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LOS ORIGENES DE LA DOGMATICA. LA METODOLOGIA DEL DERECHO EN EL HISTORICISMO. JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. JURISPRUDENCIA DE INTERESES Y ESCUELA DE LA EXEGESIS.

EL NACIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. Los captulos metodolgicos del "Sistema del derecho romano actual" de Savigny y "El Espritu del derecho romano" plantearon un cambio fundamental en la "ciencia jurdica". Seala Karl Larenz "en el siglo XIX, sobre todo, se intent, bajo la impresin de los xitos de las ciencias naturales, elevar la ciencia del Derecho al rango de una ciencia, postulando para ella un mtodo anlogo a los cientfico naturales".1 Durante mucho tiempo las obras de Savigny "El derecho de la posesin" y "Vocacin" donde propugn como alternativa para la Codificacin (contra la tesis de Thibau), la elaboracin cientfica del derecho ("elemento tcnico") centraron la valoracin del pensamiento de Savigny Sin embargo la publicacin en 1951 su "Metodologa jurdica" (correspondiente a los cursos dictados en la Universidad de Marburgo en 1802 y 1803) permiti conocer ms profundamente su preocupacin metodolgica. Karl Larenz seala que es caracterstico de Savigny el modo en que construye su sistema de Derecho Privado: forma un concepto abstracto de relacin jurdica como una "soberana de voluntad" y, a partir de l, efecta una divisin lgica formal de las relaciones jurdico privadas segn los "objetos principales de soberana de voluntad" imaginables. Al parecer de Larenz lo que form el "sistema" en Savigny no fue la conexin orgnica de los institutos sino la conexin lgica de los conceptos (abstracto-generales).2 Larenz afirma que de esta forma Savigny prepar el camino a la jurisprudencia conceptual de Puchta limitando el pensamiento conceptual, al modo de la lgica formal, a la comprensin de las reglas jurdicas necesariamente abstractas.

1 LARENZ, Karl, "Metodologa de la ciencia del derecho", Ariel Derecho,1994, pg.25.

2 LARENZ, ob. cit. pgs. 38 ys.s.

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Sostiene Wieacker que a partir del programa propuesto por el "Sistema" de Savigny la ciencia jurdica pasar a ser ordenacin sistemtica de conceptos. Para entender el sentido de la idea de "sistema" se suele recurrir a la idea de "racionalidad", distinguindose la racionalidad "interna" y la "externa". Algunos autores sealan que en Savigny y en Ihering el mtodo cumplira una funcin organizadora y racionalizadora de los materiales jurdicos, dirigiendo sus esfuerzos hacia el "sistema externo" (Losano). Otros opinan que para el historicismo la realidad no se agota en las normas, sino que stas son expresin de una realidad ms profunda, y que el "sistema" no es un resultado de la ordenacin racional de la materia jurdica sino una exigencia "interna de la propia realidad histrica del derecho" (Zuleta Puceiro). Siguiendo este ltimo criterio, el "sistema" signific para los fundadores de la moderna ciencia del derecho mucho ms que la claridad y la fcil dominabilidad de la materia: era el nico medio que procuraba la capacidad de asegurarse la verdad. Por otra parte, "el criterio de la verdad de la racionalidad era una ineludible exigencia para la autntica cientificidad" 3 lo que explica porqu Savigny desde un principio junto al carcter histrico del derecho acentu su carcer sistemtico. La materia para esa sistematizacin fue sacada fundamentalmente de las "fuentes" del derecho romano; tal fue el principal propsito y el gran aporte de la Pandectstica. La idea de sistema, dice Larenz, "significa el desarrollo en una variedad que, de este modo, es conocida como una conexin de sentido". 4 Segn Larenz, el sistema debe poner en claro una unidad, y sta puede ser pensada y conseguida por dos modos diferentes: una puede ser "al modo de la unidad de un organismo, como una totalidad de sentido inherente a la variedad, solo mostrable en ella y por ella". 5 En un sistema orgnico como queran presentar los filsofos idealistas, los miembros particulares del sistema giran en cierto modo alrededor de un centro. La unidad del sistema radica en la insuprimible relacin de todos sus miembros con un centro que descansa en s mismo. En cambio el sistema conceptual

3 ZULETA PUCEIRO, ob. cit. pg. 162 y s.s. 4 LARENZ, ob. cit. pg. 39. 5 LARENZ, ob. cit. pg. 40.

segn las reglas de la lgica formal se asemeja a una pirmide. El concepto supremo, la cspide de la pirmide, esta a gran altura de la base. Larenz opina que Savigny prepar el camino a Puchta y est abri la senda a la ciencia del derecho de su tiempo por la va del sistema lgico en el sentido de una pirmide de conceptos, decidiendo su evolucin hacia la jurisprudencia formal del concepto. Como Savigny, Puchta tambin sigui la doctrina de la gnesis del derecho y se sirvi de un lenguaje que respondi a un pensamiento "organolgico". Pero de hecho ense el mtodo del pensamiento formal conceptual. Puchta puso de relieve una conexin orgnica de las normas jurdicas (no de los institutos jurdicos) pero que se transforma en la conexin lgica de los conceptos, y esta conexin fue considerada fuente de conocimiento de normas jurdicas no conocidas antes.En su "Cursus der Institutionem" expresa que "las normas jurdicas particulares que forman el derecho de un pueblo se hallan entre s en una conexin orgnica, que ante todo se explica por su procedencia del espritu del pueblo...", y que "Pues la misin de la ciencia del derecho es conocer las normas jurdicas en su conexin orgnica, condicionndose unas a otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealoga de las normas particulares hasta la altura de su principio y asimismo descender los principios hasta sus ltimos vstagos. En esta operacin, las normas jurdicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del da las que, ocultas en el espritu del Derecho nacional, ni han aparecido en la conviccin inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones, ni en los veredictos del legislador, que, por tanto, slo se hacen visibles como producto de una deduccin cientfica. De este modo, la ciencia se aade como tercer fuente del derecho a las dos primeras; el Derecho, que mediante ella surge, es Derecho de la Ciencia, o, por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas, Derecho de los juristas" .6 Lo que Pucha llama la "genealoga de los conceptos" no es otra cosa que la pirmide de conceptos construida segn las reglas de la lgica formal. La genealoga de los conceptos indica que el concepto supremo, del que son derivados todos los dems, determina con su contenido todos los restantes. Ese concepto supremo tiene que tener un contenido, si es que de l se han de obtener determinados enunciados, y tal contenido no debe provenir de los conceptos de l derivados. Para Pucha ese contenido viene provedo por la

6 citado por LARENZ, ob. cit. pg. 41.

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filosofa del derecho que permite un punto de partida firme, desde el cual se puede edificar todo el sistema jurdico. El a priori jurdico filosfico del sistema de Puchta es el concepto kantiano de libertad, del cual deriva el concepto de sujeto de derecho como una persona (en sentido tico) y del derecho subjetivo como el poder jurdico de una persona sobre otra. Puchta abandona la relacin de las reglas jurdicas con el instituto jurdico a ellas subyacente en beneficio de la formacin abstracta de conceptos, preparando as el "formalismo" jurdico. El "primer Ihering" se separ de Puchta en la medida en que no parti de un concepto fundamental a priori, sino que emple el mtodo inductivo de las ciencias naturales (incluso utilizando una analoga con la qumica), a travs de una descomposicin y recomposicin de las instituciones jurdicas particulares lo cual ser motivo de anlisis en el apartado "V" de este trabajo. Bernardo Winscheid , partiendo de que la ltima fuente de todo el derecho es "la razn de los pueblos", entendi que la ley es la "voluntad racional" del legislador, justificando an ms el mtodo conceptual de la abstaccin, de la sistematizacin lgica y de la "construccin jurdica". Windscheid tambin se bas como Puchta en el concepto de derecho subjetivo como poder de voluntad, pero no ya del sujeto -que puede ser, por ejemplo, incapaz- sino del orden jurdico. ltimo. La paulatina superacin de la concepcin histrica por la sistemtica, basada en la consideracin del derecho como un orden racional susceptible de aprehensin conceptual y de sistematizacin, desemboc en la teora objetiva de la interpretacin, que fue desarrollada casi simultneamente por Binding, Wach y Kolher entre 1885 y 1886, segn la cual el derecho es por esencia un orden racional que implica una teleologa inmanente que debe ser "referida al presente". Larenz concluye, crticamente, que el vaciamiento de sentido, el formalismo al cual desemboc la jurisprudencia de conceptos, implic "el definitivo alejamiento de la ciencia del derecho de la realidad social, poltica y moral del derecho" 7 . El orden jurdico solo deja a la decisin del titular del derecho la realizacin de un mandato dado a favor de este

7 Wieacker, citado por LARENZ, ob. cit. pg. 44.

EL GIRO DE IHERING Y LA APERTURA A LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES Finalizando el siglo XIX en los pases ms progresistas la revolucin industrial comenz a modificar sensiblemente la economa y las condiciones de vida de amplias esferas de la sociedad. Para los seguidores de la Escuela de la Exgesis se tornaba difcil el culto apegado a las normas cristalizadas en los cdigos sancionados a comienzos del siglo, y para los constructores de los "sistemas de conceptos jurdicos" elaborados en base al derecho de una poca pasada se tornaba difcil su adaptacin a las nuevas relaciones situaciones que la realidad ofreca. La figura de Ihering es rica para el anlisis pues pone de manifiesto el trnsito de la "jurisprudencia de los conceptos" al de las teoras del derecho que ponen el acento en la realidad social. En un primer perodo, que comprende su escrito "El espritu del Derecho romano" (1852-1865) y el artculo "Nuestro propsito"(1857) , acepta e incluso culmina la jurisprudencia formal de concepto de Pucha. Sin embargo, en el ltimo volumen del mismo "Espritu" (aparecido en 1865) comienza a abandonar su fe en la validez del mtodo lgico sistemtico En el primer perodo ya se advierten rasgos que posteriormente se harn decisivos: 1) el abandono de la categoras ticas de la filosofa idealista y 2) la orientacin al modo de pensar de las ciencias naturales de su tiempo. En su "Espritu del Derecho Romano" dice que parte de la concepcin del derecho como "organismo objetivo de la libertad humana" . La tarea "sistemtica" de la ciencia del derecho consiste en recomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas a ellos relativas en sus "elementos lgicos" y en destilar stos y luego reconstruirlos por combinacin, tanto las normas jurdicas ya conocidas como otra nuevas. A travs de la composicin y reconposicin la ciencia obtiene un "nmero claro de cuerpos simples", pudiendo reconponer con ellas las normas jurdicas particulares. El compara la jurisprudencia dogmtica con la qumica. La ciencia sistemtica del derecho es la "qumica jurdica". Al "volatilizar" en conceptos la

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"materia dada" , la construccin jurdica proporciona "el paso del derecho del estado inferior de agregado al superior". 8 Los "cuerpos jurdicos", conceptos fundamentales simples obtenidos por anlisis lgico y abstraccin, son dotados de ciertas propiedades y son capaces de ciertos efectos. El operar del pensamiento con estos cuerpos, producidos "qumicamente", lo denomina "mtodo histrico natural de la jurisprudencia". Ihering espera facilitar el dominio de la materia y tambin el conocimiento de nuevas normas jurdicas. Muchas de estas no deben su origen a una necesidad prctica cualquiera, sino a la consecuencia o necesidad jurdicas. El fruto ms importante del "Espritu" es el intento de elaborar los presupuestos metodolgicos de una ciencia formal del derecho. Ihering propone como cometido esencial de la labor cientfica no la explicacin causal, sino la construccin y su resultado arquetpico: el sistema. "Conocer es sistematizar y sistematizar es conocer". Segn el enfoque de Zuleta Puceiro para el primer Ihering el derecho es ininteligible sin una referencia a su conexin sistemtica interna: "esta se presenta como una exigencia lgica, derivada de la propia naturaleza del objeto derecho, y no como el resultado de la aplicacin artificial de un orden externo.. Este es el significado de la expresin "conceptualismo gentico" ..."9 En el primer Ihering el reconocimiento de una finalidad prctica de la ciencia del derecho es el resultado de la estructura de la construccin cientfica y no de finalidades externas de la ciencia. Aos ms tarde, la concepcin del mtodo de la ciencia jurdica en Ihering ser radicalmente distinta y en su obra "El fin del Derecho" (1877-1883) expresar su idea fundamental de que "el creador de todo el derecho es el fin, y que no existe ninguna proposicin jurdica que no tenga su origen en un fin, o sea, en un motivo prctico".10 La idea fundamental de esa obra es que "el creador de todo el Derecho es el fin, y que no existe ninguna proposicin jurdica que no tenga su origen en un fin, o sea, en un motivo prctico".11

8 ver citas de IHERING en LARENZ, ob. cit. pgs. 47 y s.s. 9 ZULETA PUCEIRO, ob. cit. pgs. 162 y s.s. 10 Ihering, citado por LARENZ
ob. cit. pg. 68.

11 Ihering, citado por LARENZ, ob. cit. pg. 68.

Al hablar de "fines" no hace referencia a proposiciones del legislador emanadas de las normas, sino a las necesidades que surgen de la vida social y que deben ser satisfechas para que la sociedad sobreviva. El jurista debe atender a esas necesidades y no a conceptos abstractos. Expresa que "En el terreno del derecho todo existe para el fin y en vista del fin; el derecho entero no es ms que una creacin nica del fin, slo que la mayor parte de los actos creadores aislados se remontan a un pasado tan lejano que la humanidad ha perdido su recuerdo... El hombre que piensa, que medita, hallar siempre en el terreno del derecho el fin de cada una de sus instituciones. La investigacin de ese fin constituye el objetivo ms elevado de la ciencia jurdica..." 12 En una nota aadida a su obra "Espritu del Derecho romano" agrega: "por encima del puro elemento formal de la lgica jurdica existe, como algo ms elevado y supremo, la idea sustancial de la justicia y la moralidad, y, un profundizamiento de la misma, es decir, cmo ella lega a expresarse y a realizarse en las concretas instituciones jurdicas y proposiciones jurdicas, es, segn mi opinin, la labor ms bella y elevada que la ciencia pueda realizar..." 13 Ihering repudia al positivismo jurdico pero no al positivismo filosfico, al cual en esta etapa de madurez se considera ms autnticamente ligado, y si incluso sostiene la estatalidad del derecho no lo har por motivos formalistas (es decir, como elemento necesario para la calificacin de las normas) sino por que ve en el Estado el instrumento mximo de la fuerza; el derecho es "poltica de la fuerza" o "fuerza regulada". Expresa Guido Fass que "el Ihering de la madurez haba, pues, abrazado una concepcin teleolgica y pragmtica del Derecho, concebido como el ordenamiento y la garanta de los intereses de los miembros de la sociedad".14 El giro de Ihering con su jurisprudencia pragmtica fue el punto de partida para la corriente llamada "jurisprudencia de intereses", que tuvo entre otros representantes a Philipp Heck (1858-1943) y Max von Rumelin (1861-1931). Heck afirmar que el "primado de la lgica" que haba hecho valer la - por l as denominada- "jurisprudencia de conceptos" vida". 12 Ihering, citado por LARENZ, ob. cit. pgs. 68 y s.s. 13 Ihering, citado por FASSO, ob. cit. pg. 163 y s.s. 14 FASSO, ob. cit. pg. 164. en la labor de la ciencia jurdica debe ser suplantado por el "primado del estudio y la valoracin de la

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Las leyes, segn Heck, son "las resultantes de los intereses de orientacin material, nacional, religiosa y tica, que se contraponen unos a otros y luchan por su reconocimiento";15 el legislador como persona pasa a segundo plano respecto de las fuerzas sociales en las que se subliman los intereses y por las cuales consiguen entrar en la ley. El centro de gravedad no estar en la decisin del legislador, en su voluntad entendida psicolgicamente, sino en sus motivos y en los "factores causales" que le han motivado. Sostiene Heck que la interpretacin debe retroceder ms all de las ideas del legislador y ahondar en "los intereses causales de la ley"; tal viene a ser la "teora gentica de los intereses": determinados intereses originan en el legislador ideas de "deber ser" que son causa de normas jurdicas que se producen al transformarse las ideas en mandatos legales. Como metodo interpretativo preconizar la investigacin histrica de los intereses, alineando el derecho entre las ciencias causales: interpretar la ley es dar "explicacin de las causas", siendo las autnticas de cada precepto los intereses que el legislador ha regulado. Esos intereses causantes deben descubrirse para, a partir de ellos, comprender adecuadamente los preceptos en tanto sus "efectos". La jurisprudencia de intereses ser positivista en el sentido filosfico del trmino "en cuanto que se refiere a los hechos positivos, histricos, como son precisamente los intereses, y no ciertamente a valores de orden metafsico" y "se encontrar en total oposicin con el positivismo jurdico, es decir, con el formalismo conceptualista" 16

LA ESCUELA DE LA EXEGESIS

La Escuela de la Exgesis incluye a juristas belgas y franceses que ensearon el Cdigo Napolen mediante la tcnica del comentario artculo por artculo; segn Bonnecase su mximo apogeo tiene lugar entre 1830 y 1880. Su mtodo se bas en la conviccin de que el Code Napolen, que les ofreca un cuerpo orgnico de normas sistematizadas con un orden lgico, contena la regulacin completa de toda la materia civilstica. 15 citas de Heck en VALLET DE GOYTISOLO, Juan, "Metodologa Jurdica", Civitas, 1988, pg. 302. 16 FASSO, ob. cit. pg. 166.

Explica tambin la aparicin de esta escuela "la presin poltica ejercida por el Estado, que vio en la reduccin de todo el Derecho a la ley el instrumento idneo para reforzar su propia autoridad" 17 La Escuela de la Exgesis se desarroll aprovechando el triunfo de los ideales revolucionarios plasmados en el Cdigo Napolen; en las Escuelas Centrales de Derecho del imperio se procur que fueran suprimidas las enseanzas del derecho natural y hasta las de teora del derecho, ensendose tan solo el Cdigo Napolen. La mayora de los integrantes de la Exgesis fueron profesores universitarios que se ocuparon especialmente de monopolizar la enseanza del derecho en una actitud autoritaria. La divisin de poderes, la subordinacin del juez al poder legislativo, la atribucin del monopolio legislativo al parlamento (expresin de la voluntad popular) son factores que explican la fuerza con que estos juristas sostendrn la idea de "completud" del Cdigo, dado que la ley se conceba como una emanacin de esa voluntad que es la nica relevante. El Derecho se redujo a la ley del Estado y por ello para el jurisconsulto solo existir una ley: el derecho positivo. A reforzar an ms esa idea de la completud contribuy el artculo 4 del Code, que prescibi al juez considerar el cdigo mismo como una regulacin completa y exhaustiva de todas las relaciones civiles. Esta norma fue interpretada como una prohibicin absoluta de heterointegracin del ordenamiento jurdico. El sistema cerrado, completo, del Code Napolen se bas en el presupuesto tcnico de la formulacin abstracta y general de la ley: cunto ms abstracta y general es la ley, ms posibilidades existen de incluir en ella un gran nmero de supuestos de hecho concretos. Tambin se debe a esto el que el razonamiento jurdico se considere esencialmente deductivo y silogstico. El Code se alej de las antiguas "compilaciones" pretendiendo disciplinar las realciones del derecho privado, eliminando las contradicciones entre derecho escrito y derecho consuetudinario, pero tambin respondiendo a la exigencia sistemtica de hacer girar todo el derecho privado en torno a un nico sujeto de derecho. Domat y Pothier fueron los encargados de procurar los instrumentos tcnicos precisos para poder expresar la ley en frmulas breves y comprensibles y para reconducir la capacidad jurdica a un solo atributo de un sujeto tambin nico que se conceba abstractamente como persona libre y consciente.

17 VIGO, ob. cit. pg. 155.

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Domat anticip la idea de completud, viendo en los vacos o lagunas una de las causas de incerteza de las leyes. Una de las ideas claves de Domat es la de que el derecho debe poder reducirse a principios racionales sobre los cuales quepa construir un sistema lo suficientemente consistente para evitar confusiones y antinomias, as el Derecho se construye como la Aritmtica, de forma que cada parte contribuya a la formacin del todo y que toda resolucin reciba de aqul sancin y confirmacin partiendo de definiciones lgicas y a priori. En general el mtodo es el mismo en todos los representantes de la Escuela -Carlos Buenaventura Mara Toullier (1752-1835), Juan Bautista Victorio Proudhon (1758-1838(, Claudio Estfano Delvincourt (1762-1831), Alejandro Duranton (1783-1866), Carlos Aubry (1803-1883), Federico Carlos Rau (1803-1877), Raimundo Teodoro Troplong (1795-1869), Juan Carlos Florencio Demolombe (1804-1887), Victorio Napolen Marcad (1810-1854) y Francisco Laurent (1810-1887)-, a saber: exclusin de cualquier referencia a un Derecho natural, consuetudinario, jurisprudencial o doctrinal- que no fuera el establecido por el Estado, y consideracin como nico y exclusivo cnon de interpretacin de la ley la investigacin de la intencin, o sea, la voluntad del legislador. De ello resultar una concepcin del Derecho absolutamente esttica, ligada a la autoridad de la ley entendida como algo objetivo, sacrificndose a la exigencia de la certeza del Derecho la de la adecuacin del mismo a la evolucin de la sociedad, hasta llegar a hacer renacer la misma actitud antihistrica que vici el iusnaturalismo del Siglo XVIII. Otro aspecto importante de sealar es que esta escuela procur que su ciencia respondiera a las exigencias del saber cientfico por excelencia, que era el de la ciencia fsico matemtica. La obra maesta de la exgesis, el "Curso de Derecho Civil Francs" de Aubry y Rau se caracteriz por que "todas las soluciones estn contenidas en germen, en un conjunto de principios formulados con rigor matemtico, y, tan ntimamente soldados entre s, que forman un verdadero edificio jurdico" .18 Cabe recordar que Aubry estudi matemticas y obedeciendo a un deseo de sus padres sigui cursos de derecho; Liard en su obra "Lenseignemente superieur en France" (1893) pensaba que los artculos del cdigo son teoremas, cuyo enlace entre s hay que mostrar y deducir sus consecuencias, y que el verdadero jurista es un gemetra.

18 Bonnecase, cit. por VIGO, ob. cit. pg. 158.

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EXEGESIS - ESCUELA HISTORICA - CONCEPTUALISMO DOGMATICO

Resulta de inters destacar las afinidades y diferencias entre la Escuela de la Exgesis, la Escuela Histrica y la jurisprudencia de conceptos. ESCUELA DE LA EXEGESIS Y ESCUELA HISTORICA. La Escuela histrica sostiene que el derecho es un hecho, histrico y comunitario, que surge espontnea e irreflexiblemente; para la Exgesis tambin es un hecho, normativo y racional, deductivamente producido por el poder legislativo del Estado. Para ambos el derecho es algo completo y cuyo descubrimiento se verifica en la experiencia, y frente al cual slo cabe aceptarlo sin consideraciones valorativas o filosficas. El modelo de ciencia jurdica al que aspiran ambas escuelas es el de las ciencias fsico matemticas; la obsesin de ambas es el sistema hermtico, autosuficiente, racionalmente formulado, con estricta coherencia lgica formal de los conceptos y donde recurriendo a los principios puede encontrarse la solucin a cualquier problema. Manejan un concepto unvoco de derecho y de fuente del derecho; para la exgesis slo tiene capacidad jurgena el legislador, el derecho es lo que est contenido en la ley; para el historicismo esa capacidad se le reconoce casi en exclusividad a la comunidad, el derecho slo se dice a travs del derecho consuetudinario. El saber jurdico deja de ser prctico, ya no interesa la rectificacin de la conducta por la justicia o que la conducta se dirija a la obtencin del bien, sino que el inters se centrar en la coherencia lgica e interna del sistema.

ESCUELA DE LA EXEGESIS Y JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS La Escuela de la Exgesis es una expresin del iluminismo en su fase "democrtica-revolucionaria", con vinculaciones con la teora poltica del contractualismo y la idea rousseauniana de voluntad general; en cambio la jurisprudencia de conceptos contina el impulso de la escuela histrica,

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inclinada desde Savigny hacia posiciones polticamente conservadoras, anti iluministas y contrarevolucionarias. En la exgesis es perceptible la presencia de elementos provenientes de la tradicin filosfica del racionalismo (por ej., su visin de los derechos subjetivos), mientras que en la dogmtica conceptualista se consuma la ruptura con toda influencia filosfica declarada y, particularmente, con el iusnaturalismo. En cuanto al objeto propio del quehacer de la ciencia, en la exgesis el punto de partida del anlisis es la ley, como expresin suprema de la voluntad general, volcada en los cdigos. La jurisprudencia de conceptos centra su atencin en el "concepto" cientfico y en la unidad orgnica de los mismos que representa el "sistema". Con ello parece evidente el paso desde lo que, en trminos propuestos por Savigny, podra denominarse elemento poltico hacia el elemento tcnico. Para la Exgesis el Code es: 1) un instrumento de cambio revolucionario de la sociedad, general. La ley define los perfiles de una nueva sociedad, para la que es necesario preparar un nuevo hombre, consciente y responsablemente comprometido con sus deberes como ciudadano frente a los dictmenes de la voluntad general. El intrprete es as una continuacin fiel y neutral de la conciencia social, que refleja en los diversos aspectos de su tarea una preocupacin de orden eminentemente poltico. La jurisprudencia conceptualista asume, por el contrario, un papel principalmente tcnico y metodolgico. La exgesis centra sus construcciones en el objeto de la interpretacin -la ley en cuanto Cdigo-; el conceptualismo tiene, en cambio, a proponer como ncleo de sus preocupaciones a la forma de interpretacin y la construccin cientfica. Sobre las diferencias apuntadas, exgesis y conceptualismo reconocen afinidades. Una de ellas: el derecho es, ante todo, ordenacin, legislacin, mandato positivo, asistido por la presencia coactiva del Estado. Dice Ihering: "La construccin doctrinal debe aplicarse directamente al derecho positivo. Como las reglas positivas son los nicos puntos de la lnea, la construccin debe respetar el contenido para conservar entera libertad en cuanto a la forma".19 2) un factor de control social y 3) un instrumento pedaggico

19 Ihering, cit. por ZULETA PUCEIRO, ob. cit. pg. 134.

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El comentario a las Pandectas de Windscheid comienza con una definicin del derecho en trminos de ley: "Ley es la declaracin emanada del Estado en el sentido de que alguna cosa ser derecho".20 Los partidarios de la exgesis igualmente dicen: "No conozco el derecho civil, slo enseo el Cdigo Napolen"(Bugnet); los cdigos no dejan nada al arbitrio del intrprete, ste no tiene ya por misin hacer el derecho; el derecho ya est hecho. No existe incertidumbre puesto que el derecho est escrito en textos autnticos. Otra lnea de afinidades entre ambas escuelas pasa por una comn idea en torno a la finalidad de la tcnica jurdica. Ambas afirman como cometido esencial de la misma la defensa y consolidacin del principio de certeza como base para la seguridad del trfico jurdico. Tal es el sentido de su tendencia sistemtica. Interpretar es, ante todo, subsumir casos concretos con referencia, en el caso de la exgesis, al cuadro sistemtico del ordenamiento jurdico legislativo y, en el caso del conceptualismo, en el sistema conceptual de la ciencia. En tanto que la exgesis nace de la afirmacin de principio de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico (con la consiguiente negacin de la existencia de lagunas), la dogmtica conceptualista tiene a una negacin prctica de la idea de completud, al afirmar la posibilidad y necesidad de una tarea cientfica de ndole constructiva que va "ms all" del "dato legislativo".

20 cita de VALLET de GOYTISOLO, ob. cit. pg. 292.

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