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Misin de la profesin

Cul es el papel del abogado?

Dra. Colson: Hay normas Warren. Una de ellas es que no puedo dejarlo mentir. Lo mejor sera argumentar que las pruebas de la fiscala carecen de peso. Warren Litch: Me estoy jugando la vida Y usted me habla de un sistema de normas y reglamentos? Me estoy jugando la vida... Y usted debera jugrsela por m! Dra. Colson: Pues no es as; no me malinterprete. Lo defender lo mejor que pueda, pero no puedo permitirme hacerlo por usted. Har mi trabajo por un sistema por el que siento una profunda lealtad.1

Un aspecto medular para el prestigio de la profesin del Derecho es destacar el por qu de su existencia. A quin se debe el abogado? Al cliente? A la sociedad? A la ley? A la justicia? Al Estado democrtico? Por qu una persona no puede defender sus intereses ante los tribunales por s sola sino que debe contratar a un abogado? Cul es el rol del profesional del Derecho? A continuacin, se abordan estas interrogantes con el objeto de reflexionar sobre la funcin que los abogados estn llamados a cumplir en nuestra sociedad. Para tal efecto, se realiza una descripcin comparativa de los principios referidos a la misin de la profesin, tanto en el Cdigo de 1997, cuanto en el Anteproyecto de Cdigo y el Proyecto de Cdigo. Luego, se evala el rol del abogado desde la perspectiva del inters del cliente, el sistema de justicia, el Estado Constitucional de Derecho y el orden social. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este captulo. 1. HISTORIA NORMATIVA Concepto Cdigo Vigente 1997 Anteproyecto de Cdigo 2007 Proyecto de Cdigo 2008 Misin del abogado y la abogada Respeto del Estado de Derecho Artculo 1. El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administracin; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las normas jurdicas y morales, los derechos de su patrocinado. Artculo 3. El Abogado debe obrar con honradez y buena fe. No debe aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la administracin de justicia. Artculo 1. La abogaca tiene por fin la defensa de los derechos de los ciudadanos y, en esa medida, el abogado es el defensor del inters del cliente. La probidad e integridad de su conducta es una garanta para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia y la vigencia del Estado de Derecho. Artculo 47. Respeto. El abogado es parte esencial de la defensa del orden democrtico a travs de su participacin en el sistema jurdico del pas. Por ello, debe respetar la funcin de la autoridad y patrocinar con sujecin a los principios de

lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. El anlisis crtico de las decisiones de la autoridad es un medio vlido para defender los intereses del cliente. Artculo 1. La abogaca tiene por fin la defensa de los derechos de las personas, la consolidacin del Estado de Derecho, la justicia y el orden social. La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el mbito en el que se desempee, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado de Derecho y la vida en sociedad. Artculo 2. Respeto del Estado de Derecho. El abogado es parte esencial de la defensa del orden democrtico a travs de su participacin en el sistema jurdico del pas. Por ello, debe respetar la funcin de la autoridad y ejercer el Derecho, cualquiera fuere el mbito en que se desempee, con sujecin a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. El anlisis crtico de las decisiones de la autoridad es un medio vlido para defender los intereses del cliente y el Estado de Derecho. | MISIN DE LA PROFESIN |

Concepto Cdigo Vigente 1997 Anteproyecto de Cdigo 2007 Proyecto de Cdigo 2008 No regulado Artculo 89. Obediencia a Articulo 3. Obediencia a la ley. El abogado debe la ley. El abogado debe obedecer la ley, no debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la in-inducir a otros a que la inObediencia a la ley frinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del pblico frinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del pblico

en que la justicia puede en que la justicia puede alcanzarse con el cumplialcanzarse con el cumplimiento de las reglas del miento de las reglas del Estado de Derecho. Estado de Derecho. Artculo 48. Las normas No regulado Artculo 7. Alcance de esde este Cdigo se aplitos principios generales. El can a todo el ejercicio abogado, cualquiera sea el de la abogaca y la es-mbito o funcin que despecializacin no exime empee, est comprendide ellas. El Abogado dos en lo establecido en el al matricularse en el presente Cdigo. Colegio de Abogados, deber hacer promeAlcance sa solemne de cumplir fielmente este Cdigo de tica Profesional. El presente Cdigo ser de aplicacin en todos los Colegios de Abogados de la Repblica y entrar en vigencia a partir del 15 de Mayo de 1997.

2. QUIN ES ABOGADO? Un aspecto inicial a determinar es el mbito de aplicacin del Proyecto

de Cdigo, lo que est ntimamente vinculado con la definicin acerca de quin es abogado. El Proyecto de Cdigo identifica al abogado como aqul que posee un ttulo universitario de licenciado en Derecho (glosario de trminos). El ttulo acredita el conocimiento y la experiencia necesarios para ejercer la profesin del Derecho, sin perjuicio de la obligacin de colegiarse y someterse a la jurisdiccin disciplinaria del colegio de abogados.

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El abogado, cualquiera sea el mbito o funcin que desempee (litigante, asesor, docente, funcionario pblico, juez, fiscal, rbitro, congresista, gerente, periodista, etctera), est comprendido en el mbito de aplicacin de este Cdigo (Proyecto de Cdigo, artculo 7), Este principio est recogido en el artculo 48 del Cdigo de 1997: Las normas de este Cdigo se aplican a todo el ejercicio de la abogaca y la especializacin no exime de ellas.

3. MISIN DEL ABOGADO El rol del abogado suele definirse desde dos perspectivas complementarias, aunque bajo determinadas circunstancias pueden resultar antagnicas. El abogado es un defensor del inters del cliente en el marco del sistema de justicia. El inters del cliente y el servicio a la justicia conforman esa dualidad a la que se debe la profesin. El Cdigo de los Colegios de Abogados del Per de 1997 as lo establece: El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administracin; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las normas jurdicas y morales, los derechos de su patrocinado (Cdigo de 1997, artculo 1).

El Proyecto de Cdigo contiene una visin ms comprensiva de la labor del abogado. Define a la abogaca como una profesin orientada a la defensa de los derechos de las personas, la consolidacin del Estado Constitucional de Derecho, la justicia y el orden social (Proyecto de Cdigo, artculo 1). Todos estos fines son valiosos y dependen en gran medida de la conducta del profesional del Derecho. A continuacin, se

analizar el rol del abogado desde la perspectiva del cliente, el sistema de justicia, el Estado Constitucional de Derecho y el orden social.

3.1 El abogado como defensor del inters del cliente No sera exagerado afirmar que la mayora de abogados se consideran fundamentalmente defensores del inters de una persona determinada, el cliente. Esta visin predomina en el ejercicio profesional y en la so

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ciedad. La concepcin del abogado como servidor de otros intereses parece no tener cabida. Inclusive, la sociedad percibe a un abogado que, para defender celosamente el inters del cliente, est dispuesto a tergiversar los hechos, influir indebidamente en los funcionarios del juzgado, dilatar el proceso, presentar documentos adulterados, llevar a juicio controversias injustificadas y dems actos perjudiciales para el funcionamiento del sistema de justicia. El siguiente chiste popular refl eja esta percepcin: un hombre contrata a un abogado para que lleve un proceso judicial. Al tiempo ganan el proceso y el abogado llama a su cliente y le dice: Han triunfado la ley y la justicia. Y su cliente responde: Apele, licenciado, apele!2

Qu duda cabe que el rol fundamental del abogado es la defensa de los derechos e intereses de las personas, en tanto la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (Constitucin Poltica del Per, artculo. 1). Cuando se solicita la participacin de un abogado en una controversia, una persona pone en juego valores tan importantes como su libertad individual, propiedad, honor, intimidad, patrimonio, seguridad personal e incluso su propia vida. Todo esto depende de la capacidad tcnica e idoneidad moral del abogado.

Por esto, el Proyecto de Cdigo establece una serie de deberes para garantizar la defensa eficiente del inters del cliente. Al prestar servicios profesionales, el abogado debe actuar con competencia y diligencia; evitar conflictos de intereses; cumplir con los deberes de informacin, confidencialidad,

cuidadoso manejo de los bienes del cliente, entre otros.

Sostener que la funcin del abogado es la defensa del inters del cliente es una afirmacin cierta pero incompleta. Omite considerar que adems de la defensa leal, competente y entusiasta del inters del cliente se deben atender otros fines. El proceso no es un vehculo para satisfacer el inters del cliente a toda costa. El abogado es parte indispensable de un sistema

2/ Sitio web desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html Visitado el 22 de julio de 2008.

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que procura descubrir la verdad, impartir justicia y, de este modo, consolidar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho y el orden social.

3.2 El abogado como integrante del sistema de justicia Por regla general, las personas no pueden comparecer ante los tribunales y reclamar justicia por s solas.3 Deben contratar a un letrado. Incluso, el abogado tiene el derecho a exigir que la contraparte tenga representacin legal.4 El debido proceso es inconcebible sin asistencia legal. No hay proceso si la persona que reclama justicia no es acompaada por un abogado. Puede afirmarse entonces que el profesional del Derecho es parte integrante o pieza esencial del sistema de justicia (Proyecto de Cdigo, artculo 1). No es slo un auxiliar o un colaborador del sistema.

La obligatoriedad de la asistencia letrada establecida por ley no es gratuita. Supone una serie de obligaciones en el abogado para garantizar que el sistema de justicia del cual forma parte funcione adecuadamente. Es pertinente comprender entonces de manera precisa en qu consiste la labor del abogado como integrante del sistema de justicia, de modo que esta frase no tenga un carcter meramente retrico o carezca de contenido especfico.

3/ Esta regulacin obedece al hecho de que siendo la actuacin procesal un asunto eminentemente tcnico, resulta indispensable que los actos sean realizados por personas que procuren un desarrollo expeditivo y responsable del proceso (MONROY GALVEZ, Juan. La representacin tcnica o judicial del abogado y el recurso de apelacin. En: Ius et veritas.

ao V. N. 10. p. 284.). Aun cuando esta regla general admite excepciones en la legislacin peruana, debe evaluarse el carcter indispensable del abogado en cada uno de los procesos judiciales y administrativos, ya que detrs de este monopolio profesional est en juego el acceso a la justicia de aquellas personas que no cuentan con los recursos sufi cientes para contratar a un abogado. A efectos de motivar futuras investigaciones, resulta ilustrativo anotar que, segn una encuesta aplicada sobre la abogaca popular en Brasil, el 55,6% de los funcionarios judiciales encuestados consider que la actividad del abogado en los conflictos judiciales no siempre es necesaria: por lo menos en pequeos conflictos, la presencia del abogado puede provocar mayores dificultades en vez de dar una solucin rpida al conflicto, algunos procedimientos y acciones son de una complejidad tal que necesitan de la presencia de un profesional especializado; otros no. BOTELHO JUNQUEIRA, Eliane. Los abogados populares: en busca de una identidad. En: El Otro Derecho. N. 26 -27. Bogot. abril de 2002. p. 218.

4/ Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N. 017-2003-JUS del 28 de mayo de 1993. Artculo 289, numeral 3.- Son derechos del abogado patrocinante, exigir el cumplimiento de la defensa cautiva.

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De un lado, el abogado tiene una serie de deberes de ndole procesal cuya observancia es fundamental para el funcionamiento de sistema de justicia. Un abogado no debe interponer recursos manifi estamente infundados, alterar documentos, destruir pruebas, inducir a error al juez, ni transgredir norma alguna con el objeto de representar adecuadamente el inters del cliente. Antes bien, al prestar sus servicios profesionales, debe facilitar la identificacin de los hechos, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia aplicable al caso.

Es as que al facilitar el desarrollo del proceso e identificar las fuentes que servirn de respaldo para la decisin de la autoridad, el abogado contribuye al funcionamiento del sistema de justicia.

Surge la interrogante, no obstante, si el abogado tiene adems de estos deberes de ndole procesal, un deber sustancial de buscar la justicia. Es decir, si el abogado debe anteponer a la defensa del inters del cliente, la bsqueda de la verdad y la justicia.

Esta es la posicin de un sector de la doctrina. La defensa del cliente, que a primera vista es el objetivo principal del abogado, ha de estar subordinada al descubrimiento de la verdad para la realizacin de la justicia. 5 En estricto, el abogado era un verdadero servidor de la justicia cuando era un empleado remunerado por el Estado para la representacin de todas las personas que accedan a la justicia.6 En este esquema,

5/

GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Espaa: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 163.

6/ Piero Calamandrei anota que, histricamente, diversos gobiernos han organizado la abogaca como empleo del Estado con la finalidad de reducir la litigiosidad. Segn comenta Calamandrei, en Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimi la abogaca como profesin libre, y en el puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara, de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el oficio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha ocurrido ms recientemente en Rusia, en los primeros aos de la revolucin comunista: en un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del antiguo rgimen y se crearon, en sustitucin de ellos, colegios de defensores empleados del Estado.. En: CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal. volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1962. p. 408.

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es lgico que exista un control del juez respecto de la labor del abogado para con la verdad y la justicia.

Otros autores encuentran inadecuada esta interpretacin del rol del abogado frente a la justicia, pues le resta importancia al papel de la defensa del inters del cliente. El abogado no debe buscar la justicia del cliente, hacerse un juicio de valor y juzgar al cliente de antemano. No debe sustituir las funciones del juez.

Piero Calamandrei afirma que los abogados, tirando cada uno lo que puede de su parte, crean el equilibrio en cuya bsqueda va el juez (...) el abogado que pretendiese ejercitar su ministerio con imparcialidad, no slo constituir una embarazosa repeticin del juez, sino que sera la peor repeticin de este favoreciendo el triunfo de la injusticia contraria.7

Por su parte, James Cohen sostiene que en el contexto de un sistema adversarial que requiere de la contradiccin de las partes, el rol fundamental del abogado es la defensa del inters del cliente y no tiene un deber sustancial de buscar la justicia ms all de patrocinar conforme a las reglas imperativas.8 El abogado es un agente y, como tal, debe ser obediente a las instrucciones de su principal.

El Proyecto de Cdigo toma parte de ambas posiciones. Define la defensa del inters del cliente como rol fundamental, pero no exclusivo. Establece obligaciones adicionales que sirven a intereses superiores a los del cliente. Un abogado debe dar a conocer la conducta profesional indebida

de los colegas; debe velar porque el nombramiento de los jueces se base en la idoneidad y capacidad de los candidatos; debe prestar servicio legal gratuito; debe revelar informacin confidencial del cliente cuando sea necesario para proteger la vida o la integridad de otra persona.

7/ CALAMANDREI, Piero. Elogio de los jueces escrito por un abogado. Citado por MO

RELLO, Augusto y Roberto BERIZONCE. Abogaca y colegiacin. Buenos Aires:

Hammurabi. 1981. p.16. 8/ COHEN, James A. Lawyer role, agency law, and the characterization officer of the court.

En: Buffalo Law Review N 48. Primavera 2000. p. 349.

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No obstante, no se establece en el Proyecto de Cdigo un deber sustancial del abogado de ayudar al juez a encontrar la verdad y la justicia, de modo tal que pueda atribuirse la potestad de actuar en contra del inters del cliente. El abogado debe creer de buena fe en lo que el cliente le dice. No debe dudar, salvo que tenga razones justificadas. El abogado no es un fiscalizador de su cliente, no es el juzgador de sus actos. Slo es un garante de la legalidad de los mismos. En principio, debe confiar en el cliente y conducirse diligentemente para proteger los intereses que le han sido confiados, salvo que tenga razones fundadas para creer en la ilegalidad del fin o los medios; supuestos en los cuales deber renunciar.

3.3 El abogado como defensor del Estado Constitucional de Derecho El abogado debe ser conciente que su rol no debe limitarse a la defensa del caso particular. Debe procurar asumir una responsabilidad mayor, en tanto participa de un sistema jurdico en donde la predictibilidad y la seguridad jurdica no son la regla. La realidad nacional es compleja y requiere de abogados comprometidos con la promocin de un Estado con reglas claras, estables, comprendidas y aceptadas por todos los peruanos.

El abogado ha sido entrenado en el conocimiento del Derecho. Por su formacin profesional, debe ser un actor clave para fomentar el respeto por los principios consagrados en la Constitucin y el fortalecimiento de las instituciones democrticas.

En esa medida, el Proyecto de Cdigo establece algunos lineamientos para cumplir con el deber de consolidar el Estado Constitucional de Derecho que se exige normativamente. Un aspecto fundamental es el sometimiento del abogado al orden jurdico. El abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del pblico en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho (Proyecto de Cdigo, artculo 3).

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As tambin el abogado no debe aconsejar a su cliente que incumpla las rdenes de la autoridad, salvo que decida cuestionarlas a travs de los medios previstos en la legislacin (Proyecto de Cdigo, artculo 56).

El Proyecto de Cdigo fomenta en el abogado un rol activo y participativo en la promocin de un marco institucional ms predecible y confiable que contribuya a la consolidacin del Estado Constitucional de Derecho. Para tal efecto, el abogado y la organizacin profesional pueden patrocinar causas de inters pblico, promover la participacin ciudadana en las decisiones pblicas, denunciar el abuso de poder, promover la participacin en debates legislativos, apoyar la labor de las entidades pblicas y privadas orientadas a consolidar el marco institucional del pas, publicar propuestas e investigaciones, entre otros (Proyecto de Cdigo, artculo 97).

3.4 El abogado como garante del orden social La solucin de las controversias que inevitablemente surgen en las relaciones humanas determina la convivencia pacfica de la sociedad. Es fundamental ser conciente que el abogado juega un rol importante para garantizar ese orden social, en tanto es pieza esencial de un sistema que proscribe apelar a la violencia para resolver nuestras diferencias.

El Proyecto de Cdigo establece algunos lineamientos para cumplir con el rol de garante del orden social que se exige normativamente. Encontrar una respuesta no litigiosa para el problema del cliente es un aspecto fundamental. El abogado debe contemplar la posibilidad de resolver la

controversia a travs de la transaccin, conciliacin y dems medios alternativos de solucin de conflictos evitando en todo momento el inicio de un litigio innecesario (Proyecto de Cdigo, artculo 58).

Otro aspecto importante es la manera que el abogado debe manejar la desconfianza y hostilidad del cliente hacia la contraparte, la autoridad

o terceros. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a todos ellos (Proyecto de Cdigo, artculos 57 y 77). No debe exacer

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bar la hostilidad del cliente, ni frustrar toda expectativa de solucin del conflicto. De acuerdo con Julio Cueto Ra, su rol es calmar la situacin emocional del cliente y explicarle cules son las pretensiones objetivamente justificables que pueden ser llevadas a juicio.9

La sociedad requiere de abogados que sepan administrar y resolver conflictos de manera rpida, eficiente y pacfica. De no ser posible una solucin extrajudicial, el abogado debe someter la controversia a la decisin jurisdiccional que contribuya a restablecer el orden social quebrantado y la paz social.