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LINFLUENCE DU DROIT DE ADMINISTRATIF MAROCAIN

LA

CONCURRENCE

SUR

LE

SYSTEME

La ralit marocaine oscille entre deux modes de fonctionnement la fois traditionnel et contemporain : Dune part la volont des pouvoirs publics mobiliser des conceptions modernes comme la transparence, limpartialit, la bonne gouvernance, la dmocratie et lEtat de droit ; et dautres part lincapacit des institutions traditionnelles incorporer le droit de la concurrence dans le cadre dun dispositif normatif moderne au sein du corpus juridique gnral. Ouvert lconomie mondiale, respectueux de la lgalit Internationale et confront une forte demande de modernit, le Maroc sest inscrit dans une mise niveau gnrale de son conomie et de son administration, qui tente de rpondre aux standards de la modernit internationale. En revanche, une tradition tatique construite sur les conflits entre les influences lgales rationnelles et les hritages coutumiers saccommode mal avec la globalisation de lconomie et du droit. Mme si le changement de rgne a entam des rformes dans le sens de la modernisation, notamment par le code de la famille, louverture de grands chantiers dinfrastructure, lincitation linvestissement ou lInitiative Nationale de Dveloppement Humain (INDH), le besoin doctrinal en matire de concurrence1 reste ncessaire. Les diffrents acteurs institutionnels qui contribuent au dveloppement conomique et politique du Maroc nont toujours pas labor une conception de la concurrence conforme aux objectifs de modernit. Les dcideurs continuent de croire que la concurrence est une question sectorielle alors que celle-ci se positionne comme un ordre juridique entier qui oriente tous les aspects de lconomie. Ainsi lintelligibilit du paradigme concurrentiel dans lordre juridique marocain est confronte la nature du systme politique et administratif : La lgitimit politique de laction publique et la lgitimit technocratique de lintervention administrative alimentent un ordre unique et complexe qui cache plusieurs lacunes et se caractrise par une opacit contraire aux fondements du droit de la concurrence. La premire lgitimit renvoie aux environnements dmocratiques nourris par les diffrentes institutions reprsentatives et les structures de la socit civile marocaine ; et la seconde renvoie une vision rationnelle de la vie publique conforme aux standards de bonne gouvernance et
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A lexception du travail conduit par lAmicale des Ponts et Chausses et rassembl dans un livre intitul : Etat, Rgulation et Autorits Administratives Indpendantes, Acte du colloque international 2003, Amicale des Ingnieurs des Ponts et Chausses du Maroc.

structur sur la base du modle administratif franais. Ainsi le processus de dcision dmocratique et la continuit de ladministration en tant que garantie du fonctionnement de lEtat sont deux aspects homognes qui convergent dans le systme lgal-rationnel que le droit de la concurrence tente de dvelopper. En revanche, les rsistances de laspect coutumier de laction politique et de la tradition administrative marocaine reprsentent des difficults pour lintgration des normes de la concurrence et la culture de transparence qui le sous tend. Il est donc ncessaire dexaminer lvolution du droit de la concurrence par rapport au fonctionnement des institutions politiques, administratives et judiciaires marocaines ( I). Aprs avoir dcrit lvolution du droit, lvaluation du comportement de deux agences de rgulation dans le cadre de la rgulation sectorielle de la concurrence, lAgence Nationale de Rgulation des Tlcommunications et la Haute Autorit de la Communication et de lAudiovisuel, permettra dlucider empiriquement la corrlation entre la ralit politique et administrative du Maroc et la ncessaire transformation du cadre lgal cens rglementer le passage une conomie moderne ( II). Cette analyse amnera lobservation des difficults qui accompagnent lintroduction du droit public de la concurrence2 dans le systme administratif marocain (III). Ces obstacles rsident dans laptitude conjuguer efficacit, transparence et autonomie avec une approche traditionnaliste concentre, bureaucratique voire patriarcale de laction administrative, peu rompue lapplication objective de la rgle de droit. Cette dmonstration essaye dtablir un lien entre la mise en uvre du droit de la concurrence et la modernisation administrative du Maroc, travers cette confrontation entre la mondialisation de la modernit et les spcificits des traditions administratives.

I ) Confrontation du droit de la concurrence et du systme administratif marocain :

Donnant un sens la modernit et au modle de rgulation qui laccompagne, la globalisation du droit consacre la concurrence comme condition essentiel du dveloppement. En tant quoutil indispensable cette aspiration, le droit de la concurrence a vu le jour au Maroc par la loi sur les marchs publics et la cration des agences de rgulation. La rvision constitutionnelle du 13/09/1996, ayant introduit dans larticle 15 le concept de libert dentreprendre , a voulu affirmer juridiquement la volont des rformes conomiques par le jeu de la concurrence. Cette affirmation sest accompagn de ltablissement de Zones de Libre Echange avec lUnion
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Jean Marie Rainaud : Le droit public de la concurrence ; Economica, 1987

Europenne et les USA et diffrents partenariats bilatrales, dengagements souscrits auprs de lOrganisation Mondiale du Commerce et de la mise en uvre de la concurrence dans les secteurs des tlcommunications, de laudiovisuel ou des valeurs mobilires. Ce sont autant dindices qui consacrent cette volont de sinscrire dans lconomie concurrentielle internationale. Cest sur la base de la libert dentreprendre , reprise dans la constitution marocaine, que fut adopte la loi n 06-99 sur la libert des prix et de la concurrence, entre en vigueur le 06/07/2001. Dans son prambule, la loi 06/99 a pour objet de dfinir les dispositions rgissant la libert des prix et dorganiser la libre concurrence. Elle dfinit les rgles de protection de la concurrence afin de stimuler lefficience conomique et damliorer le bien tre des consommateurs. Elle vise galement assurer la transparence et la loyaut dans les relations commerciales . Cette loi a voulu affirmer un fonctionnement transparent de lconomie appelant la mise en oeuvre de mesures assurant une concurrence loyale. Aussi le dahir n1-97 du 7 aot 1997 portant loi n 24-96, ainsi que les dcrets promulgus le 25 fvrier 1998 et le 2 aot 1999, sont des textes fondamentaux pour le droit de la concurrence marocain travers la constitution dune vritable charte pour les tlcommunications. Les principes de transparence que vhicule le systme concurrentiel auront de linfluence sur lvolution de lEtat, par limmersion de la notion de rgulation dans sa vision de lintervention publique. Ayant pour principale rfrence le modle juridique et administratif franais, notamment lordonnance de 1986 sur la concurrence et les prix ou la loi sur les Nouvelles Rgulations Economiques de 2001, la dimension moderne de ladministration marocaine a pris lentire responsabilit dans labsorption du droit de la concurrence au sein de lordonnancement traditionnel. Par consquent la transposition du droit franais marque une tape dans la rforme visant mettre niveau le droit marocain : Avec lentre en vigueur de la loi sur la concurrence, ce sont de nouvelles valeurs que le pouvoir marocain veut promouvoir dans lenvironnement juridique et la culture conomique. Dans sa dfinition, une politique de la concurrence se rsume un principe simple : Protger le fonctionnement de la concurrence par un systme de coercition, mme si la notion de comptition et les sanctions qui la protgent prennent des nuances varies. Par exemple, les sanctions qui accompagnent le droit de la concurrence peuvent tre dordre administratif ou pnal3. Aussi des interrogations peuvent appuyer le caractre nuanc de lordre concurrentiel : Quels types de sanctions, administratives ou pnales, pour quelles pratiques anticoncurrentielles?
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Par exemple le dlit de favoritisme dans le droit pnal des marchs publics.

Pour rpondre ces questions, la loi ne suffit pas, car dune part la ralit administrative est dterminante et dpend de lavis de lun des dpartements chargs dappliquer la loi, et dautres part la justice marocaine est peu rompue au droit de la concurrence. Ainsi les effets de la nouvelle loi sur la concurrence et les diffrents textes qui dveloppent le droit concurrentiel au Maroc dpendront du degr dimplication de ladministration et de la justice. Des notions juridiques fondamentales retenues par une politique concurrentielle claire devront tre dlimites. Ainsi doivent tre prcises les prrogatives de puissance publique et le degrs de svrit et de souplesse dans lapplication du droit public de la concurrence ou de la rglementation du march de manire gnrale : Savoir si le renforcement du droit pnal pour la relation de la sphre publique avec la concurrence est ncessaire (entreprises publiques, Etat, collectivits territoriales) ou si loption des sanctions administratives pour les oprateurs conomiques privs est efficace (petites et moyennes entreprises, entreprises nationales ou multinationales). Ainsi lapplication efficiente de la loi 06/99 et des diffrentes rfrences qui construisent le droit de la concurrence marocain dpendra de la capacit dorganisation et de cration des juristes et administrateurs marocains ainsi que llaboration dune culture nouvelle dans les environnements conomiques et politiques. La cration dun Conseil de la Concurrence de direction, vocation horizontale, tait cens rsoudre implicitement les conflits de comptence qui caractrisent la nature opaque de laction administrative marocaine (par exemple la problmatique de la responsabilit administrative et dlimitation des prrogatives au sein de la haute fonction publique), en lui attribuant un pouvoir consultatif sur tout projet de texte juridique qui institue un rgime restrictif la concurrence. Ce Conseil peut tre saisi par diffrents acteurs notamment les commissions parlementaires, le gouvernement, les juridictions, les collectivits locales et les entreprises, en ayant la possibilit de se saisir doffice. Mme si cet organisme indpendant est diffrent des structures similaires4 et veut affirmer limpartialit des pouvoirs publics, quelques ambiguts ont subsist : Le Conseil se limite aux requtes lies aux pratiques anticoncurrentielles prvues par les articles 5 et 6 de la loi 6/99 couvrant les volets classiques du droit de la concurrence, savoir les ententes, les abus de position dominante et labus de dpendance conomique, et affiche une absence ostensible dans la rgulation de lconomie marocaine. Le caractre consultatif, le manque dun pouvoir coercitif distinct, la ralit de son

Le Comit dvaluation de la privatisation, le Conseil dontologique des valeurs mobilires, les Organisations professionnelles et des consommateurs etc.

indpendance vis--vis des pouvoirs publics, labsence dune jurisprudence propre et dune structure administrative fonctionnelle, aids par une ralit conomique et administrative non transparente, dnote de linefficacit sinon de linexistence du Conseil de la Concurrence mme sil fut dcrt par les dcideurs publics. En revanche, dans le systme franais, une direction de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRF) lie au Ministre des Finances et de lEconomie franais, uvre pour une veille sur les marchs, repre les pratiques anticoncurrentielles par des enqutes et procde, de son propre chef ou sur demande du Conseil de la Concurrence, des perquisitions dans les services de comptabilit ou mme des units de production des entreprises. Ainsi ltendue des pouvoirs des autorits de rgulation est lie lesprit des politiques concurrentielles adoptes par les Etats, qui sont gnralement inspires des traditions administratives dont les grandes rfrences sont lcole anglo-saxonne, franaise ou scandinave. Par exemple en Grande Bretagne, la tradition administrative fait que lOFCOM (Office of Communications) runit les comptences du Conseil de la Concurrence et des autorits de rgulation du secteur des tlcommunications et de laudiovisuel. Dans ces pays de rfrence, larticulation du statut de rgulateur aux institutions dpend de la nature des rapports entre lEtat et la socit et plus globalement de la trajectoire historique vers la modernit. Cest donc partir dun arrire fond historique qui reflte les diffrentes conceptions de lEtat, de lintrt gnral, de laction publique, que se comprennent, en termes de lgitimit, les rapports entre la sphre administrative et la sphre politique5. Cette dmarche intellectuelle aide au dnouement des complexits qui couvrent le rapport de la concurrence au systme politique et administratif marocains. Les phnomnes de rgulation participent donc dun mouvement plus profond de juridisation qui affecte lvolution et larchitecture des ordres juridiques. Cest sur la base de cette ralit que linsertion du droit de la concurrence dans la sphre publique marocaine pourrait tre lorigine dune rvolution administrative qui bouleverse le droit de lintervention publique6. Cest laune de ces considrations quil faut apprcier les conditions dune appropriation positive du concept de rgulation dans les pays en voie de dveloppement. Elles sont tributaires de lvolution voire de lenracinement de la modernit travers des valeurs qui fondent lEtat de droit dans une ralit territoriale, sociologique et politique en pleine transformation. Rapporte au contexte marocain, lextrme
Aperu synthtique in Laurence Engel : lEtat Impartial Notes de la Fondation Saint - Simon, oct. 1995. B. Du Marais : lEtat lpreuve du principe de concurrence : analyse et prospective juridique in revue Politique et management public - oct. 2001.
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complexit de la notion de rgulation dans ses implications juridiques, institutionnelles, administratives et politiques, incite considrer diffremment la question de la mise en uvre du droit de la concurrence et son influence sur le systme administratif. Sauf importer un modle avec la culture sous-jacente, lvolution vers la modernit sera donc le fait dun processus de maturation ncessaire aux prolongements multidimensionnels. La question est de savoir comment le Maroc lapprhende, notamment par lexamen de son exprience en matire de concurrence sectorielle et ses implications administratives.

II ) - Lexprience de la concurrence sectorielle au Maroc et son influence sur le systme administratif :

Les normes vhicules par les Organisations Internationales incitent les pays en voie de dveloppement adopter une politique de modernisation qui se fait principalement par la transformation des ordres juridiques nationaux sur la base des normes de gouvernance. La promulgation des lois sur les marchs publics, le micro - crdit, linvestissement, le secteur bancaire, la communication, le dveloppement de la justice conomique, sont autant dindices qui peuvent appuyer la dmonstration dune volont dadopter de nouvelles formes dorganisation conomique qui font appel aux concepts de bonne gouvernance pour mettre en place un ordre concurrentiel. Dans ce cadre, le processus de modernisation de la structure et du fonctionnement administratif et institutionnel Marocain sest effectu par deux chantiers, la libralisation des tlcommunications et louverture du paysage audiovisuel, qui ont introduit les rgles concurrentielles dans lconomie et donn une nouvelle dfinition au rle de lEtat. Le premier chantier est considr par la Banque Mondiale comme exemplaire et le second connat des difficults lies la rgulation du quatrime pouvoir, considrant quen plus de la sparation classique des pouvoirs, la science politique oppose de plus en plus le pouvoir dinfluence des mdias au pouvoir dinjonction des institutions. Le secteur des tlcommunications a connu deux moments forts qui donnent un aperu sur lintroduction de lordre concurrentiel au Maroc. Le premier est celui de lattribution de la seconde licence GSM, emblmatique du rle de lEtat dans laccomplissement de sa mission de rgulateur des intrts collectifs, et la transformation de Maroc Tlcom. Au-del du prix atteint pour lacquisition de la licence, savoir 1,1 milliards de dollars alors que le gouvernement marocain avait prvu une somme de 450 ou 500 millions de dollars, la qualit de la procdure a t remarque par lensemble des oprateurs et la Banque 6

Mondiale, vritable inspiratrice des rformes7. Cet exemple reflte la mtamorphose efficiente de loprateur historique, Ittisalat Al Maghrib, par sa modernisation, entame en 1993, et la numrisation du parc tlphonique qui a atteint 100 %. Dans son conseil dadministration tenu en Mars 2004, lAgence Nationale de Rgulation des Tlcommunications a fait un tat des lieux satisfaisant en faveur du secteur, qui relve la seule difficult de lapprofondissement de la fracture numrique et la stagnation de laccs aux nouvelles technologies. Des avances ont t ralises grce lactivit de cette agence partir de fvrier 1998 notamment par la prparation de lappel doffre, le traitement des plis, la gestion des litiges ainsi que louverture effective la concurrence partir de mars 2000, date dentre en fonction de loprateur tlphonique espagnol Mdi Tlecom. Le second pisode renvoie la tension entre lagence de rgulation et le pouvoir excutif au sujet de la rvision de certains aspects de la loi sur les tlcommunications. Cet pisode a t considr comme un rapport de force qui marque linfluence indirecte des autorits de rgulation sur la modernisation du systme administratif marocain. Il renvoie lintgration des normes de transparence qui imposent le dbat sur laspect procdural du droit de la concurrence. Par consquent les dysfonctionnements qui ont accompagn la mise en uvre de la concurrence dans lconomie marocaine ne peuvent tre occults par la russite de lattribution de la seconde licence GSM, qui fut accueillie comme un succs associ au respect des normes internationales de transparence. Ces dysfonctionnements, lis la nature des rapports entre le rgulateur et le gouvernement, qui sinscrivent gnralement dans des logiques de coordination, dindpendance et de compatibilit entre les diffrentes instances administratives, permettent la concurrence dloyale dinfluencer le processus de modernisation exprim par la volont politique. Par exemple, les pratiques exerces par Ittissalat Al Maghrib au dtriment de Maroc Connect sur le Package Internet rappelle celle exerce par France Tlcom sur les diffrents services Internet. Dans ces exemples, Ittissalat Al Maghrib proposant pour son serveur Internet un prix de la communication tlphonique infrieur ce quil facture pour ses concurrents, rappelle le cas de France Tlcom qui profitait de son monopole sur le fixe pour envoyer, en mme temps que les factures tlphoniques, de la publicit pour son oprateur Internet Wanadoo. Mais la diffrence avec le systme administratif et judiciaire Franais

rappelle lasymtrie dimplantation de la culture concurrentielle dans lconomie. Cette diffrence rside dans leffectivit dun rgulateur de direction comme le Conseil de la
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De lautorit de rgulation ; Middle East Business Weekly, vol. 43, n29, 23 juillet 1999.

Concurrence et la mise en place dun systme de sanction administratif et mme pnal. Des considrations de fond et de fonctionnement doivent tre mises en relief : Dans le fond, la rforme de lordonnance de 1986 en France a instaur un systme de sanctions administratives pour les pratiques anti-concurrentielles, alors que par rapport au droit public de la concurrence on a connu une floraison des sanctions pnales notamment dans le droit des marchs publics. On peut y voir la volont de contrler lintervention conomique et financire de lEtat dans lconomie et la conscration de la souplesse et de la confiance dans le rapport des oprateurs privs avec le March. Un choix politique qui peut sinscrire dans la ralit actuelle du rapport entre lEtat et le march depuis les bouleversements quont connus les ordres conomiques et tatiques mondiaux. Dans le cadre du fonctionnement, les pouvoirs des agences de rgulation dmontrent une indpendance et une effectivit dans leur action. En revanche, lANRT marocaine na le pouvoir que de constater les violations du droit et proposer des sanctions qui sont par la suite excutes par les autorits gouvernementales. La comparaison, dune part avec les textes et pratiques antrieurs, dautre part avec les situations analogues dans les pays occidentaux de rfrence, permet ainsi de mesurer ltendue et la porte de la rforme marocaine. En matire de communication, le pouvoir excutif a initi la cration de la Haute Autorit de Rgulation avant la promulgation du texte lgislatif qui annule le monopole de lEtat sur laudiovisuel. Concrtement, le ple tlvision fut restructur en socit anonyme regroupant les diffrentes chanes publiques bnficiant dun monopole de fait, alors que la radio a russi une ouverture la concurrence qui a vu natre diffrentes frquences. Ensuite la cration de la Haute Autorit de Communication et de lAudiovisuel a permit de larges prrogatives qui, selon le texte du dahir, sont de sassurer du respect du pluralisme () de la libert dexpression, des institutions de lEtat et de la dignit des individus et proposer au gouvernement les mesures de toute nature, notamment dordre juridique, mme de permettre le respect de ces principes. La HACA veille en outre au respect, par tous les pouvoirs ou organes concerns, des lois et rglements applicables la communication audiovisuelle . Le caractre gnraliste de cette loi peut laisser comprendre que lautorit de rgulation a le pouvoir de dpasser le cadre de laudiovisuel, ce qui peut appuyer la persistance de lopacit dans le contenu mme du droit marocain. Les expriences sectorielles en matire de concurrence dmontrent ainsi que la volont de modernisation devra saccompagner dun outil de dissuasion consquent qui marque lamorce dune culture de la responsabilit et annonce la naissance dun pouvoir rgulateur effectif qui

dpasse le caractre de consultation. Elles expriment en revanche que le dpassement des prrogatives lgales des autorits de rgulation pourrait faire partie de lopacit qui caractrise les ordre juridiques et les organisations administratives les moins avances.

III ) Les rsistances de lopacit :

Linfluence de la concurrence sur la transformation du droit et de ladministration au Maroc manifeste un cart entre le discours sur ltat de droit, la ralit des relations entre lordre institutionnel et lconomie concurrentiel ainsi que lapplication de rformes rversibles. Il est question dobserver laspect instrumental utilis par laction politique dans la revendication des normes de transparence et le simple dplacement des comportements considrs archaques . Ainsi la question du pouvoir est au centre de la modernisation politique, administrative et conomique et agit invitablement sur lextension ou lattnuation de lopacit. Par exemple, entre lexprience de lANRT et celle de la HACA, on a connu une situation o le rattachement linstitution monarchique, pouvoir la fois excutif et darbitrage, tait implicite, un rattachement consacr par la loi. Cette volution peut tre traduite par un souci de lgalit qui peut tre apprhend positivement comme une premire rupture avec la nature du systme politique marocain fond sur une forte tradition coutumire. Un autre exemple du dplacement de lopacit pourrait tre avanc par la relation du secteur des tlcommunications avec la presse et la publicit : Face lhostilit des instances administratives et politiques, lANRT a choisi de recourir la presse pour faire connatre ses positions. Mais dans un contexte o 80 % des ressources des journaux proviennent de la publicit, qui a bnfici elle-mme dun accroissement de 30 % entre 2000 et 2007 grce la comptition entre Meditel et Maroc Telecom, lutilisation mme bien intentionne de la presse est devenue un procd peu transparent. Dans le rapport entre le pouvoir judiciaire, les agences de publicit et la presse indpendante de plus en plus florissante au Maroc, plusieurs analyses dmontrent que ces mdias voluent entre le pouvoir de poursuite du Parquet et le pouvoir financier des publicitaires. Ces deux leviers seraient orients pour la prservation dun ordre public conomique marqu par un conservatisme en faveur des structures conomiques historiques, ce qui serait antinomique avec lesprit concurrentiel qui sous tend la modernit exprime par le discours officiel. Ainsi limplication des mdias dans le rapport de force concurrentiel constituerait une nouvelle

mthode de dplacer lopacit et appellerait en principe lintervention du nouveau rgulateur de la communication, dont la marge de manoeuvre subirait les mmes difficults dun champ politique dsamorc. Un dernier exemple peut illustrer la tche difficile dintroduire les normes concurrentielles dans un environnement conomique et administratif conservateur : Lentreprise espagnole Medi Tlecom, qui a obtenu la seconde licence GSM, a relev plusieurs aspects de concurrence dloyale de la part de Maroc Tlcom notamment dans labus de position dominante sur les infrastructures de relais. La transparence na donc pas fait lobjet dun choix ferme considrant que lEtat nen dtient pas la culture administrative et la volont politique ncessaires. Les questions relevant de la nature du pouvoir politique et de laction administrative sont donc centrales dans la mise en uvre dun ordre concurrentiel au Maroc, ds lors que lon situe notre raisonnement dans une perspective de modernisation qui sefforce dexplorer les voies dune articulation entre deux registres de lgitimit. Par exemple, lAgence de Rgulation des Tlcommunications ne tire sa lgitimit que de sa dpendance lgard du pouvoir excutif. Par consquent, le problme de la lgitimit daction de lAgence ne se pose quau regard de la pratique administrative et de lvolution du contexte politique. Elle peut disposer dans les faits de bien plus dautonomie et de marges daction que la loi ne ly autorise, empruntant ce mcanisme au statut des Autorits Administratives Indpendantes franaises qui ne figure pas explicitement dans le droit marocain, comme son action peut tre rduite du consulting . Ainsi la nature de cette lgitimit apporte une nouvelle illustration de la tradition de dcouplage de lautorit avec la responsabilit, dont le systme institutionnel marocain est coutumier. Par consquent, dans la configuration actuelle, le dilemme concernant les rapports entre un organisme de rgulation et lautorit gouvernementale semblent moins lis au statut de lorganisme qu la nature des pratiques administratives et des murs politiques. En effet, rien nindique quun statut quivalent celui des Autorits Administratives Indpendantes8 suffise faire voluer les pratiques. Le gouvernement a soutenu dans ce sens quil nest pas ncessaire dimporter les Autorits Administratives Indpendantes dans le droit marocain pour rpondre lautonomie des organes de rgulation. En rappelant quen vertu de la constitution marocaine le gouvernement est charg dexcuter et dappliquer la loi. Le lgislateur ne peut pas dcider de confisquer les comptences constitutionnelles du gouvernement et de les confrer une autre autorit. Ils

Voir A. Rabiah : Rgulation et rgulateurs ; concept et usages in Etat, Rgulation et Autorits Administratives Indpendantes , Acte du colloque international 2003, Amicale des Ingnieurs des Ponts et Chausses du Maroc.

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seraient donc incomptents pour crer une agence dote des pouvoirs prcdemment dcrits , il ne fait aucune rfrence aux dcisions du conseil constitutionnel franais qui na pas tabli lincompatibilit entre les deux lgitimits notamment par le fait de prvoir certaines conditions. Contrairement ces justifications qui veulent maintenir en ltat le rapport entre lordre institutionnel et le march, le contrle de la Cour dAppel de Paris, les pouvoirs attribus au Ministre des Finances ainsi que les engagements europens de la France en matire de concurrence, prsentent les autorits de rgulation comme une volution positive de laction de lEtat plutt quune perte de souverainet. Toutefois, la prsence de cette catgorie juridique dautorits administratives permet doprer une disjonction entre lEtat personne morale dont elles font partie et lEtat pouvoir politique auquel elles ne sont pas hirarchiquement subordonnes. Cette sparation permettrait dimposer le principe dindpendance et denvisager lextension de la notion d Etat arbitre ainsi que le poids des instances arbitrales9 en gnral, dont les fonctions ne peuvent pas tre assumes uniquement par la juridiction administrative. Il est certain quen matire de rgulation l Etat de droit apporte une garantie la prservation de limpartialit ; mais compte tenu du rapport entretenu avec la norme, cette notion reste volontairement abstraite pour pacifier le dbat sur limpartialit de lEtat. Reposant sur des principes gnraux, elle ne traduit que rarement ces derniers en rgles dorganisation et de fonctionnement que rclame la concurrence. Plus que des principes de droit, cest un effort de formalisation quil conviendrait denvisager comme antidote lopacit, travers des rgles de procdures qui accompagnent lordre concurrentiel et traduisent en mme temps lquilibre voulu par la loi. Cette proccupation est encore absente au Maroc mais permettrait dacclrer sinon dentamer le processus de modernisation administrative par le droit de la concurrence, dans le respect de lquilibre qui veut tablir un dosage habile entre modernit et tradition. Conclusions :

Quelle que soit la place reconnue linstitution tatique dans le march, lincorporation du droit de la concurrence dans lordonnancement juridique pour imposer un ordre public la fois de direction et de protection, suggre une rflexion profonde sur la modernisation administrative. Cette rflexion permettra de donner une visibilit et essayer de doter dun processus de
J. Chevalier : Rflexions sur linstitution des Autorits Administratives Indpendantes , S .J 1986, G.I. Doctrine n3254.
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juridisation propre les discours marocains sur la rforme . Celle-ci tant lie aux normes de bonne gouvernance, de transparence, dindpendance, de dmocratie et dEtat de droit, ne peut se passer de la construction dun dispositif juridique de la concurrence et de la rgulation sectorielle qui permettra lintroduction dune culture et dune pratique de la comptition conomique. Cette dmarche peut se prsenter comme la dclinaison de la version positive de lEtat stratge et recentr qui sinscrit dans une logique partenariale, en dlguant la gestion sectorielle des agences de rgulation et le bon fonctionnement de la concurrence des autorits indpendantes caractre la fois administratif et judiciaire. En sinscrivant dans un schma de dconcentration fonctionnelle, le recours aux agences pourrait devenir le vecteur dune modernisation administrative de lEtat marocain, notamment par la conscration des notions de transparence et dimpartialit, et la rationalisation de ladministration de faon gnrale. Dune part, une approche verticale permettra de munir le droit conomique marocain dune expertise de rgulation oriente vers chacun des secteurs dimportance, notamment les tlcommunications, laudiovisuel ou les valeurs mobilires ; et dautres part imposer graduellement une approche horizontale par la cration dun systme de rgulation gnrale de la concurrence, en dotant le Conseil de la Concurrence de pouvoirs consquents en harmonie avec les pouvoirs judiciaires et excutifs. Lorganisation administrative qui est base sur le systme des Agences est emprunte du systme amricain. Le Maroc a dj entrepris cette exprience par les Agences de dveloppement rgional, notamment les provinces du sud, la rgion orientale et nord, les Agences rgionales dinvestissement, les Agences de solidarit et les Agences de rgulation que nous avons prsentes lors de cette dmonstration. Ces Agences peuvent concentrer diffrents pouvoirs aux niveau locaux, rgionaux ou nationaux, notamment ceux des prfectures et des municipalits, pour excuter un projet selon un partenariat public priv, un agenda dinvestissement ou une mission dfinie aux diffrentes chelles de la prise de dcision. A titre dexemple, lAgence du Bouregreg, restructure en Socit dAmnagement du Bouregreg ( SABR Amnagement ), concentre diffrentes dlgations de pouvoirs, notamment des prfectures et des municipalits concernes par lamnagement du territoire qui englobe lembouchure du Fleuve Bouregreg limitrophe de la Capitale Marocaine Rabat et dautres communes. Cet amnagement est financ, sur plusieurs phases, par des fonds Emiratis et franais sur la base dun appel la concurrence pralable. Ainsi la crainte dune dpossession de lEtat sen trouverait largement attnue ds lors quune telle volution signifierait davantage un

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redploiement efficient quun recul du champs dintervention de ladministration. Par consquent, lvolution de ladministration par rapport la notion de projet , consacrant la culture du rsultat et de la responsabilit, pourrait constituer une solution aux politiques de modernisation voulues par les diffrents gouvernements qui ont succds lavnement de lalternance. Les objectifs defficacit et de transparence, qui guident le recours des autorits de rgulation indpendantes, peut prfigurer la conjugaison de la lgitimit reprsentative du politique et la lgitimit technocratique de ladministration, en attnuant lopacit qui caractrise le fonctionnement institutionnel plutt que de la dplacer, en allgeant le poids des structures tatiques et en imposant une mise niveau de laction administrative. Toutefois, le Maroc est riche en enseignements quant lvolution vers une culture juridique rationnelle qui prtend le mettre dans le chemin dune modernit en phase avec limpratif concurrentiel. Cette volution fut marque par les textes formant le droit marocain de la concurrence, qui se confronte des obstacles lis aux mcanismes traditionnels de gouvernance. Cette ralit conforte la thse de la difficile transposition dun droit de la concurrence issu dun processus conomique historicis sur un environnement conomique en dveloppement. Le substrat rationnel lgal qui sous-tend le droit de la concurrence finira-t-il par canaliser les structures traditionnelles ? Des indicateurs assurent que la concurrence amnera lvolution institutionnelle et culturelle qui permettra la modernisation administrative du Maroc. Ces indicateurs sontils suffisants ?

Omar Mahmoud BENDJELLOUN Docteur en Droit et Financement du Dveloppement, Universit de Nice Sophia-Antipolis Institut du Droit de la Paix et du Dveloppement Doctorant lInstitut des Etudes Politiques dAix en Provence

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