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UNlDAD N l

LA RELAClN JURlDlCO-PRlVADA lNTERNAClONAL, Orchansky (pgina l4):


Esta expresin se utiliza en DlP con un sentido amplio equivalente a situacin jurdica
en general, por ejemplo la capacidad de una persona, la forma de un testamento, la
validez intrnseca de un contrato, los efectos personales y patrimoniales del matrimonio,
el derecho de sucesin, la calidad de comerciante, etc.
Esta acepcin amplia nos distancia del concepto "relacin jurdica" que supone un
sujeto activo y otro sujeto pasivo.
Cuando todos los elementos de la relacin jurdico-privada son nacionales se est en
presencia de una relacin jurdico-privada nacional que afecta exclusivamente a una
sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado por sta. Pero la realidad de la
vida social y el trfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de relaciones
jurdicas: las internacionales o extranacionales. Las vinculaciones continuas y cada vez
ms frecuentes entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman,
quienes no pueden vivir aislados ya que poseen naturaleza cosmopolita y una tendencia
constante a proyectarse ms all de las respectivas fronteras, producen innumerables
fenmenos de interpretacin. Debido a estos fenmenos de interpretacin, que en la
prctica suelen ser mucho ms complejos que en una terica descripcin
ejemplificativa, a una relacin jurdico-privada se incorpora un elemento extranjero. Y
esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculacin con una sociedad
extranjera, transforma a la relacin en internacional.
La existencia de las relaciones jurdico privadas internacionales constituye un hecho
social evidente. Este hecho social ha dado origen al DlP.
El criterio utilizado para distinguir las relaciones jurdico-privadas internacionales es
puramente terico. Nos hemos limitado a sealar la presencia de un elemento
extranjero para caracterizar una relacin jurdico-privada internacional y dicho elemento
extranjero puede provenir de la conexin de las personas, los bienes o la voluntad
exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
Tericamente cualquier relacin que contenga algn elemento personal, real o
voluntario extranjero, se transforma en internacional. En cambio, el criterio positivo
requiere para la caracterizacin de una relacin jurdico-privada internacional, que se
consulte previamente al sistema de DlP perteneciente a cada ordenamiento positivo
local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo.
EJEMPLO: para el DlP Argentino la capacidad de las personas fsicas se rige por la ley
de su respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.
La nacionalidad de las personas, tericamente constituye un elemento influyente,
positivamente es un elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurdico no lo
tiene en cuenta.
Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un espaol domiciliado
tambin en Argentina, sta relacin es, conforme al criterio terico, internacional por la
nacionalidad de uno de los contratantes; pero segn el criterio positivo es nacional,
porque la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, siendo en este caso
la nacionalidad espaola un elemento neutro. El DlP Argentino decide qu grupo de
relaciones son nacionales y cules son internacionales.
Cuando todos los elementos de una relacin son nacionales pueden reputarse de ante
mano a la relacin como nacional; de igual modo cuando todos los elementos son
extranjeros pueden reputarse de ante mano como internacional, o como absolutamente
internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas tambin "relaciones con
elementos extranjeros", deben ser calificadas con arreglo al DlP para saber qu son.
CONCEPTO, ClENClA, AUTONOMlA Y NOMBRE DEL DlP, Goldschmidt (pgina 3):
CONCEPTO:
El DlP es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus
soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos
indirecto, analtico y sinttico judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el
respeto al elemento extranjero.
Dimensin sociolgica:
l-Casos iusprivatistas con elementos extranjeros:
El DlP comparte con cualquier otra materia jurdica el hecho de que comprende una
congerie de casos. El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el
reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual.
El caso debe pertenecer al DlP, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DlP no se ocupa,
en cambio, de casos que pertenezcan al Derecho Pblico. La razn est en que slo en
la rbita del derecho Privado rige todava el principio de la extraterritorialidad pasiva,
consistente en que en un pas no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino
igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que el DlP est
indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del derecho.
Extraterritorialidad pasiva: significa que a un caso aplicamos derecho extranjero;
extraterritorialidad activa alude, en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso
mixto excepcionalmente Derecho propio, conforme ocurre en el orden pblico
internacional.
El caso iusprivatistas debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de
la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para
que el supuesto pertenezca al DlP. El elemento extranjero, por lo dems, puede ser
personal, real o conductista.
Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente
una nacionalidad extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un
domicilio o una residencia extranjera. Elemento extranjero real: el negocio jurdico recae
sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero. Elemento
extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurdico se llevan a cabo en el
extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal,
ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el
extranjero, no habiendo, sin embargo, coincidencia si el negocio se lleva a efecto por
representantes (en el matrimonio celebrado por poder en Mjico la ceremonia se realiza
en Mjico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia en Argentina).
Como los casos adems de elementos extranjeros, deben contener elementos
argentinos, sera lcito afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.
2-Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros:
Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos
tipos. Las soluciones, en efecto, pueden o inspirarse en el Derecho propio del pas en el
que la controversia surge (solucin territorialista) o elegir entre los diversos derechos en
tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones
extraterritorialista).
Dimensin NORMOLOGlCA:
La norma es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Como tal, la norma
se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situacin social que
reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solucin de ella
(consecuencia jurdica).
La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una
norma indiviual.
l-El Tipo legal:
El tipo legal de la norma iusprivatistas internacional (o de la norma de colisin) describe
el caso iusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurdica
pone de realce su solucin.
La diferenciacin de las normas iusprivatistas internacionales se produce con miras a la
territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurdicas.
2-La consecuencia jurdica:
Emplea un mtodo diferente segn que la solucin adoptada sea la territorialista o la
extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente
el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo); en el segundo supuesto, al
contrario, la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo
legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto),
mtodo este ltimo, que segn las circunstancias requiere a veces completarse
mediante mtodos auxiliares.
El Mtodo Directo:
Consiste en que la norma, en su consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado
en su tipo legal.
El mtodo directo es el que emplean normalmente las normas de derecho privado y de
derecho pblico.
El Mtodo lndirecto y sus secuelas:
Una vez que se adopte una solucin extraterritorialista, siempre estn en tela de juicio
ante un caso iusprivatistas con elementos extranjeros varios Derechos como
posiblemente aplicables: siendo ello as, la norma debe elegir cul de estos Derechos
ha de ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva a efecto el mtodo indirecto.
Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y mtodo indirecto son, por ende,
anverso y reverso de la misma medalla, y ambos nacen en la misma ocasin (primer
momento estelar del DlP, o sea en l228, en la Glosa de Acursio, al sugerir aquel jurista
que el Juez de Mdena hubiese de aplicar al demandado bolos el Derecho de
Bolonia. Desde entonces distinguen los especialistas, a diferencia de los legos y de
muchos abogados no especializados, entre derecho aplicable y juez competente.
El mtodo indirecto es inequvoco con miras a casos relativamente internacionales,
mientras que resulta multvoco con respecto a casos absolutamente internacionales.
Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y
absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nacional si todos sus
elementos en el momento crtico se vinculan a un solo pas; ejemplo: controversia sobre
la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos con
domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso
absolutamente nacional no forma parte sistemticamente del DlP; pero su concepto es
pedaggicamente imprescindible porque es necesario para comprender el del caso
relativamente internacional. El caso relativamente internacional es aquel que nace como
caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte
internacional; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio
celebrado en Espaa entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo en esta
fecha de la deduccin de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso
nace como un caso absolutamente nacional (espaol), al que, no obstante, se aade
por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Tambin
en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable a la
validez o nulidad del matrimonio debe ser el Derecho espaol, en razn de que slo
este pudo ser tenido en cuenta por los cnyuges al celebrar el matrimonio. Si hablamos
de "Derecho espaol", no nos referimos necesariamente al Derecho Civil espaol, pero
s a aquel derecho Civil declarado aplicable por el DlP espaol. El caso absolutamente
internacional es aquel que ya en su gnesis muestra diversos elementos nacionales;
ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma
entre un francs y una espaola domiciliados en aquel momento el primero en lnglaterra
y la segunda en Alemania, plantendose el juicio en la Argentina donde en este
momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el mtodo
indirecto sigue en pie, pero no arroja una solucin unvoca, en razn de que no menos
que seis diversos Derechos reclaman su intervencin.
Por esta razn, la multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente
internacionales reclaman la presencia de un mtodo auxiliar que es el mtodo analtico.
El mtodo analtico a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola
controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los
Derechos cuya intervencin se estima legtima, uno de los elementos de la controversia
en los que su anlisis la descompone.
El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analgicamente las categoras
analticas del Derecho Civil; por esta razn, el mtodo analtico en DlP es analtico-
analgico.
En Derecho Civil se emplea, en efecto, un mtodo analtico. Si se desea saber si un
contrato es vlido o nulo, el civilista no hecha sobre el caso una mirada sinttica, sino
que analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho y
de hecho de las partes, desde el ngulo visual de la forma solemne del contrato y con
miras a la validez intrnseca de ste (consentimiento sin vicios, licitud de la causa, etc.).
Este mismo mtodo analtico es trasladado analgicamente al DlP; y as se somete la
capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, el derecho domiciliario), la forma
del negocio a otro (por ejemplo, al Derecho del lugar de su celebracin) y la validez
intrnseca tal vez a un tercero (verbigracia, el derecho nacional de las partes).
El mtodo analtico-analgico busca la solucin del caso, y es por consiguiente un
mtodo constitutivo. Como tal, se dirige, en primer trmino, al legislador, y slo
derivadamente al juez.
Excepcionalmente el Cdigo Civil descarta el mtodo analtico-analgico; as en el
artculo l0 por considerar que la soberana territorial exige que cuanto se relaciona con
los inmuebles argentinos haya de someterse al Derecho argentino, y en el art 2 de la
Ley de Matrimonial con miras al "favor matrimonii", ya que es razonable suponer que si
se juzga la validez de un matrimonio en casi todos sus aspectos (capacidad nupcial,
forma, validez intrnseca) por el Derecho elegido por los novios por ser ellos quienes
eligen el lugar de la celebracin de la boda, ste saldr victorioso del examen. En
ambos supuestos nos encontramos, pues, con un mtodo sinttico-legislativo,
originario.
Resumiendo lo dicho de modo grfico, se puede afirmar que los casos mixtos son
normalmente polgamos: un caso y varios derechos, siendo excepcionalmente
mongamos: un caso y un derecho.
El mtodo analtico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente, siempre que el
legislador controle el anlisis por la pertinente sntesis. Anlisis y sntesis se
contrabalancean.
As, por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada
mediante el anlisis en dos problemas: liquidacin del rgimen matrimonial de bienes y
sucesin mortis causa; pero a rengln seguido compara los dos resultados y adapta uno
al otro. Si, verbigracia, el rgimen de bienes es el de la separacin, el cnyuge
suprstite hereda una porcin considerable; si, en cambio, el rgimen es el de
comunidad de gananciales, el cnyuge sobreviviente a lo mejor queda excluido en la
herencia de los gananciales del premuerto en concurrencia con descendientes.
Al trasladar analgicamente el mtodo analtico al DlP, desaparece la sntesis del
legislador que era la correccin del anlisis, por la sencilla razn de que ningn
legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el
mtodo analtico lo puede enredar. El mtodo analtico sale del control, y produce un
efecto desintegrador.
Supongamos, por ejemplo, al rgimen de bienes se aplica el Derecho ingls como
Derecho del primer domicilio conyugal, y a la sucesin el Derecho argentino como
Derecho de ltimo domicilio del causante; entonces puede ocurrir que el cnyuge
suprstite carezca de toda participacin en la liquidacin del rgimen de bienes por
tratarse del rgimen de separacin y que tampoco herede por constituirse la herencia
mediante los bienes ganados por el cnyuge premuerto durante el matrimonio en los
cuales suceden exclusivamente sus descendientes. En el supuesto inverso, al contrario,
podra acaecer que el cnyuge sobreviviente tocara primeramente la mitad de los
bienes gananciales, y que luego heredara una porcin considerable en concurrencia
con hijos comunes de los gananciales del cnyuge premuerto.
Un caso claro de efecto desintegrador del mtodo analtico nos lo proporciona el caso
Grimaldi. La Cmara aplica a la adopcin Derecho italiano que la autoriza. Pero luego
se aplica a la vocacin sucesoria de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la
reconoce por la sencilla razn de que el derecho sucesorio argentino se basa en el
derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopcin. Si la
cmara se hubiese dado cuenta de la situacin y hubiese manejado el mtodo sinttico-
judicial, ella hubiese aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habra tenido si
hubiese aceptado la adopcin, teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los
proyectos de reforma, la Ley l3252 y el Derecho Comparado.
Con un smil se puede comparar el mtodo analtico en el Derecho Privado con la
compra de una mquina completa en una fbrica: el fabricante la descompuso, pero
luego la compuso y, por ende, es de suponer que funcione. En el DlP, en cambio, la
situacin es comparable a varias compras de partes de la mquina en diversos
establecimientos; en esta hiptesis puede ocurrir que las diversas piezas no calcen e
inclusive que el establecimiento al que pedimos una determinada rueda, carezca de
existencia. Otro smil: Un autor compone una novela yuxtaponiendo trozos de tres
novelas diferentes con respecto al encuentro, al conflicto y a la reconciliacin de la
pareja protagonista.
Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe suministrar la
sntesis; pero esta sntesis en el DlP no la puede brindar el legislador a priori, sino que
nos la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello, se habla del mtodo sinttico-
judicial.
En el ejemplo descripto el juez habra de impedir tanto que el cnyuge por la
combinacin caprichosa de mosaicos de diversos ordenamientos reciba demasiado
poco, como que logre demasiado mucho.
El mtodo sinttico-judicial busca una solucin del caso; por ello es un mtodo
constitutivo, y como la solucin que busca es material, se trata de un mtodo
constitutivo-material. Por lo dems, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce
su propio nombre, el juez.
Cuntos derechos voy a aplicar?
Todos los que sean necesarios, pero la sentencia slo voy a dictar una.
En sntesis: el mtodo de Goldschmidt es lNDlRECTO, ANALlTlCO-ANALGlCO Y
SlNTTlCO-JUDlClAL. Todos van juntos.
Analizar, es estudiar.
Analoga, es comparar.
Sntesis, la hace el juez en el resuelvo.
Dimensin DlKELGlCA:
Los casos pertenecen, segn los diversos elementos que los componen, a un pas o a
otro, o a varios a la vez. Su tratamiento debe tener en consideracin esta su
pertenencia, tanto porque sus protagonistas muchas veces durante el desarrollo del
caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del pas, como porque cada pas
posee un derecho a reglamentar los casos que a l se vinculan. En otras palabras, urge
distinguir entre casos (o elementos de casos) propios, y casos (o elementos de casos)
extranjeros, y con miras a estos ltimos respetar el Derecho del pas al que ellos
pertenecen. La justicia exige, el respeto al carcter extranjero de un caso.
En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este
efecto, cada pas debe indicar qu elementos de un caso se estiman como decisivos
desde el indicado ngulo visual. En este orden de ideas se encuentran en el campo del
DlP comparando diferencias de criterios. Sobre todo hay que mencionar la controversia
sobre si la nacionalidad o la extranjera del caso dependen de la nacionalidad o del
domicilio de los protagonistas. Tambin procede recordar otra discrepancia sobre el
carcter decisivo que debe darse en materia de contratos al lugar de la celebracin o al
lugar de cumplimiento. Con respecto a estas discrepancias, es lcito considerar algunas
conexiones como ms justas que otras; pero no sera posible negar que todas se
producen dentro de una sincera bsqueda de la solucin ms justa.
En otras hiptesis, en cambio, la eleccin del factor decisivo para resolver sobre la
nacionalidad o la extranjera del caso no descansa en el afn de hacer justicia, sino en
el anhelo chauvinista de anexionar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de
influencia, por muy evidente que fuese su carcter de extranjera.
En segundo lugar, y una vez que hayamos caracterizado un caso (o uno de sus
elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde.
Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto, a su
vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al
que pertenece.
Como en el pas al que el caso pertenece le aplicaran su propio Derecho, el medio del
que disponemos para rendir el debido respeto a la extranjera del caso, es la llamada
aplicacin del Derecho extranjero. Aplicando, pues, en nuestro pas Derecho Privado
extranjero, ste resulta extraterritorial. Por ende, es igualmente correcto sostener que el
medio por el que tributamos respecto a la extranjera del caso, es el reconocimiento de
la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. A la inversa, el respeto negativo
nos hace reconocer la territorialidad del Derecho Pblico extranjero.
Vemos, por consiguiente, que la justicia rechaza las soluciones territorialistas con su
traduccin normativa del mtodo directo, y que legitima las soluciones extraterritoriales
con sus secuelas normativas del mtodo indirecto. El territorialismo total es totalmente
injusto al no distinguir entre casos propios y casos extranjeros. El territorialismo
moderado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo la distincin mencionada y
trata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en
cuanto solo tiene en consideracin la extranjera del caso sin matizarla, segn su
procedencia poltica, como francesa, inglesa, etc.
LA ClENClA DEL DlP:
Toda ciencia es ciencia de alguna materia. La Ciencia del DlP es obviamente Ciencia
del DlP. Como el DlP posee una estructura trialista, su captacin cientfica tiene que
reflejarla, y habr, pues de describir cada problema iusprivatista internacional de modo
trialista.
Pero una ciencia no se compone de una yuxtaposicin de descripciones de problemas.
Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un
sistema. Por otro lado, el sistema es el producto de un mtodo que indica cmo deben
ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio. El mtodo sistematizador de
la descripcin de una materia no es un mtodo constitutivo de sta ltima ya que no
proporciona soluciones; este mtodo sistematizador es un mtodo expositivo, y como tal
no se dirige ni al legislador, ni tampoco al juez, sino que tiene por destinatario al hombre
de ciencia.
Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral de la realidad jurdica se
lleva a cabo por medio de la norma, el mtodo sistematizador de la ciencia del DlP ha
de partir de la norma iusprivatistas internacional. He aqu lo que se llama la concepcin
normolgica de la ciencia del DlP, la cual consiste en hacer del anlisis de la estructura
de la norma iusprivatistas internacional en el punto de partida de la ciencia del DlP.
El anlisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver normas
individuales, conforme se hallan por ejemplo en la sentencia que resuelve controversias
sobre problemas del DlP, normas generales que son las que suelen hallarse en los
textos legales, como, verbigracia, en los artculos 6 a l2, l205 a l2l4, etc., del CC, y
por ltimo una norma generalsima, obra de la abstraccin cientfica y que sistematiza
los problemas que sin excepcin pueden seguir tanto en las normas generales como en
las individuales. Con miras a estos tres tipos de normas la ciencia del DlP se estructura
en dos partes: una parte general y una especial. La parte general se dedica al estudio
de la norma generalsima, mientras que la parte especial est consagrada a la
descripcin de las normas generales y especiales.
El DlP nace en l228 con la Glosa de Acursio, cuando la sensibilidad dikelgica
despierta en presencia de casos iusprivatistas internacionales y sugiere una solucin
respetuosa; la Glosa contiene una norma individual. Mucho ms tiempo transcurre hasta
que encontramos normas generales en nuestra disciplina. No obstante, relativamente
pronto se decreta el dominio de la lex situs rei (ley de la situacin de la cosa) para los
inmuebles, el imperio de la ley domiciliaria para cuestiones personales, y la obsesin de
la ley local en lo que concierne a las formas de los actos. Lo ltimo que entr en el
campo visual de los juristas fue la norma generalsima, sin embargo antes de su
descubrimiento no era posible elaborar una parte general, y una ciencia sin parte
general es como una persona sin cabeza. La norma generalsima del DlP que
comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir
de l849 y cobra su forma completa en l935. En efecto, en l849 Savigny (l779 a l86l)
enuncia por primera vez el problema del Orden Pblico internacional. En l878, con
motivo de dos sentencias francesas, se llama la atencin sobre el Fraude a la Ley (caso
de la Condesa de Charaman Chimay) y el reenvo (caso Forgo). En l897 presenta
Bartn, de nuevo con motivo de una sentencia francesa (caso de llamada viuda
Maltesa), el problema de las calificaciones. En l93l a la luz del caso
Ponnoucannamalle, se trae a colacin el problema de la cuestin previa. Por ltimo en
l935 cuando el autor elabor la concepcin normolgica del DlP y, simultnea y
consustancialmente, su sistema cientfico, sugiri a la luz de la conciencia terica el
problema de aplicacin del Derecho extranjero, que hasta esa fecha haba sido
confundido tenazmente con el problema del tratamiento del Derecho extranjero en el
proceso.
LA AUTONOMlA DEL DlP Y DE SU ClENClA:
El DlP disfruta en la Argentina de la autonoma acadmica. Ello significa que en todos
los planes de estudio, tanto de las universidades nacionales y provinciales, como de las
privadas, DlP constituye una asignatura independiente que se haya al final de la
carrera.
Parece que por primera vez la materia fue introducida en el reglamento de los estudios
por el decreto del 5 de marzo de l857, firmado por Pastor Obligado y Dalmasio Vlez
Sarfield, hallndose las cmaras en receso.
En la Argentina no existe, en cambio, autonoma legislativa. Las disposiciones
referentes al DlP se hallan dispersadas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, y
tambin, por cierto, en leyes complementarias como la Ley Matrimonial, el decreto-ley
referente a cheques, etc. Este colonialismo se debe al hecho de que nuestra legislacin
es anterior a la elaboracin de la Parte General de nuestra disciplina, e ignoraba, por
ende, su personalidad cientfica. Sin embargo, el Tercer Congreso de DlP, reunido en
Crdoba en l96l resolvi, al menos codificar en lo porvenir las disposiciones
iusprivatistas internacionales en el ttulo preliminar del CC; y el mensaje de elevacin de
la Ley l77ll da inclusive lugar a la esperanza de que ser posible realizar el ideal de
una regla especfica de DlP.
Un corolario de la falta de autonoma legislativa es la ausencia de la autonoma literaria.
En efecto civilistas y comercialistas al tropezar en sus trabajos sobre Derecho civil y
comercial con disposiciones referentes al DlP, las incluye en la rbita de sus intereses,
de suerte tal que al lado de libros dedicados exclusivamente al DlP, nos encontramos
con numerosos pasajes pertinentes dentro de la literatura iusprivatistas. Los trabajos de
civilistas y comercialistas, pueden, por cierto, constituir una valiosa colaboracin para
los especialistas del DlP, si aquellos tuviesen en cuenta la parte General de nuestra
disciplina. Es indudable que en la medida en que avanza el tiempo y el conocimiento de
esta nueva adquisicin cientfica se expande, la condicin indicada se cumplir cada
vez con mayor frecuencia; pero tampoco es dudoso que en la poca de trnsito los
iusprivatistas que siendo estudiantes no aprendieron la parte general del DlP, emitirn
juicios que muchas veces irn a la zaga del proceso cientfico y que tambin es un
proceso humano.
Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonoma judicial. Los mismos jueces en lo
Civil y Comercial, exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su
Derecho Nacional, deben de repente hacerse cargo de supuestos internacionales y
enfrentar los problemas del Derecho comparado.
Numerosos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. En
este hecho se desprende con facilidad la jurisprudencia, de la prctica de los registros
del Estado Civil, de Comercio, etc., de los problemas de este tipo que surgen en la
administracin central, de las experiencias de las escribanas y de otros conductos. Por
otra parte no podra ser de otro modo, dada la composicin cosmopolita de la poblacin.
No obstante poqusimos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros que reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitacin del
Derecho extranjero. Los jueces, en todos los pases del mundo, estn dominados por el
afn invencible de someter todos los casos exclusivamente al Derecho propio llamado
"afn hacia sus pagos" o "tirada hacia la querencia".
En la provincia de Mendoza funciona en la Corte un Departamento de colaboracin
internacional a cargo del Dr. Stocco (DECl), por esa oficina pasan todos los exhortos
desde y hacia otros pases para el control formal de los mismos, como as tambin las
acciones de alimentos que deben cumplirse en otros pases.
NOMBRE DE LA DlSClPLlNA:
En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un
nombre especfico.
Desde luego usualmente se denomina la congerie de casos y soluciones que nos
interesan, con el nombre de "DlP".
El nombre es ambiguo. Pero lo que realmente importa es que uno sepa lo que dicho
nombre significa. Hlo aqu: Derecho de la extraterritorialidad del Derecho Privado
extranjero". Este tema no se debe confundir con el de la delimitacin del mbito especial
propio del Derecho Privado, el cual no es sino una parte del anterior. Otra cosa, a su
vez, es un Derecho Privado comn a varios pases: Derecho Privado lnternacional cuya
existencia hara superflua la del DlP. Por ltimo, el DlP es igualmente distinto de un
Derecho Privado propio especial para casos con elementos extranjeros (Derecho de
extranjera), que si bien respeta el elemento extranjero como tal, no le tributa el debido
respeto por no considerarlo en su individualidad como elemento ingls o francs o
norteamericano, etc.
OBJETO, TEORlAS:
VlCO: (pgina 20, per. Tomo)
CONCEPTO:
Toda disciplina cientfica debe tener un objeto, entendido como un fin genricamente
considerado, con prescindencia de los fines particulares de cada una de las
instituciones que integran esa disciplina. As el derecho civil tiene un objeto general,
pero al mismo tiempo dentro de l las instituciones que lo integran (matrimonio, filiacin,
sucesiones, etc.), tienen un objeto o fin particular puesto de manifiesto en la regulacin
jurdica de la institucin.
El DlP tiene un objeto propio, con prescindencia de todo contenido particular? Este, es
precisamente, uno de los tpicos ms debatidos, como que hace a la esencia de la
materia. Al respecto existen muchas concepciones doctrinarias. Todas responden al
propsito de contemplar adecuadamente la necesidad a que responde nuestra
disciplina, o sea, resolver problemas o conflictos jurdicos derivados de la actividad de
sujetos que por hallarse vinculados a diversas soberanas legislativas ponen en
cuestin la aplicacin al caso considerado de dos o ms derechos positivos. Si esa es la
necesidad a que responde podemos decir entonces que tiene como objeto especfico,
procurar la solucin de esos problemas o conflictos creados por la actividad de los
sujetos que anudan relacionados de derecho privado en las cuales existen uno o ms
elementos extraos al derecho local.
Las diversas escuelas de DlP procuran alcanzar ese objeto de acuerdo a su propia
tcnica y modalidad, en consonancia con el pensamiento jurdico que las inspira. Cada
una de ellas tiene su pensamiento directriz, su teora general, y conforme a su
concepcin particular del mundo, de la vida, del derecho, seala el objeto de nuestra
materia, marca preferencia por un mtodo, adhiere a determinadas fuentes.
SOLUClONES:
Para la concepcin clsica el DlP tiene por objeto nico o predominante, la solucin de
los conflictos de leyes, eligiendo el adecuado para ello entre los ordenamientos jurdicos
concurrentes. De ah la estructura indirecta de la regla de conflicto, que no da la
solucin material sino que indica el derecho competente para suministrar la solucin de
fondo. Las normas del DlP as concebido siempre sealan un orden jurdico nacional
para que rija la relacin extra nacional.
La concepcin que llamaramos universalista, para diferenciarla de la anterior, atribuye
al DlP no solamente la misin de resolver los conflictos, sino tambin la de regular las
relaciones jurdicas que pueden surgir entre individuos sometidos a diversas soberanas
legislativas. No se tratara, entonces, de hacer una eleccin entre las leyes
concurrentes, sino, separndose de todas ellas, de anunciar reglas con aplicacin
directa y substancial a las relaciones jurdicas de los individuos. Esta concepcin asigna
como objeto a nuestra disciplina, asegurar la aplicacin del derecho privado en la
humanidad: se propone hacer regir la relacin jurdica extranacional por un derecho
material tambin extranacional. Parte de la observacin de que ningn derecho material
nacional es idneo, en realidad, para regir la relacin extranacional, porque el comercio
jurdico internacional supone una sociedad internacional en cuyo seno se desarrolla, y si
el derecho es siempre obra del ambiente donde se crea cuyas necesidades contempla,
es lgico que el comercio jurdico internacional, deba regirse por el derecho privado de
la sociedad internacional. La argumentacin es lgica, pero cabe preguntar si la
solucin es prcticamente posible.
CONCEPClON UNlVERSALlSTA:
Para llegar a una conclusin fundada, veamos las dos teoras tpicas que podemos
encuadrar en la concepcin universalista:
UNlFlCAClON LEGlSLATlVA: para esta doctrina, el objeto del DlP radica en el derecho
uniforme universal. Procura la supresin de los conflictos por medio de la creacin de
un derecho sustancial o de fondo, nico, ante el cual desaparece toda discrepancia
legislativa. Creemos que est fuera de la realidad. Se nos ocurre que se encuentran en
dos polos opuestos irreales tanto la tesis del territorialismo absoluto como la tesis del
derecho uniforme universal: ambas aparecen como antpodas en el campo de las
concepciones doctrinarias, pero igualmente utpicas. La primera si tuvo vigencia en
algn momento de la historia, es hoy absurda. La segunda, concebida como panacea
universal para todas las materias del derecho privado, es igualmente irrealizable. La
diversidad que caracteriza a los derechos civiles en el mundo no es obra de la simple
voluntad de los Estados, sino producto de la diferencia de tradiciones, costumbres,
ideas, culturas y concepciones sociales, lo cual torna utpica su unificacin absoluta.
Adems la carencia de un tribunal mundial de casacin dejara en pie las divergencias
provenientes de la diversa interpretacin jurisprudencial. Por otra parte, la unidad de la
legislacin entraara su inmovilidad, ya que no habra progreso posible sin el
consentimiento de todos los pueblos, lo que equivale a decir que, prcticamente, no se
lograra jams. Y en ltima instancia, el Estado perdera el derecho de modificar sus
leyes en caso de necesidad.
DERECHO SUPRANAClONAL: Esta doctrina propugna una legislacin superior, por
encima de los Estados, aplicable a los individuos solamente en sus relaciones
internacionales. Es otra quimera, quiz ms ilusoria todava que la anterior. Resulta en
verdad una irona, para quienes sufrimos ya el impacto de la masa de leyes que ha
creado la polfica actividad legislativa contempornea, que se nos proponga una ley
ms, y por aadidura universal. Por otro lado, Quin definira este derecho
supranacional? Quin lo hara observar, lo modificara o lo derogara? Problemas
insolubles.
CONCEPClN CLASlCA:
Por eliminacin de soluciones, llegamos a las que se han expuesto dentro del marco del
DlP clsico, inspiradas en la conviccin comn de que el nico camino viable es el que
se ha practicado hasta ahora y que consiste en establecer las reglas para determinar en
cada caso el derecho aplicable. Tal vez el ideal resida en la unificacin de las reglas de
DlP en el seno de la comunidad internacional, es decir, es un DlP nico con autoridad
en todas partes. De este modo el derecho no dependera del tribunal encargado de
aplicarlo y los individuos tendran la garanta cierta derivada del conocimiento anticipado
de la ley aplicable. Aun as, a pesar de que ese ideal es menos ambicioso, la realidad
est lejos de permitirnos fundado optimismo acerca de su logro. Ella nos ensea que
cada pas posee su propio sistema de DlP, con todos los inconvenientes derivados de
semejante estado de cosas. Slo cabe ir aproximndonos a ese ideal en la medida
humanamente posible, por las vas de los acuerdos internacionales, de la estructuracin
de principios generales y del esfuerzo cientfico.
APUNTES DE CLASES: Dr. Candela
TEORlA DE VlCO: Divide al objeto en:
l-Teora clsica:
El objeto final del DlP, a lo que hay que tratar de llegar es a un acuerdo, por ejemplo,
entre el juez argentino o la ley argentina, con el derecho argentino y el uruguayo. La
mejor forma es a travs de un tratado internacional; la Argentina lo firm
oportunamente, la unin Europea lo ha firmado, el MERCOSUR, el nafta, porque
cuando se firma o se llega a un tratado, ese juez que tena el problema de qu ley le
aplico a esta gente, va a poder decir, aplico esta ley; la del MERCOSUR, les toca a los
argentinos, brasileros, uruguayos, paraguayos y a los venezolanos ahora.
Hay una ley comn, ese sera el objeto final del DlP, llegar al acuerdo, al tratado
internacional.
2-Teora Moderna:
Una supra ley (o sea otra ley especial) es decir, que adems de la ley interior tengamos
otra ley que involucre a varios pases. Una ley inferior y una supra ley, Vico deca esto
es una locura!, cmo pretenden que los argentinos que apenas saben su ley, alguien
pretenda que adems sepan otra ley (pasaron 30 aos y empezaron los acuerdos
internacionales donde hay supra leyes, ejemplo: el Tratado de Ouro Preto, que son
tratados que estn sobre la ley nuestra, encima como una proteccin), y si yo quiero
tratar con un brasilero, debo hacerlo a travs de las normas del MERCOSUR en vez de
las normas internas nuestras.
EJEMPLO: camin cargado con papas que va desde Entre Ros a Brasil, lo frena la
polica al entrar a Brasil y le pregunta al camionero si las papas tenan la vacuna
brasilera (cada papa tiene que estar vacunada), no las tena y entonces no lo dejaban
entrar. El camionero llama al patrn y le dice que no lo dejaban pasar y en Brasil estaba
haciendo calor, por lo que si no se ponan en frigorfico las papas se iban a podrir; el
patrn llama a su abogado y este le dice: mire, ac hay tres leyes para aplicar, o
aplicamos las leyes argentinas sobre exportacin de papas, o aplicamos las leyes
brasileras sobre exportacin de papas, o aplicamos las normas del MERCOSUR. El
abogado le dijo que no le aconsejaba las del MERCOSUR porque eran muy largas, hay
mucho proceso, iban a estar discutiendo tres meses y se le van a podrir las papas.
l le aconsej a acogerse a la jurisdiccin brasilera (buena jugada), muy buen abogado.
Se presentaron a la jueza y esta resolvi bien, porque si bien las papas no tenan la
vacuna brasilera, tenan la vacuna argentina y es lo mismo.
En sntesis, en la Teora Moderna el objeto es una ley (un acuerdo que involucre a todos
los estados o ms de un estado), ejemplo: la Unin Europea, es decir, una ley que se
aplique (la misma) a un montn de pases que estn de acuerdo a que esa ley se les
aplique.
Vico deca que eso era una locura. Unin europea, 26 pases con una ley general para
todos los pases, tienen una uniformidad legislativa.
ESTELA MARlS BlOCCA, copias dadas por el profesor:
Por tratarse de una nocin jurdica, cambiante en el tiempo y el espacio, debemos
aclarar el significado que atribuimos a la expresin "Derecho lnternacional Privado".
En cuanto a la comprensin del Derecho en general, partiendo de la concepcin
tridimensional que reconoce en l hechos, normas y valores, entendemos con la teora
trialista del mundo jurdico, que este es un conjunto de repartos de potencia e
impotencia (lo que favorece o perjudica al ser y la vida), captados por normas que los
describen e integran y valorados (los repartos y las normas) por la justicia.
Muy diversas concepciones se han formulado y se formulan al DlP. La propia expresin
"lnternacional Privado" manifiesta una "dialctica" entre los dos elementos, que en
distintas circunstancias se inclina ms hacia uno u otro. En nuestros das cabe
reconocer que en general la privacidad ha aprovechado y promovido tantos causes
internacionales que, de cierto modo, hay una disminucin de lo internacional.
Tradicionalmente se han reconocido al menos tres posiciones acerca del mbito del
DlP: las doctrinas "tripartitas", "bipartitas" y "unitarias". La doctrina tripartita, originada en
los pases latinos, afirma que el DlP abarca la NAClONALlDAD, EL DERECHO DE
EXTRANJERlA Y EL CONFLlCTO DE LEYES. La teora bipartita procesal, de raz
predominantemente anglosajona, considera que el DlP se refiere al JUEZ
COMPETENTE Y A LA LEY APLlCABLE. La teora bipartita material abarca EL
CONFLlCTO DE LEYES Y EL DERECHO PRlVADO UNlFlCADO. La teora unitaria,
que caracteriz a los pases germnicos, sostiene que se trata slo DEL CONFLlCTO
DE LEYES. Es notorio que la "doctrina latina" tiene ms sentido internacional e incluso
cierta proyeccin ms publicista, en tanto la concepcin "germana" expresa ms el
sentido privado.
A esas teoras tradicionales se les han agregado otras, entre las que cabe sealar la
posicin tripartita que incluye el conflicto de leyes, las normas privatistas especialmente
redactadas para casos mixtos y las normas de aplicacin inmediata y diversas
opiniones que valoran los despliegues procesales, por ejemplo, jurisdiccionales y de
reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros. Con su afirmacin de
los ingredientes locales, las normas de aplicacin inmediata acentan la inter-
nacionalidad y cierta perspectiva de sentido pblico, en tanto las normas privatistas
especialmente redactadas para casos mixtos afirman el punto de vista de la
"privacidad".
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
Biocca dice que hay varias teoras y las nombra en escuelas:
ESCUELA LATlNA:
Tuvo como principal exponente a los franceses, italianos, espaoles y rumanos.
Hay rdenes establecidos de cmo va a ser el objeto del DlP:
Orden de la nacionalidad: la nacin es la que marca las pautas, seguir ese sistema.
Trato al extranjero: esto es muy importante porque en algunos pases del mundo se ha
dado al extranjero muy buen trato. Y otros pases no reconocen el derecho extranjero.
En el mundo ya se est limitando todo esto, salvo en los pases conflictivos de medio
oriente, ejemplo, Afganistn, donde ser extranjero es un certificado de muerte, porque
por el solo hecho de ser extranjero se fusila, porque se supone que es espa; en cambio
en lnglaterra tratan al extranjero tan bien como a un ingls, para ellos , el trato al
extranjero es exactamente igual que el que le damos a los ingleses; sepan la ley inglesa
y no hay ningn problema, sepan conducir como conducimos los ingleses y no van a
tener ningn parte; ahora, no le vamos a aplicar la ley extranjera, pero s la ley inglesa
en igualdad de condiciones.
Conflicto de leyes: (que es lo ms importante) ley nacional y extranjera.
ESCUELA ANGLOSAJONA:
Ac lo que se va a discutir no es la ley a aplicar, sino el juez que va a aplicar la ley. El
juez que aplica la ley, ejemplo: un argentino y un francs hacen un acuerdo comercial,
vamos a dejar que los jueces ingleses, en caso de controversia, diriman, pero los jueces
ingleses van a decir, no, no, nosotros no vamos a estar porque no es problema nuestro,
esto es entre franceses y argentinos. Hay conflicto de jurisdiccin!
ESCUELA GERMANlCA:
Piensa como la escuela latina, y dice que es un conflicto de leyes.
ClURO CALDANl, copias dadas por el Dr. Candela:
La realidad actual muestra al DlP como un complejo de fondo y un proceso, cada uno
con un "centro" y una "periferia".
A nuestro entender, en el centro del DlP de "fondo" est el conflicto de leyes, que
determina siempre, en ltima instancia, la particularidad de la metera.
En sentido trialista, ese conflicto de leyes es captado como un conjunto de casos
iusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, captados los casos y las
soluciones por normas basados en los mtodos indirecto, analtico-analgico y sinttico-
judicial e inspiradas, las soluciones y las normas, por el respeto al elemento extranjero.
Los rasgos especiales que hacen dbiles a los "elementos extranjeros" requieren un
"respeto" que conduce al "mtodo indirecto" y a la correlativa "extraterritorialidad" de las
respuestas.
Sin desconocer la vigencia que todava conservan otras concepciones tradicionales,
creemos que en la periferia de dicho despliegue de "fondo" se destacan las soluciones
privatistas gubernamentales especiales para los casos mixtos (soluciones
gubernamentales "materiales"), el ejercicio de la autonoma material de las partes (que
llega a la llamada "autonoma universal") y las normas de aplicacin inmediata. En este
mbito de entorno, el "respeto" es sustituido por la "conformacin" (que se da a los
casos mixtos), la "referencia" (a la "autonoma") y la "preferencia" (en las leyes de
aplicacin inmediata), con avances del mtodo directo, sea por despliegues de la
territorialidad (soluciones materiales y leyes d aplicacin inmediata) o de la "no
territorializacin" (autonoma material).
El ncleo privatista conflictual se complementa con una periferia donde se acenta su
privacidad en la autonoma material de las partes y en las soluciones privatistas
gubernamentales especiales para casos mixtos y se incrementan los sentidos inter-
nacionalistas y en cierto aspecto publicistas en las normas de aplicacin inmediata.
En el centro del mbito procesal se hallan todas las cuestiones procesales que influyen
en el DlP de "fondo", sea que resuelvan un conflicto de leyes mediante el mtodo
indirecto (DlP procesal) o establezcan soluciones directas (Derecho Procesal
lnternacional Privado).
En el DlP Procesal hay pocas normas, que establecen, verbigracia, que las cuestiones
materiales se rigen por la "lex causae" y las procedimentales por la "lex fori". En el
Derecho Procesal lnternacional Privado figuran los problemas de jurisdiccin, auxilio
judicial, tratamiento procesal del Derecho extranjero, reconocimiento y ejecucin de
sentencias y laudos extranjeros, etc.
En la periferia de este despliegue se encuentran las cuestiones procesales que afectan
a elementos extranjeros pero no al DlP de fondo: puede serlo en ciertos pases el fuero
especial para los extranjeros.
Tambin aqu puede reconocerse un ncleo privatista que se complementa en la
periferia con despliegues a veces ms internacionalistas y publicistas, por ejemplo, con
el fuero especial para los extranjeros.
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
ClURO CALDANl (es ms moderno) l se basa en una teora que es el Derecho
lnternacional Pblico. Habla del ncleo y la periferia.
En todos los pases del mundo esta teora la sigui Scudet (gran politlogo). El deca
que a todo problema de todo pas, hay un pas que es ncleo, que nuclea, que es el
centro de la cosa. Cules son los pases que nuclean? Ejemplo, EEUU, Francia,
Alemania, lnglaterra, Espaa, ltalia..
Uno dice entonces, yo me voy a poner a discutir con ellos!, o mejor me adhiero a ellos
o trato con ellos, y giro alrededor de su esfera! Nosotros deca Scudet, podemos ser
periferia, porque estamos en Amrica , en la parte de ms abajo, en el sur de Amrica
del Sur, que desde el punto de vista econmico es muy grave, estamos en el fondo,
perdidos en el mapa, entonces en la periferia.
Nosotros nos vamos a aliar a pases ncleos, si nos aliamos con los ingleses, franceses
para tener tratos cordiales; qu es el ncleo en esta materia? Y evidentemente el
ncleo es la ley, es el centro, foco, ejemplo: el problema procesal es nuclear esta
materia, quin es el que va a resolver la ley, y el perifrico son las naciones extranjeras.
FUENTES:
APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:
Son muy semejantes a las del derecho interno.
El artculo 38 del Convenio Berna (capital de Suiza; sobre Proteccin de las obras
literarias y artsticas del 9/9 de l886, completado en Pars en l896, revisado en Berln
en l908, completado en Berna en l9l4, y revisado en Roma en l928, en Bruselas en
l948, en Estocolmo en l967, en pars en l97l y enmendado en l97l) dice que son 5
las fuentes del DlP:
Usos y costumbres internacionales.
Principios generales del derecho.
La jurisprudencia internacional.
La doctrina internacional.
Los Tratados
Goldschmidt agrega el derecho natural.
Existen otros Tratados tambin de gran importancia como el Tratado de Viena sobre los
Tratados; Ginebra y La Haya (se vern en bolillas siguientes).
ORCHANSKY, pg. 24:
Fuentes del DlP en general y del DlP Argentino en particular:
Existen numerosos criterios en relacin al concepto de fuentes y a la clasificacin de las
mismas. Optamos por el siguiente criterio, de acuerdo a la funcin que ellas
desempean:
a)- la expresin fuentes de inspiracin o fuentes desde el punto de vista "histrico" alude
a los documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido
las obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histrica de inspiracin de las
normas del DlP contenidas en el CC argentino.
b)- Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o
derivan las reglas jurdicas de una disciplina.
En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados
internacionales y las costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del DlP.
El DlP Argentino est contenido principalmente en el CC (art. 6 a l4, 34, 8l a 86, l38,
l39, 3l2 a 3l5, 400, 40l, 409, 4l0, 475, 487, 948 a 950, ll80 a ll82, l205 a l2l6,
l220, 3l29, 3283 a 3286, 3470, 36ll, 36l2, 3634 a 3638, 3825); en la Ley de
matrimonio Civil (art. 2 a 7 y l04); en la ley l9550 de Sociedades Comerciales (art. ll8
a l24) , en la ley 24522, de concursos (art. 4); en la Ley sobre propiedad intelectual N
ll723 (art. l3 a l5, 23, 57); la Ley sobre marcas y nombres comerciales N 3975 (art
4l); en la ley sobre patentes de invencin N lll (art. 2, 5, 46); en el cdigo
Aeronutico, Ley N l7285 y en el decreto-ley 4776 sobre cheques.
En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo
de l889 y de l940, y la ClDlP l, 2, 3, y 4 que unificaron el DlP entre los pases
ratificantes. Existen otros convenios aprobados por nuestro pas en relacin a
determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e inmunidades
diplomticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en l96l y l963,
respectivamente. La Convencin de Montevideo sobre extradicin de l933; el convenio
sobre ejecucin de sentencias con ltalia de l887 y numerosos Tratados bilaterales de
extradicin con otros pases (Bolivia, Brasil, Blgica, EEUU, Espaa, Paraguay,
lnglaterra, ltalia, Suiza, Pakistn, etc.).
La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DlP aunque puede
admitirse que desempea el papel de fuente de inspiracin, especialmente en materia
comercial.
La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al texto del art. l7 del CC:
"Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente".
Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la
costumbre praeter legem, la cual est destinada a llenar las lagunas o vacos de la
legislacin y a integrarla del mismo modo que lo hacen las leyes anlogas y los
principios generales del derecho (art l6 del CC).
Rechazamos en cambio la funcin derogatoria (costumbre contra legem) que segn
algunas interpretaciones formuladas al texto del art l7, y basadas en la supresin de la
primera parte del texto originario, pueda desempear la costumbre respecto de la ley.
c)- Fuentes de carcter interpretativo son la jurisprudencia y la doctrina. Hay autores
que las incluyen dentro del derecho consuetudinario interno como formas de
manifestacin de ste. La doctrina y la jurisprudencia desempean una funcin comn,
la interpretacin del derecho; pero la doctrina adems de la funcin interpretativa
cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los problemas que
plantea la ciencia relativamente nueva del DlP.
La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones
aprobadas en el seno de Congresos y Conferencias nacionales e internacionales y a
travs de las opiniones particulares vertidas por los especialistas.
DERECHO lNTERREGlONAL, Vico, pgina 42 (per. Tomo):
El problema: el DlP comprende solamente los casos de contactos legislativos entre
Estados soberanos, o tambin los que se producen con o entre unidades territoriales de
un pas federativo? Una de la parte sostiene que ambos supuestos no son idnticos y
que slo los primeros conciernen a nuestra disciplina. El que debemos resolver es,
pues, un problema de dominio espacial, de alcance o penetracin de normas, de
fronteras demarcatorias de derechos.
Creemos que los casos son semejantes, ya que las diferencias no afectan la naturaleza
del problema jurdico que se trata de resolver.
No debe confundirse la soberana legislativa de derecho privado, que es donde se
mueve nuestra ciencia, con la soberana legislativa de derecho pblico, que es donde
acta el DlPblico.
Las reglas de eleccin son por lo comn indirectas, los problemas que presentan son
anlogos, y tienen su fuente en la diversidad territorial de los sistemas jurdicos. No
importa pues, que se trate de naciones, Estados, provincias, cantones, municipios.
Cualquiera sea la unidad territorial, se trata siempre de un problema de eleccin de la
ley aplicable.
CONCEPTO: El Derecho interregional, es el conjunto de normas de un pas que indican
cul de los ordenamientos jurdicos regionales simultneamente vigente en l, debe ser
aplicado para resolver un caso con uno o ms elementos de contacto con unidades
territoriales nacionales.
El Derecho interregional existe, sea que se trate de un Estado compuesto, cuyos
miembros integrantes gocen de gran autonoma para legislar sobre materias de derecho
privado (EEUU, Suiza, etc.), sea que se trate de un Estado simple (Espaa y su
legislacin foral).
Del punto de vista prctico, se advierte que en general los autores han tratado
juntamente los problemas de DlP y de derechos interregionales, como se advierte sobre
todo en EEUU.
Finalmente, del punto de vista dogmtico, cobra relieve singular la semejanza entre
ambos derechos, pues tanto en uno como en otro se trata de elegir el ordenamiento
jurdico adecuado y en ambos los problemas bsicos (calificaciones, fraude a la ley,
etc.) pueden plantearse del mismo modo.
CONCLUSlONES: No se incluyen en nuestra materia los contactos de leyes vinculadas
por una relacin jerrquica. As nuestra CN es la ley suprema, a la que deben ajustarse
los cdigos y leyes nacionales, y la constitucin provincial. Las ordenanzas municipales,
a su turno, deben adaptarse a las leyes anteriormente mencionadas.
Cuando ocurre una situacin de contacto entre estas leyes jerarquizadas, la solucin
hace que la ley inferior se incline ante la superior o fundamental.
Si el contacto se produce entre leyes de la misma jerarqua e idntica fuente legislativa,
rigiendo la misma materia, el problema se soluciona con arreglo a las normas
interpretativas suministradas por la ley y la doctrina. En ambos casos, si el contacto
existe entre leyes sucesivas, en el tiempo, el problema se soluciona por los principios
sobre la retroactividad de las leyes y el respeto de los derechos adquiridos.
Para que un contacto legislativo entre en el dominio del DlP es necesario que las leyes
rijan simultneamente y pertenezcan a diversos territorios que guarden entre s
independencia legislativa sobre la materia a que el caso se refiere.
APUNTES D CLASES, Dr. Candela:
Dr. VlCO: "El Derecho lnterregional es lo mismo que el derecho internacional con la
diferencia que el derecho internacional es para los problemas entre las naciones y el
derecho interregional es para el problema entre regiones".
Esto se refiere a aquellos pases del mundo en que dentro de sus mismos lmites
territoriales, dentro de su misma jurisdiccin territorial tienen diversas regiones, cuando
nos referimos a regiones estamos hablando de regiones legislativas, que tienen
diferentes normas que son diferentes a la que detenta el pas en general.
Vico dice que hay en el mundo tres claras regiones:
La Suiza: con sus famosos cantones, el italiano y el francs. Pero hoy (a partir de l998)
apareci un cdigo civil suizo general que abarca a los tres cantones, por lo tanto hoy
los tres tienen el mismo cdigo CC, ya no hay derecho interregional en Suiza.
EEUU: Tiene 5l Estados, y tiene 48 Estados que tienen diferentes CC. Cada Estado
tiene sus normas civiles. Los nicos Estados que no tienen cdigos son: Hawai, Alaska
y Puerto Rico. Los autores decan que podra situarse un problema entre el Estado de
lowa y Massachusetts porque un ciudadano era de un Estado y otro de otro, y podra
tener colisiones. Pero los norteamericanos son un pas organizado, han optado por la
teora de la territorialidad, el territorio que tiene semejanzas con el nuestro, las leyes son
territoriales. Ejemplo: si yo soy neoyorkino y contrato con un ciudadano de Colombia, se
cumplirn las leyes que se establecieron o las de Colombia. Se aplicarn las normas del
Estado del cual las partes en forma voluntaria aceptaron.
Espaa: Tiene problemas interregionales. Hay una parte de Espaa que tiene unas
disposiciones, prerrogativas, clusulas anteriores a la constitucin espaola donde se
reservan algunos derechos diferentes del resto de los espaoles, porque su historia as
lo quiso y as los espaoles lo aceptaron. Hay regiones, las regiones Vascas, ejemplo:
Navarra y la Corua que tienen su propio CC, el cual es diferente totalmente, al CC
espaol. Todo el Derecho Navarro se basa en la moral y las buenas costumbres y la
palabra empeada, los testigos.
Barcelona tambin tiene leyes civiles diferentes. Estas leyes civiles diferentes se llaman
"forales", las leyes del foro espaol y a las personas que viven en esos lugares de
Espaa se le deben aplicar las leyes de su foro, aunque sean diferentes a las del cc
espaol.
Ejemplo: (dado por Martnez Molina del Pozo). Un fundo espaol donde el abuelo lo
compr, lo hizo, lo arm y a la muerte del abuelo hay dos herederos, un heredero es
madrileo y otro es navarro, a su vez el madrileo tiene dos hijos que vendran a ser los
nietos del abuelo muerto y el Navarro tambin tiene dos hijos.
El juez va a ser la sucesin (abre la sucesin) en Madrid (sigue el cc espaol) y ese
inmueble se divide por dos (para los dos hijos), pero si uno de los hijos muere se divide
entre los nietos tambin; pero en el caso del navarro si muere, uno de los hijos, el
mayor, va a heredar todo, porque en Navarra se respetan las normas del mayorazgo;
por lo tanto, hereda todo el bien el nieto mayor en perjuicio del menor, con esto se
persigue tratar de mantener los inmuebles sin que sean divididos, la ley del foro
sostiene que hereda el mayor y l mantendr al menor. Est previsto que el mayor
mantenga al menor; si es un fundo de olivares, la cosecha de olivares, el mayor tiene
que mantenerla, cuidarla, porque el menor no lo hace, y una vez que termin, trabaj,
pod, la mitad se la tiene que dar al menor. (No hay mal que por bien no venga).
UNlDAD N 2
TRATO AL EXTRANJERO:
APUNTES DE CLASE (Dr. Candela):
Hay 2 versiones de cmo empieza la historia de esta materia:
Que deca que el DlP nace con el Hombre: Cuando el hombre empieza a descubrir,
empieza a andar, a tener relaciones con otros hombres, pero no slo con los de su tribu.
La tribu, el clan, cuando se empieza a desarrollar ya son 40, l00, 200.
En algn lugar remoto entre el Tigris y el Efrates, que parecera que all comenz la
civilizacin, y el hombre de una tribu por pescando donde pescaron sus ancestros, ve
que del otro lado de la orilla hay otro hombre distinto de l, de su tribu (distinta ropa,
distinta facha), entonces sali corriendo, le dice a sus compaeros que ha visto un
intruso que les est
robando la comida, est pescando en nuestro ro; y van a matarlo, lo buscan y lo
persiguen, pero ste sale corriendo y llega a su tribu, y los matan a palos a todos.
Segn algunos autores ah estara el origen del DlP:
Primer colisin de dos razas.
Despus se dan cuenta de que no es posible que estn todo el tiempo matando y dicen
que la prxima vez que vieran a otro, lo iban a llamar y le iban a proponer que
conversaran para solucionar el tema, dividir el ro, unos que pescaran en la maana y
otros en la tarde. All fue el segundo acto del DlP, cuando llegan y comercian. (NO
ESTA DE ACUERDO).
El DlP nace cuando nacen otras cosas, no ese principio tan duro, en donde lo que ha
ocurrido han sido relaciones humanas, pero no derecho; porque para que haya derecho
tienen que haber por lo menos dos condiciones: lgualdad en el trato y libertad para
hacerlo.
Alcorta primer profesor del DlP de la Argentina:
En la antigedad era un poder del fuerte sobre el dbil, el dbil pagaba con su muerte,
el fuerte dominaba y recin con las civilizaciones de Roma, Grecia, se empieza a dar a
los vecinos algn derecho y ste se trataba el de ser esclavo, no lo mataban, pero lo
dejaban ser esclavo.
El derecho griego y sobre todo el derecho romano hizo que los esclavos eran como una
gracia que la cultura romana daba al extranjero, porque la ley de las l2 tablas era una
eterna hostilidad (enemigo) al extranjero, (dibujo del vaivn).
EVOLUClN DEL DlP SEGN GOLDSCHMlDT Y JlTTA:
Ellos dicen que el DlP es un vaivn, y vamos a tener dos pocas muy notorias de la
historia.
JlTTA:
Dice que el primer momento de la historia es el del nacionalismo y el otro el del
humanismo.
El Nacionalismo: es cuando un hombre, una tribu, un clan, elige sus autoridades, es una
cosa comn y que sale del hombre, no pueden mandar todos, uno tiene que mandar, lo
dice la raza, la historia. Era cuando un hombre habiendo tomado poder de su capacidad
de dominio, se da cuenta de que no slo puede dominar con el poder de por s, sino que
tiene que haber un convencimiento. Manda pero con una caracterstica especial. Van a
mandar, van a poder organizarse y van a relacionarse segn el seor de turno, las ideas
de turno, una idea cspide central, esa puede ser la religin, ejemplo. Todos los que
creen en el Mahoma, todos los que no creen no forman parte de la comunidad. Tambin
puede ser una cuestin poltica, por ejemplo. Todos los que no sigan los principios del
comunismo/nacionalismo no pueden formar parte. Puede ser una cuestin racial -la
Alemania nacional-, donde los judos, los negros y los gitanos eran excluidos de toda
participacin en el gobierno. Los que no compartan la directriz general estaban
excluidos.
El Humanismo: el cristianismo, por ejemplo, un seor all en la antigedad tuvo una
idea, que se expandi, pasados 40 aos ya estaba San Pablo dando sermones en
Roma, nadie dijo que se deba ser cristiano, siguiendo la religin del hijo del carpintero,
se fue expandiendo hasta que lleg a dominar parte del mundo.
EJEMPLO HUMANlSTA: la codificacin de Napolen, por la idea del cdigo civil
francs, porque a partir de esa idea todos hicieron cdigos.
GOLDSCHMlDT:
Dice ms o menos lo mismo, pero en lugar de llamarlo nacionalismo lo llama
chauvinismo y al humanismo lo llama cosmopolitismo jurdico (que es la obligacin
moral de todo juez, de todo ciudadano, amar el derecho propio y respetar el derecho
extranjero, ejemplo la Unin Europea).
El Chauvinismo: es lo contrario, es el deber y obligacin de todo hombre poner en fuga
el derecho extranjero. Por qu sta palabra? Goldschmidt se la puso porque se refiri
a Nicols Chauvn que era un soldado de Napolen que pele a favor de l y volvi de
la invasin a Rusia, tuerto, sin una pierna, sin un brazo (hecho bolsa) pero l segua
defendiendo a Napolen. ste Chauvn era loco, porque a pesar de estar hecho bolsa,
no reconoca que estaba equivocado, segua defendiendo a Napolen. La vida le
demostr que estuvo equivocado con lo que hizo.
Caso de Cosmopolitismo jurdico es la Unin Europea, donde 26 pases de Europa, que
se han peleado a muerte, se han odiado, hoy han resuelto juntarse todos en aras de
mejor, de expandirse.
ANALlSlS HlSTRlCO:
Pueblos Antiguos.
En los pueblos ha habido en general, absolutamente en todos que siempre se la han
dado, el derecho, la razn a los dueos del territorio, por lo tanto, los que venan de
afuera, que excepcionalmente venan de afuera, no se les reconoca ningn derecho,
primero y principal por problemas religiosos, si yo adoraba el sol y el otro adoraba a la
luna me iba a echar a perder la religin, as que si no pensaba como yo mejor no lo
queran, lo corran, lo mataban.
Las sociedades antiguas son generalmente de una raza monoltica con muy pocos
extranjeros (eran nacionalistas totales).
A las mujeres no se las mataba; graciosamente si una tribu invada un pueblo, mataban
a los hombres, a las mujeres se las usaba para reproducir el pueblo, para hacerlo ms
grande.
Sociedades antiguas como la lndia:
Qu pasaba? La lndia, segundo pas ms poblado del mundo, tiene 600 millones de
habitantes.
Es una sociedad muy especial, muy rara, (se independiz de los ingleses en el ao
l947). En general en la lndia, la gente no se peleaba, en los diarios, en la actualidad, no
vemos problemas en la lndia, porque ellos tienen una religin muy metida, muy
encarnada, que el que invent sta religin, fue un tipo vivo, un tipo justo para que
nadie chillara.
En la lndia, hay castas (una arriba de la otra), ha habido pocas en las que haban 4000
castas, nosotros vamos a ver slo 4.
Una teora basada en el cuerpo humano:
A la cabeza: de la sociedad hind, aun hoy estn los brahamanes (amo, vencedor, son
los religiosos), son los nicos que pueden gobernar, estudiar, ser jefes de empresas,
senadores. Tiene que ser el brahaman el que manda la sociedad Hind, elegidos por su
raza, por su nacimiento, por sus relaciones culturales ancestrales, no por su riqueza,
porque hay brahamanes pobres, por ejemplo el que mat a Mahatma Ghandi (era
cartero), lo mat porque estaba en desacuerdo con lo que ste propona.
Los brazos. Que son los que sustentan la cabeza, son los vaisas que son el ejrcito, las
fuerzas armadas, la polica, los que sostienen la cabeza.
El estmago: que son los zudras, son los que trabajan las vias, la tierra, son los que
dan de comer a toda la sociedad hind, son gente muy bien.
Los pies: son los parias, stos no tienen casi derechos, an hoy en la sociedad india,
son los que no tienen casa, profesin, trabajo, viven de la caridad y de trabajos como
ser peluqueros; son los que vemos sentados en las calles. Nacieron de padres y de
abuelos parias, son pacficos.
La Madre Teresa de Calcuta, le exigi al gobierno indio, a travs de las Naciones
unidas, que hicieran un recuento de parias para saber cuntos eran, porque no tenan
nombre, calificacin, no saban nada, no existan; y esto arroj que eran el 20 % de la
poblacin, entonces le exigi al gobierno de Calcuta que a esta gente se les d trabajo
como limpiar las calles de la ciudad y se les entregara un documento de identidad.
Los parias creen en la reencarnacin, creen que se reencarnan y nacen de nuevo para
vivir mejor (pero no es tan as). Uno se reencarna en un paria, en un vaisa, en un zudra
o en un brahaman si se port bien en la vida, si te portaste mal en la vida te vas a ir
para abajo, vas a bajar en tu escala, ejemplo: si fuiste un zudra y fuiste mala persona,
cuando te vas, te vas a paria, entonces tenas que ser bueno.
Si se portan mal y son parias se convierten en perro, vaca o mono (porque son
sagrados), porque a esos animales no se los puede tocar, solamente los parias, porque
si no se pueden contaminar.
En la lndia hay siempre y en todos lados olor a guano (menos en Nueva Delhi).
Pero dnde estn los extranjeros? Debajo de los parias, antes estaban muy mal, ahora
estn un poco mejor, pero cuando hablamos de extranjeros, hablamos de los que van a
trabajar.
La lndia tiene una economa muy floreciente. Los trabajos ms infelices los hacen los
parias, ejemplo, limpiar cloacas.
Las mujeres de pueblos son parias de da, pero de noche son mujeres, (Nacional
Geographic).
Pueblo lsrael (los judos):
Tambin es un pueblo que no quiere a los extranjeros, en general y por una razn
fundamental, que era la religin.
Decan que los extranjeros podan contaminar su religin.
lsrael (Judea) era el nico pueblo del mundo que crea en un solo Dios, eran y son
monotestas, en cambio, los pueblos que lo rodean son politestas.
La gente de lsrael no quera a sta gente porque vena con la idea de los dioses del
fuego, del mar, la lluvia, la vaca, o lo que sea y ellos tenan la idea y la creencia de un
solo dios (Jehov), esto era la idea absolutamente nacional.
Sin embargo vemos dos puntos:
Los proslitos: (antiguo testamento), eran aquellos no judos que se convertan a la
religin juda.
Los gentiles: que no participaban de la religin.
Hay dos clases de proslitos:
De justicia: son aquellos que se han convertido a la religin judaica y tienen el beneficio
de tener justicia, (en una poca esto era muy importante porque se poda quejar al
sacerdote juez porque Josu me rob la cabra. El proslito deba llevar dos testigos.
De habitacin (de habitar): todos los pueblos antiguos estaban rodeados de murallas,
cuando iban los extranjeros, toda la gente a trabajar, a vender sus cosas a las ciudades
cerradas, cuando sonaba el canto del gallo al atardecer, todos se tenan que ir de los
pueblos, irse afuera, y cerraban la muralla, los portones, y al otro da cuando cantaba el
gallo podan volver (afuera de la muralla pasaba de todo, robos, violaciones, homicidios,
matanzas), entonces los que se cambiaban de religin podan dormir adentro de la
muralla.
Egipto (negociaban de acuerdo al inters de cada uno):
Tambin es un pueblo duro, donde la religin y el poder de los faraones era fuertsimo,
eran dioses en la fuerza, ellos se crean dioses, dueos de la vida y del poder, tampoco
queran mucho a los extranjeros. Recin empiezan a asumir a los extranjeros egipcios
cuando el Gran Julio Csar enamora a Cleopatra y le pide que sta lo ayude con sus
grandes bodegas de grano para una campaa, ya que haba ocurrido un fro grande en
Europa.
Julio Csar tena 40 aos y ella l4, enamorarla para l fue un acto jurdico, pero ella s
se enamor, la descas de su antiguo marido que era su hermano (4 aos tena), los
casaban para mantener el poder; le hizo 2 hijos, los csaros, y all comienzan a tener
contacto con otros pueblos pero eran duros.
En la pirmide de keop`s dice "en stas pirmides, nunca trabaj un egipcio" (las
hicieron los extranjeros, los esclavos).
Pero hubo un gran momento estelar del derecho en Egipto, tuvo un puerto que se llam
Nautralis, que despus tuvo otro nombre, Alejandra, permitieron a los extranjeros que
comerciaran solamente con el Neutralis (romanos, fenicios, egipcios), poder trabajar,
relacionarse de acuerdo a las leyes que entre ellos pactaban; supongamos que yo era
fenicio, que llegaba en un barco y traa desde Grecia carne salada, vendo la carne
salada y a cunto. La vende, el egipcio a los otros y me decan si queran o no. No
estaban las leyes de Egipto, se ponan las leyes de un libre mercado, de una libre
competencia.
TRATO AL EXTRANJERO:
Carpeta, Boggiano y Romero del Prado:
Los problemas: "trato al extranjero" y extraterritorialidad del derecho" son distintos.
El problema del trato al extranjero consiste en la determinacin de los derechos de que
los extranjeros gozan de cada pas y para resolverlo no hay que consultar ninguna ley
fornea.
El problema de la extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones
jurdicas extraterritoriales, lo cual es un hecho de la naturaleza, y el internacionalista
debe preguntarse por qu el derecho se extraterritorializa en el rgimen de esas
relaciones y en cada una de las instituciones de derecho privado.
El problema del trato al extranjero es anterior a la extraterritorialidad del derecho.
Ej: si un extranjero quiere contraer matrimonio con una argentina en nuestro pas,
primero hay que ver si la ley argentina se lo permite y luego hay que ver cul es la ley
aplicable.
Un pas puede admitir la extraterritorialidad del derecho en una medida limitada, y en
cambio conceder al extranjero un trato jurdico tan amplio como el otorgado a los
nacionales y viceversa.
poca Antigua:
Debido a la estructura religiosa, social y jurdica de los pueblos antiguos exista un
aislamiento y hostilidad hacia el extranjero. Primaba la desigualdad. El derecho se
vinculaba a la religin y quien no profesaba esa religin originariamente no tena
derechos. El derecho que era estrictamente nacional se aplicaba a aquellos que
participaban en la religin en que se fundamentaban. Adems entre los que
fundamentaban esa religin haban distintas clases con distinta proteccin jurdica, por
lo tanto el extranjero no tena derechos, slo eran tolerados.
De esta situacin los pueblos fueron saliendo a travs de dos caminos:
La paulatina emancipacin de las normas jurdicas de los dogmas religiosos.
La mayor frecuencia de las relaciones con otros pueblos (principalmente comerciales).
Edad Media:
La invasin de los brbaros (se los llam as porque balbuceaban el latn) cambi
fundamentalmente las condiciones, los invasores aportaron un derecho racial que
coexisti con el derecho romano (ya codificado por Justiniano) y tambin con el derecho
cannico debido a la creciente conversin de los pueblos al cristianismo. Entonces fue
necesario adoptar normas directrices y comenz a delimitarse el dominio jurdico al cual
deba estar sujeto el vnculo (es decir, saber si se aplicaban normas romanas o
germnicas) y desarrollarse la autonoma de la voluntad, estableciendo, por acuerdo, la
ley que regira la relacin jurdica.
Luego con Carlomagno resucita el imperio romano y es preponderante la influencia del
derecho cannico. La religin dej de ser local para hacerse universal y fue un factor de
unidad e intercomunicacin del derecho.
Predomin el criterio romano segn el cual las leyes no eran personales sino
territoriales, es decir, que se aplicaban a todos dentro del territorio donde ejerca su
soberana el poder que las dictaba. El sistema germnico, en cambio, sostena que las
leyes se aplicaban a las personas por su raza (sbditos), con prescindencia del
territorio.
Cuando muere Carlomagno surge el feudalismo.
Con la desmembracin causada por el feudalismo se sigue aplicando el criterio romano
(territorialista) en cada feudo pero el efecto fue otro:
Porque en un Estado grande como el de Carlomagno las leyes territoriales
representaban un elemento unificador del derecho.
Por otro lado fue un elemento diversificador en el sistema feudal ya que hubo
centenares de feudos sometidos a legislaciones distintas.
As surgen las doctrinas estatutarias tratando de restaurar el sistema de la
personalidad para que las leyes dejen de ser estrictamente territoriales y salgan de las
fronteras. Pero como los juristas que se abocaron a ese intento eran estudiosos del
derecho Romano y en los pases en que vivan la legislacin era romana, buscaron en
el derecho romano la fuente de la extraterritorialidad de las leyes.
El derecho del extranjero no progres a medida que variaba la estructura social porque
hasta la Revolucin francesa queda subordinado a la divisin en clases sociales
superiores e inferiores.
Carlomagno: naci en el siglo Vll, era hijo de Pipino el Breve, no conoca Roma, hasta
que un Papa convence a la madre y lo lleva. Bajo el lmperio Carlonignio se une Europa
en un humanismo jurdico, se aplican las mismas normas religiosas y jurdicas. Une a
todos los pueblos brbaros, menos a los moros. Cuando muere se da origen al
feudalismo.
poca Moderna y Contempornea:
El trato a los extranjeros ha ido mejorndose e imponindose en forma liberal hasta
alcanzar el amplio reconocimiento que consagran, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil o el
cd. de DlP Panamericano de l928.
"Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales".
Fue fundamental para ello el factor econmico porque los pases de inmigracin
procuraron mejorar la condicin de los extranjeros para atraerlos a su suelo (ejemplo en
nuestra CN, art. 20 -igualdad de derechos civiles-; art. 26 -inmigracin, libre navegacin
de los ros-).
FlLOSOFlA DE LA HlSTORlA DEL DlP
La filosofa de la historia del DlP se resume en dos corrientes: Tendencia Humanitaria y
Tendencia Nacional.
Tendencia Humanitaria:
El hombre es un ser social por naturaleza. No puede prescindir de sus semejantes. A
medida que progresa la civilizacin el crculo de las relaciones sociales se ensancha
(familia, tribu, etc.) hasta alcanzar toda la humanidad.
Pero el hombre no puede vivir en sociedad sin el derecho que limita la libertad individual
por la libertad del otro y de ah la tendencia a formar con los dems hombres una
Sociedad Jurdica Universal.
Tendencia Nacional:
Cuando la organizacin de las sociedades es rudimentaria el instinto jurdico del hombre
se manifiesta a travs de la fuerza fsica. ste orden social exige la necesidad de
establecer un derecho positivo derivado del pueblo, de la comunidad y mediante una
comunidad jurdica se realice el orden mediante la aproximacin de los diversos
miembros de un grupo organizado (se agrupan los que tienen un factor comn como la
raza, religin, territorio, etc.). Pero esta sancin no satisface las necesidades de un
pueblo organizado, entonces el orden social exige que el derecho d testimonio de la
conviccin comn del pueblo, hasta transformarlo en derecho positivo.
Los principios que rigen el DlP se han desarrollado a travs de avances, retrocesos y
estancamientos.
A cada avance de la tendencia humanitaria (concordancia, fraternidad entre los pueblos,
etc.) ha correspondido un adelanto en las relaciones jurdicas internacionales.
En cambio, cada avance nacionalista ha determinado una regresin sobre las
conquistas logradas. El Nacionalismo traba la intercomunicacin entre los pueblos,
prohbe la emigracin, crea impuestos prohibitivos a los pasaportes, suprime la
inmigracin, protege y privilegia a los productos de su suelo y tambin impide la
migracin de ideas.
Jitta:
La tendencia humanitaria y la nacional estn fundadas sobre la naturaleza social del
hombre. La sociedad jurdica universal puede organizarse sin atentar contra las
naciones, al igual que el Estado se constituye sin afectar la familia, pero si se exagera
una u otra, la tendencia humanitaria degenera en un cosmopolitismo y la nacional se
separa de la humanidad.
Toda la filosofa de la historia del DlP est en estas dos tendencias -una acta y la otra
reacciona sin llegar a equilibrarse-.
Goldschmidt:
Sostiene que el DlP debe inspirarse en un solo espritu EL COSMOPOLlTlSMO
JURlDlCO, que se basa en la igualdad de todas las comunidades jurdicas y el derecho
de cada cual y de sus respectivos miembros, a ser tratados segn su manera de ser,
(amor al derecho propio pero respeto al extranjero). A esta ideologa se opone el
CHAUVlNlSMO JURlDlCO que considera al extranjero como un ejrcito invasor que un
jurista patriota debe poner en fuga.
Segn los vaivenes de la historia, se robustece o debilita una u otra tendencia.
Chauvin era un soldado de Napolen que lo defenda a muerte. De ah surge el
chauvinismo que implica la exagerada defensa del pas y los intereses nacionales sin
bases racionales.
Un ejemplo de chauvinismo, es el caso Paola Grimaldi porque no se reconoci derecho
primero a la hija adoptiva Paola, sobre el inmueble, art. l0 CC.
Jitta y la Jurisprudencia:
Hace un anlisis a travs del flujo y reflujo de ambas tendencias.
En la Antigedad la tendencia humanitaria se manifiesta en la naturaleza social del
hombre demostrada incluso por medios anormales como la guerra, la piratera y la
esclavitud. El derecho Romano fue cerrado en su origen negando al extranjero todo lo
que pudiese influirlo a relacionarse con los romanos. Pero luego se advierte una
evolucin hacia tendencias humanitarias hallndose en el lus Gentium el germen del
derecho comn de la humanidad. En su ltimo perodo abarca el universo civilizado y
slo excluye a los brbaros. Luego el Cristianismo fue una de las manifestaciones ms
enrgica del espritu humanitario. Puso fin al exclusivismo de la religin nacional y
reuni a los pueblos romanos y a los conquistadores germanos. El derecho privado de
los germanos era personal, en cambio el de los romanos era territorial (el hombre
estaba sometido a las leyes del pas que habitaba). En la poca de la conquista
predominaron las leyes personales, como una reaccin del exclusivismo frente a la
tendencia humanitaria del derecho romano. Luego el sistema territorial reemplaz al
sistema germano (personal).
Feudalismo:
Debido al fraccionamiento de la soberana y al exclusivismo territorial causado por el
feudalismo se produce una reaccin de la tendencia humanitaria que se refleja en los
glosadores a travs de la creacin de los estatutos personales.
Luego la Revolucin Francesa termin con los restos del rgimen feudal, aboliendo las
costumbres locales, y transform la soberana poltica por la emancipacin de los
pueblos. Esa tendencia humanitaria (libertad-igualdad-fraternidad degener en un
cosmopolitismo extremo). Con la cada de Napolen se forman nuevas nacionalidades y
los Estados reconstituidos estrechan el vnculo nacional por necesidades de la propia
subsistencia. Contemporneamente son manifestaciones humanitarias: el desarrollo
pacfico del comercio, la industria, los medios de comunicacin, la doctrina,
jurisprudencia, acuerdos internacionales, etc.
ANALlSlS HlSTRlCO
POCA ANTlGUA:
Aislamiento y Hostilidad:
Las relaciones entre los pueblos eran precarias, dominaban el aislamiento y la hostilidad
recproca. El derecho dependa de la religin que era NAClONAL.
Esto comenz a atemperarse por las relaciones de orden blico, stas facilitaban la
convivencia mediante la institucin de la esclavitud del vencido que aparece como una
derogacin de la pena de muerte. El vencido no era persona y por eso no tena
derechos.
En las relaciones comerciales que eran mixtas, ya que eran mezcladas con
expediciones militares, no hubo esferas legislativas porque los mismos individuos
determinaban las modalidades de las transacciones.
Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que
originaban relaciones entre los inmigrados y los que ya estaban en el territorio o entre
los anexados y sus conquistadores, ejemplo: Alsacia y Lorena, Francia y Alemania.
Cul era la situacin de esos extranjeros?
Estableci que la legislacin (aunque emanase de un dspota) no deba hacerse slo
para el pueblo que detentaba el gobierno sino tambin para los que estaban
subordinados. Los extranjeros vivan bajo la soberana dominante recibiendo un trato
muy inferior, pero no se trataba del caso del DlP porque no apareca como un contacto
legislativo (o sea no tuvo contacto con otra legislacin), sino que el derecho se
diversificaba en una legislacin de clases. El extranjero y el inmigrante quedaban
subordinado como una concepcin graciosa del legislador a una determinada situacin
jurdica lo ms inferior posible.
EVOLUClN:
Por ms severa que fuese sta legislacin con respecto al extranjero implicaba el
reconocimiento:
De que el hombre tiene derechos como tal.
De que hay un derecho privado humano.
De que hay un derecho natural.
El derecho no es slo para el pueblo que domina, sino para todos los individuos que
puedan relacionarse con ese pueblo.
El nacimiento de los casos de DlP se construye cuando se sustituye el rgimen jurdico
otorgado al extranjero (como una emanacin de la soberana de la cual dependa) por el
rgimen jurdico del soberano al cual perteneca el extranjero por su nacionalidad
(reconocer que los extranjeros tenan derecho a regularse por sus propias leyes).
No se trata de una abdicacin de la soberana, sino de una eleccin de reglas, habra
abdicacin si renunciare al derecho de legislar para esos extranjeros, pero no por
reconocer que una relacin jurdica se rige por una ley extranjera.
ORlENTE:
Los pueblos orientales de la antigedad eran teocracias dominadas por un sentimiento
religioso nacional y absolutista.
Despreciaban al extranjero porque slo el nacional era el elegido de la divinidad. Haba
una gran diferencia del indgena y extranjero.
A-lndia:
Haban 4500 castas. Las leyes de Man sealaban una cerrada estructura de castas:
BRAHAMANES (cabeza): el brahaman es el amo, el vencedor. Son los que mandan, no
necesariamente son ricos y poderosos. Son los religiosos.
BAlSAS (brazos): los militares; los que llevan las armas.
ZUDRAS (estmago): los comerciantes y artesanos. Los vencidos, reducidos a
esclavitud.
PARlAS (pies): los peones. Slo tenan derecho a comer los animales por otro (la Madre
Teresa de Calcuta les consigui ms derechos, como por ejemplo, a ser barrenderos, a
tener nombre; son todos buenos porque creen en la reencarnacin).
EXTRANJEROS: sin derecho, salvo turistas.
EGlPTO:
Comercializaban de acuerdo al inters de cada uno.
Durante el absolutismo religioso el trato fue despreciativo y cruel. Luego se torn ms
favorable la condicin de los extranjeros: el debilitamiento del rgimen teocrtico, el
incremento de las relaciones comerciales y el progreso de las costumbres.
Primero el Puerto de Naveratis y luego otras ciudades les fueron abiertas.
Los griegos recibieron muchos beneficios.
En un principio los egipcios se casaban entre ellos, conformando grandes grupos
familiares.
Cleopatra disminuye el rigorismo porque se une a Julio Csar (romano).
Naveratis, ciudad egipcia que se encontraba en la desembocadura del Nilo (actual
Alejandra -fundada por griegos- imperaba el griego).
lSRAEL:
Se considera "el pueblo elegido de Dios". Prohiban el matrimonio con extranjeros. El
extranjero careca del derecho de sucesin; su testimonio no haca fe en juicio y poda
ser sometido a servidumbre.
Eran monotestas (crean en un slo Dios).
Las desigualdades fueron desapareciendo por la conversin de los extranjeros al culto
israelita., (judasmo). Entonces se crearon las categoras de:
Proslitos de justicia: admitidos a la religin y la ciudadana (se aplicaba la justicia
israel). Poda solicitar justicia pero con dos testigos.
Proslito de habitacin: de condicin jurdica inferior (podan comercializar, vivir, etc.).
Se les permita pasar la noche y no correr riesgos.
GREClA:
El aislamiento fue eliminado por dos grandes factores: EL COMERClO Y LA GUERRA.
Los Estados griegos eran independientes entre s, aunque eran pueblos afines no
constituan un Estado nico. Pero la comunidad de cultura (literaria, artstica, jurdica)
creaba un ambiente favorable para la extraterritorialidad del derecho.
A las Colinas concurran comerciantes de todas partes de Grecia y antes los conflictos
de derecho privado los jueces (elegidos por los comerciantes) aplicaban los propios de
los tratados celebrados entre las ciudades griegas.
A-ESPARTA:
En defensa de las costumbres primitivas y para fortalecer las virtudes militares, dict
una legislacin exclusivista, opuesta a todo contacto con elementos extranjeros, que
eran asimilados a la calidad de ilotas -vencidos-, sujetos a esclavitud, o periecos.
Ninguno de los dos poda dejar bienes por herencia.
B-ATENAS:
Ms hospitalario; permiten a los extranjeros el acceso a la ciudad pero distinguen 4
categoras:
lsteles: eran los extranjeros que por un decreto o un tratado haban obtenido los
derechos del ciudadano ateniense: contraer matrimonio, adquirir inmuebles, estar en
juicio, etc.
Matecos: su condicin se asemejaba a la de los ciudadanos. Eran de condicin inferior,
no podan casarse con mujer ateniense, ni adquirir inmuebles y fuera de los impuestos
ordinarios deban pagar una capitacin importante ( deban hacerse representar en
justicia por un personero).
No domiciliados: Slo gozaban de la proteccin de las leyes y los defendan los
proxenes (ciudadanos generosos que los representaban en justicia).
Brbaros: vivan fuera de la civilizacin griega y carecan de proteccin.
NOTA: los griegos se reunan para comerciar y jugar (olimpiadas) y se unan cuando se
sentan atacados (Batalla del maratn, entre atenienses y persas).
ROMA:
Cuando fundan Roma, los fundadores Rmulo y Remo y los descendientes de Rmulo,
se ennoblecieron con el ttulo de "patris de las gens" y crearon para ellos y sus
descendientes, los patricios, un derecho particular y vinculado a la religin. De ese
derecho excluan a los extranjeros de los alrededores, aunque los admitan como
vecinos. Existan a su vez dos Estados jurdicos distintos, los patricios y los plebeyos.
EVOLUClN:
En su origen la ley romana era muy rigurosa con el extranjero, a quien llamaron "hostis"
si la ciudad a la que pertenecan estaba en paz con Roma. La Ley de las l2 tablas
deca: "Con el extranjero haya eterna sancin".
Luego, en virtud de la interpretatio y por obras de los pontfices, se admite que los
extranjeros gocen y ejerzan determinados derechos. Simultneamente el comercio, las
relaciones de vecindad y la transformacin de las costumbres suavizaron el rigor
primitivo. A ellos contribuyeron tres instituciones:
Hospitium privatum: Contrato de hospitalidad por el cual el extranjero se colocaba bajo
la proteccin de un ciudadano romano.
Quien con cargo de reciprocidad se obliga a recibirlo, tratarlo honorablemente, cuidarlo
en caso de enfermedad, velar por sus intereses y defenderlo en justicia.
Este acuerdo transmisible a los herederos, queda bajo la salvaguarda de la religin.
Luego el Hospitium penetr en el derecho pblico -se asegur a los extranjeros
distinguidos, a cambio de sus servicios, la hospitalidad del pueblo romano, como
tambin a los sbditos del stado con el cual Roma haba celebrado un tratado., (quien
protega aqu era el Emperador de Roma).
El patronatum: (clientela), creaba entre el ciudadano y el extranjero un vnculo de
dependencia y tutela de carcter unilateral. El extranjero se colocaba bajo la autoridad
de ciudadano que lo defenda en calidad de cliente.
Con el tiempo, ciudades enteras, buscaron la proteccin de miembros influyentes de la
aristocrasia romana. Es lo mismo que el primero pero sin reciprocidad.
Los tratados: las conquistas no siempre se lograron por la violencia sino tambin por
tratados de amistad, comercio o alianza, se clasificaban en AEQUOS (ventajas
recprocas), ejemplo, Tratado de Montevideo, MERCOSUR; e lNlQUOS (no equitativos,
de imposicin), ejemplo, Tratado de Versalles l4l8 (contra los alemanes, porque
cuando finaliza la primera guerra mundial le hacen pagar todo).
El ms clebre fue el de SERVlUS con las ciudades latinas. Reconoca la facultad de
contraer matrimonio, comerciar y estar en juicio.
stos tratados establecan la jurisdiccin internacional de los "recuperatores" para
conocer sobre los intereses privados en cuestiones entre romanos y extranjeros.
Segunda etapa. Emperador Caracalla, declara en el ao 2l2 en su constitucin a todos
los habitantes del imperio destinatario del ius civile (desapareci el ius Gentium).
Ciudadano y peregrino:
Al extenderse el lmperio Romano aumentan los sbditos (heterogneos). Roma les
permite a los pueblos sometidos, mantener sus instituciones privadas, pero se reserv
la jurisdiccin correspondiente al derecho pblico inherente a la soberana.
El ciudadano romano gozaba de todos los derechos pblicos (derechos polticos,
participar en las elecciones, ocupar magistraturas) y privados (como contraer
matrimonio y actuar en la vida civil y comercial).
Era necesario estructurar el trato jurdico de los extranjeros y por ello surge el "pretor
peregrino" quien resuelve las contiendas entre ciudadanos y extranjeros o de estos
entre s, y as desarroll un derecho para los extranjeros (ius peregrinorum) que se
perfeccion hasta convertirse en"ius Gentium".
Los peregrinos podan contraer matrimonio lcito con mujer romana o peregrina,
gozaban de los derechos de patria potestad, tutela, etc., podan adoptar segn lo
dispuesto por su ley de origen, podan adquirir y transmitir ab intestato y por testamento,
pero no podan ser beneficiarios de una institucin o legado.
El derecho de Gentes se acerca a la equidad, seran los derechos naturales del hombre
y no tienen el carcter formal del ius civile.
Se crea imitando las instituciones del derecho civil, pero despojndola del carcter
sacramental y litrgico. Por ejemplo la heredita no exista para los extranjeros pero se
cre la bonorum posessio que tena los mismos efectos.
Se distingui peregrino a todas las personas que no gozaban ntegramente del ius
civile, eran los latinos, los habitantes de provincias conquistadas, los deportados y los
extranjeros. Por eso hay que distinguir en Roma:
Ciudadano romano.
Peregrinos privilegiados (latinos).
Peregrino ordinario.
Brbaros (no tenan la proteccin de las leyes romanas y se los excluye de todo).
Los latinis:
Eran una categora privilegiada, intermedia entre el ciudadano romano y el peregrino
ordinario y a su vez se distinguan en:
Latinis Vetere: sbdito de la confederacin de las ciudades y villas del Lazio (que
pasaron por dos pocas: la de la alianza con Roma en que gozaron de casi tos los
derechos del ciudadano y la de la sumisin a Roma en que se consideran como
vencidos y gozan de escasos derechos).
Latinis Coloniaris: las primeras colonias latinas se remontan a las alianzas de los
romanos con los habitantes del Lazio. Estaban formadas por emigrantes voluntarios que
renunciaban a la ciudadana romana, por individuos condenados a una multa que se
expatriaban para no pagarla y por hijos de familias designados por sus padres para
recibir en las colonias. Estaban privados de derechos polticos pero gozaban del
comercium y de la testamenti factio que los colocaba por encima de los peregrinos
ordinarios.
Latini Juniani, (eran los libertos): eran esclavos manumitidos que slo gozaban del ius
comercium. No tenan derecho de testar y se atribuan a su patrn los derechos de su
sucesin.
Fuera de los latinos y los peregrinos ordinarios estaban los brbaros que carecan de
toda proteccin de las leyes romanas.
TODAS LAS DlFERENClAS FUERON BORRADAS POR EL EDlTOR DE CARACALLA
que concede el derecho de ciudadana romana a "todos" los peregrinos y que se
consolid definitivamente con Justiniano.
NOTA: caso contemporneos donde predomina la religin sobre el derecho: lrn, Libia,
Argelia, Afganistn.
POCA MEDlEVAL, LOS BARBAROS (476):
Personalidad del derecho:
La cada del lmperio Romano fue el fin de la desintegracin comenzada en la poca
imperial producto de la corrupcin, del estado de vejez de una civilizacin y del
establecimiento de los llamados pueblos brbaros..
Desde muchos siglos antes los brbaros haban estado invadiendo el territorio como
asiento de la soberana poltica y como objeto de la accin legislativa.
Sus leyes, compuestas de usos, costumbres, tradiciones, supersticiones religiosas, no
eran territoriales, sino que se referan a las personas que componan la familia
etnogrfica (tribus).
Esos pueblos entran a Roma empujados por la presin de otros pueblos (avares y
hunos) que tambin carecan del concepto de territorio. Eran pueblos nmades que
vivan de la caza y la pesca, cambiaban de lugar permanentemente buscando buen
pasto para el ganado. Para que un individuo estuviera sometido a una ley, deba
pertenecer por su origen tnico a una tribu determinada. Ese origen tnico poda radicar
en la consanguinidad no en la adopcin (derecho de raza).
Actualmente las leyes son personales pero no son un derecho de raza sino que siguen
a los individuos aunque vayan a una jurisdiccin extranjera. Ejemplo: la ley de la
nacionalidad o del domicilio que rige la capacidad de un individuo lo acompaa ms all
de las fronteras de su nacionalidad o domicilio, si se traslada no deja esa capacidad ni
adopta la del territorio donde se va a vivir.
Adems actualmente no hay Estado soberano sin un territorio determinado y limitado
por fronteras geogrficas. Todas las leyes emanan de un soberano territorial. Son leyes
que pertenecen a un Estado y sta asienta su soberana en el territorio. La soberana se
ejerce sobre las personas y sobre el territorio.
Era natural que las tribus germanas que polticamente dominaban a Roma, no se
sometieran a la legislacin de sus vencidos sino que buscasen, por el contrario
imponerles sus propias leyes.
El individualismo de los pueblos germanos haca que el orden pblico fuese slo un
poder de guerra. Su objetivo era evitar las guerras privadas en el interior de la tribu para
que no disminuyeran sus fuerzas y fueran ponderables en la guerra.
Las cuestiones de derecho privado se resolvan por pactos entre los individuos que
componan las tribus. Las cuestiones de derecho penal (composiciones) por ejemplo,
impiden la venganza y la sustituyen por una multa.
En cambio el derecho romano que haba evolucionado durante l000 aos se aplicaba a
una sociedad compleja y estratificada, lo cual fue incomprensible para los brbaros y
dejaron que el pueblo dominado siguiera aplicando la legislacin romana.
Dentro del mismo estado hubo dos legislaciones: la de los brbaros y la romana:
Doble Legislacin:
Cada habitante brbaro se rega por el derecho de su tribu y la poblacin conquistada
segua rigindose por el derecho romano. Pero se produjo la mezcla de las sangres y se
trabaron relaciones jurdicas entre personas de distintas tribus y tambin entre
miembros de una tribu y personas sujetas a la legislacin romana. Entonces hubo que
arbitrar recursos circunstanciales para esas situaciones.
Se consagr el principio consistente en buscar el objeto principal de la relacin jurdica y
aplicar a todos los que intervenan en ella la ley del mismo. Ej: en la compraventa, la del
vendedor; en la patria potestad, la del padre de familia; en las sucesiones, la del
causante.
Otras veces se resolva la diferencia por medio de la estipulacin de una ley especial, la
de los contratantes o elegida de comn acuerdo por ellos para regir el vnculo; se haca
lo que se llamaba "profesin de ley" fuente de la autonoma de la voluntad. Esta
"professio iuris" era a veces, etnogrfica. Los miembros de la relacin jurdica
manifestaban cul era la familia o tribu a la cual pertenecan y sta declaracin defina
la ley aplicable.
Esta PROFESSlO lURlS (l mitad de la Edad Media) es un hecho de capital
importancia dentro de la personalidad del derecho que present distintas fases:
Fue un acto de NOTORlEDAD por el que cada individuo declaraba a qu tribu
perteneca, con lo cual determinaba el derecho aplicable.
Despus fue un acto de OPClON: determinado por la frecuencia de los matrimonios
entre los individuos pertenecientes a uno y otro pueblo.
En el ao 365 (s. lV) Valentino prohibi estos matrimonios mixtos para mantener la
pureza de la raza, pero luego comenzaron las excepciones individuales y despus las
colectivas. Surgi el problema de la ley aplicable a la mujer casada, entonces se
estableci la libertad para que cada persona declarase la ley por la cual optaba.
Esta facultad no condujo a la anarqua jurdica sino que el derecho romano fue un
elemento UNlFlCADOR por ser superior.
Cristianismo:
(religin universal) - humanista - personalista.
La conversin de los pueblos al cristianismo trajo otro elemento UNlFlCADOR.
El Cristianismo, al convertir a los pueblos brbaros los someta a su legislacin en todo
lo que intervena la iglesia (beneficencia pca., derechos de flia., reglamentacin del
trabajo, de las costumbres, de la moral, de la indumentaria).
Este elemento unificador limit el alcance de la aplicacin de las leyes temporales.
Feudalismo:
(2 parte de la Edad Media) - nacionalista - territorialista
Hay una implantacin absoluta del sistema de la territorialidad de las costumbres. Ya no
es el origen el que determina la ley aplicable. El rgimen feudal reposa por entero sobre
la idea del dominio de la tierra.
Con el rgimen feudal la ley se impone a todos los habitantes del territorio para el cual
ha sido dictada. Esto es muy complicado porque podran estar en conflicto las leyes de
innumerables feudos.
Si en la poca de Carlomagno y sus sucesores se dictaron leyes territoriales (s. 7 y 8)
que se aplicaban a todos los habitantes sujetos a la jurisdiccin del Estado o lmpero y
se impeda aplicar leyes extraas en donde los conflictos eran bastantes en la poca
feudal, estos se elevaron al infinito. Segn Pescatore la poca de la hostilidad
recproca.
Derecho de Aubana:
Extranjero o Aubana es todo individuo que abandona el seoro donde ha nacido o
segn la lglesia o la Dicesis donde ha sido bautizado, para establecerse en otra parte.
Cuando ese extranjero llegaba al territorio del feudo que deseaba habitar, deba prestar
juramento de fidelidad al seor de la tierra en el plazo de l ao y l da sino quedaba
como siervo.
La condicin de aubana variaba segn las costumbres: en unas partes quedaba como
siervo, en otras, sometido a cargas e impuestos pero en todas era objeto de abusos.
Adems de aubana estaba sometido a una capitacin personal debida por todo jefe de
familia y par que lo autorizaran a casarse con persona de otra condicin o de otro
seoro.
Pero la incapacidad ms importante es la que lo afecta desde el punto de vista
sucesorio, por eso el derecho de aubana es:
En sentido amplio: el conjunto de disciplinas que gobiernan la condicin del extranjero.
En sentido estricto: la incapacidad de suceder. El aubana no poda transmitir ab
intestato (no por testamento). A su muerte, los bienes retornaban al seor feudal "vive
como libre, muere como siervo".
EXTRATERRlTORlALlDAD DEL DERECHO.
FUNDAMENTO UTlLlTARlO, Vico (pg. 9l, primer tomo).
CONCEPTO:
En la Edad Media a raz del feudalismo, se generaliz, sobre la base de la soberana e
independencia de los seores feudales, el principio de la territorialidad
Por virtud del cual la ley -expresin de la soberana del seor- perda su aplicacin
donde terminaba dicha soberana.
El strictum ius era el derecho soberano del Estado para regir todas las relaciones
jurdicas que normal o eventualmente cayesen bajo la jurisdiccin de sus tribunales, sin
consideracin a su naturaleza local o extraterritorial.
CRlTlCA:
El "strictum ius" no era un sistema jurdico. La aplicacin excluyente y absoluta de
determinada legislacin dentro de cada circunscripcin territorial hace imposible la
existencia del DlP. Este sistema, llamado por Pescatore de la hostilidad recproca, es la
negacin del DlP, ya que, lejos de hacer posible el funcionamiento de normas, lo
imposibilita.
"COMlTAS GENTlUM"
CONCEPTO:
En el siglo XVl se inici un basto movimiento doctrinario para solucionar dificultades que
presertaba la aplicacin de las leyes dictadas por cada pas, a las relaciones jurdicas
de orden internacional. La realidad, frente a la nocin errnea de la soberana absoluta,
trajo como consecuencia la distincin objetiva de relaciones jurdicas extraterritoriales y
locales. Se advirti as que siendo diferente la materia legislable, deban dictarse reglas
diferentes, y admitirse la aplicacin de un derecho que no emanaba del soberano local.
Pero si a esta aplicacin extraterritorial se le daba un fundamento jurdico, se
socavaban los cimientos de la teora del absolutismo del soberano, y para evitarla se
recurri a las nociones del inters de la "cortesa" y de la "reciprocidad".
Hubo autores en el S. XVll que sin abdicar del absolutismo de las doctrinas feudales,
encontraron la forma de fundamentar en ciertos casos la aplicacin extraterritorial de la
ley en la benevolencia, cortesa o utilidad. Aparece entonces el sistema de la cortesa
internacional o de la utilidad recproca para la aplicacin extraterritorial de la ley,
denominada comitas Gentium o reciprocam utilitatem.
Los estatutarios holandeses fueron los primeros en suministrar el fundamento de
aquella aplicacin de la ley en el orden internacional; fundamento evidentemente dbil y
escaso, pero que importaba un progreso considerable en la evolucin de nuestra
ciencia.
JUAN VOET, explicando el fundamento de las comitas Gentium y su funcin
internacional, equiparaba las naciones a los individuos en sociedad y deca : un
individuo tiene derecho de no hacer servicios a nadie; pero si es servicial respecto de
otro, es posible que ste, en retribucin, le preste servicios a su vez. De igual manera, si
en el orden internacional si un pas da validez a los actos de otro, el pas beneficiado, a
su turno, validar los actos, contratos y relaciones jurdicas nacidas al amparo de las
leyes del primero.
ULRlCH HUBER deca: "los gobernantes de cada imperio admiten por cortesa que las
leyes de cada pueblo, en vigor dentro de sus lmites, tengan la misma vigencia en todas
partes, siempre que no perjudiquen los poderes y derechos de otros gobiernos o los de
sus ciudadanos".
CRlTlCA:
El fundamento de la cortesa no es jurdico. La doctrina que lo sustenta, al afiliar al DlP
como una rama del derecho nacional y hacer del legislador local el nico juez de su
extensin, es consecuente con la defectuosa fundamentacin de la territorialidad del
derecho que queda expuesta.
Todo derecho es nacional por el origen de su obligatoriedad, pero no por la naturaleza
de sus normas. Desde el primer punto de vista, el DlP, en la mayor parte de las reglas
que lo integran, es nacional; pero tambin el DlPblico, que supone relaciones directas
entre los Estados es parte del derecho nacional. Si confundimos el origen de la
obligatoriedad con la naturaleza de las normas, tendremos que suprimir la distincin
entre derecho nacional y DlPblico, porque ambos forman parte del derecho de cada
pas.
La tendencia aislacionista considera al DlP como una rama del derecho nacional, por lo
que no deben intervenir para dictarlo los nexos derivados de los tratados y
convenciones internacionales.
Es cierto que la benevolencia de las naciones en la aceptacin de una ley extranjera
produce un beneficio, que consiste en que el otro Estado puede aceptar, a su vez, como
retribucin, la aplicacin de la ley. Pero eso mismo nos est diciendo que la ley no se
aplicar por razones de justicia, sino de utilidad; lo que es inadmisible. La utilidad no ha
sido nunca una norma para la aplicacin del derecho; por este camino llegaramos a la
existencia de dos justicias: una nacional, fundada en el derecho, y otra internacional,
fundada en el inters.
El derecho y la justicia no pueden quedar subordinados a un acto de benevolencia, de
capricho o de favor de parte de los legisladores o de los gobiernos. "Si hay un derecho
la cortesa est de ms; y si no lo hay, la cortesa no puede darlo".
La benevolencia y la cortesa dejan a la persona que las recibe en la situacin de un
beneficiario y no en la de un titular de derecho. Se adquiere la ventaja por una gracia y
no por una causa jurdica, con lo que se lesiona el fundamento tico del derecho.
APLlCAClN MODERNA:
Hemos dicho que los principales expositores de esta teora fueron los estatutarios
holandeses. Con Voet y Huber a la cabeza; la escuela holandesa se bas en ella, y en
la actualidad es seguida por la escuela angloamericana, que sostiene la territorialidad
absoluta de la legislacin y que permite la aplicacin de las leyes extranjeras slo por
motivos ajenos a un deber jurdico. En l843, Foelix proclama la aceptacin de esos
principios, que Story haba reproducido en sus "comentarios", considerndolos como el
nico fundamento posible para la existencia del DlP.
Los holandeses, que crearon la frmula de las comitas y desarrollaron su aplicacin,
eran fieles a la psicologa comercial de esa nacin en el siglo XVll. Ellos eran llamados
los carreteros de los mares, tenan un basto dominio colonial, un intenso comercio
martimo y estaban ligados por mltiples relaciones mercantiles que necesitaban esa
tolerancia contra el exclusivismo y el rigorismo legislativo.
REClPROClDAD:
ORlGEN Y CARACTERES:
La reciprocidad sin la cortesa, es ms rgida y menos eficaz que la doctrina de la
cortesa para la recproca utilidad. Consiste, en el fondo, en el hecho de volver bien por
bien o mala por mal. Significa que se dar el mismo trato jurdico que se reciba del
Estado al cual se refiere la reciprocidad. El derecho se acuerda en la medida que el otro
concede; se niega en los dems.
Histricamente, el sistema de la reciprocidad sin cortesa, data del C. Civil Francs de
l804 y es, por consiguiente, posterior a la reciprocidad con cortesa de la doctrina
holandesa del siglo XVll.
Con un concepto humanitario y universalista la Revolucin Francesa proclam los
derechos del hombre, consagrando la igualdad civil y aplicando este principio aboli el
derecho de aubana, lo que equivala a poner a los extranjeros en un pie de igualdad con
los nacionales en materia sucesoria. Francia crey que las naciones extranjeras
imitaran su ejemplo, lo que no sucedi, de manera que mientras en Francia los
extranjeros podan transmitir y recibir por sucesin, los franceses carecan de derecho
sucesorio en el extranjero. De ah la reaccin que en la exposicin de motivos del
Cdigo de Napolen, Portalis concreta en los siguientes trminos:"Los franceses
debemos considerar a los extranjeros en las mismas condiciones que ellos nos
consideran a nosotros; la reciprocidad es la base del respeto mutuo y constituye un
estmulo para que los franceses sean respetados en el exterior".
CDlGO ClVlL FRANCS:
Esta consideracin, adems de la experiencia histrica, sirvieron de fundamento al art.
ll del C. Napolen, que dice: "El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos
civiles acordados o que se acuerden a los franceses por losTtratados de la Nacin a la
cual dicho extranjero pertenezca". De manera que niega de una manera expresa el
goce de los derechos civiles a los extranjeros pertenecientes a un pas que no los
otorgara tambin a los franceses mediante Tratados. En otros trminos, consagra la
reciprocidad diplomtica.
Esta norma legal plantea dos cuestiones:
La de saber si el extranjero tiene los mismos derechos civiles que el nacional, o ms o
menos. Resuelta esta cuestin y establecida la esfera de derechos acordados al
extranjero viene la segunda:
Por qu ley se rigen esos derechos que tiene el extranjero de acuerdo con los
tratados? Por la de la nacionalidad, del domicilio, del lugar del acto o lugar de
ejecucin de la obligacin? La primera cuestin crea el ambiente para la
extraterritorialidad del derecho; la segunda determina las reglas jurdicas que gobiernan
esos derechos extraterritorializados.
TEORlAS:
Puramente histrica: el extranjero no puede tener ningn derecho privado si la Nacin a
la que pertenece no est ligada al Estado francs por un Tratado en el cual se concedan
derechos civiles a los franceses en el territorio de esa Nacin. Si ese tratado no existe,
el extranjero es un muerto civil en Francia.
Una segunda teora gira sobre los trminos, derechos civiles del art.ll: de acuerdo con
esta tesis de los romanistas, derechos civiles son aquellos que se oponen a los
derechos naturales. Los derechos civiles (ius civile) eran los que pertenecan a los cives
nicamente. Los derechos naturales (ius Gentium) eran los que se acordaban en Roma
a los peregrinos, a los extranjeros o a los nacionales que no gozaban de la ciudadana
romana. Por consiguiente, cuando el art. ll somete a la reciprocidad diplomtica los
derechos civiles, se refiere, strictu sensus al ius civile del derecho romano; los derechos
naturales propios del hombre no necesitan ser reconocidos por un Tratado. Tales son
las bases de esta segunda teora interpretativa: aplica a los primeros la reciprocidad
diplomtica y reconoce el libre ejercicio de los segundos como derechos naturales.
Por ltimo, una tercera interpretacin, de sentido ms liberal: sostiene que slo se niega
al extranjero el goce de los derechos expresamente acordados a los ciudadanos
franceses y que, para conferir tales derechos a los extranjeros es necesario la
existencia de tratados. Tal sucede, por ejemplo, con el derecho de adopcin, con el de
desempear una tutela, etc. Esos derechos pertenecen a los franceses en su calidad de
tales y slo correspondern a los extranjeros cuando un tratado establezca la
reciprocidad.
CRlTlCA:
La doctrina de la reciprocidad no constituye un fundamento jurdico aceptable del DlP.
En cuanto a los derechos inherentes a la personalidad humana, ellos son anteriores a
toda legislacin, sin que pueda concebirse ni admitirse que dependan de los vaivenes
de la poltica legislativa de los Estados. El legislador debe reconocer, sin limitaciones,
los derechos privados que emergen de la naturaleza individual, que son anteriores y
superiores a la ley.
Esta teora al hablar de nacionales y extranjeros establece diferencias contrarias al DlP,
desconociendo una de las ms trascendentales razones de esta ciencia, ya que su
objeto es reconocer el derecho privado de los individuos en cualquier pas en que se
encuentran, facilitndoles la vida en el orden internacional, como la legislacin nacional
la facilita en el orden interno.
La reciprocidad puede envolver tambin una injusticia. Ella importa someter el
reconocimiento de los derechos constitutivos de la personalidad humana al concepto
que sobre el particular pueda tener la nacin ms atrasada, e importa -lo que es ms
peligroso todava- subordinar ese reconocimiento al vnculo deleznable de la amistad de
las Naciones.
La reciprocidad no asegura, pues, el funcionamiento permanente de las normas
constitutivas de nuestra ciencia, porque a falta de reciprocidad, a falta de Tratado, la ley
extranjera no se aplica. Queda cercenado, en su base, el DlP.
APLlCAClN CONTEMPORANEA:
Como sistema general, la reciprocidad no se encuentra actualmente en vigor en
ninguna legislacin. Constituye lamentable excepcin el art. l6 del C. Civil italiano de
l942, pero reducido al mbito de la reciprocidad legislativa. Nuestro pas tiene
sancionado el principio de la reciprocidad legislativa en materia de sociedades
comerciales, en la ley nmero 8867, del ao l9l2.
FUNDAMENTO POLlTlCO.
NAClONALlDAD:
ORlGEN Y DESARROLLO:
El principio de la personalidad del derecho, segn el cual ste debe seguir al sujeto a
todas partes, que haba sido el sistema predominante en la poca de la invasin
brbara, fue retomado en el siglo XlX por la escuela italiana de la nacionalidad como
base de la extraterritorialidad del derecho, y seguido luego por Laurent en Blgica, y por
Weiss en Francia. Se considera iniciador de este movimiento al clebre profesor
Mancini, quien enunci su teora por primera vez en una serie de conferencias que dio
en l85l en la Universidad de Turn. Es una doctrina desarrollada en circunstancias en
que el sentimiento de la nacionalidad italiana, secularmente sepultado bajo el aluvin de
muchas dominaciones extranjeras, cobraba relieve y trataba de concentrarse en los
hechos organizando a ltalia como Estado. Para lograrlo, se tendi a definir los
caracteres de la nacionalidad y a hacer de la Nacin la base del Estado: EL ESTADO
ES LA NAClN POLlTlCAMENTE ORGANlZADA.
Mancini expuso la teora de la Nacionalidad en el campo del derecho pblico. El
sentimiento patritico, estimulado por las campaas militares que en esa poca iban
formando la unidad italiana, llev al derecho privado a la rbita del derecho pblico,
despojndolo de su autonoma. As fue como la nacionalidad, fundamento poltico de la
unidad italiana, fue extendida por Mancini hasta hacerla fundamento de la aplicacin
extraterritorial del derecho.
DERECHO PBLlCO:
Mancini extrae el concepto de Nacin de una serie de comunidades y elementos
diversos: RAZA (comunidad tnica); LA LENGUA (comunidad racional) y EL
TERRlTORlO (comunidad geogrfica). A estas comunidades se agregan, como factores
integrantes, la religin, el derecho, la historia, las costumbres, todo ello conformado por
una conciencia social. Ese conjunto de unidades y factores es material inerte que
necesita el soplo de la vida, que es el sentimiento o la conciencia de la nacionalidad,
que surge de la unidad espiritual de la nacin.
La conciencia de la nacionalidad tiene dos formas de manifestarse: "en lo interno", se
revela por la constitucin interior, y en "lo externo" por la autonoma en el orden
internacional. El conjunto de estas dos formas constituye el Estado.
El derecho internacional est fundado sobre la base de la coexistencia de todas las
nacionalidades libres de la tierra, del mismo modo que la ley interna se asienta en la
coexistencia del individuo dentro del grupo social.
DERECHO PRlVADO:
Si la Nacin es el individuo en el orden internacional, la nacionalidad es, en el orden
privado, lo que debe discernir la justicia entre los hombres al juzgar sus derechos y
obligaciones.
El orden jurdico consiste en el acuerdo de la libertad privada e individual con el ejercicio
del poder social. La accin del poder social se detiene all donde encuentra la libertad
inofensiva y desde entonces legtima de los particulares.
La libertad del individuo es la raz de la nacionalidad de un pueblo. Si se multiplica el
ejercicio de esta libertad inofensiva por la masa de libertades individuales de todos los
ciudadanos pertenecientes a una Nacin, resulta de ello la manifestacin de ciertas
maneras de vivir, costumbres, necesidades, tendencias y hbitos constantes y
espontneos.
Al lado de la libre actividad de los particulares, se desarrolla la accin del poder pblico,
al cual estn confiadas la tutela y la garanta del orden pblico y el desarrollo del
progreso social sobre la existencia de su territorio poltico.
As como la libertad individual no puede sufrir limitaciones injustas por el reconocimiento
del derecho a los individuos que viven en sociedad bajo el mismo poder social, esta
libertad no cesa de ejercerse cuando se extiende exteriormente en otros pueblos o
naciones. Estos derechos de orden privado pertenecen a los hombres como hombres y
como miembros de una sociedad poltica. Todos los hombres son iguales ante el
derecho y ante la naturaleza, sin distincin de pases o de lmites territoriales y de
formas de gobierno.
El clima, la temperatura, la situacin geogrfica, montaosa o martima, la naturaleza y
la fertilidad del suelo, la diversidad de necesidades y costumbres, determinan en cada
pueblo, con una preponderancia casi completa, el sistema de las relaciones de derecho.
Por estos motivos tambin el estado y la capacidad personal, en el derecho privado de
las diferentes naciones deben diferir segn la diversidad de condiciones. No se podr
desconocer esta diferencia sin violentar la naturaleza y sin trastocar los efectos con una
evidente injusticia. La edad puede ser citada como ejemplo. No se debe considerar
como una concesin arbitraria y benvola del legislador, que el extranjero que llegue a
nuestro territorio conserve en l su estado personal y su capacidad jurdica de origen.
No sera una injusta pretensin exigir lo contrario?
PARTES NECESARlA Y VOLUNTARlA:
En lo que respecta al derecho privado, Mancini descubre dos aspectos:
La parte necesaria: es la que se halla constituida por las relaciones de familia, el
parentesco, las sucesiones, derechos que emergen de la nacionalidad del individuo y
que no se pueden cambiar.
La parte voluntaria: Es la que est constituida por las relaciones jurdicas en las que el
individuo tiene cierto grado de autonoma, como sucede con las obligaciones y
contratos, en los que puede elegir la ley que desee.
El concepto de Nacin es el que predomina para la atribucin a cada individuo del
derecho necesario, del derecho que est fuera del mbito de su voluntad individual libre.
Ese derecho es un atributo de la nacionalidad.
LlMlTAClONES:
El hecho de que cada individuo elegido, sea regido en cuanto al derecho privado
necesario por la ley de su nacionalidad, puede llegar a comprometer principios que
interesan a la soberana de un pas en el cual ese individuo es extranjero. Son los casos
de orden pblico internacional, en los cuales el concepto de soberana (inherente a la
nocin del Estado) prevalece sobre el concepto de nacionalidad (fuente de la aplicacin
del derecho nacional privado), y en virtud de esa excepcin se aplica la lex fori.
CONCLUSlONES:
Juegan, pues, para Mancini tres principios fundamentales:
Libertad.
Nacionalidad.
Soberana.
El Estado extranjero respeta el principio de libertad cuando reconoce, en lo que se
refiere a la parte voluntaria del derecho privado, la ley a que quiere someterse el
individuo; respeta el principio de nacionalidad cuando acepta la aplicacin de la ley
nacional del individuo tratndose de la parte necesaria del derecho privado; y respeta el
principio de soberana cuando impone a todos los individuos la ley territorial en nombre
del inters superior de la colectividad.
CRlTlCA:
Una contradiccin inicial se advierte en el razonamiento de Mancini: habla de un
derecho internacional fundado en la nacionalidad. NAClONALlDAD da idea de
individualidad, de particularismo y an de egosmo nacional: mientras que la Ciencia
que se denomina DlP procura precisamente destruir todo obstculo particularista de las
legislaciones, estableciendo una unidad jurdica que permita realizar la finalidad del
derecho con prescindencia de fronteras.
El sistema de la nacionalidad tiene muchos inconvenientes derivados de la
subordinacin del DlP al DlPblico, que es el que prevalece para la determinacin de
quines son nacionales. Si el Estado es la Nacin polticamente organizada, si ser
nacional de un pas significa ser titular de derechos activos y pasivos en ese pas, con
mxima amplitud, es evidente que la atribucin de nacionalidad est vinculada a
consideraciones de orden poltico..
La doctrina se apoya en el hecho puramente accidental del nacimiento de una persona
en determinado punto de la tierra. Conspira contra la libertad individual porque niega al
individuo el derecho de cambiar de nacionalidad y radicarse en el lugar que ampare
mejor su patrimonio o su derecho. Mutila la personalidad humana, porque el derecho de
cambiar de nacionalidad es atributo esencial de la persona, vinculado a su libertad
individual.
Adems no armoniza con la finalidad del DlP, porque no es universal, pues no se puede
aplicar a todas las relaciones de derecho y el mismo Mancini se vio precisado a admitir
una serie de excepciones relacionadas con la parte voluntaria del derecho privado, con
el orden pblico, etc. Por otra parte, la nacionalidad deriva del concepto de nacin. Si
para Mancini la Nacin es el conjunto de comunidades tnicas, geogrficas, histricas,
para los americanos es la asociacin de un conjunto de individuos, de antecedentes
histricos diversos, de heterogneos antecedentes religiosos, con diferencia de lengua
y de costumbres, que slo tienen de comn el ideal que los anima de vivir en un
territorio determinado al amparo de una legislacin propia.
Finalmente, esta doctrina, lejos de facilitar la aplicacin de las reglas de DlP, las
complica llegando hasta hacer imposible su solucin. Supongamos un matrimonio
realizado entre personas de nacionalidades diversas, con motivo del cual se suscita una
cuestin litigiosa referente a la capacidad de los contrayentes, o a la forma del acto, etc.
Qu dice la doctrina de la nacionalidad?:
Que la dificultad habr de resolverse sea por la ley del marido,
Sea por la ley de la mujer,
Por una y otra aplicando la propia ley nacional del marido y la propia ley nacional de la
mujer,
Aplicando la que sea ms favorable a la validez del acto. La doctrina, pues, no nos da
una solucin, sino cuatro, lo que es inaceptable. Adems, un individuo puede reunir en
s los elementos correspondientes a varias nacionalidades, por la raza o por la
residencia; o carecer de nacionalidad. Todo ello conspiran contra el DlP, cuya finalidad
es dar seguridad y estabilidad al rgimen jurdico de cada individuo en el orden
internacional.
FUNDAMENTO POLlTlCO.
COMUNlDAD JURlDlCA DE LOS ESTADOS:
ANTECEDENTES Y FACTORES:
En la obra titulada "Sistema del derecho romano actual", aparecida en l849, Savigny
desarroll una teora fundamental de DlP, que tuvo influencia preponderante en todos
los pases, formando escuela. Con ello proporcion base jurdica a la extraterritorialidad
del derecho, dando soluciones tambin jurdicas a los problemas que de la misma se
derivan.
Savigny divide la materia de los lmites de la aplicacin del derecho en:
Lmites en el espacio (extraterritorialidad de las leyes): estudia la concurrencia de las
leyes en el espacio y las diferentes situaciones en la que se encuentra una relacin de
derecho que cae bajo el dominio de normas jurdicas pertenecientes a diversos pases.
Se trata de saber, entonces, cul es la norma jurdica que debe aplicarse.
Lmites en el tiempo: estudia la concurrencia de las leyes en el tiempo, se trata de
determinar el lmite de aplicacin de una norma jurdica que cambia de contenido sin
cambiar de lugar de aplicacin, sobre una relacin de derecho que permanece fija, o
sea, el problema de la retroactividad de la ley.
Considerando que todo el problema de la extraterritorialidad del derecho est
comprendido dentro de la fijacin de lmites locales, se preocupa de buscar el
fundamento de esta extraterritorialidad. Analiza el principio de la soberana de los
Estados y las dos reglas absolutas en las que se basa.
Observa que, llevando a sus ltimos lmites esos principios, con respecto a los
extranjeros, podra conducir a rehusarles en absoluto la capacidad de derecho, cuando
la tendencia constante del derecho actual es establecer sobre este punto una
asimilacin perfecta entre los extranjeros y los nacionales.
Estas consideraciones le llevan a la adopcin del gran principio de la comunidad jurdica
de los Estados, que se viene produciendo evolutivamente, merced a la influencia de las
ideas cristianas, a las ventajas reales que a todos reporta, al crecimiento de las
relaciones entre los pueblos y al mejor reconocimiento recproco, y que deja abierta la
brecha al libre cambio legislativo, a fin de que en un pas puedan aplicarse las leyes de
otro y solucionarse las diferencias legislativas que no lleguen a herir el fondo o
sustratum de la legislacin de cada Estado componente de esa comunidad jurdica.
BASES Y EXCEPClONES:
El fundamento de la extraterritorialidad radica en la comunidad jurdica de los Estados,
es decir, en la concordancia de inspiracin, espritu, civilizacin, principios bsicos y
leyes, que ha travs de las diferencias legislativas hace posible la vida jurdica
internacional en las relaciones de derecho privado.
El mismo origen de esta comunidad, o sea, la concordancia en las bases fundamentales
de la organizacin jurdica, est indicando que ella tiene sus lmites. Eso lmites
aparecen cuando del examen comparativo de las instituciones jurdicas resulta una
oposicin en los fundamentos, una ausencia de concordancia. Qu ocurre cuando un
pas mantiene la esclavitud frente a una comunidad de pases que consideran como un
agravio al derecho esa institucin? Que en ese aspecto de la vida jurdica no hay
comunidad en los principios fundamentales. Por consiguiente, all donde la comunidad
falta cesa de exigir la razn de la extraterritorialidad de las leyes.
Esas excepciones a la comunidad del derecho son las que los autores posteriores
agrupan y denominan como orden pblico internacional, es decir, conceptos que deben
prevalecer sobre las reglas que llevan a la aplicacin de una ley extranjera cuando el
contenido de sta no guarda concordancia, en sus bases fundamentales, con el
contenido de la ley del tribunal.
El sistema de Savigny y el medio de solucin de los conflictos que suministra, no
depende, pues, de la arbitrariedad o del capricho de los jueces, sino que se impone
como un producto de la evolucin del derecho a travs del tiempo y del mayor
acercamiento de las naciones, de la obra de civilizacin, de las ideas cristianas, que han
conducido a la asimilacin de los hombres ante un concepto superior de la filosofa que
hace que sean tambin iguales al derecho.
VALORAClN:
El gran mrito de Savigny consiste en haber hecho una reversin del mtodo
estatutario. Estos no estudiaban las relaciones jurdicas para determinar segn la
naturaleza, la ley que les corresponda, sino que parta del estudio de las leyes o
estatutos y de su clasificacin en personales, reales o mixtos para luego determinar su
campo de aplicaciones. En cambio, para Savigny las leyes son los medios y relaciones
jurdicas los fines que tiene que contemplar el legislador, adaptando a la naturaleza de
esas relaciones las normas del derecho aplicable.
Los estatutos vivieron y elaboraron su doctrina en una poca en que el concepto del
Estado era distinto al que impera en la poca de Savigny. Entonces era una entidad
propietaria del hombre y de sus derechos; en la Edad Media, haba sierta intolerancia
religiosa, falta de libertades polticas; todo eso apareci con el movimiento a fines del
siglo XVlll, y Savigny que escribi a mediados del siglo XlX, se encontr con la
transformacin profunda: el hombre es propietario de la entidad que se llama Estado,
por consiguiente, es el sujeto de las relaciones jurdicas y la ley que las regula tambin
es propiedad del hombre.
Tal concepcin importa una versin absoluta del concepto antiguo, y de ah que Savigny
estudie la naturaleza de cada grupo de relaciones jurdicas, para determinar el dominio
que estudiaba y clasificaban las leyes para subordinarlas a ella, las relaciones jurdicas.
Como el hombre es el sujeto de las relaciones jurdicas, doctrina de Savigny viene a
concordar con el concepto nuevo del Estado creado por la Revolucin Francesa: el
Estado es para el hombre, no el hombre para el Estado. El Estado no es un fetiche que
tenga la propiedad del hombre, si no que es una creacin hecha por el hombre, que es
el soberano, para manejarse en la vida de relacin social.
Ese es el concepto que traduce la doctrina de Savigny, concepto que llamaramos
democrtico. Porque el poder no desciende de Dios al rey y del rey al sbdito, si no que
el poder sube, como un vaho, del grupo social, que es el soberano y el depositario del
poder. Y entonces las leyes han de ser para la utilidad, la felicidad o la virtud del hombre
(segn las distintas doctrinas finalistas), y no para el poder del Estado concebido como
una abstraccin.
El fundamento es la comunidad jurdica de los Estados, lo cual significa que hay en el
fondo de todos los derechos positivos, una unidad jurdica o de derecho que permite la
proteccin del individuo cualquiera sea el lugar en que se encuentre. Luego, la solucin
para resolver el problema de la colisin de derechos diferentes derivar del anlisis de
la naturaleza de la relacin jurdica, que nos permitir encontrar el asiento legal de la
misma y aplicarle el derecho que corresponde a su propia naturaleza.
La doctrina de la comunidad jurdica de los Estados conduce a estos postulados:
No interesa la nacionalidad de las personas, son hombres primero y despus
ciudadanos.
Las leyes no tienen nacionalidad, porque ante cualquier tribunal que se lleve una
relacin jurdica, el tribunal debe aplicar la norma que imponga la naturaleza de la
relacin jurdica.
El factor poltico debe eliminarse, pues no tiene cabida en el orden de las relaciones de
derecho privado.
El sistema de Savigny y el medio de solucin de los conflictos que suministra, no
depende, pues de la arbitrariedad o del capricho de los jueces, repetimos. Se impone
como un producto de la evolucin del derecho a travs del tiempo y del mayor
acercamiento de las naciones, de la obra de civilizacin, de las ideas cristianas, que han
conducido a la asimilacin de los hombres ante un concepto superior de la filosofa que
hace que sean tambin iguales en derecho.
Savigny dice que la finalidad proclamada se favorece por medio de los tratados, pero
advierte que los tratados no son ms que la expresin de la comunidad jurdica de
derecho y, por consiguiente, una aproximacin a su reconocimiento cada vez ms
completo. Esto tiene importancia substancial, porque se desprende de ello que los
tratados son un producto de la comunidad de derecho, no son su fuente, ya que la
comunidad jurdica preexiste a los tratados.
Es indudable que la doctrina de Savigny asegura la posibilidad del funcionamiento
permanente de las normas constitutivas del Derecho lnternacional Privado. Su gran
mrito consiste en haber procurado un perfecto equilibrio entre el individuo y el Estado,
rechazando las doctrinas exclusivistas y rechazando tambin todo elemento poltico
como factor de solucin, concretndose a buscarlo dentro del orden puramente jurdico
y privado de las relaciones humanas.
Crticas:
Hay autores que pretenden, por ejemplo, que Savigny admite el derecho riguroso de
soberana, la comitas Gentium, la reciprocidad, el fundamento utilitario, porque ha dicho
en una de sus frases que se establecer una especie de amigable benevolencias en la
aplicacin de las leyes extranjeras. La crtica es pequea, es infundada. Leyendo la
obra de Savigny se advierte que, en el fondo, l rechaza el sistema imperante de la
soberana absoluta. l afirma: no niego el sistema - cmo haba de negarlo si era un
hecho incontrovertible - pero no creo que llevando la doctrina a su mayor extensin
pueda alcanzarse la solucin que vamos buscando. Basta tambin leer la obra de
Savigny para comprender que la amigable benevolencia en la aplicacin de las leyes
extranjeras resultara de un desenvolvimiento propio del derecho y no de la mera
cortesa. El propio Laurent, despus de hacer una crtica menuda de la doctrina
savigniana, concluye rindindole un homenaje caluroso, que anula sus anteriores
palabras.
El sistema de Savigny, en nuestra opinin, es el que hoy marca el punto ms elevado
de la perfeccin en las explicaciones generales acerca de la extraterritorialidad del
derecho.
COMUNlDAD JURlDlCA DE LOS ESTADOS:
TEORlA DE JlTTA:
La comunidad jurdica nace como nos dice Savigny, entre los Estados de una misma
civilizacin. Quiere decir que quedan excluidas las relaciones jurdicas pertenecientes
a individuos que son sbditos de pases que no forman parte de esa comunidad, por
ejemplo los asiticos o africanos que no tienen reconocimiento de personalidad
internacional y en caso de tenerlo estn sujetos a protectorados que disminuyen su
capacidad? La relacin jurdica perteneciente a un sbdito de esos Estados dejara de
estar amparada por el principio que busca el predominio y la seguridad de las
situaciones jurdicas legtimamente conquistadas? NO. De ah que Jitta ample el
concepto de comunidad jurdica de los Estados y se refiere a la comunidad jurdica del
gnero humano, fundndose en que hay principios comunes de derecho pertenecientes
a un cierto estado de civilizacin que llevan a la aplicacin de la ley de un Estado
extranjero cuando se considera que ese Estado entra en la comunidad jurdica, o que
llevan a la aplicacin de principios jurdicos del derecho natural cuando el individuo
pertenece a un Estado que no entra en esa comunidad. Se tratara, pues, segn el
concepto de Jitta, de la aplicacin tanto de principios y costumbres que pertenecen a
pases civilizados como a pases que no lo son. Ya no se hablara de la comunidad de
derecho entre los Estados, sino de la comunidad de derecho entre los hombres,
considerando que stos gozan de proteccin jurdica internacional aunque pertenezcan
a entidades polticas no admisibles en el concierto de la civilizacin occidental.
Esta proteccin internacional que deriva de la comunidad jurdica del gnero humano,
reconoce su origen en principios superiores que lindan con lo que se considera el
derecho natural, concebido no como un rgimen jurdico inmutable sino como el ideal de
la perfeccin de las instituciones jurdicas en el espacio y en el tiempo.
CRlTlCA:
La doctrina de Jitta, filosfica y jurdicamente hermosa, ha sido objeto de serios reparos:
La aplicacin de las normas jurdicas positivas supone una autoridad que las imponga;
no se conciben con abstraccin de la existencia de los Estados. Quin impondra esas
normas en ausencia del Estado? El fundamento propuesto por Jitta, en consecuencia,
corresponde a una etapa no realizada todava de la vida de la humanidad, etapa que
puede constituir una aspiracin generosa, pero que en el presente no tiene realidad.
Sera un caso de excepcin el que se presentase una relacin jurdica de un individuo
perteneciente a alguna de esas tribus salvajes y que no estuviera domiciliado ni fuera
nacional de un pas civilizado.
El fundamento de la aplicacin del derecho y del reconocimiento de un patrimonio
jurdico a ese individuo, radicara realmente en la extraterritorialidad? No se fundar
ms bien en su calidad de hombre y no en la de ser miembro de una tribu determinada?
Esa aplicacin se basara en el derecho natural, concepto filosfico y doctrinario,
variable en el tiempo y en el medio social.
Sin embargo, a ese individuo puede llegar a aplicar el derecho consagrado por las
costumbres de su tribu. Entonces habra aplicacin extraterritorial del derecho. Qu
fundamento se dara a esa aplicacin? El que ese derecho de la tribu entre por obra de
su aplicacin por medio del juez, en la comunidad de derecho de los dems Estados.
Ese derecho se aplicara cuanto estuviera concorde con los principios fundamentales
del derecho del juez que lo aplica. Habra entonces comunidad de derecho entre esa
tribu y el pas del juez que aplica ese derecho. Si el derecho de la tribu fuera un derecho
brbaro se aplicara, en su lugar, un concepto de derecho natural, de manera que, bien
mirado, el sistema de Jitta est implcitamente comprendido dentro de la comunidad
jurdica de Estados formulado por Savigny.
FlN SOClAL DE LA LEY:
DOCTRlNA DE PlLLET:
Este autor ha enunciado la base para la extraterritorialidad del derecho fundada en la
clasificacin de las leyes y no de las relaciones jurdicas.
La ley es un instrumento de autoridad indispensable para el poder en sus relaciones con
los miembros de la colectividad a quienes rige. Presenta dos caracteres fundamentales,
de gran importancia desde el punto de vista internacional:
Generalidad: Son leyes generales las que se aplican a todas las relaciones jurdicas que
pertenecen a cualquier motivo, a la jurisdiccin territorial del legislador que las dict y
que excluyen, mediante tal aplicacin universal desde esas fronteras legislativas, la
aplicacin de toda otra ley.
Continuidad: Son continuas las que siguen, como la sombra al cuerpo. Siguen la
relacin jurdica ms all del territorio de la soberana legislativa que la dict.
Desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente
su extraterritorialidad, la generalidad envuelve su territorialidad. Una ley es
verdaderamente continua cuando se aplica a la persona y la sigue al extranjero y regula
sus intereses dentro y fuera de su patria. Por esa continuidad en el orden interior
corresponde a la extraterritorialidad en el orden internacional. Y a su vez, la generalidad
de la ley en el orden interior corresponde a la territorialidad en el orden internacional,
porque es preciso que las personas se sometan a la ley sin distinguir entre nacionales y
extranjeros y que se sujeten a ella todos los bienes sin consideracin a su propietario y
que se le subordinen todos los actos jurdicos.
Cmo se distinguirn las leyes territoriales de las extraterritoriales ? Para ello, dice
Pillet, debemos atenernos exclusivamente al fin social de cada ley, eje de toda la
doctrina. Cuando se sabe lo que el legislador ha querido y cul es el resultado que ha
esperado de la ley, es fcil decidir acerca de su carcter extraterritorial o territorial;
basta investigar en cual de esos Estados la referida ley producir ms acabadamente
sus efectos. Es evidente, por ejemplo (afirma Pillet):
Que una incapacidad no tendra eficacia si no siguiera a la persona en el extranjero y si
no tuviera efecto sobre los bienes que esa persona posee all.
Es tambin evidente que la ley penal carecera de objeto si no pudiera ser aplicada,
llegado el caso, a cualquier persona sobre el territorio del Estado que la ha dictado.
Sostiene que la accin del legislador de cada pas se dirige casi invariablemente hacia
uno u otro de estos dos objetos: proteger al individuo contra los peligros que le hace
correr su propia debilidad, y proteger a la sociedad contra los excesos de la accin
individual. Reparte, entonces, las leyes en dos grupos:
Leyes de proteccin individual, cuyo fin exige que sean extraterritoriales.
Leyes de garanta social o de orden pblico, que careceran de objeto si no fuesen
estrictamente territoriales.
Las leyes de proteccin individual son permanentes (continuas). Las leyes de garanta
social son generales.
En sntesis: cuando las leyes tienen como fin social asegurar la proteccin individual,
deben seguir al individuo ms all de las fronteras, y entonces son extraterritoriales;
cuando tienen por objeto la garanta social, son territoriales y se aplican a todos los
habitantes del pas, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes.
CRlTlCA:
El sistema de Pillet es sumamente defectuoso. Vuelve, en cierto modo, al mtodo
estatutario, al clasificar las leyes y no las relaciones jurdicas. Dado ese parentesco que
anotamos con el mtodo de los estatutarios, llamaramos al de Pillet sistema neo-
estatutario.
Por otra parte, la distincin del fin social y el fin individual de la ley es poco valedera.
Las leyes se dictan para la comunidad en general. No hay ley de lo particular, dice un
apotegma de las ciencias fsicas, y as ocurre tambin en las ciencias sociales. Las
leyes que se dan a los individuos se dan en abstracto, para todos los individuos, en
beneficio de ellos y del orden social del cual forman parte como unidades. Todas las
leyes tienen un fin de beneficio social. Desapareciendo ese signo distintivo en la
clasificacin, no hay base para aplicar el sistema de Pillet.
TEORlA DE ZlTELMANN:
Fundamentos:
Las modernas concepciones universalistas, por lo general, estn imbudas de un
doctrinarismo quizs excesivo.
Zitelmann concibe el DlP como parte integrante del orden jurdico internacional y su
objeto es el conjunto de relaciones entre sujetos del derecho de gentes. Este es el DlP
propiamente internacional o sper estatal dirigido a los Estados y cuyas normas son
obligatorias por su fundamento cientfico y por el asentimiento expreso o tcito de los
Estados.
Su teora se asienta sobre las siguientes bases (del derecho de gentes):
Soberana.
lnterdependencia de los Estados.
En el postulado que delimita la competencia legislativa entre los Estados.
"Todo derecho subjetivo es un poder que el Estado confiere a una persona hacia otra o
hacia una cosa". Ese poder lo ejerce el Estado a travs de la persona titular del derecho
subjetivo y se le debe reconocer por los dems Estados por el principio de
interdependencia. Por ello, la facultad de acordar, restringir o quitar un derecho privado
subjetivo, internacionalmente vlido pertenece a la ley del Estado que detenta el poder
jurdico general. En cada caso particular se aplicar la ley del Estado al que se le
reconoce competencia legislativa en la materia.
Divide la soberana estatal en:
Soberana Personal: o potestad de mando del Estado sobre sus sbditos donde quiera
que estn.
Soberana territorial: o poder de mando del Estado sobre las cosas o personas que se
encuentran en l. A su vez, la subdivide en:
Poder Dominial.
Poder Domiciliario.
Tal es el nexo entre la soberana en el orden internacional y la potestad legislativa del
Estado.
Entonces la aplicacin de esta concepcin sera la siguiente:
Los derechos subjetivos que atribuyen poder sobre una persona o sobre una prestacin,
se rigen por la ley nacional, salvo las relaciones que proceden de delitos o las que
tienen por objeto el resarcimiento de un dao.
Los derechos subjetivos que le atribuyen a una persona un poder inmediato sobre una
cosa mueble o inmueble se rigen por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentra la
cosa.
Los derechos subjetivos que atribuyen un poder sobre un acto que no se refiere
directamente a una persona o cosa, se rige por la ley del lugar de realizacin.
Al lado del DlP internacional o sper estatal existe un DlP interno en cada Estado
dirigido a los individuos y a los jueces cuya obligatoriedad se extiende hasta donde
alcanza la soberana del Estado que lo dicta. En ese mbito, se deben aplicar las
normas de DlP de la legislacin nacional (aunque fuesen contrarias a las normas sper
estatales, estas conservan un valor superior pragmtico y son fuente para llenar las
lagunas legislativas, sera de carcter supletorio).
CRlTlCA:
La teora se aleja de la realidad. Sobre todo se critica la diferencia entre DlP dirigido a
los Estados y DlP dirigido a los individuos.
TEORlA DE FRANKENSTElN:
Fundamentos:
Tiene un fundamento sociolgico y de psicologa social: sostiene que cada hombre
contribuye a la formacin del ordenamiento jurdico en la comunidad en la que
pertenece.
El juicio de la mayora de los individuos que integran una comunidad sobre lo recto y lo
justo se convierte en norma de derecho objetivo, que es anterior y superior a la ley
(costumbre jurdica).
La ley es una emanacin del poder del Estado pero no crea el derecho, slo lo reconoce
y aplica (la costumbre se transforma en ley).
Traslada su razonamiento al DlP y sostiene que los hombres tienen conciencia de
pertenecer al gnero humano y admite el juicio de masa de la humanidad. Atribuye a la
"concepcin de lo justo" un poder creador de normas jurdicas universales obligatorias.
Enuncia dos reglas universales (que surgen de la conciencia universal del hombre) que
nos proporcionan la conexin primaria del caso con el derecho aplicable:
Todo individuo est jurdicamente vinculado a la comunidad nacional a la que pertenece
y el derecho de esa comunidad es su propio derecho, dentro y fuera de las fronteras de
su Estado. Queda sometido a la ley nacional (extraterritorialidad).
Las cosas estn sometidas a la ley del lugar en que se encuentran, no importa a quin
pertenezcan (territorialidad).
La conexin primaria personal: que regula el derecho del individuo por su ley nacional,
no significa que el Estado ejercite esa regulacin directamente porque puede delegarla
remitiendo la resolucin a otra legislacin por la conexin secundaria (reenvo), ejemplo,
ante un juez italiano se discute sobre la capacidad de un argentino con ltimo domicilio
en ltalia. Segn la conexin primaria debe aplicarse derecho argentino, pero el derecho
argentino delega su competencia en la ley del lugar del domicilio, es decir, ltalia
(conexin secundaria). Pero el derecho ltaliano NO PUEDE delegar la competencia en
otro Estado.
En la conexin primaria territorial: el Estado de la situacin de la cosa puede establecer
directamente la regulacin jurdica o remitirla al sistema legislativo de otra Nacin.
El juego de las conexiones primarias y secundarias permite justificar el REENVlO. Pero
ese reenvo o remisin no puede ir ms all de lo que dispongan la ley personal o
territorial porque slo ellas tienen soberana sobre las personas o sobre las cosas. No
cabe una tercera remisin.
CRlTlCA:
Tericamente es una concepcin abstracta, enraizada en el derecho natural, alejada de
la realidad. Concretamente es susceptible de las crticas formuladas a los estatutarios
porque escapan de su rgida clasificacin (muchas categoras de relaciones jurdicas).
El punto vulnerable de su tesis es la regulacin jurdica del estatuto personal por la ley
nacional.
SlSTEMAS DE SOLUClN., Vico (pg. ll5, primer tomo).
TEORlA DE LOS ESTATUTARlOS.
ANTECEDENTES:
En el anlisis de los medios propuestos para llegar a someter una relacin jurdica y sus
elementos al dominio de un derecho determinado, debemos comenzar por la doctrina
de los estatutos.
Los brbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad,
en el sentido de que eran dictadas para las personas de tal o cual familia tnica y no
para los que habitaban determinado territorio, lo que se explica, pues siendo nmades,
carecan de asiento fsico. Cuando invadieron el lmperio Romano, cuyas instituciones
jurdicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos, que continuaron
rigindose por sus leyes propias, de manera que ambos principios mantuvieron su vigor
en las respectivas legislaciones.
Esa situacin se mantuvo hasta promediar la Edad Media; pero a partir de entonces,
con la aparicin del feudalismo, el principio de la personalidad comenz a ceder terreno,
hasta que el derecho evolucion francamente hacia la territorialidad. Los Estados
europeos se dividieron en centenares de feudos y cada seor feudal, que a la vez que
legislador era juez y jefe administrativo y poltico, impuso el derecho local de su feudo a
todas las relaciones jurdicas en que conoca su tribunal.
Pues bien, este ambiente localista fue propicio al nacimiento y desarrollo de la teora de
los estatutos, cuyo principio dominante era la territorialidad estricta y absoluta de la ley.
TERMlNOLOGlA:
Las palabras ley y estatuto en su origen tenan significados diferentes.
LEY: era la norma dictada por el soberano y destinada a regir materias de inters
comn.
ESTATUTO: Supona una situacin subalterna, pues que era dictado por uno de los
muchos municipios que integraban el Sacro lmperio Romano Germnico. Es decir que
por la legislacin de los municipios y con un carcter parecido a lo que hoy llamamos
Constitucin Nacional, se hallaba el corpus iuris. Pero esta nocin de estatuto despus
se ampli, al modificarse la estructura poltica, identificndose con la ley.
En un principio los estatutos no trataban de resolver conflictos producidos entre las
leyes de soberanas legislativas independientes, sino entre legislaciones que
pertenecan a circunscripciones autnomas de una misma soberana, sometidas a la ley
romana. Posteriormente, del mismo modo que se extendi el concepto de estatuto -en
el que se comprendi no solo las ordenanzas municipales, sino tambin las leyes
provinciales, y despus las leyes generales para toda la Nacin-, as tambin se
amplificaron los medios de solucin dados por los estatutarios para resolver los
conflictos de leyes emanadas de diferentes soberanas.
ESCUELA lTALlANA.
FUNDADORES:
La teora de los estatutos se inicia con la Escuela ltaliana, engendrada por la civilizacin
de las ciudades lombardas. Son sus precursores los glosadores de la primera mitad del
S.Xll (ACURSlO el principal), y los posglosadores de la segunda mitad del mencionado
siglo, entre los cuales podemos citar a Dinus, Belleperche, Cinus, etc.
LOS GLOSADORES:
Se denomina glosadores a los juristas que a partir del s. Xl se dedicaban a comentar el
derecho romano comn (Digesto, Novelas e lnstituta.). Entre ellos podemos citar a
lrnerius, fundador de la universidad de Bolonia y a Placentino.
La interpretacin de la glosa giraba alrededor del pensamiento e intencin de los
jurisconsultos romanos a los cuales pertenecan las disposiciones que comentaban. El
problema planteado era el de saber si el derecho romano deba considerarse como una
ley universal protectora de los habitantes cuando salan de los feudos a que pertenecan
y el grado de validez que tenan los estatutos locales derogatorios del derecho romano
comn. Los glosadores dijeron entonces que por encima de los derechos locales estaba
el derecho romano, que se cerna como la razn escrita, y que en l era necesario
buscar las soluciones que amparecen el patrimonio jurdico de las personas. Los
estatutos locales reconocidos validos eran considerados como excepciones.
Cuando la persona sala de su feudo deba llevar consigo, junto con su ser fsico, ciertos
derechos de los que no poda ser despojada. Apareci as una distincin entre los
diversos estatutos, para determinar cules acompaaban al individuo al transponer la
frontera de su territorio originario y cules no. Ese es el principio que informa a los
estatutos llamados primero favorables, despus extraterritoriales y por ltimo
personales.
La Ley "Cunctos Populos":
Los autores de la doctrina italiana la han expuesto generalmente en el curso de la
explicacin de la ley Cunctos Populos del cdigo de Justiniano, que dice: "Deseamos
que todos los pueblos sometidos al imperio de nuestra clemencia, profesen la religin
que San Pedro Apstol ense a los romanos, segn declara hasta hoy la propia
religin por l mismo practicada; y mandamos que todos los que observen esta ley
estn comprendidos bajo el nombre de cristianos catlicos".
El texto surgi a Acursio una glosa, en la que deca que si un bolos contrata en
Mdena, no debe estar sujeto al estatuto de Mdena, si no al de Bolonia, porque es
sbdito de Bolonia. Esto era de acuerdo con la ley "Cunctos Populos": si de conformidad
con sta el estatuto de Roma se aplica a todos los sbditos, en cualquier lugar en que
se encuentren (crtica que se le hace a Vico ya que ste le agrega la ltima frase y le da
un significado segn su entender, lo cual es errneo ya que en dicha poca no puede
haberse tenido en consideracin tal cuestin), concordantemente el estatuto de Bolonia
debe aplicarse a todos los boloeses en cualquier lugar en que se hallen.
La ley mencionada no presenta ninguna relacin con el conflicto de leyes, pero los
juristas la aplicaron para hacer regir el estatuto de la persona cuando pasaba a otro
territorio.
La gnesis del DlP, o sea de la extraterritorialidad de las leyes, fundado mal que bien,
en el derecho romano, se encuentra, pues, en una ley sobre religin, ley del
absolutismo religioso, que sin embargo sirvi para cimentar el principio de la libertad
jurdica, es decir, de la emancipacin de la opresin feudal de la ley del territorio.
GLOSA DE ACURSlO (Orchansky, pg. 46):
En el ao l228, aproximadamente, Acursio efectu el comentario a la ley primera del
Codex (cdigo Justiniano). Se trataba de una constitucin de los emperadores,
Graciano, Valentiniano y Teodosio por la cual se impona la regin catlica a todos los
sbditos del lmperio. A dicha ley se la identifica mediante sus primeras palabras,
Cunctos Populos., y dispona: "queremos que todos los pueblos sometidos a nuestro
clemente lmperio profesen la fe que el Divino Apstol Pedro enseara a o los romanos".
Se advierte que estas Constituciones lmperiales, sistematizadas en la ley glosada, son
de carcter religiosa ya que establecen la oficialidad de la religin catlica.
Acursio, en su clebre Glosa, plantea el caso de un habitante de Bolonia, sbdito del
lmperio, que contrata en Mdena, ciudad regida por un estatuto particular, y encuentra
la solucin en la ley Cunctos Populos: "si el bolos contrata en Mdena no debe ser
juzgado segn los estatutos de Mdena, a los que no estn sujetos". La razn radica en
que el estatuto no obliga sino a los sbditos y por los tanto quienes estn sujetos a un
estatuto distinto deben ser juzgados por l. Por primera vez se afirma la personalidad de
un estatuto y su carcter extraterritorial.
El reconocimiento de la extraterritorialidad del estatuto personal en la glosa de Acursio
seala el nacimiento del DlP.
CRlTlCAS DE LA CATEDRA (Dr. Candela):
Estamos en el ao l228, plena poca feudal donde el seor feudal es dueo de la
verdad, y hace lo que l desea (por ejemplo puede ver si la novia que se va a casar, es
virgen, y l investiga si es as), entonces segn el Dr. Candela, cmo podemos creer
que en esta poca si me voy de un feudo a otro, en ste voy a poder exigir mis
derechos, que me reconocen en el primero, "esto es medio difcil". Adems el seor
feudal del segundo feudo podr decir: mire usted, en su pueblo ha tenido una norma
que dice eso, pero en este feudo mando yo, que me importa lo que dijo este tal Acursio.
El Dr. Candela piensa que en realidad ste seor feudal le iba a reconocer algo al que
vena de otro feudo "si se le daba la gana", esto es semejante a la donacin, "dono
porque quiero", nadie me obliga; el seor feudal reconoce los derechos de la persona
de otro feudo en su feudo porque quiere.
El Dr. Candela agrega que Acursio cuando hizo esta teora, fue de gabinete,
universitaria, sera muy til y lindo que se le hubiese reconocido su derecho al de otro
feudo en el feudo en que se encuentra, pero no es real, estamos en una poca de la
historia donde es muy difcil que un forastero exija en un lugar extrao el reconocimiento
de sus derechos.
Dra. Orchansky: ella dice al estudiar la Glosa de Acursio, hay que entender una cosa
muy importante que es el asunto del sbdito.
Crtica: Peca de omisin, porque no dice, qu es un sbdito?, adems hablar de
sbdito en el ao l228 no es apropiado.
Lo que s destaca el Dr. Candela es que la Dra. Orchansky agrega en su libro: "est
bien que el sbdito de Mdena busca que se le reconozca sus derechos en Bolonia,
pero no todos los derechos, por ejemplo, los derechos reales: ninguno; los derechos
personales: no todos, solamente los derechos personalsimos (derecho a la vida, a
trabajar, transitar); entonces los derechos del sbdito, segn Orchansky se limitan del
cien por cien al diez por ciento de los derechos.
Goldschmidt dice QUE ESTE ES EL PRlMER MOMENTO ESTELAR DEL DlP.
Otros dicen que el DlP aparece con Savigny (en l849 "Sistema del Derecho Romano
Actual" Extraterritorialidad del Derecho)
Qu es un sbdito?
Es el que vive en forma permanente o transitoria en un territorio.
LOS POSGLOSADORES:
En el siglo XlV la escuela de los posglosadores hace avanzar mucho ms a la doctrina
estatutaria como origen del DlP. A ella pertenecen Fabre, Rosate y Bartolo, figura sta
ltima la ms prominente de la escuela. Ellos comentaban las glosas puestas a los
textos del Corpus luris por los glosadores y de all su nombre.
Los posglosadores tambin comentaban el derecho romano, pero con un criterio
constructivo. Buscaba la razn de la ley interpretndola no por sus races sino por su
finalidad; es decir que no perseguan tanto el propsito de establecer el pensamiento
del legislador que haba creado la disposicin que comentaban, como la necesidad de
adaptar esa disposicin a la estructura social a la cual servan.
CLASlFlCAClN DE LOS ESTATUTOS:
Dividieron las relaciones polticas en tantos grupos como lo consideraron necesario,
investigando la solucin racional para cada uno de ellos. De ah el minucioso examen
de Bartolo, por ejemplo, sobre contratos, delitos, testamento, etc.
Sustentaban el concepto de que la persona deba tener en s misma cierto patrimonio
jurdico no expuesto a las variaciones de legislacin cuando esa persona saliera del
lugar de su radicacin jurdica para actuar como sujeto de derecho en otra jurisdiccin.
lnspirados en ese propsito para quebrantar la territorialidad feudal empezaron a
establecer distinciones entre los estatutos, investigando cules deban seguir a las
personas y cuales deban quedar en las fronteras. La distincin ms general es la que
clasifica los estatutos en favorables y desfavorables.
Favorable: era el que tenda a tutelar o a ampliar la personalidad jurdica del individuo,
como los que clasificaban una capacidad o acordaban poderes para el ejercicio de un
derecho.
Desfavorable: odioso o prohibitivo era el que consagraba una incapacidad o prohiba la
realizacin de un acto.
Los primeros salan del territorio, acompaaban al individuo; por esos los llamaron
estatutos extraterritoriales. Los segundos, restringidos en su aplicacin por las fronteras,
fueron llamados estatutos territoriales.
ELECClN DE LA LEY COMPETENTE:
A este respecto los posglosadores se inspiraron en el buen sentido, en la equidad, en la
naturaleza de las cosas. Su doctrina es insuficiente, con muchas incertidumbres y
contradicciones.
CRlTlCA:
La aplicacin de estos principios generales a diferentes casos concretos no fue tan
uniforme como la aceptacin del principio mismo. Nacen entonces las divergencias
entre los posglosadores en la clasificacin favorable o desfavorable en los estatutos.
Adems en la prctica fracasaba muchas veces esta clasificacin. As, en el derecho de
primogenitura, que dentro del rgimen sucesorio acordaba al hijo mayor una ms amplia
aptitud para adquirir por sucesin, si el estatuto favoreca al primognito, perjudicaba a
los hermanos, para quienes representaba una incapacidad. La exclusin de la hija
dotada por el padre de la sucesin de ste, se consideraba para algunos como un
estatuto desfavorable, porque creaba una incapacidad, y por otros como un estatuto
favorable, porque mantena la unidad del patrimonio en la familia. De modo, pues, que
el problema de la calificacin de los estatutos presentaba muchas dificultades en la
prctica.
A parte de ello puede hacerse una crtica a fondo a este criterio de la calificacin. Los
estatutos como las leyes en general, se dictaban en beneficio colectivo y no con el
propsito de perjudicar a nadie. Si en el hecho resultaban perjudiciales ese era un
resultado indirecto, impuesto por la necesidad de consagrar un principio general
racionalmente favorable a la mayora del conglomerado social. Toda institucin produce
algunos perjuicios o disminucin de ventajas para algunas personas. Pero se la
establece porque de la compensacin resulta un saldo favorable en mayor o menor
grado para la sociedad en general. Puede decirse de una ley que es favorable para
unos y desventajosas para otros, pero la ley en s misma no puede calificarse como
favorable o desfavorable, haciendo de ello una base de interpretacin.
SOLUClONES DE BARTOLO:
CONTRATOS:
Si se trata de la forma del contrato, es necesario tener en cuenta el lugar en que el acto
se ha celebrado. En cuanto al fondo, distingue entre los efectos naturales, o sea las
consecuencias que le son inherentes, y los efectos indirectos o accidentales derivados
de la negligencia o mora del obligado. Para los primeros es aplicable la lex loci
celebrationis; para los segundos, la lex loci executionis, o, en su defecto, la del lugar de
la instancia (lex fori).
DELlTOS:
Bartolo trata este punto haciendo distinciones mltiples, segn que el delito sea de
derecho comn, en que se aplicar la ley local, o no sea de derecho comn. En esta
segunda hiptesis es necesario distinguir: en los casos en que el extranjero ha recibido
en el territorio el tiempo suficiente para que verosmilmente pudiera conocer el estatuto,
es preciso adoptar la misma solucin que en el primer supuesto; en caso contrario, es
necesario tener en cuenta:
Si el hecho era comnmente prohibido en todas las ciudades, el extranjero no poda ser
absuelto en razn de su ignorancia.
En caso contrario, al menos que hubiese conocido la probicin o que su ignorancia no
haya sido grosera.
TESTAMENTOS
Considera la forma y el fondo, comprendiendo en este ltimo la voluntad y la capacidad
del testador. En cuanto a la forma, es punto que corresponde a la competencia de la ley
local. En cuanto al fondo, en lo que hace a la interpretacin de las disposiciones de
ltima voluntad, establece que debe ser consultado el estatuto del lugar donde ha sido
hecho el testamento; en lo que hace a la capacidad del testador, en la solucin que da
Bartolo se vislumbra la aplicacin del estatuto personal, porque, con relacin a la
capacidad de los extranjeros, dice que no es de aplicacin el estatuto local.
BlENES:
Con respecto a las cosas, establece la aplicacin al estatuto del lugar de la situacin de
las mismas.
DlSPOSlClONES PROHlBlTlVAS NO PENALES:
Entre las prohibiciones hay unas que se refieren a las formas; otras, al fondo mismo de
los actos, y otras, a las personas. En cuanto a la forma, el estatuto no se extiende mas
all del territorio. En cuanto a la persona, es necesario distinguir segn que las
prohibiciones sean favorables u odiosas. En el primer caso, el estatuto de la cuidad se
impone a todos los ciudadanos en cualquier lugar que se encuentren. En el segundo
supuesto el estatuto de la ciudad no se extiende ms all de su territorio.
lNTERPRETAClN GRAMATlCAL:
Bartolo recurra a la interpretacin gramtica de las palabras con que comenzaba el
texto legal, cuando no encontraba reflejado en la ley el principio general que la
informaba. As aconteca, sobre todo, en materia de sucesin, para determinar la
personalidad o realidad del derecho de primogenitura. Alrededor de stos se han hecho
contra Bartolo muchos juegos de palabras, ironas y criticas. Sin embargo, las
investigaciones ltimas acerca del alcance de su doctrina, revelan que esa crtica es
injusta.
SlNTESlS:
La escuela italiana se vincula al derecho romano por las razones conocidas. Su mtodo
no consisti en una ciega divisin de las leyes en dos categoras, sino en la distincin
de las materias jurdicas en tantos grupos cuantos consideraron necesarios para dar
soluciones racionales a los conflictos de estatutos.
La doctrina italiana se funda sobre una distincin de capital importancia: el
procedimiento debe estar regido por la ley del tribunal; en cuanto al fondo de la causa
es necesario examinar qu relacin de derecho es objeto del litigio, pues la regla a
seguir variar segn que se trate de un acto jurdico (contrato, cuasicontrato,
testamento), o del rgimen matrimonial, o de un delito, o de las cosas, o del estado o
capacidad de las personas o de las sucesiones.
Estableci ciertas soluciones positivas de importancia:
En materia PROCESAL consagr la distincin capital entre las reglas del procedimiento
y las de fondo (ordinatoria decisoria litis).
Para la forma EXTRlNSECA consagr la regla "locus regim actum".
En cuanto a las SUCESlONES, preconiz la aplicacin de una ley nica.
ESCUELA FRANCESA DEL SlGLO XVl:
SOBERANlA FEUDAL:
En Francia, Blgica y Alemania, la doctrina que acabamos de examinar choc con los
principios opuestos que sustentaban las costumbres de la llamada escuela francesa,
inspiradas en la territorialidad estricta, derivada de la soberana feudal.
Esta idea fue una consecuencia lgica del estado poltico y social de la edad media. Es
conocida la extraordinaria importancia que en ella se atribua a la tierra, que era el
asiento del poder jurdico y afectaba profundamente la condicin de las personas,
porque fijaba la nacionalidad, influa en la calidad de siervo o de libre, y hasta confera
la nobleza.
El poder de los seores feudales se identificaba con la propiedad del suelo y revesta
caracteres intransigentes y absolutos, siendo hostil en consecuencia a la admisin de
cualquier legislacin extranjera. Cabe agregar entre las causas de la soberana feudal
de las costumbres la circunstancia de que la transmisin sucesoria de inmuebles era el
hecho jurdico ms importante y el que daba lugar a los conflictos ms frecuentes. Todo
ello tuvo como resultante una rgida soberana de las costumbres, de carcter absoluto
y exclusivo, que se mantuvo vigorosa en el derecho hasta cuando ms tarde se debilit
la influencia de la tierra y se destruy la soberana de los seores feudales.
Se ha dicho con razn que la doctrina francesa es una combinacin de la soberana
feudal y de la justicia. Sus principales expositores fueron DARGENTR, DUMOULlN y
GUY CUQUlLLE.
RASGOS PRlNClPALES:
Las caractersticas de esta escuela son:
Divisin de los estatutos en reales y personales,
La realidad de los estatutos forma la regla general, y la personalidad es admitida a ttulo
de excepcin, y cuando hay dudas sobre la naturaleza de un estatuto l debe reputarse
real.
La idea de la extraterritorialidad, escasamente admitida, se inspira en un principio de
justicia.
DOCTRlNA DE DARGENTRE:
GOLDSCHMlDT, (Pg. 7l):
El siglo XVl significa una nueva era. En l nace el Estado moderno, en doble lucha,
interna y externa a la vez: en el interior contra el feudalismo, y en el exterior contra la
fuerza unificadora del lmperio y, muchas veces, tambin contra la ideologa unitaria de
la lglesia Catlica; en el se acuan los conceptos de "Stato" (Maquiavelo) y de
"Soberana" (Bodino). La escuela francesa, al predicar la realidad de los estatutos,
propugna un principio nuevo, precisamente, a fin de luchar a favor de algo antiguo. En
efecto. Bertrand dArgentr, noble de Bretaa que combati en aquella poca la
absorcin de esta provincia por Francia, proclama por este motivo la estricta
territorialidad de todo Derecho, y as tambin la de las costumbres de Bretaa a cuya
reforma haba colaborado. En lenguaje estatutario, esta doctrina se condensa en el
brocrdico: "TODOS LOS ESTATUTOS SON REALES". Sin embargo este principio de
la territorialidad del Derecho serva para proteger la independencia de cualquier unidad
territorial, sea la de una provincia como Bretaa, sea la de un Estado como Francia.
VlCO, (Pg. l22, primer tomo):
Este jurista tom como punto de partida el art. 2l8 de la Costumbre de Bretaa y
elabora una teora que alcanz enorme repercusin jurdica.
El mencionado texto estableca que una persona poda disponer de la tercera parte de
sus bienes por testamento, siempre que al hacerlo no defraudara a sus herederos
legtimos. En la glosa sexta se plante la cuestin de saber si a los efectos de la
formacin del tercio disponible era necesario tener en cuenta todos los bienes del
testador, aun los que se encontraren en otras provincias, sin atencin a la diversidad de
leyes, de manera de atribuir al donatario, en virtud de la costumbre de Bretaa, el tercio
del patrimonio entero del donante, con independencia de la situacin de los bienes.
Era la famosa disputa acerca del conflicto de las leyes en materia de sucesin, que se
vena agitando en Francia desde el siglo Xlll y que haba originado en el curso del
tiempo soluciones diversas. Para resolverla, D Argentr prefiri establecer los principios
generales que deban presidir la solucin de los conflictos de leyes construyendo
previamente su sistema. Tal el origen y el plan de una disertacin titulada "De statutis
personalibus et realibus"; que ocupa un sitio de importancia en la historia de la doctrina
de los estatutos.
La ruptura con la escuela italiana es ruidosa y categrica. El dice que no se debe hacer
distinciones entre el procedimiento y el fondo del derecho, entre los contratos, los
delitos y los testamentos, las sucesiones, las personas y las cosas, entre la capacidad
de las partes, las formas, la sustancia y la ejecucin de los actos. Todas estas divisiones
y subdivisiones, que durante tres siglos han sido la base de los estudios en este orden
de ideas y el principio de las investigaciones, son condenadas como sutilezas vanas y
estriles. En su lugar propone el siguiente sistema nuevo y simple:
Primero: las leyes son, en general, estrictas y absolutamente territoriales; toda
costumbre debe encerrarse en su territorio.
Segundo: por excepcin, algunas leyes relativas a las personas son extraterritoriales,
esto es, continan aplicndose aun fuera del territorio. Es la divisin de los estatutos en
reales y personales (esto ltimo en casos muy especiales).
Cuando se trata de alienacin o adquisicin de inmuebles situados en distintos lugares,
se aplica en cada uno la ley local. As debe ser en cuanto a los contratos y testamentos:
Nada que se refiera a inmuebles puede decidirse en virtud de voluntades privadas ni
juzgarse contra la ley del lugar donde est situados. No sucede as cuando se trata del
derecho de las personas, al que es necesario agregar el de los muebles, que es
idntico: las personas y con ellas sus muebles, son regidos por la ley del domicilio. La
excepcin se funda en la naturaleza de las cosas y en que sera injusto no reconocer la
extraterritorialidad en ciertos casos.
D Argentr admiti los estatutos personales, pero colocndolos en un lugar muy
modesto y subordinado. Para obtener esa finalidad, recurri a dos medios ingeniosos:
En primer lugar, advierte que muchos estatutos son mixtos, pues tienen en vista a la vez
las personas y las cosas; pero como la aplicacin del estatuto personal es la derogacin
de un principio general que debe ser aplicado en todo su vigor e interpretado latamente,
mientras que las excepciones admitidas slo deben interpretarse restrictivamente, todos
los estatutos mixtos cuya existencia se reconoce deben asimilarse a los estatutos reales
y las soluciones regirse por el derecho territorial.
En segundo lugar, afirma que slo son personales los estatutos que se refieren de una
manera general al estado y capacidad de las personas, y ello siempre que no versen
sobre bienes ni dispongan de una manera particular.
DOCTRlNA DE DUMOULlN:
Dumoulin se ha inspirado en Bartolo, aunque ha objetado las contradicciones de ste y
el concepto gramatical con que resolva algunos conflictos.
Dumoulin luchaba por la autoridad real y la unidad del derecho; DArgentr por el
feudalismo y la autonoma jurdica de las provincias. El antagonismo de sus sistemas
con respecto a los conflictos de leyes fue en este combate un episodio interesante.
Cada uno de ellos se muestra consecuente consigo mismo: mientras que uno se haba
inspirado en la doctrina italiana, estrechamente ligada al derecho romano, dando a la
comunidad del derecho un lugar muy amplio, el otro rechaza esta doctrina extranjera y
se rige en el defensor de la territorialidad estricta y absoluta de las costumbres.
Dumoulin, como Bartolo, se aplica ms a estudiar especficamente los estatutos y los
casos a que pueden aplicarse, que a sentar teora. La doctrina territorialista se
encuentra en l considerablemente atenuada. Reconoca la realidad de los estatutos,
pero buscaba extender y no restringir las excepciones de la regla. En sus obras analiza
la situacin de ciertas leyes que escapaban a la clasificacin estatutaria: las que rigen
las convenciones particulares: este autor destac la existencia del principio que
despus llamaron los alemanes de la autonoma de la voluntad en los contratos, en los
cuales, como es sabido, las partes se dan su propia ley. No se poda decir que ah
existiera una ley personal ni una ley real, desde que no era la autoridad pblica la que
creaba la situacin, sino la voluntad privada del individuo; vale decir que la voluntad
originaba una nueva categora de normas para resolver relaciones jurdicas, que no
podan entrar en la clasificacin de los estatutos personales ni reales, sencillamente
porque no eran estatutos, pues no la dictaba la autoridad pblica.
En sntesis, las principales soluciones de Dumoulin son las siguientes:
FORMA DE LOS ACTOS:
Se aplica la ley del lugar de celebracin del acto.
CONTRATOS:
Es en este punto donde el espritu superior de Dumoulin ha dejado una huella profunda,
creando una doctrina opuesta a la de Bartolo y edificando todo un sistema sobre las
convenciones tcitas. Hasta entonces se haba admitido que la ley aplicable a la
substancia de los contratos es la del lugar en que haba sido formado, fundndose para
el en un texto de Paulo que dice que en una venta la garanta se debe conforme al uso
del lugar donde se efecta la venta. Dumoulin se eleva al principio general que debe
dominar la materia y erige a la voluntad de las partes como soberana. Y cuando la
voluntad de las partes no surge expresa, es necesario buscarla teniendo en cuenta lo
que las partes verosmilmente entendieron convenir, prestando atencin a las
circunstancias que han acompaado al ejercicio de la voluntad fuera de la formacin del
contrato, y al respecto el lugar del contrato ser una de las circunstancias a considerar,
pero no la nica. Esta voluntad tcita debe ser respetada en todo lugar y debe producir
su efecto respecto de todos los bienes, cualquiera sea el pas en que estn situados
(cuando no surja de la voluntad tcita de las partes, se sujetar al estatuto).
MATERlAS JURlDlCAS SOMETlDAS SLO A LA LEY:
Es solamente en esta parte del derecho, extraa a la forma de los actos, al
procedimiento, a la substancia de los contratos y a los delitos, que Dumoulin distingue
los estatutos reales y personales, continuando as una tradicin que remonta al origen
mismo de la teora estatutaria.
DOCTRlNA DE GUY CUQlLLE:
Este jurisconsulto francs se ha ocupado del conflicto de leyes en numerosos pasajes
de sus obras; ms que una doctrina ha dejado elementos dispersos y embrionarios;
pero merece ocupar un lugar especial en la historia de la doctrina francesa, aunque no
haya ejercido sobre ella una influencia considerable.
Guy Cuquille se vincula a la escuela italiana por haber combatido el principio de la
realidad de las costumbres en su carcter estricto y absoluto, y por adoptar como
criterio de distincin de los estatutos o costumbres el espritu o intencin del legislador,
y se vincula a la escuela francesa en su pronunciada tendencia a dividir las costumbres
en reales y personales.
Aquella teora transaccional ha tenido importancia en el DlP porque ha dado una fuerza
grande a la intencin del legislador y a la voluntad de los contratantes. Por ejemplo, en
las obligaciones, segn Guy Cuquille, ya no se tratara para tener en cuenta sus
efectos, de saber si se han ajustado a las condiciones externas del lugar en que la
obligacin se contrajo, sino que habra que contemplar, respetndola todo lo que fuera
posible, la voluntad de los contratantes. Es decir que se ha dado una mayor libertad,
una casi eleccin de efectos jurdicos a las personas que celebran ciertos actos.
APREClAClN CRlTlCA:
El primer carcter de la doctrina francesa es la divisin bipartita de los estatutos en
reales y personales. Para ello toma en cuenta el objeto y la extensin de las leyes. Por
lo que hace al objeto, se llama real al estatuto cuyo objeto nico o principal es la
condicin de los bienes, y personal al que tiene por objeto nico o principal la condicin
de las personas. Cabe hacer notar que mientras en la escuela italiana la mencionada
divisin era una de las varias que esa doctrina elabor y tena un valor relativo, en la
doctrina francesa ocup el lugar de divisin nica y absorbente. Por lo que hace a la
extensin de su aplicacin, el estatuto real es el que se circunscribe al territorio, y tiene
la misma extensin que la "res" o suelo, imperando de manera absoluta; el estatuto
personal es el que se refiere a las personas y las sigue fuera del territorio.
A la divisin de los estatutos en reales y personales se le ha hecho una doble crtica:
En la forma, el empleo de las mismas expresiones para significar puntos de vista
diferentes era causa de confusin y de equvoco. En el fondo, reducidas las reglas de
solucin de los conflictos a las dos enumeradas, resultaban completamente
insuficientes. A este defecto capital procurse ponerle remedios con los estatutos mixtos
o recurriendo a interpretaciones arbitrarias.
El segundo carcter de la doctrina es que erige en regla general la realidad de las
costumbres; la personalidad de algunas de ellas no es admitida sino a ttulo de
excepcin, y, en la duda, se acordaba preferencia al estatuto real. Este es otro defecto
igualmente grave, mxime porque al resolverse la duda en sentido favorable al estatuto
real se obedeca al principio feudal de la absoluta y estricta territorialidad de las
costumbres.
El tercer carcter es que la realidad de las leyes se basa en la soberana de las
costumbres, y la personalidad, en la idea de justicia.
ESCUELA HOLANDESA DEL SlGLO XVll:
SUS BASES:
En el siglo XVll el centro de los estudios jurdicos de DlP se traslad de Francia a
Holanda, donde el trfico mercantil, fomentado por Liga Hansetica, haba creado una
situacin parecida a la que despertaron las Cruzadas en la ltalia septentrional.
DArgentr, proclamando la soberana de las costumbres, haba admitido sin embargo a
ttulo de excepcin, sin duda, pero en nombre del derecho, el carcter relativo
extraterritorial de las disposiciones puramente personales. En Holanda se seal la
contradiccin de DArgentr al asignar un sitio, aunque mnimo a la extraterritorialidad
frente a la soberana de las costumbres. De ah el origen de una escuela distinta, que
restablece en su pureza primitiva el principio de la soberana de las costumbres.
La escuela holandesa no pretendi proscribir en absoluto la extraterritorialidad de las
leyes; pero la hizo descender al rango ms precario, ya que no la admiti sino a ttulo de
favor, o al menos como una concesin utilitaria, esencialmente graciosa y condicional.
Los estatutarios holandeses, entre los cuales figuraron, Pablo y Juan Voet,
Rodemburgo, el belga Bourgongne y el alemn Huber, partan de la base de que todo
el derecho era en principio territorial, y si bien se admitan excepciones, no era
obedeciendo a razones jurdicas, sino a motivos de simples convivencias.
Los estatutarios de esta escuela no vean en el hecho de que una persona fuera capaz
de un lado de la frontera e incapaz del otro, una anomala de carcter jurdico, sino un
simple inconveniente prctico para la vida de los negocios y para la estabilidad de las
transiciones. De ah que para salvar la dificultad idearan, a fin de permitir la aplicacin
en un territorio de las leyes extraas, el principio de la cortesa internacional (comitas
Gentium o reciprocam utilitatem), en virtud del cual se toleraba la aplicacin del derecho
extranjero por cortesa, por utilidad recproca, y no por razones jurdicas que justificasen
la excepcin.
La escuela holandesa, que sigue las aguas de DArgentr, se diferencia de ste, sin
embargo, en que no admite como una derogacin al principio general de la realidad de
las costumbres la fuerza extraterritorial de ciertas costumbres, por razones jurdicas,
como la admita con DArgentr para la esfera limitada en que haca actuar el derecho
personal, sino por razones de cortesa.
A la escuela holandesa se debe la creacin de una nueva categora de relaciones
jurdicas, que se denomin estatuto mixto y que rega la forma de los actos jurdicos, a
cuyo respecto establecieron el principio del locus regis actum, segn el cual la validez o
nulidad de un acto se determina por la ley del lugar de su celebracin. Se advierte que
la expresin estatuto mixto tiene en esta escuela un significado diverso al que le daba la
escuela francesa, para la cual era una mezcla del real y personal. Para la escuela
holandesa que consideraba a todos los estatuto como reales, el estatuto mixto era
exclusivamente el de la forma de los actos, asunto que no pone en juego ni a las
personas ni a los bienes sino que abstrae de los actos mismos su apariencia externa, y
la considera como existiendo en s misma.
DOCTRlNA DE PABLO VOET
Este jurista, que por sus frmulas y criterios se halla ms cerca de los belgas y
franceses que de los holandeses, admite la clasificacin de DArgentr; pero en cuanto
a los estatutos mixtos, tiene de los mismos una concepcin distinta, pues dice: "mixtos
se llaman, segn yo entiendo los estatutos que se refieren a las cosas o a las personas
y que no disponen principalmente de una u otras, sino de la manera y solemnidades
que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales".
En cuanto a la extincin de los estatutos personales, afirma que ellos, aun siendo
favorables, no deben normalmente extenderse fuera del pas. Este principio es uno de
los elementos bsicos de la doctrina estatutaria holandesa.
Pablo Voet es el primero que enuncia el fundamento de las comitas Gentium para la
aplicacin extraterritorial de los estatutos. Dice al respecto: "A veces, cuando los
pueblos vecinos quieren, por cortesa, admitir las costumbres del vecino, a fin de que
actos bien practicados no sean perturbados, suelen los estatutos, a tal efecto, salir del
territorio del que los dicta".
DOCTRlNA DE JUAN VOET:
Este autor estudia la materia bajo tres aspectos:
Concepto y extensin del sumum ius.
Extraterritorialidad ex_ comitate.
Alcance de la voluntad individual en las convenciones.
Examina las leyes del punto de vista de su objeto y de sus efectos. En cuanto a su
OBJETO, las divide en personales, reales y mixtas. Con espritu ms liberal que el de
su antecesor.
Considera estatutos personales aquellos que tienen por principal objeto las personas,
aun cuando mencionen las cosas.
Reales, los que disponen sobre la condicin de las cosas.
Mixtos, los que se refieren a las formas y solemnidades.
En cuanto a sus EFECTOS, todas las leyes son territoriales, segn el principio romano
extra territorium ius dicendi impune non paretur. Contra DArgentr, sostiene que este
principio debe aplicarse tanto a los estatutos reales como a los personales y mixtos, por
ser todos expresin de la soberana territorial.
La cortesa internacional fundada en el inters, es la razn de la extraterritorialidad.
Deca: as como cada particular ser menos feliz durante su vida rehusando a los
dems sus buenos oficios y renunciando recprocamente a los dems, las autoridades
de los diversos pases, soberanas e independientes entre s, harn ms difcil la
condicin de sus sbditos si no atenan el vigor del propio derecho y si se niegan a
aplicar recprocamente sus decisiones mediante una mutua condescendencia.
DOCTRlNA DE HUBER:
La doctrina de Huber tiene un carcter esencialmente prctico. l plante tres axiomas
destinados a resolver todas las dificultades:
Las leyes de cada Estado reinan en los lmites de su territorio y rigen a todos los
sbditos, pero no tienen ninguna fuerza fuera de l.
Deben ser considerados como sbditos de un Estado todos aquellos que se encuentran
dentro de su territorio, ya sea que se hayan radicado all de una manera definitiva o que
slo tengan una residencia temporaria.
Los jefes de Estado, por cortesa, pueden permitir que las leyes de cada pueblo,
despus de haber sido aplicadas en su territorio, conserven su efecto en todo lugar,
siempre que no reciban ningn ataque en su poder o en su derecho ni los otros Estados
ni sus sbditos.
ESCUELA FRANCESA DEL SlGLO XVlll:
CARACTERES PRlNClPALES:
La escuela francesa renaci en el siglo XVlll, siendo sus figuras principales Boullenois,
Bouhier, Froland y DAguessau. Divida los estatutos en reales, personales y mixtos,
pero ofreca la particularidad de ampliar la esfera de accin de los segundos,
restringiendo sobre manera la de las leyes territoriales, pues aplicaba la ley personal a
las relaciones de familia, a los bienes considerados en conjunto y a las obligaciones.
RELAClONES DE FAMlLlA:
En lo que atae a las relaciones de familia las escuelas estatutarias anteriores se
haban limitado a admitir la aplicacin de la ley personal; pero cuando de un solo
trmino se pasaba a un binomio la solucin dada por las escuelas anteriores no
bastaba, desde el momento en que siendo dos los sujetos de una relacin jurdica, sus
derechos personales podan ser distintos. As, cuando marido y mujer estuviesen
sometidos a derechos personales diferentes, qu ley deba aplicarse al matrimonio?
De igual modo, qu ley deba aplicarse, en caso anlogo a la patria potestad y a la
tutela, cuando padre e hijo, tutor y pupilo estuviesen sujetos a leyes distintas? Esta
escuela estableci un criterio de solucin novedoso, consistente en determinar
previamente cul de las personas que intervenan en la relacin jurdica deba ser
considera como sujeto principal, a fin de declarar aplicable al caso de la ley local que
corresponda a este. As, en el matrimonio se aplicaba la ley personal del marido, y en la
patria potestad, la del padre. La solucin no era tan absoluta en lo referente a tutela,
pues variaba segn fuera el origen de la misma. As en la dativa, en razn de que se
consideraba que el inters del pupilo era ms intenso que el de la representacin, la ley
de aquel era la que deba regir la relacin jurdica, en tanto que en la tutela judicial o de
oficio, que ya guarda ms similitud con la patria potestad, a tal punto que se considera
como una suplencia de sta, la ley del pupilo ceda a la del tutor.
BlENES:
Segn los estatutos reales, los bienes races se regan por la ley de la situacin. Esta
solucin satisfaca cuando se trataba de inmuebles tomados aisladamente, no as
cuando se los consideraba junto con muebles y con crditos, formando una universidad
jurdica, como ocurre en la sociedad conyugal, en la quiebra y en la sucesin, en cuyos
casos hasta podan estar radicados en lugares sometidos a distintas legislaciones. En
cualquiera de esos casos se impona la eleccin de una ley nica, que poda ser la de la
situacin de alguna parte de los bienes o la del titular de esos derechos. Esta ltima fue
la solucin que prevaleci dndose al conjunto de bienes de una ley coincidente con la
de la persona que los manejaba, aprovechaba y representaba. De este modo, los
bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio estaban sometidos, en cuanto
a los derechos que sobre ellos tenan los cnyuges, sea durante la existencia de la
sociedad o despus de la disolucin de la misma a una sola ley: La del marido.
La liquidacin de los bienes de la quiebra tambin se rega por una sola ley: la del
fallido;
Y la devolucin sucesoria, por la del domicilio del causante. Este sistema permita
concentrar por abstraccin el patrimonio disperso en distintos lugares y regido por
distintas leyes en uno slo, sometindolo a una ley nica.
EDAD MODERNA:
DERECHO FRANCS:
El art. 3, apartado 3, del C:C. francs prescribe: "Las leyes concernientes al estado y a
la capacidad de las personas rigen a los franceses, aun residiendo en el pas
extranjero". Aqu radica el germen de la doctrina de la nacionalidad consagrada en el
derecho francs. Se estableci una innovacin trascendental al fundar el estatuto
personal en la nacionalidad, en vez de hacerlo en el domicilio, como hasta entonces.
Es indudable que los redactores del C. Napolen sufrieron la influencia de la teora
estatutaria, a la cual encontraron ya sensiblemente evolucionada. Ello se advierte a
travs de estas palabras de Portalis, en la exposicin de motivos del ttulo preliminar:
"Se han distinguido siempre las leyes relativas al estado y la capacidad de las personas
de aquellas que reglan la disposicin de los bienes. Las primeras se llaman personales".
Con la sancin del art. 3 se unificaba en Francia en el orden interno el derecho privado
y en el orden internacional se rega la condicin personal del francs en el extranjero.
Sin embargo, el problema internacional se soluciona a medias, pues se guardaba
silencio acerca de la condicin personal del extranjero en Francia.
Esa condicin ha sido mejorada por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. La
doctrina afirma que el estado y capacidad del extranjero son regidos en Francia por la
ley de su pas, sin ninguna condicin de reciprocidad.
La jurisprudencia ha llenado el vaco al consagrar que, por identidad de motivos y por
armona de principios, el estado y capacidad de los extranjeros estn deferidos a su ley
nacional.
DERECHO lTALlANO:
El sistema de la nacionalidad ha sido aplicado en el C. Civil italiano elaborado por
Mancini y puesto en vigor en l865, aun cuando no estaba consumada la unidad poltica
del reino. Este Cdigo, inspirado por el mismo autor de la doctrina, ha incorporado en
alto grado los principios de la escuela de la nacionalidad, pero no la doctrina en toda su
extensin. Ha procedido con un espritu sumamente liberal.
El estado y capacidad de las personas, sean nacionales o extranjeras, se rigen por la
ley de la nacionalidad. El sistema aparece as con carcter universal, es decir que se
aplica no solamente a los italianos, para los cuales est destinado a regir, sino a todos
los extranjeros que por cualquier circunstancia tengan que ser juzgados, en alguna
parte de su patrimonio jurdico, por una autoridad italiana.
Los bienes muebles estn sometidos a la ley de la nacionalidad del propietario, salvo
una disposicin contraria de la ley del lugar donde estn situados, principio modificado
en l942.
Los bienes inmuebles estn sometidos a la lex rei sitae, por motivos fundados en
razones de soberana. Criterio equivocado como se pondr de manifiesto al estudiar el
rgimen de la propiedad raz. En esto ha sido ms lgico Laurent, discpulo de Mancini
al someter este rgimen a la ley de la nacionalidad del propietario.
En la conexin no acumulativa condicional alternativa, la norma indirecta ofrece varios
puntos de contacto sobre los que puede recaer la eleccin de la ley aplicable. As por
ejemplo, la ley polaca de l926 acuerda facultad a las partes para elegir como ley
reguladora del contrato alguna de las cinco siguientes: de celebracin, de ejecucin, de
situacin del objeto, domicilio o nacionalidad de cualquiera de las partes. En otros
casos, la alternativa es dada por la ley a fin de validar el acto, aplicando el principio del
favor legis el C. Civil griego de l940, en su art. ll, acuerda validez a la forma del acto
jurdico si se ha observado la lex causae, la lex locus o la ley nacional de las partes.
Determinacin temporal:
Es necesaria la determinacin temporal de los puntos de conexin, a los efectos de su
adecuada precisin, ya que las personas pueden cambiar de nacionalidad, de domicilio
o de residencia, la situacin de las cosas puede vararse e incluso esto puede acontecer
tratndose de inmuebles en virtud de un cambio de soberana. Es el problema llamado
cambio de estatuto, o determinacin temporal de los puntos de conexin.
Suministran ejemplo de lo expuesto las normas indirectas referentes al rgimen de
bienes en el matrimonio: las hay que declaran aplicable la ley nacional del marido en el
momento de contraer nupcias (art. l5de la ley de introduccin al C. Civil alemn), con lo
cual la inmutabilidad del rgimen de bienes en el matrimonio queda fijada por esa
determinacin temporal del punto de conexin. Los arts. 36ll y 36l2 de nuestro C. Civil
constituyen tambin ejemplos ilustrativos del tema.
En ausencia de normas legales expresas, es la doctrina la que elabora esa
determinacin temporal mediante el anlisis particularizado de cada norma de conexin.
UNlDAD N 3
CODlFlCAClON, Vico (pg. 75, primer tomo):
CONCEPTO, lmportancia:
En el orden interno, la codificacin es la forma adoptada por la generalidad de los
pases para regular las relaciones jurdicas, darles certeza y estabilidad. Su ausencia en
el orden internacional da lugar, precisamente, a la incertidumbre e inseguridad de los
derechos, que es uno de los inconvenientes que la codificacin tiende a salvar.
Para llegar a una buena codificacin del derecho, es preciso el correspondiente
desarrollo cientfico y ste alcanza el grado necesario para traducirse en preceptos
legislativos cuando produce en tal sentido una opinin concordante de la unanimidad o
de la mayora, que es lo que se llama la opinin pblica.
Esta concordancia de opinin es ms fcil de obtener en el orden interno que en el
orden internacional.
Nuestro Cdigo Civil contiene un sistema de Derecho lnternacional Privado, que traduce
la opinin predominante del pas a ese respecto en el momento de la sancin de aquel.
Pero basta esto para asegurar la existencia de nuestra ciencia? No es necesario
recurrir a la opinin internacional, para que exista concordancia de principios entre las
legislaciones? De lo contrario podra suceder, por ejemplo, que dos pases, animados
del propsito de hacer desaparecer los conflictos legislativos dictando reglas de DlP, los
perpeten por falta de coincidencia en los medios para alcanzar el objetivo.
DlFlCULTADES:
La codificacin del DlP es escasa y deficiente. Sealaremos las principales causas.
Es necesario un vasto campo de concordancia doctrinaria para la eficacia de esa
codificacin; y dista mucho de ser una realidad de coincidencia sobre los principios de
DlP y medios prcticos de realizarlo. Este derecho se encuentra hoy constituido por una
serie de codificaciones locales que no coinciden por responder a distintas escuelas.
El falso concepto que en materia de contactos legislativos coloca en primer plano la
soberana para determinar el alcance de las leyes, constituye una fuente de atraso en el
progreso de la comn opinin sobre los principios de nuestra ciencia. Se introduce as,
en los problemas que slo deben tener en cuenta la necesidad de hacer segura la
existencia y el reconocimiento internacional del derecho privado, el elemento
perturbador de la soberana, siempre celosa y susceptible. Nuestra ciencia se ocupa de
las instituciones jurdicas privadas; no toma en cuenta la soberana a que pertenece el
individuo; lo considera slo como sujeto natural del derecho, como hombre, y busca
asegurarle la proteccin jurdica necesaria en todas partes.
Son conocidas tambin las dificultades que existen en el momento actual del mundo, en
virtud del auge de los nacionalismos y exclusivismos jurdicos, para el avance de la
codificacin del DlP. Pero en Amrica no deben existir esas rivalidades propias de los
pases europeos, donde se fundan las largas tradiciones histricas y raciales. Ya lo
hicimos notar en l922, cuando en el congreso de la lnternational Law Association
celebrado en Buenos Aires, se plante la cuestin de los derechos de las minoras,
cuestin extica para Amrica. Los ismos (minoras tnicas) Ej. Argentina -> indgenas,
Europa -> Religiones.
Con respecto a Amrica, ms de una vez se ha hecho notar la circunstancia de que los
pueblos en un lamentable aislamiento y de que las grandes distancias y los medios de
comunicacin difciles hayan impedido, entre la mayor parte de ellos, la creacin de las
relaciones sociales y comerciales que son fuente necesaria de la solidaridad jurdica y
econmica. Lo han puesto en relieve las sucesivas conferencias panamericanas. Por
ello slo se admite la posibilidad, por ahora, de una obra parcial, gradual y progresiva
de codificacin, que vaya abriendo el camino y completndose en el tiempo. Se
comenzara por la solucin de los problemas previos, preparatorios de la codificacin
propiamente dicha; se continuara con la conclusin de tratados o convenciones
sucesivas que contemplen los diversos aspectos de la vida jurdica internacional. As se
llegara, por obra del tiempo, a la codificacin completa e integral de todo el DlP.
TCNlCAS DE LAS SOLUClONES, Mtodos:
La extraterritorialidad del derecho, cuyo fin es dar estabilidad y seguridad a los derechos
privados en el orden internacional, puede lograrse por diversos medios aconsejados por
la tcnica. Pero establecemos de entrada que la solucin reclamada debe inspirarse en
los fines que justifican toda ley:
Revisin de hechos.
Regulacin de los mismos adecuada a su naturaleza.
Constancia de esa solucin para todos los casos iguales, lo que constituye la igualdad
ante la ley.
Mtodos aconsejados por la tcnica para solucionar el rgimen jurdico de las
relaciones del DlP. Esta es la finalidad ltima de nuestra ciencia; no lo es solamente
resolver los conflictos legislativos. Si estos se resuelven por medio de la eleccin de la
ley competente, es slo como un eslabn intermediario para llegar a este otro; regir por
un derecho constante, en toda la superficie de la tierra, las relaciones jurdicas que
salen del ambiente nacional, o sea que pertenecen al derecho internacional.
ARMONlA LEGlSLATlVA:
Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o ms soberanas
legislativas para solucionar los casos de DlP. Ella puede coexistir con la diversidad de
leyes, porque consiste solamente en la identidad de reglas o de sistemas de DlP.
Supongamos que se trata de juzgar la validez de un matrimonio, en cuanto a su forma,
en un pas extrao al lugar de celebracin, y que la legislacin de este pas extrao
subordine esa validez a la ley nacional de los contrayentes. Esa regla escueta de DlP,
no resuelve la validez o nulidad del matrimonio, porque es necesario investigar qu
dispone al respecto la ley nacional de los contrayentes; y entonces, si esta ley impone
formas que no han sido observadas, el matrimonio ser nulo. lgual procedimiento habra
que seguir si la ley del tribunal hiciera regir las formas por la ley del lugar de
celebracin.
Como vemos, se aplica un doble juego de preceptos legales. Ante todo, el precepto que
indica la ley que rige la forma; este precepto no decide, pero orienta e indica cul ley
debe aplicarse. Luego, se aplica la ley as indicada. El principio orientador del rgimen
de la relacin jurdica puede ser una ley positiva, un artculo del cdigo, y bajo ese
punto de vista merece el nombre de ley, pero bajo el punto de vista de la funcin que
desempea, se llama regla de DlP, porque da el camino o la orientacin para encontrar
la ley aplicable.
Cuando las leyes-reglas de dos o ms soberanas legislativas son coincidentes, existe
armona legislativa. Si la regla argentina de DlP sobre la forma de los actos jurdicos.,
-ley del lugar de celebracin- es igual a la regla francesa de DlP respectiva, sometido un
caso judicial de validez de un acto jurdico en razn de sus formas a un tribunal
argentino o a un tribunal francs, uno y otro aplicarn reglas idnticas, es decir se
encaminarn a la misma ley aplicable: la del lugar de celebracin del acto.
Por aplicacin de la armona legislativa se han obtenido muchas realizaciones
plausibles, pero limitadas, sea al grupo de pases cuyas afinidades legislativas, en
orden a los principios de extraterritorialidad, establecen un parentesco fcil de fundirse
en el crisol de una comunidad; sea a ciertas instituciones jurdicas.
La mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de DlP de nuestro CC, as como
los Tratados de Montevideo y el Cdigo Bustamante, pertenecen a la esfera de la
armona legislativa. No buscan uniformar las leyes en contacto, sino las reglas electivas
de leyes, de tal manera que estas reglas se encaminen siempre a una misma ley.
Este medio de solucin no es decisivo, sin embargo, porque si bien el indicar la ley
extranjera competente no se tiene en cuenta su contenido, al aplicarla es menester
tomarlo en consideracin y apreciarlo a la luz del orden pblico internacional, nocin
difcil de precisar no slo en el orden internacional sino dentro de cada legislacin.
UNlFORMlDAD LEGlSLATlVA:
Consiste en la coincidencia, no slo de las reglas electivas, sino de las leyes mismas a
las cuales esas reglas se encaminan. La armona legislativa, en realidad, es una
uniformidad parcial: es la uniformidad de las reglas electivas de leyes. En cambio, la
uniformidad legislativa es una identidad total, o sea, del rgimen jurdico de la relacin.
La situacin ocurrira si las mismas formalidades exigidas en la legislacin argentina
para la validez de un acto, las exigiera tambin, para las mismas clases de actos, la
legislacin francesa. Ah entonces no tendra trascendencia prctica el aplicar la ley
argentina o la ley francesa, pues el pronunciamiento del titular ser anlogo en virtud de
la identidad de leyes que rigen el caso.
La uniformidad del rgimen jurdico de la relacin mediante la uniformidad legislativa, no
significa siempre validez extraterritorial de las leyes, porque esta requiere el concepto
jurdico de que las leyes rigen en el espacio ms all de las fronteras territoriales del
legislador que las dicta.
En el campo del derecho comercial, sobre todo, se realiza en gran parte la estabilidad y
seguridad internacional de los derechos con las convenciones de la Haya y Ginebra
sobre la letra de cambio, con la convencin de Berna sobre transporte terrestre, etc.
Son reglas de derecho uniforme porque rigen directamente la relacin jurdica sobre la
cual tienen jurisdiccin. Lo son tambin las creadas por el derecho convencional, sobre
todo en materia martima.
La coincidencia de soluciones de DlP entre dos o ms pases que supone la ley
uniforme, puede lograrse, sin necesidad de un tratado formal, en virtud de causas
histricas o cientficas. Un ejemplo del primer caso nos lo suministran Francia y Blgica:
la independencia de Blgica no trajo como consecuencia la aplicacin de un derecho
privado diverso, pues ste pas puso en vigor un cdigo civil semejante al Cdigo
Napolen, sin que las reformas sucesivas los hayan distanciado.
Un ejemplo del segundo caso nos lo suministra el Paraguay al adoptar como propio el
CC argentino.
La va del derecho uniforme es, a nuestro juicio, la ms perfecta, pero tambin la ms
delicada y difcil. Nos vamos a enfrentar a la utopa de una legislacin universal. La
escuela histrica en Derecho ha mostrado, por la obra de Savigny, ilustre lder, la
imposibilidad de ese sueo; y la realidad legislativa del mundo, en la labor de la
formacin emprica, o la codificacin sistemtica o doctrinaria del derecho aplicable a
los diferentes conjuntos humanos organizados, nos muestra la relatividad y el carcter
local de las instituciones jurdicas. En la comunidad de derecho afirmamos el punto de
partida de las posibilidades de uniformidad, porque ella es, desde luego una uniformidad
de los principios engendradores.
LlMlTES A LA APLlCAClN DEL DERECHO UNlFORME:
Se excluye el enorme caudal de relaciones jurdicas internas, el cual no entra en el DlP
ni en el medio de solucin que analizamos.
Queda eliminado el rgimen de las personas en el estado y capacidad.
La eliminacin se extiende a las cosas que estn destinadas por su naturaleza a
permanecer dentro de una soberana legislativa, perpetuamente como los inmuebles, o
normalmente como la mayora de los muebles. A ello se aplican todos los justificativos
de la escuela histrica para encasillarlos en el ambiente local de relatividad y diversidad
legislativa.
Queda sin embargo, para la aplicacin de este medio de solucin, el inmenso campo
del derecho voluntario o convencional, el de los actos voluntarios no convencionales y el
de los hechos jurdicos. Siempre, bien entendido, que esos actos o hechos respondan a
los caracteres ya enunciados: vale decir, que sean extraos o externos al derecho local
propiamente dicho. De modo que se incluyan las relaciones jurdicas que se engendran
fuera o a travs de las fronteras legislativas, las que nacen vinculadas o prendidas por
sus distintos elementos constituyentes a diversas localidades, y las que se originan
virtualmente, sin contacto con localidad alguna, a travs y por el uso de los grandes
medios modernos de comunicacin a distancia.
El derecho convencional se nos presente tericamente como asentado en la libertad
humana, trayendo cada contratante su punto de vista, acortando distancias entre
ambos, hasta llegar a la coincidencia en el acuerdo de voluntades, lo que constituye la
definicin de esa clase de actos. Es as un derecho ajeno a la legislacin oficial, que
circunscribe su mbito sin penetrar dentro de l, salvo para eliminar con la previsin del
legislador la imprevisin o el olvido en que pudieron incurrir las partes contratantes.
TRABAJOS lNDlVlDUALES Y COLECTlVOS:
lniciativas de Mancini, (ltalia, profesor de Turn, S XlX):
La primera iniciativa de verdadera y directa trascendencia para una codificacin general
del DlP corresponde a ltalia, merced a las gestiones de Mancini, en l874 y l88l, pero
las mismas no tuvieron xitos.
lnstituto de derecho internacional:
Se fund en Gante, en l873. Es un organismo cientfico, compuesto de 60 miembros y
60 asociados, electos por votacin del propio lnstituto, en que estn representadas gran
nmero de naciones. Se ha ocupado de casi todas las materias propias del DlP; a
elaborado proyectos, algunos de los cuales han sido incorporados a convenios
internacionales. Constituye, as, la ms autorizada institucin entre las fuentes
colectivas de doctrina del DlP, por su ndole exclusivamente cientfica.
"lnternacional Law Associattion":
Se constituy en Londres en l873, y a partir de l895 adopt el nombre de Asociacin
de Derecho lnternacional, organismo prctico y cientfico, de ingreso libre, que ha
desarrollado una labor proficua y adoptado conclusiones importantes en diversas
materias de DlP, particularmente en derecho comercial. Es una asociacin mixta, de
hombres de ley y hombres prcticos, negociaciones, industriales, navieros, que trata de
resolver problemas prcticos antes que dar soluciones doctrinarias. En el terreno del
derecho comercial ha creado una serie de codificaciones llamadas de derecho
voluntario.
Asociacin nacional para el adelanto de la ciencia social:
sta Asociacin proyect la reunin de un congreso sobre legislacin de averas, el que
tuvo lugar en Glasgow en l860. Constituyeron el conjunto de reglas sobre clasificacin
y liquidacin de averas conocidas con el nombre de reglas de York. Los Congresos de
Amberes de l877 y de Liverpool de l890 complementaron la labor anterior y formaron
las reglas universalmente conocidas como reglas de York-Amberes. En l924 esas
reglas se revisaron en el Congreso de Estocolmo.
Comit martimo internacional:
Este comit, creado en Bruselas en l897, tiene como base las Asociaciones nacionales
de derecho martimo, (l9l0, abordaje, asociaciones y asistencia; l924, responsabilidad
de propietarios de navos y conocimiento; l926, privilegios e hipotecas sobre navos,
etc.).
lnstituto americano de derecho internacional:
Celebr una de sus reuniones en La Habana en l9l7, y en la sesin extraoficial de
Lima de l924 design una comisin de cuatro miembros para que preparara un cdigo
de DlP.
Proyectos:
En l846 y l847 public Ferrater, en Barcelona, un cdigo de derecho internacional, en
que se ocupa de materias de derecho internacional pblico y privado.
En l85l Augusto Paroldo public en Turn un ensayo de codificacin, especialmente
relativa a la condicin del extranjero y al DlP.
En l86l Alfonso Domin Petruschevecz public en Leipzig un proyecto compuesto de
236 artculos, de los cuales 6l eran dedicados al DlP.
En l868 Bluntschli public su conocido proyecto, el cual consagra una parte de su libro
V a la nacionalidad y a la naturalizacin.
En l873 David Field pblico su proyecto en el que se ocupa definitivamente del DlP,
inspirndose en la doctrina angloamericana.
En l879 Olivares Biec public en Madrid un proyecto que es una compilacin de las
leyes espaolas y jurisprudencia del tribunal supremo.
En l888 Gonzalo Ramrez, jurisconsulto uruguayo, public en Bs. As un proyecto de
cdigo de DlP, destinado al congreso de Montevideo.
En l890 Pascual Fior public en ltalia un proyecto relativo principalmente al DlP, pero
que reglamenta la ejecucin de sentencias extranjeras, la competencia penal, la
nacionalidad, la naturalizacin y el rgimen aplicable a los bienes.
En l9l0 lnternoscia public en Nueva York un cdigo de derecho internacional pblico y
privado.
El jurista Lafayette Rodriguez Pereira public despus, en el Brasil, un proyecto de
cdigo de DlP, en el que se prescinde del derecho penal.
En l925, el eminente jurista cubano Bustamante y Sirven, public un proyecto de
cdigo de DlP.
AMBlTO NAClONAL:
Codificacin: Bajo el rubro de codificacin nacional de las reglas internacionales
comprendemos los sistemas de DlP adoptados por los cdigos nacionales. La
legislacin interna de cada Estado ofrece en esta materia elementos de gran
importancia, si bien escasos, dado que nuestra ciencia en formacin no ha permitido un
desarrollo mayor.
AMBlTO lNTERNAClONAL:
Lima: En l878 tuvo lugar en Amrica una tentativa de codificacin: sancion el principio
de la nacionalidad en materia de derechos personales, a pesar de estar buen nmero
de representantes de pases en cuyas legislaciones se consagra el sistema del
domicilio.
No fue ratificado en virtud de circunstancia antedicha -estableca reglas sobre las
siguientes materias:
Leyes sobre estado y capacidad, bienes situados en el territorio y contratos efectuados
en el extranjero.
Matrimonios realizados en el extranjero y por extranjeros en la Repblica.
Sucesiones.
Competencia de los tribunales nacionales en actos jurdicos producidos fuera de la
Repblica celebrados por extranjeros que no residan en ella.
Jurisdiccin Nacional sobre crmenes cometidos en pases extranjeros.
Ejecucin de sentencia y otros actos judiciales.
Legalizaciones.
Disposiciones comunes.
Montevideo: El primer congreso sudamericano de DlP de Montevideo de l888 y de
l889 fue ms eficaz, se tradujo en soluciones duraderas y proficuas, pues que perduran
an hoy. Este Congreso es una gran obra sudamericana especialmente Argentina-
Uruguaya porque fueron los gobiernos de estos dos pases los principales promotores y
propulsores de su celebracin. Sancion 8 Tratados sobre las siguientes materias:
Derecho Civil lnternacional.
Derecho comercial internacional.
Derecho Penal internacional.
Procedimientos.
Propiedad literaria y artstica.
Marcas, comercio y fbrica.
Patentes de invencin.
Ejercicio de profesiones liberales.
Se sancion adems un Protocolo adicional: relativo a la aplicacin de las leyes de los
Estados contratantes. Los Tratados citados han regido como ley en los pases que los
ratificaron: Argentina (ley 3l92, ao l894), Uruguay, Paraguay, Per y Bolivia.
Se inspir en el principio del domicilio, despus de muchas discusiones y con la
oposicin del Brasil.
En los distintos convenios concluidos, predomina la metodologa conflictualista.
Se valen esencialmente de normas indirectas, que no solucionan los problemas sino
que remiten, a travs del llamado punto de conexin a un determinado derecho
nacional. O sea, que en definitiva la relacin jurdica privada extranacional termina
siendo regulada por un derecho nacional. En la bsqueda de estos ordenamientos, las
normas indirectas emplean conexiones personales (domicilio, residencia). Reales
(situaciones de los bienes). Y voluntarios o conductistas (lugar de celebracin o
cumplimiento de los actos jurdicos).
Los Tratados de Montevideo, fueron concebidos para entrelazar a los pases
americanos; empero, el espritu generoso que los inspira, permiti a algunos Estados
europeos adherirse a sus disposiciones, es as que Alemania, Austria, Blgica, Espaa,
Francia, Hungra e ltalia, adhirieron al convenio de propiedad literaria y artstica, ahora
bien, cabe aclarar que su incorporacin depende de la aceptacin de los Estados
signatarios; al cumplirse 50 aos de su celebracin, la ciudad de Montevideo volvi a
ser cede de un nuevo Congreso de DlP, el propsito que anim a los participantes, fue
el de revisar los contenidos y actualizar los convenios a las circunstancias del momento.
Producto de las reuniones, que se desarrollan en dos etapas (l8/7 a 4/8/l939 y 6/3 a
l9/3/l940), resultan convenios homnimos con las siguientes nociones de derecho: el
Tratado de derecho comercial se dividi en Tratado de derecho comercial terrestre
internacional y Tratado de derecho de navegacin internacional; y del tratado de
derecho penal internacional, se desprende el Tratado sobre Asilo y Refugio Poltico (no
queda ratificado este tratado, pero preexiste el de l889). No se revisaron los Tratados
sobre patente de invencin y sobre marcas de comercio y de fbrica.
En cuanto a la metodologa, se mantuvo el criterio conflictualista, aunque cabe advertir
un avance del mtodo material. En este sentido, se observa que ciertas instituciones
aparecen reguladas por normas materiales.
El nico pas que procedi a ratificarlos en forma inmediata fue Uruguay, mientras que
Argentina y Paraguay recin hicieron lo propio varios aos despus. Lo cierto es que los
textos de l939/40, quedaron acotados a un pequeo espacio subregional, sobre todo si
se repara en que son Tratados comunes, es decir que slo se aplica por los pases
ratificantes a casos procedentes de pases a los que rigen. Visto de la perspectiva del
tiempo que ha transcurrido desde la gestacin de los Tratados, llama la atencin la
vigencia de sus soluciones y su aplicacin cotidiana, pues numerosas situaciones de
trfico externo caen bajo el amparo de sus normas.
Los delegados por Argentina fueron Quintana y Saenz en el Tratado de l889. Al de
l940 fueron Vico y Goldschmidt.
La Haya: Despus de una primera tentativa infructuosa realizada por Holanda en l874
para reunir una conferencia internacional, por iniciativa de Asser ese pas emprendi
ms tarde una vasta obra de codificacin en materias de derecho civil, comercial y
procesal. Su objeto y mtodo eran elaborar reglas comunes sobre conflictos de leyes.
Esas conferencias tuvieron lugar a partir de l893, y posteriormente en l894, l900,
l904, l925, l928 y tambin en los ltimos aos.
De esas conferencias han surgido las convenciones positivas sobre las siguientes
materias: l4 de noviembre de l896 convencin sobre procedimiento civil (comunicacin
de actos judiciales y extrajudiciales, comisiones rogatorias, caucin, judicatum solvi,
asistencia judicial gratuita, etc.); l2 de junio de l902 tres convenciones sobre
matrimonio, divorcio y tutela d menores; l7 de julio de l905 cuatro convenciones sobre
tutela de mayores, efectos del matrimonio en cuanto a la persona y a los bienes de los
esposos, sucesiones y testamentos y una nueva convencin sobre procedimiento civil,
destinada a reemplazar a la de l896.
El xito de estas convenciones ha sido relativo. Su mrito es indiscutible, pero sus
consecuencias jurdicas han sido limitadas. Gran Bretaa y Estados Unidos declinaron
la invitacin, sobre todo porque son fieles al sistema del domicilio, mientras que la obra
de La Haya se asienta sobre el sistema de la nacionalidad.
Dinamarca y Noruega, ms conciliatorias, tomaron parte en las deliberaciones, pero no
firmaron ninguna convencin, por anloga causa. La misma Francia no firm la
convencin sobre sucesiones y testamentos, por ser contraria a la extensin de la ley
nacional a este dominio del derecho privado.
lNTERNET: A nivel continental, la idea codificadora se solidifica en l893, oportunidad en
que los Pases Bajos (compuesto de l2 provincias, entre ellas La Haya, Holanda en la
cual tuvo lugar la Conferencia de La Haya) propician la celebracin de La Primera
Conferencia de La Haya.
La Conferencia de La Haya no pretende una codificacin integral del DlP. La temtica
de los convenios responde a los requerimientos que la comunidad internacional estime
prioritario satisfacer, segn lo exijan las circunstancias y los nuevos tiempos. Es por ello
que se revisan, mejoran o innovan materias objeto de anteriores convenciones. Se trata
de una organizacin intergubernamental de carcter permanente. Su composicin
presenta cierta complejidad, dado que quienes la integran pertenecen a culturas
jurdicas diferentes. En efecto, pases socialistas, musulmanes, Estados del common
law, o pases procedentes socialistas codificados, concluyen en su objetivo:
Lograr una obra comn de gran practicidad a travs de la unificacin progresiva de las
normas de DlP.
Desde la primera reunin, se cuestion la tcnica legislativa a utilizar en las
convenciones. La opcin se presentaba entre recurrir a convenios que unifiquen normas
de conflicto, o bien elaborar leyes uniformes, decidindose, en definitiva, por la va del
convenio. La metodologa adoptada es mixta: se vale tanto de reglas conflictuales como
de normas materiales.
Los organismos nacionales de los Estados partes conocen el tema a partir de un
estudio preliminar y un informe, preparados por la oficina permanente con sede en La
Haya.
En l955 entr en vigencia el Estatuto dictado por la Conferencia de La haya, por el cual
se reafirma y asegura la continuidad de las sesiones.
De los trabajos efectuados en este foro nacen codificados numerosos convenios, entre
los que podemos mencionar:
Proteccin de menores.
Formas de disposiciones testamentarias.
Legalizacin de actos pblicos extranjeros.
Adopcin.
Aspectos civiles de la sustraccin de menores.
Notificacin de actas judiciales en materia civil o comercial.
Eleccin del foro.
Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
Divorcio.
Accidentes de circulacin por carretera.
Obtencin de pruebas en el extranjero.
Administracin internacional de sucesiones.
Responsabilidad por la fabricacin de productos.
Obligaciones alimenticias.
Regmenes matrimoniales.
Reconocimiento de la personera jurdica de las sociedades.
Asociaciones y fundaciones extranjeras.
Contratos de intermediacin y representacin
Venta internacional de mercancas.
Ley aplicable a los contratos sobre compraventas internacionales.
CONFERENClAS PANAMERlCANAS:
Su labor: Las conferencias internacionales americanas tienen su origen en una ley de
Estados Unidos de l888, por la cual se autoriz al presidente de la Repblica a invitar a
los pases de Amrica para celebrar una conferencia en Washington a fin de tratar
temas de inters continental. Esa ley traduce la idea del panamericanismo, cuyo
entusiasta propulsor fue James Blaine, secretario de Estado, de Estados Unidos.
Despus de la proclamacin de la independencia de los Estados americanos se haban
celebrado diversas asambleas internacionales, las cuales indudablemente han sido el
antecedente histrico de las conferencias internacionales panamericanas. Blaine
pensaba construir el panamericanismo sobre la base de una unin aduanera, plan del
que hubo de desistirse despus para concretarlo en entendimientos encaminados a
organizar la colaboracin continental de modo permanente en el terreno comercial y
jurdico, formndose el ncleo de lo que con el tiempo fue la Unin Panamericana.
Se han celebrado l0 conferencias internacionales americanas, a partir de la primera
que tuvo lugar en Washington en l889. Se destaca la reunin de Ro de janeiro de
l906, que cre la Comisin de Jurisconsultos, encargada de redactar los cdigos de
derecho internacional; la reunin de Bs. As de l9l0, por sus trabajos en materia de
propiedad intelectual; en plano de singular jerarqua, la reunin de La Habana de l928,
que sancion el Cdigo Bustamante; la de Montevideo de l933, por el Tratado sobre
extradicin, ratificado por nuestro pas.
COMlSlN DE JURlSCONSULTOS: la Comisin de Jurisconsultos de Ro de Janeiro,
cuyo origen conocemos, empez sus trabajos teniendo a su consideracin el proyecto
de cdigo del seor Rodriguez Pereira ya mencionado; pero se limit a designar dos
subcomisiones, con funcionamiento en Montevideo y en Lima, de las cuales la primera
deba ocuparse de la capacidad y condicin de los extranjeros, del derecho de familia y
de las sucesiones, y la segunda de las restantes materias de DlP. La primera
subcomisin no pudo llegar a un acuerdo, presentando a la comisin, sin decidirse por
ninguno, dos proyectos de tendencias opuestas formulados por los Doctores Cndido
de Oliveira y Jos Pedro Varela. En cambio, la segunda subcomisin, con sede en
Lima, aprob un proyecto de l65 artculos redactada sobre la base de la ponencia del
Dr. Alberto Elmore.
Los trabajos de la Comisin de jurisconsultos de Ro de Janeiro se interrumpieron a raz
de la guerra mundial de l9l4 (primera guerra mundial que dura hasta l9l8), y de otra
serie de acontecimientos polticos.
La Comisin reanud sus tareas en Ro de Janeiro en l927. Tuvo entonces a su
consideracin el proyecto elaborado por el doctor Snchez de Bustamante, y despus
de maduro examen le prest su aprobacin y lo remiti a la sexta conferencia
panamericana que se reuni en La Habana a comienzos de l928, donde fue aprobado
por la comisin correspondiente y por la conferencia en pleno. El cdigo est en vigor
en Cuba, Panam, Repblica Dominicana, Brasil, Per, Guatemala, Hait, Costa Rica,
Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
Este Cdigo Bustamante, que consta de 437 artculos, es un enorme esfuerzo para la
conciliacin legislativa, hecho con un alto espritu de equidad, con una gran maestra
tcnica, con una claridad que revela el esfuerzo y la aptitud en materia abstracta, en
donde las calificaciones de las leyes y de las relaciones jurdicas son uno de los
mayores obstculos para las coincidencias.
En sus aspectos ms capitales, busca y logra el decideratum del DlP, que es dar
estabilidad y seguridad a los derechos en el campo internacional, a fin de que un
derecho sea siempre el mismo a travs de las diversas legislaciones de los pases en
que puede hacerse valer por las personas a quienes concierne.
Es tanto ms difcil llegar a dicha estabilidad y seguridad de los derechos, cuanto que
no se persiguen en el Cdigo por medio de la uniformidad de las leyes de los Estados,
sino que por el contario, se mantiene en su mximum la autonoma de la soberana
legislativa de cada uno y se busca la solucin por medio de la armona en la aplicacin
de las leyes y no por medio de la identidad de stas.
La diversidad de los principios de DlP (normas de colisin) adoptados por los Estados
hace imposible llegar a un acuerdo sin una combinacin o transaccin. No se logra
legislar en derecho internacional, sino con espritu internacional y en este terreno las de
la estabilidad y seguridad internacional de los derechos privados, que es, repetimos, el
decideratum de la ciencia.
Por ello, al valorar las disposiciones del Cdigo, debemos colocarnos en el terreno de la
necesidad de combinar los sistemas para el logro de la finalidad superior -estabilidad y
seguridad de los derechos-. Trasladar dicha estabilidad y dicha seguridad a la esfera
internacional es la obra del espritu internacional, sea por medio de convenciones, sea
por la elaboracin doctrinaria que incida sobre la uniformidad de los sistemas de DlP
que adopte cada Estado.
Entre tanto, la vida jurdica reclama estabilidad y seguridad, y mientras las doctrinas
luchan con las armas de su virtualidad cientfica, los estadistas y los gobiernos pueden
combinar los medios para lograr aquel desideratum.
He ah la diferencia entre la posicin cientfica, necesariamente intransigente, y el
Tratado acadmico de la materia, sino un reglamento de soluciones posibles, orientadas
hacia la finalidad superior de la estabilidad y seguridad internacional de los derechos.
CDlGO DE BUSTAMANTE, (lNTERNET):
Otro ejemplo de codificacin global del DlP en Amrica, lo constituye el Cdigo
Bustamante, aprobado en la Vl Conferencia lnternacional de la Habana de l928-29. Su
texto, elaborado ntegramente por Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, refleja la
notoria influencia que la doctrina de Pascual Estanislao Mancini ejerci sobre el autor.
Este cuerpo legal que vincula a quince pases del continente, consta de 437 artculos
divididos en un Ttulo Preliminar y cuatro libros:
Derecho Civil lnternacional.
Derecho Mercantil lnternacional.
Derecho Penal lnternacional.
Derecho Procesal lnternacional.
El Ttulo Preliminar - Reglas Generales, contiene los principios fundamentales del
cdigo, sus disposiciones vieron la luz en un ambiente signado por posiciones
irreductibles; sin embargo, el acercamiento se produce al adoptar una frmula
transaccional, para eludir la disyuntiva entre la ley de la nacionalidad y la ley del
domicilio.
Caracteriza as mismo a este ordenamiento, la adhesin a la concepcin apriorstica del
orden pblico internacional, la cual subyace a lo largo de todo su texto.
A fin de establecer el mbito de competencia legislativa en el espacio, el Cdigo
Bustamante clasifica las leyes en:
Personales (orden pblico interno).
Territoriales (orden pblico internacional).
Voluntarias (orden privado).
Las primeras son aplicadas a los nacionales o domiciliados, segn el sistema de cada
pas, y siguen a las personas aunque se trasladen a otro Estado. Las leyes de orden
pblico internacional, denominada tambin territoriales o locales, se aplican a quienes
se encuentran en el territorio, sean o no nacionales, y las de orden privado o
voluntarias, son de aplicacin tan slo mediante la expresin, interpretacin o
presuncin de la voluntad de las partes o de alguna de ellas. Se reconoce plena eficacia
extraterritorial en los Estados Contratantes, a los derechos adquiridos al resguardo de
sus normas, "salvo que se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla
de orden pblico internacional".
A pesar del impacto que produjo la aparicin de este Cdigo y de las numerosas
ratificaciones de que fue objeto, la gran cantidad de reservas efectuadas por los
Estados al depositar los instrumentos pertinentes, frustraron, en gran medida, las
expectativas depositadas en torno a los resultados que se obtendran por su aplicacin.
Est vigente en Cuba, Panam, Repblica Dominicana, Brasil, Per, Guatemala, Hait,
Costa Rica, Nicaragua, Honduras, Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador y Chile.
Se mantiene la autonoma y soberana de cada Estado buscando la armona en la
aplicacin de las leyes (y no la identidad de estas).
Se combinan las normas de colisin de los Estados.
"Adopt el principio de la armona legislativa".
ANTECEDENTES AMERlCANOS (CANDELA):
TRATADOS BOLlVARlANOS: Auspiciados por Simn Bolvar, l estaba fuertemente
inclinado a unir a los pueblos de Amrica, sobre todo los de Sudamrica porque deca
que tenamos la misma idiosincrasia, la misma forma de pensar, la misma cuna, la
misma religin, etc. Trat siempre a travs de los tratados bolivarianos de juntarnos,
pero nunca lo logr. Dijo una frase impresionante cuando fracas: "Los pueblos de
Amrica son ingobernables".
En l878 aparece en Lima un profesor francs (FODERlE) discpulo destacado de
Mancini y dijo al gobierno peruano que invite a todos los pases de Amrica para hacer
un Cdigo comn de Derecho Civil (el l del mundo) siguiendo la teora de Mancini
(doctrina de la nacionalidad).
El delegado argentino era Jos Evaristo Uriburo, quien firm el Tratado de Lima pero se
haba olvidado que ya se haba dictado el C. Civil Argentino que adopt la teora del
domicilio (grave). NO FUE RATlFlCADO.
EL RESTATEMENT DEL AMERlCAN LAW lNSTlTUTE:
Este instituto se propuso la redaccin de un cuerpo estable de normas de DlP, a fin de
asegurar la solucin uniforme de los conflictos que surgen entre las diferentes
legislaciones de los Estados federados, y tambin los conflictos que surjan entre un
Estado federado y un Estado extranjero, su inspirador y autor fue Jos Beale. Consta de
625 artculos, es un verdadero Cdigo de DlP, pero no tiene vigencia legal; es una obra
de consulta de gran valor prctico para jueces, abogados y estudiantes.
UNlN ESCANDlNAVA, (EUROPA):
Su obra: integrada por Dinamarca, Finlandia, lslandia, Suecia y Noruega. Concretada
en 5 convenciones:
6 de febrero del93l, matrimonio, adopcin y tutela.
l0 de febrero de l93lpensiones alimentarias.
l932, competencia judicial y ejecucin de sentencias.
l933, procedimiento en la quiebra.
l934, sucesiones.
La conclusin de los pases de la Unin Escandinava ofrecen gran inters por
permanecer fieles al sistema del domicilio y por haber elaborado tratados de
perfeccionada tcnica. Cabe aadir que la comunidad de concepciones jurdicas entre
los Estados nrdicos citados es tan acentuada que han llegado incluso a unificar
parcialmente su derecho comercial.
SOClEDAD DE LAS NAClONES:
Su obra: Bajo su impulso, algunas convenciones importantes se elaboraron, sobre todo
el punto de vista tcnico: sobre clusula de arbitraje privado, ejecucin de sentencias
arbitrales, efectos de comercio, y no ratificada, sobre navegacin interior.
En l929 se realiz en Per una Conferencia relativa a la condicin de los extranjeros;
en l930 tuvo lugar en La Haya una Conferencia sobre la Nacionalidad. Pero los
resultados logrados fueron insignificantes, pues las convenciones elaboradas carecieron
de bases reguladoras aceptables. Es as, por ejemplo, que el artculo l de la
convencin sobre nacionalidad reconoce que pertenece a cada Estado determinar por
su legislacin cules son sus nacionales; pero tambin establece que esta libertad est
limitada por la costumbre internacional y por los principios del derecho, cuando en
realidad la verdadera obra til hubiera consistido en precisar estas costumbres y
principios, lo cual falta por completo.
NAClONES UNlDAS
Su obra: En la poca contempornea debemos destacar como valiosa contribucin al
progreso de la armona legislativa, unificacin de derecho privado y avance de la
codificacin, al menos proyectada, la accin tcnica y cientfica de la UNESCO
(organizacin de naciones unidas para la educacin, la ciencia y la cultura).
ORGANlZAClN DE LAS NAClONES UNlDAS (ONU):Finalizada la segunda guerra
mundial, los Estados, preocupados por no reeditar las terribles experiencias vividas en
la primera mitad del siglo, y aventar los temores de un nuevo holocausto, pensaron en
una entidad que reemplazara a la Sociedad de las Naciones. La esperanza de que una
nueva organizacin tuviera mayor xito que su predecesora tena suficientes bases de
apoyo. Es interesante anotar que la expresin de deseo de "los pueblos de las Naciones
Unidas" es: preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra; reafirmar la
fe en los derechos fundamentales del hombre; crear las condiciones para que se
mantenga la justicia; respetar las obligaciones emanadas de los tratados y promover el
progreso social. Bajo estos principios, el 24 de octubre de l945, nace la Organizacin
de las Naciones unidas como mbito insustituible de dilogo entre los pueblos, en el
que deber primar la igualdad jurdica de los Estados y donde cada uno de ellos podr
preservar su identidad. Todos los pueblos del mundo deban reflejarse en sus
miembros. La ONU es una propuesta esperanzada de la humanidad de reconstituir el
mundo, a travs de agregar racionalidad al poder.
El art. l3 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que la asamblea general
promover estudios y efectuar recomendaciones a fin de "impulsar el desarrollo
progresivo del Dl y su codificacin". Si bien las miras de la ONU, estn dirigidas a la
complicacin paulatina del Dl Pblico, se han gestado bajo sus auspicios importantes
convenios del DlP (derecho de familia, derecho comercial y derecho procesal
internacional).
La diversificacin de los mbitos de produccin jurdica de este hecho, ms all del
legislador nacional, reconoce a esta organizacin como otro importante foro de
codificacin.
De los convenios concluidos en su seno la Argentina ratific las Convenciones sobre el
reconocimiento y ejecucin en el extranjero de la obligacin de prestar alimentos;
consentimiento para el matrimonio, la edad mnima para contraerlo y el registro de los
matrimonios; compraventa internacional de mercaderas; prescripcin en la misma
materia; y reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras.
En l966, la Asamblea General de la ONU adopta la resolucin 2202, XXl, por la cual se
crea un organismo denominado, Comisin de las Naciones Unidas para el derecho
Comercial lnternacional, "UNClTRAL", encargado de la unificacin y armonizacin del
derecho comercial internacional y de esa forma facilitar las operaciones internacionales.
Como, actividad prioritaria, el nuevo organismo se propone regular de manera uniforme
la compraventa internacional de mercaderas. La convencin opera como ley suprema
del contrato, sustituyendo el ordenamiento jurdico de los Estados miembros en la
materia, siempre que las partes no hubieren elegido otra ley aplicable a su negocio
jurdico y cuando los vnculos internacionales de la relacin lo permitan. No obstante
tratarse de una ley uniforme, no hay ninguna clusula que obligue a los Estados partes
a adaptar su derecho interno a las disposiciones de este convenio.
UNlDROlT:
Se crea en ltalia, este instituto internacional para la unificacin del derecho privado, en
ejecucin del acuerdo concluido con la Sociedad de las Naciones por intercambio de
notas del 3l de marzo y 20 de abril de l926. Sus actividades se han desarrollado en el
presente en tres perodos.
En sus orgenes el UNlDROlT tuvo carcter de organismo auxiliar de la Sociedad de las
Naciones, y la sede fue establecida en Roma, con la finalidad de favorecer la
descentralizacin administrativa.
La inauguracin del UNlDROlT tuvo lugar el 30 de mayo de l928; y de acuerdo con el
artculo segundo de su estatuto original le asign como objeto: "Estudiar los medios de
armonizar y de coordinar el derecho privado entre los Estados o entre los grupos de
Estados y de preparar gradualmente la adopcin por los diversos Estados de una
legislacin de derecho privado uniforme".
Con la separacin de ltalia de las Sociedades de las Naciones, en l939, comienza el
segundo perodo de trabajos del UNlDROlT. En efecto, no obstante la grave crisis
existente a nivel mundial, el convencimiento de la necesidad de asegurar la
continuacin de los trabajos impuls al Consejo Directivo a redactar un Estatuto
orgnico con la finalidad de garantizar su autonoma en la esfera internacional; el 2l de
abril de l940 el nuevo instrumento ya haba logrado la adhesin de 2l Estados.
Concluida la Segunda Guerra Mundial, comienza el tercer perodo de trabajos del
Derecho lnternacional para el UNlDROlT. Ahora bien, las circunstancias particularmente
difciles de entrada en vigencias del Estatuto Orgnico, en l940, haban impedido al
Consejo Directivo la convocacin de la asamblea General de los Estados para renovar
sus miembros integrantes, y, a pesar de encontrarse superado este obstculo (con la
terminacin de las hostilidades), fue estimado esperar la adhesin de algunos otros
pases, cuya participacin se consider deseable para el xito de los trabajos del
lnstituto. En consecuencia, los nuevos nombramientos slo tuvieron lugar el l8 de
enero de l952.
Es un organismo que tiene por fin, crear normas uniformes para todos los pases.
En la actualidad el instituto internacional para la unificacin del derecho privado
(UNlDROlT) es una organizacin compuesta por 53 Estados miembros con una amplia
representacin geogrfica y sin distintos derivados de su ideologa poltica o modelo de
desarrollo econmico, siendo de destacar la recin incorporacin de la repblica
Popular de China que, en realidad, no es un simple pas sino todo un continente.
Desde su creacin el UNlDROlT ha elaborado alrededor de 70 estudios y proyectos
relacionados con la compra y venta de materias afines, crdito, transporte,
responsabilidad civil, procedimiento civil y turismo. En la actualidad se encuentran muy
avanzados importantsimos trabajos orientados hacia la formulacin de los "principios
para los contratos mercantiles internacionales", y de un proyecto de "convencin sobre
la proteccin de los bienes culturales":
Varios estudios por el UNlDROlT han sido aprovechados como convenciones en
conferencias diplomticas convocadas por Estados miembros.
FORO DE LA OEA. CONFERENClAS lNTERAMERlCANAS ESPEClALlZADAS
SOBRE DERECHO lNTERNAClONAL PRlVADO:
El movimiento codificador que impregn a Latinoamrica hasta l940, se fue aletargando
paulatinamente, pese a la importancia reconocida a los Tratados celebrados en la
regin. La Organizacin de los Estados Americanos interrumpe ese perodo de
inactividad en que se hallaban inmersos los pases, mediante la iniciativa de
convocarlos a participar en las Conferencias lnteramericanas Especializadas en
Derecho lnternacional Privado (ClDlP). Es as que cobra nuevamente impulso la
codificacin del DlP, asumiendo el Comit Jurdico lnteramericano un rol protagnico en
el reinicio de este proceso regional de integracin jurdica. Los trabajos de codificacin
efectuados por las Conferencias, denotan una fundamental diferencia en relacin a los
precedentemente expuestos. Ya no se trata de lograr una codificacin global del
Derecho lnternacional Privado sino que, inspirndose en la Conferencia de La Haya, se
adopta un criterio sectorial.
El procedimiento utilizado para la conclusin de las convenciones, se caracteriza por
una particular dinmica, cada pas designa los especialistas que participarn en la
Reunin de Expertos, celebrada con anterioridad a la fecha fijada para las
Conferencias, Dichas sesiones estn destinadas a realizar un estudio profundizado de
la temtica propuesta para la siguiente ClDlP; lo que se pretende es elaborar un
Proyecto de Convenio que obre como documento base de las deliberaciones y que
conduzca a disear el texto definitivo.
La primera de estas Conferencias se celebr en Panam en l975, acordndose en ella
que las reuniones se lleven a cabo cada cuatro aos. Esta decisin se ha venido
cumpliendo de manera aproximada: tuvieron lugar las Conferencias de Montevideo
-l979-, La Paz -l984-, Montevideo -l989-, Mxico -l994- y Washington -2002-. Las
primeras Convenciones revelan la preferencia por la temtica comercial y procesal, pero
luego comienzan a integrar el temario cuestiones concernientes al derecho civil,
habindose abordado, inclusive, materia penal y administrativa.
Para la elaboracin de las ClDlP se tuvieron en cuenta, el Cdigo de Bustamante, los
Restatements y los Tratadosd e Montevideo.
ClDlP, SUS CONVENClONES Y CUALES RATlFlC ARGENTlNA
ClDlP l (Panam, l975):
Asistieron representantes de casi todos los pases del sistema interamericano,
observadores de otros Estados y delegados de organismos internacionales. Se firman
SElS convenios.
Algunas de las soluciones adoptadas responden a los criterios sustentados por el
Cdigo de Bustamante, los Tratados de Montevideo y el Restatement. Ello implica la
posibilidad de incorporacin de los Estados Unidos y de cualquier otro pas a un sistema
de DlP comn con los dems pases latinoamericanos.
CONVENClONES
ARGENTlNA
Conflicto de leyes en materia de cheques.
NO RATlFlCA
Letra de cambio, factura, pagar.
RATlFlCA
Arbitraje comercial internacional.
RATlFlCA
Exhortos, cartas rogatorias.
RATlFlCA
Recepcin de pruebas en el extranjero.
RATlFlCA
Rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.
RATlFlCA
ClDlP ll, Montevideo (Uruguay, l979):
Las materias comercial y procesal suscitaron el inters aprobndose distintas
convenciones y un protocolo adicional.
CONVENClONES
ARGENTlNA
Conflicto de leyes en materia de cheques.
NO RATlFlCA
Conflicto de leyes en materia de sociedad mercantil.
RATlFlCA
Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros.
RATlFlCA
Cumplimiento de medidas cautelares.
RATlFlCA
Prueba e informacin acerca del D. extranjero.
RATlFlCA
Domicilio de las personas Fsicas en el DlP.
NO RATlFlCA
Normas generales de DlP.
RATlFlCA
Protocolo adicional a la convencin de exhortos y cartas rogatorias.
RATlFlCA
La autonoma legislativa del DlP iniciada en el Tratado de Montevideo, logra su
culminacin con la Convencin sobre Normas Generales de DlP que legisla por primera
vez los principios bsicos que constituyen la teora general en la que esta rama jurdica
asienta su autonoma conceptual.
En su articulado, la Convencin contempla los siguientes problemas:
Aplicacin del derecho extranjero.
La recepcin de la Teora del Uso Jurdico.
Excepcin de Orden Pblico internacional.
Fraude a la ley.
Cuestin previa.
No se pronuncia sobre las calificaciones y el reenvo.
Es la base de la modificacin del art. l3 del CC por la ley 2292l.
ClDlP lll, La Paz (Bolivia, l984):
CONVENClONES
ARGENTlNA
Conflicto en materia de adopcin de menores.
NO RATlFlCA
Personalidad y capacidad de las personas jurdicas en el DlP.
NO RATlFlCA
Competencia, eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.
NO RATlFlCA
Protocolo adicional a la convencin sobre recepcin de pruebas en el extranjero.
RATlFlC
ClDlP lV, Montevideo (Uruguay, l989):
CONVENClONES
ARGENTlNA
Restitucin internacional de menores.
RATlFlCA
Obligacin alimentaria.
RATlFlCA
Contratos de transporte internacional de mercaderas por carretera.
NO RATlFlCA
ClDlP V, Mxico (l994):
CONVENClONES
ARGENTlNA
Derecho aplicable a los contratos internacionales.
NO RATlFlCA
Trfico internacional de menores.
RATlFlCA
ClDlP Vl, Washington (EEUU, 2002):
CONVENClONES
ARGENTlNA
Garanta mobiliaria.
NO RATlFlCA
Carta de porte directa negociable que rige el transporte de las mercaderas por
carretera.
NO RATlFlCA
Es la primer ClDlP que trata ya no la armona legislativa, sino la uniformidad legislativa.
Esto quiere decir que o se acepta todo o no se acepta nada.
Trata sobre la cuestin de la documentacin mercantil uniforme para el transporte
internacional, con particular referencia a la Convencin lnteramericana sobre contrato
de Transporte lnternacional de mercadera por carretera, de l989, y la posible
incorporacin de un Protocolo adicional sobre conocimiento de embarque.
Dr. Candela: Yo pido un prstamo y lo garantizo con los muebles que compro.
Deja afuera todos los cdigos de procedimiento, ya que se debe respetar el plazo
establecido en la ClDlP.
GARANTlA MOBlLlARlA:
Artculo l. La presente Ley Modelo lnteramericana sobre Garantas Mobiliarias (en lo
sucesivo la "Ley") tiene por objeto regular garantas mobiliarias para garantizar
obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.
Un Estado podr declarar que esta Ley no se aplica a ciertos tipos de bienes muebles
que expresamente indiquen en el presente texto.
Un Estado que adopte esta Ley deber crear un sistema de registro nico y uniforme
aplicable a toda figura de garantas mobiliarias existente dentro del marco jurdico local,
para dar efecto a esta Ley.
Artculo 2. Las garantas mobiliarias a que refiere esta Ley pueden constituirse
contractualmente sobre uno o varios bienes muebles especficos, sobre categoras
genricas de bienes muebles, o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor
garante, ya sean estos presentes o futuros, corporales o incorporales, susceptibles de la
valoracin pecuniaria al momento de la constitucin o posteriormente, con el fin de
garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes o futuras sin importar
la forma de la operacin o quien sea el titular de la propiedad.
Cuando a una garanta mobiliaria se le d publicidad de conformidad con esta Ley, el
acreedor garantizado tendr el derecho preferente
a ser pagado con el producto de la venta de los bienes gravados.
Artculo 3. Para efectos de esta Ley se entiende por:
l. Registro: el Registro de Garantas Mobiliarias.
ll. Deudor garante: la persona, sea el deudor principal o un tercero, que constituye una
garanta mobiliaria conforme a esta Ley.
lll. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye una garanta mobiliaria,
con o sin desposesin, ya sea en su propio beneficio o en beneficio de un tercero.
lV. Comprador [o adquiriente] en el Curso Ordinario de las Operaciones Mercantiles: un
tercero que con o sin conocimiento de que su operacin se realiza sobre bienes sujetos
a una garanta mobiliaria, paga para la adquisicin de dichos bienes de una persona
dedicada a comerciar bienes de esa naturaleza.
V. Bienes Muebles en Garanta: cualquier bien mueble, incluyendo crditos y otros tipos
de bienes incorporales, tales como bienes de propiedad intelectual, o categoras
especficas o genricas de bienes muebles, incluyendo bienes muebles atribuibles, que
sirvan para garantizar el cumplimiento de una obligacin garantizada de acuerdo con los
trminos del contrato de garanta.
La garanta mobiliaria sobre los bienes en garanta se extiende, sin necesidad de
mencin en el contrato de garanta o en el formulario de inscripcin registral, al derecho
a ser indemnizado por las prdidas o daos ocasionados a los bienes durante la
vigencia de la garanta, as como a la indemnizacin de una pliza de seguro o
certificado que ampare el valor los mismos.
Vl. Bienes Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como
derivados de los originalmente gravados, tales como los frutos que resulten por su
venta, sustitucin o transformacin.
Vll. Formulario de lnscripcin Registral: es el formulario para llevar a cabo la inscripcin
de la garanta mobiliaria proporcionado por el Registro a que refiere el Artculo 3.l, el
cual contendr al menos, los datos necesarios para identificar al solicitante, al acreedor
garantizado, al deudor garante, el o los bienes en garanta, el monto mximo
garantizado por la garanta mobiliaria y la fecha del vencimiento de la inscripcin, de
acuerdo con su reglamento.
Vlll. lnventario: el conjunto de bienes muebles en posesin de una persona para su
venta o arrendamiento en el curso ordinario de la actividad mercantil de esa persona. El
lnventario no incluye bienes muebles en posesin de un deudor para su uso corriente.
lX. Garanta Mobiliaria de Adquisicin: es una garanta otorgada a favor de un acreedor
-- incluyendo un proveedor -- que financia la adquisicin por parte del deudor de bienes
muebles corporales sobre los cuales se crea la garanta mobiliaria. Dicha garanta
mobiliaria puede garantizar la adquisicin presente o futura de bienes muebles
presentes o por adquirirse en el futuro financiados de dicha manera.
X. Crdito: el derecho (contractual o extra-contractual) del deudor garante de reclamar o
recibir pago de una suma de dinero, de un tercero, adeudada actualmente o que pueda
adeudarse en el futuro, incluyendo cuentas por cobrar.
CARTA DE PORTE DlRECTA
Artculo l: Ambito de Aplicacin
l.l De conformidad con las obligaciones especificadas en el artculo 3 infra, esta Carta
de Porte se considerar como una Carta de Porte directa negociable que rige el
transporte de las mercaderas por carretera (en todo o en parte) desde el lugar donde
son recogidas en el primer pas en el cual el primer transportista efectivo toma posesin
fsica de todo o parte de las mismas, segn se detalla en esta Carta de Porte, hasta el
ltimo punto de entrega en otro pas, a efectuarse por un solo transportista efectivo o
sucesivamente por distintos transportistas efectivos.
l.2 Esta Carta de Porte no regir el transporte de mercaderas realizado a travs de
otros modos, en todo o en parte.
l.3 Por Carta de Porte negociable se entiende el conocimiento de embarque que es
ttulo de la mercadera, el que podr ser emitido en forma nominativa a la orden o al
portador, siendo el original endosable o no endosable. Se expedir en original y copias
cuyo nmero deber ser indicado. Cada una de las copias deber llevar la mencin
"copia no negociable.
UNlDAD 4
DERECHO APLlCABLE: SlSTEMAS NORMATlVOS.
LA NORMA DlERECTA. LA NORMA lNDlRECTA O DE CONFLlCTO, (pg. 85,
Orchansky):
l-LA NORMA DE DlP:
a)- Norma jurdica:
Es un precepto obligatorio del derecho que regula la conducta humana en sentido
social. Son fijadas por la autoridad, forman una integridad, tienen permanencia y su fin
es el BlEN COMN. En general toda norma jurdica contiene una hiptesis y una
disposicin. El derecho a fin de regular las conductas humanas, formula juicios
hipotticos o supuestos jurdicos, cuya realizacin ha de originar ciertas y determinadas
consecuencias.
La primera parte de la norma se denomina hiptesis, supuesto jurdico o tipo legal que
es el conjunto de condiciones cuya realizacin ha de originar una consecuencia
determinada.
La segunda parte se llama disposicin o consecuencia jurdica que es el efecto derivado
del cumplimiento de las condiciones hipotticamente previstas.
Es muy importante no confundir norma con artculo de una ley: una norma puede estar
contenida en varios artculos (la norma de capacidad 6, 7, 8, 948 CC) y un art puede
contener varias normas.
b)- Norma de DlP, de colisin o de conflicto:
Es una especie, dentro de las normas jurdicas que tiene particularidad de tener que
regular una relacin jurdica que posee elementos extranjeros, es decir, que est
destinado a regular una relacin de derecho privado pero que por alguna razn no es
nacional.
2- ESTRUCTURA:
La norma de DlP, llamada por la doctrina alemana norma de colisin, posee una
estructura similar a las restantes normas jurdicas y ciertas particularidades que la
distinguen.
Un paralelo entre las dos normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y
una consecuencia jurdica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurdica de la norma del
DlP se distinguen de sus equivalentes de la norma material. El tipo legal de la norma
material contiene la descripcin de ciertos hechos o conductas, y la consecuencia
jurdica expresa los efectos jurdicos que esos hechos o conductas desencadenan.
Ejemplos: el art. l28 del CC dispone: "Cesa la incapacidad de los menores por la mayor
edad, el da en que cumplieren 2l aos, y por su emancipacin antes que fuesen
mayores". El hecho de cumplir 2l aos, o la celebracin del matrimonio de los menores,
o la habilitacin de edad (tipo legal), traen aparejados el cese de la incapacidad
(consecuencia jurdica).
El art. 2l3 del Cdigo Penal dispone: "ser reprimido con prisin de un mes a un ao el
que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa del crimen (tipo legal),
acarrea una consecuencia jurdica, prisin de un mes a un ao.
Por su parte, el tipo legal de la norma de DlP contiene una "situacin jurdica" que
requiere ser precisada, la capacidad, los efectos de un contrato, el derecho de sucesin
.; y la consecuencia jurdica no reglamenta directamente la situacin respectiva, sino
que remite a un ordenamiento que es el que habr de regularla ; a la ley del domicilio; a
la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del ltimo domicilio del causante. Esta
manera de actuar de la norma del DlP le confiere el carcter de norma indirecta.
Para sealar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio tcnico
llamado punto de conexin. Mediante los puntos de conexin se procura localizar cada
relacin jurdico-privada en un territorio donde est vigente determinado ordenamiento.
La eleccin de los puntos de conexin depende de la poltica legislativa y nos revela
cul es el criterio que inspira la solucin de los conflictos de leyes. Los puntos de
conexin son: personales (nacionalidad, domicilio, residencia); reales (lugar de situacin
de los bienes); y voluntarios (lugar de celebracin o ejecucin de un contrato, lugar de
comisin de un delito).
NORMA lNDlRECTA: "es aquella que no regula directamente la relacin jurdica
conforme a su naturaleza".
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLlSlN (lNDlRECTA), segn Goldschmidt (pg.
79):
La norma de colisin, como cualquier norma jurdica, comprende un tipo legal y una
consecuencia jurdica; y ambas partes, a su vez, han de descomponerse en
caractersticas positivas y negativas. El tipo legal describe el sector social a
reglamentar, conteniendo la consecuencia jurdica su reglamentacin.
No se debe confundir la norma de colisin con el artculo legal o la disposicin
convencional. Una norma puede edificarse mediante varios artculos: as por ejemplo, la
norma de colisin sobre sucesiones internacionales se halla en los arts. 3283, 3286,
36ll, 36l2, l4 inc. 2; etc. Por otra parte, un slo artculo puede contener varias
normas; as ocurre, verbigracia, con el art. ll. Las normas consuetudinarias, por ltimo,
no se plasman evidentemente en ninguna disposicin legal o convencional.
Ejemplo de una norma: Siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante
con determinado ltimo domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros
(caractersticas positivas del tipo legal), y el causante no hubiere escogido el ltimo
domicilio para burlar las leyes coactivas del pas en que realmente se encontraba
domiciliado (caracterstica negativa del tipo legal), se aplica el derecho del ltimo
domicilio del causante (caractersticas positivas de la consecuencia jurdica), con el que
ste no infrinja la moral y las buenas costumbres de la Repblica (caracterstica
negativa de la consecuencia jurdica).
CARACTERlSTlCAS POSlTlVAS DEL TlPO LEGAL:
Describen un aspecto (mtodo analtico) de un caso iusprivatista con elementos
extranjeros; y ellas se llaman "positivas" porque su existencia es necesaria para que la
norma se aplique.
CARACTERlSTlCAS NEGATlVAS DEL TlPO LEGAL:
Contempla el llamado fraude a la ley; y se denomina "negativa" por ser imprescindible la
inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente. Habiendo fraude,
no llegara a aplicarse el Derecho del ltimo, sino el del penltimo domicilio del
causante.
CARACTERlSTlCAS POSlTlVAS DE LA CONSECUENClA JURlDlCA:
Son bautizadas "positivas" por razones anlogas a las homnimas del tipo legal, son
dos:
La Conexin: contiene la circunstancia del caso gracias a la cual podemos identificar el
Derecho aplicable, por ejemplo, el domicilio ltimo del causante o la situacin del
inmueble; se habla tambin del "punto de conexin".
Lo Conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexin.
CARACTERlSTlCA NEGATlVA DE LA CONSECUENClA JURlDlCA:
Rechazaremos el Derecho extranjero en s aplicable, si la solucin que nos brinda el
caso, nos parece atentatoria a nuestro orden pblico.
Conviene poner de relieve que el mtodo analtico atae al tipo legal; el mtodo
indirecto, en cambio, concierne a la consecuencia jurdica.
GOLDSCHMlDT habla del "Salto al vaco", por qu?
Supongamos una norma material interna como la que nos indica que la capacidad o
mayora de edad (tipo legal) se adquiere a los 2l aos (consecuencia jurdica).
Supongamos una norma indirecta de DlP que indica que la capacidad de las personas
se rige por la ley del domicilio (punto de conexin).
En este caso, la norma no nos da la definicin de "cundo" se adquiere la capacidad
sino que nos indica el ordenamiento al que tenemos que ir.
Una vez que descubro cul es la ley del domicilio entonces logro la consecuencia
jurdica (que me dir cundo soy capaz o mayor de edad).
Goldschmidt habla de "salto al vaco" porque la ley del domicilio es "Variable" ya que no
todos vivimos en el mismo lugar.
En sntesis, la etructura de la norma indirecta es: tipo legal, punto de conexin y
consecuencia jurdica).
FUNClN DE LA NORMA DE COLlSlN:
El DlP tiene por objeto solucionar los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. Su
funcin es, por consiguiente, igual a la del Derecho Privado, que tambin tiene por
objeto brindar las soluciones a los casos iusprivatistas en general. El DlP, como ya el
nombre indica, no es sino un Derecho Privado especial, o sea, aquella parte del
Derecho Privado que contempla los casos con elementos extranjeros. Es cierto que
estos casos ofrecen particularidades muy destacadas que obligan al DlP a una
metodologa y dikeloga propias; pero no lo es menos que su funcin indisolublemente
vinculada a la del Derecho Privado.
De ah se infiere que el problema planteado en el tipo legal de cada una de las normas
del DlP es igual a cualquiera de los problemas suscitados en los tipos legales de las
normas del Derecho Privado interno, con la diferencia, claro est, de que los problemas
de las normas del DlP siempre contienen elementos extranjeros enfocando casos
relativamente o absolutamente internacionales. Ello significa que, por ejemplo, la norma
iusprivatista internacional sobre sucesiones, a imagen y semejanza de la del Derecho
Privado interno, pregunta por quines heredan y cunto le corresponde; de manera
anloga, la norma iusprivatista internacional sobre la celebracin del matrimonio, al
igual que las normas homnimas del Derecho Civil Matrimonial interno, desea saber
qu edad deben poseer los contrayentes para tener capacidad nupcial y qu requisitos
de forma y fondo deben cumplirse para que el matrimonio pueda estimarse vlidamente
celebrado. Al contrario, la consecuencia jurdica de la norma del DlP, , a evidente
disimilitud de la norma de Derecho Privado, resulta indirecta y no directa, puesto que la
primera no da la solucin solicitada, sino que se contenta con indicar qu Derecho la va
a ofrecer. La norma del DlP es, pues, una norma indirecta. Ello es la consecuencia del
empleo del mtodo indirecto.
CLASlFlCAClN DE NORMAS, Orchansky (pg. 86):
Segn su procedencia se clasifica en:
lNTERNAS: se originan en la voluntad exclusiva del Estado y estn contenidas en el
ordenamiento positivo o consuetudinario interno.
lNTERNAClONALES O CONVENClONALES: son las que estn incorporadas a un
Tratado lnternacional y se originan en la voluntad concurrente de dos o ms Estados.
Segn el tipo legal se clasifican en:
Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurdico (la capacidad se
rige por la ley del domicilio).
Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurdico (los efectos personales del matrimonio
se rigen por la ley del domicilio conyugal).
Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las obligaciones
emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido),
ver tambin el art. 33 del Tratado de Montevideo de l940 (sobre crditos, lugar de
cumplimiento).
Segn la consecuencia jurdica, las normas se clasifican en:
NORMAS DE lMPORTAClN: remiten a un derecho privado extranjero.
NORMAS DE EXPORTAClN: declaran aplicable a un caso con elementos extranjeros,
el derecho propio.
NORMAS UNlLATERALES: se limitan a declarar aplicable el derecho propio, (art. l0).
NORMAS lNCOMPLETAS: remiten al derecho propio y al derecho extranjero, pero con
ciertas limitaciones, (art. 3638 CC: validez en Argentina de un testamento hecho en
Chile que se encuentra en Londres).
NORMAS OMNlLATERALES: son exhaustivas, (art. 950 CC: formas y solemnidades de
los actos jurdicos, se rigen por la ley del lugar de celebracin).
Segn los puntos de conexin utilizados son:
SlMPLE: cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexin, (art.l63).
MLTlPLES: Cuando se emplean varios puntos de conexin, stos pueden actuar
subsidiaria, alternativa o acumulativamente.
En el supuesto de empleo de puntos de conexin subsidiarios, cada punto de conexin
desempea su funcin cuando fracasa el anterior, (el contrato se rige por la ley del lugar
de su cumplimiento, si el lugar de cumplimiento no puede determinarse se regir por la
ley del lugar de su celebracin).
En el supuesto de empleo de puntos de conexin alternativos, todos los puntos de
conexin mencionados en la norma indirecta poseen igual jerarqua y pueden utilizarse
indistintamente, (el extranjero fuera de su patria puede otorgar testamento de acuerdo a
las normas prescriptas por la ley del lugar de otorgamiento, a las establecidas por el
CC, o las de la ley de su nacionalidad).
Los puntos de conexin acumulativos requieren coincidencia entre las leyes sealadas
por cada uno de ellos, (la hipoteca legal que las leyes acuerdan a los incapaces, slo
tendr efecto cuando la ley del Estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o curador
concuerde con la de aquel en que se hallan situados los bienes afectados por ella, (art.
23 y 29 de los Tratados de Derecho Civil lnternacional de Montevideo).
PUNTOS DE CONEXlN. CLASES. TENDENClAS ACTUALES:
l-DEFlNlClN: (Biocca):
Es el medio tcnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el ordenamiento
jurdico del que habremos de sacar la solucin.
Es el elemento de la norma indirecta que permite la remisin a otro ordenamiento
jurdico y por ende, la aplicacin del derecho extranjero.
Al elemento o punto de conexin cabe la tarea de localizar la situacin jurdica en un
espacio legislativo determinado.
Son puntos de conexin:
Nacionalidad.
Domicilio.
Residencia.
Lugar de situacin de los bienes.
Lugar de celebracin del acto.
Lugar de ejecucin.
Lugar de prestacin de servicios.
Lugar de perpetracin del delito.
Autonoma de las partes manifestada en la eleccin de la ley aplicable.
La conexin que sirve para localizar la situacin jurdica descripta en el tipo legal o
hiptesis de la norma indirecta, obedecen a estrictas razones de poltica legislativa.
En el DlP, la determinacin del derecho aplicable se hace de manera abstracta, variable
y determinable. Las normas indirectas describen y dan las caractersticas generales
para llegar a individualizar el derecho aplicable al caso concreto.
Quin elige el punto de conexin?
El autor de la norma indirecta.
Cmo es la eleccin?Es una eleccin justa de derecho ms prxima, pero no una
eleccin de derecho justa porque puede resultar que aplicando la eleccin justa a un
caso concreto se resuelva injustamente.
Por esto advertimos que debera haber un sistema flexible lo cual no significa que no
hallan reglas, es decir, puntos de conexin, porque esto nos llevara a una inseguridad
jurdica.
Quin califica los puntos de conexin?
El autor de la norma indirecta donde los puntos de conexin se encuentran (Ej: arts.
l2l2 - l2l3).
A falta de calificacin especial se acude a los conceptos que suministra la lex fori.
NATURALEZA DEL PUNTO DE CONEXlN ( BlOCCA):
Para autores como Goldschmidt, el punto de conexin es juntamente con el reenvo y el
derecho aplicable, la caracterstica positiva de la consecuencia jurdica.
Otros como Pardo, consideran que el punto de conexin es el elemento vinculante entre
la hiptesis y la consecuencia jurdica, por lo que la norma estara compuesta por tres
elementos: la hiptesis, el punto de conexin y la consecuencia jurdica.
Para Biocca el punto de conexin es consecuencia jurdica, dado que en la norma de
colisin coexisten dos consecuencias jurdicas:
Una inmediata, cierta y determinada (punto de conexin).
Una mediata, incierta e indeterminada (derecho aplicable).
Se diferencia en:
Mientras el punto de conexin tiene fuente legislativa nacional, el derecho aplicable
puede ser por su fuente legislativa extranjera.
El punto de conexin es siempre cierto y determinado, mientras que el derecho
aplicable es incierto e indeterminado.
EL PROBLEMA DE LAS CALlFlCAClONES, Orchansky (pg. 87):
A)-DEFlNlClN:
Calificar es determinar la naturaleza jurdica de una relacin y su ubicacin dentro del
cuadro de categoras perteneciente a un ordenamiento jurdico.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales
de DlP, y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de categoras propio..
Ello explica por qu los conflictos de calificaciones no se produjeron antes de la
codificacin. No obstante, Froland en sus Memorias describe conflictos de calificaciones
entre las costumbres de Paris y de Normanda (ao l680).
Aunque se lograra la uniformidad o la coincidencia de las normas de DlP, los conflictos
subsistiran en razn de las distintas calificaciones que a una misma relacin jurdica le
atribuye cada legislacin privada nacional.
B-Ejemplos de conflictos de calificaciones:
Para destacar la importancia prctica del problema de las calificaciones ofrecemos los
siguientes ejemplos extrados de la jurisprudencia comparada:
Tres sistemas de DlP Nacionales coinciden en someter la materia sucesoria al Derecho
del ltimo domicilio del causante, el rgimen matrimonial a la ley del primer domicilio
conyugal, y los efectos del matrimonio a la ley del domicilio actual.
Si una viuda reclama una parte de los bienes de su difunto esposo, sta pretensin
puede ser calificada como atinente al Derecho sucesorio; o de naturaleza patrimonial,
relativa a la comunidad legal de bienes en el matrimonio; o ser considerada un efecto
del matrimonio. Cada una de las calificaciones propuestas se encuadra en distintas
normas indirectas, y los resultados a que conduce cada una de ellas pueden ser muy
diversos.
La regla segn la cual el testamento otorgado por un soltero queda revocado por su
ulterior matrimonio, ha sido calificada de naturaleza matrimonial por el Derecho lngls,
en cambio pertenece al derecho sucesorio en el Derecho Alemn y en el nuestro (art.
3826 CC).
Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado
testamento, pertenecen al Estado, pero a veces este Derecho se considera como un
Derecho hereditario (en el Derecho alemn y en el ltaliano); otras, como un Derecho
casi feudal de retorno a la corona (en el Derecho lngls anterior a l926); o bien un
derecho a los bienes vacantes fundado en la soberana del Estado (derecho ingls
moderno, art. 3588 CC argentino).
El consentimiento que debe presentar el padre o tutor para que pueda contraer
matrimonio el hijo o pupilo menor, ha sido considerado perteneciente a las condiciones
constitutivas del matrimonio, que afectan su validez intrnseca y afecta a la capacidad
de los contrayentes, sujetas a la ley personal (CC francs); en cambio el derecho ingls
y el nuestro califican la necesidad de ese consentimiento como relativo a las
formalidades extrnsecas del matrimonio sujetas a la ley del lugar de celebracin del
mismo.
La prescripcin liberatoria es considerada una institucin de naturaleza procesal en el
derecho angloamericano; y una institucin de derecho sustancial en el derecho alemn
y en el nuestro.
C- HlSTORlA:
En l897, Etienne Bartin public tres series de artculos titulados De la lmposibilidad de
llegar a la supresin definitiva de los conflictos de leyes. Dice el autor que si todos los
Estados unificaran sus reglas de DlP, si por ejemplo dispusieran que la sucesin
inmobiliaria se rigiera por la lex rei sitae y el rgimen matrimonial por la ley elegida por
las partes, los conflictos de leyes no desapareceran. En efecto, las expresiones
"sucesin inmobiliaria" y rgimen matrimonial" no tienen el mismo significado en los
diferentes Estados, y una pretensin calificada de "sucesoria" en el Estado A recibira en
el Estado B la calificacin de "rgimen matrimonial". De ah proviene el nombre de
"cuestin de calificaciones" dada por Bartin a esta dificultad.
Para demostrar el carcter esencialmente prctico de este problema, Bartin se refiere a
una sentencia dictada por la Corte de Argelia en l889.
Una pareja de malteses contrajo matrimonio sin haber pactado una convencin
matrimonial, y qued sometida a la comunidad legal impuesta por el Cdigo de Rohan
vigente en Malta, lugar de celebracin del matrimonio y del primer domicilio conyugal;
existan por otra parte, bienes inmuebles del matrimonio en Argelia. Despus del
fallecimiento del marido, la viuda, a la que la ley francesa, vigente en esa poca en
Argelia, no le reconoca ningn derecho sucesorio, pretendi se le concediera sobre los
inmuebles situados en Argelia, adems de su parte en la comunidad, el usufructo de la
cuarta parte a ttulo de cnyuge sin recursos, dispuesto por el Cdigo de Rohan.
Segn Bartin, la pretensin de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la
cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del rgimen matrimonial, la viuda tena
derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tena derecho,
porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria
francesa.
El segundo ejemplo de Bartin se refiere al testamento olgrafo de un holands y a la
aplicacin del art. 932 del CC Holands por un tribunal extranjero. Segn el mencionado
artculo, "un holands que se encuentre en el extranjero no podr otorgar testamento
sino en la forma autntica y con arreglo a las normas en vigor en los pases donde el
acto se realiza". Si un holands testa en Francia en forma olgrafa, podr un tribunal
francs reconocer la validez de este testamento? "Todo depende de la calificacin que
se le atribuya a la prohibicin del art. 992 del Cdigo Holands", responde Bartin. Si los
tribunales franceses relacionan la prohibicin con la capacidad del testador y le
atribuyen el carcter de una regla de incapacidad, resolvern que el testamento es nulo;
si por el contrario vinculan la prohibicin con la regla referente a la forma de los actos
jurdicos, el testamento ser vlido porque la ley francesa admite la forma olgrafa.
En l89l, un jurista alemn, Kahn, se ocup tambin de los conflictos de calificaciones,
Sin que sus trabajos influyeran sobre Bartin, quien declar desconocerlos al tiempo de
publicar sus artculos.
Kahn denomin "conflictos latentes" o "conflictos de leyes implcitas" a los conflictos de
calificaciones, y consider que se originaban en las divergencias entre los Estados
acerca de la naturaleza de las relaciones jurdicas. Al igual que Bartin sostuvo que
aunque los Estados unificaran sus normas de colisin y atribuyeran a los conceptos
contenidos en los puntos de conexin un valor internacional, subsistira un tercer tipo de
conflictos resultante de la divergencia de los derechos privados internos.
Los conflictos de calificaciones deben ser resueltos-segn Kahn- mediante la
investigacin de las instituciones extranjeras semejantes a una institucin determinada
de la lex fori. Esta similitud se basa en la funcin de las reglas consideradas, nocin que
se aproxima a la concepcin del "fin social" en la doctrina francesa; es as que la letra
de cambio anglosajona cuyo pago se exige ante un tribunal alemn, puede estar
sometida a la regla de prescripcin americana (que la considera una institucin
procesal), puesto que la funcin ejercida por la regla de derecho americana
corresponde a la misma funcin que le atribuye a la prescripcin la ley alemana, que la
considera una institucin de derecho sustancial.
Segn Bartin la calificacin es "la determinacin de la naturaleza jurdica de la
pretensin" y constituye una operacin previa a la eleccin de la ley aplicable a dicha
pretensin. La solucin que propone es calificar de acuerdo a la lex fori. La aplicacin
de una ley extranjera para resolver el conflicto de calificaciones constituye un atentado a
la soberana del Estado que la admite. Corresponde a cada Estado limitar la aplicacin
de las leyes extranjeras sobre su territorio, y la calificacin, previa a la designacin de
esa ley, debe ser efectuada conforme a las reglas en vigor en el Estado.
D- SOLUClONES PROPUESTAS:
Segn la lex fori, segn la lex causae y soluciones autrquicas.
CALlFlCAClN SEGN LA LEX FORl: Los partidarios de la calificacin segn la lex fori
utilizan los argumentos de Bartin y afirman que la relacin jurdico-privada debe ser
calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el sistema jurdico del Estado
al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Los argumentos son de dos clases:
a)- Jurdicos: Se funda en la soberana y en la autolimitacin de la voluntad del Estado.
Cada Estado - dicen quienes profesan esta teora- acuerda vigencia virtual a las leyes
extranjeras, por lo tanto es natural que sea el propio Estado quien determine el alcance
de su gracia.
b)- Prctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otro modo, puesto que si
se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caera en un crculo vicioso:
cmo precisar la ley competente sin fijar antes la calificacin? La calificacin es una
operacin previa y de ella depende la eleccin de la norma indirecta, que a su vez
designa la lex causae. Por necesidad lgica la relacin debe ser calificada en una
categora del sistema jurdico nacional, o sea en una categora perteneciente a la lex
fori. Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse segn la lex causae:
cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien, la ley del
situs es soberana; esta primera excepcin se justifica por las exigencias de la seguridad
en las transacciones relativas a los bienes. La segunda excepcin admitida concierne al
dominio de la autonoma de la voluntad: la calificacin de una relacin de derecho
contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes.
CALlFlCAClN SEGN LA LEX CAUSAE: Despagnet en un artculo publicado en l898
objet a Bartin, quien al despojar a la ley extranjera de las calificaciones que le son
propias, priva de todo efecto la designacin de esa ley. Cuando el legislador determina
la naturaleza jurdica de las relaciones de derecho que le estn sometidas, ejerce una
funcin esencial; sustituir los caracteres propios de una relacin constituida por una ley
extranjera por la naturaleza jurdica de una relacin similar tomada de la lex fori, reduce
a la nada la aplicacin efectiva de la ley extranjera. "Cuando el juez se pronuncia por la
aplicacin de la ley extranjera a una relacin de derecho, entiende aplicar dicha ley en
tanto ella organiza y regula esa relacin". Este criterio de solucin fue expuesto por
Despagnet de una manera rudimentaria e imprecisa, y reiterada con los mismos
defectos por Suville, de las severas crticas de que ha sido objeto. Se le reprocha que al
someter la calificacin de una relacin a la ley declarada aplicable, incurre en un crculo
vicioso, porque precisamente la eleccin de la ley competente depende de la
calificacin. Pero Despagnet sostiene que la aplicacin de las calificaciones de la lex
causae supone la designacin previa de esta ley. Utilizando el segundo ejemplo de
Bartin, el problema de la validez del testamento olgrafo de un holands, Despagnet y
Surville consideran que el juez francs juzg la validez del testamento otorgado en
Francia, sometiendo la forma del acto a la ley francesa, lex loci actus; y la capacidad del
testador a su ley nacional. Pero corresponda a la ley holandesa determinar si la
prohibicin establecida afecta a las formas del testamento o la capacidad del testador.
Los autores citados se inclinan por la segunda interpretacin y en consecuencia afirman
que el juez francs debi declarar nulo el testamento.
Martin Wolf y w Goldschmidt son partidarios de la calificacin lex causae en razn de
que cada regla legal debe tomar su calificacin del sistema jurdico al que pertenece.
Para justificar el rechazo del mtodo de calificacin segn la lex fori sostiene que Bartin,
y quienes piensan como l, califican las relaciones nacidas en el extranjero conforme a
las concepciones del sistema jurdico local. Por una parte -invocando la indivisibilidad
del orden jurdico- exigen que los conceptos utilizados por la norma indirecta sean
calificados conforme al sistema jurdico al cual pertenecen; tal afirmacin slo es vlida
para el propio derecho, porque por otra parte, las reglas jurdicas extranjeras y las
relaciones localizadas en el extranjero no son calificadas de acuerdo al sistema jurdico
al cual pertenecen, sino de acuerdo al sistema jurdico del juez que conoce en la causa.
Segn Goldschmidt se produce as un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el
derecho que reglamenta (lex causae), lo cual es injusto.
A la objecin del "crculo vicioso" los sostenedores de la lex causae responden que el
defecto proviene de la particular estructura de la norma indirecta que dispone, por
ejemplo: "los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley del primer
domicilio matrimonial"; la determinacin de lo que debe entenderse por efectos
patrimoniales del matrimonio corresponde a la ley del primer domicilio matrimonial. El
punto de conexin "primer domicilio matrimonial" debe calificarse de acuerdo a la lex
fori, y la norma indirecta debe considerarse redactada en los siguientes trminos: "Si
dos personas se casan, el tribunal tiene que aplicar todas las leyes que rigen en el
primer domicilio matrimonial y que conforme al derecho que all impera regula los
efectos del matrimonio sobre los bienes de los esposos".
Del mismo modo, si se trata de cuestiones sucesorias, la norma debe expresarse as:
"Cuando una persona muere, el tribunal aplica todas aquellas reglas que rigen en el
ltimo domicilio, y que de acuerdo con la ley de aqul, se caracterizan como
pertenecientes al derecho de sucesin".
CALlFlCAClN SEGN LAS DOCTRlNAS AUTARQUlCAS: Tanto la teora que
recomienda calificar segn la lex fori, como la que confiere la calificacin a la lex
causae, tienen el inconveniente de "nacionalizar" la relacin extranacional, porque la
ubican a sta en el cuadro de categoras de un derecho nacional (el propio o el
extranjero). "Nacionalizar" la relacin jurdico-privada internacional supone, en primer
lugar, forzar su autntico contenido hasta adaptarlo a un molde nacional. Esta
adaptacin es, desde todo punto de vista, perjudicial, especialmente cuando el cuadro
nacional carece, por ignorar una institucin, de categora apropiada para la relacin. Y
"nacionalizar" la relacin supone, en segundo lugar, que cada Estado la nacionalizar a
su modo, de manera tal que si una misma relacin, por vicisitudes de su vida, es llevada
a los estrados judiciales en varios pases, ser aqu una cosa y all otra, segn las
calificaciones que deba padecer.
Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema: el de la
calificacin autnoma o doctrinas autrquicas.
Ernst Rabel sostiene que la calificacin tiene por objeto los hechos designados en el
tipo legal de la norma indirecta, y calificar consiste en verificar si estos hechos estn
contenidos en una categora abstracta determinada mediante el auxilio del mtodo
comparativo. Segn este sistema los conceptos "sucesiones", "rgimen matrimonial",
"estatuto personal", no se refieren a la naturaleza jurdica de las reglas de derecho, sino
que designan ciertas caractersticas que podemos discernir en las situaciones fcticas,
de la vida misma. Los conceptos del DlP son autnomos, es decir, independientes del
derecho interno.
Rabel renuncia a calificar la relacin jurdico-privada internacional segn el cuadro de
categoras estrictamente nacional; rechaza por consiguiente las soluciones analgicas
que acuden a la lex fori o la lex causae. Propone en cambio un cuadro de categoras
extra ordinem, abstracto, que no pertenece a sistema jurdico alguno. Estas categoras
universales en que confa son obra de la comparacin metdica de todas las
legislaciones del mundo. Comparar consiste, en este caso, en pasar por un cedazo las
instituciones de todas las legislaciones conocidas, de tal manera que queden retenidas
las particularidades nacionales de cada institucin y slo se permita el paso de sus
generalidades universales. Las categoras resultantes de esta operacin sern el
residuo comn de las categoras nacionales, pero un residuo tan general y vago que
estar desprovisto de todo valor prctico. Este vicio del que adolece la solucin
propuesta por Rabel, sumado a la pesada tarea de bsqueda que impone al intrprete,
quien debera consultar todos los sistemas jurdicos extranjeros, hacen que el intento,
pese a su generalidad, fracase en la prctica.
Quintin Alfonsin sostiene que las normas del DlP son supranacionales, por lo cual, para
calificar una relacin jurdico-privada internacional hay que atenerse exclusivamente al
cuadro de categoras del sistema jurdico supranacional. Estima que slo cabe discutir
si las normas de DlP son nacionales o supranacionales: en el primer caso, la
calificacin corresponde, por razn de sistemtica, al sistema jurdico nacional; y en el
segundo caso, corresponde por igual razn al sistema que las normas supranacionales
de DlP constituyen.
En esta discusin se inclina por la solucin internacionalista. La actitud
"internacionalista" realiza en el problema de la calificacin una inversin copernicana
que allana y explica todos los problemas, que desde el punto de vista "nacionalista"
permanecen insolubles.
CONCLUSlN:
Si en un convenio internacional se ha adoptado una calificacin uniforme, sta se
impone a los Estados-parte, aun cuando no coincida con la interpretacin que los
tribunales locales dan a la misma situacin jurdica,
En este caso se est en presencia de una calificacin supraestatal que responde a lo
postulado por las doctrinas autrquicas.
A falta de tal acuerdo internacional, el intrprete, frente a una situacin de hecho,
proceder a calificarla en primer trmino de acuerdo a los conceptos o categoras
jurdicas pertenecientes a su propio ordenamiento. Esta primera operacin intelectual
configura una calificacin conforme a la lex fori, que por otra parte es la nica posible,
ya que la formacin tcnica-jurdica del intrprete determina y condiciona su actitud
frente al caso. Esta calificacin primaria o provisional no puede tener otro fundamento
que el cuadro de categoras perteneciente al sistema jurdico propio.
Efectuada la calificacin lex fori, el intrprete seleccionar una norma indirecta cuyo tipo
legal contiene la descripcin del caso calificado. Si la norma indirecta elegida resulta ser
de importacin, habr que acudir al derecho extranjero declarado competente. Ahora
bien, la interpretacin de los trminos empleados por la norma indirecta en su tipo legal,
deber hacerse conforme al derecho declarado aplicable, es decir, conforme a la lex
causae.
Ello equivale a afirmar que slo se aplicar derecho extranjero en la medida en que
dicho derecho forneo estime que es aplicable al caso.
LAS CALlFlCAClONES EN EL DlP ARGENTlNO:
CDlGO ClVlL:
No encontramos en el CC Argentino ninguna disposicin que aluda expresamente al
problema de las calificaciones. Dado que nuestro cdigo entr en vigencia l87l y la
elaboracin cientfica en torno al problema de las calificaciones recin se inici en l89l
con Kahn y en l897 con Bartin, se explica esa laguna por la inexistencia
contempornea del problema.
Sin embargo algunos artculos del CC contienen referencias interesantes vinculadas a
la cuestin que nos ocupa:
a)- El art. l0 dispone que "Los bienes races situados en la Repblica son
exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su calidad de tales." La
determinacin de calidad de raz de un bien depende pues, de la lex situs, que es la lex
causae.
b)- El art. 973 define la forma de los actos jurdicos y en la extensa nota respectiva se
describen todos los elementos comprendidos en la idea de la forma.
c)- El art. l2ll exige que los contratos celebrados en el extranjero para transferir
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la Repblica, consten en
"instrumentos pblicos". La nota a este artculo expresa: "Cuando decimos que los
contratos de que habla el artculo deben constar en instrumento pblico, no se exige
que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos pblicos. Respecto de los
contratos hechos en estas Naciones (Austria, Prusia, etc.), aunque los instrumentos no
sean hechos ante escribanos, deben ser comprendidos entre los que el artculo llama
instrumento pblico". La calificacin del instrumento pblico corresponde por lo tanto a
la ley del Estado en el cual se lo haya otorgado.
d)- El art. 3607 define el testamento como un "acto escrito"; la nota afirma que la
escritura es un elemento constitutivo del testamento mismo, y rechaza el testamento
nuncupativo o hecho de viva voz. Por consiguiente nuestras autoridades desconocen,
por carecer de un elemento constitutivo esencial, al "testamento" que no constare por
escrito, aunque la forma oral fuese admitida en el extranjero.
e)- El matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebracin.
Si slo admitiramos como "matrimonio" la unin de personas a la que atribuye esa
calificacin la lex fori, no reconoceramos el matrimonio celebrado en Espaa por
catlicos segn el Derecho Cannico. Sin embargo, se acepta que la calificacin de una
unin como "matrimonio" corresponde a la ley del lugar donde se celebr, con la
salvedad del orden pblico internacional, que rechaza, por ejemplo, la poligamia.
TRATADO DE MONTEVlDEO:
Los Tratados de Montevideo de l889 y de l940 no resuelven de una manera general
los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los pases signatarios. Sin
embargo, la definicin de los puntos de conexin "domicilio" y "lugar de cumplimiento de
los contratos", contenida en ambos tratados, implica uniformar los conceptos
respectivos e impone una interpretacin coincidente entre los pases ligados por los
convenios.
a)- El art. 5 del Tratado de Derecho Civil de l889 confiere a la ley del lugar en el cual
reside la persona, la determinacin de las condiciones requeridas para que la residencia
constituya domicilio.
En cambio, el art. 5 del Tratado de Derecho Civil de l940 define el domicilio civil de las
personas fsicas en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, uniformando
el concepto de ese punto de conexin entre los pases ratificantes.
b)- La determinacin del domicilio de los padres, de los tutores y curadores, el de los
incapaces, y la definicin del domicilio conyugal, se encuentra en los arts. 6, 7, y 8 del
Tratado de Derecho Civil de l889, y en los arts. 7, 8, 9, y l0 del Tratado de Derecho
Civil de l940.
c)- los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del
lugar donde existen, en cuanto a su calidad. (arts. 32 y 36 de los Tratados de Derecho
Civil lnternacional de l889 y l940).
d)- La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se
hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente (arts. 32 y 36 de los
Tratados de Derecho Civil lnternacional de l889 y l940).
e)- El punto de conexin "lugar de cumplimiento" de cada categora de contratos se
encuentra calificado en los art 34 y 38, respectivamente de los contratos de Derecho
Civil.
f)- Los actos jurdicos sern considerados "civiles" o "comerciales" con arreglo a la ley
del pas en que se efectan (artculo primero en ambos Tratados de Derecho
Comercial).
g)- El carcter de "comerciante" de las personas se determina por la ley del pas en el
cual tienen el asiento de sus negocios (artculo segundo del tratado de Derecho
comercial de l889); y por la ley del pas en el cual tienen su domicilio comercial (art
2do. De derecho comercial terrestre de l940). A su vez el art. 3ro del Tratado de
Derecho Comercial lnternacional de l940 define el "domicilio comercial".
h)- El art. 4to del Tratado sobre patentes de invencin de l889 define lo que se
considera "invencin" o "descubrimiento".
i)- El art. 5to del Tratado sobre propiedad literaria y artstica contiene una extensa
numeracin de lo que abarca la expresin "obras literarias y artsticas".
g)- El art. 3ro del Tratado sobre marcas de comercio y de fbricas las define.
LA CUESTlON PREVlA:
NOClN Y EJEMPLOS:
La Cuestin previa es llamada tambin por la doctrina internacionalista "cuestin
preliminar" o "cuestin incidental".
Surge cuando la solucin de una cuestin principal depende de una o ms cuestiones
que por ese motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestin
previa (optamos por esta denominacin) se presenta despus de una determinacin del
derecho aplicable a la cuestin principal, si bien la decisin de la controversia principal
depende de ella.
Utilizaremos algunos ejemplos para ilustrar acerca de este problema:
Un sbdito griego domiciliado en Grecia muere abintestato dejando bienes muebles en
nuestro pas. La esposa, nica heredera, con residencia en nuestro pas solicita la
posesin de los bienes. El juez argentino de conformidad con las reglas del DlP
Argentino, debe aplicar derecho civil griego a la sucesin mobiliaria del causante. Pero
surge un interrogante acerca de la calidad de esposa de la presunta viuda. es
realmente "viuda", y ha sido en vida del causante "esposa" la mujer que pretende
derechos sucesorios sobre los bienes relictos? Se ha planteado una cuestin previa: la
validez del matrimonio dentro de la cuestin principal: la sucesin del griego.
La respuesta a la pregunta depender de las reglas de DlP que utilice el juez para
juzgar la validez del matrimonio: el juez puede aplicar sus propias reglas de conflictos
(normas indirectas del foro), o puede aplicar las reglas de conflictos griegas (normas
indirecta causae). Si el matrimonio entre el causante y la mujer fue celebrado en nuestro
pas ante el oficial pblico argentino sin ninguna ceremonia religiosa y el juez acude a la
regla de DlP argentino, art. l59 CC respecto a la validez extrnseca del matrimonio,
segn la cual rige la regla locus regis actum, aplicar derecho civil argentino y declarar
vlido el matrimonio. Si por el contrario el juez acude a la regla de derecho internacional
privado griego respecto a la forma del matrimonio, segn la cual el matrimonio se rige
por la ley nacional de los contrayentes (derecho griego), deber declarar nulo el
matrimonio por inobservancia de la ceremonia religiosa.
Se advierte en este ejemplo que la validez del matrimonio ha surgido accidentalmente
dentro de un juicio sucesorio y como el derecho sucesorio aplicable al caso es el
derecho griego, el juez puede ignorar su propia norma indirecta y aplicar la norma
indirecta griega, denegando a la mujer el derecho hereditario.
La legitimidad de un nio depende de la validez del matrimonio de sus padres, si segn
las reglas de DlP pertenecientes a la ley del foro, la legitimidad -cuestin principal- se
rige por el derecho de otro pas (por ejemplo, la ley del domicilio de los padres al tiempo
del nacimiento del hijo), es la regla de DlP de ese pas (norma indirecta causae) la que
decidir qu ley regula la cuestin previa relativa a la validez del matrimonio.
Segn algunas legislaciones, entre ellas, la nuestra antes de la sancin de la ley
l9.l34, la adopcin no es vlida, si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tena
descendientes legtimos.
Si se plantea como cuestin principal la validez de una adopcin, puede suscitarse
como cuestin previa la legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas de
DlP que puede utilizar el juez son: o las pertenecientes al ordenamiento local (norma
indirecta fori), o las pertenecientes al ordenamiento jurdico extranjero, cuyo derecho
privado rige la cuestin principal, (norma indirecta causae).
En un contrato celebrado en nuestro pas y destinado a ser cumplido tambin en
territorio argentino, intervienen en calidad de acreedor y deudor respectivamente, dos
franceses. Las partes no determinaron el derecho que rige el contrato. Un italiano
garantiza la deuda en ltalia, conforme al derecho italiano. En razn del incumplimiento
del deudor, el acreedor inicia una accin contra el fiador ante los tribunales argentinos.
En este ejemplo la cuestin principal la constituye la fianza, y la cuestin previa la
validez de la deuda garantida. El fiador demandado contesta que su obligacin depende
de la validez de la deuda principal y que sta es nula por ser prohibido el objeto
principal del acto, conforme al derecho civil argentino que es la ley del lugar de
celebracin y cumplimiento del contrato. El acreedor demandante argumenta que como
el contrato de fianza se rige por el derecho italiano los efectos de la obligacin principal
estn sometidos a la ley nacional de los contratantes (derecho francs), porque
coinciden y no ha mediado una voluntad expresa en contrario. Surge as la competencia
del derecho francs para el cual el objeto principal del contrato no est prohibido.
Resulta claro que si el juez aplica las reglas de conflictos locales (norma indirecta fori)
para decidir la cuestin previa, dictar una sentencia favorable al demandado; Si por el
contrario aplica las reglas de conflicto italianas (norma indirecta causae), dictar una
sentencia favorable al demandante.
El leading case es el de "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupolle", resuelto en l93l por
la Corte de Casacin francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se plante la cuestin
previa de la legitimidad de una adopcin. A los bienes inmuebles situados en
Cochinchina, y que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley
francesa. Esta -por su parte- prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos
legtimos. En cambio el derecho hind, conforme al cual se efectu la adopcin, no
contena una prohibicin similar.
Los tribunales franceses, en todas las instancias, rechazaron la demanda de un
descendiente del hijo adoptivo por aplicacin exclusiva del derecho francs.
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de cuestin previa en
DlP, pero constituy el punto de partida de las elaboraciones tericas realizadas
especialmente por la doctrina alemana.
SOLUClONES PROPUESTAS:
La doctrina alemana (Melchior, Wengler, Wolff) se pronuncian a favor de la norma
indirecta causae (o lex formalis causae), solucin que puede ser formulada as: Para la
solucin de una cuestin previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el
ordenamiento jurdico cuyo derecho privado rige la cuestin principal.
Los partidarios de sta solucin lo son tambin del reenvo, ya que admiten que el
ordenamiento jurdico extranjero, al cual nos enva nuestra propia norma de conflicto
para resolver la cuestin principal, debe ser consultado en su totalidad (teora de la
referencia mxima).
El fundamento y la justificacin de la solucin conforme a la norma indirecta causae,
coincide en su formulacin con los utilizados a favor de la teora del reenvo, y pueden
sintetizarse en el propsito de lograr la armona de las decisiones entre los tribunales
nacionales y extranjeros.
CRlTlCA:
La armona internacional de la sentencia, principal argumento de la solucin "norma
indirecta causae" provoca una grave desarmona o disonancia interna. En efecto una
misma cuestin -la validez de un matrimonio- puede discutirse como cuestin previa en
un juicio sucesorio, en un juicio de filiacin legtima, o con motivo de un divorcio, o un
pedido de alimentos; o bien puede discutirse la validez del matrimonio como cuestin
principal. Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas indirectas pertenecientes
al ordenamiento jurdico cuyo DlP rige la cuestin principal, y slo en el ltimo caso a
las reglas de conflicto del foro, una misma cuestin, la validez del matrimonio se
resolvera segn tantos criterios distintos como diferentes normas indirectas se
hubiesen consultado.
Tambin Goldschmidt considera esta solucin (a la que llama "teora de la
jerarquizacin con el imperio del derecho internacional privado") injusta, y la rechaza
como violatoria del mtodo analtico-analgico que somete cada aspecto determinado
del caso iusprivatista con elementos extranjeros al derecho extranjero, y no al caso en
su totalidad.
CONCLUSlN:
Si la cuestin principal est sometida a un derecho extranjero, slo ella se rige por dicho
derecho extranjero, y las cuestiones previas deben resolverse por la aplicacin de las
normas de derecho internacional privado del foro: norma indirecta fori.
LEGlSLAClN Y JURlSPRUDENClA:
Tanto en el CC como en los Tratados de Montevideo de l889 y de l940, la cuestin
previa no fue materia de regulacin. En los dos primeros -Cdigo Civil y Tratados de
Montevideo de l889- el anlisis del problema surge con posterioridad a la sancin de
los mismos. En el caso de los Tratados de Montevideo de l940 podra justificarse la no
insercin de regla alguna por el breve lapso existente entre la elaboracin doctrinaria de
la "cuestin preliminar" y la reunin del Congreso de Montevideo de l940.
En la ClDP ll, es suscripta y ratificada por nuestro pas la Convencin lnteramericana
sobre normas generales de DlP, que en su art. 8 establece: "Las cuestiones previas,
preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal no
deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta ltima".
REENVlO, Biocca.:
CONCEPTO:
Es la posibilidad que una norma indirecta, perteneciente a un ordenamiento jurdico
ENVlE O REMlTA a un derecho extranjero, y ste, a travs de sus normas indirectas,
REENVlE al l o a otro ordenamiento diferente si los puntos de conexin de las
legislaciones y del caso lo permiten.
El reenvo se vincula con la cantidad de derecho aceptable. Cuando conforme a las
reglas de DlP de un pas, es competente una ley extranjera deben aplicarse las
disposiciones de derecho interno de ese pas extranjero o sus reglas de DlP?
En el l caso no se plantea el problema del Reenvo, en el 2 si, porque la solucin se
remite a la ley que indican las reglas de conflicto del pas extranjero.
LA TEORlA DEL REENVlO. HlSTORlA (ORCHANSKY, Pgina ll3):
Cuando la norma indirecta del Derecho lnternacional Privado es de importacin, surge
el interrogante respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se
puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero
aplicable, y de la respuesta surge, o no, el fenmeno del reenvo. El movimiento
codificador iniciados a fines del siglo XlX puso de manifiesto la diversidad de los
sistemas nacionales de Derecho lnternacional Privado. Ello explica por qu el reenvo
surgi de la prctica judicial y en la doctrina a partir de esa fecha, es decir cuando las
codificaciones nacionales de derecho internacional privado cobraron extensin e
importancia. As como la diversidad legislativa provoca el nacimiento de conflictos de
leyes, la oposicin entre las normas indirectas de Derecho lnternacional Privado,
inspiradas en concepciones distintas, origina cuestiones que antes eran desconocidas o
apenas vislumbradas.
En las Memorias de Florand se mencionan dos casos de reenvo, y el autor se
pronuncia en una oportunidad en su favor y en otra en contra.
En el primer caso el conflicto se plante entre la norma indirecta de Rouen, que
sealaba la ley del situs, y la costumbre de Pars, que indicaba la ley del domicilio del
marido para resolver cuestiones matrimoniales.
La jurisprudencia inglesa proporciona uno de los casos de mayor importancia anteriores
al caso Forgo.
En Collier v. Rivaz (l84l) se discuta la validez formal de un testamento hecho en
Blgica de acuerdo a las formas lnglesas, por un ingls all domiciliado. El derecho
ingls que no haba incorporado an la regla locus regit actum, sometida a la validez del
testamento en materia mobiliaria, a la ley del domicilio del testador; por su parte, la ley
Belga - del domicilio - remita a la ley lnglesa por ser la ley de la nacionalidad del
testador. El juez admiti el reenvo y acu la famosa frase que sirvi de gua a la
jurisprudencia posterior: "La Corte lnglesa debe decidir como lo hubiera hecho el juez
Belga, debe decidir como si ocupara el sitial del magistrado Belga". En consecuencia, el
juez lngls juzg la validez formal del testamento otorgado en Blgica mediante la
aplicacin de las leyes lnglesas, porque si bien el acto jurdico estaba sometido al
derecho Belga, ste remita mediante sus reglas de conflicto al derecho lngls.
CASO FORGO:
Forgo era un Bvaro, hijo natural, establecido en Francia durante toda su vida, pero sin
que se le hubiera admitido por decreto del Jefe de Estado. Cuando muri dej una
importante herencia de bienes muebles. En el Derecho lnternacional Privado Francs la
sucesin mobiliaria se rega por la ley del ltimo domicilio del causante, por lo tanto
haba que decidir, en primer lugar, cul era el domicilio de Forgo al tiempo de su muerte.
Si bien el causante haba residido casi toda su vida en Francia, no haba adquirido un
domicilio legal en dicho pas, y el nico domicilio legal de Forgo era el de origen, el cual
se situaba en Bavaria.
La aplicacin del derecho sucesorio Bavaro favoreca a los parientes colaterales
naturales; la Administracin de los Dominios, en representacin del Estado Francs,
aleg que si bien surga la competencia del derecho bvaro por imperio de la regla de
conflicto francesa, era necesario consultar el derecho Bvaro en su totalidad, es decir
incluidas las normas DlP Bvaro. Y el DlP Bvaro decida que -tratndose de la
transmisin hereditaria- los bienes muebles se rigen por la ley de su situacin
combinada con la del domicilio de hecho o la de la residencia habitual del difunto. De
ese modo el Derecho bvaro al cual enva el Derecho francs, reenvi el caso a este
ltimo, por ser la ley de la residencia habitual, la Corte de Casacin acept el reenvo en
una clebre resolucin del ao l878 que seala la incorporacin oficial del reenvo a la
jurisprudencia francesa.
Los casos reseados permiten extraer esta enseanza: El reenvo slo se produce
cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas indirectas
pertenecientes al derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del
pas del foro. El derecho extranjero declarado competente se dilata, antes que las
normas materiales del Derecho privado extranjero debe consultarse y aplicarse las
normas de DlP extranjero.
Desde su aparicin se le atribuy al reenvo una influencia decisiva sobre el porvenir del
DlP; influencia nefasta segn algunos y saludable de acuerdo a otros. Los adversarios
de la teora sostienen que los conflictos de leyes se elevan a una segunda potencia
tornndose irresolubles, mientras que los partidarios ven en ella la esperanza de
armonizar los sistemas conflictuales de todos los Estados.
CONDlClONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVlO:
Existencia de sistemas nacionales de DlP: Esta condicin explica la aparicin histrica
del problema del reenvo recin cuando la codificacin incorpor normas indirectas a los
nuevos cuerpos legales.
Teora de la Referencia mxima: La consecuencia jurdica de la norma indirecta que
interviene en primer trmino remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esta
expresin debe entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras
deben aplicarse antes que el Derecho Privado Extranjero. No hay reenvo sin la
intervencin de las normas de DlP extranjero y dichas normas no intervienen cuando la
referencia es mnima, es decir cuando slo se tienen en consideracin las normas
materiales extranjeras, su derecho civil y comercial.
Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas indirectas (las del foro y
las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvo no se producira
CLASES DE REENVlO:
En los casos reseados hasta ahora, la regulacin de la relacin jurdico-privada
internacional retorna al punto de partida. Estamos en presencia de reenvos de primer
grado que conducen a la aplicacin, por parte del tribunal que la acepta, de su propio
derecho privado. Pero el reenvo puede ser de dos o ms grados, y si un reenvo de
varios grados conduce por ltimo a la ley material del juez que conoce en la causa, se
ha operado un reenvo circular.
Ejemplo de reenvo de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro
declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio; la ley del domicilio-incluidas sus
normas de DlP- declara aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad
se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer pas. El juez que acepta el reenvi
deber juzgar la capacidad por el derecho privado perteneciente a ese tercer pas.
Ejemplo de reenvo circular: Se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de un
ingls, domiciliado en Francia, para adquirir bienes races situados en territorio
argentino. La norma indirecta argentina (art. 7 del cc) enva al derecho francs, ste
reenva al derecho ingls y a su vez el DlP ingls reenva al derecho argentino, por ser
el vigente en el lugar de situacin de los bienes.
CLASES DE REENVlO, Biocca:
De Primer Grado:
Cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y este acepta el
reenvo aplicando su propia ley, el reenvo es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar
la capacidad de un ingls domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa, que
ordena, por analoga del Art. 3 del cc, aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley
inglesa, que rige la capacidad por la ley del domicilio, reenva a la legislacin francesa;
el juez aceptando el reenvo aplica el Derecho interno francs.
De Segundo Grado:
Cuando la ley extranjera reenva no a la legislacin del juez, sino a la de un tercer
estado. En el mismo ejemplo anterior si el ingls est domiciliado en los Estados
Unidos, y el juez francs acepta el reenvo que hace la ley inglesa y aplica la ley
americana, el reenvo es de segundo grado. Si en el mismo ejemplo se debe considerar
-adems- un contrato celebrado en Alemania, sobre bienes situados en ltalia, etc., la
aplicacin del sistema puede conducir a reenvos sucesivos y formar un crculo de
imposible solucin.
Doble Reenvo:
El DlP extranjero reenva al derecho del juez, entendindose por tal el DlP del juez y
que este indique como aplicable el Derecho Civil extranjero (o sea, el Derecho
sustancial). Ejemplo tpico: se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por
una inglesa domiciliada "de hecho" en Francia (en donde no haba sido admitido su
domicilio "de derecho" porque no haba solicitado la autorizacin necesaria). El juez
lngls aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley del
domicilio. Como el domicilio -aunque de hecho- se hallaba en Francia, la ley lnglesa
declara aplicable el DlP francs, Segn ste la capacidad se rige por la ley de la
nacionalidad; en consecuencia, el juez se ve remitido a la legislacin lnglesa, no a la
legislacin interna lnglesa, "sino a las reglas de DlP lngls" que siguen el principio del
domicilio, lo cual hace aplicable la ley francesa.
El juez ingls entonces razona as: la jurisprudencia francesa acepta el reenvo, luego,
la jurisprudencia inglesa con respecto a Francia acepta tambin el reenvo y en
consecuencia aplica la legislacin interna francesa, en virtud del doble reenvo.
En la actualidad, la discusin ha perdido el ardor que caracteriz a las publicaciones
hasta principios del siglo XX. Sin embargo, si se tiene en cuenta la influencia que ejerce
en los pases cuyo DlP adopta el principio de la nacionalidad y la posibilidad de
adoptarlo como un factor de conciliacin o un medio de solucin de conflictos del
sistema de la nacionalidad y el del domicilio, se explica que el inters por el problema
del reenvo subsista en la doctrina.
TEORlAS, Biocca:
Esquemticamente, el problema planteado dice: Cuando la regla de DlP de un pas
declara aplicable Derecho extranjero, se refiere al derecho interno o sustancial, o a las
reglas de DlP extranjero?
Las soluciones propuestas para contestar a esta pregunta, pueden clasificarse en tres
grupos:
Teora de la referencia Mnima:
La regla de DlP que indica aplicable el Derecho extranjero se refiere slo al Derecho
interno o material extranjero. En este caso el problema del reenvo no surge.
Es la solucin adoptada por los que rechazan el reenvo y constituye la tesis dominante
de la doctrina hasta la cuarta dcada del siglo XX; a partir de entonces fue perdiendo
adeptos. Por ello se ha dicho que aun cuando siga siendo la solucin mayoritaria, ya no
puede afirmarse que sea la doctrina dominante, ni rgida y enconada, como se
manifest a fines del siglo XlX y comienzos del XX.
En ltalia pocas, si no contadas, son las sentencias que aplican el reenvo.
Estas excepciones las constituyen las sentencias de la Corte de Apelaciones de
Florencia de l9l9 y la de la Corte de Casacin de l937 que acepta un reenvo de
segundo grado.
Doctrina dominante en ltalia, Dinamarca, Holanda, Grecia.
Esta Teora afirma que la consecuencia jurdica de la norma indirecta, al declarar
aplicable derecho extranjero, se refiere al derecho extranjero con exclusin del DlP
extranjero.
CRlTlCA: La idea bsica de esta teora es errnea. El DlP del juez no puede haber
ordenado la aplicacin de un derecho civil determinado en atencin a la justicia con la
que resuelve el caso controvertido: porque la norma indirecta nos remite al derecho
vigente que el legislador de DlP tal vez haya desconocido por lo cual no puede haberse
inspirado en su justicia.
Teora de la referencia Media o teora del desistimiento:
La regla de DlP del juez se refiere al DlP extranjero y al derecho material extranjero,
pero es necesario que la regla extranjera acepte la remisin y admita la aplicacin de su
derecho substancial. Si, por el contrario, dado que adopta otro sistema de Derecho
internacional, la regla extranjera declara inaplicable su propio derecho interno, se dice
que ha "desistido" y por tanto no se puede imponer la aplicacin de ese derecho que no
quiere ser aplicado. En esas circunstancias el juez debe regresar a su propio DlP para
buscar en l puntos de conexin subsidiarios que indiquen como aplicable cualquier otro
derecho que puede, pero que no tiene que ser necesariamente el derecho material del
juez.
Westlake es quien enuncia la doctrina con mayor precisin y pureza: Todas las normas
indirectas tienen puntos de conexin subsidiarios para el supuesto de que el punto
principal fracase por denegar su competencia el derecho declarado aplicable por ese
punto principal. Todas las normas que en tales supuestos tengan puntos de conexin
subsidiarios, implican la teora de la referencia media, aun cuando hayan sido
formuladas con total independencia de la misma.
Una norma indirecta adaptada a la teora de la referencia media establecer, por
ejemplo: A las sucesiones se aplicar en primer lugar la ley nacional del causante; si
sta no quisiese ser aplicada, en segundo lugar se aplicar la ley del domicilio; si sta
no quisiese, en tercer lugar la de la ltima residencia, si sta no quisiese en ".lugar" la
ley civil del juez.
Entre las CRlTlCAS formuladas a esta solucin, se destaca la que expresa: "Sin un DlP,
formulado en atencin a esta teora, la tarea de buscar los puntos de conexin
subsidiarios, es no slo muy delicada sino que convierte al juez en legislador".
Con arreglo a sta teora la "consecuencia jurdica" de la norma indirecta al declarar
aplicable derecho extranjero, indica como aplicacin las normas indirectas extranjeras
de exportacin y correspondiente derecho civil extranjero. Si en el caso dado, el DlP
extranjero no contuviese normas de exportacin porque desiste de la aplicacin de su
derecho civil, el juez debe buscar en su DlP, puntos de conexin subsidiarios que
indiquen como aplicable cualquier derecho que puede (pero no tiene) que ser aceptado.
CRlTlCA: Puede aducirse en contra de la teora, que no aplica el derecho que el
derecho extranjero, considerado competente, desea que se aplique.
Teora de la referencia Mxima o de la remisin integral.
La regla de DlP, al indicar como aplicable derecho extranjero, se refiere a todo el DlP
extranjero, es decir, tanto a las normas indirectas de exportacin, como a las de
importacin, y al derecho declarado aplicable por ste.
Esta solucin abarca 4 casos:
Aceptacin.
Reenvo de primer grado.
Reenvo de segundo grado
Doble reenvo.
En realidad se trata de dos hiptesis:
PRlMERA HlPTESlS: Tiene como caracterstica distintiva "la aceptacin". En el caso
de aceptacin las reglas de DlP extranjero declaran aplicable su derecho interno.
En el reenvo de segundo grado, las reglas de DlP extranjero declaran aplicable (no su
derecho interno), sino el derecho de un tercer pas; en suma, el DlP del pas "E", a su
vez, declara aplicable el derecho del pas "Q", el cual contiene reglas que declaran
aplicable su derecho interno o substancial.
Como se ve, en ambos casos hay aceptacin, y slo se diferencian porque en el
segundo caso existe "un derecho intermediario" entre el DlP del Juez y el DlP extranjero
que declara aplicable su derecho material.
SEGUNDA HlPTESlS: Se caracteriza porque ninguno de los DlP declarados
aplicables quiere que se aplique su derecho interno. En el caso de "denegacin" -como
se los denomina- todos los DlP declaran inaplicable su derecho interno o material.
Comprende la hiptesis del reenvo de primer grado y el doble reenvo.
A favor del reenvo se argumenta que se respeta el derecho extranjero a tal extremo
que intenta resolver el caso como si el juez lo fuera del pas de cuyo derecho se trata.
Segn la teora de la referencia mxima (llamada tambin teora de la remisin integral)
la consecuencia jurdica de la norma indirecta, al declarar aplicable el derecho
extranjero, hace referencia al DlP extranjero y al derecho declarado aplicable por ste
ltimo.
ARGUMENTOS A FAVOR DEL REENVlO, Orchansky (pg. ll6):
Los argumentos que se exponen son los clsicos, es decir los que se han utilizado
desde los momentos iniciales de la discusin.
lNDlVlSlBlLlDAD DEL ORDEN JURlDlCO:
ste es el primer argumento que se invoc en el caso Forgo; el Tribunal de Casacin
consider que la aplicacin de la ley bvara implicaba la de todo el Cdigo Bvaro;
incluidas sus disposiciones de DlP, por entender que stas ltimas eran inseparables de
las normas de Derecho Civil. El argumento es una consecuencia lgica de la funcin
limitativa que la concepcin clsica de DlP atribuye a sus normas.
En efecto, cada norma de derecho civil y comercial posee un mbito de vigencia
espacial asignado por el respectivo sistema de DlP, y no puede ser aplicada fuera de los
lmites que le fija dicho sistema. Entre las normas de derecho privado y las de DlP
existe una relacin indisoluble, toda remisin a un derecho extranjero debe entenderse
hecha al derecho privado extranjero ms las normas de DlP extranjero. En definitiva,
toda norma de derecho privado est formulada de una manera incompleta, corresponde
al DlP respectivo sealar su mbito espacial de vigencia. Cada sistema nacional de DlP
fija la competencia de las normas nacionales materiales e integra con ellas un todo
indivisible, por ello la norma de DlP local no puede alterar el mbito espacial de
aplicacin de un derecho privado extranjero.
EL REENVlO FAClLlTA LA SOLUClN UNlFORME DE LOS CONFLlCTOS DE LEYES:
Los partidarios del reenvo sostienen que mediante ste se armonizan los diversos
sistemas conflictuales y se asegura la eficacia internacional de las sentencias. Si
suponemos que se trata de juzgar la capacidad de un argentino domiciliado en Francia,
el DlP argentino enva el caso al derecho francs, y el DlP francs reenva al derecho
argentino. Se han consultado sucesivamente la ley del domicilio y la ley de la
nacionalidad, quedando satisfechas las prescripciones de ambas legislaciones: Francia
aprobar sta regulacin, puesto que conforma la lex patriae, y Argentina tambin, dado
que se ha consultado la lex domicilii. La sentencia as obtenida ser probablemente
reconocida y ejecutada en el pas cuyo derecho internacional privado se ha acatado. Si
por el contrario se desconociera el derecho internacional privado extranjero, se correra
el riesgo de que la sentencia estuviese desprovista de eficacia extraterritorial.
EL DESlSTlMlENTO DE LA LEY EXTRANJERA:
Este argumento se basa en la idea de que no debe aplicarse derecho privado extranjero
que no desea ser aplicado. Si la ley extranjera, declarada competente por la norma
indirecta del foro, no lo es por la norma indirecta que fija los lmites de su vigencia, debe
ser descartada. No se puede imponer competencia a quien no la quiere, hacerlo
equivale atribuirse una especie de superioridad que en los hechos no tiene fundamento
alguno.
La doctrina francesa contempornea presenta desde un nuevo ngulo la teora del
desistimiento. Sostiene que en el DlP existen dos clases de normas: unas, derivadas de
razones jurdicas; y otras, basadas en consideraciones polticas. Las primeras son las
que regulan la forma de los actos jurdicos o la autonoma de la voluntad en los
contratos, y deben ser aplicadas incondicionalmente por los jueces. Todo este campo
queda, sin excepcin, fuera del juego del reenvo. Las segundas, basadas en
consideraciones polticas, son las que regulan el estado, la capacidad de las personas,
las relaciones de familia y la materia sucesoria por la ley nacional o domiciliaria. La
norma indirecta que utiliza uno de estos puntos de conexin -nacionalidad o domicilio-
no lo impone de manera tan imperativa que excluya absolutamente la posibilidad de
aplicar el otro. Por ejemplo, la concepcin poltica francesa ha inducido al legislador a
regir el estado y la capacidad de los franceses en el extranjero por la ley francesa, y la
jurisprudencia, recprocamente, regula la capacidad de los extranjeros en Francia por su
respectiva ley nacional. Pero tal actitud se adopta tan slo respecto de aquellos Estados
que siguiendo la misma poltica que Francia adoptan el sistema de la nacionalidad. Si
un pas como lnglaterra, rechaza esa concepcin poltica del estatuto personal, habr
entre dicho pas y Francia un defecto de comunidad jurdica que impedir a la ley
nacional conservar la plenitud de su competencia, y no se la aplicar porque su dominio
est limitado a la relaciones con los pases que tienen de la nacionalidad y de sus
consecuencias la misma concepcin poltica.
Tratndose de extranjeros en Francia, cuyos pases adoptan el sistema del domicilio, no
existe la obligacin de aplicarles sus leyes nacionales, ya que se encuentran en idntica
situacin que los aptridas. En tales casos se est en presencia de un vaco legal en
materia de conflictos de leyes, ya que la del foro resulta estril ante la inhibicin de la
ley extranjera declarada, en primer momento, competente. El juez debe suplir la omisin
mediante el empleo de una norma subsidiaria para no incurrir en denegacin de justicia.
La norma subsidiaria conduce a la aplicacin de la ley del domicilio o a la ley de la
residencia habitual.
El poder local es el que ha decidido la sustitucin de la ley nacional, que se inhibe de
ser aplicada, por otra que resulta ser ahora la competente. Los resultados obtenidos son
los mismos a los que se llega mediante el reenvo.
Teora del uso jurdico:
Esta teora llamada tambin de la sentencia probable del juez extranjero, llega en la
prctica a resultados semejantes a los que conduce la tesis de la referencia mxima, y
por consiguiente a la aceptacin del reenvo.
CRlTlCAS A LA TEORlA DEL REENVlO:
Las crticas estn orientadas a destruir sus argumentos. Sern tratados en el mismo
orden.
Respecto del primer argumento, el de la indivisibilidad del orden jurdico se oponen las
siguientes crticas: el reenvo provoca un pin-pon internacional, puesto que cada
ordenamiento debe ser consultado y aplicado en su totalidad sin que se justifique que
en un momento determinado se corte la cadena de referencias recprocas.
Si el DlP del Estado "A" declara aplicable el derecho de "B", y el DlP de B reenva el
caso al ordenamiento de A, es decir, a las normas de DlP de A. Y as sucesivamente,
la relacin no ser regulada en definitiva por ningn derecho privado, puesto que la
determinacin del derecho aplicable permanecer en suspenso dentro de un crculo
vicioso.
a)- En segundo lugar el argumento de la indivisibilidad del orden jurdico coloca en un
mismo pie de igualdad las leyes de Derecho privado y las normas de DlP,
desconociendo la verdadera naturaleza de estas ltimas que son reglas de distribucin
o de delimitacin de las soberanas incluidas dentro del derecho pblico. La norma
indirecta del foro slo puede remitir al derecho privado extranjero, nunca puede hacer
referencia a las reglas de derecho pblico que son reglas de soberana. Pillet hace notar
que las reglas de DlP tienen mayor afinidad con las que consagran el principio de la
irretroactividad, y es por eso que Savigny las trat conjuntamente. Cuando por respeto
al principio de la irretroactividad se decide que una relacin ser juzgada con arreglo a
la ley antigua, no se est autorizado a indagar en esa ley y extraer de ella una razn
que justifique la aplicacin de la ley nueva por remisin de la anterior. Sin embargo, eso
constituye un reenvo y a pesar de que todos encuentran absurda la hiptesis expuesta,
declaran natural su mecanismo en el otro caso.
a")- Por ltimo, el argumento de la indivisibilidad del orden jurdico somete el derecho
privado local al DlP extranjero. Si el Juez argentino aceptara el reenvo efectuado por el
DlP francs, en el caso de un argentino resultara ser competente para regir una
situacin que el DlP no le confiere. El juez argentino juzgara la capacidad por la ley de
la nacionalidad, y no por la ley del domicilio como lo estatuyen los arts. 6 y 7 del CC. El
reenvo trae como consecuencias la ampliacin del mbito de vigencia de un derecho
privado, y as como el derecho privado francs no admita que el DlP argentino le fijara
nuevos lmites de competencia, tampoco debe admitirse que el DlP francs ample el
mbito de competencia del derecho privado argentino.
Al segundo argumento, conforme al cual el reenvo facilita la solucin uniforme de los
conflictos de leyes y el reconocimiento internacional de la sentencia se le objeta que tal
armonizacin resulta imposible si los puntos de conexin utilizados por las respectivas
normas indirectas no guardan entre s una razonable correspondencia. Por ejemplo, si
un Estado regula la sucesin por la ley del ltimo domicilio del causante, mientras que
otro Estado lo hace por la ley de la situacin de los bienes relictos, un reenvo entre
ambas legislaciones conduce a resultados injustos. La ley del domicilio responde al
sistema de la unidad, la lex rei sitae responde al sistema del fraccionamiento. Si el
primero de los pases aceptara el reenvo que le hiciere el segundo, aplicara su ley
exclusivamente a los bienes situados en su territorio y se desentendera de los bienes
localizados en otros pases. Tal solucin es inadmisible para los pases que consagran
el sistema de la unidad en materia sucesoria.
b. Otra objecin al argumento que nos ocupa seala que segn cul sea el juez que
intervenga en la causa, ser el contenido de la sentencia: en un reenvo de primer
grado, si el juez A acepta el reenvo que le hace la legislacin de B, aplicar en definitiva
el derecho privado de A. Y si el juez de B el que interviene, al aceptar el reenvo que le
ofrece la ley de A, aplicar el derecho privado de B. Puede afirmarse que esto
constituye una solucin uniforme de los conflictos de leyes? Creemos que no. Esto nos
sugiere que para que el reenvo logre la armona que se pretende, debe ser aceptado
por un pas rechazado por el otro, pero si el reenvo se apoya en fundamentos slidos y
reporta ventajas ciertas, debera ser aceptado y practicado por todos los pases.
En cuanto a la eficacia internacional de las sentencias dictadas despus de la admisin
de un reenvo resulta tambin relativa porque no siempre es posible conocer de
antemano el pas en el cual se pedir el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia,
tal vez lo sea en un pas distinto de aqul de donde procede el reenvo y cuya
legislacin o prctica judicial sean adversas a l.
Al argumento basado en la teora del "desistimiento de la ley extranjera", se le objeta el
empleo de ideas propias de los estatutarios flamencos holandeses, para quienes la
aplicacin del derecho extranjero se basaba en la cortesa internacional, y si el derecho
extranjero declinaba esa concepcin ofrecida por el soberano de otro Estado, no haba
motivo para insistir en su aplicacin. Generalmente este argumento es el preferido por
los partidarios del reenvo de primer grado, ya que de ese modo logran sustituir el
derecho extranjero por el derecho propio, y retornar as al territorialismo material.
La teora del uso jurdico llega a la admisin del reenvo por otros caminos y escapa por
ello a la mayora de los reproches que se le formulan. Sin embargo concebir el objeto de
referencia de la consecuencia jurdica de la norma indirecta como el "estado real jurdico
extranjero", el cual abarca por igual la legislacin, la jurisprudencia, las resoluciones
administrativas, las costumbres e incluso la doctrina extranjera, despierta en nuestra
resistencia, nacida del hecho de compartir los fundamentos filosficos en que se apoya
el autor de la teora, quien asimila el derecho extranjero a un hecho. (Desde el ngulo
procesal del derecho extranjero constituira un "hecho notorio").
EL REENVlO EN LA DOCTRlNA ARGENTlNA:
Son contrarios a la teora del reenvo y aconsejan incorporar una disposicin legal que
lo rechace expresamente: Romero del Prado, Ennis, Colombres, Lazcano, y Calandrelli,
Vico sostiene que aunque nuestro CC ignor la cuestin por la inexistencia
contempornea del problema, no cabe duda que el art. 3283 del CC elimina el reenvo
al regir el derecho de sucesin por el derecho local del domicilio que el causante tena
al tiempo de su fallecimiento.
El anteproyecto del CC de l954 elimin el reenvo en su art. 20: "En los casos en que
este cdigo prescriba la aplicacin de la ley extranjera, se entender a las disposiciones
de la ley misma, sin tomar en cuenta el eventual reenvo a otra legislacin".
Goldschmidt, mediante la teora del uso jurdico llega a la aceptacin de la tesis de la
referencia mxima, y por lo tanto a la admisin del reenvo.
Por las razones antes expuestas, Orchansky se pronuncia en contra del reenvo y
afirma la conveniencia de incluir en la codificacin del DlP Argentino una norma que lo
rechace expresamente y cuya redaccin podr inspirarse en los textos del CC italiano,
CC brasileo y anteproyecto del CC del ao l954.
(Ver fallos adjuntos).
UNlDAD N 5
DERECHO PROCESAL lNTERNAClONAL, Orchansky (pgina 447)
El PROBLEMA DE SU lNCLUSlN EN EL D.l.P.:
El problema de la inclusin del Derecho Procesal dentro de la rbita del DlP fue resuelto
de manera diversa segn la concepcin que se tuviera de nuestra disciplina. Los
autores que se ocupan de los Conflictos de Leyes, no objetan su integracin, ya que
todas las leyes, cualquiera sea su naturaleza, de derecho pblico o privado, pueden
entrar en conflicto y requieren las reglas ciertas de solucin. La postura privatista que
centra la definicin del DlP en el fenmeno de la extraterritorialidad, ajeno al Derecho
Procesal, concluye con la exclusin de este del campo especfico del DlP. Pero lo cierto
es que an cuando se niegue el carcter cientfico y sistemtico de tal inclusin, el
D.Pro.l. integra el DlP por su afinidad, por razones prcticas.
PRlNClPlOS GENERALES:
El ciclo de las relaciones jurdicas puede limitarse a un solo mbito territorial o abarcar
dos o ms soberanas legislativas en donde se nos plantea el problema de determinar
cul a de ser el juez competente para aplicar el derecho pertinente.
Desde este punto de vista el DERECHO PROCESAL lNTERNAClONAL es aquel que
fija las reglas referentes a la jurisdiccin y competencia en la esfera internacional, a los
modos de proceder y a la ejecucin de las sentencias extranjeras.
LA UNlCA NORMA lNDlRECTA DEL DERECHO PROCESAL lNTERNAClONAL:
Las normas indirectas que integran el DlP remiten al derecho propio (normas de
exportacin) o al derecho extranjero (normas de importacin). En el DPl hallamos una
sola norma indirecta, que puede enumerarse as: "Las cuestiones procesales estn
sometidas al imperio de la lex fori". El Tratado de DPl de Montevideo de l889, en su art
l dispone:
"Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarn con
arreglo a la ley de procedimientos de la Nacin en cuyo territorio se promuevan".
La cuestin se presenta simple: toda la materia procesal se someter a las leyes de
procedimientos del Estado al cual pertenezca el juez que entienda en la causa.
Pero esta simplicidad es slo aparente, ya que para ser efectiva reclama que se trate
previamente y con precisin, la lnea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo
sustancial.
Para resolver este problema de deslinde entre lo estrictamente procesal (lex fori) y lo
sustancial (sujeto a la lex causae), se debe acudir al criterio expuesto por Goldschmidt y
que consiste en separar el "Derecho Justicial Formal" del "Derecho justicial Material". El
Dereccho Justicial Formal regula cmo el juez debe resolver, mientras que el Derecho
Justicial Material regula cmo el juez debe decidir.
El primero es Derecho Procesal, el segundo es Derecho material Pblico.
El Derecho Justicial Material es un conjunto de normas materiales de Derecho Pblico
que establecen "cmo el juez debe decidir".
Es derecho privado considerado y completado desde un punto de vista jurdico pblico.
Es, segn el autor citado, "un conjunto de normas jurdicas que vinculan a una
determinada situacin de derecho privado, como tipo legal, la obligacin estatal relativa
a un acto de tutela jurdica, el cual interviene inmediatamente (sentencia ejecutiva y
ejecucin forzosa), o mediatamente (sentencia declarativa y de condena) en la situacin
de derecho privado.
a)- Las materias incluidas en el Derecho Justicial Material son precisamente las que
mencionamos como de calificacin problemtica del derecho a la accin; la carga de la
prueba, la admisibilidad y apreciacin de las pruebas; la naturaleza de las presunciones
(juris tantum o jure et de jure); la cosa juzgada; la ejecucin forzosa; la prescripcin; el
contenido de la sentencia.
b)- La importancia prctica de la distincin se advierte frente a esta clase de materias
reclamadas por el derecho procesal, y que gracias al distingo, se incluyen en el Derecho
Justicial Material, logrndose as rescatarlas para el Derecho sustancial o sea para la
lex causae.
c)_ El art 2 del Tratado de DPl de Montevideo de l889, resuelve la cuestin relativa a la
admisin de las pruebas por aplicacin de la lex causae: "Las pruebas se admitirn
segn la ley a que est sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se excepta el
gnero de pruebas que por su naturaleza no estn autorizadas por la ley del lugar en
que se sigue el juicio".
El art 2 del Tratado de DPl de Montevideo de l940 agreg:" .y apreciarn". Por lo
Tanto el texto actual dispone: "Las pruebas se admitirn y apreciarn segn la ley a que
est sujeto el acto jurdico materia del proceso. Se exceptan aquellas pruebas que por
su naturaleza no estn autorizadas por la ley del lugar en donde se sigue el juicio".
Ejemplo de normas directas:
Convencin de Viena de l980 sobre Compraventa lnternacional de Mercaderas;
Convencin de Nueva York de l974 sobre Prescripcin en Materia de Compraventa
internacional de Mercaderas;
Protocolo de Viena de l980 por el cual se enmienda la Convencin de Nueva York de
l974.
Ejemplo de normas indirectas (o sistema de localizacin):
Tratado de Montevideo de l889 y l940.
Cdigo de Bustamante de l928.
Convencin de La Haya de l978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediacin y
representacin.
LA TERRlTORlALlDAD DE LAS FORMAS PRlNClPALES:
Una vez trazada la lnea divisoria entre lo estrictamente procesal y lo material o
sustancial, se consagra sin excepciones la territorialidad de la materia procesal, que
conduce a la aplicacin de la lex fori. El fundamento de la territorialidad de las formas
procesales reside en la soberana de los Estados y en el Orden Pblico.
Cada Estado tiene el deber y la facultad exclusiva de administrar justicia en su territorio,
slo el legislador local debe reglamentar la competencia y la tramitacin de los juicios;
por otra parte, el orden pblico est igualmente comprometido en la organizacin y
administracin de la justicia. Pero adems de estos argumentos clsicos, que
conservan intacto su valor, existe otro, que se basa en razones prcticas, y que se
funda en la "fungibilidad de las formas procesales".
La idea de la fungibilidad de las formas procesales ya estaba presente en el sistema de
Savigny. El jurista alemn, al exponer sus ideas acerca de la comunidad jurdica de los
pueblos, afirmaba que era necesario encontrar para cada relacin jurdica el derecho
ms adecuado a su naturaleza ntima y esencial. Este derecho debe ser el vigente en el
lugar del asiento jurdico de la relacin. Una vez determinada la sede o asiento jurdico
de la relacin (o su centro de gravedad), quedaba sealado el derecho aplicable. Esto
era y sigue siendo lo importante. No interesa cul sea el juez que conozca y resuelva la
causa, si lo hace mediante la aplicacin de un derecho que rene la doble cualidad de
ser nico y adecuado. Cada juez debe aplicar las reglas procesales del Estado al que
pertenece; son para el magistrado interviniente las nicas que debe acatar, y por otra
parte, las que mejor conoce. El trmite procesal no debe influir en el destino de la
relacin jurdica, sta siempre continuar sometida al derecho vigente en el lugar de su
asiento jurdico.
De all que resulta correcta la expresin: las formas procesales son fungibles; cada
autoridad competente aplica las propias, sin que ello afecte o altere el derecho
sustancial al cual est sometida la relacin jurdica controvertida.
JURlSDlCClN lNTERNAClONAL, punto l:
El problema de la jurisdiccin internacional es inicialmente ambiguo. Su ubicacin
sistemtica, su insercin formal dentro de una rama de la ciencia jurdica, los conceptos
que utiliza, la naturaleza de las reglas respectivas: todo ello es objeto de discusin.
Respuestas a cada uno de los aspectos involucrados:
A)- CONCEPTO:
La pregunta acerca de la jurisdiccin internacional supone una relacin jurdico privada
con elementos extranjeros, a la que hemos llamado caso mixto. Se trata de determinar
cul es el pas cuyos jueces son competentes para entender en un caso mixto. Una vez
que se ha atribuido jurisdiccin internacional a un determinado pas, sern las reglas
internas de tal pas, las que distribuyan la competencia en razn de la materia (civil,
comercial, laboral); del territorio (domicilio del demandado, situacin del bien); por el
grado (jueces de paz, municipales, de primera instancia), las que decidirn qu juez, en
particular, deber entender. Pese a que los sujetos son los mismos, la jurisdiccin
internacional se relaciona con el reparto de los casos en la comunidad internacional,
mientras que la competencia interna alude al reparto dentro de la comunidad nacional;
por eso suele aludirse a la primera como "la competencia de la competencia".
B)- NATURALEZA:
De acuerdo a la formulacin tradicional, el DlP tiene por objeto resolver conflictos de
leyes y de jurisdicciones. La determinacin de las jurisdicciones internacionales
aparece, conforme esta concepcin, como parte integrante del tema especfico del DlP.
-- Para los anglosajones, entre otros, la determinacin de la jurisdiccin internacional es
previa a la designacin del derecho aplicable. Corresponde sealar que no slo es
previa en el sentido cronolgico sino que es decisiva en el aspecto sustancial, ya que
resuelto el problema jurisdiccional queda resuelto, en la mayora de los casos, el
problema de la ley aplicable.
Los jueces a quienes se atribuye jurisdiccin internacional, aplican, en primer trmino,
su propio DlP, y ste, les indica el derecho privado. As, si decimos que son
competentes los jueces argentinos, estos aplicarn el DlP Argentino. Si decimos que
son competentes los jueces espaoles, estos aplicarn DlP Espaol; y en ejecucin del
DlP Argentino, en su caso, y del DlP Espaol en el otro, cada magistrado aplicar el
derecho privado que le seal su respectivo sistema conflictual. Por lo tanto, la
jurisdiccin internacional determina todo lo que sigue y debe ser el primer problema a
resolver en un tratado de DlP. Punto de vista anglosajn.
Otra concepcin (que es la que compartimos), la privatista, considera que el problema
de la jurisdiccin internacional pertenece al Derecho Pblico con proyeccin
internacional, y por lo tanto su verdadera naturaleza es la de las normas de D.l.Pblico,
porque delimitan la esfera competencial entre los diferentes pases. Tambin hay que
reconocer sus puntos de contacto con el Derecho Constitucional. Es preciso aclarar que
quedan excluidas las causas que se susciten contra Estados o diplomticos, quienes
gozan de exencin jurisdiccional, salvo que admitan o consientan someterse a los
tribunales locales; este aspecto pertenece a la llamada soberana jurisdiccional.
Despus de afirmar que la naturaleza de las normas sobre jurisdiccin internacional es
la de las normas de D.l.Pco., se desprenden varias consecuencias prcticas. En primer
lugar, su dictado corresponde a la Nacin, quedando para las provincias la asignacin
de la competencia. Como en nuestro rgimen poltico la relaciones internacionales son
un problema comn para todas las provincias, tambin a de serlo la situacin de los
jueces ante la comunidad internacional. En segundo lugar, deberan estar contenidas en
Convenios internacionales, ya que le corresponde a la comunidad internacional actuar
como legislador internacional y efectuar el reparto de los casos entre los diferentes
Estados.
Un magnfico ejemplo al respecto lo ofrecen los Tratados de Montevideo de l889 y l940
que contienen reglas sobre jurisdiccin internacional, entre las que se destaca la
contenida en el art 56 del Tratado de Derecho Civil lnternacional de l940,( "Las
acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley est sujeto el
acto jurdico, materia del juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin si, despus de promovida la accin el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a
derechos personales patrimoniales".
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta".).
Los Convenios lnternacionales que unifiquen reglas sobre la jurisdiccin internacional
aseguran el ulterior reconocimiento y ejecucin de las resoluciones provenientes de
rganos jurisdiccionales extranjeros, ya que uno de los requisitos fundamentales para
otorgar tal reconocimiento o para hacer efectiva la ejecucin, es que las sentencias
dimanen de Tribunal internacionalmente competente. Por ello los internacionalistas
reiteran con insistencia la necesidad de que se elaboren y se ratifiquen por los Estados,
Convenios lnternacionales; slo as se cumplir con el anhelo de la realizacin del valor
justicia. El propsito de evitar la efectiva privacin de justicia se logra no slo
asumiendo la jurisdiccin propia (directa) sino tambin mediante el reconocimiento y la
ejecucin de sentencias extranjeras.
Pero la realidad nos enfrenta con la falta de Convenios, en tal supuesto el legislador
nacional resuelve el problema y acta, por as decirlo, en reemplazo del perezoso
legislador internacional. As en el CC encontramos normas sobre jurisdiccin
internacional en los art. 400 y 40l (tutela), l2l5 y l2l6 (contrato), 227 (divorcio), y 3284
( sucesiones).
Estas normas, aunque se encuentran insertas en una ley nacional, revisten el
Carcter de normas de naturaleza federal.
En tercer lugar, ante carencia de normas especficas de jurisdiccin internacional, es
decir en el caso de lagunas, deber recurrirse a las normas nacionales de competencia
territorial (como por ejemplo el art. 3 de la ley 229l7); y subsidiariamente a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, elaborada para la
resolucin de cuestiones de competencia.
En cuarto lugar, estas reglas deben ser tenidas en cuenta en el proceso, de oficio, sin
perjuicio de que las partes puedan alegarlas.
En efecto, el juez de la causa debe examinar su propia jurisdiccin internacional an
cuando las partes no lo planteen. De igual modo deber examinar de oficio la
jurisdiccin internacional del tribunal extranjero cuando se trate de cumplir con un
pedido de auxilio judicial o del reconocimiento o ejecucin de una sentencia extranjera.
Adelantemos que el examen de la jurisdiccin internacional indirecta no evita el anlisis
de la jurisdiccin internacional propia o directa.
Otra consecuencia importante derivada de la naturaleza atribuida es que los conflictos
de jurisdiccin internacional planteados en nuestro pas, debern ser resueltos por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs del recurso extraordinario.
CLASES DE JURlSDlCClN, punto 2:
La jurisdiccin internacional es directa o indirecta.
l-La primera (directa) es la que explora y analiza el juez nacional cuando debe conocer
en un caso con elementos extranjeros, para resolver si dicho caso corresponde a su
pas.
A ese efecto el juez deber acudir a las reglas contenidas en los Tratados
lnternacionales, y en su defecto, a la legislacin interna.
Al efectuar esa exploracin acerca de la propia jurisdiccin, el juez puede advertir que la
atribucin es concurrente o es nica o es exclusiva.
JURlSDlCClN lNTERNAClONAL CONCURRENTE, UNlCA Y EXCLUSlVA:
Existe jurisdiccin concurrente cuando las reglas respectivas la confieren de manera
alternativa a dos o ms pases; por ejemplo el art. 56 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de l940. Los arts. l2l5 y l2l6 del cc, y el art. 227 del cc. La suma de dos
jurisdicciones concurrentes no da como resultado una jurisdiccin exclusiva; por el
contrario, consideramos que la circunstancia de ser concurrente abre la posibilidad de
que intervenga el juez de otro pas, con tal de que tal conexin sea razonable o derive
del ejercicio de la autonoma de la voluntad. Tambin hay que distinguir entre la
jurisdiccin nica y la exclusiva.
La primera (nica) se encuentra en el art. 3284 del cc en materia sucesoria. En este
caso se sostiene no hay una razn de Orden Pblico lnternacional, sino razones
prcticas, porque se supone que en el ltimo domicilio del causante habr bienes y
tambin porque as se logra unificar los intereses de distintos herederos y acreedores,
situados en diferentes lugares.
En cambio, la jurisdiccin internacional es exclusiva en los casos en que un pas
reivindica para s la jurisdiccin con fundamento en el orden pblico internacional. Antes
de la reforma, este supuesto se ilustraba con el art. l04 de la Ley de matrimonio, hoy
citamos las acciones reales referentes a inmuebles, parte del territorio nacional, porque
es obvio que cada pas se opone a que los dems Estados invadan su jurisdiccin
exclusiva.
Puede ocurrir que despus del anlisis sealado el juez llegue al resultado provisional
de que a su pas no le incumbe la jurisdiccin internacional directa; en tal caso deber
investigar si existen reglas internacionales o nacionales extranjeras que confieran
jurisdiccin internacional a otro pas. Esta investigacin es muy importante, porque si el
juez nacional llegase a la conclusin de que ningn pas posee jurisdiccin
internacional, debera, por razones de justicia, hacerse cargo del asunto a fin de evitar
una efectiva privacin de justicia para las partes. Este principio ha sido receptado en la
ClDlP ll sobre Competencia lnternacional para la eficacia extraterritorial de las
sentencias extranjeras, art. 2.
2-La jurisdiccin internacional indirecta es la de un tribunal extranjero, la que se
examina cuando dicho tribunal extranjero pide a un tribunal argentino que realice un
acto de auxilio judicial, y tambin cuando se somete a un juez argentino una sentencia
extranjera para su reconocimiento o ejecucin, Aqu no se trata de evitar la efectiva
privacin de justicia, al revs se hizo ya justicia.
Se suele decir que estas dos clases de jurisdiccin internacional- directa e indirecta- se
dan separadamente, cuando interesa una, no interesa la otra; en realidad no es as: las
dos interesan simultneamente, aunque debern examinarse en momentos distintos,
una detrs de la otra.
ASlSTENClA JURlSDlCClONAL lNTERNAClONAL DE:
Primer grado: diligencias de mero trmite, notificacin, certificaciones, informacin sobre
una ley determinada, medidas previas.
Segundo grado: prueba de medidas precautorias, rendicin de prueba en el extranjero,
testimonio,.
Tercer grado: reconocimiento de sentencia o laudos arbitrales y su ejecucin,
cumplimiento de los requisitos executur.
CASOS DE AUXlLlO JUDlClAL. GRADOS Y CONTENlDOS:
Un juez extranjero solicita de un juez nacional que realice actos de jurisdiccin
voluntaria, tales como apertura de testamentos, inventarios, tasaciones, etc. O actos
procesales de mero trmite, como notificaciones, citaciones o bien la recepcin y
obtencin de pruebas e informes. El juez nacional examinar su jurisdiccin
internacional directa, para comprobar si est en condiciones de cumplir el acto cuya
realizacin solicita el juez exhortante. Y luego se puede presentar un problema y es el
siguiente: puede el juez nacional, es decir el juez exhortado, negarse a cumplir el
exhorto, en defensa de su propia jurisdiccin internacional? Entran en conflicto dos
valores, por una parte el de la cooperacin internacional, y por otra, la defensa de la
jurisdiccin propia. Quienes se inclinan por favorecer y fomentar la cooperacin
internacional sostienen que cumplir con el exhorto no compromete ni prejuzga el
problema de la jurisdiccin internacional indirecta del juez exhortante, ya que en su
oportunidad, cuando se pida el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia extranjera,
ser la ocasin de proteger la jurisdiccin local. Y hay quienes sostienen que hay que
impedir en todos los casos la realizacin de actos provenientes de jueces extranjeros
que invadan la jurisdiccin nacional. Tanto en el derecho interno como en el
convencional, y en la jurisprudencia encontramos respuestas a favor de una y otra
postura.
El artculo l32 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ley 22.434 dispone:
"Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harn mediante
exhorto. Se dar cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales
extranjeras, cuando de la comunicacin que as lo requiera resulte que ha sido
dispuesta por tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin
internacional y siempre que la resolucin que las ordene no afecte principios de orden
pblico del derecho argentino. En su caso, se aplicarn los dems recaudos
establecidos en los tratados internacionales, as como la reglamentacin de
superintendencia".
La norma trascripta est a favor del examen de la jurisdiccin internacional indirecta. En
igual sentido, la reserva argentina al artculo ll del Tratado de Derecho Procesal
lnternacional de Montevideo de l940 expresa que cuando al diligenciarse un exhorto se
opusieren ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de
jurisdiccin, atribuyendo el conocimiento de la causa a los tribunales del Estado a que
dicho juez pertenece, puede ste negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en
defensa de su propia jurisdiccin.
JURlSPRUDENClA:
La mayor parte de la jurisprudencia consultada en relacin a este tema se refiere a
exhortos provenientes del pas en el cual se estaba tramitando un juicio de divorcio en
el perodo en que encontrndose el ltimo domicilio conyugal en la Repblica, la
jurisdiccin argentina era exclusiva. As, una sentencia del Superior Tribunal de Justicia
de Crdoba, del 27 de Abril de l953 permite al juez exhortado denegar el auxilio si
estima que la jurisdiccin nacional es exclusivamente competente. La Cmara Nacional
Civil, Sala D, con fecha l7 de Febrero de l977 (Zann-Exhorto del juez de Ri de
Janeiro-Brasil) decret la nulidad de una notificacin ya practicada.
Se trataba de un juicio de divorcio iniciado en Brasil, encontrndose el ltimo domicilio
de los cnyuges en Argentina. Era de la rbita de los Tratados de Montevideo, se deben
aplicar a los exhortos, por analoga, las disposiciones que rigen el reconocimiento y
ejecucin de las sentencias extranjeras. Dado que los Tribunales Argentinos tenan
jurisdiccin exclusiva para entender en el juicio de divorcio, no pueden prestar auxilio a
quien est usurpando su poder jurisdiccional y contrariando su orden pblico.
A partir de la introduccin del divorcio vincular y las modificaciones a las reglas de
jurisdiccin, las decisiones que se researon han perdido su valor de ejemplaridad.
En una postura diferente, o sea en contra de la posibilidad de revisin de la jurisdiccin
internacional indirecta del juez exhortante, se pronuncian dos Convenciones: la primera
es la Convencin lnteramericana sobre exhortos y cartas rogatorias, Panam, l975. La
segunda, es el Convenio Argentino-Uruguayo sobre igualdad de trato procesal y
exhortos, ratificado por nuestro pas en mayo de l98l. Ambos Convenios dicen
expresamente que la prestacin del auxilio judicial, o sea el cumplimiento del exhorto no
prejuzga el problema de la jurisdiccin internacional indirecta del juez exhortante
(artculo 9 del primer Convenio y artculo 7 prrafo 2 del segundo Convenio).
La jurisdiccin internacional indirecta del juez que dict la sentencia extranjera debe ser
examinada en primer trmino a la luz de los Tratados internacionales, si existen. Si no
pide el reconocimiento o la ejecucin. Se debe dejar bien establecido que las reglas que
se consultan son las del pas al que se pide el reconocimiento o ejecucin, y que ste
podr negarlo si la sentencia extranjera invade su jurisdiccin. Se considera que la
lNVADE cuando se trata de una causas respecto de la cual el pas requerido reclama
jurisdiccin exclusiva. En cambio, NO LA lNVADE si la jurisdiccin es prorrogable a
favor de jueces extranjeros. Y tampoco existe tal invasin si la ley establece una
jurisdiccin concurrente entre el requerido y el requirente.
Este punto de la Jurisdiccin lnternacional se cierra con las siguientes conclusiones:
Las normas sobre jurisdiccin internacional pertenecen al Derecho Procesal
lnternacional y son de naturaleza federal, sea que se hallen en un Tratado o en leyes
nacionales.
En caso de lagunas, deber acudirse a las normas nacionales de competencia territorial
y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin para solucionar
cuestiones de competencia.
Cuando se inicie una demanda en un caso mixto, el juez deber analizar la jurisdiccin
internacional directa y tambin la indirecta, a fin de evitar la efectiva privacin de
justicia.
El Juez exhortado no puede hacer depender el cumplimiento del exhorto, de la
jurisdiccin internacional indirecta del Juez exhortante, a fin de hacer efectivo el
principio de cooperacin internacional.
Se denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia extranjera cuando se
compruebe que invade la jurisdiccin argentina exclusiva.
BASES PARA LA DETERMlNAClON DE LA JURlSDlCClN lNTERNAClONAL, punto
2:
La determinacin de la jurisdiccin internacional se basa en diversos principios:
El del paralelismo.
Del domicilio
Del fuero internacional del patrimonio
La prrroga de jurisdiccin
Principio del paralelismo:
Que fuera enunciado por Asser, atribuye competencia al juez del pas cuyo derecho
resulta aplicable al caso controvertido (art. 56 de los Tratados de Derecho Civil
lnternacional de Montevideo).
La ventaja de este criterio es que el juez aplicar el derecho que mejor conoce: el
propio. Tambin se evitan los problemas de calificaciones, reenvo y orden pblico
internacional.
Si al iniciarse el proceso no est an determinado el derecho aplicable, este principio no
podr funcionar; por ejemplo si se trata de un contrato internacional al que se aplica el
derecho del lugar de su cumplimiento y las partes estn en desacuerdo sobre el lugar
convenido.
Del domicilio:
Prevalece, con carcter general, en la determinacin de la jurisdiccin, por las ventajas
que brinda. Numerosas normas internas e internacionales lo consagran. As, en el
Cdigo Civil el domicilio determina la jurisdiccin internacional en las siguientes
instituciones: acciones personales; de separacin, divorcio y nulidad de matrimonio;
alimentos; ausencia; tutela; contratos y sucesiones. Tambin lo receptan los Tratados de
Montevideo.
En las acciones personales patrimoniales las ventajas de este criterio resultan de
favorecer a ambas partes del pleito: al demandante porque en el supuesto de ganar el
juicio, encontrar con gran probabilidad bienes del demandado sobre los cuales hacer
efectiva la sentencia; y al demandado, porque le brinda la comodidad de litigar ante el
juez de su propio domicilio.
Del fuero internacional del patrimonio:
Aparece en la ley l4.394 (art. l6) con carcter subsidiario: si el ausente tiene bienes en
la Repblica, aunque no haya tenido en ella ni el ltimo domicilio ni la ltima residencia.
Otro ejemplo se encuentra en la Ley de Concursos, 22.9l7, art. 2, inc. 2, que concede
la apertura de un concurso si hay bienes en el pas, tratndose de un deudor con
domicilio en el extranjero.
Los Tratados de Derecho Civil lnternacional de Montevideo, en la sucesin
internacional, consagran el sistema del fraccionamiento al disponer que los juicios a que
d lugar la sucesin por causa de muerte se seguirn ante los jueces de los lugares en
donde se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66, Tratado de l889 y art. 63 del
Tratado de l940).
El orden interno, y fuera de la rbita de los Tratados, la jurisprudencia est dividida
cuando se trata de decidir la jurisdiccin internacional para herencias con bienes relictos
en nuestro pas y ltimo domicilio del causante en el extranjero.
La prorroga de jurisdiccin:
Acorde con el principio de la autonoma de la voluntad, se admite que las partes pacten
cul ser el tribunal competente en caso de controversias. La prrroga de jurisdiccin,
en sentido estricto, consiste en el acuerdo de las partes de adjudicar jurisdiccin
internacional a los jueces de un pas que no la tiene, ya sea en virtud de una norma
convencional o legal aplicable.
Este acuerdo puede efectuarse antes de que se suscite la controversia o despus de
producida. Si el pacto de prrroga es simultneo con la celebracin del contrato cuya
interpretacin o ejecucin desencadena el pleito, se lo denomina "clusula
compromisoria", porque integra el contrato principal. No obstante, esta simultaneidad no
es imprescindible, ya que nada obsta a que las partes convengan la prrroga por
acuerdo independiente, siempre que lo hagan antes de la controversia.
El art. l del cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su texto anterior (ley
2l.305) impona la clusula compromisoria como forma general de prrroga; fue
modificado por ley 22.434.
La segunda hiptesis contempla un acuerdo de prrroga concertado despus del
estallido de la controversia; ello ocurre siempre mediante un "compromiso". La ley
22.434/8l modific el art. l del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y
suprimi la necesidad de que la prrroga se hiciera antes de ocurrir los hechos
litigiosos. El texto actual dice: "Carcter".- La competencia atribuida a los tribunales
nacionales es improrrogable.
"Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados lnternacionales y por el art. l2, inc. 4 de
la ley 48, exceptase la competencia territorial en asuntos exclusivamente
patrimoniales, que podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son
de ndoles internacional, la prrroga podr admitirse an a favor de jueces extranjeros o
de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los casos en que los tribunales
argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la prrroga est prohibida por ley".
La conclusin que se desprende del actual art. l es que admite tanto la "clusula
compromisoria" como el "compromiso".
En cambio, impone el compromiso en el supuesto de prrroga en materia martima, el
art. 62l de la ley 20.094: "Producido un hecho generador de una causa cuyo
conocimiento corresponda a los Tribunales nacionales, los residentes en el pas pueden
convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de rbitros o de tribunales
extranjeros, si as les resultare conveniente".
El Tratado de Derecho Civil lnternacional de Montevideo de l889 no prev la prrroga
de jurisdiccin internacional. El Tratado de l940 aadi al art. 56 un 3 y 4 prrafo que
dispone ".Se permite la prrroga territorial de la jurisdiccin, si, despus de promovida
la accin, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones
referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe
expresarse en forma positiva y no ficta".
Entre las dos modalidades expuestas y ejemplificadas del acuerdo de prrroga de
jurisdiccin, estimamos ms conveniente el "compromiso" ya que ste se celebra con
posterioridad a la controversia y por ello las partes estn en mejores condiciones para
valorar la eleccin de un tribunal, que aquellos que slo estn enfrentados a una
controversia eventual. El fundamento de tal facultad radica en el propsito de facilitar a
las partes la eleccin de un tribunal neutral, de ah que se advierte que las ms
modernas tendencias no subordinan la eleccin a la existencia de un contrato razonable
entre el foro elegido y el litigio.
CONVENClON lNTERAMERlCANA SOBRE COMPETENClA EN LA ESFERA
lNTERNAClONAL PARA LA EFlCAClA EXTRATERRlTORlAL DE LAS SENTENClAS
EXTRANJERAS (ClDlP lll, La Paz, Bolivia, l984)(aun no ratificada):
Si bien el trmino utilizado es el de "competencia internacional" alude a la jurisdiccin
internacional".
Resuelve un problema de jurisdiccin indirecta, al solo efecto de reconocer o negar
eficacia a la sentencia extranjera.
Posee un carcter claramente fragmentario debido al nmero de materias excluidas de
su alcance, tales como su estado civil y capacidad de las personas fsicas, pensiones
alimenticias, sucesiones, quiebra, y otras.
El art. 2 reconoce jurisdiccin internacional al magistrado actuante que hubiere
intervenido para evitar una denegacin de justicia, ante la inexistencia de un tribunal
poseedor de jurisdiccin internacional.
Esta disposicin subsidiaria no es un principio de competencia, pero en todo caso,
funciona como tal. Para evitar un uso abusivo del mismo, la Convencin deja librado al
criterio del juez del reconocimiento determinar si exista la posibilidad de denegacin de
justicia.
El art. l regula la jurisdiccin internacional indirecta en funcin de principios que varan
en atencin a la naturaleza de las diversas acciones.
Acciones personales:
Domicilio del demandado.
Prrroga: escrita o tcita.
Clusula compromisoria.
Acciones reales:
Muebles: - lugar de de situacin; domicilio del demandado.
-prrroga: escrita o tcita.
. lnmuebles: lugar de situacin.
DOCUMENTOS EXTRANJEROS, requisitos para su eficacia extraterritorial:
Al aludir a los documentos extranjeros lo hacemos en un sentido muy amplio. En ambos
Tratados de DPl de Montevideo, bajo el ttulo de "Las legalizaciones", se contemplan las
sentencias, laudos homologados expedidos en asuntos civiles y comerciales, las
escrituras pblicas y dems documentos autnticos otorgados por los funcionarios de
un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias. Si estos documentos obtenidos en el
extranjero son exhibidos en nuestro pas, deben reunir cierto requisitos para poseer
eficacia.
El art. 3 de dicho tratado dispone: "Las sentencias o laudos homologados expedidos en
asuntos civiles y comerciales, las escrituras pblicas y dems documentos autnticos
otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias surtirn
sus efectos en los otros Estados signatarios, con arreglo a lo estipulado en este
Tratado, siempre que estn debidamente legalizados".
La legalizacin se considera hecha en debida forma cuando se practica con arreglo a
las leyes del pas de donde el documento procede, y ste se halla autenticado por el
agente diplomtico o consultar que en dicho pas o en la localidad tenga acreditado el
gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecucin.
Las reformas introducidas en l940 al Tratado de DPl slo ataen al art 3: l- Se agregan
las sentencias y los laudos homologados dictados en asuntos contenciosos-
administrativos, 2- Se sustituye "surtirn sus efectos" por " se considerarn autnticos".
La nueva expresin es ms adecuada ya que "surtirn efectos", tratndose
particularmente de sentencias, puede conducir a la interpretacin errnea de
reconocerles autoridad de cosa juzgada o fuerza ejecutiva, cuando el precepto slo
enfoca la autenticidad de tales sentencias en su carcter de documentos precedentes
de una jurisdiccin fornea.
Todo documento extranjero redactado en idioma extranjero requiere ser traducido al
idioma nacional por un traductor pblico autorizado.
Legalizacin:
Consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del pas de donde el
documento procede.
Autenticacin:
Consiste en la certificacin de las firmas de las autoridades extranjeras, efectuada por el
cnsul argentino acreditado en el pas o en la localidad de donde el documento
procede.
Una segunda autenticacin, llamada impropiamente "legalizacin", es la que realiza el
Ministerio de relaciones Exteriores, al certificar la firma del cnsul argentino. En la
prctica la firma de un juez, por ejemplo, es legalizada por el Superior Tribunal de
Justicia o por el Ministerio de justicia, segn los casos; el cnsul del pas en cuyo
territorio se pide el reconocimiento del documento, certifica la firma de la mxima
autoridad que debido a su jerarqua ha intervenido en la legalizacin.
Es oportuno citar el art 255 del Reglamento Consular (Decreto 87l4/63), el cual dispone
que "la certificacin de firma tiene como nico efecto autenticar la misma y el carcter
del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no obstante lo cual, los
funcionarios consulares se abstendrn de autenticar firmas en documentos probatorios
de actos jurdicos contrarios a la legislacin argentina".
La disposicin fue censurada en otras oportunidades: si la autenticacin consular tiene
como nico y solo efecto certificar la firma y el carcter de la autoridad que ha
intervenido, sin juzgar de su contenido y validez en la Repblica Argentina y esta
leyenda precede a la firma y sello del funcionario consular, no encontramos fundamento
a la obligacin impuesta al cnsul de abstenerse de autenticar firmas en documentos
probatorios de actos jurdicos contrarios a la legislacin argentina. Penetrar en el
contenido del documento y juzgar de su validez intrnseca, excede las atribuciones e
incluso, en algunos casos, los conocimientos tcnico-jurdicos indispensables que
deberan poseer los funcionarios consulares.
La Repblica Argentina ratific por la ley 23458/87 la Convencin de la HAYA
(hasta el 2003 se han adherido 79 Estados) que suprime la exigencia de legalizar
documentos pblicos provenientes de un Estado contratante.
El inc. a)del art l de la Convencin califica como instrumento pblico a los documentos
emitidos por una autoridad o un funcionario perteneciente a un Tribunal del Estado,
inclusive los extendidos por un Fiscal de Justicia, un Secretario o un Oficial de Justicia.
Esta Convencin se aplica a los documentos pblicos que hayan sido expedidos en el
territorio de un Estado contratante que deba ser presentado en otro Estado contratante.
De conformidad al art segundo, cada Estado contratante eximir de legalizacin a los
documentos que deban ser presentados en su territorio. La legalizacin slo consistir
en la conformidad por la cual los funcionarios diplomticos o consulares del pas en
cuyo territorio debe ser presentado el documento, certifican la autenticidad de la firma,
el carcter con que actu el signatario del documento y, de corresponder, la identidad
del sello o timbre que lleva el documento.
Dado que la interpretacin poda crear dificultades se procur una definicin detallada y
lo ms precisa posible del trmino "legalizacin".
El significado atribuido, que constituye una verdadera calificacin autnoma, se halla
referida solamente a la supresin de la legalizacin efectuada a travs de los agentes
diplomticos o consulares del pas, en el cual el documento ha de ser presentado;
completndose la disposicin de una limitada enumeracin de los efectos atribuidos a
esa formalidad en el Convenio: autenticidad de las firmas, carcter en el que actu el
signatario del documento, en su caso, identidad del sello o timbre.
La Convencin opta por establecer como nica formalidad exigida para identificar los
datos antes mencionados la insercin de un certificado denominado "Acotacin" o
"Apostilla" que deber ser impreso en el mismo documento o en una extensin o
prolongacin del mismo, de conformidad con un modelo que la misma Convencin
proporciona en un anexo. Tendr la forma de un cuadrado de 9 cm de lado como
mnimo, que contiene una serie de tems numerados y uniformes que podan estar
redactados en el idioma oficial de la autoridad que la impide, sin embargo, el ttulo
APOSTlLLE (Convention de la Haye, octubre 5, l9l6) deber estar escrito en francs.
Cada Estado contratante designar las autoridades con competencia para hacer la
acotacin prevista y deber notificar esa designacin al Ministerio de Asuntos
extranjeros de los pases bajos, en el momento de depositar el documento de
ratificacin. En nuestro pas se ha designado como autoridad competente al Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, a travs de la direccin general de asuntos
consulares, Departamento de Legalizacin.
La Cmara Nacional Comercial sala E, resolvi: "dado que la RA ha adherido a la
Convencin de la Haya de l96l, ha quedado suprimido el requisito de la legalizacin
para un documento pblico emitido en un Estado contratante -lnglaterra- de la misma
pueda producir efectos en nuestro pas, por ende, para acreditar la autenticidad del
origen de tales instrumentos deber cumplimentarse como nico recaudo la insercin
de un certificado, "APOSTlLLA" que deber ser expedido por la autoridad competente
del Estado en que se origin el documento".
RECONOClMlENTO Y EJECUClN DE SENTENClAS Y LAUDOS ARBlTRALES
EXTRANJEROS:
l-Consideraciones generales:
El presente contexto mundial de globalizacin de la economa, interdependencia de los
mercados y el numeroso trfico internacional de personas y/o cosas, ha hecho que en lo
jurdico y en lo justiciable, se realicen importantes esfuerzos por encontrar frmulas
comunes para solucionar el cumplimiento y la ejecucin de rdenes y/o medidas
judiciales que involucren a sujetos de existencia fsica e ideal que se encuentran
sometidos a distintas jurisdicciones.
lntentamos demostrar aqu, un esquemtico panorama legal y jurisprudencial de los
ltimos aos, respecto a la posibilidad de iniciacin, desarrollo y cumplimiento de
procesos que involucran la participacin de rganos de justicia de dos o ms pases,
teniendo en cuenta que de este tema entra en juego el "Auxilio Jurdico lnternacional" a
travs de un juez exhortante y un juez exhortado, los cuales pueden ser idnticos,
similares o completamente diferentes.
2-Competencia lnterna e lnternacional:
Competencia lnternacional: existe cuando nos referimos a la facultad de un Tribunal de
Estado, de declararse competente y juzgar determinados elementos extranjeros que le
son ajenos a la aplicacin comn del derecho interno. Se dice comnmente que es el
"Juez de la Sentencia" quien tiene competencia internacional, pero el problema es llegar
a determinar cmo se atribuye la facultad de dictarla.
Competencia lnterna: cuando un juez interviene en la causa porque as se lo manda el
derecho que a su vez le otorga imperium para llevar el caso de resolucin y ejecutar su
cumplimiento.
El Profesor ALVARADO VELLOSO ("jurisdiccin y Competencia - L.L.l985) nos dice
que: "..en el orden interno la competencia se refiere al reparto de causas segn distintas
diversiones efectuadas por el legislador por motivos de ESPEClALlDAD - TRAMlTE -
ECONMlCA - POLlTlCA JUDlClAL - ETC.
En general son las siguientes:
En razn de la materia: civil, laboral, comercial, penal, etc.
En razn de la cuanta de la pretensin.
En razn del territorio: domicilio del actor, del demando, lugar de situacin del inmueble.
En razn de diferentes grados de soberana estatal (municipal, departamental,
provincial, estadual, nacional, federal).
Existe acuerdo mayoritario en que estas divisiones sean aceptadas por los derechos
procesales internos y en principio su aplicabilidad no presenta problema alguno para el
juez o tribunal que decide un caso interno.
Por otra parte, la competencia internacional no se encuentra legislada en las leyes
internas, acerca del reparto y atribucin de casos. Es entonces que, para cada caso en
concreto, la orientacin para determinar el tribunal competente de la causa, ha
provenido del aporte valioso de la jurisprudencia.
Tambin debemos destacar la tarea realizada en pro de la efectiva aplicacin de las
Convenciones lnteramericanas, especialmente la Convencin lnteramericana sobre
Eficacia Territorial de Sentencias y Laudos Extranjeros - ClDlP ll - l979 (ratificada por
Ley 22.92l).
La materia de los conflictos de competencia (como una cuestin a dilucidar, previa al
conflicto de leyes) es, segn la doctrina, relativamente nueva en el DlP continental, el
cual se ocup primeramente, de descubrir la ley aplicable antes de quien la iba a
aplicar.
Asimismo, segn MOLLERS ".el retraso en el estudio de la competencia internacional
dentro del DlP continental se debe tambin a su ubicacin dentro del Derecho Procesal
lnternacional, que a su vez es Derecho Pblico.
Entonces, el l paso que debemos decidir, es QU PAlS ENTlENDE EN LA CAUSA.
Una vez resuelto esto, hay que acudir a las normas internas de reparto de la
competencia dentro del pas, a los efectos de saber QU TRlBUNAL ES
COMPETENTE en razn de la materia, territorio, cuanta, grado, etc.
La competencia internacional puede ser DlRECTA O lNDlRECTA (como ya lo sabemos).
Cuando se trata de la competencia de los Tribunales propios para resolver un caso con
elementos extranjeros, estamos frente a la competencia DlRECTA.
Cuando el Tribunal propio debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del
reconocimiento de la competencia de los cuales emana, hablamos de competencia
internacional lNDlRECTA.
3-Reconocimietno Y Ejecucin De Sentencias Extranjeras.
El reconocimiento o ejecucin judicial. Los requisitos exigidos para reconocer o ejecutar
una sentencia extranjera son generalmente los mismos en la mayora de los
ordenamientos legales vigentes en el mundo jurdico actual. En el reconocimiento, el
juez acepta un derecho consagrado por la sentencia (Ej.: un divorcio). En la ejecucin,
el titular del derecho consagrado por la sentencia extranjera exige el concurso de la
fuerza pblica local, por intermedio del juez interviniente para obtener el resultado
material de su pretensin (Ej.: una ejecucin de bienes promovida por el acreedor).
Los Tratados de Derecho Procesal lnternacional de Montevideo establecen en sus
respectivos arts. 5. .. a) . que las sentencias u laudos arbitrales en asuntos civiles y
comerciales dictados en uno de los estados signatarios, tendrn la misma fuerza en los
dems, si la sentencia o laudo eman de un tribunal competente en materia
internacional."
Dice WElNBERG de ROCA, que estos Tratados " ..no establecen cmo determinar la
competencia internacional indirecta.", agregando la misma autora que "..para
determinar la competencia internacional indirecta se puede:
Recurrir a las reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o
ejecutar la sentencia extranjera (bilateralizacin de las reglas de competencia del foro,
es decir, que el juez va a reconocer la sentencia extranjera si el juez extranjero era
competente de acuerdo a las propias normas de competencia del juez requerido; en
otras palabras, el juez reconoce la sentencia extranjera si el ordenamiento extranjero
confiere competencia a sus jueces en los mismos casos que el juez le confiere a l).
Recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dict la
sentencia.
Recurrir a la elaboracin de normas especiales para la competencia internacional
indirecta. ste ltimo supuesto est dado por la armonizacin legislativa por Tratados o
asimilacin de normas idnticas en los distintos derechos internos.
4-TRAMlTE DE EXCEQUATUR. Requisitos:
Es un procedimiento de conocimiento especial a travs del cual se reconoce eficacia a
las resoluciones judiciales o arbitrales extranjeras, quedan comprendidos los laudos
homologatorios.
Es necesario distinguir entre:
Reconocimiento de sentencias declarativas o constitutivas de estado: en las cuales se
admite su validez extraterritorial, (sentencia de divorcio).
Reconocimiento de sentencias contenciosas: susceptibles de ser sometidas a
exequtur.
Slo las sentencias condenatorias son susceptibles de ejecucin. Para el
reconocimiento y ejecucin de una sentencia extranjera es necesario que se cumplan
determinados requisitos formales, procesales y materiales que estn previstos en la
legislacin, requisitos de forma y de fondo o sustanciales.
La comprobacin de los requisitos que debe reunir una sentencia de condena para ser
ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado EXCEQUATUR,
(cmplase).
En general son los siguientes:
FORMALES:
lntegramente transcripta.
Copia legalizada por autoridad competente.
Si no est en castellano, deber estar traducida en su totalidad por traductor pblico.
SUSTANClALES:
Sentencia dictada por el Tribunal competente en el orden internacional.
Pasada por autoridad de cosa juzgada en el Estado que fue dictada.
lnexistencia de litispendencia internacional.
Respeto del debido proceso y legal citacin a juicio del condenado.
Obligacin vlida segn leyes internas donde se pretende ejecutar la resolucin.
No contraria al Orden Pblico.
SENTENClA VALlDA FlRME:
Una sentencia extranjera debe ser pasible de ejecucin y estar firme en su pas de
origen.
Una sentencia, en nuestro derecho, carece de la calidad de cosa juzgada mientras es o
pueda ser apelada.
Se trata de la cosa juzgada "material" y no de la "formal". Las sentencias que ponen fin
a procesos ejecutivos y que pueden ser revisadas por un juicio ordinario posterior, no
son ejecutables por carecer de la cosa juzgada material.
El Profesor Goldschmidt, cita en su obra "DlP" una sentencia de la Cmara Nacional
Civil dictada en el ao 74 por lo que se rechaz la ejecucin de una sentencia extranjera
recada en un juicio de alimentos, ya que toda condena puede ser reexaminada,
asistiendo el Tribunal de Ejecucin, el mismo derecho que tiene el juez extranjero.
DEBlDO PROCESO:
Las legislaciones exigen que la parte condenada por la sentencia a ser reconocida o
ejecutada haya sido personalmente citada. Por lo tanto, el debido proceso significa que
el condenado haya sido citado legalmente y haya asistido al proceso personalmente o
por mandatario o, en defecto de comparecencia a estar a derecho, haya sido declarado
rebelde, conforme la ley del pas donde se dict la sentencia, teniendo, al menos,
conocida la notificacin del proceso y la posibilidad de intervenir en las actuaciones en
su contra.
ORDEN PBLlCO:
Las sentencias o resoluciones extranjeras no podrn ser admitidas para ejecucin si
atentan contra el Orden pblico Nacional. As lo prevn las legislaciones procesales.
Este concepto tan amplio depende de las consideraciones de lo ms o menos
repugnante que resulte una resolucin extranjera en un momento determinado en el
pas que se pretende ejecutar.
Segn WElNBERG de ROCA debemos diferenciar el Orden Pblico lnternacional en el
conflicto de leyes, del Orden Pblico lnternacional en el conflicto de jurisdicciones. En el
l caso, el Orden Pblico opera como una barrera a la aplicacin del derecho
extranjero, siendo sustituida la ley extranjera por otra norma. En el 2 caso, la aplicacin
de esta barrera lleva el rechazo del reconocimiento y ejecucin de la sentencia
extranjera, NO de su sustitucin.
La intervencin del Ministerio Pblico, en el caso del trmite del reconocimiento o
ejecucin de la sentencia o resolucin extranjera, es, a los efectos de actuar en
resguardo y control de la incidencia de la sentencia extranjera en el Orden Pblico
Nacional. El dictamen debe ahondarse en revisar este requisito en forma primordial.
5-ALCANCE DEL EXEQUATUR:
Carcter formal: no prev el fondo de la cuestin (que sera un doble juzgamiento) sino
que se limita a verificar la autenticidad del documento, su legalidad, rgano competente,
no violacin al orden pblico del Estado donde pretende ejecutarse.
Es extensivo de la jurisdiccin internacional del Estado donde eman la sentencia.
6-EL FRAUDE LEGlS. FORUM SHOPPlNG
La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del
Tribunal que la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una
resolucin extranjera, dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha
sustrado deliberadamente de la ley aplicable a su condicin jurdica.
Este fraude a la ley apareci en el DlP en el conocido caso "CONDESA CHARAMAN
CHlMAY" mujer que se cas con un oficial francs (DUQUE DE BEAUFREEMONT) de
quien obtuvo su separacin en Francia en el ao l874. Con posterioridad se nacionaliz
en Sajonia-Coburgo para all divorciarse. En l875 la condesa contrajo nuevo
matrimonio en Berln con el PRlNClPE BlBESCO, volviendo a Francia.
BEAUFREEMONT solicit y obtuvo en la Corte de Casacin francesa, la anulacin del
2do. Matrimonio por fraude a la ley del punto de conexin (nac con la modific francesa).
En nuestro pas, la Cmara Nacional Civil, Sala C, l98l, (caso FRlTZ MANDEL), dict
en un caso de Fraudem Legis cometido por un testador que cambia su domicilio para
poder testar a favor de su 5to cnyuge, desheredando a los descendientes de sus
matrimonios anteriores. El causante testador haba nacido en Viena, Austria en l900
obteniendo la nacionalidad Argentina a los 42 aos (l942) y retomando la austriaca en
l977 (a los 77 aos). Su domicilio argentino es cambiado poco antes de su fallecimiento
por el austriaco, eludiendo de esta manera las normas argentinas aplicables que
prohben la desheredacin.
"FORUM SHOPPlNG" es la patologa que se produce con las modificacin del punto de
conexin (Nacionalidad en el caso de ltalia; Domicilio en el caso de Argentina) lo que
tiene como consecuencia, que las partes obtienen la aplicacin de una ley diferente por
parte de un Juez que normalmente no hubiera sido competente para el caso.
Tcnicamente el frum shopping se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor
elige la competencia normal de uso de los tribunales siempre que esto le permita
obtener una sentencia favorable. La conveniencia puede estar determinada por la
celeridad y costos del procedimiento, calidad de los jueces, derecho aplicable, cuanta
de los daos y perjuicios previsibles en un foro determinado y la posibilidad de
ejecucin de la sentencia resultante.
La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes
del deudor en el foro o por la existencia de Tratados entre el Estado del foro y el del
domicilio del deudor, a modo de ejemplo.
La opinin generalizada es que el "Forum Shopping" va existir mientras no se logre la
unificacin de las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los
ordenamientos similares.
FORUM NECESSlTATlS Y FORUM NON CONVENlENS, (Fernandez Arroyo, pg. l63):
El principio de legalidad aplicado al sector de la jurisdiccin internacional en materia de
DlP exige la existencia de una norma de jurisdiccin vigente en el ordenamiento para
que los jueces y tribunales de ste puedan actuar. Dicho de otro modo, un juez debe
considerarse competente slo cuando las normas (autnomas, convencionales o
institucionales) vigentes en su pas le autorizan a ejercer jurisdiccin en un determinado
caso. Lo que hace el legislador al sealar claramente cundo sus jueces son
competentes para actuar en los casos no previstos; lo mismo sucede cuando, al
elaborar una convencin internacional, los Estados se reparten la competencia sobre
los supuestos regulados. Por ambas vas, cada Estado designa, nombrndolos o no, los
casos que le son ajenos y que, en consecuencia, se sitan fuera del alcance de sus
tribunales. Por eso algunos ordenamientos prevn (y todos deberan hacerlo) el control
de la competencia en el mbito del DlP, ya sea de oficio o a instancia de parte.
Sin embargo, ninguna norma flota en el ordenamiento desvinculada de los cimientos de
ste y esto es perfectamente vlido para las normas de cualquier sector del DlP. Las
normas de jurisdiccin internacional no son ms que la concrecin, dentro de un
sistema dado, de los principios y valores consagrados en la Constitucin y en la
normativa internacional de derechos humanos. Pero puede darse que respecto a un
supuesto concreto que se presenta en unas circunstancias particulares el legislador no
haya planteado un foro de jurisdiccin internacional que permita la actuacin de sus
jueces, y que ese vaco coloque a una persona en una clara situacin de indefensin.
En la medida que esa situacin comprometa la realizacin del derecho fundamental al
acceso a la justicia, se considera que el juez puede excepcionalmente asumir
jurisdiccin. Esto es lo que se denomina foro de necesidad o forum necessitatis, donde
la palabra necesidad hace alusin a la exigencia de no dejar al actor sin posibilidad de
satisfacer sus legtimas pretensiones. (La ley Suiza lo consagra).
Desde cierta perspectiva, puede entenderse que el forum necessitatis representa una
realidad opuesta a la del forum non conveniens. Si en la explicacin de aqul decamos
que un juez que no es competente asume jurisdiccin para evitar una consecuencia no
deseable (el incumplimiento de la garanta de acceso a la justicia), de ste cabe
comentar que acta impidiendo actuar a un juez al cual una norma vigente le atribuye
competencia para resolver un caso concreto, precisamente por la misma finalidad, es
decir, para evitar tambin una consecuencia no deseable. Esto significa que la hiptesis
se configura cuando la demanda se presenta ante un juez que es competente pero que
no resulta el ms apropiado para resolver el caso en razn de las circunstancias
particulares del mismo, que el propio juez debe valorar. A diferencia del foro de
necesidad, donde la contradiccin se presenta claramente entre un vaco de legislacin
y un principio fundamental del ordenamiento -convirtindose, por tanto, en una ecuacin
relativamente fcil de resolver aun en ausencia de consagracin expresa de dicho foro-,
en el foro no conveniente la contradiccin suele afectar slo indirecta o mediatamente
tal principio fundamental, hacindose menos evidente. Un juez competente puede
estimar que al actor le convendra ms presentar la demanda en otro Estado, por una
serie de razones, que pueden pasar por el mejor acceso del otro juez a los medios
probatorios, la concentracin en el otro Estado de los elementos principales del caso, la
necesidad de ejecutar la decisin en el otro pas, etc. En ltima instancia, lo que quiere
el juez que considera a su propia jurisdiccin como no conveniente es que el caso se
resuelva donde a priori existen ms posibilidades de resolverlo en justicia.
FORO RAZONABLE:
Debe existir punto de relacin o contacto en su derecho (ejemplo: lugar de
cumplimiento, lugar donde se encuentra el bien, etc.); en caso que no guarde punto de
contacto ser foro exorbitante.
FORO EXORBlTANTE:
Un Estado atrapa bajo su jurisdiccin un supuesto que no le corresponde, ejemplo: caso
entre un argentino y un uruguayo y se elige un tribunal de Ecuador.
7-DlSPOSlClONES DEL CDlGO PROCESAL ClVlL DE LA PROVlNClA DE
MENDOZA:
EJECUClN DE SENTENClAS EXTRANJERAS:
ART. 278 CPC:
Eficacia de las sentencias extranjeras:
Las sentencias extranjeras dictadas en pases extranjeros, tendrn en la Provincia la
fuerza obligatoria que establezcan los Tratados existentes entre la Repblica Argentina
y esos pases.
A falta de tratados, podrn ejecutarse si se renen los siguientes requisitos:
Que la sentencia haya sido pronunciada por Tribunal competente en el orden
internacional.
Que haya pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que fue dictada.
Que haya sido pronunciada en virtud de una accin personal o de una accin real
mobiliaria, si la cosa mueble objeto de la demanda, fue trasladada al pas durante o
despus de la tramitacin del proceso.
Que el condenado haya sido legalmente citado y haya asistido al proceso
personalmente o por medio de mandatario o haya sido declarado rebelde conforme a la
ley del pas donde se dict la sentencia. Salvo en este ltimo caso, que el condenado
domiciliado en la Repblica no hubiese sido debidamente citado en sta.
Que la obligacin que haya dado lugar al proceso, sea vlida segn nuestras leyes.
Que no contenga disposiciones contrarias al orden pblico de nuestro pas.
ART. 279:
La sentencia extranjera cuya ejecucin se pida, deber venir ntegramente transcripta,
en copia fehaciente, debidamente legalizada.
Deber expresar adems, que existen los requisitos establecidos en el art precedente y
acompaarse traduccin suscripta por traductor matriculado.
ART. 280:
Ser competente el Tribunal de primera instancia que corresponda segn los arts. 5 y 6
(reglas para determinar la competencia y excepciones).
Se dar vista al Ministerio Fiscal y al condenado por 5 das a cada uno para que se
expidan sobre el cumplimiento de los recaudos establecidos en los arts. Precedentes y
se dictar un auto homologando la sentencia o denegando su homologacin. Este auto
ser apelable.
ART. 28l:
Cumplimiento de la sentencia: Ejecutoriado el auto homologatorio, se proceder a la
ejecucin de la sentencia en la forma establecida en el captulo precedente.
DlSPOSlClONES DEL CDlGO PROCESAL DE LA NAClN:
Captulo ll: "Sentencias de Tribunales Extranjeros- Laudos de Tribunales Arbitrales
Extranjeros":
ART. 5l7: Conversin en Ttulo ejecutorio":
Las sentencias de Tribunales Extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de
los Tratados celebrados con el pas de que provengan.
Cuando no hubiese Tratados, sern ejecutables si concurriesen los siguientes
requisitos:
Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en el que se ha
pronunciado, emane de Tribunal competente segn las normas argentinas de
jurisdiccin internacional y sea consecuencia del ejercicio de una accin personal o de
una accin real sobre un bien mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante
o despus del juicio tramitado en el extranjero.
Que la parte demandada con quien se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su derecho de defensa.
Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el
lugar en el que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley
nacional.
Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del derecho argentino.
Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultneamente, por un Tribunal Argentino, (se refiere a las excepciones de cosa
juzgada y litispendencia). En estos casos debe tratarse de casos de jurisdiccin
concurrente entre nuestro pas y el Estado Extranjero de donde proviene la sentencia,
porque si tratara de supuestos de jurisdiccin nica, uno de los Estados (el nuestro o el
extranjero) carecera de competencia en el orden internacional.
ART. 5l9: consagra la distincin entre Ejecucin y reconocimiento de una sentencia
extranjera".
ART. 5l9 (bis): Los laudos arbitrales extranjeros son ejecutables como las sentencias
judiciales. Adems del cumplimiento de los requisitos del art. 5l7, se exige que la
prrroga de jurisdiccin hubiese sido admisible conforme al art. l y que las cuestiones
que hayan sido sometidas al arbitraje no sean las que no pueden ser objeto de
transaccin (art. 842 al 849 del CC).
En el arbitraje internacional, la clusula arbitral importa una prrroga de la jurisdiccin
de los rganos del Estado, pactada por acuerdo de voluntades, que puede ser
instrumentada separadamente del contrato principal o como clusula incorporada al
mismo contrato.
ClDlP ll- SOBRE EFlCAClA EXTRATERRlTORlAL DE LAS SENTENClAS Y LAUDOS
ARBlTRALES EXTRANJEROS, (ratificada por Argentina por Ley 2292l/83):
Hasta enero de l989 esta Convencin haba sido ratificada tambin por Colombia,
Ecuador, Mxico, Per, Uruguay, Paraguay y Venezuela.
Los requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir una sentencia
extranjera para su reconocimiento o ejecucin, son esencialmente idnticos a los que se
han analizado hasta ahora. Nos limitaremos a sealar los aspectos originales:
El art. l, al enumerar las resoluciones judiciales susceptibles de eficacia extraterritorial,
incluye las sentencias penales, en cuanto se refieren a la indemnizacin de perjuicios
derivados del delito.
La competencia internacional del juez que dict la sentencia ser juzgada conforme a
las leyes del pas donde se pretende que surta efectos; es decir, la jurisdiccin
internacional indirecta es apreciada, al igual que en el CPCN (art.5l7), conforme a las
reglas de competencia territorial interna del estado requerido.
Por ltimo, se admite la eficacia parcial de una sentencia, laudo y resolucin judicial
extranjera, cuando no pueda tener eficacia en su totalidad, mediante peticin de parte
interesada.
Nota aclaratoria: existe tambin una ClDlP lll sobre competencia en la esfera
internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, La Paz
Bolivia, l984 (an no ratificada).
CONVENClN DE NEW YORK DE l958 DE LA O.N.U. SOBRE RECONOClMlENTO Y
EJECUClN DE LAUDOS ARBlTRALES EXTRANJEROS-Ley 236l9.
ART. l: Aprueba la Convencin.
ART. 2: La Repblica Argentina declara que:
A base de reciprocidad aplicar la convencin al reconocimiento y ejecucin de las
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamente.
Declara adems que solo aplicar la convencin a los litigios surgidos de relaciones
jurdicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.
La presente convencin se interpretar en concordancia con los principios y clusulas
de la Constitucin Nacional.
CONVENClN:
ART. l:
La presente Convencin se aplicar al reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aqul en que se pide el
reconocimiento y la ejecucin de dichas sentencias y que tenga su origen en diferencias
entre personas naturales o jurdicas, se aplicar tambin a las sentencias arbitrales que
no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecucin.
La expresin "SENTENClA ARBlTRAL" no solo comprender las sentencias dictadas
por los rbitros nombrados para casos determinados, sino tambin las sentencias
dictadas por los rganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan
sometido.
Al momento de firmar la presente convencin o de adherirse a ella todo Estado podr
declarar. (lo que vimos en art 2 de la ley, ver ms arriba).
ART. 2:
Cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al
cual las partes se obliguen a someter a arbitraje, todas las diferencias que puedan
surgir respecto a una determinada relacin jurdica contractual o no contractual,
concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
La expresin "ACUERDO POR ESCRlTO" denotar una Clusula Compromisoria
incluida en un contrato o un Compromiso firmados por las partes o contenidos en un
canje de cartas o telegramas.
ART. 3:
Cada uno de los Estados contratantes reconocer la autoridad de la sentencia arbitral y
conceder su ejecucin de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el
territorio donde la sentencia sea invocada.
ART. 4:
Para obtener el reconocimiento y la ejecucin, la parte que la pida deber presentar
junto con la demanda: el original debidamente autenticado de la sentencia o una copia
de ese original que rena las condiciones requeridas para su autenticidad y el original
del Acuerdo a que se refiere el Art. 2 o una copia que rena las condiciones requeridas
para su autenticidad.
Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del pas en que se
invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecucin deber presentar
una traduccin a ese idioma de dichos documentos, traduccin que deber ser
certificada por un traductor oficial o un traductor jurado o por un agente diplomtico o
consular.
ART. 5: Denegacin del Reconocimiento y de la Ejecucin:
Solo se podr DENEGAR el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, a instancia
de la parte contra la cual es invocada, si ste prueba ante la autoridad competente del
pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin:
Que las partes en el acuerdo al que se refiere el art 2 estaban sujetas a alguna
incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido
conforme a la ley a que las partes lo han sometido.
Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente
notificada de la designacin del rbitro o procedimiento de arbitraje o no ha podido por
cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa.
Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la clusula compromisoria, o contienen decisiones
que exceden de los trminos del compromiso o de la clusula compromisoria.
Que la sentencia no es an obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida
por una autoridad competente del pas en que ha sido dictada esa sentencia.
Tambin se podr DENEGAR el reconocimiento y ejecucin de una sentencia arbitral si
la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y ejecucin
comprueba que segn la ley de ese pas, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solucin por va de arbitraje y que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia
seran contrarios al orden pblico de ese pas.
ART. 7:
Las disposiciones de la presente convencin no afectarn la validez de los acuerdos
multinacionales o bilaterales relativos al reconocimiento y ejecucin de las sentencias
arbitrales concertados por los Estados contratantes.
El PROTOCOLO DE GlNEBRA DE l923 relativo a la clusula de arbitraje y la
CONVENClON DE GlNEBRA de l927 sobre la ejecucin de las sentencias arbitrales
extranjeras dejarn de surtir efectos entre los Estados contratantes a partir del momento
en que la presente Convencin tenga fuerza obligatoria para ellos.
La dems normativa es de forma, adhesin de otros pases, ratificacin de otros
Estados, etc.
PROTOCOLO MERCOSUR: PROTOCOLO LAS LEAS, l922
(Trabajo: "Cooperacin Justicia Documental y Jurisdiccional en el MERCOSUR", Dr.
Pablo de Rosas, Revista del Foro de Cuyo, t. 24, pg. 409).
El protocolo de las Leas constituy el l paso en la estructura MERCOSUR en materia
de auxilio jurdico internacional.
A-ATECEDENTES HlSTRlCOS:
Las ClDlP de Panam de l975 sobre "Exhortos y Cartas Rogatorias y Recepcin de
Pruebas en el Extranjero".
La de Montevideo de l979 sobre "Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales y Prueba e lnformacin de Derecho Extranjero".
Textos regionales clsicos: Tratados de DPl de Montevideo de l889 y de l940 y el libro
lV del cdigo de DlP de Bustamante
B-AMBlTO DEL PROTOCOLO DE LAS LEAS:
Ambito Material: ms amplio que el de las ClDlP (cooperacin de mero trmite y
probatoria y de informacin del derecho de un Estado a los Tribunales de otro, solo
obligan a prestar cooperacin en materia civil y comercial. Este Protocolo abarca las
materias: civil, comercial, laboral, contenciosa-administrativa, reconocimiento de
sentencias en materia de reparacin de daos y restitucin de bienes, pronunciadas en
materia penal.
Ambito temtico: Este Protocolo, adems de atender a lo ya mencionado anteriormente
regula el mximo nivel de integracin entre Sistemas de Administracin de Justicia de
diferentes Estados, al tratar sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias y
Laudos Arbitrales. El texto del Protocolo dej sin regular, a pedido de Brasil, la
Cooperacin lnternacional en materia de "Medidas Cautelares"; tpico que fue abordado
por separado a partir del Proyecto de Protocolo presentado por Brasil en l994 y que
luego de discutidos por todos los delegados del MERCOSUR dio nacimiento al actual
PROTOCOLO DE OURO-PRETO sobre MEDlDAS CAUTELARES, hoy, Ley Nacional
Argentina n 24579.
Ambito Espacial: El Protocolo busca someter la Cooperacin y el Auxilio Jurdico
lnternacional a parmetros comunes a todos los pases del MERCOSUR y en
consecuencia dispone "La adhesin por un Estado parte al Tratado de Asuncin,
implicar ipso iure la adhesin al presente Protocolo".
C-COOPERAClN lNTERNAClONAL DE l GRADO:
Cooperacin de Mero Trmite: El Protocolo se inspira en las soluciones acogidas por las
leyes ya mencionadas, ClDlP sobre Exhortos y cartas rogatorias y sobre Recepcin de
pruebas en el Extranjero, y en los Convenios Bilaterales. Por lo que dada la importancia
cuantitativa de este tipo de auxilio y sus connotaciones prcticas, la materia ha sido
regulada con gran meticulosidad por el Protocolo.
Condiciones: El exhorto requirente de auxilio jurdico internacional de mero trmite y
probatorio debe ajustarse a las siguientes exigencias formales, procesales y
sustanciales:
Autenticidad: En razn de que el Protocolo consagra la va de la Autoridad Central
(organismos especializados en cooperacin jurdica internacional que los Estados
adheridos estn obligados a designar) para la remisin de solicitudes de cooperacin,
prescinde de la exigencia de la Legalizacin.
Traduccin: El exhorto y la documentacin adjunta deben estar acompaados de
traduccin al idioma del exhortado.
Condiciones Procesales: a)- El exhorto debe contener informacin del plazo que
dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla. Finalidad: asegurar la mejor
proteccin de los derechos del afectado por el exhorto, asegurndole mnimas garantas
que hacen al debido proceso.
b) Descripcin de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la
cooperacin solicitada.
4- Condiciones Sustanciales: La NO afectacin del Orden Pblico lnternacional del
Estado rogado. El Protocolo alude a la excepcin en materia de auxilio de mero trmite
probatorio en relacin a 2 hiptesis:
Casos en que la cooperacin solicitada afecte por su propia naturaleza principios
bsicos del ordenamiento requerido.
Situaciones en que los procedimientos especficos resulten incompatibles con los
fundamentos del ordenamiento procesal receptor de la solicitud.
Si bien, el Protocolo no define exactamente el "Orden Pblico lnternacional" cabe
sealar que la excepcin fue concebida en defensa de los principios bsicos del
Derecho del Estado requerido.
La expresin "Orden Pblico lnternacional" debe interpretarse en sentido restrictivo ya
que la misma importa no aplicar los preceptos de la ley extranjera, lo que equivaldra a
la NO COLABORAClN JURlDlCA lNTERNAClONAL.
D-RECONOClMlENTO Y EJECUClN DE SENTENClAS Y LAUDOS ARBlTRALES:
El Protocolo abarca el Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales en materia civil,
comercial, laboral y contencioso-administrativa, as como sentencias pronunciadas por
sede Penal en materia de reparacin de daos y restitucin de bienes.
Los requisitos formales y sustanciales para darles curso a las sentencias o laudos
extranjeros en el MERCOSUR se ajustan en general a las reglas esenciales dadas por
la ClDlP de l979 sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, (ya visto antes: Ley 2292l).
Es importante destacar que el Protocolo ha EXCLUlDO intencionalmente el requisito de
la REClPROClDAD por resultar obsoleto o inadmisible ya que coloca los intereses de
los particulares en cantidad de "rehenes" de decisiones polticas de los Estados, que
pueden someterlos de este modo a injustas polticas de represalias, mxime cuando se
de la cooperacin entre pases que se encuentran en proceso de integracin regional.
Tambin debemos destacar la distincin que se hace entre "RECONOClMlENTO Y
EJECUClN ".
Consideremos correcta la distincin por cuanto la eficiencia de las sentencias
extranjeras puede ser pretendida con distintas finalidades: probatoria, de alegacin, de
su efecto de cosa juzgada y de ejecucin en caso de sentencias condenatorias.
En el DlP actual se distingue entre Reconocimiento y ejecucin. No hay Ejecucin sin
Reconocimiento, pero Sl a la inversa, dado que las sentencias extranjeras declarativas
y constitutivas slo son objeto de Reconocimiento.
lNMUNlDAD DE JURlSDlCClN. Rgimen LEY 24.488 y Decreto 849/95.
Concepto. Ley l4.467/68.
Un Estado soberano no puede ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales
de otro.
Si un particular demanda a un gobierno extranjero ante un Juez Federal, este transmite
la demanda por medio del Poder Ejecutivo al Representante del Gobierno extranjero
demandado.
El Gobierno demandado puede aceptar o declinar la jurisdiccin.
Entre provincias o cuando la demandada es una provincia la jurisdiccin es de la
C.S.J.N. en virtud del l00 de la C.N
Pero la inmunidad de jurisdiccin opuesta por un Estado Extranjero est sujeta a
condicin de reciprocidad y en cada caso se debe valorar la actitud de los tribunales
respecto de nuestro Pas. (Clusula Gronda).
ltalia en la doctrina moderna distingue entre:
Acto de imperio: en donde puede oponerse la inmunidad de jurisdiccin.
Actos de gestin: donde no puede oponerse.
Este fue el caso Gronda, donde los Tribunales ltalianos sometieron al Estado Argentino
a su jurisdiccin.
La consecuencia fue la sancin del decreto de la condicin de reciprocidad al Art. 24 de
la ley l4467, que dispone:
"Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar la falta de reciprocidad respecto de un
pas determinado, en cuyo caso el Estado extranjero s queda sometido a nuestros
tribunales."
LEY 24.488. lNMUNlDAD JURlSDlCClONAL DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
ANTE LOS TRlBUNALES ARGENTlNOS. (SANClONADA EN MAYO DE l995 Y
PROMULGADA EN JUNlO DE l995).
ART. l: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales
argentinos, en los trminos y condiciones establecidos en esta ley.
ART. 2: Los Estados extranjeros NO PODRAN lNVOCAR lNMUNlDAD DE
JURlDlSCClN en los siguientes casos:
Cuando consientan expresamente a travs de un Tratado lnternacional, de un contrato
escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos
ejerzan jurisdiccin sobre ellos.
Cuando fuera objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal
que el Estado Extranjero hubiere iniciado.
Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo
por el Estado extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del
contrato invocado o del derecho internacional-
Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el pas, derivadas de contratos celebrados en la Repblica Argentina o en
el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.
Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos
cometidos en el territorio.
Cuando se tratase de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio
nacional.
Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.
Cuando, habiendo acordado por escrito, someter a arbitraje todo litigio relacionado con
una transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los
tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos
que el convenio arbitral disponga de lo contrario.
ART. 3: Si se presentaren demandas ante los Tribunales Argentinos contra un Estado
Extranjero, invocando una violacin al Derecho lnternacional de los Derechos Humanos,
el Tribunal interviniente se limitar a indicar el actor, el rgano de proteccin
internacional en el mbito regional o universal ante el que podr formular su reclamo, si
correspondiere. Asimismo, remitir copia de la demanda al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio lnternacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo
y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional.
ART. 4: La presentacin de los Estados extranjeros ante los Tribunales Argentinos para
invocar la inmunidad de jurisdiccin no debe interpretarse como aceptacin de
competencia. La interposicin de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspender el
trmino procesal del traslado o citacin hasta tanto, dicho planteamiento sea resuelto.
ART. 5: Los jueces a pedido del Estado extranjero, podrn ampliar prudencialmente los
plazos para contestar la demanda y oponer excepciones.
ART. 6: Las previsiones de esta ley no afectarn ninguna inmunidad o privilegio
conferido por las Convenciones de Viena de l96l sobre relaciones diplomticas o de
l963 sobre relaciones consulares.
ART. 7: En el caso de una demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio lnternacional y Culto podr expresar su opinin
sobre algn aspecto de hecho o de derecho ante el Tribunal interviniente, en su carcter
de "amigo del Tribunal".
ART. 8: Comunquese, etc.. (de forma).
Decreto 849/95 - (Veto Parcial De la Ley 24.488)-
SE OBSERV EL ART. 3 DE LA LEY.
Se establece que tal norma es contraria a lo dispuesto por el art. 46 de la Convencin
lnteramericana de Derechos Humanos, incorporada con rango constitucional a nuestra
ley fundamental (art. 75, inc. 22 de la C.N.) QUE PARA LA ADMlSlN por parte de la
comisin de una peticin o comunicacin, exige que previamente se hayan interpuesto y
agotado los recursos de jurisdiccin interna, conforme a los principios del derecho
internacional generalmente reconocidos.
Que la comisin lnternacional de Derechos Humanos (organismo del cual la Repblica
Argentina es Estado parte) reiteradamente ha sostenido que es preciso antes de acudir
a un organismo o Tribunal internacional, utilizar los recursos disponibles en el derecho
interno que sean de tal naturaleza a suministrar un medio eficaz y suficiente de reparar
la queja que constituye el objeto de la accin internacional, que segn resulta de la letra
y del espritu del proyecto de ley sancionado se distingue entre actos de imperio de los
Estados y actos de gestin administrativa, constituyendo las violaciones a los derechos
humanos, por lo general, actos de imperio.
Que asimismo tienen rango constitucional la Convencin sobre la prevencin y la
sancin del delito de genocidio y la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, delitos que pueden dar lugar a responsabilidad civil,
por lo que parece impropio denegar el acceso a la justicia para demandar respecto a
tales supuestos, (estos son los motivos que fundamentan la observacin al art. 3 de la
ley 24.488).-
JURlSPRUDENClA.
El caso de la Papa loca. lnmunidad de Jurisdiccin, (se pretende llegar a una
compensacin):
El caso comienza a principios de los 80, cuando un grupo de productores de Balcarce,
decidi importar de Gran Bretaa una variedad de papas que no se produca en
Argentina. Las negociaciones se produjeron a travs de un organismo oficial de la
Corona, la Potatoe Marketing Board, con sede en Edimburgo. Esta entidad tena la
misin de asesorar a productores e interesados en todo lo concerniente a la produccin
de la papa en el Reino Unido, pero lo importante es que entre sus tareas estaba la de
controlar la calidad de la produccin. Fue este departamento oficial britnico el que
garantiz la calidad de la semilla exportada de las islas.
Mediante el asesoramiento britnico, los productores argentinos trabaron relacin con
dos firmas pequeas que quebraron, y estos contactos fueron hechos por un funcionario
del departamento de desarrollo de exportaciones de apellido Sinclair, que fue el que
seleccion a estas dos empresas.
En noviembre lleg a Mar del Plata el buque finlands Bastoe con l0.503 bolsas de
semillas de papa "Pentland Crown". Estas semillas venan con un virus llamado "Mop
Top" y Gangrena.
Se decomisa toda la semilla, y Londres enva a un especialista quien en definitiva
certific que las semillas estaban efectivamente infectadas.
Comienzan las negociaciones para que los productores fueran indemnizados por el
Gobierno Britnico, pero se interrumpen las negociaciones por la guerra de Las
Malvinas.
En l996 comienza la demanda judicial
Una pericia tcnica contable de octubre determina que entre daos y lucro cesante el
Gobierno del Reino Unido debe pagar US$ 47l millones.
Se presenta un pedido de embargo contra la deuda externa argentina a favor de
entidades britnicas. El oficio recae en la embajada de Londres en Buenos Aires y sta
alega inmunidad de jurisdiccin rechazando todas las actuaciones.
El Juez Federal dice que no puede embargar.
Pero una Cmara Federal revoc la decisin y vuelve a primera instancia donde el Juez
Federal Tresguerras rechaza la inmunidad de jurisdiccin y condena a pagar la suma de
$l78.963 a la fecha del hecho que actualizados dan $480 millones.
UNlDAD N 6
APLlCAClN DE LA LEY EXTRANJERA:
Extraterritorialidad del Derecho, (Vico per. Tomo pg. l75):
A-Problema ideolgico:
El DlP se caracteriza por la aplicacin de la ley extranjera. Si cada juez aplicase su
propio derecho muchas veces sera inadecuado porque hay situaciones jurdicas que
salen de la esfera del derecho nacional y aplicarles el derecho interno conducira a
frecuentes absurdos e injusticias.
La sentencia est destinada a declarar derechos preexistentes y no a crearlos, por ello
hay que contemplar la ley bajo la cual "se crearon", y esa ley puede estar fuera del pas
del juez, de la lex fori. De ah la extraterritorialidad del derecho.
El problema de la aplicacin de la ley extranjera tiene su discrepancia en la faz
prctica..
La ley extranjera no se encuentra, desde el punto de vista de las partes y del juez que
conoce el litigio, en la misma situacin que las normas de derecho interno.
-Las normas del derecho interno:
Estn sometidas al trmite de derecho pblico que informa sobre su preparacin,
sancin y promulgacin. Son obligatorias desde su publicacin.
La Ley extranjera, en cambio, no ha sido promulgada ni publicada como la nacional en
el territorio donde va a aplicarse. Por eso, la ignorancia de la ley no se admite para
excusar el incumplimiento de las leyes en el derecho interno, pero podra aceptarse
respecto de las leyes extranjeras.
Adems, a un juez se le puede exigir que conozca el derecho de su pas, incluso las
reglas de D.l.P. consagradas en ese derecho, pero no se le puede exigir que conozca
todas las normas del mundo para cuando sea llamado a aplicar una de ellas.
Entonces, la aplicacin del derecho interno est garantizada por reglas a las que no
pueden sustraerse ni el juez, ni las partes, y como tales reglas no caben respecto de la
ley extranjera, se plantea la cuestin de saber cmo se reemplazan.
B-Vinculacin con los fundamentos:
Si se admite como fundamento del DlP la "COMlTAS GENTlUM", la conclusin que se
desprende es que, para los jueces las leyes extranjeras "no tendran la misma fuerza
obligatoria que las nacionales, porque su aplicacin sera un acto de mera concesin
graciosa".
Si el derecho extranjero se aplica por cortesa no es una obligacin jurdica y el que pide
un favor debe facilitar los medios para que se le acuerde, (aplicacin de la ley extranjera
a pedido de parte).
Con este fundamento se vincula el sistema, en virtud del cual la ley extranjera es un
hecho que debe ser invocado y probado por las partes.
Si se admite el fundamento jurdico de la COMUNlDAD DE DERECHO debe aplicarse
el derecho impuesto por la naturaleza de la relacin jurdica (sea nacional o extranjero).
Con este fundamento se vincula el sistema de aplicacin de OFlClO de la ley
extranjera. La comunidad de derecho se traduce en las legislaciones por frecuentes
referencias a la ley extranjera. Ej: art. l2 del c.civil: "las formas y solemnidades de los
instrumentos pblicos y privados se rigen por la ley del pas de su otorgamiento, los
otorgados en nuestro pas, se rigen por el derecho interno y los otorgados fuera, por el
derecho extranjero".
Desgrabaciones de clases:
Despus de Savigny se llega a la conclusin a travs de su pensamiento de que todo el
derecho de los pases civilizados se poda practicar y aplicar en todos lados; o sea si
Francia saba lo que era la justicia, el derecho, las penas; Alemania lo mismo, Espaa
tambin, todos los pases de Europa y algunos del mundo saban lo que era lo justo y lo
injusto, lo legal y lo ilegal; todos esos pases podan aplicar el derecho de los distintos
pases porque todo era derecho en definitiva.
La famosa teora del Cosmopolitismo jurdico que desarroll tal magnitud que nadie
qued en duda de que hay un antes y un despus de Savigny. Ya nadie duda de que el
derecho extranjero vale tanto como el derecho nacional.
El tema es ver qu piensan algunos derechos nacionales sobre la aplicacin del
derecho extranjero, porque si bien lo normal es el reconocimiento del derecho
extranjero, algunos pueblos, algunas culturas, y no las peores si no las mejores, casi
entienden por qu debe aplicarse por ejemplo derecho boliviano en una sentencia ma
que estoy dictando en la corte de Pars.
Todas estas teoras que se las llama nacionalistas que se unen a varias de la
incorporacin, el Dr. Candela dice que hay un poco de soberbia en estos jueces, en
estos pases que no estn para aplicar derecho de pueblitos de tercera categora
porque el derecho que yo le voy a aplicar es el de mi pas, que es un gran pas, por lo
tanto va a ser el ms justo. El pensamiento de ellos es, por qu me tengo que rebajar yo
"gran pas" a aplicar el derecho menor.
Pensamiento del Dr. Candela: "Que lindo que es creer que el Derecho de uno es el
mejor".
El Derecho lngls fue el primero que dijo que se tena que aplicar el derecho extranjero.
C-Calidad del derecho extranjero:
Esto es si se convierte en nacional o conserva su carcter de extranjero, ha dado lugar
a numerosas teoras.
TEORlAS: (Orchansky, pg. 70)
lNGLATERRA
TEORlA DE ALBERT DlCEY Y LA TEORlA DE LOS VESTED RlGHTS (sobre lo que yo
tengo me pongo otro derecho)
La teora de la cortesa constituy durante mucho tiempo el fundamento de la
extraterritorialidad, y aun hoy suele invocarse en alguna sentencia inglesa para justificar
la aplicacin del derecho extranjero. Pero paulatinamente cedi terreno a otra teora,
conocida con el nombre de Teora de los Vested Rights, cuya traduccin literal equivale
a los derechos "revestidos".
Despus de la jurisprudencia inglesa utiliz la teora de los vested rights en numerosos
fallos y sta apareci incorporada a la tradicin jurdica imperante, Albert Dicey, public
en l896 una obra titulada Recopilacin de la Ley de lnglaterra con referencia a los
conflictos de leyes (Digest). En el prlogo de la primera edicin, Dicey expresa su
propsito de llegar a la formulacin de los principios generales sobre el DlP reconocidos
por las Cortes inglesas, o para usar una expresin ms exacta, "los principios a los que
adhieren los jueces ingleses cuando resuelven conflictos de leyes". El DlP constituye
una rama del derecho de lnglaterra y como tal es expuesto.
El principio de la territorialidad estricta, segn la cual cada Tribunal debe aplicar
exclusivamente su propia ley, constituye el punto de partida obligado de cada sistema
conflictual basado en el Common Law. El problema de la jurisdiccin internacional debe
resolverse de acuerdo al siguiente principio: "el soberano de un pas tiene, por medio de
sus cortes, jurisdiccin y puede juzgar acerca de los derechos de toda materia respecto
de la cual puede dictar una sentencia eficaz; no tiene jurisdiccin en las materias
respecto de las cuales no puede dictar una sentencia eficaz".
La cuestin que debe resolver el juez, por lo tanto, es el de su propia competencia.
Resuelta sta de manera afirmativa, aplica la ley inglesa. Las leyes extranjeras slo
indirectamente son aplicadas por las cortes: cuando bajo su imperio ha nacido
vlidamente un derecho subjetivo cuyo reconocimiento se pide ante un juez ingls:
"Todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de un pas civilizado es reconocido y,
en general, ejecutado por las Cortes lnglesas". La eficacia y el reconocimiento de los
derechos subjetivos "debidamente adquiridos" bajo el imperio de una ley extranjera,
supone la intervencin de las concepciones jurdicas inglesas que deciden si el derecho
ha sido "vlidamente adquirido", si no tropieza con las excepciones de fraude a la ley,
orden pblico y satisface adems otras exigencias de las leyes inglesas.
En sntesis: el derecho objetivo es territorial, los derechos subjetivos son
EXTRATERRlTORlALES.
La misma teora de los vested rights, formulada tiempo despus por Beale en los EEUU,
con mayor riqueza de argumentos, fue abandonada despus de la muerte de Dicey,
acaecida en l922.
CRlTlCAS:
Son severas: en primer lugar, la teora supone una sentencia extranjera, cuyo
reconocimiento, se pide ante una Corte inglesa, pero es requisito esencial que el
tribunal extranjero haya sido competente, no segn las leyes extranjeras, sino conforme
a las reglas inglesas sobre los conflictos de leyes.
En segundo lugar, las defensas o excepciones que puede oponer el demandado con
motivo de una ejecucin de sentencias son: que la sentencia fue obtenida mediando
fraude a la ley , que es contraria al orden pblico, o que el procedimiento ha sido
irregular y ha violado la justicia.
En definitiva, el derecho que el demandante procura hacer reconocer es un derecho
nacido de la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que su "legitimidad" depende
fundamentalmente de las concepciones jurdicas inglesa. Por ltimo, la
extraterritorialidad de la ley extranjera no slo est en juego cuando se pide el
reconocimiento de derechos vlidamente adquiridos; en numerosos casos se trata de
situaciones jurdicas aun no constituidas y que dependen precisamente, para originarse,
de un derecho competente que las sustente: cmo se resolver, por ejemplo, en virtud
de qu ley adquirir la capacidad una persona que es nacional de un Estado, posee un
domicilio en otro y reside en un tercer pas? La Teora de los Vested Rights no
proporciona respuestas a interrogantes como el propuesto.
Dicey dej la idea, en sntesis, que el derecho extranjero deba ser respetado.
EXlSTEN DOS GRANDES UNlVERSlDADES EN EEUU: HARVARD Y YALE.
UNlVERSlDAD DE YALE. Teora del derecho Local de Lorenzen:
Parten de la base de que slo la ley local y los derechos adquiridos al amparo de la ley
local poseen existencia jurdica dentro de las fronteras.
A las relaciones con elementos extranjeros, el juez le aplica su derecho local, pero no es
el derecho local que le aplica a las relaciones nacionales, sino otro especial creado por
el juez para esa situacin particular, porque como dicen: "El Juez crea el Derecho" (en
realidad el juez esta aplicando derecho nacional pero lo embellece con derecho de su
pas).
Esta relacin jurdica con elementos extranjeros es regulada de acuerdo a sus
necesidades.
Tambin el Estado de esta forma respeta el principio de la territorialidad porque no
aplica ley extranjera sino su calco nacional.
UNlVERSlDAD DE HARVARD. Joseph Beale:
Joseph Beale, recept en los EEUU la Teora de los Derechos Sobrevestidos. Los
conflictos de leyes se refieren al reconocimiento y a los efectos de los derechos creados
en el extranjero.
Partiendo de la base que todo el derecho nace de la ley, decimos que ningn derecho
puede originarse en la exclusiva voluntad de las partes. Necesita de una ley competente
emanada del Congreso, lo cual tiene vigencia excluyente en su territorio y debe ser
nica.
Los derechos legtimamente adquiridos (ley competente) gozan de reconocimiento
extraterritorial pero no necesariamente producen efectos jurdicos, porque los efectos
dependen de una ley territorial la cual no tiene vigencia fuera de su Estado.
Entonces ante esto Beale dijo: Si viene un Argentino (con su ley argentina) el juez
norteamericano debe pedirle a los legisladores que sancionen una ley norteamericana
en base a la Argentina. Entonces, as se estara aplicando Derecho Norteamericano.
Segn el Dr Candela esto es un absurdo, si llegamos a decir eso en Artgentina hoy, nos
sacan corriendo. Pero tan loco no es, porque tenemos el caso de nuestro cdigo civil
donde Vlez hizo copia de muchos pases y se promulg en el Congreso, y es nuestro
Cdigo que no es otra cosa que una recoplilacin del derecho del mundo. Es el ms
famoso en EEUU. Beale escribi un libro, "Restatement of law" que es un libro de
consulta permanente para juristas, abogados, etc, es un verdadero cdigo de DlP con
625 artculos aunque no ha sido sancionado.
ESCUELA MAS MODERNA: Case-case, Caso del caso:
Se basa en que el juez a la hora de resolver una controversia debe investigar qu dijo o
dijeron otros tribunales respecto de un caso similar o parecido, para ver que no haya
contradiccin en los fallos, dicen ellos.
Entonces el juez norteamericano estudia mucho la jurisprudencia pero no as la
Doctrina. Para qu estudiar a Goldschmidt, Vico, Orchansky si luego no lo aplico dice el
Dr. Candela.
ESCUELA lTALlANA, DE LA lNCORPORAClN:
Para que una norma tenga valor jurdico es necesario que haya sido producido de
acuerdo con las reglas que en su ordenamiento regulan el nacimiento de nuevas
normas.
El DlP tiene como efecto la incorporacin de normas extranjeras en el ordenamiento
nacional, dndoles por este medio un valor jurdico. Pues los considera un derecho y no
un hecho como los anglosajones.
El derecho extranjero declarado competente para regir una relacin jurdica se
"incorpora al orden jurdico lnterno". Dicen, toda norma indirecta de importacin
contiene un espacio en blanco que por voluntad del legislador debe llenarse con la ley
extranjera sealada por el punto de conexin; hay dos formas:
l.-lncorporacin material (Chiovenda, Anzilotti).
2.-lncorporacin Formal (Perasi, Ago).
l.- lncorporacin Material: Las normas de DlP remiten al derecho extranjero y en virtud
de esa remisin el derecho extranjero se nacionaliza y se aplica como derecho nacional.
No se aplica derecho extranjero directamente sino que los jueces toman el derecho
extranjero y lo ajornan ( adornan, embellecen, mejoran) con derecho italiano. Esta
sentencia es vinculante para los jueces; (esto hizo Vlez con el Cdigo, trajo el derecho
de todo el mundo y lo ajorn, no fue l el que cre todo el articulado del cdigo).
Se genera en el orden interno una rama idntica a la extranjera (esta teora tiene un
gran parecido con la de Lorenzen, Teora de la ley local).
En esta teora material habra un reenvo recepticio, que genera en el orden interno una
norma idntica a la extranjera declarada aplicable.
Califican conforme a la lex fori, la sentencia es vinculante.
2.-lncorporacin Formal: Considera que en virtud de la remisin ordenada por las
normas del DlP, el derecho extranjero se inserta formalmente dentro del ordenamiento
jurdico patrio, pero no pierde por ello su calidad de extranjero.
Las normas del DlP se colocan en la categora general de normas concernientes a las
fuentes del ordenamiento mismo son concebidas como reglas de derecho pblico
interno de una naturaleza similar a las normas de derecho constitucional.
Creen que las calificaciones deben realizarse segn la lex causae.
La sentencia que surja no ser vinculante, como si lo es la material.
Ejemplo: Si se dicta sentencia en un foro Romano, no es vlida en el foro de Cicilia (no
sirve como antecedente).
Ambas teoras consideran que el juez debe aplicar derecho extranjero de oficio y
rechazan la teora del reenvo.
DERECHO RUSO l942:
Este sistema es distinto al europeo en general.
Los rusos tienen ms derechos que los extranjeros ya que en Rusia no gozan de
igualdad con los nacionales. Los derechos y privilegios que tienen los rusos no los
tienen los extranjeros. En los conflictos de leyes se aplica la ms beneficiosa para Rusia
y los rusos (salvo que el extranjero goce de una capitis diminutio, que es el derecho a
estudiar, de trabajar).
La tesis de Peteresky, segn la cual, el DlP debe incluir el estudio de todas las formas
de reglamentacin por el Derecho material de las relaciones civiles que impliquen un
elemento extranjero han cobrado gran importancia actualmente por la unificacin de
normas de intercambios comerciales en el Marco del consejo de la asistencia
econmica mutua.
TEORlA DEL USO JURlDlCO. GOLDSCHMlDT:
Para exponer esta teora hay que tener presente el pensamiento ius-filosfico de su
autor, basado en la teora trialista del mundo jurdico. El mundo jurdico posee una
estructura tridimensional: una dimensin sociolgica, una normolgica y otra dikelgica.
La norma de colisin es norma indirecta de importacin, indica como aplicable el
derecho extranjero. Derecho extranjero, como casi todas las voces, es una expresin
ambigua que debe ser desentraada.
El mundo jurdico posee una estructura tridimensional, a cul de las tres dimensiones,
o a dos o a una de ellas se refiere la consecuencia jurdica de la norma indirecta de
importacin?
Debe destacarse en primer trmino la dimensin dikelgica extranjera porque en cuanto
a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias
concepciones. Este punto de vista de la irrenunciabilidad de las concepciones propias
sobre materia de justicia, late en la institucin del orden pblico internacional.
El mundo jurdico extranjero nos parece entonces slo bidimensional y enfocamos
exclusivamente la prctica extranjera (jurisprudencia, administracin, conductas
colectivas) y las normas como descripcin de futuras conductas (aqu tenemos tanto la
dimensin sociolgica como normolgica)
Una vez caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso
darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el
respeto al elemento extranjero; y el respeto a su vez consiste en hacer con el caso lo
que presumiblemente con l haran en el pas al que pertenece. He aqu, la teora del
Uso Jurdico que puede formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una
controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho
ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar al juez ante
quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese planteado en
aqul pas.
Por todo esto es que habla de la sentencia probable del juez.
Goldschmidt dice: "colaboramos al derecho propio; somos en cierto modo sus
arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario es construido por los habitantes
espirituales del pas extranjero, con respecto a l somos meros fotgrafos. De ah que
aplicamos el Derecho propio e imitamos al derecho extranjero".
CONSECUENClAS DE LA TEORlA DEL USO JURlDlCO (ORCHANSKY):
A)- Si en el derecho extranjero declarado aplicable existiere una pluralidad de
ordenamientos jurdicos, habr que consultar el derecho interregional central o el
derecho transitorio extranjero, puesto que as lo har el juez extranjero.
B)- La Teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo. Al acudir a la
sentencia probable del juez extranjero, se llega a resultados semejantes a los que
conduce la tesis de la referencia mxima. Pero mientras que esta ltima ha sido
objetada con la famosa crtica del ping-pong internacional, la teora del uso jurdico
escapa a ese reproche.
C)- Mediante la teora del uso jco. Ningn obstculo se opone a que el juez de la causa
tenga en cuenta el derecho extranjero perteneciente a un Estado o a un gobierno no
reconocido, o con el cual media estado de guerra.
D)- Si el derecho extranjero fuese desconocido o de difcil acceso, el juez puede acudir
a otro Derecho emparentado con el que debe "imitar", puesto que la "imitacin de la
probable sentencia del juez extranjero" admite grados, y el juez as podr resolver el
caso controvertido conforme lo hara el juez cuyo derecho es desconocido.
E)- En materia de interpretacin del Derecho extranjero, la teora del uso jco. Sostiene
que nuestros jueces deben someterse a la interpretacin que los jueces extranjeros dan
a su respectivo derecho, aun en el supuesto de que sea idntico al nuestro.
F)- Por ltimo, la teora del uso jco. Atribuye al contenido del Derecho extranjero el
carcter de un "hecho notorio", el cual no es un hecho que todo el mundo es capaz de
averiguar de manera fidedigna. De ese modo escapa al principio dispositivo de la
oficialidad, o sea a ser tenido en cuenta por el juez ex oficio (Goldschmidt).
Esta teora que segn el Doctor Candela era muy buena en la prctica no funcion
mucho por el tiempo que llevaba al juez investigar el derecho extranjero, el juez no
cuenta con mucho tiempo ya que debe resolver en da.
LEGlSLAClON ARGENTlNA: ART. l3 C.C.
ART. l3: La aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la
autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo ser la
prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se
hicieren obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de leyes
especiales.
Nota del art: la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un
derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba.
"Los holandeses adoptaron la teora de DArgentre, luego sta fue adoptada por los
ingleses, la cual es copiada ms tarde por Story, Story se lo cont a Freitas y Velez
saca el art. l3 de Freitas (dice ms o menos lo mismo que DArgentre).
La solucin dada por el artculo l3 al problema del derecho extranjero en el proceso no
es satisfactoria y ha dado lugar a opiniones adversas que no se contentan con criticar la
disposicin, sino que tratan de restringirla por va de interpretacin, de eliminarla por
inconstitucional, por invadir la rbita legislativa de las provincias, o de prescindir de ella
lisa y llanamente.
ALGUNAS OPlNlONES:
Romero del Prado propuso sustituir el art. l3 por otra norma que dispusiera lo siguiente:
"La aplicacin de la ley extranjera ser hecha de oficio por el juez sin perjuicio de que
las partes puedan alegar y probar la existencia, vigencia y sentido de la ley extranjera".
Vico nos recuerda que el texto referido reconoce su fuente en Story, quien lo expuso
como una parte de la doctrina estatutaria holandesa del s. xvii. Segn Story la
extraterritorialidad de las leyes se funda en la cortesa internacional, en una
benevolencia graciosa que el litigante debe pedir, y siendo as debe proporcionarle al
juez los medios adecuados para que la concesin de ese beneficio le sea menos
molesta, aportando y probando la ley extranjera cuya aplicacin se pide. Dentro del
sistema estatutario de la cortesa internacional una norma como la del art l3 constituye
una consecuencia lgica; pero si la extraterritorialidad del derecho privado extranjero se
funda en razones jurdicas y en la existencia de normas de DlP imperativas, que
configuran un acto de soberana por parte del legislador local, el art l3 contradice la
comunidad jurdica y amenaza gravemente las bases sobre las que se asienta el DlP
Argentino, el cual corre el riesgo de transformarse en un sistema facultativo.
Siguiendo a Vico: si se procura conciliar el art l3 con el espritu autntico que inspira el
sistema de DlP Argentino-que es Savigniano-se cae en un crculo vicioso. Vico restringe
por va de interpretacin el alcance del art l3 y llega a la aplicacin del derecho
extranjero de oficio.
Goldschmidt, entiende que el art l3 vive de la merced de las provincias, ya que por
tratarse de una cuestin procesal puede derogarlo o modificarlo por el derecho procesal
provincial; y de todas maneras, an cuando las provincias no legislen sobre esta
cuestin, la elude mediante la teora del uso jurdico que manda imitar la probable
sentencia del juez extranjero e impone en nuestras autoridades judiciales la obligacin
de averiguar de oficio el derecho extranjero, el cual desde el ngulo procesal debe ser
tratado como un hecho notorio.
La doctrina argentina nos permite afirmar que existe entre los internacionalistas
unanimidad acerca de la necesidad de derogar el art l3 del cc, aunque se llegue a la
conclusin por distintos caminos.
LAS JORNADAS ARGENTlNAS DE DERECHO Y RELAClONES lNTERNAClONALES
(TRABAJO DEL DR CANDELA): celebradas en Buenos Aires el 29 de octubre-l de
noviembre de l97l, se pronunciaron sobre la cuestin en una Recomendacin: "El juez
aplicar de oficio el derecho extranjero declarado competente, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada". Siempre
que por las partes se invoque la aplicacin de una ley extranjera o tal aplicacin haya de
hacerse aun sin invocacin de parte, el juicio deber recibirse a prueba, a efectos de la
averiguacin de la existencia, contenido y tenor de esa ley.
Si bien la legislacin Argentina fue lenta en reglamentar la aplicacin de oficio de la ley
extranjera esta dio importantes pasos siendo el primer caso Testai c/Papas, donde el
juez en lo comercial de la capital hizo valer en un fallo sus conocimientos personales del
derecho italiano acerca de la clusula "a la orden" en una letra librada en ltalia,
concluyendo que no se afectaba la calificacin italiana de "ttulo a la orden".
La primera norma legislativa nacional que estableci la facultad de los jueces de aplicar,
an de oficio, de la ley extranjera, es la referida a la ley de contrato de trabajo. Esta
expresaba que: "esta ley regir todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de
las partes, sea que el contrato se haya celebrado en el pas o fuera de l en cuanto se
ejecute en su territorio cualquiera sea la nacionalidad de las partes. La ley extranjera
podr ser aplicada aun de oficio por los jueces en la medida que resulte ms favorable
al trabajador.
Actualmente la ley de contrato de trabajo ha excluido la aplicacin del derecho
extranjero, pero igualmente es el primer precedente argentino que tiende a la aplicacin
de la norma al caso concreto, con independencia de que el derecho sea nacional o
extranjero.
Tambin en igual sentido que la norma anterior, se manifiesta el art 377 del Cdigo
Procesal Civil de la Nacin: "Si la ley extranjera invocada por algunas de las partes
hubiera sido probada, el juez podr investigar su existencia y aplicarla a la relacin
jurdica materia de litigio".
El Cdigo de Bustamante y Sirvn tambin avanza sobre este tema cuando en el
artculo 409 establece: "los jueces y tribunales de cada Estado Contratante aplicarn de
oficio, cuando proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a
los que este captulo se refiere".
Art. 409: "La parte que invoque la aplicacin del derecho de cualquier Estado
contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto, vigencia y
sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada":
Es digno recordar que este Cdigo rige en Cuba, Costa Rica, panam, Repblica
Dominicana, Brasil, Per, Guatemala, Hait, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia,
Venezuela, Ecuador y Chile.
TAMBlN SE DEBE NOMBRAR COMO ANTECEDENTE, EL TRATADO DE
MONTEVlDEO Y PROTOCOLOS ADlClONALES DE l939/40:
Art l: Las leyes de los Estados contratantes sern aplicadas en los casos ocurrentes ya
sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relacin jurdica de que se
trate.
Art 2: su aplicacin ser hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.
Art 3: todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para
los casos resueltos segn su propia legislacin sern igualmente adquiridos para lo que
se decida, aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados.
LA DRA. ORCHANSKY DlO UNA CONFERENClA EN MENDOZA ENEL 200l (cuando
se estaba confeccionado un proyecto de cdigo civil), donde dijo que los jueces deban
volver al Tratado de Montevideo de l939/40 para considerar la aplicacin del Derecho
extranjero de oficio. Para el Dr Candela esta opinin era un retroceso, ya que se trataba
de volver 60 aos hacia atrs.
CONVENClN DE VlENA SOBRE LOS TRATADOS, (FUE CELEBRADO EN AUSTRlA
EL 23 DE MAYO DE l969 PERO ENTR EN VlGOR ll AOS DESPUS, EL 27 DE
ENERO DE l980):
Esta convencin nos da el primer fundamento normativo que confiere primaca al
Derecho lnternacional convencional sobre el Derecho lnterno.
En esta convencin se cambia la jerarqua entre leyes locales y tratados que hasta ese
momento se haba venido trayendo. Aqu se establece que ya que el Tratado
lnternacional es ratificado y firmado por el Poder Ejecutivo Nacional no va a poder ser
derogado por una ley local, entonces los Tratados internacionales quedaron por sobre
las leyes locales (es decir Constitucin, Tratados internacionales, Leyes locales).
Los principales artculos a tener en cuenta sobre el tema son:
Art 26: Pacta secundum servanda: Todo tratado en vigor obliga, a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
Art 27: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado.
Art 42: La validez de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un
Tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin.
Todo esto se llev a Tribunales y se dictaron 3 famosos fallos:
A)- EKMEDJlAN C/SOFOVlCH GERARDO Y OTROS:
El alto tribunal sostuvo que un Tratado internacional, es orgnicamente federal pues el
Poder Ejecutivo concluye y firma Tratados, el Congreso Nacional los desecha o aprueba
mediante leyes federales y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los Tratados aprobados
por ley, emitiendo un Acto Federal de autoridad nacional. La derogacin de un Tratado
lnternacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias
impuestas por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra
derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituir un avance
inconstitucional del Poder legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo
nacional, que es quien conduce, exclusiva y concluyentemente, las relaciones exteriores
de la Nacin (art 86 inc l4 de la CN).
"Que la Convencin de Viena.confiere primaca al derecho internacional convencional
sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico
Argentino. La Convencin es un Tratado internacional, constitucionalmente vlido, que
asigna prioridad a los Tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del
derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por
el propio derecho interno".
Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino., pues ya
no es exacta la proposicin jurdica segn la cual no existe fundamento normativo para
acordar prioridad al Tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art 27
de la Convencin de Viena.
Que la necesaria aplicacin del art 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos
del Estado argentino, asignar primaca al Tratado ante un eventual conflicto con
cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus
defectos equivalgan al incumplimiento del Tratado internacional en los trminos del
citado art 27.
Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de
cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina
reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado, por los actos de sus
rganos lnternos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto
pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido el Tribunal debe velar porque las
relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones
oriundas del derecho argentino que, de hacer producir aquel efecto, hacen cuestin
federal trascendente.
B)- FlBRACA CONSTRUCTORA S.C.A.C/ COMlSlN TCNlCA MlXTA DE SALTO
GRANDE:
Confirma el principio de la primaca de los Tratados frente a cualquier norma interna
contraria. La argumentacin de esta sentencia est en el hecho de que al haber
ratificado la Repblica Argentina la Convencin de Viena, ya no sera exacto decir que
no hay fundamento normativo para acordar prioridad al Tratado frente a la ley.
C)- CAF LA VlRGlNlA S.A. S/APELAClON, l994:
Sentencia de fecha l3 de octubre de l994; el Tribunal Superior sostiene nuevamente la
primaca de los Tratados frente a las leyes nacionales que se le opusieran, pero en esta
ocasin hara una interpretacin el Alto Tribunal, del art 3l de la Constitucin.
Pero es en esta sentencia, donde sin ninguna duda est la influencia del Ministro
Boggiano, se recuerda adems del citado art 3l, al art. 27 de la Convencin de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, cuando dice: "impone a los rganos del Estado
Argentino, una vez resguardados los principios de derecho pblico constitucionales,
asegurar primaca de los tratados ante un conflicto con una norma interna contraria,
pues esta prioridad de rango integra el orden jurdico argentino, y es invocable con
sustento en el art. 3l de la Carta Magna, bastara para rechazar el agravio del Fisco
nacional".
Como dice Rey Caro, la C.S.J.N. no recurri al art 75 inc 22 para resolver la cuestin de
fondo, y aunque no se haya efectuado una mencin expresa de la motivacin el voto del
Dr. Boggiano, seala: "Dado que al dictarse esta sentencia se halla en vigencia la
reforma constitucional conviene aclarar que no obstante, el caso est regido por el texto
anterior a dicha reforma, en razn del momento de los hechos relevantes de la litis".
En la opinin del citado Ministro no podan aplicarse las nuevas normas introducidas a
la CN, por ser el juicio que estamos viendo una situacin que se trat antes de la citada
reforma.
El Alto Tribunal en este fallo seala expresamente que es el art 3l quien da
sustentacin a la prioridad que tienen los tratados sobre las leyes nacionales.
Boggiano fundamenta con su voto lo siguiente: "Que si bien es cierto que la solucin del
problema de la relacin entre el derecho interno argentino y los tratados internacionales
remite a la organizacin constitucional del pas(.), no lo es que el enunciado del art. 3l
de la C.N. se siga que un Tratado pueda ser derogado por una ley posterior, pues los
Tratados no son leges en el sentido del adagio latino".
Contina diciendo que "a diferencia de lo que ocurre en otras constituciones ms
modernas, la Argentina no ha resuelto explcitamente lo atinente al emplazamiento de
los Tratados internacionales en el ordenamiento jurdico, limitndose a declarar, en el
art. 3l que, junto con la Constitucin y las leyes de la Nacin, constituyen la ley
Suprema. Sin embargo, tanto el lenguaje empleado por el constituyente como el
mecanismo diseado para la celebracin de los tratados permiten sostener las
afirmaciones transcriptas ut supra. As, ante la ausencia de una indicacin expresa en
contrario, es razonable atribuir al trmino "Tratado, mencionado en los art. 27, 3l, 67
inc. l9, 86 inc. l4 y l00, su significado habitual y profundo recordado en la frase de Jay,
que excluye en principio, la posibilidad que una de las partes lo derogue o revoque
unilateralmente sin que ello constituya un incumplimiento del mismo".
Ms adelante termina diciendo: "En este sentido, los convencionales fueron ms lejos
que las expresiones vertidas por el Diputado Marmol, puesto que parecera que
entendieron necesario preservar la suerte de los compromisos internacionales incluso
de un eventual cambio en la Ley Suprema de la Nacin. Ms all de este ltimo criterio,
lo cierto es que demuestra claramente el rango superior atribuido a los Tratados sobre
las leyes del Congreso".
CONSTlTUClN NAClONAL:
Por ltimo en este proceso que hemos sealado, corresponde ver la jerarqua otorgada
a los tratados internacionales en la CN-
As en el art. 75 inc. 22 de la Ley Suprema se expresa: "Aprobar o desechar tratados
concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales, y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a
las leyes".
Entendemos que con este art queda superado el problema que se plante desde el
principio del cdigo civil. La clara norma constitucional ha dejado establecido
definitivamente la jerarqua de los tratados y concordatos internacionales sobre las
leyes locales.
Cabe observar que a pesar de la jerarquizacin que se le ha dado a los tratados y
concordatos internacionales en la primera parte del inc 22 del art 75 de la CN, donde se
le otorga una categora superiores a las leyes nacionales, en modo alguno se ha
alterado la superioridad de la Constitucin sobre ellos.
Para terminar podemos decir que despus de una larga evolucin, se ha concluido que
los tratados internacionales son superior en el orden jerrquico a la ley local. Por ende
la ley l9.865 (Convencin de Viena sobre el derecho de los Tratados), 22.96l (ClDlP),
etc, las que tienen como origen tratados internacionales, son leyes superiores al resto
de la normativa nacional.
CONVENClON lNTERAMERlCANA SOBRE NORMAS GENERALES DE D.l.P. (ClDlP
ll). OBLlGATORlEDAD:
Esta Convencin fue ratificada por Argentina mediante la ley 2292l del ao l983.
Art. 2: Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn OBLlGADOS a aplicar el
derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley extranjera invocada.
Este art obliga al juez a la aplicacin del derecho extranjero en forma imperativa,
pudiendo voluntariamente las partes coadyuvar en el conocimiento de este.
En un libro escrito por Goldschmidt, titulado S.O.S. al DlP explica que su teora del uso
jurdico fue recepcionada en sta ClDlP, algo de lo cual discrepa el Dr Candela ya que
dice que no es lo mismo OBLlGATORlEDAD QUE PROBABlLlDAD, teniendo en cuanta
que al tratar de la Teora de Goldschmidt nos referimos a la sentencia probable del juez
extranjero y no a que est obligado.
Orchansky pretende volver al Tratado de Montevideo de l939/40 porque sostuvo que no
es lo mismo, "la aplicacin del derecho extranjero" de oficio a "la aplicacin del derecho
extranjero en forma obligatoria".
El Dr. Candela realiz un trabajo denominado "Nuevas Consideraciones acerca de la
aplicacin de la ley extranjera en el derecho Argentina l993/94, (anteriormente citado).
Los autores en general entendan que tal precepto estaba en franca contradiccin con el
resto de las disposiciones de DlP receptadas en nuestro Cdigo Civil, la comunidad
jurdica lo consideraba un lapsus del codificador o un grave error su inclusin en el
mismo, por lo cual nos encontrbamos con tesis que iban desde la negacin de la
aplicacin del art l3 hasta la que sostenan una aplicacin restrictiva, pero en general la
mayora de los autores se opusieron a la letra de la citada norma desde el momento del
dictado del cdigo civil.
Algunos autores (la mayora, excepto Bibiloni que en su momento sostuvo que este
artculo estaba bien), sostuvieron que el art deba ser reformado. Otro sector propiciaba
la derogacin lisa y llana del art en cuestin por entenderlo equivocado y anacrnico.
En un congreso de la AADl (Asociacin Argentina del Derecho lnternacional) l999 (del
cual el Dr. candela fue parte), el Dr. Leopoldo Fermet y Smith sostuvieron que las
cmaras de Capital Federal y de Crdoba entenda la derogacin del art l3 en forma
tcita.
CONCLUSlON:
Si bien la ley argentina prohbe la derogacin tcita, podramos decir que despus de
una larga evolucin el art l3 del cc est definitivamente derogado tcitamente, ya que
las disposiciones contenidas en la Convencin de Viena, Jurisprudencia, Ley 2292l y la
Reforma de la Constitucin Nacional nos da la seguridad para afirmar que hay una
absoluta incompatibilidad entre la norma anterior y la posterior.
Proyecto de Reforma del Cdigo civil:
Se propone la derogacin del art l3 y su sustitucin por el siguiente: "Los jueces deben
aplicar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto, aun sin invocacin de
parte, salvo que no le sea posible conocer su contenido, caso en el cual se aplicar el
derecho argentino".
Para que proceda la aplicacin del derecho extranjero se requiere que los elementos
extranjeros consten o hayan sido demostrados en la causa.
Los jueces deben establecer de oficio, el contenido del derecho extranjero, sin perjuicio
de la facultad de requerir la colaboracin de las partes y del derecho de stos de alegar
y probar la existencia y contenido de aqul.
OPlNlN DE ORCHANSKY
El derecho extranjero, cuando proceda, deber ser aplicado de oficio por el juez; no es
necesario que las partes lo invoquen.
En caso de controversia entre las partes o desconocimiento por parte del juez, ste en
una decisin preliminar fijar los aspectos del derecho extranjero que ser objeto de
prueba.
Las partes pueden utilizar todos los medios de prueba que sean idneos.
El tribunal, de oficio, podr ordenar medidas conducentes a obtener informes respecto
del derecho extranjero, utilizando para ese fin, la va diplomtica.
El tribunal goza de la ms amplia libertad en la apreciacin de las pruebas o
informaciones suministradas por las partes.
La interpretacin de la ley extranjera debe ser hecha conforme al criterio interpretativo
que existe en el pas del cual la ley procede, segn su jurisprudencia y doctrina
dominante.
La solucin propuesta rechaza la teora del hecho y se enrola en la teora jurdica que
iguala en condicin y tratamiento al derecho propio y al derecho extranjero, pero
contempla tambin las especiales circunstancias que rodean la aplicacin de este
ltimo.
UNlDAD 7
LlMlTAClONES A LA APLlCAClN DE LA LEY EXTRANJERA
Estas limitaciones surgen al entrar en accin las reglas de conflicto. Las principales son
las siguientes:
l.- El caso en el que el punto de conexin es de imposible realizacin, ejemplo cuando
la ley nacional es la que regula la capacidad y el individuo es aptrida.
2.- Caso en la que la aplicacin del derecho extranjero est subordinado a ciertas
condiciones, que segn se produzcan o no, tornan imposible dicha aplicacin. Ejemplo
reciprocidad, artculo 4 de la ley de quiebras.
3.- Fraude a la ley.
4.- Orden Pblico.
Para la existencia del problema de las limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera
son indispensables las normas de lmportacin, puesto que son stos, los que se
paralizan en virtud de dichas limitaciones.
El derecho extranjero tiene notas que lo diferencian del derecho interno sin negar el
carcter jurdico que tiene el derecho extranjero, es indudable que constituye en cierta
forma un episodio singular, pues lo comn es la aplicacin del derecho interno. Tambin
es indispensable reconocer que puede resultar ms difcil el conocimiento y el control de
ese derecho extranjero.
La regla de conflicto, generalmente indirecta, crea al legislador y al juez una situacin
de inseguridad y de duda.
La norma de colisin supone un salto al vaco, porque entraa la remisin a un derecho
extranjero cuyas disposiciones no se conocen perfectamente. Ello explica que en el
fondo de toda norma de DlP se haya implcita una clausula de reserva porque la norma
extranjera declarada competente por la regla de conflicto puede hallarse en abierta
pugna con principios morales, sociales, jurdicos, esenciales para el Estado en cuyo
territorio ha de recibir aplicacin. En tales casos, el Estado pone una valla a la
aplicacin de la ley extranjera que es el orden pblico.
Orchansky nos dice que sobre el orden pblico, los autores coinciden acerca de la
dificultad que existe para definirlo y hasta se ha llegado a pensar que slo es posible
captarlo mediante la intuicin. Una manera de eludir la definicin exacta es adoptar un
estndar jurdico, una directiva de interpretacin que por su flexibilidad se adapta mejor
al carcter eminentemente variable e impreciso del concepto.
El doctor Candela sostiene que es imposible definirlo porque va cambiando segn la
poca.
Si tuviramos que definirlo, sera as: Es el conjunto de principios inspiradores de la
organizacin del Estado y la Familia, que de acuerdo al orden moral, las buenas
costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos fundamentales.
CARACTERES DEL ORDEN PBLlCO: Autnomo, difcil de aprehender, insustituible,
variable, indefinible.
l.- Autonoma: Es el concepto autnomo, distinto e independiente de las normas
jurdicas. Estos pueden ser de Orden Pblico si comprometen los principios aludidos,
pero no deben identificarse las normas con los principios que las inspiran. El Orden
Pblico no debe confundirse con la coercitividad o imperatividad propia de todas las
normas jurdicas. El OP se asienta sobre el espritu de algunas reglas de derecho
positivo y les confiere una jerarqua superior en relacin a las dems reglas jurdicas,
pero lo hace en un determinado momento de acuerdo a las concepciones morales y a
las circunstancias polticas y econmicas, lo cual significa que la naturaleza que les
otorga no es inmutable y definitiva ya que un cambio de las circunstancias, una
alteracin de la ideologa imperante puede alterar el espritu de la legislacin y hacer
variar el concepto de OP.
No debe hablarse de leyes de OP, ni existe la posibilidad de su enumeracin
apriorstica, existe en cada ordenamiento un conjunto de principios superiores que
impregnan las normas y les otorgan ciertas caractersticas que las distingue de los
otros.
2.-Es esencialmente variable: Segn los tiempos y los pases.
Con relacin a los pases: puede afirmarse que es exclusivamente nacional, ningn juez
puede tener en cuenta ms que su propio OP. La expresin OP interno resulta
inadecuada porque sugiere la existencia de un OP supranacional.
Con relacin al tiempo: Vara. La evolucin de las concepciones morales influye en las
orientaciones jurdicas y as puede advertirse que algunas materias consideradas de OP
en un perodo histrico, dejan de serlo en otro, an sin haber experimentado
modificaciones el derecho positivo.
3.-Jurista Suizo, Brocher: Distingui dos categoras de reglas absolutamente
imperativas:
OP lnterno: Es un conjunto de disposiciones no derogables por la voluntad de los
particulares; a l alude el artculo 2l del CC (las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el OP y las buenas
costumbres)
OP lnternacional: Es un conjunto de principios que excluyen la aplicacin del derecho
extranjero, a l se refiere el art. l4 del CC (las leyes extranjeras no sern aplicables .)
ELEMENTOS DEL ORDEN PBLlCO (GOLDSCHMlDT): VlCO PAG. l94
El OP abarca a los efectos del DlP una institucin triple donde se encuentra: la clusula
de reserva, las normas directas rgidas pertenecientes a la LEX ClVlLlS FORl y norma
de exportacin-importacin. Referentes a esta ltima (exporto la pregunta e importo la
respuesta). Ejemplo: Supongamos que se inicie ante un tribunal Espaol un proceso
respecto a la validez formal de un testamento mancomunado otorgado en Alemania por
dos cnyuges alemanes.
El art. ll del cdigo espaol contiene la regla "locus regis actum" segn la cual el
testamento es vlido por serlo en Alemania. Pero hay que tener en cuenta la clausula de
reserva que se haya expresada en el mismo art. ll.
Como posible norma directa rgida, se nos ofrece el art. 669 del CC espaol, que
estatuye que"no podrn testar dos o ms personas mancomunadamente". Esta
prohibicin qued infringida por el testamento mancomunado de los cnyuges alemanes
otorgado en Alemania.
Pero la cuestin consiste en saber si la rigidez del art. 669 es tan absoluta que no
soporta derogacin alguna o si es slo relativa.
El art. 733 del CC Espaol dice: No ser vlido en Espaa el testamento mancomunado
prohibido por el art. 669 que los espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo
autorice la ley de la Nacin donde se hubiese otorgado.
Esta disposicin contiene una norma indirecta de exportacin y confiere al art. 669 una
rigidez relativa. Este art. no soporta derogacin respecto de testamentos
mancomunados hechos por espaoles en el extranjero. En cambio no reacciona contra
testamentos mancomunados de extranjeros otorgados en el extranjero.
A.- CLAUSULA DE RESERVA:
La norma de importacin declara aplicable el derecho extranjero forzosamente
desconocido al legislador nacional, puesto que, si bien conociera, al dictar su DlP, todos
los derechos civiles del mundo entero en aquel momento vigentes, no puede abarcar los
derechos futuros que, no obstante, en su da habrn de ser aplicados.
Se comprende que el legislador nacional se asegure la retirada mediante una reserva:
la llamada "clausula de reserva". Ella forma parte expresa o tcita de toda norma de
importacin
B.- NORMAS RlGlDAS:
Pertenecen siempre al derecho privado. El OP que opera en el DlP es una institucin
del derecho privado.
El Derecho Pblico es esencialmente reacio al derecho extranjero.
El Derecho Privado es esencialmente extraterritorial y la territorialidad del OP es una
excepcin.
Las normas rgidas forman parte exclusivamente del derecho privado nacional.
Qu normas dentro del derecho privado son rgidas?
l.- No son rgidas las normas pertenecientes al derecho dispositivo. Una norma
derogable por acuerdo de las partes en virtud del principio de autonoma, tambin lo es
por el derecho extranjero declarado aplicable segn la norma indirecta.
2.- Tampoco debemos identificar normas rgidas y normas coactivas. En efecto, la tesis
contraria hara prcticamente ilusoria la extraterritorialidad del derecho privado. La
fijacin de la mayora de edad constituye por ejemplo una regla coactiva del derecho
privado y no obstante, no es obstculo a que se considere en Espaa a un suizo de 20
aos, como mayor de edad.
3.- El derecho coactivo privado rigurosamente positivo, en l podemos distinguir dos
categoras:
a.- Primero nos encontramos con el derecho Natural Pretendido: Forman parte de este
grupo todos los principios que segn el legislador nacional pertenecen al derecho
nacional. La existencia de este grupo confiere al OP su carcter supranacional y
explica, en cierto modo, el adjetivo "internacional" que muchos autores le suelen aadir.
Por otro lado, no se debe olvidar que una cosa es el derecho natural y otra, lo que un
legislador nacional ofuscado por turbias pasiones cree que lo es, o intenta al menos
hacer pasar por tal. As se explica que inclusive la faceta iusnaturalista del orden pblico
cambia de pas a pas y tambin dentro del mismo pas de rgimen a rgimen. Si un
derecho extranjero infringe lo que concebimos como derecho natural no existe en el
pas extranjero ni en nuestro estado aquella comunidad jurdica mnima que constituye
un requisito del DlP. El orden pblico, en su faceta lusnaturalista, no abarca preceptos
detallados sino meros principios generales. Por ello procede aplicar un precepto
extranjero diferente del nuestro con tal que se adapte al principio general.
b.-Nos encontramos con el conjunto de aquellas normas que posponen al extranjero en
holocausto a los intereses nacionales.
El derecho de extranjera abarca el conjunto de las normas directas que posponen a lo
extranjero a fin de proteger lo nacional.
LAS NORMAS DE EXPORTAClN REFERENTES A LAS NORMAS RlGlDAS:
La oposicin de la norma rgida al derecho extranjero es absoluta en el derecho de
extranjera, en cambio, en el campo del derecho natural pretendido, esta oposicin es
slo relativa. Las normas de exportacin referentes a las normas rgidas iusnaturalistas
precisan la medida de la incompatibilidad. El problema ms importante consiste en dejar
bien sentado qu es lo que va contra el orden pblico.
El OP no rechaza una norma extranjera, sino que refuta la reglamentacin que el pas
extranjero da al sector social en cuestin. Por ello, Espaa rechaza autorizar la
celebracin de un matrimonio polgamo en Espaa, en cambio no se opone a que se
reparta el patrimonio relicto entre varios descendientes de matrimonios polgamos.
Savigny no emplea el trmino OP sino que distingue dos casos en los cuales el derecho
extranjero no puede ser aplicado:
A.-El de las leyes rigurosamente prohibitivas (basadas en un orden moral o de inters
general).
B.-El de instituciones jurdicas desconocidas (ejemplo, muerte civil, esclavitud).
NATURALEZA:
Existen en doctrina dos grandes concepciones, una que las considera un "Remedio
Excepcional" tendiente a evitar la aplicacin de la ley extranjera para impedir un mal
social y otra que ve en el OP un factor de "Competencia Normal", es decir como regla y
no como excepcin.
En el plano intermedio est la escuela ltaliana.
Por otro lado Goldschmidt y Savigny adhieren a la de Remedio Excepcional.
GOLDSCHMlDT ENCUENTRA DOS EXCEPClONES:
l.-El juez est librado a aplicar derecho extranjero cuando va en contra del inters
general, (esto se encuentra en la C.N.).
2.-El segundo remedio es el que va contra el derecho natural, ejemplo: Si alguien se
quiere casar con ms de una mujer en un pas donde no se permite la poligamia.
SAVlGNY TRATA DE DEFlNlR EL DERECHO EXTRANJERO:
l.-Que la institucin a resolver por el juez sea conocida por l.
2.-Todo aquello que vaya contra el inters de la Nacin. Ej: que los judos compren
bienes inmuebles en Alemania (segunda guerra mundial). Porque decan que los
desnaturalizaban. Las razones de la ley eran religiosas y polticas. Se trataba de los
judos de todo el mundo.
REMEDlO EXCEPClONAL. SlSTEMA DE SAVlGNY
Luego de exponer sus ideas sobre la comunidad jurdica de los pueblos y de afirmar
que cualquiera sea el juez que entienda en la causa, siempre deber aplicarse a cada
relacin jurdica el derecho ms conforme a su naturaleza ntima y esencial, seala las
restricciones a esos principios, estas restricciones en ciertos casos excepcionales
justifican la no aplicacin del derecho extranjero. Las excepciones son:
l.-Leyes de naturaleza rigurosamente obligatorias.
2.-lnstitucin de un Estado extranjero cuya existencia no est reconocida en el otro.
l.-Savigny haba clasificado a las reglas jurdicas en absolutas y supletorias. Las
supletorias no figurarn nunca en los casos excepcionales, pero sera un grave error
creer que todas las reglas absolutas configuran la excepcin. Para saber si una ley
pertenece a los casos excepcionales es necesario investigar en primer lugar la intencin
del legislador, si ste ha expresado formalmente su intencin de conferirle a la ley esa
naturaleza, tal manifestacin basta. Pero como tales declaraciones son raras, deben
distinguirse dos clases de leyes absolutas:
a.-Unas cuyo nico motivo y fin es el de garantizar por medio de reglas ciertas el
ejercicio de los derechos y han sido dictadas en el exclusivo inters de los titulares. Ej:
las relativas a la capacidad de obrar por razn de la edad o sexo.
b.-Otras que tienen por motivo y fin un principio moral. Ej: la ley que prohbe la
poligamia; o pueden haber sido dictadas por un motivo de inters econmico general
como la que restringe la adquisicin de inmuebles por parte de los judos. Estas son
leyes absolutas de naturaleza ms rigurosamente obligatorias que excluyen la
posibilidad de aplicar una ley extranjera competente en virtud de las reglas de conflictos
locales.
2.-lnstituciones de un Estado extranjero cuya existencia no se encuentra reconocida en
el nuestro: si la ley extranjera aplicable en virtud de las reglas de conflicto locales
estuviere inspirada en principios contrarios al espritu de la legislacin del Estado cuyo
juez conoce de la causa, ste no la aplicar en razn de su CONTENlDO.
Ejemplo: si en un Estado no se admite la esclavitud ni la muerte civil, la incapacidad
resultante de alguna de estas instituciones decretada en el Estado donde est
domiciliada la persona, no ser reconocida por el juez del Estado que los desconoce,
aunque la capacidad deba regirse por la ley del domicilio.
DOCTRlNA DE BARTlN (SUCESOR DE SAVlGNY)
Las relaciones jurdicas interestaduales suponen la existencia de una comunidad de
derecho derivada de su mismo grado de civilizacin.
De esta comunidad nacen dos ramas: el derecho de gentes y el DlP.
El DlP supone un vnculo jurdico que resulta de una presuncin de comunidad
internacional entre ellos; esa presuncin descansa en la igualdad de civilizacin de los
estados a quienes se refiere. Si la igualdad desaparece no habr derecho de gentes ni
DlP. Se requieren 2 condiciones para que sea viable la aplicacin de la ley extranjera:
l.-Que los Estados tengan las mismas reglas de derecho de gentes.
2.-Que exista una cierta comunidad en cuanto a las reglas de conflictos de leyes.
DOCTRlNA DE NlBOYET
Para que se aplique una ley extranjera es preciso que entre los pases exista, NO de
una manera general, sino segn cada punto en cuestin, ej: divorcio, un mnimum de
equivalencia de legislacin. Por debajo de ese mnimum no hay interpretacin jurdica.
Cuando falta el mnimum de equivalencia jurdica hay que recurrir a la nocin de OP
para evitar la aplicacin de la ley extranjera.
La falta de comunidad jurdica entre 2 pases debe graduarse, pues en cada caso
concreto y su exacta apreciacin, resultar del perjuicio que podra ocasionar la
aplicacin de la ley extranjera.
COMPETENClA NORMAL
DOCTRlNA DE PlLLET
La ley de OP tiene una competencia absolutamente normal que se identifica con la
nocin de la llamada ley general en este sistema.
Las leyes de OP, son leyes generales para que puedan llenar su objeto social.
Cuando una ley es general es que es de OP, cuando una ley es de OP es general,
ambas son una misma cosa.
Competencia normal = derecho material = derecho formal = orden pblico
La ley de OP es la nica competente.
El OP es una competencia normal, siempre se va a aplicar.
Todo derecho es territorial.
Todo el derecho de un pas es de OP
CRlTlCA:
Si todas las normas son de OP, para qu estudiamos OP?
La Doctrina de Pillet hace del OP una cosa superflua. Si la ley de OP y las leyes
generales se identifican, quiere decir que toda la ley territorial es a la vez general y de
OP. En la hiptesis de OP debiera aplicarse normalmente la ley extranjera pero con esa
aplicacin se torna peligrosa y perjudicial a la colectividad, es necesario recurrir a una
medida de defensa, a un remedio excepcional que es el OP.
ESCUELA lTALlANA (TEORlA lNTERMEDlA):
La ley nacional del individuo posee una competencia universal y determinada: el
principio general aplicable a todas las soluciones de DlP. Este principio general
reconoce tres excepciones:
l.-La autonoma de la voluntad.
2.-La forma de los actos.
3.-El OP internacional.
El OP en consecuencia, recepta una excepcin a la aplicacin normal de la ley nacional
del individuo.
CRlTlCA:
Supone dos grados de OP: nacional o interno e internacional (excepcin). Si bien para
la escuela italiana el OP internacional es una excepcin, constituye en realidad una
excepcin permanente porque en casi todas las materias en que juega la nocin de OP
la ley nacional del individuo no se aplica nunca ni ser tericamente susceptible de
aplicarse.
Cundo aplicamos derecho extranjero? Hay dos sistemas:
l.-Tratado.
2.-Cuando la misma ley del pas dice que se puede aplicar derecho extranjero.
EFECTOS DEL O.P. SEGN GOLDSCHMlDT:
La aplicacin del OP produce siempre un efecto doble: elimina derecho extranjero y lo
sustituye por derecho inofensivo.
DlSPOSlClONES DEL CDlGO ClVlL ARGENTlNO: ART l4 CC
Hiptesis: Las leyes extranjeras no sern aplicables:
lNClSO l
Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico de la Repblica; antes de aplicar
una norma de derecho privado extranjero, el juez deber examinar si ella no choca
contra los principios que inspiran el derecho pblico argentino.
Cuando su aplicacin se oponga al derecho criminal: la mencin que se hace al derecho
criminal es redundante porque se haya incluida en la expresin ms amplia "derecho
pblico". En la nota, se cita como ejemplo, las leyes de los pases en que la bigamia es
permitida, cuando en la Repblica es un crimen.
Cuando su aplicacin se oponga a la religin del Estado: esta expresin ha sido
criticada por la doctrina porque en la Repblica no existe "religin del Estado", el
gobierno federal sostiene el culto Catlico Apostlico romano y este culto forma parte
del OP Argentino, por ello como lo dice la nota "las leyes, en odio al culto catlico no
sern aplicadas por nuestros jueces".
A la tolerancia de cultos, la nota expresa: como tantas leyes que fulminan incapacidad
de derecho a los herejes, apstatas, etc., y que an las declaran a los que no profesan
la religin dominante.
A la moral y a las buenas costumbres.
lNClSO 2:
Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este cdigo:
el codificador ilustra este inciso con la nota: como la institucin de la muerte civil que ha
regido en Francia hasta l854. Antes de la sancin de la ley l3852 que incorpor la
adopcin a nuestro ordenamiento jurdico, se consideraba esta institucin contraria al
espritu de nuestra legislacin.
lNClSO 3:
Cuando fueren de mero privilegio: Savigny cita como ejemplo los derechos particulares
que ciertos pases reconocen a la nobleza, o los concedidos por ciertas leyes a las
lglesias. Este caso tambin est subsumido en el inc. l que se refiere al derecho
pblico, ya que el art l6 de la C.N. consagra la igualdad ante la ley y rechaza las
prerrogativas de sangre, de nacimiento, los fueros personales y los ttulos de nobleza.
lNClSO 4:
Cuando las leyes de ste cdigo, en colisin con las leyes extranjeras fuesen ms
favorables a la validez de los actos: ste inciso recepta la "Teora del FAVOR
NEGATlORUM PATRlDE" que procura amparar el trfico nacional declarando vlidos
los actos jurdicos por medio de la aplicacin de la ley Argentina.
El rechazo de la ley extranjera normalmente competente, no se produce por ser dicha
ley, incompatible con el OP argentino sino porque su aplicacin conducira a negarle
validez al acto.
En principio no est justificada la inclusin de esta teora en una disposicin que
contenga el OP, la nica explicacin es mediante este precepto que se consagra
tambin una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero.
FRAUDE A LA LEY: ORCHANSKY
Tiene dos elementos:
l.-lnterno: querer violar la ley.
2.-Externo: violarla.
Se da cuando hay varios acontecimientos vlidos pero que tienen un punto de conexin
que no es vlido y por lo tanto, invalida el caso en general.
A veces ocurre que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento
jurdico cuya reglamentacin de ciertas situaciones les resultan ms favorables que
otra, a la cual estn normalmente sujetos, para lograr sus propsitos:
l.- Evadir el derecho normalmente competente.
2.-Lograr la aplicacin de otro derecho ms favorable, alteran voluntaria y
maliciosamente el punto de conexin utilizado por la norma indirecta.
Segn Niboyet la nocin de fraude a la ley en DlP es el remedio necesario para que la
ley conserve su carcter imperativo y su sancin en los casos en que deje de ser
aplicable a una relacin jurdica por haberse los interesados acogido fraudulentamente
a una nueva ley.
Los autores no estn de acuerdo acerca de esta nocin:
Existe una doctrina que RECHAZA el fraude a la ley: Romero del Prado se pronuncia en
contra de su admisin, sostiene que es muy difcil la prueba de la intencin fraudulenta
y sera peligroso dejar su determinacin al soberano arbitrio judicial.
Otros ADMlTEN la nocin de fraude a la ley pero solamente para los contratos y la
forma de los actos, rechazndola por el contrario, en todas las hiptesis de cambio de
nacionalidad (Arminjon).
La ADMlSlN PLENA de la nocin de fraude a la ley es aceptada por Pillet, Niboyet,
Goldschmidt, Vico.
Para Goldschmidt el fraude a la ley constituye la caracterstica negativa del tipo legal de
la norma indirecta, es decir, aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma
acte.
EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY. LEGlSLAClN ACTUAL:
l.-Con respecto al pas, vctima del fraude: se considera que el cambio del punto de
conexin no se realiz y se niegan todas las consecuencias derivadas de la eleccin
fraudulenta. La relacin jurdica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la
rega, ello puede ocasionar la declaracin de invalidez del acto cometido en fraude a la
ley, pero esta consecuencia no es esencial, si la ley evadida exige mayores
formalidades, bastar con que se cumplan estas.
2.-Con respecto al pas cuya ley se invoca: hasta ahora, en los pases cuya ley se ha
invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley
puede aplicarse vlidamente. En efecto, si la nocin del fraude a la ley no es nada ms
que un caso de aplicacin del OP, cmo podra quebrantarse el OP del pas cuya ley
se invoca? Pero si se acepta la idea del fraude a la ley constituye un concepto
autnomo que tiene por objeto asegurar la aplicacin de todas las leyes imperativas,
hay que admitir que los diversos pases deben emplear la nocin, aunque sea su propia
ley la que se invoca.
3.-Con relacin a terceros pases: para stos, la sancin del fraude depender siempre
del fundamento y el fin que se le asigne:
a.- Si la asimilan al OP: los terceros pases procurarn restablecer el imperio de la ley
violada que armonice con la propia nocin del OP.
b.-Si le reconocen autonoma: debern sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa
eludida, ya que sta era la intencionalmente competente.
EL FRAUDE A LA LEY EN DlP ARGENTlNO. NORMATlVA:
Para Kaller, en el DlP argentino no existe una disposicin que recepte la nocin del
fraude a la ley y sancione su prctica. Sin embargo, en algunos artculos del cdigo civil
y en la ley l9550 de sociedades comerciales late la nocin que nos ocupa.
El art. l59 dispone: "las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio
se rigen por el Derecho del LUGAR DE SU CELEBRAClN, aunque los contrayentes
hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen."
-El fraude a la ley cometido por los contrayentes que abandonan su domicilio para no
sujetarse a las formas y leyes que en l rigen, CEDE FRENTE A LA TEORlA DEL
FAVOR MATRlMONl. Estamos en presencia de una evasin lcita o un fraude inocuo,
siempre que no se compruebe la existencia de impedimentos prohibidos.
-En el libro 2do, seccin tercera del cdigo civil, "de las obligaciones que nacen de los
crditos", art l207- "Los contratos hechos en pas extranjero para violar la ley de la
Repblica son de ningn valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos
en el lugar en que se hubiesen celebrado" (fraude al derecho patrio).
-Art l208: "Los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de
una Nacin extranjera no tendrn efecto alguno (fraude al derecho extranjero)".
- La ley l9550 ha sustituido el art 286 del cdigo de comercio por el art l24 que
dispone: "La sociedad constituida en el extranjero con su principal objeto destinado a
cumplirse en territorio argentino, o su sede social en la Repblica, ser considerada
como sociedad local a los efecto del cumplimiento de las formalidades de constitucin o
de su reforma y contralor de funcionamiento.
-El art. Establece la asimilacin de las sociedades nacionales y por consiguiente, la
sujecin a las disposiciones de la ley Argentina en cuanto a los requisitos de
autorizacin, registro y publicidad. Este es el mecanismo normal del fraude a la ley, que
no debe conducir a la inexistencia o nulidad de los actos realizados con fraude sino a la
recuperacin o reintegro del acto para someterlo a la ley imperativa que se pretendi
evadir.
NORMATlVA DE DlP DE FUENTE CONVENClONAL:
Los Tratados de Montevideo no contienen disposicin al respecto: omisin que no se
justifica en el Tratado de l940 porque en esa poca ya exista conciencia del problema
y abundantes antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales.
Dreyzin de Klor-Uriondo de Martinoli:
A diferencia de lo que ocurre en el cdigo civil y en los Tratados de Montevideo, en los
que no encontramos una norma general que sancione a la ley, LA CONVENClN
SOBRE NORMAS GENERALES DE DlP en su art 6 prev que: "no se aplicar como
derecho extranjero el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte".
Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la
intencin fraudulenta de las partes interesadas.
El segundo prrafo del art cuya inclusin fue muy debatida por la Comisin, incurre al
decir de Goldschmidt, en una Perogrullada, en cuanto declara que la valoracin del
fraude se hace por las autoridades competentes.
Tambin sostiene que se trata de una expresin imprecisa en razn de subjetivizar la
excepcin y considerar como objeto de valoracin la intencin fraudulenta de las partes.
En la apreciacin del fraude se valoran manifestaciones exteriores de tal intencin,
cuyos indicios tpicos son la EXPANSlN ESPAClAL de las conductas de las partes que
aparecen en un pas extranjero donde no pueden justificar su actuacin.
Otro indicio es la CONTRADlCClN TEMPORAL: las partes obran muy
aceleradamente.
-El OP y el Fraude a la ley poseen un elemento en comn y otro diferencial claramente
puesto en relieve por Goldschmidt: El elemento en comn consiste en actuar con
caractersticas negativa a la norma de conflicto. Pero al fraude a la ley lo es del tipo
legal y el OP, de la consecuencia jurdica. Sin embargo coinciden en su EFECTO cual
es, descartar la aplicacin de la norma extranjera declarada competente por la norma
de conflicto.
EL FRAUDUM LEGlS. FORUM SHOPPlNG:
-La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del
Tribunal que la ha de reconocer. Esto significa que no se puede pretender ejecutar una
resolucin extranjera, dictada a pedido de las partes, que con anterioridad se ha
sustrado deliberadamente de la ley aplicable a su condicin jurdica, (casos de fraude a
la ley: "Condesa Charaman Chimay y Fritz Mandel").
FORUM SHOPPlNG:
Dentro del foro elijo el tribunal que ms me conviene, para ello tiene que haber
competencia concurrente.
Es la patologa que se produce con la modificacin del punto de conexin (nacionalidad
en el caso de ltalia, domicilio en el caso de Argentina) lo que tiene como consecuencia,
que las partes obtienen la aplicacin de una ley diferente por parte de un juez que
normalmente no hubiera sido competente para el caso. Tcnicamente el forum shopping
se da aunque no exista fraude a la ley, cuando el actor elige la competencia normal de
uso de los tribunales siempre que esto le permita obtener una sentencia favorable. La
conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del procedimiento,
calidad de los jueces, derecho aplicable, cuanta de los daos y perjuicios previsibles en
un foro determinado y la posibilidad de ejecucin de la sentencia resultante.
La ejecutabilidad de la sentencia puede estar determinada por la existencia de bienes
del deudor en el foro o por la existencia de tratados entre el Estado del foro y el del
domicilio del deudor, a modo de ejemplo.
La opinin generalizada es que el "forum shopping" va a existir mientras no se logre la
unificacin de las legislaciones y no se dicten sentencias similares en todos los
ordenamientos jurdicos.
CASOS JURlSPRUDENClALES:
Condesa de Chiramay Chimay.
Mendez Campos, Carlos c/ Trelles, Mario (pg. l8 de unidad 7)
Fritz Mandel. - Caso AElOU
UNlDAD 8
PERSONAS FlSlCAS, (CARPETA DE LA UNC):
FlLlAClN:
CONCEPTO:
La filiacin es el vinculo jco. que une al hijo con su padre y madre. Representa un
vnculo de carcter permanente, contrariamente al de la patria potestad que es
transitorio.
Reconoce las siguientes divisiones:
Legtima: Cuando deriva de un matrimonio vlido o putativo.
Natural: Cuando procede de la unin no legalizada.
Esprea: Cuando procede de padres que tuvieron impedimentos para casarse,
perteneciendo a esta categora la adulterina, incestuosa y sacrlega.
Figurada: Es la adoptiva.
La Ley l4367 elimin toda distincin entre hijos legtimos e ilegtimos. Actualmente se
llaman hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
El art. 240 dice que la filiacin puede ser por "Naturaleza" o por "Adopcin".
NATURALEZA:
En el orden internacional, la filiacin es regida por la ley personal (domicilio o
nacionalidad). De modo que la ley personal es la que determinar por ej: los plazos del
nacimiento para la consideracin de hijo legtimo, los requisitos y formas del
reconocimiento de los hijos naturales, los efectos de tales reconocimientos, etc.
La ley que en el orden internacional rige la filiacin, es pues, la PERSONAL, pero con
las limitaciones procedentes del orden pblico internacional, que tienen lugar
especialmente en lo que se refiere a la facultad para investigar la paternidad natural.
Diversas legislaciones la prohben.
CAMBlOS DE DOMlClLlO O DE NAClONALlDAD:
En la mayor edad, el hijo puede adquirir distinta nacionalidad o domicilio, se presenta
entonces el problema de saber cual es la ley que debe regir este estado. Como solucin
general se entiende que la ley originaria que rega la filiacin cuando el hijo no poda
tener una nacionalidad o un domicilio distintos al padre, es la que contina rigiendo,
salvo disposiciones de orden pbico que limitan los derechos acordados por esas leyes,
como son las que se refieren a la investigacin de la paternidad o maternidad.
FlLlAClN LEGlTlMA: LEY APLlCABLE.
Si la ley del padre y la del hijo son diferentes cul debe aplicarse?
En relacin a la filiacin legtima se pregunta si es la ley del padre o la del hijo la que
debe aplicarse cuando una y otra son diferentes. NlBOYET opta por la ley del padre
considerndolo sujeto principal de la relacin jca. Agrega que el criterio contrario
conducira a que en una misma familia cada hijo estuviera regido por un estatuto
diferente. WElSS basndose en el hecho de que en materia de filiacin el inters ms
importante es el que concierne al hijo, se inclina por la aplicacin de ste. VlCO dice
que la ley que rige la filiacin legtima es la del padre, sin perjuicio de que en ciertos y
determinados casos el hijo pueda contestarla de acuerdo a su ley personal.
FlLlAClN lLEGlTlMA: LEY APLlCABLE
En la filiacin natural, como en la legtima, el punto relativo a los modos de prueba
admisibles depende del estatuto personal, al mismo ttulo que lo concerniente a
los efectos producidos por esta filiacin.
Dentro de esa ley personal aparece la subdivisin, segn se trate de las dos doctrinas
antagnicas de la nacionalidad o del domicilio.
Los autores continentales, partidarios del primer sistema argumentan as: Los hijos
naturales tienen, como los legtimos, un estado cuya naturaleza jca. es idntica a la de
los ltimos. Pero cul ser la ley personal que fijar ese estado? Para responder a ese
interrogante es necesario encarar diversas situaciones en las cuales puede encontrarse
un hijo ilegtimo:
Es posible que el vnculo de parentesco que lo une a sus padres se halle establecido. El
estado del hijo ilegtimo ser entonces determinado por la ley personal de aquel cuya
condicin sigue.
Si el vnculo de paternidad es desconocido y se trata de comprobarlo, ser aplicable la
ley personal que el hijo entienda tener por la pretensin que eleva.
En cuanto la forma del reconocimiento rige la ley del lugar donde es hecho, conforme al
principio locus regis actum.
La capacidad necesaria para efectuar el reconocimiento de un hijo natural es fijada por
la ley personal.
Los efectos de la filiacin natural establecida por reconocimiento voluntario o forzoso
sern reglados por la ley personal (nacionalidad o domicilio) Puesto que se refieren al
estado de las personas y a la organizacin de la familia. En nuestro pas debe tenerse
presente la ley l4367 sancionada en l954.
TRATADO DE MONTEVlDEO, DE l940:
Dispone en su art. 20 que la ley que rige la celebracin del matrimonio determina la
filiacin legtima. Al respecto, cabe observar que la circunstancia del lugar de
celebracin del matrimonio es a veces, puramente accidental y que ese hecho puede
estar separado por largos aos, del instante del nacimiento del hijo, por consecuencia
cuando nace el hijo, la ley del lugar de celebracin del matrimonio puede ser extraa de
hecho y de derecho a l y a la familia. De ah que seguramente esta regla tenga aun
dentro del mismo tratado, muy escasa aplicacin ya que el art. 2l le rectifica en seguida
disponiendo que las cuestiones sobre la legitimidad de la filiacin, ajenas a la validez o
nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del
nacimiento del hijo.
Por ltimo agrega el art. 22 "Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin
ilegtima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos".
Con respecto a estas materias no existen normas indirectas en el c. civil ni en leyes
especiales. La nica reglamentacin disponible es la que contienen los Tratados de
Montevideo, cuyas disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se
susciten con los Estados parte y analgicamente con pases no ligados por dichos
convenios.
Ambos Tratados establecen que la ley que rige la celebracin del matrimonio determina
la filiacin legtima y la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Las cuestiones sobre
legitimidad de la filiacin, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio se rigen por la ley
del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.
Los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegtima se rigen por la ley del
Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
La legitimacin establece entre padres e hijos todas las relaciones que derivan de la
filiacin legtima y en consecuencia se rigen por las mismas reglas que gobiernan a
sta.
En caso de que la ley personal del legitimante y la del legitimado sean diferentes Qu
ley se aplica?
Se han propuesto 3 sistemas:
Opta por el estatuto personal del padre.
Por el del hijo.
Es puramente territorial, acepta la ley vigente en el lugar en que cada relacin jca. se
produce o ejercita.
Para Vico es preferible el temperamento de considerar aplicables simultneamente la
ley del legitimante y del legitimado, pero slo en cuanto tengan en comn.
SlSTEMA DEL C. ClVlL:
La ley 23.264 derog la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Borda dice que esta
ley ha igualado plenamente la condicin de los hijos concebidos dentro y fuera del
matrimonio, la legitimacin deja de tener sentido jurdico, por ello la mencionada ley ha
derogado todas las disposiciones que se referan a aquella.
ESTATUTO PERSONAL: (WElNBERG PAG. l55)
El concepto de estatuto personal designa al ordenamiento jurdico aplicable para
determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas.
La terminologa se remonta a la edad media en que se diferenciaba entre los estatutos
personales, los reales y los mixtos, a las personas se le aplicaba la ley domiciliaria
como estatuto personal al igual que a los muebles que seguan a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiacin y la
sucesin.
Cuando en derecho internacional privado estamos frente a materias ntimamente
ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o
la residencia habitual. En estas materias las partes no son libres de elegir el derecho
aplicable, el cual va a ser determinado por su ley personal, a travs del punto de
conexin: domicilio, nacionalidad o residencia cuando sta sea habitual.
Nuestro Cdigo de Comercio de l859 para la provincia de Bs. As. redactado por Vlez y
Acevedo, utilizaba la nacionalidad como punto de conexin. Luego Vlez se inclina en el
C. Civil por el domicilio.
El ms antiguo punto de conexin personal fue el domicilio, porque la nacionalidad
aparece en el siglo XlX.
LEY PERSONAL. SlSTEMAS: (CARPETA)
Existe acuerdo unnime en someter el patrimonio jco. de cada persona a una LEY
NlCA con el fin de dar certeza a los derechos destinados a tener una vida ms o
menos prolongada en el tiempo y en el espacio.
La divergencia surge en la eleccin del criterio rector ya que algunos se pronuncian por
el domicilio y otros por la nacionalidad.
El sistema de las leyes personales prevalece sobre el de las leyes territoriales porque
hoy, ninguna legislacin hace regir el estado y capacidad de las personas por la ley
territorial.
Entonces existen 2 grandes sistemas dentro del sistema personal:
El que hace regir el estado y capacidad por la ley de la nacionalidad de las persona.
El que hace regir por el domicilio.
Actualmente cuando se sale de las fronteras territoriales sigue rigiendo la ley personal
que ser la ley de la nacionalidad o del domicilio segn el sistema que adopte el pas
del juez que deba deliberar. Por ello subsisten la inseguridad e inestabilidad, habiendo
fracasado todas las tentativas de llegar a suplantar uno de los sistemas por otro, o
conciliarlos.
NAClONALlDAD: (WElNBERG PAG. l60).
(Ver caso reina de la vendimia de Guaymalln).
La nacionalidad surgi como punto de conexin en el c. civil francs de l804 y en las
enseanzas de Mancini (l8l7-l877).
La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y
a los emigrados a la misma ley. Es seguido por la mayora de los pases europeos salvo
Noruega, Dinamarca, lslandia. Mientras que los Estados Americanos siguen el principio
del domicilio, que permite la rpida asimilacin de los extranjeros. En la Argentina rigi
el principio de la nacionalidad desde l859 (C. de Comercio) hasta l870 que se
sancion el c. civil.
(Carpeta pg. 2 y 3)
Recordemos que el fin del DlP es dar estabilidad y seguridad internacional a los
derechos privados. Veamos cul de estos criterios es el ms adecuado para lograr ese
fin, en cuanto al rgimen y capacidad de las personas.
FUNDAMENTOS:
El carcter y la raza.
-Los partidarios de la nacionalidad: El carcter, hbitos y cualidades de las personas
son la herencia de la raza, usos, costumbres tradiciones del lugar de origen que "son la
herencia del conjunto de elementos que constituyen el carcter y civilizacin de cada
nacin"
-Los partidarios del domicilio dicen que en el lugar del domicilio las personas realizan la
mayor parte de sus actividades, reciben la influencia del medio sobre sus hbitos y
carcter, adquieren las cualidades distintivas que los acompaan a todas partes. El
domicilio es un hecho universal y necesario, un fenmeno permanente en la vida de los
individuos.
Proteccin al nacional.
-La ley nacional protege al individuo desde su nacimiento y determina si es hijo legtimo,
natural o adulterino.
-Domicilio: Sostienen que las leyes protegen por igual a todos los habitantes
determinando cundo son personas, hijos legtimos, naturales o adulterinos etc. Sin
distincin de nacionalidad.
Certeza en el Estado de la persona.
-El sistema de la nacionalidad: dicen que con el sistema del domicilio no se da certeza
ni permanencia al estado y capacidad de las personas porque vara cuando cambia el
domicilio.
-El sistema del domicilio: refutan que el cambio de domicilio es un hecho voluntario y el
individuo que lo hace debe sufrir las consecuencias.
El problema ya lo tuvieron los estatutarios y Bouhier se inclinaban por el domicilio de
origen que nunca cambia.
Nuestro cdigo en los art. l38 dice: "El que mude su domicilio de un pas extranjero al
territorio de la Repblica y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este
cdigo, ser considerado como tal, an cuando sea menor o no emancipado segn las
leyes de su domicilio anterior".
Art. l39 dice: "Pero si fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio
anterior, y no lo fuese por las leyes de este cdigo, prevalecern en tal caso aqullas
sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable".
Conclusin: quien es capaz por las leyes de su domicilio lo sigue siendo aunque
constituya nuevo domicilio en un pas cuyas leyes no le reconocen esa capacidad. La
mayora de edad o emancipacin es un hecho irrevocable a travs del tiempo, esta
solucin da seguridad y estabilidad internacional a los actos.
Claridad y objetividad.
-Sistema de la nacionalidad: El domicilio no siempre se presenta con claridad, sus
hechos constitutivos son difciles de comprobar.
-Sistema del domicilio: El domicilio es un concepto "exacto" y uniforme en todas las
legislaciones. Estas pueden variar en detalles como por ejemplo la manera de
adquirirlo, cambiarlo o hacerlo cesar, pero estn de acuerdo en lo fundamental.
Este es el factum de la residencia y el nimo de la permanencia en ella. Por
consiguiente hay bases objetivas para su determinacin.
El domicilio refiere o relaciona la persona a un lugar determinado, en cambio la
nacionalidad refiere a un mbito muy grande en el que pueden haber muchas leyes
sobre Estado y capacidad. Ejemplo, Pases federativos como E.E.U.U. donde hay 50
leyes que pueden regir el estado y capacidad de las personas, en cambio el domicilio es
un lugar y en l no hay diferentes leyes rigiendo las mismas categoras jcas.
Carcter Feudal.
-Partidarios de la nacionalidad: Dicen que el sistema del domicilio es feudal. Se refiere
al territorio de la persona (el sistema feudal se refera a la residencia). En cambio el
sistema de la nacionalidad guarda una relacin de causa a efecto con el sistema
humanitario y extraterritorial del derecho.
-Sistema del domicilio: El domicilio tutela la libertad humana ya que depende de la libre
eleccin del individuo. En cambio el derecho de cambiar de nacionalidad se concede
excepcionalmente.
DOMlClLlO: (ORCHANSKY PAG. l57 A l62)
En el derecho romano el individuo estaba sometido a la jurisdiccin de su domicilio y al
derecho positivo de su ciudad de origen y cuando no tena "derecho de ciudad" en
ninguna poblacin, el domicilio determinaba tambin su derecho personal.
La invasin de los Brbaros hizo que se oscureciera el concepto de domicilio, el que
resurgi por la fusin de las razas, la implantacin del feudalismo y el retorno al estudio
del derecho romano, entre los siglos Xlll a XVlll el domicilio desempe un papel
preponderante en la determinacin de la ley aplicable en las materias que se colocaban
en los llamados estatutos personales especialmente lo relativo al estado y capacidad.
El concepto de nacionalidad no exista y los litigios intercomunales surgan entre
personas sometidas a un mismo poder poltico o a un mismo seor feudal. Bartolo
afirmaba que el estatuto de la ciudad se impona al extranjero cuando ste pasaba a
domiciliarse en ella.
En el c. civil francs se sustituy el domicilio por la nacionalidad, pero el domicilio sigui
utilizndose en las materias de derecho internacional privado, tales como ausencia,
celebracin del matrimonio, el discernimiento, entre otras.
Es frecuente considerar que el domicilio, que sirve de punto de conexin a numerosas
normas indirectas de DlP es el mismo que el que tiene establecido para usos internos el
derecho privado nacional, y por lo tanto exige la presencia de los dos elementos
constitutivos: residencia constante e intencin de permanecer. Esta asimilacin de
ambos conceptos es incorrecta por las siguientes razones:
El domicilio del derecho privado interno supone un hogar o una morada que se localiza
generalmente por una calle un nmero. En el DlP el domicilio, punto de conexin se
refiere a todo el Estado o toda la circunscripcin cuyo derecho es aplicable a la relacin
jurdica.
En el derecho privado interno el domicilio requiere la presencia del elemento subjetivo,
en cambio en DlP se impone la concepcin objetiva que se basa en una residencia
calificada.
En el derecho privado interno existen varias clases de domicilio ej.: real, legal, especial.
En DlP esta clasificacin resulta inadecuada. por ello se dice que quien posee un
domicilio de acuerdo al derecho interno tambin lo posee en el orden internacional, pero
la inversa no se cumple: una persona puede poseer domicilio para el DlP y carecer de
l desde el punto de vista del derecho privado interno.
Otras consecuencias son: Marido y mujer poseen domicilios separados para el derecho
privado interno, pero uno slo es el domicilio para el DlP.
La pluralidad de domicilios dentro del territorio de un mismo Estado, o los cambios
frecuentes de domicilio dentro de las fronteras territoriales, no ejerce ninguna influencia
en la determinacin del domicilio para los fines que le asigna el DlP. Por todo lo
expuesto es que se intenta recurrir a un concepto de domicilio que sea objetivo`,
prescindiendo del elemento subjetivo, pero una eliminacin pura y simple del animus
conducira a borrar toda diferencia entre la residencia y el domicilio, es por eso que
habra que sustituir el elemento subjetivo con algn otro elemento. Existen 3 medios
posibles:
Considerar que la persona est domiciliada en el Estado o circunscripcin donde tiene
su residencia "habitual" o "principal" o "permanente", no porque se considere que la
persona tenga nimo de permanecer all, sino por tratarse de una residencia calificada,
que se escoge como domicilio. La residencia habitual tiene el inconveniente que la
adquisicin del domicilio nunca podr ser simultanea con el comienzo de la residencia.
El residente, aunque se incorpore efectivamente a una sociedad carecer de domicilio
durante un lapso corto o largo, que servir de prueba de la habitualidad.
En el caso de la residencia principal, el carcter de principal no puede depender de la
apreciacin del interesado, sino que debe depender de circunstancias ostensibles para
todo el mundo y ser objeto de normas sencillas y eficaces.
La residencia permanente sirve para fijar el domicilio de la persona en el lugar donde
pasa la mayor parte de su tiempo.
Los dos ltimos criterios estn libres de inconvenientes, los cuales pueden
complementarse y ser utilizados conjuntamente.
Segn la concepcin objetiva, la realizacin del punto de conexin "domicilio" no
requiere ninguna indagacin previa sobre la capacidad de la persona y ninguna prueba
sobre el animus manendi.
De todas formas en las Convenciones de la Haya (Holanda), se observa una tendencia
a utilizar la residencia habitual como punto de conexin.
En la legislacin Argentina el Cdigo no nos da un concepto genrico de domicilio, por
ello Salvat dice que es el asiento jurdico de la persona.
El domicilio como nocin jurdica de asiento de una persona, presenta ciertos
caracteres: su necesidad (art. 90 inc.5, 96 y 98), unidad (Art. 93), su libre mutabilidad
(art. 97) y tratndose del domicilio puede aadirse su firmeza (92) y su voluntariedad
(Art.95 y 97).
En la nocin de domicilio real (Art. 89) existe un elemento objetivo, el asiento principal
de la residencia y de los negocios y un elemento subjetivo, la voluntad de constituir en
ese lugar el centro de su vida, conforme al artculo 92, en el cual la expresin "habitual"
alude al antedicho elemento subjetivo, y el Art. 97 (con nimo de permanecer en l.)
Mediante el empleo de elementos subsidiarios y en caso de habitacin alternativa en
diferentes lugares, se determina el domicilio en el lugar donde se tenga la familia, o el
principal establecimiento (Art. 93)
RESlDENClA: La residencia es el lugar de habitacin real de la persona (Salvat) el
lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin
intencin de estabilizarse all (Busso).
HABlTAClN: La habitacin est despojada de todo elemento de permanencia, es el
lugar donde una persona se encuentra accidentalmente (Busso).
Las nociones que hemos recordado pertenecen al derecho civil argentino y estn
inspiradas en la concepcin clsica; como por otra parte en el derecho internacional
privado argentino interno no hallamos un concepto autrquico de domicilio, punto de
conexin, no queda otro camino que definirlo de acuerdo con el concepto genrico
elaborado por la doctrina en base a los elementos proporcionados por el derecho
interno privado y considerar que los trminos homnimos utilizados por las normas
indirectas de derecho internacional privado contenidas en el Cdigo Civil, son sinnimos
de los utilizados por las normas materiales del mismo cuerpo legal.
(Weinberg pg. l57 y l58)
El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en
un lugar determinado con intencin de permanecer all y establecer su domicilio. La
residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el
domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una mxima legal que
toda persona debe tener algn domicilio en algn lugar y que slo puede tener uno por
vez (en principio). En el derecho ingls se asigna una importancia mayor al domicilio de
origen que al de eleccin, pues el domicilio de origen revive a travs del abandono del
domicilio de eleccin.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor
facilidad el domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad, tambin
permite la asimilacin de los inmigrantes porque se aplica la misma ley para todos. La
ley domiciliaria se aplica adems en los pases que aceptan la ley de la nacionalidad
cuando se trata de aptridas y en el caso de doble nacionalidad.
La calificacin del concepto de domicilio como punto de conexin se realiza por la lex
fori como en el caso "Jones".
EL DOMlClLlO EN LOS TRATADOS DE DERECHO ClVlL lNTERNAClONAL DE
MONTEVlDEO DE l889 Y l940: (ORCHANSKY PAG. l64 A l67)
PERSONAS CAPACES:
El Tratado de l889 dispone en su Art. 5 "La ley del lugar en el cual reside la persona
determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio".
Se refiere a las personas capaces y establece como elemento indispensable del
domicilio, la residencia, dejando libradas las "condiciones para que la residencia
constituya domicilio (esto es el animus manendi, o la habitualidad, o el carcter principal
de la residencia) a la ley del lugar donde reside el interesado. Quintana dijo sobre el
tema: Que el tratado a preferido dejar el tema bajo la legislacin interna de cada pas a
que en realidad corresponde y se ha limitado por lo mismo a prevenir todo conflicto
posible entre las leyes de dos o ms Estados.
Si el interesado vive en la Argentina todos los Estados parte del Tratado de l889 deben
interpretar el punto de conexin "domicilio" con arreglo a la ley argentina. Pero de
acuerdo a esta intervencin de la ley de residencia, cada vez que el interesado muda de
residencia, cambia la interpretacin del punto de conexin "domicilio" pudiendo cambiar
la lex domicilii aplicable a la relacin jurdica.
Si con arreglo a la ley de residencia, la persona no llenara las condiciones constitutivas
del domicilio, se la reputa domiciliada en el lugar de su residencia, conforme al Art. 9
que dispone: "Las personas que no tuvieran domicilio conocido, lo tienen en el lugar de
su residencia"
lNCAPACES:
En relacin a las personas incapaces con representante legal, el Tratado de l889
adopt dos artculos, el 7, que dice "Los incapaces tienen el domicilio de sus
representantes legales" (domicilio legal) y el art. 6 "Los padres, tutores y curadores
tienen su domicilio en el territorio por cuyas leyes se rigen las funciones que
desempean" (domicilio forzoso).
Segn Quintn Alfonsn "La vinculacin entre ambas disposiciones enhebr la
determinacin del domicilio de los incapaces en una cadena de referencias de
insospechados alcances. En efecto: el hijo menor de edad sometido a patria potestad
tiene su domicilio en donde est domiciliado su padre (art. 7); el padre tiene su domicilio
en el Estado cuya ley regula la patria potestad (art. 6); la patria potestad se regula en lo
referente a los derechos y obligaciones personales, por la ley del lugar donde se ejerce
(art. l4); y la patria potestad se ejerce donde est domiciliado el hijo (vale decir, donde
est domiciliado su padre)". Las soluciones del Tratado, consagratorias de "domicilios
legales", no son satisfactorias e integran un crculo vicioso.
CNYUGES:
El domicilio conyugal est regulado por una norma directamente material, el art. 8 inc.
l, que dispone "El domicilio de los cnyuges es el que tiene constituido el matrimonio,
y en defecto de ste, se reputa por tal el del marido".
La mujer separada judicialmente, no obstante subsistir el vnculo, tiene derecho a
establecer domicilio propio en cualquier Estado. Mientras no lo fije, conserva su
domicilio en el Estado donde est domiciliado el marido (art. 8, inc. 2).
Este domicilio propio no confiere, sin embargo, el derecho de regular las relaciones
conyugales por su propia ley domiciliaria, pues dichas relaciones conyugales se regulan
exclusivamente por la ley del domicilio conyugal. Tampoco le confiere jurisdiccin propia
para divorciarse, puesto que slo tienen competencia para ello los jueces del domicilio
conyugal (art. 62). En otros trminos, el domicilio conyugal subsiste para sus fines
especficos y coexiste con el domicilio propio que constituya la mujer separada
judicialmente.
TRATADO DE MONTEVlDEO DE l940:
PERSONAS CAPACES:
El art. 5 de ste Tratado dispone: "En aquellos casos que no se encuentren
especialmente previstos en el presente tratado, el domicilio civil de una persona fsica,
en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado en su
orden, por las circunstancias que a continuacin se enumeran:
La residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l.
A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar
integrado por el cnyuge y los hijos menores o incapaces, o la del cnyuge con quien
haga vida comn, o a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quien
conviva.
El lugar del centro principal de sus negocios.
En ausencia de todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple
residencia.(este es muy importante porque se utiliza como punto de conexin
subsidiario).
sta es una norma material que uniforma la definicin y la interpretacin del punto de
conexin "domicilio" entre los Estados parte. La interpretacin del punto de conexin
"domicilio" ya no depende de la legislacin interna de cada Estado (como ocurre en el
Tratado de l889) sino que se ha incorporado a la convencin.
lNCAPACES: El domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o
curatela, es el de sus representantes legales, y el de stas, el lugar de su
representacin (art. 7).
Por "lugar de representacin" debe entenderse el lugar donde est el juez que discierne
la tutela, que vigila la representacin, que es la sede del Ministerio pupilar. Las palabras
finales deL art. 7 slo se refieren al domicilio forzoso de los tutores y curadores y no al
de los padres, quienes pueden cambiar su domicilio de un pas a otro.
CNYUGES: El art. 8 reproduce con modificaciones nimias el Tratado de l889 y se
incorpora al art. 9 un segundo prrafo que contempla a la mujer casada abandonada
por su marido, a quien se reconoce el derecho a fijar domicilio propio en cualquier pas.
CONFLlCTOS DE DOMlClLlO. LAS SOLUClONES EN EL CDlGO ClVlL Y LOS
TRATADOS DE MONTEVlDEO. (ORCHANSKY PAG. l7l A l74).
Uno de los inconvenientes que se seala a la concepcin clsica en derecho
internacional privado es la de provocar conflictos negativos o positivos en materia de
domicilio. Por el contrario la concepcin objetiva, evita dichos conflictos, porque siempre
existe en relacin a una persona fsica esa conexin de hecho.
El conflicto negativo surge cuando conforme a ninguna legislacin interna se puede
atribuir domicilio a una persona. Los casos son los siguientes:
Carencia permanente de domicilio:
Carecen de domicilio quienes por haber llevado siempre una vida errabunda, nunca se
han establecido en un lugar con nimo de permanecer. Esta situacin se resuelve
mediante el punto de conexin subsidiario, la residencia, o se las considera domiciliadas
en el domicilio de origen.
El Cdigo Civil en su art. 90 inc. 5 dispone: "Los transentes o las personas de
ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar
de su residencia actual".
El Tratado de Montevideo de l889 en su art. 9 estatuye: "Las personas que no tienen
domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia". El de l940 en su art. 5 inc.
4.en ausencia de todas las circunstancias anteriores, reputa como domicilio la simple
residencia.
Abandono de domicilio:
Carecen de domicilio quienes, sin el propsito de cambiarlo, abandonan el que tenan
sin conservarlo (animus revertendi), para establecerse en el futuro en el lugar que el
azar le depare, como ocurre con los desplazados, refugiados, emigrados, exiliados, etc.
El Cdigo Civil, art. 96, dispone: "En el momento en que el domicilio en pas extranjero
es abandonado, sin nimo de volver a l, la persona tiene el domicilio de su nacimiento"
se debe entender por nacimiento al de origen. El caso no est previsto en los tratados;
La solucin debe ser, acudir al lugar de la "residencia actual" (que es la solucin de
carencia de domicilio).
El art. 98 del Cdigo civil dice "que el ltimo domicilio conocido de una persona es el
que prevalece, cuando no es conocido el nuevo". Para que sea de aplicacin la regla es
menester que la persona haya abandonado su domicilio anterior sin intencin de volver
l.
Privacin de domicilio:
Tambin carecen de domicilio quienes no obtienen la admisin para domiciliarse en el
pas donde se encuentran, y quienes por haber sido sancionados o por consecuencia
de ciertos estados personales ej: monstico, han sido privados del derecho a tener
domicilio.
El extranjero que ingresa a nuestro pas en calidad de residente no permanente debe
gestionar una resolucin favorable de la Direccin Nacional de Migraciones que lo
admita y transforme su residencia en definitiva. Si la resolucin es adversa, carece de
domicilio en la Repblica y hasta tanto abandone el territorio nacional debe
considerrselo un transente.
Carencia de domicilio legal:
Los menores e incapaces que nunca tuvieron un representante legal se deben reputar
domiciliados en el lugar donde fueron hallados.
El cdigo en el art. 403 dispone: "En cuanto a los expsitos o menores abandonados, el
juez competente para discernir la tutela ser el del lugar en que ellos se encontraren". Si
tienen representante legal, nunca pueden carecer de domicilio, porque la ley les
atribuye el de sus representantes.
En todos los casos descriptos la residencia acta como punto de conexin subsidiario
del domicilio. Esta solucin se prefiere a las otras que acuden al domicilio de origen o al
ltimo domicilio conocido, pues se sabe con certeza que la persona no se encuentra all.
El conflicto positivo (pluralidad de domicilios). Las normas indirectas del DlP que
adoptan como punto de conexin el "domicilio" parten del supuesto de que toda persona
tiene un domicilio y nada ms que uno. El Tratado de Montevideo de l940 en su art. 6
dispone: "Ninguna persona puede carecer de domicilio ni tener dos o ms domicilios a
la vez".
Sin embargo, la mecnica de la concepcin clsica presenta resquicios por donde
sobreviene la pluralidad, veamos los siguientes casos:
Si se entiende que la persona est domiciliada en el lugar donde reside con nimo de
permanecer, puede ocurrir que la persona resida 6 meses del ao en cada lugar con
nimo de permanecer en ambos.
Si la determinacin del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede
ocurrir que la persona tenga en dos pases distintos establecimientos de igual
importancia.
Si conforme a una legislacin nacional prevalece en la determinacin del domicilio, el
asiento de la familia, y conforme a otra legislacin prevalece el asiento de los negocios,
puede ocurrir que una persona tenga su familia en un pas y sus negocios en otro y se
lo considere, por lo tanto, domiciliado en ambos pases.
Si el hijo menor de edad tiene por domicilio legal el de sus padres y stos tienen
domicilios separados y ejercen conjuntamente la patria potestad, ha de ocurrir que el
hijo tenga dos domicilios legales a la vez (ac no podra pasar ya que si viven
separados los padres ejerce la patria potestad el que tiene la tenencia).
Existen casos en que la pluralidad es slo aparente y por lo tanto no configura
verdaderamente un conflicto positivo:
La existencia de varios domicilios dentro del territorio de una circunscripcin o Estado
no interesa al DlP, para ste slo habr un punto de conexin.
La constitucin de domicilios especiales en los contratos es una manifestacin de la
autonoma de la voluntad que provoca la prrroga de la jurisdiccin, pero no cuentan
como puntos de conexin en materia de rgimen preceptivo.
Los tutores o curadores, a quienes la ley les atribuye un domicilio FORZOSO en el
Estado en el cual ha sido discernido el cargo, pueden alegar que tienen un domicilio
REAL en otro Estado, pero tal alegacin es insostenible porque en todos los casos de
domicilios legales la ley no admite prueba en contra y el conflicto entre un domicilio legal
y uno real se resuelve siempre por el primero.
Pueden coexistir con respecto a una misma persona un domicilio relativo a sus
relaciones civiles internacionales y uno o varios domicilios comerciales relativos a sus
relaciones comerciales internacionales.
El cdigo civil resuelve a favor del domicilio legal (art. 90). El Tratado de l889 no
resuelve los casos de pluralidad de domicilios, pero el de l940 en su art. 5 adopta una
definicin autrquica y supranacional del domicilio, y al enumerar las circunstancias
constitutivas segn un orden jerrquico, resuelve implcitamente los conflictos que
pueden suscitarse en caso de habitacin alternativa o falta de coincidencia entre el
asiento de la familia y el de los negocios.
CAMBlO DE DOMlClLlO Y SU lNFLUENClA EN LA CAPAClDAD. (ORCHANSKY
PAG.l74 Y l77).
Tericamente toda persona puede cambiar su domicilio, tal facultad est incluso
contenida en la Declaracin de los derechos del hombre art. l3 "toda persona tiene el
derecho de circular libremente y escoger su residencia en el interior del Estado y de
abandonar el suyo propio y regresar a l".
El art. 97 del Cdigo Civil confirma este principio garantizado por la Constitucin
Nacional: "El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser
coartada ni por contrato, ni por disposicin de ltima voluntad. El cambio de domicilio se
verifica instantneamente por el hecho de la traslacin de la residencia de un lugar a
otro, con nimo de permanecer en l, y tener all su principal establecimiento" y el art
53l enumera las condiciones que son prohibidas ".habitar siempre en lugar
determinado, o sujetar la eleccin del domicilio a la voluntad de un tercero".
Sin embargo en la prctica, las trabas impuestas por las leyes migratorias limitan este
derecho. Los extranjeros, an cuando se les permite ingresar al territorio de un Estado,
no siempre gozan del derecho de constituir domicilio. En nuestro pas el decreto
44l8/65 reglamenta el ingreso al territorio, hay que tener en claro que la admisin y el
ingreso son actos distintos, aunque en algunas ocasiones se producen
simultneamente, como ocurre con los turistas y otros residentes no permanentes. El
extranjero interesado en fijar su residencia con carcter permanente debe gestionar
personalmente o por intermedio de un familiar residente en la Argentina ante el
funcionario consular argentino o ante la Direccin de Migraciones, un pronunciamiento
favorable; ste es el acto de admisin. Una vez obtenida la admisin y efectuado el
ingreso, el extranjero adquiere la calidad de residente permanente y se lo considera
domiciliado en la Repblica.
lNFLUENClA DEL DOMlClLlO EN LA CAPAClDAD.
Conforme a la concepcin clsica slo las personas que gozan de capacidad pueden
mudar su domicilio. Los menores sujetos a patria potestad o a tutela y los incapaces
carecen de capacidad puesto que les falta jurdicamente el animus, que es un elemento
constitutivo del domicilio. Por otra parte, para determinar la capacidad para cambiar de
domicilio se acude a la lex domicilii, y as se cae en un crculo vicioso. En efecto Cmo
regular la capacidad por la lex domicilii si la realizacin del punto de conexin "domicilio"
requiere a su vez que la persona sea capaz?
La concepcin objetiva demuestra una vez ms su superioridad sobre la clsica, pues al
atribuir domicilio a la persona en el lugar de su residencia principal o permanente,
seala sin mayores dificultades, mediante una conexin de hecho, que prescinde del
elemento subjetivo (animus).
El cambio de domicilio se puede efectuar desde el exterior a la Repblica, o de la
Repblica al exterior, o de un pas extranjero a otro pas extranjero. El cdigo Civil slo
contempla la primera hiptesis en los art. l38 y l39, o sea el que mude su domicilio de
un pas extranjero a la Repblica. "El que mude su domicilio de un pas extranjero al
territorio de la Repblica y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este
cdigo, ser considerado como tal, an cuando sea menor o no emancipado segn las
leyes de su domicilio anterior".
En el caso "Mara B. Valle lncln" de l942 resolvi: "En principio es cierto que los
incapaces tienen el domicilio de sus representantes, y que no pueden crearse uno
propio. Pero este principio no tiene el mismo alcance, ni la misma extensin, en el orden
internacional, desde que cuando el individuo llegaba a los 22 aos de edad cesaba
precisamente su incapacidad para la ley argentina y quedaba por tanto, habilitado para
establecer aqu su domicilio con todas las consecuencias legales que de ese hecho
derivaran".
En otro caso, Evelina G. F. Berman de l957, la cmara de apelaciones resolvi: Que
encontrndose domiciliada una menor de l8 aos en lsrael, donde ha alcanzado la
mayora de edad que en ese Estado se adquiere a los l8 aos, por aplicacin analgica
del art. l38, se la debe considerar mayor. "Es innecesaria la venia para contraer
matrimonio solicitada por una ciudadana argentina de l8 aos, domiciliada en Tel Aviv,
Estado de lsrael, donde la mayora de edad se alcanza a los l8 aos. Es aplicable al
caso el principio de DlP, contenido en los art. l38 y l39 del Cdigo Civil, que sujeta lo
relativo a la mayora de edad y emancipacin a la ley del domicilio "actual".
La doctrina del caso Berman fue tenida en cuenta por las normas de aplicacin del
Reglamento Consular, las cuales estatuyen que "cuando los funcionarios consulares
procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de 2l aos tendrn en
cuenta los art. l38 y l39 del C. C. respetando las leyes del domicilio que determinan lo
mismo.
El art. l39 no ofrece dificultades en su interpretacin y aplicacin, que dice: "Pero si
fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese
por las leyes de este cdigo, prevalecern en tal caso aqullas sobre stas,
reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho irrevocable". La solucin
del Cdigo al consagrar la irrevocabilidad de la capacidad de obrar adquirida por
mayoridad o emancipacin es la opinin de la doctrina mayoritaria, y se encuentra
consagrado en el Tratado de Montevideo de l889 y con un alcance general en el de
l940 "El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida" (art. 2). No hay
ninguna contradiccin entre los art. l39 y 4046, el primero resuelve un conflicto de leyes
en el espacio, mientras que el segundo se ocupa de una cuestin de derecho
transitorio, o de conflicto de leyes en el tiempo.
lNFLUENClA DEL DOMlClLlO EN LA ADQUlSlClN, PRDlDA Y RECUPERAClN
DE LOS CASOS DE APATRlDlA O POLlPATRlDlA. (ORCHANSKY PAG. l77 A l79)
Prcticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como un factor
decisivo para la dquisicin, prdida y recuperacin de la nacionalidad. La ley de
ciudadana enumera los casos en que los extranjeros podrn naturalizarse y dice: "que
cuando hayan residido, siendo mayores de l8 aos, dos aos continuos en la
Repblica."
En relacin a los Tratados, merece citarse el Artculo Adicional al Tratado de Amistad,
Comercio y Navegacin que nos liga con Suecia y Noruega desde l895. Las Altas
Partes contratantes reconocen y aceptan sus legislaciones respectivas en lo que
concierne a adquisicin de la nacionalidad. Sin embargo, si un ciudadano argentino,
nacionalizado sueco o noruego o un sbdito noruego o sueco, nacionalizado ciudadano
argentino, renueva su residencia en el pas de origen, con intencin de establecerse all
permanentemente, ser considerado como habiendo renunciado, por ese hecho, a la
naturalizacin adquirida en pas extranjero. Una residencia superior a dos aos en el
pas de origen es considerada como prueba de la intencin de querer establecerse en l
permanentemente. El mismo criterio inspira a la Convencin firmada en Bs. As. En l909
con EE.UU. y suscripta en la tercera conferencia Panamericana reunida en Ro de
Janeiro en l906 y aprobada por ley 8lll. La convencin est vigente en Argentina,
Colombia, Chile, El Salvador, EE.UU. entre otros.
LA APATRlDlA PUEDE SER EL RESULTADO DE DlVERSAS CAUSAS:
CONFLlCTOS NEGATlVOS ENTRE DOS LEGlSLAClONES: Espaa por ejemplo, tena
establecido que una mujer espaola al casarse con un extranjero pierde su
nacionalidad. La convencin de Montevideo de l933 sobre nacionalidad de la mujer
establece en su art. 6 "ni el matrimonio ni su disolucin afectan a la nacionalidad de los
cnyuges o de sus hijos". En consecuencia, la mujer, al contraer matrimonio pierde su
nacionalidad y no adquiere la del marido.
SANClONES DE lNDOLE POLlTlCA:
Son privados de su nacionalidad los emigrados que emigran sin autorizacin, o los que
retornan a su patria dentro de cierto nmero de aos, o por haber omitido ciertas
manifestaciones formales de su propsito de conservar la nacionalidad; las personas
que aceptan empleo pblico en el extranjero. O se alistan en ejrcito extranjero, las
personas desnacionalizadas a raz de persecuciones polticas o raciales (la ley nazi de
l94l que desnacionaliz a los alemanes de origen judo radicados en pases
enemigos). Por ltimo son apatridia los que renuncian voluntariamente a su
nacionalidad sin haber adquirido otra, los descendientes de aptridas y los hijos de
padres desconocidos, cuando la nacionalidad se determina jure sanguinis. En todos
estos casos hasta los ms fervientes partidarios de la lex patriae deben acudir al
domicilio. As lo hacen los numerosos acuerdos de Ginebra ( Suiza) para dotar de
estatuto personal a los refugiados rusos, armenios, turcos, alemanes, etc.
LA POLlPATRlDlA PUEDE RESULTAR:
Del conflicto positivo entre dos legislaciones, una de las cuales adopta el jus sanguinis y
otra el jus soli; puede surgir con motivo del matrimonio, del divorcio, la legitimacin, la
adopcin, etc. Por la acumulacin de dos legislaciones que adoptan el jus sanguinis o el
jus soli por ejemplo, el hijo de padres de diferente nacionalidad en caso que la
nacionalidad del hijo se determine tanto por la nacionalidad del padre como por la de la
madre; y en el segundo caso, si una persona nace en buque de bandera extranjera que
navega en aguas territoriales de otro Estado. Tambin todos los que se nacionalizan en
otro Estado sin perder su antigua nacionalidad.
EL CAMBlO DE DOMlClLlO Y SU lNFLUENClA CON LA NAClONALlDAD. (CARPETA
PAG. 6 A 9 Y APUNTES DE CLASE).
La nacionalidad determina las relaciones de derecho pblico, el domicilio influye sobre
las relaciones de derecho privado.
Si un individuo fija el asiento de sus intereses fuera de su patria, crea o establece un
nuevo domicilio sin cambiar de nacionalidad.
Pero hay que tener presente que el domicilio influye sobre la nacionalidad en los
siguientes casos:
Anexiones: Las personas domiciliadas en el territorio desmembrado, sufren el cambio
de nacionalidad.
Los naturalizados: Por ello es que la mayora de las legislaciones exigen como requisito
de la residencia un lapso (corto o largo) en el pas para poder naturalizarse.
Prdida de la nacionalidad: Algunas legislaciones (Blgica, Holanda, Alemania)
establecen que la nacionalidad se pierde por todo establecimiento no comercial hecho
en el extranjero, sin espritu de retorno.
Readquisicin de la nacionalidad: Para que proceda se exige el restablecimiento en el
territorio originario.
Conflictos: En ciertos pases es muy importante el domicilio, en Holanda se atribuye
ciudadana al hijo nacido en Holanda de padres que all estn establecidos.
Con respecto a la prueba, el cambio de domicilio de las personas fsicas comprende: l-
El cambio de residencia (elemento objetivo). 2- La intencin de permanecer all
(elemento subjetivo). El primero se prueba con los hechos humanos en general y el
segundo es ms difcil de probar, requiere de manifestaciones que permitan inducirlo y
una residencia prolongada (durante ese tiempo habr incertidumbre) la cual va a
desaparecer con un certificado de residencia de la autoridad pblica del lugar. Este
certificado acredita la fecha en que comenz la residencia y puede ser requerida en un
plazo mnimo de 90 das desde que se estableci.
LA MAL LLAMADA DOBLE NAClONALlDAD (DR. CANDELA)LEY l8.957.
Hoy se encuentra en boga tener doble nacionalidad. Pero Se puede tener doble
nacionalidad?
En primer lugar hay que sealar que para que una persona obtenga dos o ms
nacionalidades se requiere que este hecho est avalado por un Tratado internacional
entre el pas de origen y el pas con quien se ha de firmar el mismo.
Nuestro pas slo ha suscripto 2 convenios: uno con Espaa y otro con ltalia en los
aos l97l y l973 respectivamente. Por ello es que slo es factible que un argentino
tenga la posibilidad de tener otra nacionalidad slo con estos dos pases.
El fundamento de estos Tratados es el deseo de estrechar vnculos a fin de ofrecer
mayores facilidades para que sus nacionales lleguen a ser respectivamente, espaoles,
italianos o argentinos, rindiendo con ello tributo al linaje histrico y a la existencia de un
sustrato comunitario de modo tal que facilite legalmente la nacionalizacin de argentinos
con espaoles e italianos, sin perder la nacionalidad de origen.
Ambos convenios son idnticos en todo su articulado, salvo por diferencias mnimas en
cuanto a su redaccin. Una de las diferencias es que uno dice ". argentinos y
espaoles de origen" y el otro ".argentinos e italianos nativos".
De los 9 artculos destacamos 3: Art. l "Los Argentinos y los espaoles de origen o los
italianos nativos podrn adquirir la nacionalidad espaola o italiana, en las condiciones
previstas por la legislacin de cada una de las partes contratantes".
El tercer prrafo agrega que la procedencia de la calidad de nacional mencionada se
determina con arreglo a las leyes del pas de origen. Ejemplo: La ley espaola dice que
pueden adquirir la nacionalidad espaola en virtud de opcin: l- Los nacidos en el
territorio espaol de padres extranjeros que no se hallen comprendidos en el n 3 del
art. l7. 2- Los nacidos fuera de Espaa de padre o madre que originariamente hubieran
sido espaoles.
Artculo l7 inc. 3.son espaoles los nacidos en Espaa de padres extranjeros, si
stos hubieran nacido en Espaa y en ella estuviesen domiciliados al tiempo del
nacimiento. Quedan exceptuados los hijos de diplomticos. De modo que ser
necesario cumplir con el procedimiento de nacionalizacin ordinario establecido en cada
Estado para gozar de las prerrogativas de estos acuerdos.
La expresin Nativos o de origen usada en los Tratados es slo para beneficiar a esta
clase de ciudadanos, excluyendo aquellos argentinos, italianos o espaoles originarios
de otros pases que han logrado la nacionalidad por naturalizacin.
El artculo 5 del convenio hace una excepcin a la regla mencionada cuando expresa:
"Que los argentinos, espaoles o italianos que con anterioridad a la vigencia de estos
convenios hubieren adquirido la nacionalidad (argentina, espaola o italiana) podrn
acogerse a los beneficios y conservar su nacionalidad.
Dice al respecto Boggiano que sera una injusticia ver los colaboradores de la
construccin de nuestra nacionalidad venidos de Espaa o ltalia que despus de
construir el pas con su hambre y su sed no pueden gozar de la doble nacionalidad,
siendo por imperio de su conducta ejemplar y no por la sangre o por el suelo. (El Dr.
Candela dio como referencia el caso de los peruanos que combatieron en Malvinas y
que se les dio la nacionalidad argentina). Y qu razn se podr alegar para que
cualquier habitante del mundo que entregara su vida a la ciencia y habla hispana no
pertenezca a la comunidad hispanoamericana. As y todo, para el Dr. Candela no es tan
as porque hoy el Tribunal superior de la C.E.E. considera que ser extranjero es igual
que ser nacional para la mayora de los derechos privados.
lNCONSTlTUClONALlDAD DE LOS TRATADOS.
Estos tratados firmados son inconstitucionales para la Argentina. Porque?
El prembulo dice que todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino. significa que en nuestro territorio quedan borradas, desde el punto de vista
institucional, todas las diferencias provenientes de la nacionalidad, de la raza o la
religin.
El art. l6 de la C. N. dice que no se admitirn prerrogativas de sangre ni de nacimiento.
Y estos convenios se privilegian al nacimiento en determinado lugar. El art. l4 y 20
expresan que los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos
civiles del ciudadano.
Tambin los Tratados internacionales de derechos humanos incorporados a la C. N.
hablan de la igualdad de todos los hombres.
La ley 246 de l869 (est vigente) enumera las 3 formas de ser argentino: l- Por
nacimiento sea cual sea la nacionalidad de los padres. 2- Por opcin, hijos de
argentinos nativos que habiendo nacido en pas extranjero optan por la nacionalidad de
origen. 3- Por naturalizacin, extranjeros mayores de l8 aos que residen en la
Repblica 2 aos continuos y manifiestan ante los jueces federales, su voluntad de
serlo.
No se entiende por qu se excluye deliberadamente la tercera categora, cuando la
doctrina ms caracterizada interpreta que el extranjero naturalizado goza del ejercicio
de los derechos polticos desde el momento en que adquiere su naturalizacin.
Del mismo modo, el tribunal Constitucional Espaol y la Corte Constitucional italiana,
han expresado que el principio de igualdad se viola cuando sin causa razonable se da
un tratamiento diferenciado a personas que se encuentran en situaciones iguales.
En sntesis podemos decir que los Convenios que comentamos adems de
inconstitucionales para la Argentina son tambin discriminatorios.
Por otra parte el art. 4 regula una condicin ineludible puesto que quien pretenda la
nacionalidad deber domiciliarse en el territorio del nuevo pas (entendindose por
domicilio el constituido con la intencin de establecer en l su residencia habitual) y
agrega que la prueba de la constitucin del domicilio ser requisito indispensable para
reclamar la nueva nacionalidad). La pregunta es si se puede readquirir la antigua
nacionalidad? Si, el mismo art. 4 dice "El traslado del domicilio al pas de origen de las
personas acogidas a los beneficios de los presentes Convenios, implicar
automticamente la reasuncin de todos los derechos y deberes inherentes a su
anterior nacionalidad. Las personas que efecten dicho cambio estarn obligadas a
manifestarlo ante las autoridades competentes de los respectivos pases.
Qu pasa si un ciudadano goza de los beneficios de esta normativa y desea trasladar
su residencia a un tercer Estado? El convenio determina la dependencia poltica y la
legislacin aplicable al ltimo que hubiere tenido en el territorio de una de las partes
contratantes. Lo expuesto determina el domicilio habitual como ltimo tenido en el tercer
Estado, la nacionalidad que se manifiesta ser slo una, la correspondiente a la ltima
residencia o domicilio de la ltima nacionalidad ostentada, ejemplo un argentino que
obtiene la nacionalidad espaola y luego se va a vivir a Francia, en este caso tendr
nacionalidad espaola.
Por ltimo debemos resaltar nuevamente el art. l de ambos convenios, cuando
expresa, que las partes contratantes mantienen su anterior nacionalidad con suspensin
del ejercicio de los derechos inherentes a esta ltima. Y para que no haya lugar a dudas
agrega.quedarn sometidos a la legislacin del pas que ha otorgado la nueva
nacionalidad y en ningn caso, a la legislacin de ambas partes en forma simultnea.
El art. 2 expresa: "La suspensin del ejercicio de los derechos inherentes a la
nacionalidad anterior, regir a partir del momento en que se produzca la comunicacin.
Por lo antes expuesto entendemos que la doble nacionalidad para los favorecidos por
estos Tratados NO EXlSTE y ello est claro porque la anterior se suspende, se congela,
quedando subsistente slo la nueva.
Opinin de Goldsmith: Efectivizada una de las dos nacionalidades originarias, adquiere
sta exclusivamente, silenciando la otra, o la suspensin de la segunda en base a la
recuperacin de la de origen , lo que impide el uso simultaneo de ambas nacionalidades
y por ende, el uso simultaneo de documentos de ambos pases para identificarse. De
all que de acuerdo a la letra y el espritu de ambos tratados, es imposible que por
ejemplo: un jugador de origen o nativo argentino, pero nacionalizado espaol o italiano,
pueda formar parte del seleccionado argentino de dicho deporte.
As y todo el Dr. Candela opina que todos los que tienen dos pasaportes son ilegales,
pero que en realidad nadie hace nada.
ESTADO Y CAPAClDAD. (ORCHANSKY PAG.l85 A l96 Y CARPETA PAG. 24)
Cuando se habla de estado civil de las personas se hace referencia a su situacin
jurdica en el grupo social como sujeto de derechos y obligaciones, mientras que la
capacidad es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de relaciones de derecho o
para ejercer por si o por otro ese carcter de titular de relaciones de derecho (en el
primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras que al hablar de ejercicio
estamos frente a la capacidad de hecho).
Existe una estrecha relacin entre ambos conceptos. La capacidad supone aptitudes
fsicas o legales tendientes al ejercicio de los derechos que se acuerdan al individuo,
relacionados con la situacin que inviste dentro de la familia o de la sociedad. De
manera que la capacidad supone el estado y el estado supone la capacidad, ya que
sta se necesita para entrar en un estado cualquiera.
Los hechos ms importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la
emancipacin, la interdiccin, el matrimonio, el divorcio, la filiacin y la patria potestad.
ESTADO: Es el conjunto de condiciones o calidades jurdicas que le da a una persona
una posicin dentro de la familia o de la sociedad. (Estado civil o poltico).
CAPAClDAD: Es ese conjunto de condiciones puesto en accin una vez cumplido los
requisitos que la ley exige.
La capacidad es la aptitud de las personas para ser titulares de relaciones de derecho
(capacidad de derecho). Y para ejercer por s o por otro ese carcter de titulares de
relaciones de derecho (capacidad de hecho)
La capacidad es la regla, las incapacidades son restricciones a la misma, fundadas en
la necesidad o en el inters comn.
-Entonces hay dos aspectos: l- Esttico: Que se refiere a la capacidad jurdica, a la
aptitud de "ser". El individuo acta por s mismo y puede delegar en una tercera persona
el ejercicio de sus derechos. La capacidad esttica es una calidad de la persona. No
hay persona que no pueda ser titular de ningn derecho, es decir, no existe la
incapacidad de derecho total.
2- Dinmico: Se refiere a la capacidad de obrar, a la aptitud de hacer. El individuo
incapaz no acta, es otro el que obra por l. La capacidad dinmica puede faltar total o
parcialmente en un individuo Ej.: Personas por nacer, menores impberes, dementes.
En el tratamiento doctrinario y legislativo de ambos conceptos se distinguen dos
posturas. La teora sinttica, que sin formular distinciones somete a una misma ley tanto
al estado como a la capacidad de las personas, y la separatista, que distingue entre
estado civil y capacidad e incapacidad de las personas; constituyendo dos tipos legales
independientes a los que les adjudica otros tantos puntos de conexin. Para la postura
separatista el estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad por otra,
otorgando una solucin distinta segn se trate de capacidad de hecho o de capacidad
de derecho.
Beale distingue entre capacidad y estado civil y somete la primera a la lex loci por ser
una cuestin de hecho; por ejemplo la capacidad matrimonial y la contractual se rigen
por la ley del lugar de celebracin, la capacidad de adquirir y transferir derechos reales
por la ley de situacin del bien. Al estado civil, por constituir algo inherente a la persona
misma en sus relaciones de familia, le aplica en cambio, la ley del domicilio.
Una seria crtica a la teora separatista se funda en lo injustificado de la distincin, en
razn de la estrecha vinculacin y mutuo entrelazamiento entre ambas nociones.
Goldschmidt la rechaza puesto que todos los conceptos jurdicos podran de anloga
manera escindirse en un concepto fctico que visualiza los hechos subyacentes y un
concepto netamente jurdico que capta la superestructura legal.
En la legislacin comparada predomina el criterio sinttico que no distingue entre ambos
conceptos y los somete a una misma ley. Esta es la solucin del derecho argentino
mediante la frmula empleada por Vlez en su redaccin de los artculos 6 y 7 del
cdigo, en donde la expresin capacidad e incapacidad engloba y comprende ambos
conceptos y los somete a la ley domiciliaria; tambin el artculo primero del Tratado de
Montevideo de derecho civil de l940 dispone ".la existencia, el estado y la capacidad
de las personas fsicas, se rigen por la ley de su domicilio.".
Dentro de la teora separatista, hay quienes dan un tratamiento jurdico distinto a la
capacidad o incapacidad de obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurdica
(o de derecho). Von Bar sostiene que la capacidad e incapacidad de hecho debe ser
regulada por la ley personal (nacionalidad o domicilio), mientras que la capacidad e
incapacidad de derecho debe regirse por la lex causae, es decir por la ley que ha sido
declarada competente para regir el acto, por remisin de la norma indirecta. El autor
citado funda estas distintas soluciones en que el rgimen de la capacidad e incapacidad
de hecho ampara y tutela los intereses de los incapaces, mientras que el de la
capacidad e incapacidad de derecho se halla sustentado en razones polticas, morales y
religiosas, y por lo tanto debe drsele un tratamiento jurdico diferente a cada uno.
DETERMlNAClN DE LAS LEYES QUE RlGEN LA CAPAClDAD EN EL ORDEN
lNTERNAClONAL. EL RGlMEN ARGENTlNO.
En la bsqueda de la ley que debe regir el estado y capacidad e incapacidad de las
personas fsicas, encontramos el siguiente catlogo de soluciones proporcionadas por
la doctrina y la legislacin comparada:
La ley personal (nacionalidad o domicilio).
La ley del lugar de celebracin del acto.
La ley del lugar de situacin del bien.
Territorialismo parcial.
LA LEY PERSONAL. La afirmacin de que la capacidad e incapacidad de las personas
se rige por la ley personal no soluciona definitivamente el problema del punto de
conexin empleado para determinar la ley aplicable. La historia del DlP en su faz
doctrinaria y legislativa registra la presencia de dos puntos de conexin distintos,
englobados en la expresin "personal" la nacionalidad y el domicilio. A partir de la
sancin del Cdigo Francs se adopt la nacionalidad, sta solucin encontr su aval y
fundamento filosfico siguiendo el pensamiento de Mancini. Es Savigny quien, en la
bsqueda del derecho ms conforme con la naturaleza ntima y esencial de la relacin
jurdica, se le atribuye al domicilio el carcter de asiento jurdico de la persona y somete
por ello todo lo relativo a su capacidad a la ley del lugar donde aqul se encuentre.
Story, citado por el codificador en la nota de los artculos 6, 7 y 8 el que expone que la
ley que debe regir la capacidad de las personas es la del derecho local de su domicilio.
Los intentos de unificacin del DlP en Amrica, salvo la postura de transaccin
aprobada por el Cdigo de Bustamante y Sirvn, el que en definitiva y en la prctica se
ha transformado en la vigencia del principio domiciliario, se basan en la incontrovertida
conviccin de que el presupuesto comn ha de ser la aceptacin del domicilio. As, el
"Restatement of the law of the contracts of law" y los Tratados de derecho civil de
Montevideo consagran la ley del domicilio como la competente para regular la
capacidad e incapacidad de las personas.
En la redaccin definitiva de los art. 6, 7 y 948 del cdigo civil, Vlez se apart del
criterio seguido en el cdigo de comercio y consagr categricamente el principio del
domicilio. La nota comn a los art. 6, 7 y 8 son ilustrativos de cmo influyeron en este
vuelco tan radical en el espritu de Vlez el pensamiento de Story y la escuela
Savigniana.
LEY DEL LUGAR DE LA CELEBRAClN. El art. 2 de la ley de matrimonio civil
reprodujo el art. l59 del c. c. y consagr una hiptesis de que la capacidad se rige por
la ley del lugar de celebracin. "La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los
impedimentos establecidos en el art 9, ser juzgada en la Repblica por la ley del lugar
en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio
para no sujetarse a las leyes y formas que en l rigen". La fuente fue Story quien
consagraba una excepcin a la regla general de la ley domiciliaria.
LEY DEL LUGAR DE LA SlTUAClN DEL BlEN. Este punto de conexin ha sido
utilizado tambin por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o transferir
bienes races, dejando intacto el principio de domicilio respecto de los bienes muebles.
El art. l0 de nuestro cdigo, posee su fuente en este autor.
TERRlTORlALlDAD PARClAL. La territorialidad parcial en esta materia resulta de la
discriminacin en el tratamiento jurdico de la capacidad e incapacidad de hecho, que
formula la teora separatista. Esta teora consiste en hacer regular la capacidad e
incapacidad de derecho por la ley territorial, siendo la solucin del cdigo espaol, cuya
vigencia en nuestro ordenamiento jurdico es objeto de controvertidas opiniones.
RGlMEN LEGAL ARGENTlNO.
Los artculos del Cdigo Civil en los que se halla legislado el rgimen de la capacidad
son los artculos 6, 7, 8, 9, 948 y 949.
Artculo 6: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de
la Repblica sean nacionales o extranjeros, ser juzgada por las leyes de este cdigo,
an cuando se trate de actos ejecutados o bienes existentes en pas extranjero".
Artculo 7: "La capacidad e incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio
de la Repblica ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, an cuando se
trate de actos ejecutados o bienes existentes en la Repblica".
Artculo 948: "La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o de las
disposiciones de ltima voluntad, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes,
ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio".
De la lectura de los artculos 6, 7 y 948 surge en forma inequvoca la adopcin del punto
de conexin "domicilio" para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas.
Los art. 6 y 7 consagran que "La capacidad e incapacidad de las personas se rige por
las leyes de sus respectivo domicilio". El art 948 en el ttulo de los actos jurdicos ratifica
ese principio cuando dice que "La validez o nulidad de los actos jurdicos entre vivos o
de las disposiciones de ltima voluntad, respecto a la capacidad e incapacidad de los
agentes, ser juzgada por las leyes de su respectivo domicilio". Pero sucede que en el
mismo captulo de los actos jurdicos, en el Artculo 949 dispone que "La capacidad e
incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios que pueda contener, ser juzgado
para su validez o nulidad por las leyes de este cdigo". En esta disposicin se adopta la
postura separatista, divide la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho y hace
regir esta ltima por la ley territorial. Esto desencadena distintas interpretaciones que
encuentra respuesta en tres teoras: Chauvinista, Cosmopolita y Eclctica o intermedia,
siguiendo a Goldschmidt estas tres teoras coinciden en otorgar competencia a la ley del
domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a
qu ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho.
TEORlA CHAUVlNlSTA: Toma su denominacin de la circunstancia de ser la solucin
que ampla ms el mbito de vigencia de la ley territorial, pues reduce la aplicacin de la
ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la
capacidad de derecho como la incapacidad de derecho a la ley territorial. Esta teora se
funda en una interpretacin literal del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas,
cuyos artculos pertinentes del Esboo son la fuente directa de Vlez en el rgimen de
la capacidad. Lo que distingue al C. Civil argentino del Esboo es que el art. 25 de este
ltimo dice expresamente que cuando se habla de incapacidades sin ningn otro
aditamento, se refiere a los incapaces de hecho, mientras que nuestro codificador no ha
introducido una disposicin similar y ese apartamiento da origen al presente problema
interpretativo.
TEORlA COSMOPOLlTA: Es la teora propiciada por Vico que llega a una solucin
antagnica a la postura Chauvinista. Para este autor el rgimen de nuestro cdigo en
esta materia es el siguiente: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e
incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las
incapacidades de derecho de la ley territorial "prevalecen" sobre la capacidad de hecho
o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Es decir que una persona domiciliada
en el extranjero, su capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley
domiciliaria, pero en el caso de que la ley argentina, consagre una incapacidad especial
de derecho, como por ejemplo, la del tutor para adquirir bienes de su pupilo, esta
incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia
ley, declarar incapaz al tutor. Este autor se funda en los art. 6 y7 que no autorizan a
disociar en nuestra legislacin el rgimen de la capacidad, pues la regla general
contenida en ellos no distingue entre ambas especies de capacidades y no contiene
nuestro cdigo una disposicin similar al art 25 del Esboo, por ello dice Vico no se
puede distinguir donde la ley no lo hace. Tambin utiliza como argumento el art. 9 que
dice "Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud o las que
revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. Afirma que las
incapacidades citadas son una excepcin a la regla de los art 6 y 7 y su vigencia queda
circunscripta al Estado que las dicta. Pero es en la interpretacin del art. 949 donde
cree encontrar el respaldo de su teora cuando dice que en el 949 se habla de la
capacidad e incapacidad de derecho, lo cual estara en contradiccin con el art. 9, cuya
existencia sera inexplicable desde el momento que el art. 949 hara de aplicacin
territorial slo las incapacidades de derecho vinculadas a las condenaciones penales o
a la esclavitud, sino tambin a las incapacidades de derecho. La capacidad es la regla
en el cdigo y deben enumerarse slo los actos prohibidos, las incapacidades son
taxativas.
TEORlA ECLCTlCA O lNTERMEDlA: Calandrelli dice que la capacidad de derecho,
asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurdico, est
sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley
territorial. Esta teora posee ingredientes de las otras dos, con la primera coincide en
que la regulacin de la capacidad de derecho se rige por la ley del domicilio y con la
segunda en relacin a las incapacidades de derecho, que se rigen por la ley territorial.
Para la citada teora el predominio de la ley territorial se justifica en los casos de
incapacidad de derecho ya que stos pueden adquirir todos los derechos y ejercer
todos los actos que las leyes de sus respectivos domicilios les acuerdan, pero no
podran invocar dicha capacidad contra una prohibicin, limitacin o restriccin expresa
de la ley nacional (territorial) ni los actos practicados produciran los efectos que las
leyes nacionales les niegan.
De lo expuesto hay que tener presente que cualquiera de las soluciones expuestas que
se siga, la aplicacin de la ley domiciliaria est condicionada a que no conculque con la
nocin de Orden pblico internacional contenida en el art. l4 inc. 2 del Cdigo Civil.
Los Tratados de derecho civil internacional de Montevideo de l889 y l940 han
adoptado el principio del domicilio sin distinguir entre ambos conceptos, se inspiran en
la tesis unitaria o sinttica. El art l del Tratado de l889 dispone: "que la capacidad de
las personas se rige por la ley de su domicilio" y el tratado de l940 en su art. l
dispone: "que la existencia, el Estado y capacidad de las personas fsicas se rigen por la
ley de su domicilio. No se reconocern incapacidades de carcter penal, ni tampoco por
razones de religin, raza, nacionalidad u opinin".
lNCAPAClDADES. (CARPETA PAG. 32 A 43)
Nos vamos a referir a las incapacidades de orden fsico o moral que pueden provenir
de:
Escasez de desarrollo mental (Menores impberes, pberes adultos y emancipados).
Desequilibrio mental (demencia).
Falta de aptitudes mentales (sordomudez).
Condenaciones penales.
Desarreglos de conducta (prdigos).
Ausencia (simple o con presuncin de fallecimiento).
El fundamento vara segn los casos, hay incapacidades naturales como la de la edad o
de una inferioridad intelectual y cuya finalidad es la proteccin. Otras se exigen por el
inters social, como las inherentes a las condenaciones penales.
En general, la ley que rige estas incapacidades es la ley personal.
EDAD:
La incapacidad de los menores es de hecho porque se establece para protegerlos,
debido a su falta de discernimiento, y para darles representantes que obren por ellos.
Los menores de edad pueden realizar todos los actos de la vida civil comprendidos en
el "ius comercium" pero no personalmente sino por medio de sus representantes,
padres, tutores, consejeros de familia o magistrados que tengan intervencin como
parte promiscua a conceder autorizacin u homologacin de actos jurdicos realizados
por los representantes legales de los incapaces.
LlMlTES A LA MAYORlA.
Las dificultades surgen por los distintos lmites establecidos por las legislaciones para
trazar la lnea divisoria entre mayores y menores, aunque se advierte una tendencia
hacia la uniformidad. Ejemplo el C. Civil argentino 2l aos, el suizo 20 aos, el espaol
2l aos, el chileno l8 aos.
RGlMEN LEGAL.
Derecho continental europeo: La mayora de edad se rige por la ley de la nacionalidad
de la persona.
Pases Americanos: Se rige por la ley del domicilio.
Por ello puede ocurrir que una persona sea considerada mayor por una ley y menor por
otra.
Cdigo de Bustamante: El art. l0l dice que las reglas aplicables a la emancipacin y la
mayora de edad son las establecidas por la legislacin personal del interesado. Y el art
l02 dispone, sin embargo, la legislacin local puede declararse aplicable a la mayor
edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislacin.
Normas del Cdigo Civil argentino. El art. l38 dice que "el que mude su domicilio de un
pas extranjero al territorio de la Repblica y fuese mayor o emancipado por las leyes de
ste cdigo, ser considerado como tal, an cuando sea menor o no emancipado,
segn las leyes de su domicilio". Y el art. l39 que dispone: "Pero si fuese ya mayor o
menor emancipado segn las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes
de este cdigo, prevalece en tal caso aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad
o emancipacin como un hecho irrevocable". (lrrevocabilidad de la capacidad adquirida)
CAMBlO DE LA LEY PERSONAL.
Problema: En caso de que el individuo cambie de nacionalidad o de domicilio y como
consecuencia quede sometido a una ley distinta con respecto al lmite de la mayora de
edad Qu ley predomina, la anterior o la nueva?
Para Savigny es elemental respetar el hecho irrevocable de la mayor edad. Esta
solucin intermedia es la receptada en nuestro cdigo civil en el art. l39.
EMANClPAClN.
Se aplica el rgimen de la ley personal, porque se vincula con la capacidad. A la
emancipacin se le reconoce efecto extraterritorial siempre que no derive en una causa
que la haga chocar con el concepto de orden pblico internacional. Tiene carcter
irrevocable por los arts. l38 y l39. La legislacin argentina admite la emancipacin por
matrimonio y por habilitacin de edad y tambin emancipacin comercial. El Tratado de
Montevideo establece un rgimen concordante con la doctrina general del domicilio, la
capacidad subsiste cuando se cambia de domicilio a un lugar que exige una edad
mayor, el art. 2 dice que el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.
Ver casos Octavio zucker y Lpez Taboada. ( pg. l98 de Orchansky).
DEMENClA Y SORDOMUDEZ.
La demencia es una ineptitud orgnica de la persona para el buen manejo de sus
intereses, por ello se lo somete a una representacin necesaria con arreglo a su ley
personal. Nuevamente nos encontramos frente a los dos sistemas, domicilio y
nacionalidad. Con frecuencia las autoridades jurisdiccionales del pas de la nacionalidad
pueden encontrarse muy lejos del pas del incapaz y desconocer la incapacidad (sobre
todo cuando esa incapacidad es sobreviniente o accidental). Por ello reconocen
jurisdiccin (Caso Taboada) de las autoridades del lugar de la residencia para adoptar
las medidas urgentes en resguardo de la persona y bienes del incapaz, pero esas
medidas cesan cuando se organiza la proteccin definitiva de acuerdo con la ley de la
nacionalidad (Las legislaciones inspiradas en el principio del domicilio siguen un
rgimen semejante).La incapacidad por sordomudez se rige por principios semejantes.
El Tratado de Montevideo en su art. l9 dice que el discernimiento de la tutela y curatela
se rige por las leyes del lugar del domicilio de los incapaces. El art 20, expresa que el
cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios ser
reconocido en todos los dems. El art 2l, la tutela y curatela en cuanto a los derechos y
obligaciones que imponen se rige por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.
CONDENAClONES.
Las incapacidades por condenaciones penales, polticas o religiosas NO tienen validez
extraterritorial. Esta solucin concuerda con el concepto territorialista del derecho penal.
PRODlGALlDAD.
Los cdigos modernos (alemn, brasileo) consagran la incapacidad de los prdigos.
Se trata de ampliar las funciones de tutela social del Estado. La incapacidad de los
prdigos se sanciona para salvar a su familia de la miseria y la ruina. Se funda en el
principio germnico de la copropiedad familiar. La naturaleza del prdigo es relativa y
parcial, sobre l pesa una interdiccin para los actos de disposicin, ejemplo puede
comprar pero no vender.
Efectos. Esta causa de incapacidad tiene valor extraterritorial? Desde el punto de vista
del legislador interno esta incapacidad puede ser considerada:
De orden pblico. En este caso no tendra validez territorial porque el orden pco.
constituye un lmite genrico a la eficacia extraterritorial de las leyes.
Como modalidad del rgimen de la capacidad. Que no compromete el orden pco. del
pas que va a apreciar si reconoce o no una incapacidad venida de una ley extranjera,
en este caso se aplica el principio general que subordina el Estado y capacidad de las
personas a la ley del domicilio y se admite la incapacidad de los prdigos declarada
bajo el imperio de una legislacin extranjera.
Jurisprudencia inglesa. No admite los efectos extraterritoriales de la incapacidad de los
prdigos porque afecta al orden pco. Es un ataque a la libertad del individuo que puede
incluso daarse a si mismo.
La mayora. Dan prioridad al fundamento familiar y social en que se basa esta
interdiccin.
LEGlSLAClN ARGENTlNA. Est ubicado en el art. l52 bis del cdigo. Se trata de
proveer al inhabilitado de asistencia y contralor por medio de un curador designado
judicialmente para todos los actos de disposicin y los de administracin que
expresamente designe la sentencia. La declaracin de inhabilitacin procede por: l-
ebriedad habitual. 2- toxicmanos o personas familiarizadas con el uso de
estupefacientes. 3- disminuidos en sus facultades mentales. 4- quienes por prodigalidad
en los actos de disposicin y administracin de sus bienes expusieren a la familia a la
prdida del patrimonio.
La declaracin judicial e inhabilitacin modifica el Estado y capacidad de las personas
altera la situacin de la persona en el grupo social en relacin al ejercicio de sus
derechos y obligaciones, por ello es que la sentencia que ordena la inhabilitacin debe
inscribirse en su parte resolutiva en los registros nacionales y provinciales del Estado y
capacidad de las personas. Si la sentencia se dict en el extranjero su inscripcin en el
registro debe ordenarla el juez del domicilio argentino previa verificacin de los
requisitos formales, procesales y sustanciales que debe reunir toda sentencia extranjera
para tener efectos extraterritoriales.
AUSENClA.
Art. l5 ley l4394, cuando una persona hubiese desaparecido del lugar de su domicilio o
residencia sin que se tengan noticias de ella y sin haber dejado en el lugar apoderado,
el juez puede, a instancia de parte interesada, designar un curador a sus bienes
siempre que el cuidado de stos lo exigiere. La misma regla se observar si existiendo
apoderados , sus poderes fueren insuficientes, no desempease convenientemente el
mandato o ste hubiera caducado. Art. l8, el presunto ausente ser citado por edictos
durante 5 das y si vencido el trmino no compareciese, se dar intervencin al defensor
oficial, o en su defecto se nombrar defensor al ausente. El Ministerio Pblico ser parte
necesaria en el juicio. En caso de urgencia el juez podr designar un administrador
provisional o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen.
Ausencia con presuncin de fallecimiento: Exige el transcurso de un lapso de tiempo
para considerar la ausencia como causa de incapacidad.
Art. 22: Hay presuncin de fallecimiento cuando una persona se ausenta de su domicilio
o residencia, sin que se tenga noticia de ella por 3 aos desde la ltima noticia que se
tuvo del ausente. Art. 23: Se presume el fallecimiento del ausente cuando se hubiese
encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, accin de guerra u otro suceso
semejante susceptible de ocasionar la muerte, o hubiese participado en una empresa
que implique el mismo riesgo y no se tuviesen noticias por l por 2 aos (contados
desde el da que ocurri o pudo haber ocurrido), si encontrndose en una nave o
aeronave naufragada o perdida no se tuviere noticias de su existencia por 6 meses
(desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido).
Competencia: En cuanto al lugar en que debe pronunciarse la declaracin de ausencia
y el juez competente para hacerlo hay 2 soluciones: l- Ley personal (nacionalidad o
domicilio). 2- Ley del lugar de situacin de los bienes. Para Vico debe aplicarse la ley
personal y dentro de ella, la ley del domicilio. La declaracin de ausencia debe
solicitarse ante el juez del lugar del ltimo domicilio del ausente, porque el domicilio es
el centro de los negocios de la persona y tambin porque la declaracin de ausencia
influye en el estado y capacidad de las personas y el inters de los bienes es
secundario. En el derecho continental europeo siguen el sistema de la nacionalidad
para determinar los caracteres que deben llenar la ausencia y el juez competente para
declararla.
Art. l6: Ser competente el juez del domicilio o en su defecto el de su ltima residencia
(del ausente). Si ste no los hubiese tenido en el pas o no fuesen conocidos, lo ser el
del lugar en que existiesen bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando
dichos bienes se encontrasen en distintas jurisdicciones. Estos puntos de conexin
actan subsidiariamente: l- domicilio. 2- ltima residencia. 3- bienes abandonados. 4-
domicilio prevenido.
Para Savigny los efectos de la ausencia estn sometidos a la ley que rige la situacin
jurdica de que se trate. Con respecto a los contratos, no vara su rgimen, se sigue
aplicando la ley a la que estaban subordinados antes de la incapacidad (ley del contrato
o ley establecida por las partes). Los bienes se rigen por la ley que rige la
representacin de todos los derechos del incapaz relativos a la persona y al patrimonio.
El matrimonio y lo referido a los efectos de la declaracin de fallecimiento presunto son
determinados por la ley que rige la disolucin o permanencia del vnculo matrimonial. La
sucesin, sus efectos de la declaracin de fallecimiento presunto los determinar la ley
que rige la sucesin del ausente.
Transcurridos 5 aos desde el da presuntivo del fallecimiento u 80 aos desde el
nacimiento de la persona, los herederos pueden disponer libremente de los bienes,
antes de ese plazo los herederos necesitan autorizacin. Tambin queda concluida la
sociedad conyugal y puede liquidarse.
Tratado de Montevideo de l940: sigue el sistema del domicilio, la declaracin de
ausencia debe solicitarla ante el juez del ltimo domicilio del presunto ausente, los
efectos jurdicos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del ausente se
determina por la ley del lugar en que estos bienes estn situados (sistema del
fraccionamiento).
TUTELA Y CURATELA.
(Ver caso Minaglia de Collero).
Tutela art. 377: Es el derecho que confiere la ley para gobernar la persona y los bienes
del menor de edad que no est sujeto a la patria potestad y para representarlo en todos
los actos de la vida civil. En materia de tutela hay 2 criterios: l- El personalista, que
atiende al inters de la persona que es la afectada principalmente por la institucin. 2-
Realista, que atiende al inters de los bienes. Predomina el sistema personal.
Los escritores antiguos (poca estatutaria) consideraban que los poderes del tutor
referentes a la persona eran extraterritoriales pero los referentes a los bienes eran
locales. Otros sometan los bienes muebles a la ley personal y los inmuebles a la ley del
lugar de la situacin.
ORGANlZAClN. CLASES DE TUTELA. SlSTEMAS.
Tutela de familia: Se organiza dando una intervencin preferente al jefe de familia o a
alguno de los miembros.
Tutela de la autoridad: Tiene intervencin preferente, el poder pblico.
Tutela mixta: Concede intervencin alternativa a la familia y a la autoridad.
CONSTlTUClN:
Segn la ley del domicilio la tutela debe constituirse en el lugar del domicilio del menor
(esta ley acta tambin subsidiariamente cuando los agentes diplomticos del pas de
origen no pueden organizar la tutela por la ley de la nacionalidad)
La ley del domicilio del menor tambin indicar las clases de tutela, su duracin,
rendicin de cuentas del tutor, quines pueden ser tutores, causas de excusacin y
destitucin.
En doctrina se han formulado 2 sistemas: l- La constitucin de la tutela se rige por la
ley del lugar donde se efecta. Considera a la tutela, de orden pblico. 2- Otro rige la
constitucin de la tutela por la ley personal (Si se refiere a la persona del menor) o por
la ley territorial (Si se refiere a los bienes del menor).
Funcionamiento:
Tutela Bienes LEX SlTUS
Personas LEY PERSONAL
El ejercicio de la tutela comprende poderes y atribuciones referentes a la persona y a
los bienes.
A la persona: La ley personal que rige la tutela es la pauta general a la que deben
referirse los derechos y obligaciones del tutor y del pupilo (alimentacin, vestido,
educacin) salvo que el orden pblico local se oponga al ejercicio de esos derechos.
Bienes: El rgimen real se rige por la lex situs y el de las relaciones de carcter
personal por la ley que rige la relacin jca. que se trata de ejercitar. Ej.: Si la ley de la
tutela permite la enajenacin, ella debe aceptarse en cualquier parte que existan los
bienes, porque el acto en s, debe considerarse de acuerdo a la ley de la tutela, pero
sometido a las restricciones impuestas por la ley del lugar de la situacin de los bienes.
Todo lo que se refiere al ejercicio de derechos personales sobre los bienes es de
"rgimen personal" y est sometido a la extraterritorialidad de las leyes personales. Pero
cuando el ejercicio de las facultades personales sobre los bienes, afecta el rgimen de
los bienes, ej. La constitucin de un derecho real no permitido por la ley del lugar de la
situacin, la ley territorial impide la extraterritorialidad de ese derecho. Ej.: Un padre que
maneja bienes del hijo que est bajo su patria potestad est sujeto a la ley que rige la
patria potestad (derecho personal) si el menor tiene bienes en distintos lugares al padre
le corresponden sobre esos bienes los derechos que determine la ley que regula la
patria potestad.
Podra constituir un derecho de enfiteusis o de superficie en el lugar dnde estn
situados los bienes, si la legislacin de ese lugar no permite esos derechos? NO,
porque rige la ley territorial.
CURATELA:
La curatela es una institucin de proteccin a la persona o a los bienes. La proteccin
en la persona se acuerda a los que habiendo sido capaces pierden o carecen de
capacidad y reclaman una proteccin legal. Se aplican las mismas reglas que a la
tutela. La proteccin en los bienes se acuerda en los casos de abandono o vacancia,
cuando los bienes no tienen dueo conocido y es indispensable proveer a su
administracin, manejo y cuidado. Se aplican las reglas especiales de la relacin que lo
motiva.
ART.468: Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes.
ART: 469: Son incapaces de administrar sus bienes el demente (aunque tenga
intervalos lcidos) y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.
LEGlSLAClN ARGENTlNA. TRATADO DE MONTEVlDEO.
LA TUTELA Y LA CURATELA PLANTEAN 2 PROBLEMAS FUNDAMENTALES EN DlP:
Cul es el juez competente para su discernimiento?
Cul es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales?
ART. 400: El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres
del menor tenan su domicilio, el da de su fallecimiento.
Esta norma es incompleta porque la muerte no es el nico motivo que provoca la
designacin de un tutor. Por eso la norma se extiende a los casos en que la tutela
deriva de la suspensin del ejercicio de la patria potestad y a los casos de
discernimiento de un curador para el mayor incapaz.
ART. 40l: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la Repblica el da de su
fallecimiento, o lo tenan el da que se trataba de constituir la tutela, el juez competente
para el discernimiento del cargo ser: l- el juez del lugar de la ltima residencia de los
padres el da de su fallecimiento. 2- el del lugar de su residencia actual.
ART. 403: En cuanto a los menores o expsitos abandonados, el juez competente para
discernir el cargo ser el del lugar en que ellos se encontraren.
TRATADO DE MONTEVlDEO. (COlNClDE CON EL CDlGO ClVlL)
Los tratados de l889 y l940 disponen que el discernimiento de la tutela y curatela se
regir por la ley del lugar del domicilio de los incapaces, pero el domicilio de los
incapaces es el de sus representantes legales, es decir, el domicilio de los padres del
menor o incapaz al da en que se constituye la tutela o curatela.
CDlGO ClVlL. "Relaciones personales y patrimoniales"
Para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela es
competente la ley del pas al que pertenece el juez que ha discernido el cargo.
Para regular las relaciones referentes a los bienes es competente la ley del lugar de
situacin de los bienes (principio del fraccionamiento).
ART. 409: La administracin de la tutela, discernida por los jueces de la RCA. ser
regida solamente por las leyes de este cdigo si en la RCA. existieren bienes del pupilo.
Art. 4l0: Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la RCA. la
administracin de tales bienes y su enajenacin ser regida por las leyes de donde se
hallaren.
TRATADOS DE MONTEVlDEO.
Personales: lgual que el Cdigo Civil.
l889: La tutela y la curatela en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen, se
rige por la ley del lugar en que fue discernido el cargo.
l940: Los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y la curatela se
rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces. (este es el de sus
representantes legales y ste domicilio es en el pas donde se ha discernido el cargo).
PATRlMONlALES: "Ambos tratados difieren".
l889: lgual que el Cdigo Civil, se inspira en el principio del fraccionamiento, lex situs.
Las facultades de los tutores y curadores de los bienes que los incapaces tuvieren fuera
del lugar de su domicilio se ejercitarn conforme a la ley del lugar en que dichos bienes
estn situados, ejemplo: la sucesin.
l940: Las facultades de los tutores y curadores respecto de los bienes de los incapaces
situados fuera del lugar de su domicilio se regirn por las leyes del domicilio del incapaz
en todo lo que no est prohibido en materia de estricto carcter real por la ley del lugar
de la situacin de los bienes. Adopta el principio de la unidad, ley competente es la del
domicilio del incapaz, salvo lo relativo al rgimen de los derechos reales.
Ambos Tratados han previsto la hipoteca legal que es una garanta que acuerdan las
leyes en proteccin de los incapaces. La hipoteca legal tendr efecto cuando est
prevista en la ley del Estado en donde estn situados los bienes, ejemplo: Si la ley del
domicilio del incapaz no admite la hipoteca, sta no tendr efecto.
Si la ley del domicilio legal acuerda esta garanta no tendr efectos si la ley del lugar de
situacin de los bienes no la contempla. Para que exista la hipoteca legal se requiere la
aplicacin acumulativa de dos leyes: la del domicilio legal y la ley del lugar de situacin
de los bienes.
VlCO. (TRATADO DE MONTEVlDEO).
El cargo de tutor o curador discernido en alguno de los Estados signatarios ser
reconocido en los dems. La obligacin de ser tutor o curador o las excusas, se rigen
por la ley del domicilio de la persona llamada a la representacin. Las medidas urgentes
que conciernen a la tutela y curatela se rigen por la ley del lugar en donde residen los
tutores y curadores. La remuneracin de los tutores y curadores se rige por la ley del
Estado en el que fue discernido el cargo.
Para que el menor, al llegar a la mayora de edad, pueda deshacer todos los actos y
contratos celebrados por el tutor que le causen perjuicio es necesario: l- que la ley que
rige la tutela y la curatela acuerde ese beneficio. 2- que la ley que rige los contratos
permita que estos se anulen por esa causa.
SUSTRACClN Y RESTlTUClN lNTERNAClONAL DE MENORES. (WElNBERG
PAG. l7l Y l72, ClDlP lV y V, convencin de la haya de l980).
El tema de la restitucin de menores es cada vez ms frecuente debido al aumento de
las separaciones y a la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con
posterioridad a su separacin. Se debe distinguir los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores del trfico internacional de menores, tema este ltimo tratado
en la V Conferencia lnteramericana de derecho internacional privado celebrada en
Mxico en el ao l994 y que dio lugar a la aprobacin de la Convencin internacional
de trfico internacional de menores, con una importante intervencin de la delegacin
argentina. Los aspectos ms importantes fueron materia de la Convencin
interamericana sobre restitucin internacional de menores (ClDlP lV).
La diferencia entre sustraccin y el trfico de menores radica en que el primero se
produce generalmente entre padres que disputan la tenencia, ocurriendo el segundo
con motivo, entre otros, de prostitucin, explotacin sexual, servidumbre.
La Convencin lnteramericana sobre restitucin internacional de menores, aprobada en
la ciudad de Montevideo en l989, ratificada por la Argentina, no se encuentra en
vigencia en nuestro pas. S se encuentran vigentes en la materia la Convencin de la
Haya de l980 sobre aspectos Civiles de la sustraccin internacional de menores,
aprobada por ley l3.857 y el Convenio sobre Proteccin internacional de menores entre
Argentina y Uruguay de l98l, aprobado por ley 22.546.
ClDlP lV. CONVENClN lNTERAMERlCANA SOBRE RESTlTUClN
lNTERNAClONAL DE MENORES. Montevideo l989.
Esta Convencin se encuentra ratificada por la Argentina en el ao 200l, pero no se
encuentra vigente en nuestro pas, como dijimos. Los aspectos fundamentales de la
convencin son:
Objeto: asegurar la pronta restitucin de menores que tengan residencia habitual en uno
de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un
Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos
ilegalmente. Es tambin objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del
derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.
Se considera menor a toda persona que no haya cumplido diecisis aos de edad.
a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor
y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un perodo limitado
a un lugar diferente al de su residencia habitual.
Se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en
violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres, tutores o
guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual del menor (art. 4).
Podrn instaurar el procedimiento de restitucin de menores, en ejercicio del derecho
de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Artculo 4.
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores a que se
refiere esta Convencin, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte
donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de
su retencin (art. 6)
A opcin del actor y cuando existan razones de urgencia, podr presentarse la solicitud
de restitucin ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se
supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de
efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se
hubiere producido el hecho ilcito que dio motivo a la reclamacin.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el prrafo anterior no
conlleva modificacin de las normas de competencia internacional definidas en el primer
prrafo de este artculo.
Los titulares del procedimiento de restitucin podrn ejercitarlo conforme a lo dispuesto
en el Artculo 6, de la siguiente forma:
a.A travs de exhorto o carta rogatoria; o
b.Mediante solicitud a la autoridad central, o
c. Directamente, o por la va diplomtica o consular.
La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar obligada a ordenar
la restitucin del menor, cuando la persona o la institucin que presentare oposicin
demuestre:
a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitucin no ejercan efectivamente
su derecho en el momento del traslado o de la retencin, o hubieren consentido o
prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retencin, o
b. Que existiere un riesgo grave de que la restitucin del menor pudiere exponerle a un
peligro fsico o psquico.
La autoridad exhortada puede tambin rechazar la restitucin del menor si comprobare
que ste se opone a regresar y a juicio de aqulla, la edad y madurez del menor
justificase tomar en cuenta su opinin. (Advirtase que este texto es similar al art. l3 de
la convencin de La Haya de l980).
La oposicin fundamentada a la que se refiere el artculo anterior deber presentarse
dentro del trmino de ocho das hbiles contados a partir del momento en que la
autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.
Los procedimientos previstos en esta Convencin debern ser instaurados dentro del
plazo de un ao calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido
trasladado o retenido ilegalmente.
Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar a partir del
momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.
Por excepcin el vencimiento del plazo del ao no impide que se acceda a la solicitud
de restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del
caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno
(art. l4).
La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de visita
por parte de sus titulares podr ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier
Estado Parte conforme a lo dispuesto en el Artculo 6 de la presente Convencin. El
procedimiento respectivo ser el previsto en esta Convencin para la restitucin del
menor (art. 2l).
ClClP lV. CONVENClN lNTERAMERlCANA SOBRE OBLlGAClN ALlMENTARlA.
La Argentina se adhiri a esta convencin en el ao 2002.
-La presente Convencin tiene como objeto la determinacin del derecho aplicable a las
obligaciones alimentarias, as como a la competencia y a la cooperacin procesal
internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual
en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual,
bienes o ingresos en otro Estado Parte (art l).
La presente Convencin se aplicar a las obligaciones alimentarias respecto de
menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales
entre cnyuges o quienes hayan sido tales.
Los Estados podrn declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convencin que la
restringen a las obligaciones alimentarias respecto del menor (art l).
-A los efectos de la presente Convencin se considerar menor a quien no haya
cumplido la edad de dieciocho aos. Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta
Convencin se extendern a quien habiendo cumplido dicha edad, contine siendo
acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislacin aplicable prevista
en los Artculos 6 y 7. (Art 2).
-Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distincin de nacionalidad, raza,
sexo, religin, filiacin, origen o situacin migratoria, o cualquier otra forma de
discriminacin (art. 4).
-Las decisiones adoptadas en aplicacin de esta Convencin no prejuzgan acerca de
las relaciones de filiacin y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No
obstante, podrn servir de elemento probatorio en cuanto sea pertinente (art. 5).
-Las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y de deudor de
alimentos, se regularn por aquel de los siguientes rdenes jurdicos que, a juicio de la
autoridad competente, resultare ms favorable al inters del acreedor:
a. El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor;
b. El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
deudor (art. 6).
-Sern regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artculo 6 las siguientes
materias:
a. El monto del crdito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;
b. La determinacin de quienes pueden ejercer la accin alimentaria en favor del
acreedor, y
c. Las dems condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos
(art. 7).
-Sern competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones
alimentarias, a opcin del acreedor:
a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor;
b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
deudor, o
c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vnculos personales
tales como: posesin de bienes, percepcin de ingresos, u obtencin de beneficios
econmicos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en este artculo, se considerarn igualmente competentes
las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condicin de que el
demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia (art. 8).
-Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la
capacidad econmica del alimentante.
Si el juez o autoridad responsable del aseguramiento o de la ejecucin de la sentencia
adopta medidas provisionales, o dispone la ejecucin por un monto inferior al solicitado,
quedarn a salvo los derechos del acreedor (art l0).
-Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrn eficacia
extraterritorial en los Estados Parte si renen las siguientes condiciones:
a. Que el juez o autoridad que dict la sentencia haya tenido competencia en
esfera internacional de conformidad con los Artculos 8 y 9 de esta Convencin para
conocer y juzgar el asunto;
b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios segn la
presente Convencin, estn debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde
deban surtir efecto;
c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente
legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea
necesario;
d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las
formalidades externas necesarias para que sean considerados autnticos en el Estado
de donde proceden;
e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de
modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la
sentencia deba surtir efecto;
f. Que se haya asegurado la defensa de las partes,
g. Que tengan el carcter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso
de que existiere apelacin de la sentencia sta no tendr efecto suspensivo (art. ll).
-El control de los requisitos anteriores corresponder directamente al juez que deba
conocer de la ejecucin, quien actuar en forma sumaria, con audiencia de la parte
obligada, mediante citacin personal y con vista al Ministerio Pblico, sin entrar en la
revisin del fondo del asunto. En caso de que la resolucin fuere apelable, el recurso
no suspender las medidas provisionales ni el cobro y ejecucin que estuvieren en vigor
(art. l3).
-Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta Convencin ordenarn y
ejecutarn, a solicitud fundada de parte o a travs del agente diplomtico o consular
correspondiente, las medidas provisionales o de urgencia que tengan carcter territorial
y cuya finalidad sea garantizar el resultado de una reclamacin de alimentos pendiente
o por instaurarse.
Lo anterior se aplicar cualquiera que sea la jurisdiccin internacionalmente
competente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la medida se
encuentren dentro del territorio donde se promueve la misma (art. l5).
-El otorgamiento de medidas provisionales o cautelares no implicar el reconocimiento
de la competencia en la esfera internacional del rgano jurisdiccional requirente, ni el
compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecucin de la sentencia que se
dictare (art. l6).
-Los Estados podrn declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convencin, que ser
su derecho procesal el que regular la competencia de los tribunales y el procedimiento
de reconocimiento de la sentencia extranjera (art. l8).
.-Podr rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicacin del derecho
extranjero previstos en esta Convencin cuando el Estado Parte del cumplimiento o de
la aplicacin, segn sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los
principios fundamentales de su orden pblico (art. 22).
-La presente Convencin quedar abierta a la adhesin de cualquier otro Estado. Los
instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin
de los Estados Americanos (art. 25).
ClDlP V. CONVENClON lNTERAMERlCANA SOBRE TRAFlCO lNTERNAClONAL DE
MENORES Mxico l994.
La Repblica Argentina se ha adherido a esta conferencia en el ao l999.
El objeto de la presente Convencin, es la prevencin y sancin del trfico internacional
de menores, as como la regulacin de los aspectos civiles y penales del mismo. Es
tambin objeto de esta Convencin hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el
de custodia o guarda por parte de sus titulares.
La Convencin se aplicar a cualquier menor que se encuentre o resida habitualmente
en un Estado Parte al tiempo de la comisin de un acto de trfico internacional contra
dicho menor.
a) "Menor" significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho aos.
b) "Trfico internacional de menores" significa la substraccin, el traslado o la retencin,
o la tentativa de substraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o
medios ilcitos.
c) "Propsitos ilcitos" incluyen, entre otros, prostitucin, explotacin sexual,
servidumbre o cualquier otro propsito ilcito, ya sea en el Estado de residencia habitual
del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
d) "Medios ilcitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o
forzado, la entrega o recepcin de pagos o beneficios ilcitos con el fin de lograr el
consentimiento de los padres, las personas o la institucin a cuyo cargo se halla el
menor, o cualquier otro medio ilcito ya sea en el Estado de residencia habitual del
menor o en el Estado Parte en el que el menor se encuentre.
Esta Convencin abarcar, asimismo, los aspectos civiles de la sustraccin, el traslado
y la retencin ilcita de los menores en el mbito internacional no previstos por otras
convenciones internacionales sobre la materia.
Tendrn competencia para conocer de los delitos relativos al trfico internacional de
menores:
a) El Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;
b) el Estado Parte de residencia habitual del menor;
c) el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no fuere
extraditado; y
d) El Estado Parte en el que se hallare el menor vctima de dicho trfico.
Tendr preferencia a los efectos del prrafo anterior el Estado Parte que hubiere
prevenido en el conocimiento del hecho ilcito
La solicitud de localizacin y restitucin del menor derivada de esta Convencin ser
promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia
habitual del menor.
Sern competentes para conocer de la solicitud de localizacin y de restitucin, a
opcin de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte
de residencia habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se
presuma que se encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podr presentarse la
solicitud ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el
hecho ilcito.
La solicitud fundada de localizacin y de restitucin deber ser promovida dentro de los
ciento veinte das de conocida la sustraccin, el traslado o la retencin ilcita del menor.
Cuando la solicitud de localizacin y de restitucin fuere promovida por un Estado Parte,
ste dispondr para hacerlo de un plazo de ciento ochenta das.
Cuando fuere necesario proceder con carcter previo a la localizacin del menor, el
plazo anterior se contar a partir del da en que ella fuere del conocimiento de los
titulares de la accin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, las autoridades del Estado
Parte donde el menor fuere retenido podrn ordenar en cualquier momento la restitucin
del mismo conforme al inters superior de dicho menor.
Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte sern
susceptibles de anulacin cuando su origen o fin fuere el trfico internacional de
menores.
En la respectiva accin de anulacin, se tendr en cuenta en todo momento el inters
superior del menor.
La anulacin se someter a la ley y a las autoridades competentes del Estado de
constitucin de la adopcin o de la institucin de que se trate.
CONVENClN ASPECTOS ClVlLES SUSTRACClN lNTERNAClONAL DE
MENORES LA HAYA l980.
CONVENlO SOBRE LOS ASPECTOS ClVlLES DE LA SUSTRACClN
lNTERNAClONAL DE MENORES.
-La finalidad del presente Convenio ser la siguiente:
a) garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilcita en cualquier Estado contratante;
b) velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los dems Estados contratantes (art l).
-El traslado o la retencin de un menor se considerarn ilcitos:
a) cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona, a una institucin, o a cualquier otro
organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tena su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin; y
b) cuando este derecho se ejerca de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el
momento del traslado o de la retencin, o se habra ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retencin.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una
atribucin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un acuerdo
vigente segn el derecho de dicho Estado (art. 3).
-El Convenio se aplicar a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado
contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de
visita. El Convenio dejar de aplicarse cuando el menor alcance la edad de l6 aos
(art.4).
A los efectos del presente Convenio:
a) el "derecho de custodia" comprender el derecho relativo al cuidado de la persona
del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
b) el "derecho de visita" comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo de
tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual (art. 5,
es igual al art. 3 de la cidip lV).
-Toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha sido objeto de
traslado o retencin con infraccin del derecho de custodia, podr dirigirse a la
Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado
contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la restitucin del menor.
La solicitud incluir:
a) informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que se
alega que ha sustrado o retenido al menor;
b) la fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla;
c) los motivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitucin del menor;
d) toda la informacin disponible relativa a la localizacin del menor y la identidad de la
persona con la que se supone que est el menor;
e) una copia autntica de toda decisin o acuerdo pertinentes;
f) una certificacin o declaracin jurada expedida por una Autoridad Central o por otra
autoridad competente del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o por una
persona cualificada con respecto al derecho vigente en esta materia de dicho Estado.
g) cualquier otro documento pertinente (art. 8).
-Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el artculo 8
tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante,
transmitir la solicitud directamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado
contratante e informar a la Autoridad Central requirente o, en su caso, al solicitante (art
9).
-Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisin
en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciacin de los procedimientos, el
solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancia
de la Autoridad Central del Estado requirente tendr derecho a pedir una declaracin
sobre las razones de la demora.
Si la Autoridad Central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha Autoridad la
transmitir a la Autoridad Central del Estado requirente o, en su caso, al solicitante (art
ll).
-Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilcitamente en el sentido previsto en
el artculo 3 y, en la fecha de la iniciacin del procedimiento ante la autoridad judicial o
administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un
periodo inferior a un ao desde el momento en que se produjo el traslado o retencin
ilcita, la autoridad competente ordenar la restitucin inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, an en el caso de que se hubieren iniciado los
procedimientos despus de la expiracin del plazo de un ao a que se hace referencia
en el prrafo precedente, ordenar asimismo la restitucin del menor salvo que quede
demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para
creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podr suspender el procedimiento
o rechazar la solicitud de retorno del menor (art. l2).
Artculo l3
No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la autoridad judicial o administrativa
del Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin del menor si la persona,
institucin u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra que:
a) la persona, institucin u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del
menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o haba consentido o posteriormente aceptado el traslado o
retencin; o
b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro grave
fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin
intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podr asimismo negarse a ordenar la restitucin
del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitucin, cuando el menor
haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en
cuenta sus opiniones.
Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artculo, las
autoridades judiciales y administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la
situacin social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente
del lugar de residencia habitual del menor.
-El solo hecho de que se haya dictado una decisin relativa a la custodia del menor o
que esa decisin pueda ser reconocida en el Estado requerido no podr justificar la
negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio,
pero las autoridades judiciales o administrativas del Estado podrn tener en cuenta los
motivos de dicha decisin al aplicar el presente Convenio (art l7).
-Una solicitud que tenga como fin la organizacin o la garanta del ejercicio efectivo del
derecho de visita podr presentarse a las Autoridades Centrales de los Estados
contratantes, en la misma forma que la solicitud para la restitucin del menor (art. 2l)..
-Al ordenar la restitucin de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de
visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades judiciales o
administrativas podrn disponer, dado el caso, que la persona que traslad o que retuvo
al menor o que impidi el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en
que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre, incluidos los
gastos de viajes, las costas de representacin judicial del solicitante y los gastos de la
restitucin del menor (art 26).
CONVENlO SOBRE PROTECClN lNTERNAClONAL DE MENORES ENTRE
ARGENTlNA Y URUGUAY. MONTEVlDEO, l98l
Como dijimos este Convenio est vigente en nuestro pas por la ley 22.546.
Los Gobiernos de la Repblica Argentina y de la Repblica Oriental del Uruguay, en el
marco de los Tratados de Montevideo, continuando la poltica de cooperacin jurdica
internacional, materializada a travs de los sucesivos convenios bilaterales suscriptos y
profundamente convencidos de la necesidad de proteger los intereses del menor han
convenido lo siguiente:
l. El presente Convenio tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores que,
indebidamente, se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el
territorio del otro Estado Parte.
2. La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte ser considerada
indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que, sobre
l o a su respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores. Los titulares de la accin
de restitucin sern las personas mencionadas precedentemente.
3. A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el
Estado donde tiene su centro de vida.
4. A los efectos de este Convenio, una persona ser considerada menor de acuerdo con
lo establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual.
5. Para conocer en la accin de restitucin de menores, sern competentes los jueces
del Estado de su residencia habitual.
6. La solicitud de restitucin deber acreditar:
a) Legitimacin procesal del actor,
b) Fundamento de la competencia del exhortante,
c) Fecha en que se entabl la accin.
Asimismo debern suministrarse datos sobre la ubicacin del menor en el Estado
requerido.
7 El juez exhortado, previa comprobacin del cumplimiento de los requisitos exigidos
por el artculo 6, de inmediato y sin ms trmite, tomar conocimiento "de visu" del
menor, adoptar las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional, las
condiciones que aconsejen las circunstancias y dispondr, sin demora la restitucin del
menor, pudiendo nicamente retardar la entrega en los casos en que ello signifique
grave riesgo para su salud.
l0. No se dar curso a las acciones previstas en este Convenio, cuando ellas fueren
entabladas luego de transcurrido el plazo de un ao a partir de la fecha en que el menor
se encontrare indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual.
En caso de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar desde el
momento en que fueren localizados.
Casos jurisprudenciales: Berman, Mara de valle lncln, Wilner, Eduardo Mario
c/Oswald de Wilner, Mara Gabriela s/exhorto, Zuker, Taboada, Minaglia de Collero.
PERSONAS JURlDlCAS. CREAClN. (WElNBERG PAG. l9lY l92).
Savigny ha definido a la persona jurdica como un ente ideal, que tiene derechos
patrimoniales y que debe su existencia a la ley, segn esta teora de la Ficcin, la
creacin artificial del legislador no puede trascender las fronteras del Estado que la ha
creado, es pues territorialista.
La teora de la realidad, la persona jurdica preexiste a la decisin del Estado, que
verifica su existencia y que conduce a la posibilidad de actuacin extraterritorial de sta.
La persona jurdica es entonces una realidad innegable, un sujeto ideal pero real,
dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el
ordenamiento jurdico reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
La controversia entre la teora de la ficcin y de la realidad desaparece a juicio de
Colombres, con la teora de Kelsen, quien explica que la teora de la persona fsica
naci debido a la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular, y nada
ms natural que el ser humano fuera el titular. Al aparecer como titulares de derechos y
deberes sujetos no humanos, surgieron las teoras de la ficcin y de la realidad. Pero
este desarrollo, segn Kelsen, se basa en un error, pues el hombre no pertenece a la
comunidad por el ordenamiento jurdico como un todo, sino con acciones u omisiones
aisladas. Definir la persona fsica o natural como un ser humano es incorrecto, pues
persona es un concepto jurdico.
Los conceptos de persona fsica y persona jurdica entraan un concepto jurdico, un
recurso mental artificial, la idea de persona jurdica ser entonces "La personificacin de
un orden que regula la conducta de varios individuos" o "Un punto comn de imputacin
de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden".
El orden jurdico total constituye el Estado, mientras que las sociedades son un orden
jurdico parcial o especial. Dentro de este orden jurdico parcial, los individuos obran
como rganos y sus actos u omisiones son imputados al rgano especial o sociedad. El
rgano es la estructura normativa que determina cundo y de qu manera la voluntad o
el hecho de un individuo o de varios sern imputados a un grupo de individuos
vinculados por un orden jurdico especial.
Son personas jurdicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del
organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las
crea. Son el Estado nacional, provincial, los municipios, las entidades autrquicas, la
iglesia catlica (art. 33 C. civil). Son tambin personas jurdicas los Estados extranjeros,
cada una de las provincias o municipios (art. 34 C. Civil). An cuando su capacidad
poltica no puede ser ejercida fuera de los lmites de su territorio, sta tiene efectos
extraterritoriales.
SlSTEMAS DE LA TERRlTORlALlDAD, EXTRATERRlTORlALlDAD Y
EXTRATERRlTORlALlDAD PARClAL. (ORCHANSKY PAG. 207 A 2l3).
Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes
autrquicos, hoy en da trascienden sus propias fronteras o las del Estado donde se han
constituido y se proyectan en el territorio de los dems en el cumplimiento de sus fines
respectivos.
De all la importancia que tiene considerar jurdicamente la actuacin extraterritorial de
la persona jurdica, sea de carcter pblico o privado, es decir, si constituida en un
Estado puede realizar actividades en otro distinto y en su caso, bajo qu condiciones y
en qu grado.
Frente al problema planteado, pueden esbozarse en principio dos grandes lneas, la
posicin territorialista que confina a la persona jurdica en el pas que ha sido creada y
le exige que se constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis
extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurdico reviste a
la persona jurdica de plena capacidad para actuar en los dems.
La territorialidad o extraterritorialidad, est estrechamente vinculada con la naturaleza
que se le asigne a la misma. As, la teora de la ficcin que la mira como una creacin
artificial del legislador, conduce en su concepcin jus-filosfica y de modo necesario, al
territorialismo estricto, ya que siendo una obra del derecho del Estado que la tiene como
tal, no puede trascender las fronteras del mismo. O sea que en caso de actuar en otro u
otros Estados, debe constituirse en cada uno de los mismos, de lo contrario se halla
despojada de personalidad jurdica y no se la reconoce como sujeto de derecho y
obligaciones. Esta teora, no obstante haber sido respaldada por grandes
representantes de la doctrina europea como Mancini, Laurent, entre otros, se ha visto
desbordada e impotente ante la realidad impuesta por las necesidades del comercio y
del trfico internacional, a tal punto, que sus propios sostenedores han debido recurrir a
sutiles y forzados argumentos para morigerar las extremas consecuencias territorialistas
de sus posturas.
Frente a la tesis de la ficcin se yerguen los partidarios de la teora de la realidad, que
consideran a la persona jurdica como algo que preexiste a la decisin del Estado, el
que slo se limita a constatar y verificar su existencia, reglamentndola jurdicamente.
Ello lleva a sus sostenedores a afirmar la extraterritorialidad amplia y plena de la
persona jurdica.
La adopcin del territorialismo o del extraterritorialismo va indisolublemente unido a la
jerarqua que cada ordenamiento jurdico otorga a dos intereses, ambos dignos de
amparo jurdico y los cuales se contraponen: El favorecimiento del comercio
internacional por un lado, y la proteccin de los intereses econmicos polticos de los
Estados, frente al gran poder de toda ndole que puede conectar la persona jurdica
extranjera. Si se respondiera a las necesidades del comercio internacional, habra que
inclinarse por la plena extraterritorialidad, porque ello traera aparejada la inexistencia
de toda traba u obstculo para el despliegue de las mismas la cual se vera as
ampliamente estimulada e incrementada con los consiguientes beneficios de todo orden
en un mundo en permanente progreso tecnolgico. Constituida, por ejemplo, una
sociedad annima en un Estado y de acuerdo con sus leyes podra actuar en la
realizacin de sus fines especficos en cualquier Estado, sin someterse a un nuevo
reconocimiento, facilitndole as enormemente el trfico internacional de personas,
bienes y servicios, con la consiguiente expansin y acumulacin de poder econmico en
manos de esos entes colectivos.
Pero he aqu que debe entrar tambin en juego otro valor tan digno de proteccin
jurdica como el del comercio internacional y que es la defensa de los intereses de los
Estados frente a esos grandes centros de poder econmico, con su inevitable
gravitacin en lo poltico, en que pueden constituirse las personas jurdicas extranjeras.
Consecuente con este principio de defensa de cada Estado exigira para que una
persona pueda actuar en su territorio, que se constituya de nuevo y de acuerdo a todos
los requisitos y formalidades que le impone a los nacionales, es decir, la consagracin
del principio del territorialismo estricto.
EN SlNTESlS:
El territorialismo estricto protege las economas locales, pero conduce al aislamiento de
los Estados que lo practican. En cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que
satisface las necesidades del comercio internacional, tiene la desventaja de no proteger
las economas locales, corren con los riegos de favorecer en forma desmedida a
entidades extranjeras en perjuicio de las entidades locales e incluso puede hacer
peligrar la economa de los pases y la estabilidad de los gobiernos.
Por ello es que la doctrina y legislacin comparada han dado luz a un tercer sistema: el
de la extraterritorialidad parcial, que despegndose de toda adhesin incondicional a
una u otra tesis filosfica sobre la naturaleza de la persona jurdica, la de la ficcin y la
de la realidad, resuelve el problema tratando de conciliar los dos intereses en juego: el
del comercio internacional y el de las economas locales, poniendo la tnica sobre la
naturaleza y finalidad de la actividad que la persona jurdica pretende realizar en el
extranjero. Este sistema haciendo hincapi en los actos que puede realizar la persona
jurdica en un pas distinto al de su constitucin, distingue entre los que integran su
capacidad especfica y los que hacen a su capacidad genrica o accesoria, segn la
terminologa acuada por la doctrina. La categora de la capacidad especfica, son
aquellos que hacen directamente a la realizacin del objeto de su constitucin, o sea,
comprendidos en su finalidad social, ejemplo: Con respecto a una asociacin con fines
filantrpicos, aquellos actos de beneficencia para los que ha sido constituida, o al
instalar con esos fines cualquier tipo de asiento, establecimiento o sucursal permanente.
Alguna personas jurdicas tienen instituido un objeto tan amplio que les permite ejercer
diversa actividades, si bien de hecho slo ejercen una. En tal caso suelen pretender que
slo estn comprendidos en el objeto de su institucin los actos propios de la actividad
que efectivamente ejercen y no los comprendidos en los restantes que estn previstos
en el instrumento de su constitucin. Semejante pretensin es inadmisible, y aqu debe
seguirse el pensamiento de Quintn Alfonsn, principal expositor de este sistema, en el
sentido de que "el objeto de la institucin siempre debe apreciarse con arreglo al
instrumento de constitucin y no a las limitaciones que de hecho se haya impuesto la
persona jurdica. De lo contrario, quedara en su mano fraccionar a su gusto el objeto de
su institucin y ejercer libremente en otro pas una parte de ese objeto, so pretexto de
no ser la que ejerce en el pas de su constitucin".
El segundo tipo de actos, los integran los de la capacidad genrica o accesoria, son
aquellos comunes a toda persona jurdica y que no importan el ejercicio del objeto de su
institucin, como el estar en juicio en calidad de actora o demandada, contratar, recibir
legado o donacin, adquirir bienes, etc. El criterio de divisin entre ambas clases de
actos no es de precisin matemtica y debe quedar a cargo del intrprete de la ley en
encasillarlo en una u otra categora. Los que merecen mayores dudas son aquellos
actos llamados preliminares, preparatorios y otros conducentes al ejercicio de dicho
objeto.
Sobre esta base la tesis de la extraterritorialidad parcial nos brinda la siguiente solucin:
La persona jurdica tiene amplia capacidad, de pleno derecho, para la realizacin de
actos catalogados como de capacidad genrica, en cualquier Estado, bastando para
ello que est de acuerdo en cuanto a su capacidad, forma y existencia con la ley del
pas de su constitucin o domicilio, de acuerdo al punto de conexin que se elija. En
cambio para los actos que hacen a la capacidad especfica, debe ajustarse a los
requisitos o formalidades que impongan la ley del lugar donde quiera practicarlos o
instalar sucursal o asiento permanente.
Por ello se lo denomina de la extraterritorialidad parcial: para una categora de actos, los
de la capacidad genrica, la persona jurdica posee plena capacidad de actuacin
extraterritorialidad y est habilitada para ejercerlos en cualquier Estado distinto al de su
constitucin, sin necesidad de sujetarse a ningn requisito, contralor o reconocimiento
que le imponga la ley de ste. Para los actos denominados capacidad especfica, la
persona jurdica no puede trascender las fronteras del Estado en el cual ha sido creada,
sino a condicin de que se someta a la ley el Estado en que quiere o pretende
ejercerlos.
Esta solucin logra perfectamente su fin, cual es conciliar armnicamente los intereses
del comercio internacional con los de cada Estado, en la proteccin de sus economas
locales y ha tenido su primera consagracin en un cuerpo codificado de derecho
internacional privado, a travs del art. 4 del Tratado de Montevideo de derecho civil de
l889, que se ha transmitido con las variantes que oportunamente trataremos, al mismo
artculo del Tratado de l940. Este sistema ha tenido pleno acogimiento por la ley de
sociedades l9.550.
Las distintas legislaciones varan en lo que hace a la caracterizacin de lo que debe
entenderse por capacidad especfica, adoptando unas un criterio exclusivamente
cualitativo y otras un doble criterio cualitativo- cuantitativo. As segn el Tratado de
Montevideo de l889, basta que la persona jurdica de carcter privado realice un solo
acto comprendido en el objeto de su institucin para que quede condicionada a los
requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera practicarlo.
En cambio, el art. 4 del tTratado e l940 consagra la solucin cualitativa- cuantitativa y la
persona jurdica quedar sometida a las prescripciones de la ley territorial, solamente
cuando realice habitualmente actos comprendidos en el objeto especial de su
institucin, es decir , que no basta un solo acto, sino que se introduce el requisito de la
habitualidad.
Segn el criterio cualitativo, entindase que la persona jurdica ejerce su capacidad
especfica toda vez que realiza siquiera un solo acto que por su cualidad est
comprendido en el objeto de la institucin. La persona jurdica constituida en "A" para
realizar negocios inmobiliarios, ejerce su objeto cuando efecta cualquier negocio
inmobiliario en "B", la constituida en "A" para fines de beneficencia, ejerce su objeto
cuando realiza un acto de beneficencia en "B", y as sucesivamente. Si ese acto est
comprendido en el objeto de la institucin, la persona jurdica constituida en el
extranjero carece de personalidad extraterritorial para realizarlo en nuestro pas y
deber sujetarse a las prescripciones de nuestras leyes, y si no est comprendido,
posee personalidad de pleno derecho para practicarlo.
Este criterio tiene a su favor la ventaja de ser preciso, aunque presenta el inconveniente
de su rigidez, pues obsta a que una persona jurdica constituida en el extranjero realice
un acto aislado, espordico o accidental, si el mismo est comprendido en su objeto
social y para ello necesitar previamente ser admitido por nuestro Estado y sometida a
nuestras leyes, pero es fcil prever que rara vez se ha de avenir a tales requisitos para
practicar un acto accidental en el pas.
El otro criterio, el cuantitativo- cualitativo, es ms elstico, y entiende que la persona
jurdica constituida en el exterior, slo debe someterse a las leyes de nuestro territorio
cuando realiza habitualmente en ste actos comprendidos en su objeto social. La
persona jurdica posee personalidad extraterritorial para realizar en nuestro pas todos
los actos que no estn comprendidos en el objeto de su institucin (tal como resultaba
del criterio cualitativo) y posee, asimismo, personalidad para realizar un acto aislado,
espordico o accidental, comprendido en el objeto de su institucin, que conforme a
este criterio cualitativo, le estaba vedado. Pero esta elasticidad se torna en imprecisin
y vaguedad A partir de qu momento y con la realizacin de qu y cuntos actos, se
entiende cumplido el requisito de la habitualidad? Cuntas repeticiones configuran la
habitualidad? Qu intervalos de tiempo la disipan? y Cmo saber si la persona
realiz actos iguales o similares con anterioridad? Quin tiene la carga de la prueba?
De cules presunciones va a valerse el juez cuando carece de pruebas?
Por ello es que entre ambos criterios el meramente cualitativo se ajusta y adecua mejor
al fundamento y finalidad del sistema de la extraterritorialidad parcial y lo consideramos
correcto, pues el de la habitualidad permite cmodamente a la persona jurdica eludir el
requisito de la admisin territorial y desenvolver libremente sus actividades fuera del
pas donde fue constituida, no obstante ello debemos tener presente que la solucin
cualitativa- cuantitativa, adems de ser la receptada en el Tratado de derecho civil de
Montevideo de l940, es la consagrada en la ley de Sociedades l9550, en su art. ll8,
que dice "Se halla habilitada la sociedad constituida en el extranjero para realizar actos
aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto
social, establecer sucursal, asiento o cualquier tipo de representacin permanente,
debe.", y establece las formalidades y requisitos a que est sujeta para poder realizar
los actos que describe en su segunda parte. El Cdigo Argentino, redactado antes de la
teora de la extraterritorialidad parcial y no habiendo sido modificado en este punto, no
lo contiene ni recepta en su articulado.
PERSONAS JURlDlCAS DE CARACTER PBLlCO. (ORCHANSKY PAG. 2l3 A 225).
Entre las personas jurdicas de carcter pblico enumera al Estado nacional, provincial
y los municipios, en su primer inciso; y en el segundo y tercero a las entidades
autrquicas y la iglesia catlica.
EL ESTADO. SU RECONOClMlENTO.
El Estado nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autrquicas,
son personas jurdicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones
en el campo del derecho privado. El art. 34 del C. C. extiende ese carcter a los
Estados extranjeros, a cada una de las provincias o municipios y debe interpretarse
tambin a sus entidades autrquicas. Es as que el cdigo no hace otra cosa que
reconocer lo que actualmente es patrimonio universal de la doctrina, es decir, que la
calidad de persona jurdica de derecho pblico del Estado va indisolublemente unida a
su personalidad jurdica en el derecho privado, ya que la primera supone
necesariamente la segunda para la consecucin de sus fines. La personalidad civil del
Estado se impone como consecuencia de su existencia poltica, respecto de los dems
Estados que hayan entrado en relaciones diplomticas con el mismo.
De all la importancia fundamental del acto poltico del reconocimiento, que supone para
el Estado que lo realiza, la aceptacin del Estado extranjero en su doble carcter, como
persona de derecho pco. y como persona jurdica de derecho privado. O sea que antes
del acto de reconocimiento por parte del gobierno argentino, que es en esencia un acto
de derecho pco., pero que repercute en la forma sealada en la esfera de derecho
lnternacional privado, el Estado extranjero carecera de personalidad civil para actuar
como sujeto de derecho y obligaciones en nuestro territorio.
Empero, no obstante el reconocimiento del Estado extranjero, es necesario el
reconocimiento del gobierno respectivo, pues de lo contrario carecera de
representacin. De ah que las dificultades comienzan cuando el gobierno de un Estado
extranjero no ha sido reconocido por el nuestro, o cuando dos gobiernos se atribuyen el
mismo derecho, en estos casos permanece inclume la personalidad del Estado
extranjero, slo su representacin y por lo tanto el ejercicio efectivo de esa
personalidad, es lo que resulta dudoso. Por ejemplo, mientras nuestro gobierno no
reconoce al Estado "A" los bienes que el Estado "A" posee en nuestro territorio seguirn
perteneciendo indudablemente al mismo; pero la administracin, enajenacin o defensa
judicial de ello, Quin podra realizarla? Vale recordar el caso clebre sobre los navos
chilenos con motivo del cual se suscit y ventil ante los tribunales franceses el
problema de si un gobierno no reconocido por un Estado extranjero puede realizar actos
que hacen a su personalidad jurdica. Bajo la presidencia de Balmaceda, ya al finalizar
el siglo pasado, estall en Chile una revolucin, quedando la parte sur bajo el gobierno
del mismo y el norte gobernado por los congresistas o revolucionarios. Antes de ese
movimiento, el gobierno legtimo de Chile haba encargado la construccin de unos
navos de guerra a un astillero francs y en l890, estando listos para ser entregados,
fueron reclamados por unos y otros. Llevado el asunto ante el tribunal del Sena, ste
orden como medida previa el secuestro de aqullos por ser bienes litigiosos; y es ante
la Corte de Pars, ante la cual apel y discuti a quin deban ser entregados los
barcos. La Corte consider que la construccin de stos se haba hecho por insistencia
del gobierno de Balmaceda; que los representantes de los congresistas no haban
justificado que su gobierno hubiese sustituido completamente al presidente y que
continuando la lucha, era entonces el gobierno de Balmaceda a quien corresponda la
entrega de los buques, como representantes de la personalidad civil del Estado.
CAPAClDAD DE ACTUAClN EXTRATERRlTORlAL.
El Estado, para el necesario cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en su
actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y
numerosos actos jurdicos, como comprar armamento para sus ejrcitos, adquirir
equipos para sus funciones, inmuebles para sus legaciones, contraer emprstitos, estar
en juicio como actor o demandado, es decir toda la gama de actividades que caen bajo
la rbita del derecho privado.
Frente a esta actuacin extraterritorial del Estado la doctrina ha brindado dos sistemas
de solucin: La tesis restrictiva territorialista y la liberal amplia extraterritorialista. La
primera fundada en un concepto exagerado de la soberana, negaba la personalidad
extraterritorial del Estado, pona de resalto los peligros e inconvenientes de la posesin
o adquisicin por un Estado de bienes inmuebles en otro. Las crticas a esta teora son
abundantes y precisas, un Estado debe acreditar un representante diplomtico en otro
pas, Cmo no le va a permitir entonces adquirir o por lo menos, celebrar un contrato
de arrendamiento del edificio de la legacin? Necesita equipar su ejrcito, adquirir
bienes para sus funciones, Cmo hacerlo, si no puede celebrar contratos con los
fabricantes en el extranjero? Aqu juega lo que se dijo en general frente a la tesis
territorialista de las personas jurdicas, el Estado actual del trfico internacional en un
mundo en continua intercomunicacin, conducira al aislamiento total de los pases
entre s y una frustracin rotunda del Estado moderno en el logro de sus fines. De all
que la mencin de la tesis territorialista tenga un mero valor histrico.
La postura liberal amplia de la extraterritorialidad es hoy unnimemente aceptada y se
funda en el punto anterior, en que al constituirse el Estado lo hace con el doble carcter
de poder pco. y a la vez de persona jurdica. Son dos cualidades inseparables porque
ambas concurren para hacer necesaria su existencia y si el Estado es uno, desde el
momento que es reconocido como cuerpo poltico, lo es con todas sus consecuencias,
es decir, tambin con su capacidad jurdica. De lo contrario, negar al Estado su
capacidad jurdica fuera de su propio territorio sera hacer imposible la vida de relacin
internacional.
Ahora bien, el problema es saber si la adquisicin por un Estado de un inmueble en un
territorio extranjero no presenta para el inters local inconvenientes de tal naturaleza
que la regla ordinaria de capacidad deba ser suspendida. Si la reunin de un nmero
grande de propiedades inmobiliarias por un Estado extranjero amenaza al Estado local
con serios inconvenientes. Si un Estado puede temer que otro se convierta en
propietario de terrenos en la proximidad de puntos estratgicos importantes, no evitar
este peligro restringindole la capacidad adquisitiva del Estado extranjero, ya que a ste
le sera fcil desviar la traba por medio de una interposicin de persona. Si se adoptase
esa prohibicin, habra que aplicarla no solamente contra el Estado extranjero, sino
tambin contra los simples particulares extranjeros.
Por otro lado, el Estado en caso de que la concentracin de bienes inmuebles por otro
Estado extranjero en su territorio, ya sea por cantidad o ubicacin en puntos
estratgicos para la seguridad o la economa, le traiga aparejado riesgos o peligros para
el ejercicio de su soberana, le quedan los recursos que le depara el derecho pco. como
la expropiacin que le permite resolver el problema. Pero a ello se objeta que remedios
como la expropiacin cuando tiene por objeto un Estado extranjero pueden ocasionar
delicados y serios roces y rupturas internacionales: De all que la legislacin comparada
nos ofrezca casos en que sin desconocer la personalidad jurdica del Estado extranjero
se lo condiciona, limita, restringe en su facultad de adquirir bienes inmuebles.
Los Estados estn sometidos a la lex rei sitae y a los tribunales locales para cuanto
concierne a los derechos reales; Dice Quintn Alfonsn y lo aceptamos, que " desde el
punto de vista jurdico, es garanta suficiente y ninguna ventaja se obtiene aplicndole a
la personalidad un rgimen territorial" y hacemos el agregado , teniendo siempre
presente que el Estado afectado puede recurrir al procedimiento de la expropiacin y
que cuando el Estado adquiere un bien inmueble en territorio extranjero se convierte en
titular de un derecho privado, de un derecho real de dominio, pero de ninguna manera
puede ejercer el dominio eminente como poder pco.
Ahora vamos a analizar el pensamiento de Quintn Alfonsn sobre la actuacin
extraterritorial del Estado. Este autor, quien es el principal expositor de la
extraterritorialidad parcial, la traslada al campo de actuacin del Estado fuera de sus
propias fronteras, nos dice que ste goza de plena capacidad para todos los actos de la
vida civil, pero en la medida que quiera ejecutar actos propios de sus funciones o
servicios pblicos, deber adecuarse a las exigencias de la ley del Estado donde quiera
practicarlos. El Estado moderno ha asumido como funcin y servicio pco. el rol de
comerciante, industrial, banquero, ya sea por s mismo o a travs de entes
descentralizados o entidades autrquicas a las cuales les asigna un objeto, un
patrimonio y rganos de decisin. En ese caso el Estado en un pas extranjero tendr
capacidad plena para adquirir equipos y materiales, comprometer suministros cuando
estos actos no configuren un ejercicio extraterritorial de los servicios arriba
mencionados y que ha asumido a su cargo o por medio de entes autrquicos. Pero el
Estado puede proponerse asumir funciones propias o servicios pcos. en un pas
extranjero, para ello dice Quintn que carece de personalidad extraterritorial, slo
mediando el consentimiento del Estado territorial y sometindose a sus leyes, el Estado
puede ejercer actos propios de sus funciones o servicios pcos. Ahora bien De qu
forma puede darse ese sometimiento a la ley territorial? El autor plantea como hiptesis
tres posibilidades: l- Que el Estado territorial lo considere para esos fines como
cualquier persona jurdica privada, obligndolo a inscribirse en un registro pco. A
arraigar un capital que garantice sus operaciones, etc. 2- Otros Estados pueden
acordarles algunas prerrogativas consonantes con la condicin de Estado extranjero. 3-
Y otros, en fin, preferirn convenir mediante Tratado internacional, los trminos en que
el Estado extranjero podr realizar esas funciones.
CONCLUSlN:
Un Estado podr ejercer en un pas extranjero y sin requerir la admisin territorial, todos
los actos jurdicos que se deriven de su capacidad jurdica plena, ejemplo actuar en
juicio, contratar, adquirir bienes. Pero para el ejercicio de actos propios de sus funciones
o servicios pcos. necesitar de la admisin por parte del Estado donde pretende
practicar, en la forma y bajo las condiciones que sealen las leyes de ste. (Ver caso
pg. 2l8 orchansky).
La extraterritorialidad parcial del Estado, si bien no registra antecedentes como solucin
normativa contenida en los textos legislativos de derecho internacional privado, en la
prctica necesariamente se impone.
SOLUClONES DEL DERECHO ARGENTlNO: CDlGO ClVlL Y TRATADOS DE
MONTEVlDEO.
Nuestro C. Civil recepta la teora amplia liberal, la cual aparece receptada en el art. 34,
el cual dice, "Son tambin personas jcas. los Estados extranjeros, cada una de sus
provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes
en pas extranjero, y que existieren en ellos con iguales condiciones que el art. Anterior".
Otorga al Estado extranjero capacidad jca. plena sin necesidad de ninguna
subordinacin a la ley territorial, y por el solo hecho de su existencia poltica, bastando
entonces su reconocimiento con el alcance sealado en el punto anterior, para que
quede investido de la capacidad de sujeto de derecho. La interpretacin de este artculo
es pacfica en la doctrina nacional.
Con respecto a la polmica desatada en la doctrina comparada con respecto a si un
Estado puede adquirir bienes races en nuestro territorio, respondemos afirmativamente
y sin ninguna restriccin, salvo las que se derivan de normas generales y no de la
calidad de Estado extranjero. Pero es necesario admitir que existen ciertas restricciones
respecto a la adquisicin de terrenos en zonas fronterizas, lugares estratgicos, zonas
mineras petrolferas, participacin en el capital de agencias noticiosas, pero esas
limitaciones no tienen por destinatario al Estado extranjero, sino a los extranjeros en
general. La prohibicin no afecta la capacidad del Estado extranjero sino la de cualquier
extranjero, persona fsica o jurdica, que pretenda realizar aquellos actos que le estn
prohibidos o restringidos.
Los Tratados de derecho civil de Montevideo de l889 y l940 en sus respectivos
artculos 3, reconocen a los Estados el carcter de persona jurdica y la capacidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado contratante,
eligiendo como punto de conexin para determinar las condiciones y formas de ejercicio
de esa capacidad, la ley del Estado donde se quiere ejercer.
lNMUNlDAD DE JURlSDlCClN.
Comparecencia ante los tribunales locales. Decreto-ley l285/58, art. 24 inc l, prrafo
2 y decreto 90l5/63.
Puede un Estado ser demandado ante los tribunales de otro? En caso afirmativo el
demandado puede oponerse a la jurisdiccin del otro Estado? En qu casos puede
hacerlo?
El Estado "A" puede ser demandado ante los tribunales del Estado "B", si as lo
disponen las normas competentes sobre jurisdiccin aplicables al caso. Ahora la
pregunta sobre si "A" est obligado a someterse a la jurisdiccin de "B", o puede
oponerse a ella y en qu casos, es lo que constituye el problema a examinar. Dos son
las respuestas que nos da la doctrina y la jurisprudencia comparada: una, que en todos
los casos el Estado "A" podr eludir la competencia de los tribunales del Estado "B",
oponiendo la excepcin de inmunidad de jurisdiccin ante cualquier demanda y sin
hacer ninguna distincin; sta es la tesis unitaria o clsica. La otra tesis moderna o
diferencial faculta al Estado "A" a oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin
solamente cuando la accin entablada es consecuencia de un acto que ha llevado a
cabo en su calidad de poder soberano, pero no cuando se trata de un acto de puro
derecho privado.
La tesis clsica se funda en una interpretacin exagerada de la igualdad e
independencia de las soberanas, cualquiera que haya sido la naturaleza de la demanda
y puede oponerse no solamente durante el traslado de la demanda, sino hasta despus
de dictada la sentencia. Ac se ve una desigualdad entre las partes contratantes,
cuando el Estado ha actuado como persona de derecho privado. Por esas razones
despus de la segunda guerra mundial y en la jurisprudencia de algunos pases
europeos como ltalia, Blgica, Suiza, se abre camino a la tesis moderna que distingue
entre actos en que el Estado ha actuado como poder soberano en ejercicio de la pblica
autoridad y los denomina actos de imperio; y los actos de gestin que son los de
derecho privado, civil y comercial, y en los que ha actuado como simple persona jca.
Solamente cuando la accin sea consecuencia de la primera categora de actos, o sea
los de imperio, el Estado podr oponer la inmunidad de jurisdiccin; en cambio cuando
se trate de actos de simple gestin o de derecho privado, est obligado a someterse a
los jueces locales.
SOLUClONES EN DERECHO ARGENTlNO.
En cuanto a las soluciones del derecho argentino, debe decirse que recepta la tesis
unitaria o clsica, sin distinguir entre actos de imperio y actos de gestin, pudiendo en
ambos casos el Estado extranjero oponer la excepcin de inmunidad de jurisdiccin
ante demandas entabladas o medidas cautelares pedidas a los jueces locales. El
decreto-ley nacional l285/58, al hablar de la jurisdiccin de la Corte Suprema de justicia
de la nacin, en su art. 24 inc l, segunda parte nos dice "No se dar curso a una
demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante
diplomtico, por intermedio del Ministerio de relaciones exteriores y culto, la
conformidad de aqul pas para ser sometido a juicio"
Si un particular demanda a un Estado extranjero en nuestro pas debe hacerlo ante el
juez federal de seccin, para que ste transmita la demanda por intermedio del Poder
Ejecutivo y a travs del Ministerio al representante diplomtico del Estado demandado,
que aceptar o declinar a su arbitrio la jurisdiccin.
El caso "Gronda" provoc un agregado al citado art. 24, incluyendo el elemento de la
reciprocidad. Gronda era un industrial italiano que realiz actividades en nuestro pas
relacionadas con la instalacin de una planta industrial, y con tal fin, concert crditos
en el Banco lndustrial y Banco Nacin; todo result despus una estafa ( ojo con esto
porque segn el Dr. Candela dijo que no haba sido una estafa) y Gronda huy a ltalia,
siguindole la justicia argentina un proceso por defraudacin; a la vez ste entabl
demanda por daos y perjuicios en contra del Banco lndustrial, Banco Nacin y
solidariamente a la Nacin Argentina. En oportunidad en que el Comet 4, que haca su
vuelo inicial entre Bs As, se hallaba en esa ciudad, Gronda solicit al juez italiano el
embargo de bienes del Estado argentino y el mismo se hizo efectivo sobre el Comet 4 y
el buque mercante Ro Cuarto que se encontraba en el puerto de Gnova. El juez
orden el embargo en aplicacin a la tesis diferencial que receptaba ese pas; porque
interpret que los actos que haban dado lugar al pedido de embargo, eran de gestin,
el Estado argentino opuso inmunidad de jurisdiccin y el tribunal de ltalia orden el
levantamiento del embargo porque consider que la solucin diferencial puede
prosperar cuando tambin es aceptada por el Estado contra el cual se ordena la
medida, que no era el caso de la Argentina, aqu se toma en cuenta la reciprocidad.
(El delegado para resolver este caso fue Goldschmidt)
Este caso desencaden la sancin legislativa del decreto-ley 90l5/63 llamado clausula
Gronda y por el que se agreg al art. 24 del decreto-ley l285/58 el siguiente texto: "Sin
embargo, el poder Ejecutivo puede declarar con respecto a un pas determinado la falta
de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposicin, por decreto debidamente
fundado. En este caso el Estado extranjero, respecto del cual se ha hecho tal
declaracin, queda sometido a la jurisdiccin argentina. Si la declaracin del poder
ejecutivo, limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisin del pas
extranjero a la jurisdiccin argentina se limitar a los mismos aspectos. El poder
ejecutivo declarar el establecimiento de la reciprocidad, cuando el pas extranjero
modifique sus normas al efecto"
lNMUNlDAD DE JURlSDlCClN DEL ESTADO EXTRANJERO. (WElNBERG PAG. l92
A 202).
A veces los tribunales pueden arrogarse jurisdiccin para resolver ciertos casos, esta es
una excepcin a las normas de competencia directa y se presenta cuando un Estado
extranjero soberano es parte. Tradicionalmente el Estado extranjero slo poda ser
demandado en su propio territorio y para someterlo a la jurisdiccin de otro Estado
haba que obtener su conformidad.
Con anterioridad a la sancin de la ley 24.488 encontramos distintos fallos
jurisprudenciales, entre ellos un caso en que se demand al Reino Unido de Gran
Bretaa por daos y perjuicios causados al actor con motivo del hundimiento del
crucero "general Belgrano" durante la guerra de Malvinas, admiti la existencia de la
inmunidad de jurisdiccin.
Esta materia est actualmente reglada por la ley 24.488 que establece en su artculo l
que los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin de los tribunales argentinos.
En su art. 2 dispone: pero "no podran invocar inmunidad de jurisdiccin en los
siguientes casos:
Cuando consientan expresamente a travs de un Tratado internacional, de un contrato
escrito o de una declaracin en un caso determinado, que los tribunales argentinos
ejerzan jurisdiccin sobre ellos.
Cuando fuere objeto de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal
que el Estado extranjero hubiere iniciado.
Cuando la demanda versare sobre la actividad comercial o industrial llevada a cabo por
el Estado extranjero y la jurisdiccin de los tribunales argentinos surgiere del contrato
invocado o del derecho internacional.
Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o
residentes en el pas, derivados de contratos celebrados en la Repblica Argentina o en
el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.
Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos
cometidos en el territorio.
Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio
nacional.
Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad de Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional.
Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con
una transaccin mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdiccin de los
tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulacin del laudo, a menos
que el convenio arbitral disponga lo contrario".
En su art. 3 dispone: " Si se presentaren demandas ante los tribunales argentinos contra
un Estado extranjero invocando una violacin al Derecho lnternacional de los derechos
humanos, el tribunal interviniente se limitar a indicar al actor el rgano de proteccin
internacional en el mbito regional o universal ante el que podr formular su reclamo, si
correspondiere. Asimismo, remitir copia de la demanda al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio lnternacional y Culto, a fin de que tome conocimiento del reclamo
y adopte las medidas que correspondan en el orden internacional".
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje
jurisprudencial en la materia. Cuando la Corte fall, el proyecto de la ley 24.488, autora
de Elsa Kelly, haba sido aprobado por la cmara de diputados. En el caso los actores
promovieron demanda contra la embajada de la URSS en la Repblica Argentina, a la
que reclamaron los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las
obligaciones en materia de aportes previsionales sindicales y asignaciones familiares a
cargo de la demandada. Fundaron su pretensin en la relacin de dependencia con la
oficina de prensa de la embajada, dirigieron posteriormente su accin contra la
embajada de la federacin Rusa como continuadora poltica y diplomtica de la anterior
URSS. El juez de primera instancia en lo civil requiri la aceptacin de la competencia
del juzgado, y ante la falta de un pronunciamiento expreso por parte de la embajada
rusa con relacin a la aceptacin de la competencia, el juzgado no dio curso a la
pretensin. La segunda instancia confirm la resolucin y los actores recurrieron ante la
corte. No discutieron la existencia de la inmunidad de jurisdiccin de los Estados
extranjeros, sino su alcance. La corte resolvi que la llamada teora restringida de la
inmunidad de jurisdiccin distingue entre actos de imperio y actos de gestin,
manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24- entonces vigente- dispona que
para dar curso a una demanda al Estado extranjero deba prestar su conformidad, sin
distinguir entre ambas clases de actos. Sin embargo, como consecuencia del caso
"Franco Gronda" en que la Argentina fue llevada a los tribunales italianos sin su
consentimiento, se dispuso agregar por el decreto 90l5/63 un prrafo al art. 24, el cual
otorga la posibilidad de someter a juicio a un Estado extranjero ante la falta de
reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo.
El art. 3 del Tratado de Montevideo de l889 establece que el Estado en su carcter de
persona jca. Tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el
territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de ste ltimo. El Tratado de l940
hace referencia al Estado y dems personas jcas. de derecho pco. extranjero. La ley
24.488 establece que las previsiones de esta ley no afectarn ninguna inmunidad o
privilegio conferido por las Convenciones de Viena de l96l sobre Relaciones
Diplomticas o de l963 sobre Relaciones Consulares (art. 6).
Vemos pues, que si bien el art. 2 autoriza a demandar al Estado extranjero por daos y
perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la convencin de
Viena de l96l sobre relaciones diplomticas establece en su art. 3l que el agente
diplomtico gozar de inmunidad de jurisdiccin penal, civil y administrativa con las
excepciones que enumera, a saber: de una accin real sobre inmuebles salvo que el
agente los posea por cuenta de su Estado para los fines de su misin, de una accin
sucesoria a ttulo privado y las acciones referentes a sus actividades profesionales o
comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomtico no podra ser
sometido a la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor por la comisin de delitos
o cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de
jurisdiccin. La renuncia a la inmunidad no comprende la renuncia a la inmunidad de
ejecucin, como se ver ms adelante.
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomtico est
exento de cumplir con las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor
cuando se trate de criados particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado
receptor y estn amparados por las normas sobre seguridad social vigente en el Estado
acreditante o en un tercer Estado.
La Convencin de Viena de l963 sobre Relaciones consulares reglamenta la inmunidad
de jurisdiccin en el art. 43.
La competencia de la Suprema Corte es de conformidad con el art ll7 de la C. N.
originaria cuando el asunto concierne a embajadores, ministros, cnsules extranjeros.
Pero la Corte resolvi el 2/06/200l en los autos "Administracin nacional de navegacin
y puertos de la RCA. del Paraguay s/ presunta infraccin art. l74 y concs. Del Cpen.
Que "es reiterada doctrina de la corte que en los casos en que personas aforadas han
cesado en sus funciones en el pas, no hay fundamento legal alguno para que la causa
se radique ante este tribunal". Remiti las actuaciones a la cmara de apelaciones,
porque el cnsul de Paraguay haba cesado en sus funciones.
UNlDAD N 9
MATRlMONlO, Orchansky (pg. 237):
CALlFlCAClN:
Las normas de DlP que regulan el "matrimonio", se refieren a "la unin voluntaria e
irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de
familia". Esta calificacin excluye las uniones contradas entre personas del mismo
sexo, las contradas por un tiempo limitado, sin el consentimiento personal de los
contrayentes y las que pueden cesar por simple retractacin. Se ha intentado
denominar a estas uniones "matrimonios inexistentes", categora que rechazamos
porque una unin de esta clase no constituye "matrimonio". En cambio, Sl pueden
admitirse, dentro de la calificacin propuesta, las uniones poligmicas, incestuosas,
consensuales y disolubles mediante el divorcio. Si bien de conformidad a la legislacin
interna de un pas, la poligamia constituye un delito, o est prohibido el matrimonio entre
personas ligadas por cierto grado de parentesco, o se exige el cumplimiento de formas
solemnes para su celebracin, o la indisolubilidad del vnculo configura un elemento
esencial, estas circunstancias pueden conducir al ulterior desconocimiento de la validez
del matrimonio, pero no justifican que tcnicamente se les deniegue la calificacin de
"matrimonio".
Las normas indirectas de DlP someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un
determinado derecho privado nacional, y ste es el que decide acerca de la validez
internacional del matrimonio; pero para que la norma funcione es preciso que la unin
cuya validez y efectos se juzgan, encuadre dentro del tipo legal de dicha norma
indirecta, o sea que el concepto responda a la calificacin "matrimonio", tal como fue
enunciada.
Conforme a lo expresado, la definicin del concepto "matrimonio", contenido en el tipo
legal de la norma indirecta del art. l59 del CC ("las condiciones de validez intrnsecas y
extrnsecas del matrimonio") no debe ceirse a la definicin adoptada por el derecho
civil argentino, porque si as fuera desconoceramos la validez de los matrimonios
celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las establecidas
por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificacin "rei causae", la del
ordenamiento jurdico declarado competente, que es el que rige la validez internacional
del matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del orden pblico internacional
argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal matrimonio.
CAPAClDAD PARA CONTRAER MATRlMONlO:
La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que,
segn las diferentes legislaciones nacionales, son muy diversas. Existen impedimentos:
Fsicos: como la falta de edad, la impotencia anterior y perpetua, la infecundidad, la
demencia, la toxicomana;
Familiares: como el parentesco en grado prohibido, el adoptivo, el referente a la relacin
entre el tutor y el pupilo;
Derivados: de un vnculo anterior subsistente, o el que con el fin de preservar la filiacin,
se impona a la viuda;
Morales: como el que surge de haber sido autor o cmplice de la muerte de uno de los
cnyuges para casarse con el suprstite.
Raciales, sociales, y otros que son consecuencia del estado militar o diplomtico.
Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico
interno, y deben, por lo tanto, ser observados por quien contraen matrimonio con arreglo
a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia a algunos de esos
impedimentos, a los que por razones superiores comprometen el orden pblico interno
nacional, y por ese motivo las prohibiciones establecidas se imponen no slo
internamente, sino tambin a los matrimonios celebrados en el extranjeros cuando son
juzgados por los jueces locales. A la inversa, cuando un impedimento establecido por la
ley extranjera se funda en una discriminacin racial, social o poltica, contraria a los
principios que inspiran la legislacin local, ser generalmente desechado por razones
de orden pblico internacional.
La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden pblico
internacional y los que son de orden pblico interno, slo puede trazarse teniendo en
cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional.
As, el art. l60 del CC dispone que no se reconocer ningn matrimonio celebrado en
un pas extranjero, si mediaren alguno de los impedimentos de los incisos l, 2, 3, 4,
6, o 7 del art. l66. La consanguinidad, la adopcin, la afinidad, matrimonio anterior
mientras subsista, homicidio doloso de uno de los cnyuges, son de orden pblico
internacional. En cambio, los incisos 5, 8 y 9, que se refieren a la falta de edad,
privacin de la razn y la sordomudez, son de orden pblico interno.
En cuanto a los impedimentos establecidos por un derecho extranjero y que seran
rechazados en la Argentina por conculcar nuestro orden pblico, es difcil efectuar una
formacin apriorstica, pero podemos afirmar que se encuentran comprendidos todos
los que importan una discriminacin injusta y los establecidos en un pas atendiendo a
motivos polticos o sociales reconocidos y repudiados por nosotros..
Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos soluciones: la ley
personal y la ley del lugar de celebracin.
La ley personal: se desdobla en ley de la nacionalidad o ley del domicilio. Sus
inconvenientes, en cualquiera de sus variantes, son diversos y la prctica y experiencia
del derecho comparado demuestran que, en esta materia, se ha impuesto la ley del
lugar donde el matrimonio se contrae.
Ley del lugar de celebracin: Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de
celebracin del matrimonio, ofrece las siguientes ventajas:
Generalmente el matrimonio se instala en el territorio del Estado donde se celebra, y por
lo tanto los impedimentos establecidos por las leyes locales cumplen su funcin
protectora con miras a la familia que ha de constituirse y convivir en la sociedad que lo
autoriza.
Facilita la tarea del Oficial del Registro del Estado Civil, quien se limita a cumplir su
propia ley que es, adems comn para ambos contrayentes.
Por ltimo la ley del lugar donde el matrimonio se contrae estimula la celebracin de
matrimonios y evita los denominados matrimonios claudicantes.
FORMAS MATRlMONlALES:
Debemos sealar, en primer trmino, que quienes deseen contraer matrimonio en el
territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescriptas por la
legislacin o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los
matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por
una religin (matrimonio religioso), o las formas solemnes instituidas por el Estado
(matrimonio civil).
Cualquiera que sean las formas que se instituyan, su observancia es inexcusable, las
formas matrimoniales, son territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales
no es obstculo para que en un Estado se reconozcan como vlidos los matrimonios
contrados en otro Estado mediante una forma distinta o desconocida. En general puede
afirmarse que el matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley del lugar
de celebracin, es vlido internacionalmente. La lex loci celebrationis en relacin a las
formas matrimoniales est consagrada en el art. l59 del CC y en los arts. ll y l3,
respectivamente de los Tratados de Derecho Civil lnternacional de Montevideo de l889
y l940.
ART. l59: las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen
por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las leyes que en l rigen.
ART. ll y l3 T.M: La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra.
a)
Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimo catorce aos
cumplidos en el varn y doce en la mujer;
b)
Parentesco en lnea recta por consanguinidad o afinidad, sea legtimo o ilegtimo;
c)
Parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos;
d)
Haber dado muerte a uno de los cnyuges, ya sea como autor principal o como
cmplice, para casarse con el cnyuge suprstite;
e)
El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio
que se hubiese celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los
siguientes impedimentos:
REGlMEN DEL CDlGO ClVlL. LEY 235l5:
La ley 235l5, derog la ley de matrimonio 2393 y modific la Seccin Segunda del Libro
Primero del Cdigo Civil. Los cambios introducidos al derecho matrimonial son, entre
otros, los que se refieren a la validez y prueba del matrimonio celebrado en el
extranjero, a la regulacin de las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges,
al domicilio conyugal y su calificacin, la incorporacin del divorcio vincular, y tambin
en materia de jurisdiccin.
Es importante destacar que en numerosas disposiciones se han receptado las
soluciones contenidas en los Tratados de Montevideo lo que produce la unificacin de
nuestro derecho interno con el convencional.
a)- Validez del Matrimonio:
Art. l59: "las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio se rigen
por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las leyes que en l rigen".
El tipo legal de la norma soluciona el problema de interpretacin que originaba la norma
contenida en el art. 2l de la ley de matrimonio civil. Se planteaba la discusin acerca de
si el artculo inclua tambin la capacidad para contraer matrimonio, o slo se refera a
la validez extrnseca. Pese a la doctrina mayoritaria sostena lo primero, la redaccin
actual disipa las dudas y resuelve la dificultad en forma clara y precisa: La validez
intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento, mientras que la
validez extrnseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas. Coincide en la
solucin con los Tratados de Derecho Civil <lnternacional de Montevideo l889 y l940,
que en sus arts. ll y l3 respectivamente disponen que "la capacidad, la forma del acto
y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que el matrimonio se
celebra".
Reemplaza, para la regulacin del matrimonio, la ley, por el derecho del lugar de la
celebracin, lo que significa que incluye tambin los usos y costumbres extranjeros.
La segunda parte de la norma es igual al derogado art. 2, con la diferencia que, en vez
de aludir a las formas y leyes del domicilio de los contrayentes, se refiere a las normas
que en l rigen, abarcando as ambos aspectos. Continan acertadamente con el
criterio de no sancionar el fraude a la ley, posponiendo su castigo en aras al principio
del favor matrimonio, siendo el fraude consentido slo con respecto a los impedimentos
de orden pblico interno.
ART. l60: "No se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si
mediaren algunos de los impedimentos de los inc. l, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. l66.
Entre las causas que invalidan el matrimonio celebrado en el extranjero, se distinguen
los impedimentos de orden pblico internacional de los de orden interno. Si el
matrimonio celebrado en el extranjero, a violado las disposiciones que nuestra ley juzga
inexcusable por razones de orden pblico internacional, aunque la ley del Estado donde
se contrajo no contenga tales prescripciones, no ser reconocido y se le privar de
efectos en nuestro pas. Los impedimentos conforme al art. l66 son:
Parentesco por consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin,
Entre hermanos y medios hermanos, suprimindose la distincin entre legtimos e
ilegtimos,
La afinidad en lnea recta en todos los grados,
Se incluye el impedimento derivado del vnculo de adopcin, distinguindose el vnculo
derivado de la adopcin plena, de la adopcin simple (en esta si se revoca o anula la
adopcin, desaparecen los impedimentos, algo de lo que difiere la ley l9l34, art. 2). El
impedimento de adopcin no ha sido incorporado en los Tratados de Montevideo. Al
haberse incorporado en el Tratado de l940 los art. 23 y 24 la adopcin, se crea un
vnculo de filiacin que engendra como tal un impedimento de parentesco.
Art. 23.- La adopcin se rige en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que
respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las
partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento
pblico.
Art. 24.- Las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes se rigen por las leyes
a que cada una de stas se halle sometida.
Se mantiene el impedimento de ligamen, siendo la redaccin actual "el matrimonio
anterior, mientras subsista" (inc. 6).
El impedimento de crimen (inc. 7) incluye en su nuevo texto al instigador y excluye el
calificativo de "voluntario", a la vez que exige que el homicidio sea doloso.
Los impedimentos de orden pblico interno son aquellas prohibiciones establecidas por
un determinado derecho positivo nacional. Comparando la redaccin actual con la
derogada, se observa que se han producido las siguientes modificaciones: respecto a la
edad, ha variado el lmite. Siguiendo la tendencia del derecho comparado, se exige
ahora tener l6 aos la mujer y l8 el hombre, por considerar, que han alcanzado mayor
grado de madurez intelectual y moral.
En los Tratados de Montevideo se fija la edad en l4 y l2 aos respectivamente (art. ll
inc. a) tratado de l889 y l3 inc. a) Tratado de l940). Posee este impedimento efectos
extraterritoriales ya que los Estados signatarios podrn desconocer el matrimonio
celebrado en alguno de ellos sin respetar el lmite previsto en el articulado.
En el inc. 8 menciona "la privacin permanente o transitoria de la razn por cualquier
causa que fuere". De este modo, quedan comprendidos supuestos que escapaban al
antiguo inc. 7 que mencionaban nicamente la locura.
Se incluye en esta categora el de la sordomudez cuando el contrayente afectado no
sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera.
Tambin el que pesa sobre el tutor y sus descendientes, estn bajo su patria potestad, o
no, de contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviese aquel sobre
su guarda, hasta que fenecida la tutela haya sido aprobada la cuenta de su
administracin (art. l7l). La sancin en caso de contravenirse la prohibicin legal,
consiste en la prdida del derecho a obtener la retribucin que establece el art 45l del
CC.
En materia de nulidad, el art. 239 del CC, contiene todos los supuestos de la accin y se
puede afirmar que el nuevo rgimen no introduce alteraciones sustanciales a la
regulacin que estableca la Ley de Matrimonio 2393. Sin embargo, en el ltimo prrafo
ratifica la doctrina correcta, al establecer expresamente que ningn matrimonio ser
tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo.
PRUEBA:
ART. l6l: "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho
del lugar de celebracin".
El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido
legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones
establecidas en el art. 2l6, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del
Estado donde se decret la separacin. Para ello, cualquiera de los cnyuges deber
presentar ante el juez de su actual domicilio la documentacin debidamente legalizada.
La primera parte de este artculo enfoca especficamente el problema de la prueba del
matrimonio celebrado en el extranjero, lo que resulta novedoso atendiendo a que no se
lo contemplaba anteriormente.
A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la documentacin
correspondiente con las legalizaciones exigidas. Remitindonos al art. l97 del cap. Vll,
que se titula:"De la prueba del matrimonio", encontramos una gran variedad de medios
probatorios. Se facilita as el reconocimiento de matrimonios que se hayan contrados
mediante leyes, usos, costumbres o formas diferentes a las preceptuadas por nuestra
ley. Asimismo, deja la puerta abierta a otros medios probatorios cuando hubiere
imposibilidad de presentar el acta de su celebracin, su testimonio, copia o certificado o
libreta de familia. Justificando tal imposibilidad. Ante la carencia de la documentacin
aludida, que deber ser probada, el artculo en su segunda parte, autoriza como prueba
supletoria, la posesin de estado, pero sta no es prueba suficiente de la existencia del
matrimonio subsistiendo el art. l0l de la abrogada, con las siguientes variantes: ahora
se establece prueba "suficiente" en vez de prueba "bastante" y se reemplaza el trmino
"validez" por "existencia". En ambos casos es mejor la redaccin actual porque, al decir
prueba suficiente se refiere a la necesidad de probar la celebracin del matrimonio y no
al hecho de una convivencia, por prolongada que sta sea. La segunda modificacin, es
importante, puesto que la inobservancia de formalidades no acarrea la nulidad del
matrimonio, de modo que si los efectos formales pudiesen poner en duda la existencia
del matrimonio, la posesin de estado impedir tal consecuencia.
Se debe tener presente la vigencia de la ClDlP sobre recepcin de pruebas en el
extranjero de Panam-l975, ratificada por nuestro pas por la ley 2348l.
RELAClONES PERSONALES:
ART. l62: "las relaciones personales de los cnyuges sern regidas por la ley del
domicilio efectivo, entendindose por tal la ley donde los mismos viven de consuno. En
caso de duda o desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia".
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El monto
alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado si fuera ms
favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
"Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez que entiende en la
causa".
Dispone este artculo que las relaciones personales de los cnyuges se rigen por la ley
del domicilio efectivo, lo que resulta novedoso si tenemos en cuenta que la doctrina
empleaba para calificar el domicilio los adjetivos de "habitual", "principal" o
"permanente". Armoniza con el derecho internacional privado de fuente convencional
(Tratado de l889 y l940, arts. l2 y l4 respectivamente): "Los derechos y deberes de
los cnyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del
domicilio matrimonial".
Si los cnyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirn por las
leyes del nuevo domicilio".
Art. l4.- Los derechos y deberes de los cnyuges en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
Se adopta una calificacin autrquica al sostener que el lugar donde los cnyuges viven
de consuno es el domicilio efectivo de los mismos, y coincide con el Tratado de
Montevideo de l940 (art. 8: Art."El domicilio de los cnyuges existe en el lugar en donde
viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido".) y con la ClDlP de
>Montevideo de l979 sobre domicilio de las personas fsicas (no ratificada por
nosotros) que define el domicilio conyugal de la misma manera.
El nuevo artculo tiene una solucin acertada ya que es en el domicilio conyugal donde
el matrimonio tiene su centro de gravedad y por ende su derecho es el que debe
imperar sobre el status matrimonial, fidelidad, asistencia, alimentos, etc. La calificacin
"domicilio efectivo" trae aparejada la mutabilidad, ya que en caso de un traslado del
domicilio conyugal fijado de comn acuerdo por los esposos (art. 200) cambia la ley
aplicable a los efectos personales. Coincide esta solucin con la consagrada en los
Tratados de Montevideo de l889 y l940, art. l2 y l4 respectivamente.
Cuando hubiere duda o desconocimiento del domicilio conyugal se acude a un punto de
conexin subsidiario: la residencia. Ambas leyes encontrarn sus lmites en la lex fori, si
su aplicacin vulnera alguno de los supuestos del art. l4 del CC. Las leyes extranjeras
no sern aplicables:
l Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico o criminal de la Repblica, a la
religin del Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres;
2 Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de ste
cdigo ;
3 Cuando fueren de mero privilegio;
4 Cuando las leyes de este cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms
favorables a la validez de los actos.
ALlMENTOS:
Con respecto a la ley aplicable en el 2 apartado del art. l62 reitera la competencia de
la ley del domicilio conyugal respecto del derecho de percibir alimentos, tanto en el
supuesto de que haya o no convenio alimentario, y en ste ltimo caso somete a esa
misma ley, la admisibilidad, oportunidad y alcance del mismo. Se soluciona el problema
acerca de la naturaleza del derecho alimentario al asimilarlo a los efectos personales
del matrimonio.
Cuando lo que se discute es el monto alimentario, atento al carcter tuitivo de la
prestacin alimentaria, se admite la concurrencia de la ley ya citada con la del domicilio
del demandado, si sta fuese ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario.
No se acude a la ley del domicilio del acreedor para evitar el fraude que podra
configurarse si ste mudara su domicilio a un pas cuyo ordenamiento resultara ms
favorable a sus pretensiones. Los Tratados de Montevideo carecen de disposiciones
sobre conflictos de leyes en materia de alimentos, corresponde aplicar las normas que
con carcter general establecen respecto de los derechos y deberes de los cnyuges en
sus relaciones personales, sometindolos a la ley del domicilio conyugal.
En l889, la ClDlP lV, reunida en Montevideo aprob la "Convencin sobre obligaciones
alimentarias (adhiere Argentina en el 2002)" respecto de menores y a las que se deriven
de las relaciones matrimoniales entre cnyuges o quienes hayan sido tales. Por el art. 6
las obligaciones alimentarias, as como las calidades de acreedor y de deudor de
alimentos, se regularn por aquel de los siguientes rdenes jurdicos que, a juicio de la
autoridad competente, resultare ms favorable al inters del acreedor;
Al ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del
acreedor.
El ordenamiento jurdico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.
MEDlDAS URGENTES:
ART l62, apartado 3: "Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pas del juez
que entienda en la causa".
En materia de medidas urgentes -como las precautorias- dada la naturaleza de las
mismas y la inmediatez que debe prevalecer para su solucin se determina como
aplicable la ley del juez que entiende en la causa, o sea la lex fori. En este supuesto la
jurisdiccin determina el derecho aplicable. Se avanza a nuestro entender lo establecido
en los art. 24 y 30 de los Tratados de Montevideo de l889 y l940, respectivamente, que
someten tales medidas a la ley de la residencia.
Art. 24 y 30: "Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cnyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del
lugar en que residan los cnyuges, padres de familia, tutores y curadores".
RGlMEN DE BlENES:
ART. l63: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que,
sobre materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley de ubicacin de los
bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio". Esta
norma reproduce el art. l6 del Tratado de Montevideo de l940.
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se hayan celebrado o no
convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal como punto de conexin.
Slo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no prev la
posibilidad de pactar en el pas -oportunidad desaprovechada.
CALlFlCAClN:
El primer problema a resolver es el de la calificacin del acuerdo celebrado entre los
cnyuges; al respecto; la lex causae -el derecho del primer domicilio conyugal es el que
decide si este acuerdo es una convencin matrimonial.
CAPAClDAD:
La capacidad para otorgar estas convenciones se rige por la ley del domicilio de cada
uno de los cnyuges al tiempo de su celebracin (art. 6, 7, y 948 del CC) Se modifica el
rgimen anterior que someta el contrato nupcial a la ley del lugar de su celebracin (art.
l220, l205 del CC) el que poda no coincidir con el lugar de la celebracin del
matrimonio.
Coherente con la nueva disposicin se derog el art. l220 del CC.
FORMAS:
Para resolver el aspecto formal de las convenciones matrimoniales se debe emplear el
mismo criterio utilizado para decidir la validez extrnseca de los actos jurdicos.
Corresponde distinguir: la admisibilidad de la institucin; la exigencia de una forma
determinada; la reglamentacin de la forma exigida; y por ltimo, la equivalencia entre la
forma exigida y la forma realizada.
Si la convencin se celebra en el primer domicilio conyugal, el derecho de dicho
domicilio rige la admisibilidad, la exigencia y la reglamentacin de las formas: coinciden
la lex causae con la locus regis actum.
Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el
derecho de ste ltimo rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su
parte la ley del lugar de celebracin reglamenta la forma exigida y nuevamente la lex
causae -la del primer domicilio conyugal- decide el problema de la equivalencia.
VALlDEZ EXTRlNSECA:
El contenido de las estipulaciones y todos los aspectos relacionados con el rgimen
patrimonial matrimonial, estn sometidos al derecho del primer domicilio conyugal, con
las limitaciones que surgen de la ley del lugar de situacin de los bienes en materia de
estricto carcter real y del orden pblico internacional.
RGlMEN LEGAL:
A falta de convenciones matrimoniales, las relaciones de los esposos con respecto a los
bienes, se rigen tambin por la ley del primer domicilio conyugal.
No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin. El principio de
unidad incorporado, slo encuentran un lmite en lo establecido por las legislaciones
respecto a los derechos reales que puedan constituirse sobre los bienes o las
exigencias propias de cada pas en esta materia.
MATRlMONlO A DlSTANClA:
ART. l73: "Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente slo podr ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento".
ART. l74: "El matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar donde se presta
el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los
impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso
de negarse el oficial pblico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el
ausente podr recurrir al juez competente".
CONSENTlMlENTO:
Los documentos que acrediten el consentimiento del ausente tienen una vigencia
limitada en el tiempo (90 das de la fecha de su otorgamiento).
La hiptesis que contempla el artculo es la del matrimonio celebrado entre una persona
que se encuentra en nuestro pas y el otro contrayente en el extranjero, y se entender
celebrado en la Repblica cuando se reciba la documentacin que acredite que el
cnyuge ausente ha prestado su consentimiento personalmente ante la autoridad
competente que "deber verificar que los contrayentes no estn afectados por los
impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para justificar la ausencia". Este
requisito excluye la actuacin de un apoderado aun en el caso de que la ley del lugar
donde se encuentre lo admitiese. No debe confundirse el matrimonio a distancia con el
matrimonio por poder; en el primero intervienen dos autoridades competentes, la del
pas del lugar de la celebracin y la del pas donde se encuentra el contrayente ausente,
pero ambos contrayentes deben expresar personalmente su consentimiento. En el
matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y el consentimiento se
expresa a travs de un apoderado.
Por ltimo, se prev el recurso jurisdiccional por parte del cnyuge presente, en caso de
que el oficial se negase a la celebracin del matrimonio.
MATRlMONlOS DlPLOMATlCOS Y CONSULARES:
Hay pases que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes,
entendiendo por la ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora no se ha
propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros contrayentes desean contraer
matrimonio fuera de su patria, pueden tropezar en el inconveniente de no poder cumplir
regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas
matrimoniales son territoriales.
El recurso de que se valen los pases partidarios de la ley patriae, para facilitar a sus
nacionales la celebracin del matrimonio en el extranjero, es facultar a sus agentes
diplomticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del Estado ante el cual
estn acreditados. Para que el agente pueda hacer uso de su facultad en el Estado
donde ejerce sus funciones, es preciso, adems, que este Estado se lo permita. Cuando
existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio diplomtico o
consular celebrado en uno, es vlido en los dos Estados. Pero si no existiese
coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el
agente diplomtico o consular, pero carece de validez en el lugar de la celebracin. Las
leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomticos y consulares. No se
registran casos de matrimonios celebrados en el extranjero ante agentes diplomticos o
consulares extranjeros, pero conforme al principio lex loci celebrationis deben juzgarse
vlidos los matrimonios celebrados en pas extranjero ante funcionarios diplomticos o
consulares extranjeros, si ambos Estados extranjeros coincidieron en admitir la
celebracin de tales matrimonios. Por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos
celebrado ante el cnsul de Venezuela en Costa Rica, es vlido porque el art. 42 del
Cdigo de Bustamante, que liga a ambos pases, autoriza el matrimonio diplomtico o
consular, y la ley del lugar de celebracin o sea la ley costarricense, lo considera vlido.
Tratado de Montevideo de l889: rgimen de bienes, convenciones matrimoniales:
Artculo 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran
posteriormente, en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de su situacin.
Artculo 4l.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan
previsto y en todo lo que no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de los
bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del
domicilio conyugal que hubieren fijado, de comn acuerdo, antes de la celebracin del
matrimonio.
Artculo 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas
relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebracin del
matrimonio.
Artculo 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a
los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
Tratado de Montevideo de l940: Rgimen de bienes, Convenciones Matrimoniales:
Art. l6.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto
a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre
materia de estricto carcter real, no est prohibido por la ley del lugar de la situacin de
los bienes.
Art. l7.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de
los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.
lNSCRlPClONES DE MATRlMONlOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO:
La inscripcin de partidas extranjeras de matrimonio est reglamentada en el Decreto
Ley 8204/63, ratificado por ley l6.478. En un captulo especial que se titula
"Documentos de extraa jurisdiccin", se dispone el modo de anotacin, el requisito de
la legalizacin y el de la traduccin, si el documento estuviere redactado en idioma
extranjero (art. 63 y 64).
El art. 65 contiene la norma principal en esta materia: "Podrn registrarse las
certificaciones de matrimonio celebrado en otros pases, siempre que se ajusten a las
disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrnsecas
como a su validez intrnseca. Este registro slo se har con orden de juez competente
previa vista a la Direccin General". Significa que el matrimonio celebrado en el
extranjero con arreglo a la ley del lugar de la ley de celebracin, debe ser vlido segn
dicha ley y no debe, adems, desconocer los impedimentos que por razn de orden
pblico internacional, impone la ley argentina.
La decisin sobre la validez extrnseca o intrnseca del matrimonio, cuya registracin se
pide, corresponde al juez de primera instancia del domicilio del peticionante, con
intervencin previa de la Direccin del Registro, y con la intervencin, asimismo, de los
Ministerios Pblicos.
SEPARAClN PERSONAL Y DlVORClO VlNCULAR, Orchansky (pg. 255):
La separacin personal, decretada por una autoridad competente, produce el
debilitamiento del vnculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre
los esposos, pero no trae aparejada la total desaparicin del vnculo. En cambio, el
divorcio vincular o absoluto disuelve el vnculo matrimonial y faculta a los esposos
divorciados a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos
patrimoniales, tales como la obligacin alimentaria y la vocacin hereditaria.
Debido a factores religiosos, morales y sociales que influyen en la poltica legislativa, los
Estados adoptan una postura divorcista o antidivorcista.
Una ligera revista de la legislacin comparada nos permite sealar las principales
diferencias que existen en cuanto a la admisin de la institucin, la concepcin en que
se inspira, la forma y el procedimiento para obtener el divorcio:
La mayora de los Estados prevn a la vez la separacin y el divorcio, y al estar
admitidas las dos instituciones es muy corriente que la separacin personal pueda
convertirse en divorcio mediante algunas condiciones suplementarias, como el
transcurso de cierto nmero de aos. El divorcio y la separacin no son instituciones
cuantitativamente distintas, sino cualitativamente opuestas, por responder a
convicciones contrarias.
Existen regmenes que parten del incumplimiento de los deberes matrimoniales por
parte de uno de los esposos y la sentencia encierra el castigo al "culpable". Esta
concepcin se conoce como el divorcio-sancin. Otros regmenes se inspiran en la
concepcin divorcio-remedio y resulta factible obtenerlo -con diversos requisitos y
plazos- por la concurrencia de las voluntades de los esposos, frente al quebrantamiento
de la armona conyugal, sin necesidad de que se ventilen las causas del disloque
domstico.
Los Estados que adoptan en sus legislaciones el divorcio-sancin exigen que para
obtenerlo se alegue y pruebe una causal en un procedimiento contradictorio.
Sin embargo, para que los tribunales puedan acoger la peticin de divorcio es necesario
que se acredite uno o ms hechos, tales como el adulterio, comportamiento del
demandado que haga imposible la vida en comn, abandono o separacin de hecho por
cierto nmero de aos ininterrumpidos.
Tambin existe el divorcio unilateral, en que la disolucin depende de la voluntad de un
solo cnyuge, pudiendo reclamarlo cualquiera de los dos, o slo uno de ellos, como
ocurre con el repudio rabnico o el divorcio por voluntad unilateral de la mujer, en la
legislacin uruguaya.
En cuanto al procedimiento para obtener el divorcio, en la actualidad, el procedimiento
judicial es el ms difundido: el divorcio es decretado por un rgano del Poder Judicial no
slo cuando hay contienda (divorcio por causal), sino tambin cuando no la hay
(divorcio por mutuo consentimiento y divorcio por voluntad unilateral).
En lnglaterra hasta l857 y en Canad hasta pocas ms recientes, slo el Parlamento
estaba facultado para conceder al cnyuge inocente el derecho de contraer nuevas
nupcias, decisin que constaba en un "bill". Este constitua, pues, un procedimiento
legislativo.
Cabe tambin el procedimiento administrativo ante autoridades especiales, tales como
funcionarios registradores de divorcios, oficiales del estado civil, etc. Este divorcio es
particularmente viable para los divorcios por mutuo consentimiento y para los
unilaterales, y ya fue previsto en la Convencin de la Haya de l902, cuyo art. 7 inc. 2
dispona que "sern igualmente reconocidos en todas partes los divorcios.
pronunciados por una jurisdiccin administrativa si la ley de cada cnyuge reconoce
tales divorcios".
JURlSDlCClN lNTERNAClONAL:
Cuando utilizamos el trmino "jurisdiccin" nos referimos al Estado cuyas
autoridades poseen competencia para decretar el divorcio. Por otra parte, el trmino
"autoridad" alude indistintamente a la autoridad judicial, religiosa, administrativa,
legislativa, etc., que, dentro del Estado internacionalmente competente est facultada
por las leyes internas, para entender en tales causas.
Para resolver el problema de la jurisdiccin se han propuesto varias soluciones:
La del Estado donde el matrimonio se celebr.
La del Estado al cual pertenecen los cnyuges, o uno de ellos en razn de su
nacionalidad.
La sumisin voluntaria.
La del Estado del domicilio conyugal.
La del lugar de la residencia.
Soluciones mixtas.
l-la solucin que atribuye jurisdiccin al Estado donde el matrimonio se celebr no
posee razones valederas, porque el divorcio se relaciona con la ejecucin del
matrimonio, con la alteracin de la vida conyugal y no tiene ninguna vinculacin con el
lugar donde acaso, por accidente, se celebr la unin.
2-La jurisdiccin de la patria tropieza con tantos inconvenientes que puede considerarse
definitivamente abandonada. Entre las principales objeciones figuran las siguientes: su
aceptacin implicara en muchos casos denegacin de justicia respecto a los
extranjeros que acudieran en demanda de divorcio ante las autoridades de un Estado
distinto al de su nacionalidad; es frecuente que los cnyuges posean distinta
nacionalidad y entonces es preciso optar entre la del marido, o la del cnyuge
demandado, o la del demandante; otra dificultad se presenta en los casos de polipatridia
o apatridia; tener que escoger entre la nacionalidad al tiempo del matrimonio o en el
momento que intentan el divorcio.
3-Ya sea mediante presentacin conjunta de los esposos, o bien de uno solo de ellos y
aceptndola el otro tcitamente debe ser rechazada, porque convierte la funcin
jurisdiccional en un asunto privado y facultativo, cuando en esta materia reviste carcter
imperativo y coactivo. Este sistema de la sumisin voluntaria, inspiraba la legislacin de
varios Estados mexicanos, pero ha sido derogado en l97l.
Ninguna autoridad judicial o administrativa dar trmite de divorcio o nulidad de
matrimonio de los extranjeros si no se acompaa: la certificacin que expida la
Secretara de Gobierno de su legal residencia en el pas, y de que sus condiciones y
calidad migratoria les permita realizar tal acto.
4-La jurisdiccin del domicilio es la solucin que adoptan la mayora de los pases; es la
ms conveniente, ya que las autoridades del domicilio son las ms accesibles para los
cnyuges y las que estn en mejores condiciones para apreciar las causales y recibir
las pruebas. Es, en efecto, en el Estado donde se domicilian los esposos donde
transcurre la vida matrimonial, se producen los hechos que configuran las causales y
donde repercuten los efectos del divorcio.
La Ley de Matrimonio Civil, art. l04. Y los Tratados de Montevideo, arts. 62 y 59,
respectivamente, consagran la jurisdiccin del domicilio conyugal en materia de
separacin y divorcio absoluto.
Y el art. 9 contempla la situacin de la mujer casada abandonada por su marido, la que
conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado,
en otro pas, domicilio propio.
La definicin del domicilio conyugal se encuentra en el art.8 de ambos convenios; es el
que tiene constituido el matrimonio, o el lugar en donde viven de consuno; en su
defecto, se reputa por tal el del marido.
Si ha mediado separacin judicial o divorcio, la mujer conserva el domicilio del marido
mientras no constituya otro.
Las acciones de separacin y divorcio (como las de nulidad) deben iniciarse ante los
jueces del domicilio conyugal y ste se encuentra en el lugar en que los cnyuges viven
de consuno, o bien en el ltimo lugar donde ha vivido de consuno.
5-La jurisdiccin del domicilio del demandado, que se encuentra consagrada en el art.
227 del CC.
6-La jurisdiccin de la residencia se funda en que la institucin del divorcio es de orden
pblico internacional y, por lo tanto, es natural que las autoridades de cada Estado se
declaren competentes para entender en cualquier solicitud que les sea presentada, aun
por simples residentes.
7-Por ltimo, se han propuesto soluciones mixtas que admiten la jurisdiccin
concurrente de las autoridades de varios Estados. Este tipo de solucin mixta procura,
generalmente, conciliar los tradicionales puntos de conexin antagnicos, nacionalidad
y domicilio, y pone a disposicin de los cnyuges varias jurisdicciones competentes;
citamos como ejemplo de ese criterio la norma contenida en el art. 7 de la Convencin
de la Haya de l902: 7) Soluciones Mixtas: Admiten la jurisdiccin concurrente de
varios Estados, ponindolas a disposicin de los cnyuges. Es el caso de la Convencin
de La Haya de l902: a) Jurisdiccin competente segn la nacionalidad de los cnyuges;
b) Jurisdiccin del lugar donde los cnyuges estn domiciliados. Si con arreglo a sus
leyes, los cnyuges no tienen domicilio, es competente el juez del lugar del domicilio del
demandado.
LEY APLlCABLE:
Cuando el legislador se limita a establecer reglas de jurisdiccin internacional, sin
indicar el derecho aplicable, se puede sostener que ha optado por la aplicacin de la lex
fori.
NORMAS DE DlP EN EL CDlGO ClVlL:
Jurisdiccin internacional:
Separacin, divorcio y nulidad:
ART. 227: "Las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as como
las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez del
ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado".
Al disponer que las acciones de separacin personal, divorcio vincular y nulidad, as
como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deben entablarse ante el juez
del ltimo domicilio conyugal efectivo, recepta lo que ya la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, haba resuelto en el citado caso "Vlasof" (pg. 26l Orchansky).
ALlMENTOS:
Art. 228: Sern competentes para entender en los juicios de alimentos:
l El juez que hubiere entendido en el juicio de separacin personal, divorcio vincular o
nulidad;
2 A opcin del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el
de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la
obligacin o del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere
con la residencia del demandado, si se planteare como cuestin principal.
Podemos distinguir en esta materia a los efectos de la jurisdiccin, si la cuestin se
plantea existiendo ya un juicio de separacin personal, divorcio vincular o nulidad, o si
se planteare como cuestin principal. En el primer caso, ser competente el juez que
entiende en la causa, que como hemos visto, puede ser el ltimo domicilio conyugal
efectivo o el juez del domicilio del cnyuge demandado. En cambio, en la segunda
hiptesis, cuando slo se refiere al juicio de alimentos, se amplan notablemente las
posibilidades del actor, pues ste podr demandar: ante los jueces mencionados o ante
el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario, o ante el juez del lugar de
cumplimiento de la obligacin o el de lugar de celebracin del convenio alimentario si lo
hubiere y coincidiere con la residencia del demandado.
Dada la naturaleza de esta peticin, se justifica que la norma, admita tal pluralidad de
puntos de conexin. Su finalidad es favorecer al acreedor alimentario que se constituye
en las actuaciones como la parte dbil de la relacin jurdica, y la preocupacin del
legislador, precisamente se dirige a remediar las carencias de quien pretende una
prestacin de tal ndole. De este modo podr iniciar las acciones en el lugar que le sea
ms accesible, sin olvidar que el derecho que rige los alimentos es el del domicilio
conyugal (art. l62).
Los Tratados de Montevideo no incluyen normas sobre jurisdiccin internacional
alimentaria, por lo que se habr de resolver conforme a las normas generales de los
arts. 56 de ambos Tratados.
Artculo 56.- Las acciones personales deben entablarse ante los Jueces del lugar a cuya
ley est sujeto el acto jurdico materia del juicio.
Podrn entablarse igualmente ante los Jueces del domicilio del demandado.
Se debe tener presente que en l956, en Nueva York se realiz la Conferencia de las
Naciones Unidas, de la que surgi "La Convencin sobre reconocimiento y ejecucin en
el extranjero de la obligacin de prestar alimentos" a la que adhiri nuestro pas por Ley
l7l56. En el marco de este Convenio son competentes los Tribunales del pas del
demandado quienes aplicarn su propia ley; reconoce al actor extranjero igualdad de
trato procesal con los pertenecientes al foro. En l979, la ClDlP ll sobre cumplimiento de
medidas cautelares (ratificada por nosotros), dispone que las autoridades
jurisdiccionales en los Estados parte darn cumplimiento a las medidas cautelares que,
decretadas por jueces o tribunales de otro estado Parte, competentes en la esfera
internacional, tengan por objeto: a) el cumplimiento de medidas necesarias para
garantizar la seguridad de las personas, tales como. alimentos provisionales.
En l989, la ClDlP lV, sobre Obligaciones alimentarias en el art. 8 relativo a la
competencia internacional, a las conexiones conocidas, domicilio o residencia habitual
del acreedor o del deudor, agrega el juez del Estado con el cual el deudor tenga
vnculos personales tales como: posesin de bienes, percepcin de ingresos, obtencin
de beneficios econmicos. Se considerarn igualmente competentes las autoridades
judiciales o administrativas de otros Estados a condicin de que el demandado en el
juicio hubiera comparecido sin objetar la competencia.
MEDlDAS URGENTES:
El cdigo civil no tiene una disposicin que determine la competencia para entablar
medidas urgentes. De acuerdo al art. l62 in fine, podramos inferir que ser competente
el juez del lugar donde se encuentren los cnyuges al momento de surgir la causa que
dio origen a tal medida, tambin puede acudir al art. 227. El derecho convencional,
establece en este aspecto, que las acciones debern interponerse ante los jueces de la
residencia (art. 64 y 6l de los Tratados de Montevideo de l889 y l940
respectivamente).
Artculo 64.- Los Jueces del lugar de la residencia de las personas son competentes
para conocer de las medidas a que se refiere el artculo 24.
LEY APLlCABLE:
ART. l64: "La separacin personal y la disolucin del matrimonio se rige por la ley del
domicilio de los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. l6l".
EFECTOS EN LA REPBLlCA DE LAS SENTENClAS DE DlVORClO
PRONUNClADAS EN EL EXTRANJERO:
Para estudiar los efectos en la Repblica de las sentencias de divorcio, pronunciadas en
el extranjero, hay que distinguir, en primer lugar, las que provienen de pases no ligados
al nuestro por Convenios lnternacionales, de las que han sido obtenidas en Estados
ratificantes de los Tratados de Montevideo; y en este ltimo supuesto, segn se trate de
Estados-parte del Tratado de l889 o del Tratado de l940.
A)-Sentencias provenientes de pases no ligados al nuestro por Convenios
internacionales:
El primer requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la
jurisdiccin internacional; conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C. Civil. Una vez
determinado cul es el Estado internacionalmente competente para conocer en dichas
causas, las reglas que distribuyen la competencia en el orden interno, son las que
deciden si son autoridades judiciales, administrativas, religiosas o legislativas las que
poseen la facultad de decidir.
La sentencia de divorcio, por ser "sentencia", debe satisfacer los requisitos procesales
que se exigen para el reconocimiento de las resoluciones judiciales procedentes de una
jurisdiccin fornea. A saber: debe haberse respetado las garantas del debido proceso,
que comprende la defensa en juicio y la autoridad de cosa juzgada en el pas donde se
dict. La parte demandada debe haber sido personalmente citada y haber tenido la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa. La sentencia no debe ser susceptible de
recursos, es decir, debe tratarse de una sentencia definitiva, pasada en autoridad de
cosa juzgada, conforme a la ley de procedimientos del pas donde se tramit.
A`) Conversin de una sentencia extranjera de separacin personal en divorcio vincular:
En la segunda parte del art.l6l se prev la conversin de una sentencia de separacin
personal, legalmente dictada en el extranjero, de un matrimonio celebrado en la
Repblica, en divorcio vincular, ya sea proveniente de un pas que admite esta causal
de disolubilidad, como de aquel que no la recepte, con la condicin de que el domicilio
de cualquiera de los cnyuges est en la Repblica. La norma reviste el carcter de
orden pblico internacional con tinte divorcista. Al exigir la norma que la sentencia de
separacin sea legalmente decretada en el extranjero, alude a que se hayan cumplido
los requisitos fundamentales (legalizada, autenticada, y traducida); procesales
(emanada de juez competente, no haya sido dictada en rebelda y que sea definitiva); y
sustanciales (que no sea contraria a nuestro orden pblico internacional). Se eximir el
requisito de .opalizacin en virtud de provenir de pas ratificante de la Convencin de La
Haya ratificada por nuestro pas por Ley 23.458.
Se trata de una norma cuyo texto es restringido, cerrado, ya que slo contempla la
hiptesis de los matrimonios celebrados en la Repblica. El primer interrogante que nos
planteamos es qu trato se dispensa a un matrimonio celebrado en el extranjero, que
obtuvo sentencia de separacin personal tambin en el extranjero y que pretende
convertirla en sentencia de divorcio vincular en el pas? La ley no contempla
expresamente este supuesto, si bien la solucin podemos encontrarla mediante una
interpretacin extensiva del art. 238 que dispone: "Transcurrido un ao de la sentencia
firme de separacin personal"(a lo que se puede agregar: "sea sta argentina o
extranjera") "ambos cnyuges podrn solicitar su conversin en divorcio vincular, o
transcurridos tres aos de la sentencia firme de separacin personal, cualquiera de los
ellos podr solicitar su conversin".
Otro supuesto es el del matrimonio celebrado en la Repblica y respecto del cual se ha
obtenido sentencia de divorcio vincular extranjera, dictada con anterioridad a la vigencia
de la presente ley. De acuerdo a la interpretacin literal de la norma, la sentencia de
divorcio vincular obtenida en el extranjero que disuelve un matrimonio argentino, ser
reconocida como tal? Debi incluirse una disposicin transitoria que contemplara esta
situacin atento al elevado nmero de casos.
Con anterioridad a la ley 235l5 estas sentencias no podan ser reconocidas porque
afectaban el orden pblico internacional que era antidivorcista y se produca la
conversin de las mismas en sentencias de separacin personal.
En la actualidad con la incorporacin del divorcio vincular ha desaparecido el obstculo.
Por ltimo, qu trato darle al matrimonio celebrado en el extranjero luego de haber
obtenido sentencia de divorcio extranjera de un anterior matrimonio argentino? Estos
ulteriores matrimonios fueron considerados segn las diferentes tendencias
jurisprudenciales, absolutamente nulos, inexistentes, sujetos al rgimen de las
nulidades de los actos jurdicos del CC -art. l038 y l047- o ineficaces.
Descartada la aplicacin retroactiva de la ley actual, tales uniones no quedaran
convalidadas.
B)-Sentencias provenientes de pases ratificantes del Tratado de Montevideo de l889:
En el caso de una sentencia pronunciada en uno de los pases ratificantes del Tratado
de Montevideo de l889, debe llenar los requisitos formales y procesales enumerados
en el punto anterior. En cuanto a los requisitos sustanciales, hay que tener presente, la
norma acumulativa del art.l3, inc. b), que exige la coincidencia entre la ley del domicilio
conyugal y la ley del lugar de celebracin del matrimonio, para que la sentencia goce de
eficacia territorial. Por ejemplo, si el matrimonio se celebr en Paraguay (pas no
divorcista) y se disolvi en Per (pas divorcista), la sentencia de divorcio peruana
carecer de eficacia en nuestro pas. Argentina, en esta hiptesis hace causa comn
con el pas no divorcista. La sentencia de divorcio as obtenida, por aplicacin del art. l3
inc. a), podr invocarse como la separacin personal. Por ltimo, el art. cuarto del
Protocolo Adicional faculta a los Estados -parte- a desconocer sentencias contrarias al
orden pblico local.
Si se trata de un matrimonio celebrado en Paraguay (pas no divorcista) y disuelto en
Uruguay (pas divorcista), por el juez competente del domicilio conyugal, la sentencia
ser reconocida en nuestro pas, y slo Paraguay, pas donde el matrimonio se celebr,
est facultado para desconocerla. En esta hiptesis, Argentina hace causa comn con
el pas divorcista.
Respecto de los requisitos procesales deber cumplirse lo dispuesto en los Tratados de
Derecho Procesal lnternacional de Montevideo (arts. 5 y 6 de l889; art. 5, 6 y 9 del
tratado de l940).
lNSCRlPClN EN EL REGlSTRO ClVlL:
La inscripcin en el registro civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de la
Repblica, se har previa orden judicial (art. 65 del decreto ley 8204/63).
La inscripcin en el Registro Civil de sentencias de divorcios dictadas en el extranjero,
no est sujeta a idntica exigencia legal. La falta de una norma que contemple
expresamente tales solicitudes de inscripcin ha provocado entre nosotros dos
corrientes de opinin: una de ellas sostiene que en virtud del art. 65, el matrimonio
celebrado en otro pas requiere orden de juez competente para inscribirse en el Registro
Civil, tal requisito tambin debe exigirse para la modificacin del estado civil que surge
de una sentencia de divorcio dictada en pas extranjero. Considerando que en el art. 7l
del mismo decreto ley dispone que "las inscripciones slo podrn ser modificadas por
orden judicial, salvo las excepciones contempladas en la presente ley. Ser juez
competente el de primera instancia en lo civil, del lugar donde se encuentre la
inscripcin original o del domicilio del peticionante", y no hallndose contemplada como
excepcin las sentencias de divorcio dictadas en pas extranjero, stas slo se anotarn
marginalmente en las actas de matrimonio del Registro Civil, cuando medie orden de
juez competente.
En contra de la necesidad de la orden judicial para inscribir sentencias de divorcio o
separacin extranjeras, se pronuncia Leopoldo Ferm (inscripcin en el Registro Civil
de sentencias de divorcio extranjeras).
En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del l de mayo de l968, cuyo art. l dispone,
que la inscripcin de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de matrimonio y
modificacin de la capacidad y estado civil de las personas, estn sujetas al executur
que les otorgue los Tribunales de la provincia de acuerdo a lo que disponen las normas
procesales en vigor sobre ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros.
BlGAMlA:
La doctrina que parece imponerse es la que sostiene que los matrimonios celebrados
en el extranjero por personas domiciliadas en le Repblica y respecto de los cuales
subsiste un impedimento de ligamen, son inexistentes, y siendo el matrimonio
inexistente, no se configura el delito de bigamia.
TRATADO DE MONTEVlDEO DE l940:
ART. l5: en ningn caso, la celebracin del subsiguiente matrimonio, realizado de
acuerdo con las leyes de otro Estado puede dar lugar al delito de bigamia.
El matrimonio celebrado con impedimento de ligamen por subsistir uno anterior no
disuelto legalmente, puede ser desconocido por cualquiera de los Estados signatarios,
pero no configura el delito de bigamia.
RECEPClN DE JURlSPRUDENClA:
Caso Vlasof:
Una pareja contrajo matrimonio en Rumania en l925.
Fijaron su domicilio en Argentina en l94l.
El marido fija su domicilio en ltalia en l949, haciendo varios viajes a la Argentina hasta
l952.
La desavenencia conyugal sobreviene en l954 al disminuir el demandado la cuota
alimenticia que pasaba a la actora.
La mujer inicia un juicio por alimentos en los Tribunales argentinos.
La Cmara confirma el fallo de lra. lnstancia que rechaza la demanda, sosteniendo que
el domicilio conyugal se haba trasladado con anterioridad a la ruptura de las relaciones
conyugales a ltalia y que por ende los Tribunales argentinos carecen de jurisdiccin
internacional por aplicacin del art. l04 de la Ley 2393.
Contra esta sentencia recurri la actora por medio del recurso extraordinario del art. l4
de la ley 48 ante la CSJN.
La CSJN revoca el fallo de la cmara aceptando la jurisdiccin internacional sentando
dos doctrinas importantes.
La CSJN elabora por primera vez la doctrina diferencial en materia de domicilio
conyugal, en virtud de la cual el domicilio conyugal se halla a los efectos de la
jurisdiccin internacional Argentina en el ltimo lugar de la efectiva convivencia de los
cnyuges, mientras que a los efectos del derecho civil, el domicilio real del marido es el
domicilio legal de la mujer. A no ser que el marido haya abusado de su derecho al
establecerlo.
El repudio de la jurisdiccin internacional argentina con infraccin del derecho de la
Repblica (art. l04 ley 2393 interpretado segn la doctrina diferencial del domicilio)
constituye una violacin de la garanta del debido proceso en su aspecto adjetivo y abre
la va del Recurso extraordinario.
Tambin constituye una violacin a la garanta constitucional del debido proceso, si el
rechazo de la jurisdiccin internacional argentina no infringira ningn precepto del
derecho patrio, pero si conculcara el espritu de cooperacin internacional que exige en
cada una de las Naciones Unidas que pongan a disposicin del particular los servicios
de sus tribunales, si en caso contrario el particular quedare prcticamente desamparado
con respecto a todos los pases, y si el particular tuviere alguna relacin atendible con el
pas del cual implora tutela judicial.
ADOPClN:
Nuestro codificador rechaz la adopcin, y, por consiguiente, no incluy normas
indirectas que resolvieran el derecho aplicable a esta institucin. La ley l3252 de l948,
que incorpor la adopcin a nuestro ordenamiento, tampoco contempl el problema de
derecho internacional privado. La ley de adopcin, N l9l34 del ao l97l, prev en el
captulo 5, los efectos de la adopcin conferida en el extranjero.
El art. 32 dispone que: "la situacin jurdica, los derechos y deberes de adoptante y
adoptados entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopcin, cuando sta hubiere sido conferida en el extranjero". La situacin es
criticable:
La adopcin en cuanto a las condiciones que deben reunir el adoptante y el adoptado,
debera estar sujeta a la ley personal respectiva, en nuestro caso a la ley del domicilio.
La forma, debera estar sujeta a la ley del pas donde se efecta, siendo correcto el
precepto contenido en el Tratado de Montevideo de l940, que exige el instrumento
pblico.
En cuanto a los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre s, objetamos la
solucin que los somete a la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin,
puesto que la consecuencia de la adopcin de menores es la patria potestad y, por lo
tanto, se regula por la ley domiciliaria de la persona que la ejercita.
Desde otro ngulo muy importante, la vocacin hereditaria de adoptantes y adoptados
se regula por la ley del ltimo domicilio del causante o por la ley de la situacin de los
bienes relictos, segn el sistema sucesorio que se acepte.
El art. 33 permite la conversin de una adopcin concedida en el extranjero, de
conformidad a la ley del domicilio del adoptado, en el rgimen de la adopcin plena
establecida por nuestra ley, acreditndose dicho vnculo y prestando su consentimiento
los adoptantes y los adoptados, quienes debern ser mayores de edad. La
transformacin de la adopcin no podr operarse, pues, en el caso de adoptados
menores de edad.
El Tratado de Montevideo de l889 no contempla la adopcin. El Tratado de l940, en el
art. 23, dispone que "la adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las
personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de
los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste
en instrumento pblico".
La norma consagra la aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio del
adoptante y la del domicilio del adoptado probablemente con el propsito de evitar
adopciones "claudicantes", es decir vlidas, por ejemplo en el domicilio del adoptado, y
nulas en el domicilio del adoptante. La regla transcripta se desva, lo mismo que el art.
32 de la Ley l9l34, de los principios generales. En lugar de someter a cada parte, en
materia de capacidad, a la ley de su respectivo domicilio, requiere que cada uno cumpla
con los requisitos reclamados por la ley personal del otro. Por otra parte, con arreglo a
los principios generales, la validez intrnseca de la adopcin se habra regulado por la
ley del pas de su cumplimiento y la adopcin se ejecuta normalmente en el domicilio
del adoptante. En relacin a la forma, el Tratado contiene un precepto que debe
calificarse como de Derecho Civil Uniforme: "impone como forma el instrumento
pblico".
El art. 24 somete las dems relaciones jurdicas concernientes a las partes, a las leyes
a que cada una de stas se halle sometida. As, la patria potestad, en cuanto a los
derechos y deberes personales y las relaciones de carcter patrimonial, quedan sujetas
a la ley del domicilio de quien la ejercita. La vocacin sucesoria a la ley de situacin de
los bienes relictos, segn el sistema del fraccionamiento que inspira los Tratados de
Montevideo.
CONVENlO SOBRE PROTECClN lNTERNAClONAL DE MENORES, (Orchansky,
pg. 275):
El Convenio fue suscripto en Bs. As. El 3l de julio de l98l. La Repblica Argentina lo
ratific por ley 22546 del primero de marzo de l982 y Uruguay por ley l5250, el 23 de
marzo de l982. De su texto resulta que lo reglamentado es la pronta restitucin de
menores, indebidamente sustrados de su residencia habitual. No se refiere a menores
desamparados, sino a menores bajo patria potestad, tutela o guarda, y el Convenio
realmente protege a los padres, o al padre que ejerce la patria potestad, o el contralor
de del ejercicio por el otro, o al que siente perturbado su derecho de visita; a los tutores
y al guardador designado judicialmente.
CALlFlCAClN DE LA RESlDENClA HABlTUAL:
Slo a los efectos de este Convenio se entiende por "residencia habitual del menor", el
Estado donde tiene su centro de vida. De tal modo que no se deroga el principio clsico
del domicilio legal de los incapaces, sino que se les suspende en aras de una medida
de auxilio judicial internacional para cumplir los objetivos dispuestos: asegurar el pronto
reintegro o restitucin del menor. Debe quedar claro que la jurisdiccin internacional del
domicilio con carcter exclusivo conserva su carcter para resolver sobre la
determinacin definitiva de la guarda del menor. A ello alude, sin duda, el art. ll del
Convenio cuando dispone que "el pedido o la entrega del menor no importar
prejuzgamiento sobre la determinacin definitiva de su guarda".
CALlFlCAClN DE LA PRESENClA lNDEBlDA:
La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte ser considerada
indebida cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda o derecho que sobre
l o a su respecto ejerzan los padres, tutores o guardadores. La conducta abusiva de un
progenitor que en ejercicio de la patria potestad, priva al otro de la posibilidad de
contralor, o que transforma en exclusiva potestades que son conjuntas; el que sustrae el
menor, en cualquier forma que lo realice, comete una conducta antijurdica, ilcita, ya
que afecta el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda judicial. La hiptesis es
comprensiva, tambin, de menores que han salido lcitamente, por ejemplo en
cumplimiento de regmenes de visitas, pero no regresaron dentro de los plazos
estipulados, por haber sido retenidos ilegalmente.
CADUClDAD DE LA ACClN:
Las demandas deben ser interpuestas dentro de un trmino mximo de un ao, contado
desde el momento que el menor se encuentra indebidamente fuera del pas de su
centro de vida (art. l0).
No obstante, cuando no se conozca el paradero del menor el trmino de un ao se
comenzar a contar desde el momento de la localizacin.
CONVENlO SOBRE LOS ASPECTOS ClVlLES DE LA SUSTRACClN DE MENORES
ADOPTADO POR LA CONFERENClA DE LA HAYA SOBRE DlP, EN SU l4 SESlN EN
l980:
Este convenio fue aprobado por nuestro pas por la Ley 23857 del l9 de octubre de
l990.
FlNALlDAD:
Garantizar la restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera
ilcita en cualquier Estado contratante.
Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los dems (art.l).
Cundo se considerarn ilcitos el traslado o la retencin?
Cuando se hayan producido con infraccin de un derecho de custodia atribuido a una
persona o a una institucin.
a quines se aplica?
A todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de
la infraccin de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejar de aplicarse
cuando el menor alcance la edad de l6 aos (art. 4).
EL DERECHO DE CUSTODlA Y EL DE VlSlTA:
El primero comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor, por un perodo de
tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
RESTlTUClN DEL MENOR:
La demanda podr dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor o a
la de cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la
restitucin del menor.
CUESTlN DE FONDO:
La decisin adoptada en virtud del presente Convenio no afectar la cuestin de fondo
del derecho de custodia (art. l9).
El Convenio est abierto a la adhesin de todos los Estados aunque no hayan sido
miembros de la Conferencia de la Haya.
SUCESlONES:
JURlSDlCClN:
Conforme al Cdigo Civil, la jurisdiccin sobre la sucesin corresponde a los jueces del
lugar del ltimo domicilio del causante (art. 90, inc. 7, y 3284).
El principio general consagrado en el Derecho Procesal lnternacional Argentino interno
es, pues, el de la UNlDAD DE JURlSDlCClN en materia sucesoria. El art. 34ll, que
motiv arduas polmicas, ha sido derogado por la ley l77ll.
El art. 3285 contempla el caso del heredero nico: "si el difunto no hubiese dejado ms
que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este
heredero, despus que hubiese aceptado la herencia", y a dado lugar a dos
interpretaciones.
La primera considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del
domicilio del nico heredero, inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio.
La otra interpretacin sustentada tambin por la Corte, el 3l de julio de l968, atribuye
competencia para entender en la sucesin, aun en el caso del heredero nico, a los
jueces del ltimo domicilio del causante. (Esta ltima tesis estricta de interpretacin del
art 3285, es la correcta).
TRATADOS DE MONTEVlDEO:
Disponen que los juicios a que d lugar la sucesin por causa de muerte se seguirn
ante los jueces de los lugares en que se hallen situados los bienes hereditarios (art. 66
y 63 de los Tratados de Montevideo de l889 y l940 respectivamente).
El derecho internacional Argentino Convencional consagra. Pues, LA PLURALlDAD DE
JURlSDlCClONES en materia sucesoria.
SlSTEMAS DE LA UNlDAD Y DEL FRACClONAMlENTO:
El derecho aplicable a la sucesin por causa de muerte comprende cuestiones
esenciales y cuestiones accesorias o complementarias.
Cuestiones esenciales:
En las sucesiones intestadas, el orden sucesorio o la vocacin hereditaria.
En las sucesiones testamentarias, el contenido del testamento, su validez o nulidad, su
revocacin.
Rgimen aplicable a las sucesiones contractuales.
Derechos y obligaciones de los herederos y legatarios respecto de los bienes
transmitidos.
Comprende tambin las cuestiones referidas a la administracin, particin, colacin,
posesin, etc.
Cuestiones accesorias o complementarias:
Forma de los testamentos y de los contratos sucesorios.
Capacidad para heredar.
Capacidad de hecho para aceptar o repudiar herencias.
Personas con derecho a determinar el lugar y modo de sepultura del causante.
SlSTEMA DE LA UNlDAD:
Afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la
materia sucesoria. Esta nica ley es la persona del causante: la de la nacionalidad o la
de su domicilio.
A favor del sistema de la unidad se esgrimen los siguientes argumentos:
Si en el orden interno la institucin obedece a la concepcin "sucesin en la persona",
conforme a la cual los bienes del causante que se transmiten constituyen una
"universalidad", un todo ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos
de los derechos que forman parte del patrimonio, la solucin en el orden internacional
debe obedecer al sistema de la unidad.
El respeto absoluto por la voluntad subjetiva del causante supone que esa voluntad, que
a veces se manifiesta en forma expresa (sucesin testamentaria), y otras en forma
tcita o presunta (sucesin ab intestato), es nica y no puede depender de la existencia
de bienes hereditarios en distintas jurisdicciones. A falta de voluntad expresa, cada
legislacin atribuye al causante una voluntad presunta tomando como presuncin
general la que le parece ms apropiada a las relaciones de familia. Si en lugar de acudir
a la ley personal del causante (nacionalidad o domicilio), se atiende a las diferentes
leyes que rigen en cada pas donde se encuentran situados los bienes, habr diversas
voluntades presuntas para las diferentes partes de sus bienes.
Savigny, primer expositor de los argumentos anteriores, invoca tambin la conveniencia
de los acreedores de la sucesin, quienes, en caso contrario (de adoptarse el sistema
de la pluralidad) slo podran concurrir a satisfacer sus crditos localizados en un pas
sobre los bienes situados en ese mismo lugar. Tal situacin redundara en evidente
perjuicio de los acreedores.
Segn Goldschmidt, la finalidad del DlP consiste en salvar la unidad de las relaciones
iusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a causa de la divisin de la tierra en
diversos pases soberanos. Todo depende, pues, de la contestacin a la pregunta de si
la herencia constituye una unidad o una acumulacin de relaciones jurdicas paralelas,
pero entre s independientes. Siendo la herencia un patrimonio y, por ello, una unidad
de derechos y obligaciones, el DlP debe defender sta unidad sometindola a un solo
derecho que la reglamente, aunque los diversos bienes relictos se encuentren en
territorios supeditados a diversas soberanas. Esta ley nica ser la personal del
causante, sea su ley nacional, sea su ley domiciliaria.
SlSTEMA DEL FRACClONAMlENTO:
Propicia la aplicacin de una pluralidad de derechos, teniendo en consideracin la
situacin de los bienes que se transmiten. Los argumentos a favor de este sistema
pueden sintetizarse as:
La soberana. Cada Estado ejerce exclusivamente sobre su territorio el derecho de
soberana y desde que la soberana es una e indivisible, es necesario admitir que ella
se extiende a todos los bienes de que la solucin se compone, cualquiera que sea su
naturaleza e importancia. "Toda ley de sucesiones es una ley poltica, una ley que
interesa al orden pblico. El derecho privado en materia de sucesin se pliega siempre
a las exigencias del sistema de gobierno existente. Segn que el gobierno es de
privilegio o democrtico, la idea del monopolio o de la igualdad domina en las leyes
sucesorias. Todas aparecen, en un grado ms o menos remarcable, como los
instrumentos de que el legislador se sirve para hacer predominar tal o cual principio de
organizacin social o poltica. Hay, por consiguiente, un positivo inters pblico en que
la ley propia rija toda sucesin respecto de los bienes situados dentro de cada pas"
(Quintana en el Congreso de Montevideo).
Este argumento posea valor en la poca del feudalismo, cuando el heredero era
invariablemente impuesto por el seor con arreglo a la ley del pas y a la naturaleza del
feudo; nadie poda heredar si no era vasallo y por eso los bienes del extranjero eran
recogidos por el seor. En el derecho moderno, el Estado y la Soberana que ste
ejerce obedecen a concepciones completamente distintas. La aplicacin de un derecho
extranjero no afecta en nada la soberana que ejerce el Estado sobre su territorio, la
aplicacin del derecho extranjero es una cuestin de derecho privado que encuentra
sus lmites en la excepcin de orden pblico internacional, mientras el ejercicio de la
soberana consiste en el imperio del derecho pblico sobre el propio territorio.
Ciertas instituciones del derecho sucesorio, como la legtima forzosa, son de orden
pblico, pero aqu conviene destacar la distincin entre el orden pblico interno y el
orden pblico internacional.
ORDEN PBLlCO lNTERNO: constituye el lmite al ejercicio de la autonoma de la
voluntad.
ORDEN PBLlCO lNTERNAClONAL: ste es el lmite al derecho privado extranjero
declarado competente por la norma indirecta nacional. Una ley extranjera que reconoce
la legtima forzosa, aunque en una proporcin distinta a la establecida por las leyes
locales, no infringe el orden pblico internacional. En cambio, la desheredacin sin justa
causa de un descendiente o la institucin de un mayorazgo, s conculcan los principios
fundamentales en que se asienta la nocin de orden pblico internacional. De all que el
argumento basado en la soberana del Estado sobre los bienes situados en su territorio
y el carcter de orden pblico de las leyes sucesorias es recibido por los partidarios del
sistema de la unidad mediante el simple procedimiento de asignar a los trminos
"soberana" y "orden pblico" su verdadero contenido y limitar su alcance a las materias
a las que estrictamente corresponde que sean aplicados tales conceptos.
La regla lex rei sitae. Sostienen los partidarios del fraccionamiento que siendo la
sucesin un ttulo traslativo del dominio de los bienes que componen el acervo
hereditario, debe estar sometida, como lo estn los derechos reales, a la ley de
situacin de los bienes. Este argumento confunde el rgimen de los bienes ut singuli
con el de los bienes ut universitas. La transmisin de los bienes a ttulo singular est
regida por principios distintos a los que rigen la transmisin por causa de muerte, la cual
comprende un patrimonio, es decir, una universalidad jurdica. La aplicacin de una ley
nica a la transmisin del patrimonio no impide que los objetos, los bienes que
componen dicho patrimonio, se rijan por la ley del lugar de la situacin. El rgimen de
los derechos reales es estrictamente territorial, el rgimen de las sucesiones es
extraterritorial.
El inters fiscal. Este constituye un poderoso fundamento a favor de la territorialidad de
las leyes sucesorias. Por una parte se contempla el derecho del fisco a las sucesiones
vacantes dentro del territorio nacional y se atiende al peligro que representa someter
tales sucesiones a un derecho extranjero que las atribuyera al Estado extranjero (del
domicilio o de la nacionalidad del causante). Este argumento incurre en un error:
confunde el dominio eminente del Estado sobre su propio territorio con el dominio
privado sobre determinados bienes situados en ese territorio. En el caso de una
sucesin vacante, los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el territorio de
un pas corresponden al fisco, no porque el Estado sea heredero, sino en virtud de su
derecho de soberana; si un Estado extranjero fuese heredero o legatario de bienes
situados en el territorio de otro Estado, adquirir el dominio privado de tales bienes,
pero de ningn modo ejercer por esa causa un acto de soberana. Quedara, de todos
modos, en manos del Estado local ejercer el derecho de expropiacin en caso que
peligrara el inters pblico.
Por otra parte, el tributo impuesto a causa de la transmisin de la herencia se hace
efectivo aun en aquellos pases que adoptan el sistema de la unidad. El Derecho Fiscal
es Derecho Pblico y, por lo tanto, territorial. Si los herederos solicitan en el pas el
reconocimiento de un fallo extranjero, o la inscripcin de sus derechos en un registro
especial, o realizan cualquier otro trmite administrativo o bancario, debern acreditar
que han pagado los impuestos correspondientes a los bienes situados en el pas. De
ese modo los intereses fiscales se vern satisfechos aun cuando el derecho privado
aplicable a la sucesin sea un derecho privado extranjero.
A las razones expuestas, que Goldschmidt califica de aparentes, se agregan los mviles
reales. Estos segn su opinin seran de estricto carcter sentimental. Los privatistas
(civilistas y comercialistas) de todos los pases se resisten emocionalmente a la
aplicacin del derecho privado extranjero y prefieren en el mayor nmero posible de
casos aplicar derecho privado patrio, al cual han dedicado especial atencin, con el cual
estn familiarizados y el que goza de su predileccin. "Por esta razn, resulta
arriesgado confiar a los privatistas la decisin sobre la aplicabilidad o inaplicabilidad de
su propio derecho privado, porque tienen que superar fuertes resistencias internas para
resolverse a favor de la ltima. Los internacionalistas no se encuentran en anloga
tentacin, ya que de todas maneras siempre est asegurada la aplicacin de su propio
DlP, por ello resuelven con ecuanimidad acerca de la aplicacin del derecho propio o
extranjero". En cuanto a los jueces, conocido es el fenmeno que la ciencia alemana
denomina "la vuelta a los pagos", y que consiste en una tendencia casi irresistible hacia
la aplicacin del derecho privado propio. Ello explica que los privatistas y la
jurisprudencia se inclinen por el sistema del fraccionamiento que equivale al rechazo de
la extraterritorialidad del derecho privado extranjero, en tanto los internacionalistas
defienden el sistema de la unidad.
SlSTEMA lNTERMEDlO O MlXTO:
Combina las dos tesis antagnicas: fraccionamiento para los bienes inmuebles y unidad
para los muebles. Lo adoptan lnglaterra, Estados Unidos, Francia, Blgica, Austria,
Hungra y Rumania.
CONCLUSlN:
En tanto un ordenamiento jurdico adopte o se inspire en la concepcin de la "sucesin
en la persona", que conduce a regular la transmisin de los bienes del causante como
una universalidad , el sistema ms adecuado y correcto en las relaciones jurdico
privadas internacionales es el de la unidad , con las excepciones que resulten del
empleo a posteriori de la excepcin de orden pblico internacional. En efecto, si lo que
se transmite es un patrimonio, una universalidad, lo racional es que la sucesin sea
regida por un derecho, y la competencia de un derecho slo se logra mediante el
empleo de un punto de conexin personal, la nacionalidad o el domicilio del causante, al
tiempo de su muerte.
Si, por el contrario, el ordenamiento jurdico interno adopta o se inspira en la concepcin
"sucesin en los bienes", otra podr ser la solucin en el DlP, basada en la tesis del
fraccionamiento o en la tesis mixta.
La presuncin de aceptacin beneficiaria, de la herencia del art. 3363 del CC argentino,
si bien puede considerarse que es un paso hacia la "sucesin en los bienes", no importa
que todo nuestro sistema sucesorio haya dejado de estar orientado por la idea de
"sucesin en la persona" del derecho romano-
DERECHO lNTERNAClONAL PRlVADO ARGENTlNO:
CDlGO ClVlL:
Las normas indirectas fundamentales en materia sucesoria se encuentran en los arts.
3283 y 36l2.
Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.
Art. 36l2: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la ley
en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
La primera disposicin transcripta contempla la sucesin legtima, la segunda la
sucesin testamentaria. Ambas declaran la competencia del derecho del ltimo domicilio
del causante.
En relacin a la sucesin testamentaria, conviene tener presente el art. 3607 que nos
proporciona una definicin legal, o sea, una calificacin del testamento. Si se acepta el
criterio lex fori habr que rechazar un testamento hecho de viva voz o nuncupativo,
aunque fuera admitido en el lugar del otorgamiento, no porque se desconozca su
validez, sino porque no reviste la calificacin de "un acto escrito", siendo para nosotros
la escritura un elemento de la existencia del testamento. A igual conclusin puede
llegarse respecto de un testamento recproco o mancomunado, siendo para nuestro
derecho de la esencia del testamento su revocabilidad. En cambio, si acepta el criterio
de calificacin lex causae, la ley que rige la validez del testamento es la que debe
decidir si es admitido como testamento el oral y el mancomunado, como tambin la que
deber responder si la escritura del acto o su revocabilidad son cuestiones formales o
requisitos de validez intrnseca.
La capacidad del testador se rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su
testamento (art.36ll), aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte (art.
36l3). El art. 3625 consagra la regla tempus regit actum, y los artculos 3634 a 3638 se
refieren a la forma de los testamentos.
En la Repblica no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas
establecidas por el Cdigo (3634).
Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley
del pas en que se halle (art. 3635) o en la forma descripta en los arts. 3636 y 3637. El
extranjero fuera de su patria, y tambin fuera de la Argentina, puede optar entre la forma
del lugar de otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su nacionalidad, o las que
el Cdigo designa como legales (art. 3638). Este ltimo art. contiene la nica conexin
de nuestro DlP en base a la nacionalidad de las personas fsicas (Velez sigui la ley de
la nacionalidad y no la del domicilio como nica excepcin en este artculo que
establece: "El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en la
Repblica si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside o
segn las formas que se observan en la Nacin a que pertenezca o segn las formas de
ste cdigo"). La revocacin del testamento est contemplada en el art. 3825:
"tratndose de un testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene su
domicilio en el Estado, la revocacin es vlida cuando es ejecutada segn la ley del
lugar en que el testador tena a ese tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en
la Repblica, la revocacin deber ser ejecutada segn las leyes argentinas".
La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de
la muerte del autor de la sucesin (art. 3286).
El art. 3470 contiene una norma complementaria que protege a herederos argentinos y
a extranjeros domiciliados en la Repblica, cuando en un reparto de bienes relictos en
el extranjero hayan sido excluidos o pospuestos.
Este derecho de compensacin puede invocarse ante el juez argentino competente para
abrir la sucesin, contra cualquier persona que resulte beneficiada por aquel reparto
extranjero. La indemnizacin o reparacin se har efectiva sobre los bienes relictos en
la Argentina, sin distinguir segn se trate de muebles o inmuebles. La exclusin total o
parcial o desigualdad entre los herederos puede provenir directamente de leyes o
costumbres extranjeras, o resultar de una disposicin testamentaria; esta interpretacin
surge del precepto que dice: ".por cualquier ttulo que sea".
El art. 3470 se funda, segn la doctrina dominante, en el orden pblico, sin embargo, no
constituye un caso estricto de orden pblico, porque esta nocin impide la aplicacin del
derecho extranjero declarado competente, mientras que en este supuesto se trata de
indemnizar a ciertas personas por un acto extranjero ya realizado o inminente.
En razn de que el codificador prohibi genricamente la sucesin contractual, aunque
se admiten excepcionalmente casos de validez, no existen normas expresas de DlP,
debiendo aplicarse por analoga las normas que especialmente se refieren a la sucesin
testamentaria, por fundarse ambas sucesiones en la voluntad explcita, y estando
sometida, lgicamente, a las limitaciones impuestas por el orden pblico internacional.
Se encuentran involucrados tambin en la cuestin sucesoria los arts. l0 y ll
referentes a inmuebles y muebles, respectivamente. Con respecto a estas disposiciones
el problema consiste en saber si son aplicables a la transmisin mortis causa, o si, por
el contrario, slo se refieren a la transmisin por actos inter vivos, dentro de stos, slo
a los realizados a ttulo singular.
Por ltimo, debe tenerse presente el art. l4, inc. 2, del CC, que contiene la nocin de
orden pblico; la referencia "al espritu de nuestra legislacin" debe entenderse que
alude a los principios fundamentales sobre los que se asienta nuestro ordenamiento
jurdico en materia sucesoria, y no al conjunto de preceptos sobre la misma materia.
Esta postura conduce, adems, a la aplicacin a posteriori de la excepcin, segn
Savigny, fuente de inspiracin del precepto.
LA DOCTRlNA NAClONAL:
Cul es el sistema adoptado por el Cdigo Civil Argentino?
Los partidarios de una y otra tesis invocan disposiciones y notas del CC para avalar sus
respectivas posturas. Con el propsito de simplificar la exposicin y no incurrir en
omisiones en la tarea de reproducir las distintas opiniones de nuestros juristas:
La tesis de la unidad se apoya en dos disposiciones fundamentales: los arts. 3283 y
36l2. La norma indirecta que consagran estos artculos somete la sucesin a la ley del
ltimo domicilio del causante, segn las enseanzas de Savigny. En esta materia el
codificador utiliz como nica fuente de inspiracin al jurista alemn, ya que el proyecto
de Freitas no alcanz a tratar la parte de sucesiones, y Story no aparece mencionado
en las notas que ilustran la reglamentacin sucesoria. En efecto, la nota al art. 3283
comienza con la referencia a Savigny, en su primera parte, esta nota hace referencia al
patrimonio considerado como una unidad, un objeto ideal de contenido indeterminado,
al cual no se le podra asignar el lugar de situacin de los bienes que lo componen. El
asiento jurdico del patrimonio se encuentra en el domicilio del causante, "si
abandonamos el domicilio", no nos queda sino colocar el derecho a la sucesin donde
se encuentra cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes estn
diseminados en lugares diferentes, tendramos que admitir muchas sucesiones
independientes las unas de las otras".
En el segundo prrafo: la nota contiene otro argumento savigniano a favor de la unidad
legislativa, respecto a las sucesiones ab intestato. Estas "reposan sobre la voluntad
presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto
respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada Cdigo,
adopta la presuncin general que le parece ms apropiada a la naturaleza de las
relaciones de familia. Se concibe fcilmente que esa presuncin vare segn las
diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha
podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes, y que haya
querido otro heredero para su casa que para sus dominios rurales o para su dinero,
cuando no ha hecho una declaracin expresa por testamento".
"Cuando dicen los cdigos que la sucesin se abre en el domicilio del difunto, importa
decir que la jurisdiccin sobre la sucesin est en el ltimo domicilio del difunto y que la
rigen las leyes locales de ese domicilio".
La idea que afirma el prrafo transcripto es la de que la voluntad del causante es
siempre una, ya sea que conste expresamente en un testamento, o le sea atribuida por
la ley. La existencia de bienes relictos en distintas jurisdicciones no debe traer
aparejada la aplicacin de diferentes leyes, cada una de las cuales posee su propia
presuncin para las sucesiones abintestato.
Tambin a la nota al art. 36l2 remite a Savigny. La ley del domicilio al tiempo de la
muerte del testador, rige el contenido del testamento; cualquier disposicin
testamentaria que contrare dicha ley es nula (ver la nota).
Los partidarios de la tesis de la pluralidad se apoyan principalmente en el art. l0 del CC
y en un prrafo de la nota del art. 3283.
El art. l0 contiene una norma indirecta unilateral, segn la cual "los bienes races
situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas. respecto a
los modos de transferirlos". El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz slo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad por las leyes de la Repblica. Se afirma
que la sucesin es un modo de transferir el dominio y, por lo tanto, el derecho de
sucesin sobre bienes races situados en territorio argentino se rige por las leyes
argentinas y no por las del ltimo domicilio del causante. En refuerzo de esta
interpretacin se invoca el prrafo intercalado por el codificador en la nota al art. 3283,
entre los dos argumentos favorables al sistema de la unidad. "puede llamarse una
excepcin a este principio general lo que est dispuesto respecto a la transmisin de los
bienes races que forman parte del territorio del Estado y cuyo ttulo debe ser siempre
transferido en conformidad a las leyes de la Repblica, art. l0 de este cdigo".
Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del ltimo
domicilio del causante solamente los bienes races situados en territorio argentino y no
los que estn situados fuera de la Repblica.
Tambin a favor de la pluralidad se cita la nota al art. 3598. Este precepto, ubicado en el
ttulo "de la porcin legtima de los herederos forzosos", dispone que el testador no
puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hiciere se
tendr por no escrita. Y la nota representativa ilustra: "cuando en los 5 artculos
anteriores hablbamos de las porciones legtimas, nos referimos a los bienes que
existen en la Repblica. Supngase que una persona muere en Bs As dejando
$l00.000 aqu y $ l00.000 en Francia. Los bienes que estn en la Repblica se regirn
por nuestras leyes y los que estn en Francia por las de aquel pas. Habr pues tantas
sucesiones cuanto sean los pases en que hubiesen quedado bienes del difunto.
Por ltimo, el art.3470, ubicado en el captulo sobre las diversas maneras de cmo
puede hacerse la particin de la herencia, facultad a los herederos argentinos y a los
extranjeros, domiciliados en el Estado, a tomar de los bienes situados en la Repblica,
una igual al valor de los bienes situados en el pas extranjero de que ello fuesen
excluidos por cualquier ttulo que sean, en virtud de leyes o costumbres locales. Esta
disposicin supone la tramitacin de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en la
Repblica, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada pas.
Los argumentos aducidos a favor del sistema de la pluralidad han sido brillantemente
refutados por Romero del Prado, cuyas objeciones son:
Las notas no tienen fuerza legal y las conclusiones a favor del sistema de la pluralidad,
o de la tesis intermedia que se extrae de ellas, son neutralizadas por la misma nota del
art 3283, que reproduce las ideas savignianas sobre el patrimonio y la voluntad
presunta del causante en la sucesin abintestato.
El ejemplo de la nota al art. 3598 est justificado, porque si quedan bienes en Francia,
pas que no admite la tesis de la unidad, se impondr la apertura de otro juicio sucesorio
en dicho pas, pero en razn de ser pluralista la legislacin y la jurisprudencia extranjera
y no porque lo sea la nuestra.
En cuanto al art. l0, debe destacarse su aplicacin a la materia sucesoria, porque para
nosotros la divisin de la herencia no es un ttulo traslativo del dominio de los bienes
que componen el acervo hereditario. La particin es declarativa y no traslativa de la
propiedad.
Luego, el art. l0 al referirse a los modos de transferir los bienes races argentinos, no
comprende de la materia sucesoria, sino exclusivamente de los derechos reales, que
obedecemos al principio de la territorialidad. Por "modos de transferirlos" hay que
entender la necesidad de la escritura pblica, la tradicin y la inscripcin. El art l0
contempla los bienes ut singuli y no los bienes ut universitas, la transmisin de bienes
races por actos inter vivos a ttulo singular y no la transmisin mortis causa.
El art 3470 (retorcin, que es una parte del todo), se inspira en la ley francesa de l8l9,
que en las mismas circunstancias protega slo a los franceses. Nuestro codificador,
con espritu ms libre, procur amparar no slo a los argentinos, sino tambin a los
extranjeros domiciliados en la Repblica, a quienes se considera argentinos en
potencia. Se trata de compensar a los herederos contra las exclusiones o
desigualdades de que fuere objeto en virtud de leyes o costumbres extranjeras y
restablecer la igualdad que consagra nuestra legislacin. Este derecho de
compensacin, que se hace efectivo sobre los bienes muebles e inmuebles situados en
la Repblica no constituye una consecuencia del sistema de la pluralidad, ni depende
para su existencia de su admisin. El art 3470 tanto puede ser invocado en caso de que
se haya aplicado un derecho extranjero perjudicial, por ser dicho derecho extranjero el
del ltimo domicilio del causante, como por ser el del lugar de situacin de los bienes
relictos. Conviene, pues, apartarlo de la pugna entre ambos sistemas y afirmar que en
razn de su fuente histrica y su finalidad protectora no constituye ni una excepcin al
sistema de la unidad, ni una confirmacin del sistema de la pluralidad.
LOS TRATADOS DE DERECHO ClVlL DE MONTEVlDEO:
Ambos convenios se inspiran en el sistema de fraccionamiento, sin establecer
distinciones segn se trate de muebles o inmuebles.
En el caso Wendmuller en l947 se discuta el carcter del dinero depositados en
cuentas corrientes por el causante, en tres bancos locales. Por aplicacin de los art. 26
y 45 del Tratado de Montevideo de l889, se resolvi que en los pases sujetos a dicho
Tratado, las cuentas bancarias se hallan sometidas -como los dems bienes- a la ley del
pas de su radicacin, asimilndose su rgimen al de los inmuebles; a su respecto es
inaplicables el art. ll del CC.
Segn el Tratado de l889, la ley del lugar de la situacin de los bienes hereditarios al
tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata rige:
La forma del testamento (art. 44).
La capacidad de la persona para testar.
La del heredero o legatario para suceder.
La validez y efectos del testamento.
Los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite.
La existencia y proporcin de las legtimas.
La existencia y el monto de los bienes reservables.
En suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria (art.45).
Si bien la ley del lugar de situacin de los bienes, rige la forma del testamento, se
admite que el testamento otorgado por acto pblico en cualquiera de los Estados
contratantes, ser admitido en todos los de ms (art. 44, 2 parte). sta es la primera
concesin a la extraterritorialidad dentro de un sistema tan rgido como el que
analizamos.
Es interesante destacar que el reconocimiento de la unidad jurdica del patrimonio del
causante late en la reglamentacin de tres situaciones que constituyen as otras tantas
concesiones al sistema de la unidad. En materia de deudas, legados de bienes
determinados por su gnero y obligacin de colacionar una suma de dinero, los
Tratados abandonan el fraccionamiento puro y aceptan soluciones propias de la tesis
opuesta.
DEUDAS:
En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los estados
contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes all existentes al tiempo de la
muerte del causante (art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores
cobrarn sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho
de los acreedores locales (art. 47). Cuando las deudas deben ser cancelada en algn
lugar en que el causante no haya dejado bienes, los acreedores podrn exigir su pago
proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, quedando otra vez a
salvo el derecho preferencial de los acreedores locales (art. 48).
LEGADOS:
Los legados de bienes determinados por su gnero y que no tuvieren lugar designado
para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su
muerte, se harn efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de
ellos, o por su saldo, se pagarn proporcionalmente de todos los dems bienes del
causante (art. 49).
COLAClN:
La obligacin de colacionar se rige por la ley de la sucesin en que ella sea exigida. Si
la colacin consiste en algn bien raz o mueble, se limitar a la sucesin de que ese
bien depende. Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartir entre todas las
sucesiones a que concurra el heredero que deba la colacin proporcionalmente a su
haber en cada una de ellas (art. 50).
En el Tratado de l940 se advierten dos modificaciones de importancia: por una parte, el
testamento abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados
contratantes, ser admitido en todos los dems. (El Tratado anterior slo aceptaba la
extraterritorialidad del testamento otorgado por acto pblico). Por otra parte, se ha
suprimido el inc. a) del art. 45 que someta la capacidad de la persona para testar, a la
ley del lugar de situacin de los bienes. En consecuencia, la capacidad del testador se
debe juzgar por la ley de su domicilio, conforme al art. l del mismo Tratado.
FALLOS:
CASO MERTlNEZ CASTlLLO, (Tesis de la pluralidad):
Se trataba de un individuo muerto en Espaa, lugar de su domicilio, donde se abri el
juicio sucesorio, recogiendo sus bienes el cnyuge suprstite y un hermano del
causante, de conforme al CC espaol. Como haba dejado bienes inmuebles en la
Repblica dicho cnyuge inici el juicio sucesorio tambin en nuestro pas y se hizo
declarar nico y universal heredero de su esposo (por aplicacin de la ley argentina).
ART. 3572: "si no han quedado ascendientes o descendientes, los cnyuges se heredan
recprocamente, excluyendo a todos los parientes colaterales".
Se presenta un hermano del causante, quien demanda por peticin de herencia
sosteniendo que los bienes de la sucesin deban dividirse segn las disposiciones del
CC espaol que acordaban al cnyuge suprstite slo la mitad de la herencia en
usufructo existiendo hermanos.
La sentencia (Cmara Civil lra de la Capital) sostuvo que la transmisin por sucesin
de los inmuebles situados en la Repblica, an correspondientes a extranjeros no
domiciliados ni fallecidos en ella, se rige exclusivamente por las leyes nacionales. El
nico voto en disidencia fue la del DR, COLMO: este sostiene que los art. l0 y ll slo
legislan sobre el rgimen de los bienes y no sobre los derechos de las partes o sobre su
capacidad (esto se rige por la ley del domicilio).
Los herederos son espaoles, domiciliados en Espaa y es indiferente para la ley
argentina la concurrencia o excusin de uno de ellos (no se viola la soberana del pas).
Dejando la cuestin a la ley de la sucesin, o sea, la ley espaola.
"DE LA TORRE Y LEPERA": sostienen que la transmisin de los bienes inmuebles es
exclusivo del derecho argentino. Dice LEPERA: que cuando hay una esposa, los
colaterales no heredan y adems hay un Tratado que habla del tema. Sostiene que el
caso es plural.
CASO WALTER HAHN:
En l9l4 muere en Rusia una persona all domiciliada. Se abre la sucesin all. El juez
ruso manda una rogatoria al juez argentino para que les entregue a los herederos
acciones hipotecarios que estaban en el banco Espaol del Ro de la Plata. El juez
argentino se niega porque para ello era necesario abrir la sucesin en la Argentina por
ser muebles de situacin permanente que se rigen por la ley del lugar de situacin. El
heredero apela en la Cmara y sta se las entrega porque aplica la 2da parte del art. ll
considerando que no era necesario abrir el juicio sucesorio en la Argentina. Las
Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, resolvieron que NO ES NECESARlO nueva
declaratoria de herederos, bastando la efectuada en el domicilio del causante probada
debidamente, para ordenar la entrega de bienes de su propiedad sin ms condiciones
que el pago del impuesto. Tratndose de dinero y acciones, o sea, de cosas
consumibles o fungibles, se rigen por la ley del domicilio del dueo. (Es el primer caso
de problema de sucesin internacional).
CASO STEKLER:
Stekler era un norteamericano que hace un testamento en donde expres: " dejo todo
mi patrimonio a mi esposa Ana Miler (argentina), y si mi mujer se llega a morir se lo
cedo a mi cuado; si mi cuado se llega a morir se lo cedo a mi hija y si mi hija
premuere, que todos los bienes los herede mi sobrina".
Es un testamento tpicamente norteamericano de la escuela anglosajona, en donde el
causante puede testar lo que quiera.
El Dr. Candela opina que esto es un problema grave y que lo mejor sera repartir y no
dejarlo en las manos de una persona.
Entre los bienes que dej, dej un Ford taunus y un inmueble en Lujn Mendoza.
Muerto Stekler y abierta la sucesin en el Condado de Queen, la Sala de la sucesin y
la mujer piden al juez que firme la sentencia y que la remitan a la Argentina para que los
bienes all pasen a su patrimonio en forma testamentaria y sea ratificada la sentencia
norteamericana por el juez pertinente en Argentina (Mendoza). Esto va al l4 civil donde
estaba el distinguido Dr. Gianella, ste antes de colocar su firma da vista al Ministerio
Pblico donde estaba la Dra. Lucia Martn, quien le consult la opinin a la ctedra del
Dr. Cuervo y Dr. Candela. El Dr. Cuervo le dijo que lo mejor sera abrir una sucesin en
Mendoza porque aqu haba ocurrido una ilegalidad, debido a que el juez
norteamericano no tena competencia internacional (no tiene jurisdiccin internacional).
Es como si fuera un municipio de Guaymalln, el Juez de Villa Nueva no tiene
capacidad internacional. Por lo tanto no se puede mandar a un juez de menor jerarqua
en vez de a uno como el del l4 civil donde si hay jerarqua internacional, por lo tanto le
dice que rechace esa sucesin y que la nica forma de poderla avalar es abriendo otra
sucesin en Mendoza y nombrando a los herederos, porque entre otras cosas pueden
haber acreedores.
Gianella no hizo caso a esta opinin y sigui adelante, firm y mand inscribir las
propiedades declarndola a la Sra. Miler, propietaria.
Miler vendi estos bienes y se fue con el dinero, dejando una deuda municipal.
El Dr. Gianella dijo en su sentencia:
Que: "no comparte el bien fundado dictamen de la fiscal", que la cuestin se centra
sobre la aparente contradiccin que existiera entre los art. 3283, l0 y ll del CC. En
efecto la letra del art. 3283 se conjuga en este sentido con lo estatuido por el art. 36l2
del cc, en tanto y en cuanto sienta que la validez o invalidez del testamento se juzga
segn la ley del domicilio del testador al momento de su muerte. Ambos concuerdan a
su vez con la norma que sobre jurisdiccin en materia sucesoria delimita el art. 3284 del
CC, repeticin del inc. 7 art. 90.
El art. l0 no es una excepcin al principio sealado por el art. 3283 CC, pues aquel est
referido a las transferencias de derechos reales de un titular a otro, por negocios
intervivos. El art. l0 est referido a los requisitos de la transmisin de la propiedad raz,
a la manera, forma, procedimiento, y la sucesin entonces no es un modo, segn el
sentido gramatical del vocablo.
RESOLVlO ENTONCES:
Homologar la sentencia ordinaria de la Corte testamentaria del Condado de Queens,
Estado de Nueva York.
Previa notificacin del Ministerio Fiscal y firmeza de la presente resolucin procdase a
la ejecucin de la sentencia homologada.
Finalmente cabe destacar que, la sentencia homologatoria no fue apelada por el
Ministerio Fiscal, por lo que qued firme.
De esta manera el PRlNClPlO DE LA UNlDAD SUCESORlA en este caso particular
tuvo plena vigencia.
UNlDAD N l0
DERECHOS REALES. (Orchansky pg. 306 a 320).
Conviene recordar las normas contenidas en los arts. 23ll y 23l2 del C. Civil, que nos
proporcionan definiciones sobre las cosas, los bienes y el patrimonio.
ART. 23ll: "Se llaman cosas en este Cdigo los objetos materiales susceptibles de
tener un valor".
"Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin".
ART. 23l2: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se
llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona constituye un patrimonio".
La primera parte de este captulo se ocupa de la ley que rige las cosas, no es objeto de
consideracin en este captulo el patrimonio de la persona. Nos ocuparemos de las
cosas consideradas en s mismas y no de las cosas que forman parte de la
universalidad jurdica.
La determinacin de la ley que rige las cosas constituye un problema de DlP.
Corresponde a esta disciplina mediante una norma indirecta, sealar la ley competente
para decidir la calidad de mueble o inmueble, fungible, consumible enajenable, como
as otras calificaciones posibles de las cosas. Tambin le compete establecer los
derechos que pueden constituirse sobre las mismas, los modos de adquisicin o
transmisin, la prdida de la propiedad, la prescripcin adquisitiva.
Advirtase que la enunciacin precedente slo abarca cuestiones relativas a las cosas
consideradas en s mismas, ut singuli. Se puede anticipar que el derecho internacional
privado Argentino interno confunde las materias y al abandonar el mtodo analtico
somete tambin la capacidad de las personas y la forma de los actos causales al
imperio de la regla lex rei sitae.
COSAS Y DERECHOS REALES. FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LA REGLA "LEX REl
SlTAE".
La distincin entre muebles e inmuebles proviene del derecho Romano y se proyecta en
el campo de los conflictos de leyes. El problema fue tratado y resuelto en la escuela
estatutaria italiana.
Los inmuebles, objeto de referencia principal de los llamados "estatutos reales", estaban
sometidos a la ley de su situacin (Lex situs). En cambio a los muebles se le aplic la
ley personal del titular, la ley del domicilio, ya sea en virtud de una ficcin que supona
que tales cosas estaban situadas en dicho lugar, aunque de hecho no se encontraran
all, o por el adagio: mobilia sequntur personam. Esta solucin dual, segn se tratara de
inmuebles o muebles se mantuvo invariable a travs de todas las escuelas estatutarias.
Savigny no fue el primero en sealar los inconvenientes de tal distincin y proponer un
sistema unitario; otros autores antes que el jurista alemn ya prepararon el terreno
doctrinario a favor de la nueva teora. Pero Savigny tiene el mrito de haber expuesto
con extraordinaria claridad y mtodo el fundamento de tal postura . Comienza a
recordar la distincin entre estatutos personales, reales y mixtos. Los estatutos reales
se aplican a todos los inmuebles situados en los Estados del legislador, cualquiera sea
el juez llamado a decidir, nacional o extranjero y cualquiera sea la nacionalidad o
domicilio del propietario o poseedor. Respecto de las cosas muebles, la mayor parte de
los autores antiguos las distinguen de los inmuebles, y las someten a la ley del domicilio
del propietario. Esta distincin entre muebles e inmuebles a los fines de someterlos a
las leyes diferentes carece para Savigny de fundamento.
Al ocuparse de los derechos sobre cosas particulares, es decir derechos reales, con el
fin de determinar la ley que los rige, afirma que como semejante objeto cae bajo el
dominio de nuestros sentidos y ocupa un lugar determinado en el espacio, este lugar
donde se encuentra la cosa constituye al mismo tiempo la sede o el asiento de la
relacin jurdica.
"El que quiere adquirir o ejecutar un derecho sobre una cosa se transporta con esta
intencin al lugar que ocupa y para esta especial relacin jurdica se somete, al derecho
de la localidad. As pues cuando se dice que los derechos reales se juzgan segn el
derecho del lugar en que la cosa se encuentra (lex rei sitae) se parte del mismo
principio que cuando se aplica al estado de la persona la lex domicilii, este principio es
la sumisin voluntaria.
He aqu expuesto con claridad y en ajustada sntesis el pensamiento de Savigny y la
justificacin de la regla lex rei sitae para regular los derechos reales sobre muebles e
inmuebles.
Otro motivo viene adems a justificar esta referencia. El derecho sobre una cosa puede
ser comn a varias personas que tengan cada una un domicilio diferente. Si el derecho
aplicable fuera el domicilio, habra que decidir en tal caso cul es el domicilio cuyo
derecho se quiere aplicar. Si el derecho aplicable fuera el domicilio de la persona, cabe
preguntarse, Cul es esta persona? Ser sin duda la que tiene derecho a la cosa en
virtud de la relacin de derecho. Pero esta regla es muy equvoca. Cuando se trata de la
traslacin de la propiedad no se sabe si designa al antiguo o al nuevo propietario, no
puede determinarse a qu parte debe atribuirse cuando la propiedad est en litigio.
Ciertamente se podra abandonar por completo la determinacin del propietario
sustituyndolo por el poseedor, lo cual simplificara y facilitara mucho la aplicacin de la
regla. Por ltimo, adems de la propiedad hay ciertos derechos reales que cuando
existen o se pretenden, constituyen para las personas un derecho a la cosa. As,
aunque fuera correcto que el derecho local se determina por el domicilio de la persona,
este principio sera demasiado equvoco, porque las diferentes personas pueden tener
domicilios diferentes y sta pretendida regla no podra darnos la solucin prctica del
problema. La incertidumbre desaparece cuando se adopta la lex rei sitae que, por su
naturaleza es siempre simple y exclusiva.
Adems de las razones ya expuestas suele invocarse como fundamento de la regla lex
rei sitae respecto de los inmuebles, la soberana territorial, argumentando que si una ley
extranjera regulara los inmuebles que constituyen parte del territorio nacional, su
aplicacin podra lesionar la soberana del Estado respectivo.
No obstante la fuerza psicolgica de este argumento, podemos prescindir de l, porque
generalmente la regla lex rei sitae va unida a otra regla de derecho procesal
internacional que somete el ejercicio de las acciones reales a la jurisdiccin de las
autoridades del pas donde est situado el bien.
La regla lex rei sitae constituye, pues, una norma indirecta uniforme de DlP, que se
expresa as: los bienes races se rigen por la ley de situacin. Est aceptada desde
antiguo y tiene vigencia universal. En cambio la aplicacin de la lex rei sitae a los
muebles no tuvo aceptacin general y ya vimos que los estatutarios se apartaron de ella
y sometieron los muebles a la ley del domicilio del propietario. Story contina la tradicin
estatutaria y trata la cuestin bajo los ttulos de propiedad personal o mueble y
propiedad real o inmueble. Respecto de la primera afirma que los muebles siguen a la
persona y se rigen por las mismas leyes que gobiernan al propietario, es decir, la ley del
lugar del domicilio.
"Sin embargo, contina Story, cuando se dice que los muebles siguen a la persona del
dueo y se rigen por la ley de su domicilio, debemos limitar la doctrina a los casos en
que propiamente pueden decirse que conservan su carcter primitivo y natural". Porque
los muebles pueden estar anexos a los inmuebles y entonces toman el carcter de los
ltimos. As, los muebles anexos a una propiedad o finca, se consideran parte de sta
ltima.
As queda enunciada la primera excepcin a la regla general de que la propiedad
personal o mueble no tiene localidad y que las leyes del domicilio del dueo deben en
todos los casos determinar la validez de toda transferencia, enajenacin o disposicin
hecho por el dueo, ya sea inter vivos, ya sea post mortem. La segunda excepcin la
constituyen los fondos pblicos o ttulos de renta, cuya naturaleza requiere que se
lleven a ejecucin conforme a la ley local. Estn comprendidos todos los muebles que
poseen una "localidad implcita", tales como las acciones de bancos, de seguros, de
barreras, de portazgo, de canales y de puertos y otra propiedad incorprea que debe su
existencia o se regla por las leyes locales particulares. No puede hacerse transferencia
positiva de tales bienes sino de la manera prescripta por los reglamentos locales.
Por ltimo, si un propietario dispusiese la venta de muebles o la llevase a efecto en un
pas extranjero (distinto al de su domicilio), conforme a la ley local extranjera donde el
bien est situado, no puede dudarse sobre la validez de tal venta. La conveniencia
general y la libertad de comercio requieren esta ampliacin de la regla, pues de otra
manera la venta de los muebles, situados actualmente en un pas extranjero, hecha de
acuerdo con las formas prescriptas por sus leyes, podra declararse nula en el pas del
domicilio del dueo.
En sntesis, Story sostiene que los muebles deben regirse por la ley del domicilio del
propietario, pero admite importantes excepciones. Los muebles anexos a un inmueble y
los que poseen una localidad implcita estn sometidos a la ley de su situacin. Por otra
parte, toda transferencia de muebles efectuada de acuerdo con la ley local de la
situacin es vlida, aunque no se hayan observado las prescripciones de la ley del
domicilio.
Savigny adopta el sistema unitario y proclama la vigencia de la regla lex rei sitae
tambin para los muebles.
Es cierto que dada la naturaleza de estos ltimos, la cuestin no es tan simple como
respecto de los inmuebles. Al examinar el lugar que ocupan en el espacio las cosas
muebles aparecen dos casos extremos diametralmente opuestos, entre los cuales viene
a colocarse una multitud de casos intermedios. El lugar que las cosas muebles ocupan
en el espacio puede ser tan indeterminado y variable que no dan ninguna idea precisa
sobre el territorio en que se encuentran, lo cual excluye naturalmente la sumisin
voluntaria al derecho local de este territorio. Ctense como ejemplos, el viajero que es
conducido con su equipaje en un tren puede atravesar en un solo da varios pases sin
inquietarse por saber cul es el que momentneamente pisa. Lo mismo ocurre cuando
un comerciante expide mercancas mientras estn en camino, principalmente cuando
son expedidas por mar para diferentes puertos y para diferentes partes del mundo, con
el fin de buscar el mercado ms ventajoso. En semejantes casos no se puede
evidentemente aplicar la lex rei sitae y debemos buscar con el pensamiento el lugar en
que la cosa ha de quedar por ms largo tiempo o por un tiempo indeterminado. Algunas
veces se nos indica este lugar de una manera cierta por la voluntad del propietario,
algunas veces tambin coincide con el domicilio de ste, Savigny cita como ejemplos el
equipaje que un viajero lleva ordinariamente consigo cuando termina su viaje, o las
mercaderas que el negociante expide o remite, cuando no se encuentra colocacin en
el lugar de su domicilio, para esperar tiempos ms propicios. Por haber tomado en
consideracin los casos de esta especie, se ha pretendido aplicar de una manera
general el derecho del domicilio a las cosas muebles. Dice el jurista alemn, "Esto nos
explica la razn de que los tribunales y los autores americanos, Story, por ejemplo, sean
grandes partidarios de esta opinin, pues naturalmente tienen principalmente en cuenta
al comercio martimo".
En el otro extremo se ubica el segundo caso: cuando las cosas muebles estn
destinadas a permanecer constantemente en el mismo lugar, como los muebles de una
casa, una biblioteca, una coleccin de objetos de arte, los instrumentos de labranza que
sirven para la explotacin de una finca rstica. Es verdad que el destino de estas cosas
no es inmutable y que se las puede transportar de un lugar a otro pas, pero semejantes
cambios son accidentales y estn fuera de las intenciones actuales y de las previsiones
del poseedor. Esta categora de cosas muebles de situacin permanente deben ser
juzgadas segn el derecho local que determina su actual situacin y no segn el
domicilio del poseedor o del propietario. Entre los dos casos extremos expuestos por
Savigny (los muebles que el propietario lleva consigo o se tienen para ser transportados
a otro pas y los muebles de situacin permanente), se ubican los casos intermedios
que deben ser asimilados a una u otra clase segn las circunstancias particulares. Por
ejemplo, las mercaderas que un negociante tiene en depsito en un lugar diferente de
su domicilio durante un tiempo indeterminado, el equipaje de un viajero que se queda
en un pas extrao. Respecto de estas cosas las circunstancias del caso determinarn
si pertenece a una u otra clase. Si el litigio versa, por ejemplo, sobre la forma de la
enajenacin (tradicin o el simple contrato) para aplicar el derecho local del lugar donde
la cosa est situada se podr exigir un tiempo ms corto que cuando se trata de una
cuestin de usucapin. Pero en general, y sta es la conclusin de Savigny, a los
muebles se debe aplicar la regla lex rei sitae y se debe considerar como una excepcin
la aplicacin de la ley del domicilio respecto de las cosas de la primera especie.
La contradiccin entre Story y Savigny se desvanece ante los casos concretos. En
efecto, si nos preguntamos cul es la solucin que cada uno de los juristas
mencionados propone para una cosa mueble en particular, advertimos que sus
propuestas coinciden, aunque para uno de ellos sea consecuencia de la aplicacin de la
regla general, y para el otro de una excepcin. As si se trata de una coleccin de
objetos de arte, o de una biblioteca, se debe aplicar la lex rei sitae. Para Savigny, en
virtud de la regla general, y para Story, con carcter excepcional, por tratarse de
muebles anexos a un inmueble. Las mercaderas en trnsito se juzgan por la ley del
domicilio del propietario para Story, por la regla general segn la cual los muebles
siguen a la persona, y para Savigny por ubicar la hiptesis en el caso excepcional de la
primera especie.
CRlTlCA A LA TEORlA DE LA LEY PERSONAL.
Laurent, jurista Belga, luch contra la tradicin estatutaria combatiendo la distincin
entre muebles e inmuebles y pugn por hacer triunfar a la aplicacin de una misma ley,
a fin de someterlos a un principio uniforme. Pero a diferencia de Savigny, que se inclin
por la regla lex rei sitae, opt por la ley personal de la nacionalidad. Los argumentos en
que se bas fueron los siguientes:
Desde el punto de vista de la soberana, no hay diferencia entre las leyes que rigen los
bienes y las leyes que rigen el estado y capacidad de las personas. As como se admite
que las personas estn sometidas a su respectiva ley nacional, debe aceptarse la
aplicacin de la ley nacional del propietario a sus bienes, sin que la soberana se vea
alterada.
La teora del rgimen real absoluto, expresado en el bocardo feudal "todas las
costumbres son reales", se apoya en una falsa nocin de la soberana. El poder
soberano tiene por misin velar por los intereses generales de la sociedad, por ello
cuando hay un inters social comprometido el individuo no puede invocar su ley
personal extranjera. Pero cuando se trata de intereses privados que no afectan el
inters social no se justifica la exclusin de las leyes extranjeras.
La ley extranjera rige a los extranjeros sin que la soberana territorial sufra por ello Por
qu no ha de regir tambin los bienes de los extranjeros? Si la persona es lo principal y
los bienes lo accesorio Por qu consagrar una ley distinta para lo accesorio que para
lo principal?
En conclusin, la doctrina de Laurent afirma que todo estatuto concerniente a las cosas,
muebles e inmuebles, es personal: pero se convierte en real aun cuando sera personal
por su naturaleza, slo en los casos en que se encuentre afectado un derecho o inters
social.
El error de Laurent consisti en considerar casos "excepcionales" los que en realidad
constituyen la regla. En efecto, el rgimen de los bienes afecta siempre el inters social,
de ah que se impone la ley territorial y se excluye la ley personal.
Estas consideraciones hacen impracticable el sistema de Laurent: si los bienes estn
sujetos a la ley nacional del propietario, qu ley se les aplicar cuando el propietario es
desconocido? y en los casos de copropiedad, si los copropietarios tienen distinta
nacionalidad, Cul de esas diversas leyes se aplicar al rgimen del bien?
Pero no todo debe ser negativo y culminar con el rechazo absoluto de las ideas del
sabio jurisconsulto belga. Su doctrina marca, sin duda, un progreso en las ideas al
poner en evidencia todas las exageraciones del sistema realista extremo respecto de la
ley que rige los bienes. Su teora permite que ciertas relaciones jurdicas sean
rescatadas del imperio de la ley territorial y sujeta a la ley personal. Recordamos al
comienzo: el rgimen de los bienes no debe abarcar la capacidad de las personas ni la
forma de los actos jurdicos. En ese aspecto el sistema de Laurent coincide con el de
Savigny, ambos someten la capacidad de adquirir, de igual manera que la capacidad de
enajenar, a la ley personal de la persona que pretenda adquirir o enajenar, y no a la ley
del lugar en que la cosa se encuentra situada. La diferencia consiste en que Savigny es
partidario de la ley del domicilio y Laurent, de la ley de la nacionalidad.
ANALlSlS DE LOS ART. l0 Y ll DEL CDlGO ClVlL ARGENTlNO.
lNMUEBLES:
ART. l0: "Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por
las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben
acompaar esos actos. El ttulo a una propiedad raz slo puede ser adquirido,
transferido o perdido de conformidad con las leyes de la Repblica".
Las fuentes de inspiracin del art. l0 han sido, Story y Savigny.
"Los bienes situados en la Repblica."
La primera observacin que sugiere este prrafo, es que estamos en presencia de una
norma indirecta unilateral, en razn de que su tipo legal slo contempla los inmuebles
situados en el territorio argentino y no los inmuebles en general.
Por el contrario, la norma indirecta del art. ll, que se refiere a los muebles, es completa
y omnilateral.
".Son exclusivamente regidos por las leyes del pas respecto a su calidad de tales."
La norma resuelve un problema de calificaciones conforme a la lex causae.
La ley argentina, por ser la ley del lugar de situacin de la cosa, decide su calidad de
inmueble y, por exclusin, su calidad mueble.
Los inmuebles son tales, por su naturaleza, por accesin, o por carcter representativo.
Los inmuebles por su naturaleza estn determinados en el art. 23l4. Los inmuebles por
accesin son aquellos muebles que estn fsicamente adheridos al suelo con carcter
permanente o aquellos que lo estn por la intencin del propietario o sus
representantes. Los inmuebles por su carcter representativo estn previstos en el art.
23l7. Las dems cosas son muebles.
Decimos que el problema de calificacin en torno a la naturaleza mueble o inmueble del
bien se resuelve por aplicacin de la lex causae, pero debido a que las acciones reales
deben entablarse ante los jueces del lugar de situacin de las cosas, en estos casos
coincide la lex causae con la lex fori.
".Los derechos de las partes."
El precepto legal alude a los derechos reales sobre inmuebles, considerados uti singuli.
A diferencia de otras legislaciones que adoptan un criterio ejemplificativo de los
derechos reales, el cual puede ser ampliado por voluntad de los particulares, nuestro
cdigo civil adopta un catlogo cerrado y exhaustivo de tales dere