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DERECHO ADMINISTRATIVO

LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL. El Estado no es esttico sino dinmico y ejerce su poder (coaccin, imperium estatal) para alcanzar los fines detallados en el Prembulo de la Constitucin Nacional (bienestar general, bien comn, libertad, unin nacional, paz interior, justicia, etc.). Esta actividad que realiza el Estado para cumplir sus fines, es lo que se llama funciones del Estado y bsicamente son tres: 1) Funcin Ejecutiva: la funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas por el rgano Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la funcin administrativa y legislativa. Funcin del Estado continua, rpida e inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Es la funcin principal del Poder Ejecutivo (a cargo del Presidente de la Nacin) dentro de la cual est la funcin administrativa. 2) Funcin Legislativa: funcin del Estado que se ocupa de dictar, alterar o suspender las leyes (normas jurdicas de alcance general, abstractas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un nmero indeterminado o indeterminable de personas) siempre que sean conformes a la CN. Es la funcin principal del Poder Legislativo (integrado por el Congreso; Cmara de Diputados y Cmara de Senadores). La funcin legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el rgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los decretos de necesidad y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley. 3) Funcin Judicial: funcin del Estado que se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, para resolver controversias jurdicas entre partes con intereses contrapuestos (imponiendo una decisin con fuerza de verdad legal). Es la funcin principal del Poder Judicial (integrado por la Corte Suprema de Justicia y Tribunales inferiores). Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los mximos tribunales de la Nacin, de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Se dice que el Poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se lleva a cabo un juicio poltico en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo. Si bien cada rgano tiene asignada especficamente una de estas funciones, puede realizar -en algunos casos- alguna de las otras dos: a- El Poder Ejecutivo: participa en funciones legislativas (cuando promulga leyes; dicta decretos, reglamentos) y participa en funciones judiciales (cuando indulta o conmuta penas; arresto de personas durante el estado de sitio, etc.). b- El Poder Legislativo: tambin realiza funciones ejecutivas (cuando autoriza al Poder Ejecutivo a declarar la guerra o a firmar la paz; cuando aprueba o desecha tratados; cuando el Senado presta acuerdo para que el Poder Ejecutivo nombre jueces; etc.) y participa en funciones judiciales (cuando interviene en juicio poltico -la Cmara de Diputados acusa y la Cmara de Senadores resuelve-). c- El Poder Judicial: participa en funciones legislativas (ya que cuando declara la inconstitucionalidad de normas del Congreso o decretos del Poder Ejecutivo est haciendo un control legislativo) y participa en funciones ejecutivas (cuando nombra o remueve a determinados funcionarios). Funcin Administrativa: la funcin Administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder Legislativo destinada a la gestin de asuntos administrativos del Estado, como lo realiza cualquier empresa privada en su gerencia de administracin, como la contratacin de proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc. Gordillo: la funcin Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos, de los agentes que se desempean en esos rganos y estructurada en forma de administracin central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades annimas con

participacin parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del art 42 de la Constitucin. Puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales (algunas sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo. Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jurdicas que dicho ejercicio presenta, es decir los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades o seudo poderes que se le atribuyen por parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la administracin, poder de polica, zona de reserva de la administracin, actos de gobierno, etc. Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho. a- Lmites sustantivos: principios jurdicos superiores del orden constitucional y supraconstitucional (razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad, buena fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento factico suficiente, motivacin adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.). b- Lmites adjetivos o procedimentales: recursos y remedios del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, jerrquico, alzada, etc.), las acciones y recursos del proceso judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data, interdictos; en el orden provincial, acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.), y la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus agentes). A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo para actuar en justicia. Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin administrativa, a travs de la propiedad pblica, a travs de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada (servidumbres administrativas, expropiacin, etc.), a travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos administrativos). Podemos ver distintas definiciones de funcin administrativa: (Criterios de conceptualizacin) a- Segn el criterio subjetivo (u orgnico): la funcin administrativa es casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y sus dependientes (se dice que es casi todas porque hay algunas actividades realizadas por el Poder Ejecutivo que no son administrativas, como la funcin de gobierno). En este caso se tiene en cuenta el rgano que realiza la actividad. b- Segn el criterio objetivo (o material): la funcin administrativa es aquella actividad materialmente administrativa realizada por cualquiera de los 3 rganos y su fin es el inters pblico. Es decir, se tiene en cuenta la naturaleza jurdica de la actividad (ej. Actos sobre organizacin interna, nombramiento de personal, etc.). Dado que la mayora de los autores se inclinan por el criterio objetivo, podemos decir que la funcin administrativa es: la actividad de cualquiera de los 3 rganos estatales siempre que la naturaleza jurdica de esa actividad sea administrativa. La Administracin no es un poder del Estado (como los rganos ejecutivo, legislativo o judicial) sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa (asignada como funcin especfica al Poder Ejecutivo). La tarea de administrar incluye: a- La actividad ejecutiva (hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley) y;
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b- La actividad discrecional (celebrar contratos y dems actividades en donde no hay una ley que impone una obligacin). La actividad de la administracin se exterioriza a travs de: 1) Acto administrativo (declaracin unilateral que produce efectos jurdicos individuales en forma directa); 2) Reglamento administrativo (declaracin unilateral que causa efectos jurdicos generales en forma directa); 3) Simple acto de la administracin (declaracin unilateral interna o entre rganos que causa efectos jurdicos individuales en forma directa); 4) Contrato administrativo (declaracin bilateral que causa efectos jurdicos entre dos o ms personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa); 5) Hechos administrativos (comportamiento fsico que realiza la Administracin para ejecutar el acto administrativo llevar a cabo lo que dice el acto-). Funcin de Gobierno: o funcin poltica, referida a la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional. La funcin gubernativa, en un plano opuesto a las restantes funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro el de actos institucionales. Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms relevantes para el Estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan el Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no la decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo. Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertid la utilidad de la teora tradicional de la divisin de poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las decisiones del Poder Ejecutivo que no sean convenientes para la Nacin, sean contrarias al Inters Pblico a al Bienestar General o que sean aun peor, antijurdicas. La funcin poltica o de <gobierno es la actividad que llevan a cabo los rganos Ejecutivo y Legislativo (solamente si la Constitucin expresamente les da esa facultad por razones de oportunidad, mrito o conveniencia) a travs del dictado de actos (polticos o de gobierno o institucionales) cuyo fin es lograr que subsistan las instituciones organizadas por la Constitucin Nacional y que su actuacin, como representante del pas en el exterior, sea correcta. Estos actos estn exentos del control judicial por tener una marcada finalidad poltica indispensable para el orden estatal. Ejecutan en forma directa una norma constitucional y son dictadas por el Poder Ejecutivo o Legislativo en ejercicio de una actividad discrecional. Ejemplos de actos de gobierno o polticos: firmar la paz o declarar la guerra, firmar tratados, declarar el Estado de Sitio, intervenir provincias, vetar leyes, abrir y cerrar las sesiones del Congreso, nombrar a los Ministros de la Corte Suprema. Antes se aplicaba la teora de los actos de gobierno , que estableca que ningn acto del Poder Ejecutivo podra ser revisado por el Poder Judicial por ser de naturaleza poltica. En la actualidad, los actos del Poder Ejecutivo son revisables, excepto los actos de gobierno. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. La Organizacin Administrativa es el conjunto de normas que regulan las atribuciones, la composicin y el funcionamiento de un aparato administrativo. La organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organizacin administrativa se encuentra regida por principios, estas son las que permiten que una estructura sumamente importante y burocrtica como la del Estado puede funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determinan un accionar ilegitimo de la Administracin que se encuentra sancionado por la ley.
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Podemos decir que los principios fundamentales son cuatro: 1)-Jerarqua 2)-Competencia 3)Centralizacin 4)- Descentralizacin. 1- Jerarqua: Es la relacin de subordinacin existente entre los rganos internos de un mismo ente administrativo. De esta forma hay una relacin de supremaca de rganos superiores sobre los inferiores y de subordinacin de estos a aquellos. Dentro de esta relacin tenemos lneas (es la sucesin de rganos en sentido vertical) y grados (indican en qu posicin estn los rganos dentro de las lneas, en sentido horizontal). Es decir que existe una escala en donde unos van a estar por encima de otros jerrquicamente. La organizacin de la administracin pblica es piramidal en la punta de dicha figura se encuentra el Presidente de la Nacin, de ah para abajo se van ubicando jerrquicamente las dems rganos. El rgano superior tiene el poder jerrquico sobre el inferior (el cual tiene el deber de obediencia, siempre que la orden sea legal) como por ejemplo dirigir su accionar dictndole normas internas de organizacin; controlndolo a travs de pedidos de informes o inventarios; avocarse (es tomar una facultad que le corresponde al inferior) o delegarle (cuando el superior le pasa al inferior una facultad suya); nombrar a sus funcionarios, resolver problemas entre rganos inferiores. Los rganos superiores disponen del poder jerrquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. La jerarqua es poder y la funcin jerrquica es el ejercicio efectivo de dicho poder. El control jerrquico es el poder que tiene el rgano superior sobre el inferior dentro de un mismo ente administrativo. A travs del control jerrquico se expresa la jerarqua. Para que haya jerarqua necesitamos 2 cosas: -Superioridad de grado dentro de la lnea de competencia(es decir un rgano superior y otro inferior); e -igual competencia en razn de la materia entre ambos rganos. Esto se aplica solo en la actividad administrativa -no en los rganos de los poderes legislativo o judicial- y sirve para repartir las tareas y ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado (al haber jerarquas, el rgano inferior est obligado a cumplir lo que le ordena el superior). 2- Competencia: Es el conjunto de facultades, atribuciones, y deberes que La Constitucin Nacional, leyes o reglamentos les asignas a cada rgano y que deben ejercer obligatoriamente. Esta potestad atribuida a cada rgano, surge ante la imposibilidad de que todas las funciones las realice un solo rgano, es decir que a travs de la competencia, las funciones de reparten logrando mayor rapidez y eficacia, delimitando y regulando las relaciones entre los rganos. La competencia es la que predetermina, articula y delimita la actuacin o funcin administrativa que realizan los distintos rganos que integran la organizacin de la persona jurdica estatal, es decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin del rgano. Art. 3 de la Ley 19549: La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable a menos que la denegacin o sustitucin estuvieran expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga la contrario. La Corte ha expresado que la competencia es el grado de aptitud que la norma confiere a un rgano administrativo para el ejercicio de sus funciones. A diferencia a de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano no tiene permitido hacer todo aquello que no est prohibido, sino que solo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello, carecer de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia solo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin. En el Derecho Civil vemos que la capacidad es la regle y la incapacidad la excepcin, es decir que la persona es capaz de hacer todo, salvo aquello para lo que est incapacitado. En la competencia es al revs, solo puede realizar aquello para lo que se le dio competencia especficamente (especificidad).
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CARACTERISTICAS DE LA COMPETENCIA: a) surge de una norma (tratado, CN, ley, reglamento) que va a determinar los alcances de dicha competencia. Es imposible modificarlo por un contrato. b) irrenunciable: como pertenece al rgano y no a las personas fsicas que lo integran, ellas no pueden renunciarla. c) obligatoria: el rgano tiene la obligacin de cumplir con la actividad que se le atribuye a travs de su competencia. d) improrrogable: la actividad encomendada debe ser realizada por el rgano competente y no puede transferirse, salvo excepciones (delegacin, avocacin) e) de orden pblico. CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA: a) En razn de la materia, por la naturaleza del acto conforme el derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el rgano; (significa el principio de especialidad) Hay incompetencia en razn de la materia cuando: 1- el rgano administrativo realiza un acto que corresponde al rgano judicial (Ejemplo resolver los litigios entre partes con carcter definitivo ), o legislativo 2- cuando una autoridad administrativa, dentro de su misma esfera, realiza un acto que es competencia en razn de la materia de otra autoridad tambin administrativa (Ejemplo Ministerio de Justicia tiene competencia en lo relativo a servicios penitenciarios). b) En razn del territorio, que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede actuar. c) En razn del grado o jerarqua: las autoridades de la administracin forman una pirmide en donde en su punta se ubica la autoridad de mxima jerarqua y luego en forma escalonada van bajando de rango las dems autoridades hasta llegar a la base de dicha pirmide (Ej. Los ministros son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio). d) En razn del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designacin (Ej. un ministro que tiene que asumir maana, hoy todava es incompetente y recin tendr competencia a partir de maana; si un ministro renuncia, termina su competencia en razn del tiempo) Las atribuciones se distribuyen segn el periodo que duran. EXEPCIONES A LA IMPRORROGABILIDAD Y OBLIGATORIEDAD (principios): a) Delegacin: Es el acto jurdica a travs del cual un rgano superior le trasfiere a otro inferior (o de igual jerarqua) su competencia para realizar determinada actividad (Ej. el Presidente delega facultades en el Jefe de Gabinete de Ministros) La delegacin siempre debe estar autorizada por una norma, la cual debe expresamente decir cules son las atribuciones que se delegan y la transferencia de estas facultades no es transitoria (como en la avocacin) sino definitiva. Si el rgano superior quiere, puede sacrsela y retomarla y adems puede transferrsela a otro rgano inferior o distinto. Existen diversas clases de delegacin, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y la delegacin administrativa que puede darse en forma interrogantica (entre dos rganos de diferente jerarqua de la Administracin). La delegacin administrativa es entre rganos (ya que en nuestro pas no se aplica la delegacin administrativa entre sujetos o entes). b) Avocacin: Esta excepcin es inversa a la delegacin, y se da cuando el rgano superior toma una cuestin en donde es competencia un rgano inferior. Es decir, en la avocacin, el rgano superior toma una funcin de un inferior; en la delegacin, en cambio, otorga una funcin propia al, rgano inferior. Cassagne la define como la asuncin por parte del rgano superior de la competencia, para conocer y decidir en un acto o asunto que le corresponda a las facultades atribuidas al rgano inferior. Esta avocacin tiene su fundamento en el principio de jerarqua, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas. La avocacin no necesita una norma expresa que la autorice pero tiene lmites: - solo procede en la administracin donde rige el principio de jerarqua (Ej. no puede aplicarse entre entidades descentralizadas y el jefe de la administracin, porque no hay jerarqua, solo control); - siempre que una norma no disponga lo contrario;
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- y siempre que no se trate de una facultad dada al inferior por una idoneidad propia de l (especialidad tcnica), de la cual carezca el superior. 3- Centralizacin: Tanto la centralizacin como la descentralizacin son formas de hacer efectiva la actividad de la Administracin Pblica a travs de la agrupacin o distribucin de competencias. Centralizacin: en este sistema todas las decisiones importantes las toman los rganos superiores o entes centrales de la Administracin, mientras que sus rganos inferiores estn subordinados jerrquicamente a aquellos, es decir, son sus delegados (por ello las pocas decisiones que adoptan estn sujetas a revisin por los superiores). El defecto que presenta este sistema es que los administrados no tienen un fcil acceso a la administracin, por ejemplo, para pedir o dar informes. En la centralizacin, la actividad administrativa se realiza directamente por el rgano u rganos centrales, que actan como coordinadores de la accin estatal. - Ventajas: puede prestarse un mejor servicio y se hace economa. - Desventaja: todo el poder puede quedar limitado en un sector pequeo. rganos de la Administracin Pblica Centralizada: 1)- Poder Ejecutivo Nacional (rgano central y coordinador de los dems). 2)- Jefe de Gabinete de Ministros (hay una relacin jerrquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete de Ministros). 3)- Ministerios (hay relacin jerrquica entre el Jefe de Gabinete y los Ministros). 4)- Secretaras y Subsecretaras. 5)- Directores Generales de administracin. En la Administracin Pblica centralizada hay dos principios: jerarqua y competencia. 4- Descentralizacin: En este sistema las decisiones importantes las toman, adems de la Administracin Central, los entes descentralizados (ej. entes autrquicos como el BCRA, la UBA, etc.). Se transfiere parte de la competencia de la Administracin Central a entes descentralizados que tienen personalidad jurdica propia (diferente del ente central) crendose as un nuevo ente con personalidad jurdica propia y constituido por rganos propios que expresan la voluntad del ente. La atribucin de personalidad jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa. Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los rganos de la administracin, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo rgano. El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias. La doctrina nacional ha receptado en forma pacfica la teora concurrente que postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuacin del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad (el control ser solo de legalidad y no de mrito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte) de la Administracin Central a travs de los recursos previstos en la ley de Procedimiento Administrativo. La Administracin solo tiene, sobre los entes descentralizados, la llamada tutela administrativa; esto significa que la Administracin tiene un control sobre ellos que no llega a ser jerrquico: no puede sustituir o modificar los actos de estos entes, solo puede revocarlos o convalidarlos por razones de legitimidad. Podemos encontrar distintos tipos de descentralizacin: - Descentralizacin territorial: el caso tpico lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende ms all del mbito geogrfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos.
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- Descentralizacin funcional: comprende no slo los rganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurdica distinta de la administracin central, sino que tambin se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los rganos de la organizacin central. Dentro de la descentralizacin funcional encontramos diversos subtipos: a) Las entidades autrquicas: aquellas personas jurdicas pblicas estatales que cuentan con personalidad jurdica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el Estado (ejemplo tpico es el de las Universidades Nacionales). En las entidades autrquicas no existe relacin de jerarqua con el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar solo la legitimidad o legalidad del acto dictado. b) Empresas del Estado: cuentan con una conformacin particular, en la que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La caracterstica de estas empresas pblicas es que en su actuacin puede ser en relacin a sus clientes, de derecho privado, y en relacin a los distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el Derecho Pblico. Recentralizacin: Es el sistema mediante el cual la Administracin Central absorbe aquella competencia que le haba asignado a entes inferiores. Es como el proceso inverso de la descentralizacin; debe surgir de una ley y no es sobre un acto determinado (como la avocacin) sino que se refiere a un grupo facultades en general (ej. la ley 17.063 le devolvi al Presidente la facultad de elegir a los agentes de entidades descentralizadas). Desconcentracin (o descentralizacin burocrtica): Es la transferencia en forma permanente de parte de competencia del ente central a sus rganos inferiores, surgida por ley. Es una relacin entre rganos, pero siempre dentro del mismo ente estatal (ej. Jefe de Gabinete, Ministros). Su fin es descomprimir un poco la actividad del ente central, pero estos rganos no tienen personalidad jurdica propia como aqul (esta es la diferencia con la descentralizacin). La transferencia se da dentro de la misma persona pblica estatal. La desconcentracin puede darse dentro de la Administracin Central o dentro de entes descentralizados ya que en ambos casos estamos ante entes con personalidad jurdica propia. El ente central tiene tutela administrativa sobre los inferiores (rganos desconcentrados). Ej. DGI, Administracin General de Aduanas, etc. Ventajas: a travs de este sistema los administrados pueden acceder ms fcilmente a la Administracin evitando pasar por toda una escala jerrquica y esto hace que al tener contacto con ellos, los rganos sepan sus necesidades y trabajen para satisfacerlas. Adems al repartir las facultades se logra que cada rgano tenga un conocimiento especial sobre la actividad que le asignaron. Desventaja: es costosa y puede ocurrir que los funcionarios resuelvan problemas basndose en favoritismos. Concentracin: La concentracin se da cuando las facultades importantes son llevadas a cabo por los rganos superiores de la Administracin (si se asignan a rganos inferiores se denomina desconcentracin). Tanto la concentracin como la desconcentracin se producen dentro de la misma persona jurdica pblica estatal (ya sea dentro de la Administracin Central o dentro de alguna de las entidades descentralizadas). La concentracin y desconcentracin son tcnicas de agrupamiento o distribucin de competencia entre los rganos de la Administracin Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurdica pblica estatal. Tendremos concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la organizacin. En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a rganos inferiores de la organizacin centralizada o descentralizada recibe el nombre de desconcentracin. Deferencias entre delegacin, descentralizacin y desconcentracin: si la transferencia de competencias de rganos superiores a inferiores es: - Transitoria y por ende no crea un nuevo rgano, hay delegacin. - Si es permanente y por ende crea un nuevo rgano, hay desconcentracin. - Si crea un ente con personalidad jurdica propia, hay descentralizacin.
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Mientras la desconcentracin implica una relacin dentro del mismo ente, la descentralizacin implica la creacin de un nuevo ente. NATURALEZA DE LA RELACION DE EMPLEO PBLICO. Agentes pblicos. Definicin: El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la funcin pblica deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no realizamos la distincin entre empleados en general y funcionarios de la Administracin pblica, por cuanto el de agentes pblicos es un concepto ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones. Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran insertos fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el ms importante es el derecho a la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado. Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de empleo pblico, son el acceso a los cargos pblicos por concurso, el de igual remuneracin por igual tarea, etc. Formacin de la relacin de empleo pblico: - Nacimiento: el ingreso a la funcin pblica puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro de la primera a su vez regular o irregular. El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupar el cargo o la funcin correspondiente, el ingreso regular es el que comnmente se denomina funcionario o empleado de jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designacin como Presidente de Mesa en una eleccin popular. - Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin: el ingreso regular que dijimos que es aquel que rene todas las exigencias de la ley, puede verificarse de diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento de seleccin generalmente abierto a todos aquellas personas que renan las exigencias de la convocatoria, en donde el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo, si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que establece la Constitucin Nacional, lamentablemente no es la ms difundida o utilizada. En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas similares al concurso, slo que se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante. El sorteo tambin es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la funcin pblica, pero segn Marienhoff este no es un mtodo sino un medio de seleccin de una persona. Finalmente encontramos la eleccin, que puede ser popular directa, y es el mtodo por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deber ocupar cierto cargo pblico por el tiempo que establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando la designacin se hace a travs de una asamblea que es elegida por el pueblo. Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc. pero mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han cado en desuso. Naturaleza de la relacin de empleo pblico: A lo largo de la historia, la doctrina no ha sido uniforme en este aspecto, as en un primer momento la discusin se plantea en si la relacin existente esa de derecho pblico o de derecho privado y superado este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de una relacin estatutaria o contractual. Primeramente se consideraba que el empleo pblico se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teoras del mandato, la que fue criticada porque la misma solo poda ser aplicada a un nmero muy reducido de personas (las que podan representar u obligar a la Administracin) y por cuanto el mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y
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ello no ocurra con los cargos de los funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo determinado. Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, esta posicin fue criticada ya que si bien poda darse esta situacin al contratar a una persona particular para que prestara un servicio por un tema especifico y por un tiempo determinado -asesoramiento- ello no ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los principios de este contrato tampoco se compadecen con los de la funcin administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene acceso a muchos de los derechos de los agentes pblicos como podra ser la licencia anual. Tambin podemos citar la Locacin de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una persona sea contratada para la realizacin de una obra determinada y concluida la misma cesa su vinculacin con el contratante, por lo que tampoco representa la situacin de los agentes pblicos. Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relacin como un contrato de adhesin, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar ninguna de las clausulas del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la Administracin. Dentro de las posiciones ius publicistas de mayor importancia, en primer lugar y como consecuencia de las ideas de Estado Polica, aparece la teora segn la cual el Estado, poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines; la relacin existe entre la Administracin y sus agentes importaba un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente solo era un reconocimiento de su deber preexistente de servir. Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la aceptacin del cargo por parte del agente no agregaba nada a la relacin ya que la designacin es un acto unilateral del Estado, es decir que lo importante para esta teora era la designacin. Por ltimo, con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que consideraba la relacin como contractual que es la que actualmente predomina. Para esta teora lo importante no solo es el acto de designacin del agente, sino tambin es el de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal my fielmente. Existe una clara relacin bilateral que es la que da inicio al contrato de empleo pblico. Esta relacin contractual es innegablemente de derecho publico, y el contrato celebrado es un contrato administrativo, pues rene todas sus caractersticas propias, en tanto uno de los sujetos es el Estado, su fin es pblico y tiene por objeto la satisfaccin de intereses pblicos y el cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica y adems existen clausulas exorbitantes al derecho privado a favor del Estado. La relacin de empleo puede estar sometida a un: a) Rgimen de estabilidad: el personal ingresa por los mecanismos de seleccin a cargos de carrera, basados en la idoneidad a la funcin a cubrir y su capacidad, motivando la promocin de los mismos en la carrera. En las clases inferiores se asciende por antigedad, en las superiores se asciende adems por mrito teniendo en cuentas la idoneidad o mayor eficacia tcnica para el cargo. b) Rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado: el personal ingresa para prestar servicios de carcter transitorio (no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera), que no puede hacer el personal permanente. c) Rgimen de prestacin de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores: lo reglamenta el Poder Ejecutivo y solo comprende funciones de asesoramiento a de asistencia administrativa. El personal cesar en sus funciones cuando la autoridad cuyo gabinete integra se retira y su designacin podr ser cancelada en cualquier momento. Derechos del empleado pblico: a) Estabilidad: es el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede, en principio, ser separado. La estabilidad del empleado pblico es absoluta, impide el despido salvo que haya justa causa- prevista en la ley y no puede reemplazarse por indemnizacin, debe reincorporrselo al trabajo, en cambio la de los empleados privados es relativa, puede despedirse sin motivo, pagando indemnizacin. Esto es para evitar que los funcionarios pblicos sean despedidos en forma masiva cada vez que asumen nuevos gobiernos, reemplazndolos por trabajadores de su partido. El despido arbitrario del empleado pblico es nulo y aquel tiene derecho a interponer recurso administrativo contra esa medida para ser reincorporado en el mismo nivel y grado de carrera alcanzado.
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b) Retribucin justa por sus servicios (ms adicionales que correspondan: viticos, subsidio familiar, aguinaldo, asignacin por ttulo profesional o tcnico, antigedad, insalubridad, etc.); este sueldo que debe pagarle el Estado no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o reajustado en ms. c) Igualdad de oportunidades en la carrera. d) Capacitacin permanente. e) Libre afiliacin sindical y negociacin colectiva. f) Descanso: vacaciones (obligatorias para mantener la salud integral del empleado), licencias (de carcter personal y a solicitud del interesado por circunstancias particulares como enfermedad, muerte de un familiar, estudio, etc.), justificaciones y franquicias. g) Compensaciones, indemnizaciones y subsidio. h) Asistencia social para s y su familia. i) Interposicin de recursos. j) Jubilacin o retiro. k) Renuncia: es el derecho a concluir la relacin de empleo producindose la baja automtica del agente a los 30 das corridos de su presentacin, si con anterioridad no hubiera sido aceptada por autoridad competente. La aceptacin de la renuncia puede dejarse en suspenso por no ms de 180 das si existe una investigacin sumarial. l) Higiene y seguridad en el trabajo. m) Participacin a travs de organizaciones sindicales Deberes del empleado pblico: a) Prestar el servicio personalmente con eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y formas pactadas. b) Respetar normas jurdicas y actuar con colaboracin y respeto hacia el pblico y el resto del personal. c) Responder por la eficacia, rendimiento y personal del rea a su cargo. d) Cumplir con la Ley de tica Publica y tener una conducta decorosa, digna (tanto en el empleo como en el mbito privado). e) Obedecer rdenes legales del superior jerrquico competente compatibles con su funcin, pero tiene derecho previamente a examinar y verificar si dicha orden tiene vicios graves (si cumple una orden ilegal puede ser responsable). f) Observar el deber de fidelidad y guardar discrecin de todo asunto del servicio cuando corresponda. g) Declarar bajo juramento su situacin patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentacin. h) Dar a conocer todo acto, omisin o procedimiento que cause o pueda causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicacin ineficiente de los recursos pblicos. i) Concurrir como testigo cuando se lo llame y conservar los bienes del Estado y de terceros que pongan en su custodia. j) Someterse a examen psicofsico. k) Seguir la va jerrquica correspondiente en peticiones y tramitaciones hechas. Prohibiciones del empleado pblico: a) Patrocinar trmites o gestiones administrativas a terceros relacionados con su funcin. b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar, o prestar servicio a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de administracin o que sean proveedores o contratistas. c) Recibir beneficios por contratos, concesiones o franquicias que otorgue la administracin. d) Obtener beneficios u obligaciones por entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad donde trabaje. e) Usar sus facultades o prerrogativas para fines ajenos a su funcin o para hacer accin poltica. f) Aceptar ddivas, obsequios, beneficios o ventajas surgidas de su trabajo.
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g) Representar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administracin Pblica Nacional. h) Discriminacin por razn de raza, religin, nacionalidad, opinin, sexo, etc., al realizar un acto u omisin. i) Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal. j) No puede tener 2 empleos a la vez en la Administracin Pblica (sea nacional, provincial o municipal) salvo que se determine por reglamento o convenio. Responsabilidad de los agentes pblicos: Dentro del ejercicio de la funcin pblica es necesario que para el correcto desempeo de la Administracin los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reidos con los estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita que los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses pblicos e inobservar los deberes que les corresponden. - Clases: dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones. Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilcito tpico, sancionado por la ley penal. La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la comisin de delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde sealar que si bien el agente en su obrar puede generar responsabilidad civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir su propia responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un tercero, debiendo en ambos casos responder civilmente por su conducta. La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios polticos, en los supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciacin de los procedimientos correspondientes v.gr. juicio poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo. La responsabilidad administrativa, es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administracin y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el ejercicio de su funcin. - Sanciones: El empleado o funcionario pblico puede ser sancionado con: a) Apercibimiento o suspensin de hasta 30 das en un ao, sin prestacin de servicios ni goce de haberes. El apercibimiento es un llamado de atencin al agente por una falta leve. Causales: incumplimiento reiterado del horario establecido, inasistencias injustificadas de hasta 10 das en 1 ao, incumplimiento de los deberes que no lleguen a justificar la cesanta. b) Suspensin. Importa la no presentacin al lugar de trabajo y la prdida de la remuneracin durante el plazo de la sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das. c) Multa. Sancin de carcter pecuniario que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios. d) Cesanta. La cesanta es una de las dos sanciones que importan la perdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero determinado de aos para ingresar a la funcin pblica. Causales: inasistencias injustificadas de ms de 10 das en 1 ao, abandono de servicio, infracciones reiteradas al cumplir sus tareas, incumplimiento de los deberes con magnitud y gravedad de la falta, etc. e) Exoneracin. La exoneracin es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la sancin no slo constituye una falta grave sino tambin cuando existe un ilcito penal. Normalmente importa la inhabilitacin perpetua para ejercer cargos pblicos. Causales: sentencia condenatoria firme por delito contra la Administracin Pblica, falta grave que perjudique materialmente a la Administracin Pblica, prdida de la ciudadana, violacin de las prohibiciones de esta ley.

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Cargo, categora y escalafn: Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn, est tendr mayor o menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirmide de jerarqua. Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafn. Escalafn: podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categoras, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc. Extincin de la relacin de empleo pblico: Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos motivos algunos de ellas que podramos denominar normales o tambin por circunstancias excepcionales, podramos citar las siguientes: a) Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad por la que pretende poner fin a la relacin. Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario har abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria, patrimonial y penal. b) Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta con un plazo legal de duracin. c) Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea condenado penalmente por un hecho ilcito cometidos por su funcin o con motivo de la misma, el juez puede condenarlo adems de la pena privativa de la libertad a la inhabilitacin para ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la extincin de la relacin. d) Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin al verificarse los requisitos de edad y prestacin de servicios durante un plazo determinado que requiere la ley para el acceso a este beneficio. El contrato de empleo pblico tambin se puede extinguir por la aplicacin de las sanciones disciplinarias de cesanta y exoneracin y por supuesto por fallecimiento del agente. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. Por fuentes del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orgenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida. En materia de fuentes, todas las ramas del derecho tienen un fondo comn: constitucin, ley, doctrina cientfica, etc., las cuales son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo, pero ste, adems de las fuentes generales, tiene algunas fuentes especficas, como los reglamentos administrativos, los actos y contratos administrativos, etc. Estos lugares de donde brota la regla jurdica administrativa, constituyen las fuentes dl derecho administrativo, que pueden ser generales o especficas. Clasificacin de las fuentes: Distintos criterios. 1) Formales: son las normas o principios jurdicos (Constitucin Nacional, Tratados, leyes, reglamentos). Materiales: son aquellas que no son normas jurdicas pero que pueden hacerlas surgir o modificar (doctrina, costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia). 2) La clasificacin que tiene ms aceptacin, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Directas: fuentes basadas en normas jurdicas positivas; por ej: Constitucin, leyes (formales y materiales, incluidos los reglamentos administrativos), los tratados, la analoga, los principios generales del derecho. Tambin corresponde incluir a la jurisprudencia judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictmenes que emite la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est organizado en cada estado), ya que debe colocrsele en el mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin.

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Indirectas: son fuentes que no se basan en normas o textos positivos, por ejemplo: la doctrina (elemento primordial en la elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley), contratos y actos administrativos individuales. Entre las fuentes directas algunas son inmediatas: Constitucin, leyes (formales y materiales), tratados; otras son mediatas o subsidiarias: analoga, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues slo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso. Orden jerrquico de las fuentes del Derecho Administrativo: hablar de jerarqua de las fuentes implica establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurdicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango. El orden de prelacin de las fuentes del Derecho Administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponder aplicar unas fuentes respecto de otras. a) Constitucin Nacional. Constitucin b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin. Ley Tratados Internacionales c) Tratados con potencias extranjeras. Dems leyes inferiores d) Reglamentos administrativos. e) Analoga. f) Principios generales del derecho. g) Jurisprudencia. h) Doctrina cientfica. En el orden jurdico, la ley est siempre en un plano superior al reglamento, sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se trate de un reglamento autnomo, es decir, dictado en ejecucin directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin haya estatuido sobre materias que la Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habra penetrado indebidamente en la zona de reserva de la administracin. Por ejemplo: creacin por ley de una entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta un reglamento contrario a esa ley, la primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al reglamento y no a la ley. La ley: Constitucin, Tratados Internacionales, dems leyes inferiores. 1. CONSTITUCIN NACIONAL: es la ley de mayor importancia, la ley fundamental, la que organiza de un modo particular una forma singular de Estado. Es la fuente primaria de todas las ramas del derecho y toda norma debe estar de acuerdo con ella. A partir de la Constitucin Nacional se sistematizan las dems normas, entre ellas las administrativas. La C.N. define la forma de Estado, los rganos esenciales de ste y sus competencias. En el caso particular argentino, la ley fundamental define como forma de Estado la federal con los dos niveles normativos, uno nacional y otro provincial que esta forma supone, donde se dan relaciones de subordinacin y coordinacin, esto es sin perjuicio del principio de supremaca prescripto por el art. 31, y de adecuacin previsto en el art. 5 de la C.N. La CN da el orden jerrquico de las normas, la categora de los tratados y tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo: a) Sobre la relacin del Estado con los particulares: i. Arts. 14 y 28: los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio ni por normas inferiores a las leyes. ii. Art. 16: igualdad e idoneidad para asumir la funcin Pblica. La igualdad es la base para las cargas pblicas (es decir que el Estado va a ser responsable como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley). iii. Art. 17: expropiacin. iv. Art. 19: principio de legalidad. v. Art. 21: defensa nacional. b) Sobre la organizacin y actividad de la Administracin: i. Art. 14 bis: estabilidad del empleado pblico. ii. Arts. 87 a 90: Presidente y Vicepresidente (requisitos, duracin del mandato, reeleccin, acefala).
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iii. Arts. 99 y 100: atribuciones de la Administracin (divisin de tareas entre el Presidente y el Jefe de Gabinete). iv. Arts. 85 y ss.: funciones y competencias de la Auditora General de la Nacin. v. Art. 86: Defensor del Pueblo. vi. Art. 120: Ministerio Pblico. Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) tambin son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su propia Constitucin y se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios. 2. TRATADOS INTERNACIONALES: el Tratado Internacional es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados efectos jurdicos: crear una obligacin, resolver una ya existente o modificarla. No se celebran solamente entre Estados, sino que intervienen nuevos sujetos de derecho internacional (ONU, DEA, FMI, etc.). Interesan al Derecho Administrativo, ya que hay Tratados sobre determinadas materias (como navegacin, correo, comunicaciones) que en el derecho interno son reguladas por aqul. Clases de Tratados: en la CN se reconocen 4 clases de Tratados: 1) Tratados sobre Derechos Humanos (art 75 inc. 22): que se clasifican en: a) Los que tienen jerarqua constitucional (2do prrafo): 11 Tratados enumerados, ms la Convencin Interamericana sobre Desaparicin forzada de Personas. A travs de ellos la CN incorpora principios y derechos sobre el hombre como ser humano. No pueden derogar artculos de la 1 parte (dogmtica) de la CN. b) Los que no tienen jerarqua constitucional (3er prrafo): para tenerla necesitan la aprobacin del Congreso, y luego el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Si no logran la jerarqua constitucional tendrn jerarqua superior a las leyes. 2) Tratados que no son sobre Derechos Humanos: estos Tratados tienen jerarqua superior a las leyes. 3) Tratados de integracin (inc. 24): estos Tratados son sobre integracin econmica y no sobre derechos humanos, por ende no pueden tener jerarqua constitucional, pero tienen jerarqua superior a las leyes y se firman con pases latinoamericanos o con otros pases; ej. Tratado de Asuncin. 4) Tratados de Provincias con otros Estados o con organismos internacionales: integran el derecho provincial y son inferiores a las leyes nacionales. 3. LEYES: la ley es toda norma jurdica de carcter general que emana del Poder Legislativo a travs del procedimiento establecido en la CN. Por otra parte se determinan las condiciones para el ejercicio de la funcin administrativa que permite al Ejecutivo cumplir con sus objetivos (construir obras pblicas, prestar servicios pblicos, etc.), y regular la actividad privada. Estas condiciones y lmites son los que necesariamente se reflejan en las leyes que se dictan en consecuencia de la Constitucin, de manera que la actividad que se despliega en el ejercicio de la funcin administrativa no pase los lmites legales. A su vez, estas leyes, deben correlacionarse con la propia Constitucin, por lo que debern adecuarse a los principios, derechos y garantas reconocidos a la persona y por tanto, el obrar o accionar del Estado hallar siempre el valladar que significa la concordancia de la norma secundaria con la norma primaria o constitucional. A nivel provincial, y dentro de la supremaca y adecuacin dispuesta en los arts. 31 y 5 de la CN, al conservar las provincias todo el poder no delegado por la Constitucin (art. 121), y en virtud de lo dispuesto por el art. 122, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, el orden constitucional que cada provincia se d, ser fuente de legalidad administrativa. Y a su vez, al disponer la CN en el art. 123 que cada provincia asegura un rgimen municipal autnomo, los Municipios, segn lo disponga cada Constitucin Provincial, generan un sistema de organizacin y de ejercicio de la funcin administrativa municipal, que importa otra fuente de legalidad administrativa. Tanto en el nivel provincial como en el municipal, la fuente legal constitucional generar a su vez un segundo nivel de normas legales que tambin sern fuente del derecho administrativo local. As habr leyes y ordenanzas dictadas por las
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legislaturas provinciales y los consejos municipales, relacionadas con la estructura y funcionamiento de rganos provinciales y municipales, para la satisfaccin de los cometidos propios del nivel provincial y municipal respectivamente. Clases de leyes: Encontramos dos clases de leyes: 1- Leyes nacionales: son las leyes dictadas por el Congreso Nacional. A la vez se subdividen en: a- Federales: regulan materias federales atribuidas al Congreso y se aplican en todo el pas, pero a travs de autoridades nacionales (ej. ley del correo, ley electoral, aduanas etc.) b- Comunes: tratan sobre derecho comn, son dictadas por el Congreso y se aplican a todo el pas pero se ejercen a travs de las autoridades locales (ej. Cdigo Civil, Cdigo Penal, etc., y las leyes que los integran: matrimonio civil, propiedad horizontal, sociedades etc.) c- Locales: se aplican en la Capital Federal (art, 75 inc. 30) 2- Leyes Provinciales: son las leyes dictadas por cada provincia para ser aplicadas dentro de ella, a travs de autoridades provinciales. Decreto Ley: Es una norma jurdica dictada por el Poder Ejecutivo de un gobierno de facto (en los cuales se suspende el Congreso). Se dice que es decreto por su forma y ley por su contenido. Al concluir el gobierno de facto deben ser ratificados por el Congreso del gobierno de derecho. 4. EL REGLAMENTO: Es otra fuente del Derecho Administrativo, porque se trata tambin de una prescripcin de conducta, general y abstracta, de cumplimiento obligatorio, es decir con vocacin de sancin, impuesta por el Estado, pero en ejercicio de la funcin administrativa. Tambin se la conoce con el nombre de Decreto. En tanto tiene las notas que caracterizan a la ley como mandato de conducta, decimos que se trata de una norma jurdica, pero solo en sentido material, porque a pesar de ser una actuacin estatal lo es en ejercicio de la funcin administrativa y no en ejercicio de la funcin legislativa, que es la que segn el orden constitucional debe y puede dictas normas con jerarqua de leyes. De all que estas normas tienen una jerarqua inferior a las leyes comunes, por lo que nunca podrn contradecir a stas ni modificarlas de ninguna forma, de manera tal, que dentro del orden jurdico siempre estarn en una escala inferior, sin perjuicio de la armona correspondiente. Gordillo: el reglamento es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa. Es un acto unilateral (a diferencia de un contrato) que produce efectos jurdicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce efectos jurdicos para casos concretos) en forma directa y puede ser dictado por cualquiera de los tres poderes (ya que los 3 pueden ejercer la funcin administrativa, aunque en el caso de los Poderes Legislativo y Judicial solo podrn ser sobre su funcionamiento y organizacin interna). Clases de Reglamentos: Encontramos 4 clases de reglamentos: 1) Reglamentos de Ejecucin o Decretos Reglamentarios: (arts. 99, inc. 2 y 100, inc. 2 CN). La CN expresamente reconoce esta potestad normativa al PE en los arts. 99, inc. 2 y 100, inc. 2. En estos artculos la CN le reconoce al Presidente y al Jefe de Gabinete la facultad de dictar reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que les atribuye la propia Carta Magna. Cuando hace referencia al Presidente de la Nacin, la facultad est referida a las normas que sean necesarias para poner en ejecucin las leyes del pas, con obligacin de no alterar su espritu (es decir que se subordina a ella). Se trata de normas dirigidas a la propia Administracin, para que los rganos de sta sepan cmo deben proveer para la aplicacin y mejor cumplimiento de lo que dispone la ley. No es una condicin necesaria o previa para el cumplimiento de la ley, la que es obligatoria desde su promulgacin y publicacin, por lo que no depende en modo alguno de que el PE las reglamente o no. El reglamento de ejecucin debe circunscribirse a disponer lo necesario para el funcionamiento de los rganos y los deberes de los agentes pblicos en lo que respecta a la puesta en prctica de lo que dispone la ley y a su ejecucin consecuente, por lo que no podr ni ampliar ni disminuir el concepto legal definido por la norma del Congreso.
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En tanto se trata de una potestad de excepcin, la misma corresponde estrictamente a los rganos dispuestos en la CN, y no a otros, a no ser que la propia ley faculte a un rgano determinado para ello, como suele ocurrir con la AFIP, ANSES o BCRA. 2) Reglamentos Autnomos: tambin llamados independientes o de servicio. Estos reglamentos son los que dicta la Administracin para el funcionamiento interno, sin subordinacin a ninguna ley formal, en razn de ejercer la jefatura de la administracin general. No dependen de ley alguna y se dictan para regular el servicio administrativo. Son una expresin del poder jerrquico que rige el orden administrativo. Son reglamentaciones netamente administrativas, de administracin interna, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraos a la Administracin. La forma jurdica que adoptan comnmente son las de circulares, instrucciones, memorandos, etc. 3) Reglamentos Delegados o de Integracin: se llama delegacin al traspaso que hace una autoridad con determinado poder, del ejercicio del mismo a otra autoridad o persona. De esta forma el Congreso dicta leyes marcos y le suele delegar al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia). La delegacin normativa no est permitida sino excepcionalmente (art 76 CN). Se trata ms de una integracin o complementacin de la ley. El Congreso, titular de la potestad normativa, autoriza al PE para que a partir de una definicin legal ste la integre o complemente. Por ej. cuando la ley dispone una exencin aduanera para una determinada industria, autorizando al PE para que disponga concretamente cuales son los materiales o rubros comprendidos. Clases de delegacin legislativa segn la doctrina: a) Delegacin impropia: se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder Ejecutivo la tarea de reglar los detalles necesarios para le ejecucin de las leyes (como determinar la conveniencia del contenido o su aplicacin material). Se la llama impropia porque en realidad no hay delegacin sino una forma de ejercer el poder reglamentario del art. 99 inc 2 de la CN. b) Delegacin total o propia: se da cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder Ejecutivo la funcin de dictar una ley, es decir que le delega la potestad legislativa. Esta delegacin est prohibida, salvo la excepcin que establece el art 76 de la CN. El art 76 de la CN prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Pero tambin da una excepcin: - Podr delegarse siempre que se trate de temas relacionados con la Administracin o Emergencia Pblica, - siempre que esa delegacin se ejerza por un tiempo determinado, - y segn las pautas que el Congreso establezca. Esto significa que: - la delegacin no puede recaer sobre materias como los cdigos de fondo, leyes impositivas, presupuesto, etc., - la emergencia debe estar definida en la ley, - se debe perseguir un fin pblico - y el plazo de caducidad (establecido por el Congreso) le indica al Presidente hasta cuando podr ejercer las funciones legislativas delegadas. El constituyente ha previsto que para el caso de que se produzca la caducidad del plazo otorgado, tal caducidad no significar la revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin normativa. Si el PE ejerciera la facultad delegada ms all de los lmites expresados, tal ejercicio es nulo de nulidad absoluta, es decir insanable, por la excepcionalidad de la delegacin y por la interpretacin restrictiva que ella merece. [en materia de emergencia. Ac el constituyente ha dispuesto que cuando se den circunstancias especiales que configuran una situacin de excepcin, tambin podr, para hacer frente a las consecuencias de la emergencia, delegar la potestad normativa en el PE con las limitaciones propias de la emergencia, es decir que no podr tratarse de cuestiones comunes que pueden -y por lo tanto merecenun tratamiento legislativo normal.] 4) Reglamentos o Decretos de Necesidad y Urgencia: (art 99, inc. 3 CN). Este artculo establece que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carcter legislativo, siguiendo as la teora de Montesquieu de la divisin y control reciproco entre poderes. Pero tambin da excepciones a ese
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principio general de divisin de poderes: el Poder Ejecutivo podr dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante casos excepcionales en los que: a) fuera imposible aplicar el mecanismo de la Constitucin Nacional para sancionar leyes (es decir que existan razones de necesidad y urgencia, por ejemplo ante una grave crisis o riesgo social, como ocurri en nuestro pas con el decreto de necesidad y urgencia 214/02 de reordenamiento del sistema financiero por medio del cual se pesificaron los depsitos y las deudas ante la gran crisis econmica), y b) siempre que los temas de esos reglamentos no sean sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos polticos. Pero para que un reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo tenga validez, deber reunir los siguientes requisitos: - ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete. - Pasados 10 das de la emisin del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros deber someterlo a una Comisin Bicameral Permanente, que tendr 10 das para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cmara para que lo traten expresamente. - El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara) que exprese si el decreto es vlido o no. El art 82 manifiesta que no se acepta la sancin tacita del Congreso. Ejemplos de decretos de necesidad y urgencia: decreto 2196/86 sobre declaracin de estado de emergencia previsional; decreto 5/89 sobre emergencia elctrica; decreto 36/90 sobre conversin obligatoria de activos financieros de particulares en bonos de la deuda Pblica interna; leyes de emergencia locativa y moratoria hipotecaria; etc. [La situacin o la necesidad de satisfacer impiden que sea el Congreso el que dicte la norma observando los trmites y procedimientos comunes previstos para la sancin de las leyes. Esta posibilidad de excepcin que habilita al PE para el ejercicio de la potestad normativa es, cuando concurren circunstancias de hecho que se caracterizan por lo extraordinario, por la urgencia, por lo sbito, por las consecuencias daosas e irreparables, y por lo imprevisible.] 5. LA JURISPRUDENCIA: Otra fuente a considerar es la jurisprudencia. Se trata de la interpretacin coincidente del Derecho que hacen los Tribunales, y que se reitera en las sentencias o fallos de stos. Al tratar la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo, hay que distinguir entre la jurisprudencia judicial y la administrativa, porque a pesar de que es la ley la norma que sustenta el principio de legalidad, es decir el mbito del ejercicio de la funcin administrativa, de la jurisprudencia surgen tambin limitaciones. Estas limitaciones surgen por la necesaria observacin por parte de la Administracin Pblica de principios generales como: el de igualdad ante la ley, ya que ante las mismas circunstancias los administrados merecen el mismo tratamiento; el de seguridad jurdica, en tanto las relaciones jurdicas que se generan por y con la Administracin no provocan caos, sino armona social; y el de buena fe, en tanto los administrados no son sorprendidos por el accionar administrativo. Cuando para una determinada norma y en relacin a determinada actuacin en concreto de la Administracin Pblica el Tribunal de mayor jerarqua ha sentado un precedente, la Administracin en principio debe ajustar su conducta al precedente. Esta idea no es rgida, por lo que la Administracin Pblica puede segn las circunstancias de cada caso, insistir en la aplicacin de la ley hasta tanto la misma no sea derogada, en el entendimiento de que de esa manera se consigue adecuadamente el inters pblico en juego, por una parte, o bien puede cambiar el precedente cuando razones de inters general lo exijan. Pero cuando se trata de un supuesto resuelto con anterioridad en un caso similar por la Administracin Pblica, se trata de un precedente administrativo, sta tiene ms obligacin de actuar conforme a l, porque siendo la interpretacin que la misma administracin le da al Derecho en el caso concreto, genera una autolimitacin que pasa a conformar el principio de legalidad, que por su misma naturaleza y origen, la sujeta ms. De todas maneras siempre hay que tener en cuenta que la Administracin debe fluctuar entre la coherencia y la flexibilidad, de manera que la vinculacin al precedente, sea judicial o administrativo, no
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ser absoluta, y por lo tanto no obliga a la Administracin a actuar automticamente, sino que podr adecuar su conducta segn las exigencias del inters general a satisfacer. Para que el precedente administrativo obligue, adems deben darse los siguientes requisitos: aentidad subjetiva, es decir que la actividad que define el precedente y la actividad a desarrollar provengan de la misma Administracin nacional, provincial, municipal o descentralizada; b- entidad objetiva, que es la coincidencia de contenido, objeto, causa y forma, siendo la ms importante la identidad de causa, es decir de las circunstancias fcticas y su vinculacin con el presupuesto normativo; c- el inters pblico, que acta como un lmite negativo, en tanto prevalece sobre los lmites establecidos por el precedente; dpor ltimo, como otro lmite negativo, tenemos la ilegalidad, de manera que una ilegalidad sentada en un precedente no pueda operar en base a una serie de ilegalidades. La jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos, segn su origen: - Sentencias del fuero contencioso administrativo (sede judicial). - Dictmenes de la Procuracin del Tesoro Nacional (sede administrativa). 6. LA COSTUMBRE: La costumbre como fuente del Derecho se ha descripto como la practica social que la comunidad considera obligatoria. Es una prctica constante y uniforme por un largo perodo de tiempo que adopta la sociedad y que genera convencimiento en ella (es decir que de tanto realizarla se llega a la conviccin de que es una obligacin jurdica). As como la Administracin se autolimita por el precedente o con el dictado de un reglamento autnomo, puede quedar vinculada por normas que surjan de la costumbre creada por el mismo accionar de la Administracin. Esta idea se extiende a las denominadas prcticas administrativas, que son aquellos usos que genera -formal o informalmente- la propia Administracin en el desarrollo de su actividad, que se distinguen de la costumbre porque no llevan nsito la vocacin de obligatoriedad. Se trata de comportamientos individuales, que aunque no definidos en ningn acto, resultan relevantes para el ordenamiento, en tanto se trata de una praxis que exterioriza una interpretacin objetiva que vincula al organismo para resolver de la misma manera situaciones idnticas. Es decir que la necesidad de ir satisfaciendo el inters general en forma continua y directa, hace que la Administracin vaya construyendo una sistemtica propia que le permita una adecuacin que no puede darse a travs de la normativa general. De todas maneras, tanto la costumbre como las denominadas prcticas administrativas, que adquieren relevancia jurdica, nunca podrn contradecir a la norma de mayor jerarqua. Ambas sirven para poder poner en prctica, es decir llevar al caso concreto en forma permanente la abstraccin de la ley, a travs de la integracin de sta, ya sea por insuficiencia, por imperfeccin, por ambigedad o para cubrir la laguna que provoca a veces la generalidad normativa. 7. LA DOCTRINA: La doctrina administrativa, o sea el conjunto de opiniones relevantes de los juristas, no es fuente inmediata del derecho, en tanto no obliga directamente a la Administracin, no integrando entonces el bloque de legalidad al que debe someterse la actividad administrativa. Pero si es fuente mediata, en tanto aunque los juristas no crean normas, si generan opiniones que sirven para la comprensin y determinacin de la norma jurdico-administrativa. Pero cuando la opinin de destacados juristas, advierten sobre cmo debe actuar la Administracin segn las circunstancias, sta advertencia opera tambin como una pauta de conducta, que no obstante ser mediata, aquella deber argumentar por qu acta en forma diversa. Ac tambin el inters general y la legalidad actan como lmites negativos como en el caso del precedente. 8. LA ANALOGA: Cuando una cuestin no puede resolverse a travs de una ley, se aplicarn las leyes que se aplican a situaciones parecidas. Es una tcnica de interpretacin del derecho. 9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son aquellos principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes pblicos (ej. enriquecimiento sin causa, buena fe, moral y buenas costumbres, no hay pena ni crimen sin ley, nadie puede ser acusado dos veces por el mismo delito, continuidad de los servicios pblicos, son irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, informalismo a favor del administrado, etc.). El art 16 del Cdigo Civil establece que cuando las controversias o cuestiones jurdicas no puedan resolverse
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ni por las palabras ni por el espritu de las leyes o por las leyes anlogas, los jueces deben aplicar el derecho segn los principios generales del derecho. ACTOS Y HECHOS ADMINISTRATIVOS. La funcin administrativa se exterioriza a travs de diferentes formas: Hechos administrativos: comportamiento fsico que realiza la Administracin para ejecutar el acto administrativo (hacer lo que dice el acto). Ej. la actividad que realiza un rgano de la Administracin para ejecutar un acto administrativo como demoler un edificio que se est por caer. El hecho administrativo es una actividad material que traduce el ejercicio de una actividad fsica de los rganos administrativos (conducta material). Acto administrativo: implica una declaracin de voluntad que va a producir efectos jurdicos directos. El acto administrativo es una de las modalidades por las que la administracin exterioriza su voluntad, teniendo como caracterstica principal el hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurdicos respecto de los terceros particulares o administrados. Tal exteriorizacin o manifestacin de voluntad y los efectos jurdicos hacia el exterior de la administracin es lo que caracteriza al acto administrativo como acto jurdico diferencindolo del acto de administracin cuya eficacia se agota en lo interno. El acto administrativo es un acto jurdico; hay una relacin de gnero (el acto jurdico) a especie (el acto administrativo). El acto administrativo es un acto jurdico que produce efectos jurdicos sobre el administrado y permite que el Estado exprese su voluntad jurdica en temas relacionados con la administracin. Existen numerosas definiciones de acto administrativo: Marienhoff: acto administrativo es toda declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en el ejercicio de sus propias funciones administrativas, productoras de efectos jurdicos. Manuel Mara Diez: es una declaracin unilateral y concreta del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e inmediatos. Gordillo: acto administrativo es la declaracin unilateral, realizada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos directos e individuales. De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores pueden rescatarse diferencias que nos permiten advertir algunas disquisiciones doctrinarias al respecto. Se ha discutido, entre otras cosas, respecto del sujeto que emite la declaracin, respecto de si tal declaracin solo proviene de la autoridad estatal genrica o ampliamente considerada o si proviene nicamente del rgano ejecutivo. Se discute tambin si la declaracin o acto es solo unilateral o si existen actos administrativos bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o puede serlo tambin en general incluyendo dentro de estos ltimos a los reglamentos. Existe consenso respecto de que el acto administrativo constituye una declaracin de voluntad productora de efectos jurdicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del concepto de acto jurdico diferencindose as del hecho jurdico como operacin material de la administracin. En la actualidad se admite que no solo puede haber funcin administrativa y en consecuencia actos administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino tambin en el Legislativo y Judicial. Ms an, se admite la emisin de actos administrativos por personas jurdicas pblicas no estatales tales como colegios profesionales y por personas jurdicas privadas en ejercicio de potestades pblicas tales como los concesionarios de servicios pblicos. Respecto de si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos bilaterales, parte de la doctrina entiende que el acto administrativo solo puede ser unilateral, que su emanacin y contenido se deben a una sola voluntad, la voluntad de la administracin pblica. El acto administrativo bilateral es aquel cuya emanacin o contenido se deben a dos voluntades coincidentes, la de la administracin pblica y del administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse bilateral sea porque la manifestacin de voluntad del particular administrado se hace necesaria en el proceso de formacin del acto administrativo, a travs de una peticin por ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurdicos o consecuencias del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.
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En cuanto a la discusin doctrinaria respecto de si debe considerarse acto administrativo solo al acto concreto o particular o si puede serlo tambin el dictado en general. Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto, encuadrando a todos aquellos que tengan alcance sobre situacin particular o individual como a los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan as a los actos que no se incorporan con vocacin de permanencia al ordenamiento jurdico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato. Por ejemplo: pase a retiro obligatorio a una o varias personas, el llamado a una licitacin pblica, etc. Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance general destinado a regular conductas no solo del administrado sino tambin de la administracin, dictados para regir situaciones de hecho indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los reglamentos. Reglamento administrativo: declaracin unilateral que causa efectos jurdicos generales en forma directa. Contrato administrativo: declaracin bilateral que causa efectos jurdicos entre dos o ms personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa. Los contratos administrativos se generan cuando la administracin llama al acuerdo a los particulares, dndose lugar as a un acto de voluntad comn por el cual ambas partes reglan sus derechos y obligaciones. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo son: Una de las partes es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin pblico o propio de la administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas exorbitantes de derecho privado. Actos de la administracin: son aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la administracin resaltndose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos. Los actos administrativos, por el contrario, son aquellos cuyos efectos trascienden el mbito de la administracin pblica y repercuten o pueden tener incidencia respecto de los administrados. El acto de la administracin produce efectos internos (en la administracin, sus rganos y entes) y su fin es organizar internamente la administracin (ej: el Ministerio de Economa dicta un acto de administracin en donde cambia el horario de trabajo del personal de determinada secretaria). El acto administrativo, en cambio, produce efectos externos, es decir, con relacin a un tercero ajeno a la administracin. Elementos o requisitos del acto administrativo: para que el acto administrativo sea vlido debe reunir una serie de requisitos o elementos establecidos por ley, la ausencia de alguno de estos elementos ocasionar la existencia de vicios que afectarn la validez del acto en cuestin. Dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales, los primeros no pueden faltar, deben presentarse inexcusablemente, los elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su ausencia influya en la validez o eficacia del acto. - Elementos esenciales: a) Competencia: solo el rgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o facultades sea desde el punto de vista material, territorial o de grado podr emitir vlidamente un acto administrativo. b) Sujeto: (para algunos autores), ya que si estamos ante un acto administrativo bilateral es necesario considerar la intervencin del administrado o particular y no solo de la administracin pblica. c) Objeto o Contenido: lo que el acto precepta, lo que el acto dispone o resuelve concretamente. El objeto debe ser lcito, cierto y fsica y jurdicamente posible. d) Causa: entendida como los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisin del acto. Circunstancias que llevaron a que se dicte el acto administrativo. e) Motivacin: razones manifestadas por la administracin como justificantes de la emisin del acto, expresin o constancia de que la causa existe. A travs de la motivacin se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se emite una determinada decisin administrativa. Es la expresin de los motivos del acto. f) Forma: es el modo cmo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. La importancia de este elemento depender de lo que establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe exteriorizarse la voluntad de la administracin. Debe analizarse en relacin a la
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validez del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podr ser inobservada. Si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia puede no viciar el acto. En el orden local, la Ley de Procedimiento administrativo establece que los actos administrativos se producirn o consignarn por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma ms adecuada de expresin y constancia. g) Finalidad: la finalidad del acto administrativo debe estar siempre de conformidad al inters pblico. La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. El acto no puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien comn. h) Procedimiento: son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir las formalidades esenciales que debe tener segn la ley (ej: previamente a nombrar a un profesor de la Universidad, deben darse los pasos de procedimiento previstos, como ser llamar a concurso). Los pasos posteriores a la emisin del acto se denominan forma. - Elementos accidentales o accesorios: a) El trmino o plazo: determina el perodo en que el acto empieza o termina de producir efectos jurdicos. b) Condicin: es el acontecimiento futuro e incierto, que tiene por efecto subordinar el nacimiento (condicin suspensiva) o la extincin (condicin resolutoria) del acto administrativo a que se cumpla dicha condicin. c) Modo: es la obligacin o carga que debe cumplir el administrado. Caracteres de los actos administrativos: a) El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurdico el hecho de hacer presumir que todo acto emanado de la administracin ha sido dictado conforme a las normas jurdicas vigentes. Todo acto dictado en ejercicio de funcin administrativa se presume legtimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de oficio sino que la misma debe alegarse y probarse. b) La ejecutoriedad, como carcter del acto administrativo, significa que la propia administracin tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en prctica por s misma. La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en la que la administracin con sus propios medios pone el acento en prctica, en tanto que la impropia implica la ejecucin a cargo del rgano judicial a instancias de la administracin. El silencio como manifestacin de voluntad: el art. 10 de la ley nacional establece: el silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo. La ley provincial en el art. 69 establece la Presuncin de resolucin denegatoria: vencido el plazo, se presumir la existencia de resolucin denegatoria. Clasificacin de los actos administrativos: a) unilaterales; b) bilaterales; c) generales; d) particulares o individuales; e) reglados (acto que se emite en funcin de una norma preexistente que establece las condiciones del mismo); f) discrecionales (acto que se emite sin una norma preexistente que establezca sus condiciones); g) de imperio (actos que dicta el PE en defensa de su seguridad y de la CN); h) de gestin Pblica (actos que dicta el PE en su carcter de poder administrativo); i) nulos (actos con vicios en sus elementos esenciales que impiden su existencia); j) anulables (actos con vicio o irregularidad en sus elementos que no llegan a impedir su existencia y pueden ser subsanados); k) simples (actos que surgen de un solo rgano administrativo -individual o colegiado-); l) compuestos (participan varios rganos y cada uno dicta un acto preparatorio que se une al de los dems surgiendo el acto final); m) de efecto externo (acto administrativo); n) de efecto interno (actos de la administracin). PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO ADINISTRATIVO. Procedimiento administrativo: el procedimiento administrativo constituye uno de los elementos del acto, ya que la ley establece cuales son los pasos previstos para que la administracin concluya en el
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dictado de un acto administrativo. Este elemento tiene una particular caracterstica, porque al estar presente en el ejercicio de la funcin administrativa se presenta como una doble garanta, por un lado para el administrado, ya que la administracin deber respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de su funcin y as se ver imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es garanta de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se garantiza la proteccin del inters pblico receptado en ella. Es sabido que el estado a travs de sus rganos es quien procura la satisfaccin del inters general, y que en el desarrollo de sus funciones debe respetar la ley porque es la que establece cuales son sus funciones y competencias. Esta sujecin a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento jurdico, es la que garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la administracin en el desempeo de la funcin administrativa debe respetar el procedimiento establecido. De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: Cause formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de un fin , tambin es definido como: Sucesin ordenada de actos y tareas materiales y tcnicas cumplida por o an te los rganos administrativos, tendientes al ejercicio de la funcin administrativa. Clases de procedimientos administrativos: Una clasificacin primaria es la de procedimientos generales y especiales, dentro de los generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes nacionales, provinciales o municipales que establecen de manera genrica un rgimen determinado para la actuacin de la administracin, en la mayora de los casos estas legislaciones establecen patrones generales de conducta, como as tambin los principios bsicos del procedimiento administrativo. En cambio los procedimientos especiales establecen causes de actuacin especficos para determinados rganos de la administracin, tienen que ver con el permanente crecimiento de la regulacin normativa en el mbito de actuacin de la administracin pblica, adems de la ampliacin y concesin de los servicios pblicos, y de la multiplicidad de rganos que ejercen funcin administrativa, sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creacin de regmenes especiales. Una segunda clasificacin relacionada con la actividad desarrollada por la Administracin es la de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante los cuales se establece de que forma se aplica lo prescripto en la ley, y Procedimientos de Ejecucin son aquellos a travs de los cuales la Administracin, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y Procedimientos de Simple Gestin que son aquellos a travs de los cuales la administracin prepara la elaboracin de una declaracin o ejecucin. A su vez dentro de esta categora pueden incluirse otra sub-clasificacin la de Procedimientos Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte interesada en el procedimiento impugna una decisin de la administracin porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o un inters legtimo, y por otro lado estn los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a travs de los cuales la administracin decide la imposicin de una sancin a un particular relacionado con ella. Principios que rigen el procedimiento administrativo: 1) Legalidad objetiva: este principio establece que el actuar de la administracin debe ser siempre conforme a la ley, pero no solo respetndola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme a lo que ella prescribe. Este principio significa que el procedimiento no slo est en funcin de la proteccin de los interesados sino tambin en la defensa del ordenamiento jurdico del cual proviene y al cual se debe, y de los fines generales propuestos que son los que prevalecen. Ello es as no porque se desprecien los intereses particulares, sino porque el fin que sirve de fundamento a la funcin administrativa no es el particular sino el general. El fin de la administracin es la bsqueda del bien comn y en el ejercicio de la funcin administrativa solo podr actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de los particulares, pero tambin y principalmente el de todos los ciudadanos que integran la comunidad. La Administracin no puede actuar sin que una norma jurdica se lo autorice expresamente y debe cumplir con las normas jurdicas, respetando los derechos que ellas le otorgan a los administrados. Este principio de legalidad, en los ltimos aos se ha ampliado no solo a lo que la ley especifica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la administracin en el desempeo de sus funciones respetar todo el orden jurdico.
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2) Impulsin de oficio: es la Administracin quien debe llevar adelante el procedimiento, es la autoridad administrativa quien dirigir y ordenar todo lo necesario para que el procedimiento llegue a su fin. El procedimiento puede ser iniciado de oficio (es decir por la Administracin) o a instancia de parte, pero la impulsin o direccin del expediente hasta su fin le corresponde a la Administracin, ya que est en juego el inters pblico. Por esta razn no es necesario que los administrados que encuentran satisfecho su inters particular en la consecucin del inters general, insten el trmite para que la Administracin acte en consonancia con el inters general correspondiente. Ello no impide que el particular interesado pueda intervenir, debiendo en este caso someterse a los principios y reglas que regulan el procedimiento. Cuando la Administracin es movilizada por un administrado para la satisfaccin de un inters particular, aun cuando con tal satisfaccin se consiga de una forma mediata o remota el inters general, se puede producir la caducidad de la instancia, as una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada actuacin y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de que el administrado pueda peticionar nuevamente a travs de un nuevo procedimiento. Por este principio la Administracin Pblica se encuentra obligada a llevar adelante todos los trmites que sean necesarios para llegar a la conclusin final prevista en el ordenamiento jurdico, sin necesidad de que sea excitada por los interesados. En esto radica la diferencia con los procedimientos civiles y contencioso-administrativos que se llevan a cabo ante los Tribunales, en donde corre por cuenta de cada interesado movilizar el trmite hacia la decisin final que se pretende. 3) Informalismo a favor del administrado: este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la peticin ante la administracin, as se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en el procedimiento. Por este principio la Administracin Pblica debe darle trmite a las pretensiones de los administrados, teniendo en cuenta, no la tcnica de la presentacin, sino la intencin y la conducta que se exige de la Administracin Pblica, para no hacer odos sordos a las solicitudes de los ciudadanos bajo el pretexto de falta de formalidad o de claridad tcnica en la formulacin de lo solicitado. Esta dispensa en las formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el administrado debiendo la administracin cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto. De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer valladares innecesarios para los administrados. As, por ejemplo, no es necesaria la caratulacin de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa. No se trata de un informalismo absoluto sino relativo, pues el particular, no obstante, debe cumplir con algunas formas mnimas, especialmente de plazos. 4) Verdad real: por este principio la Administracin a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil donde el juez decidir en derecho lo que las partes hayan probado, es decir que en este proceso la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deber decidir el juez, por el contrario en el procedimiento administrativo al ser la Administracin juez y parte se encuentra obligada a buscar la verdad real, en garanta de los administrados parte en el procedimiento y del inters general. 5) Debido proceso: este principio exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto normativamente para la obtencin de una decisin. Asi se garantiza que la Administracin obtendr una decisin siempre atravesando las pautas fijadas por la ley. Este principio es una consecuencia, no slo de la exigencia tcnica del tipo de articulacin que demanda la naturaleza de la organizacin estatal, sino de la propia Constitucin cuando en el art. 18 consagra la garanta del juicio previo. La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos que exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen segn lo que dice el ordenamiento jurdico de fondo o sustantivo. Por ello es que no se cumple con el debido proceso con la sola observacin de los comportamientos de tipo instrumental, sino
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que adems la resolucin debe ser la conclusin de una aplicacin correcta del derecho aplicable al caso concreto. 6) Derecho de defensa: este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones administrativas, tener vista de los expedientes, como tambin recurrir las decisiones de la administracin que afecten derechos o intereses legtimos. Es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo. Se trata de una alternativa cierta de participacin, por lo que a nadie le puede ser negada, configurando un verdadero derecho a la jurisdiccin, es decir, de poder solicitar la intervencin de la defensa de los derechos que se aducen. Pero esto no significa, sin ms, que la respuesta va a ser positiva, sino tan slo el derecho de impetrar y poner de manifiesto las razones, fcticas y jurdicas, que se creen correctas. 7) Celeridad, economa, sencillez y eficacia de los trmites: estos principios que Hutchinson califica como secundarios son, no obstante, una consecuencia necesaria de los principios anteriores. Con ellos se pretende que los trmites ante cualquier organismo estatal no sean un verdadero laberinto o calvario, a travs del cual, en definitiva, se obstaculiza el ejercicio de los denominados derechos fundamentales. Tienen rango constitucional en Crdoba, y a nivel nacional han sido receptados en el art. 1, inc. b de la ley 19.549. Sin embargo, no resulta remedio suficiente para que, a travs de la inobservancia de ellos, la burocracia y los detentadores del poder provoquen una verdadera licuacin de los principios bsicos. La reclamacin administrativa previa: la va del reclamo administrativo que se conoce como reclamacin administrativa previa se caracteriza porque, pese a ser optativo, no es necesario; por eso, si no es intentado no se pierde ningn derecho, y tampoco la cuestin que es objeto del reclamo queda firme, pudiendo ser reclamada ulteriormente. [La Ley de Procedimientos Administrativos dispone como requisito previo a la promocin de demandas judiciales contra el Estado Nacional, el agotamiento de la va administrativa. Para ello prev la va recursiva, para aquellos casos en los que la Administracin se ha pronunciado a travs de un acto administrativo (arts. 23 y 24), y la va reclamativa, cuando se trate de impugnar hechos u omisiones, reclamando conductas positivas o negativas (arts. 30, 31 y 32). ] Crdoba - Ley de Procedimiento Administrativo: Reclamo administrativo previo para demandar judicialmente a la Provincia Artculo 119.- Para demandar judicialmente a la Provincia, es facultativo del accionante efectuar reclamo administrativo previo, dirigido al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio que corresponda. En caso de optarse por tal reclamo, ser imprescindible que se concluya con su trmite antes de interponer la demanda judicial. El reclamo versar sobre los mismos hechos y derecho que se invocarn en la eventual demanda judicial, y ser resuelto por el Poder Ejecutivo, previa vista al Fiscal de Estado. El reclamo previo a la demanda judicial ser necesario cuando as haya sido libremente convenido, o cuando normas especiales as lo dispongan. Trmino para resolver sobre el reclamo previo Artculo 120.- El reclamo deber resolverse dentro de los sesenta (60) das de formulado. Vencido este plazo, el interesado podr requerir pronto despacho. Si transcurrieren otros veinte (20) das sin producirse resolucin, el interesado podr accionar directamente ante los Tribunales acreditando el transcurso de dichos plazos. Los recursos administrativos: Dr. Viale: el recurso administrativo es el medio jurdico del que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto administrativo en cuanto le afecta una situacin jurdica, ante la propia Administracin que lo produjo, para hacer valer las razones jurdicas que le asisten. El recurso es la posibilidad con que cuenta el administrado de impugnar una decisin de la Administracin, pero esta posibilidad est dada por la posicin jurdica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por el actuar de la Administracin en un derecho subjetivo o un inters legtimo, esto es lo que se conoce como legitimacin activa.
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Hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos ltimos el administrado no es parte en un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a partir de ese acto jurdico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el inters legtimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que la decisin de la administracin lo afecta y an en este caso tiene la posibilidad de recurrirla. La decisin de la administracin que afecte al administrado debe tener el carcter de definitiva, es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general o particular a travs del cual la Administracin manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situacin jurdica del administrado, de all que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos preparatorios, como tampoco los dictmenes de los rganos de asesoramiento tcnico o legal. Los recursos administrativos tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolver la impugnacin ser siempre un rgano de la Administracin, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un superior dependiendo del recurso interpuesto. El procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una medida dispuesta por la Administracin que afecte el inters de uno o varios administrados, pero no la de obtener un resultado favorable, de esta manera la proteccin al administrado es brindarle la oportunidad de impugnar una decisin, pero no con ello se garantiza que la cuestin de fondo introducida en el recurso deba ser acogida por la Administracin. Clases de recursos: 1) Recurso de Reconsideracin: mediante esta va recursiva se pretende la impugnacin de un acto administrativo ante la misma autoridad que lo dict, solicitando la revocacin, la sustitucin o la modificacin del mismo. Se procura mediante este medio de impugnacin que el rgano administrativo que dict la medida revea su decisin, y por contrario imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado. Esta es la primera va impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada etapa o impiden la continuidad del procedimiento, o en ltima instancia impiden que determinada cuestin sea revisada con posterioridad, de esta manera esta va impugnativa podr intentarse contra este tipo de actos cuando vulneren un inters legtimo o un derecho subjetivo. Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dict el acto administrativo y es ella quien resolver el recurso, an en aquellos casos en que haya actuado por delegacin. En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (N19549) este recurso es de uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implcito el recurso jerrquico, es decir que el recurso jerrquico siempre que se propugne el recurso de reconsideracin es interpuesto en subsidio. En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Crdoba (5330 T.O.6658) el recurso de reconsideracin es de interposicin obligatoria para el agotamiento de la va administrativa, es decir para la continuidad de las dems vas recursivas necesariamente en primera medida debe interponer el recurso de reconsideracin. Los plazos de interposicin varan: a nivel nacional es de 10 das y en la provincia de 5 das, en ambos casos desde que se notific el acto administrativo de carcter particular o desde su publicacin en el caso de los actos administrativos de alcance general. La pretensin objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulacin total del acto atacado, o puede solicitarse la modificacin por no estar totalmente contemplada la pretensin inicial si fuere el caso, o tambin solicitarse la sustitucin del acto. 2) Recurso Jerrquico: es el medio impugnativo a travs del cual se manifiesta la relacin jerrquica que caracteriza a la organizacin administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerrquico de quien haya dictado el acto perjudicial quien deber resolver la impugnacin. De esta manera se ejerce el control de juridicidad de los actos administrativos por toda la estructura jerrquica, y el administrado podr conocer a travs de la resolucin la opinin de la mxima autoridad jerrquica del rgano administrativo. El recurrente podr en esa instancia ampliar los fundamentos expuestos a fin de que el superior jerrquico resuelva en forma fundamentada y de esta manera quedar expedita la va judicial.
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El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideracin o directamente una vez resuelto este, se presenta ante el rgano emisor del acto lesivo y este lo elevar a su superior para su resolucin, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas, pericias, etc.) ante el superior quien ser el encargado de resolver. En el caso de la provincia de Crdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 das de resuelto el recurso de reconsideracin, recordemos que en esta provincia el recurso de reconsideracin es de carcter obligatorio por lo cual el jerrquico siempre ser presentado contra la resolucin de una reconsideracin ya sea expresa o tcita, adems existe la posibilidad de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideracin de esta manera resuelta la misma se elevar al superior a los fines de que resuelva el jerrquico, y en plazo de 10 das posterior a la resolucin de la reconsideracin el administrado podr ampliar fundamentos. En el orden nacional el recurso jerrquico es de presentacin obligatoria para lograr el agotamiento de la va administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 das, por esta razn siempre que se interponga un Recurso de Reconsideracin llevar implcito el jerrquico en subsidio sin necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razn pretender que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio. 3) Recurso de Alzada: es un medio administrativo de impugnacin contra las resoluciones de los rganos o entes administrativos que forman parte de la descentralizacin administrativa. Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la funcin administrativa, es decir cuando las actuaciones llevadas a cabo estn regidas por normas de derecho administrativo, podrn ser recurridas mediante este medio. Estas resoluciones deben tener el carcter de definitivas y provenir de la mxima autoridad del ente. Este recurso encuentra ntima relacin con los principios de organizacin administrativa, en virtud de los cuales la Administracin Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en rganos o entes autrquicos para en mejor ejercicio, de all que rgano competente para la resolucin del recurso ser la mxima autoridad administrativa de la Administracin Central (Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podr estar delegada legalmente en otro funcionario. Mediante este recurso el impugnante solicitar que la medida dispuesta por el ente descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la funcin administrativa. El recurso es optativo a opcin del administrado, no ser necesario interponerlo a los fines del agotamiento de la va administrativa. En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de Crdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo podrn cuestionarse aspectos relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de mrito, oportunidad o conveniencia, motivo por el cual la resolucin del recurso solo dispondr la anulacin o no del acto impugnado no pudiendo modificarlos o sustituirlo. 4) Recurso de Revisin: este medio de impugnacin, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario, debido que el acto que se pretender impugnar tendr el carcter de firme, es decir que el acto no habr sido impugnado en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estar resuelto, razn por la cual no podr volver a ser discutido. Solo por va de Revisin el administrado podr pretender impugnar el acto, motivado nicamente en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportacin al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundndose en documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada. Adems de concurrir alguna de estas causales, estas no debern ser imputables a quien pretende impetrar el recurso. Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando exactamente cul es la causal en la que se encuentra incursa.
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En la Nacin el plazo de interposicin es de 30 das desde que se toma conocimiento de la causal y a nivel provincial el plazo es de 20 das. 5) Queja: reclamo administrativo que interpone la parte interesada durante el curso del procedimiento contra el agente publico con el fin de subsanar defectos, deficiencias o incumplimiento de plazos en los trmites derivados de la inaccin o inactividad de aquel, reforzndose as el control jerrquico. No es un recurso, porque su fin no es impugnar un acto y abarca hechos y omisiones y no tienes plazos de interposicin. Se resuelve dentro de los 5 das de presentada la queja y la resolucin es irrecurrible. Silencio de la Administracin - Amparo por mora: la administracin pblica ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendr la obligacin de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligacin en el caso de la provincia de Crdoba esta impuesta por la Constitucin: Artculo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdiccin y a la defensa de sus derechos. En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos pblicos, es decir, una vez producida la mora de la administracin, el administrado contar con dos remedios alternativos para obtener de la administracin una respuesta. Es as que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrn ser ejercidas segn cul sea la pretensin y estrategia del administrado, ellas pueden ser: 1) Denegatoria Tcita: esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administracin resuelva la presentacin del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposicin del pronto despacho, le permitir atribuirle a la falta de respuesta de la administracin un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la administracin a la pretensin esgrimida. Se obtiene la denegacin tcita de la pretensin esgrimida quedando de esta manera agotada la va administrativa. 2) Amparo por Mora: el otro remedio jurdico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisin expresa de la administracin pblica, es una accin judicial directa mediante la cual instar la emisin de la voluntad expresa de la Administracin. Esta es la accin de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artculo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional N 19549: Art 28: El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atencin a las circunstancias, requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes. En el caso de la provincia de Crdoba esta accin tiene rango constitucional y esta especficamente dispuesta su artculo 52: Mora de la Administracin - Amparo: Art 52: Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin sumaria de los hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca. Tambin el Amparo por Mora se encuentra reglamentado especficamente por la ley provincial N 8508. Definicin de la accin de Amparo por Mora: es una accin judicial de brevsimo trmite que tiene como fin ordenar a la administracin a que resuelva expresamente una peticin administrativa.
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Caractersticas: a) Accin judicial. b) Breve trmite (plazos de informe, prueba y resolucin muy acotados). Relacin de subsidiariedad con la ley de Amparo: c) nicamente puede tener como resolucin la orden de pronto despacho para que la administracin resuelva de forma expresa. d) De nica instancia. (Solo recursos extraordinario Casacin). e) Impulso de oficio. Objeto: nicamente es objeto de esta accin la obligacin de la administracin de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensin jurdico administrativa. No puede ser objeto de esta accin obligaciones de hacer o de no hacer. Plazos: - 24 hs para aceptar la demanda. - 5 das para producir informe y contestar demanda. - 3 das prueba si se abriera. - 24 hs para resolver. Sentencia: La sentencia contendr nicamente la intimacin de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento. LOS SERVICIOS PBLICOS. Concepto: la demarcacin de su contenido resulta hoy una de las cuestiones no resueltas en el derecho admininistrativo. No existe una definicin legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. - Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se funda en la persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo u orgnico. Cuando se define el SP teniendo en cuenta el sujeto prestador tenemos en cuenta la asuncin de la actividad por parte de un sujeto estatal. Es el Estado el que como sujeto asume la actividad y para ello dispone una organizacin de esa actividad que implica adjudicarle sta a un ente, que puede ser centralizado, desconcentrado o descentralizado y adems el dictado de un ordenamiento jurdico al que se debe sujetar el desarrollo y ejecucin del servicio. Este ordenamiento incluye adems las normas tcnicas, econmicas y administrativas correspondientes. - Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad -colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo. Con este criterio lo que se observa es el objeto de la prestacin. Se tiene en cuenta el tipo de necesidad que se pretende satisfacer, la que debe ser colectiva, general, prioritaria o indispensable para la comunidad. Podramos definir al SP como: toda actividad de prestacin calificada por ley como tal, realizada por la AP directa o indirectamente a travs de los particulares, en ejercicio de la funcin administrativa y que tiende a satisfacer necesidades colectivas, bajo un procedimiento del derecho pblico. El servicio pblico es una actividad asumida por el Estado, a travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza econmica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de inters pblico ni las simples activi dades econmicas. [Ej. de SP: proveer agua, luz, gas, prestar servicios de educacin, bomberos, salud, etc.] Caracteres: los caracteres del servicio pblico son: a) Continuidad: el SP debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este caracter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out. b) Regularidad: no debe ser confundida con la continuidad, lo que aqu se trata es que la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio pblico. c) Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo.
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d) Igualdad o uniformidad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio pblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas que se encuentren en iguales condiciones, conforme a las categoras admitidas y establecidas en la organizacin de cada servicio pblico instituido. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e igual precio. e) Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes. Creacin y extincin: a los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art 14 CN). Sin embargo por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada el Estado la asume, sustrayndosela a los particulares, que por desinters, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un SP constituye una limitacin a los derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin y creacin debe hacerse por ley formal del Congreso, nica habilitada, adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestacin. Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un SP tambin debe efectuarse por ley. Sistemas de prestacin: a) Prestacin Directa por el Estado o estatizacin: en este sistema el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs de organismos centralizados, desconcentrados o descentralizados. Se trata de una verdadera estatizacin de la actividad por que la exclusin del sector privado es total. b) Prestacin Indirecta a travs de particulares: en este sistema el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestacin y las potestades necesarias para ello y se reserva las tareas de direccin, control y fijacin de tarifa. El prestador recibe como contraprestacin un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada. c) Prestacin Mixta: hay quienes entienden que cuando el Estado se asocia con un particular para la prestacin de un SP, se configura la prestacin mixta. Otros expresan que la forma de organizacin asumida para la prestacin, en s misma no tiene trascendencia jurdica, y que la prestacin mixta se da cuando el Estado comparte con los particulares una actividad y la relevancia jurdica se manifiesta en que, quienes reciben el servicio de un particular quedan sometidos exclusivamente al derecho privado, mientras que aquellos que lo reciban de la AP regirn sus relaciones jurdicas por el derecho pblico y el privado segn corresponda. Situacin jurdica del usuario: la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio pblico lo preste directamente la AP, o indirectamente un particular. En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que haga al rgimen exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (ej. requisitos del flete previstos en el Cdigo de Comercio en un servicio pblico de transporte). En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a la relacin entre el usuario y el prestador. - Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre s, presentndose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestacin. - Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un servicio pblico, revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegado de potestades pblicas que acta en representacin del Estado. - Quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario (que sera la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en los aspectos no contemplados por la reglamentacin.
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Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central de la delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, entienden que las relaciones de carcter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter facultativo por el derecho comn. Incide en la situacin jurdica del administrado la retribucin del servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los servicios sean universales (uti universi), o singulares (uti singuli). En los primeros la retribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej. tasa de barrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcin dada a estos trminos. 1. El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, y tambin se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio pblico. 2. El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio. 3. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categoras variables de usuarios. Por eso se lo denomina tambin cuadro tarifario. Su fijacin corresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo que corresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. No puede tener como regla efecto retroactivo (salvo caso de morosidad), y debe ser justa y razonable. Entes reguladores y de control: los entes reguladores son entidades autrquicas (por tanto, personas pblicas y estatales) creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestacin del servicio, controlarla, proteger los derechos de los usuarios y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestacin del servicio. Las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y en general las que resultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.). Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades y procedimientos. Por lo general el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del ERSEP agotan la va administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y obligatoria solo est referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistema de prestacin. [Clasificacin de los servicios pblicos: a- facultativo: el usuario decide si usa el servicio o no (ej. telfono, agua, transporte); b- obligatorio: cuando el usuario debe tomar el servicio, aunque no quiera porque es la forma para que se resguarde el fin de inters pblico (ej. alumbrado, barrido y limpieza); c- onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el servicio pblico (ej. transporte, agua, telfono) que abona solo lo que usa o consume; d- gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios (ej. educacin primaria, polica, bombero, etc.) no son abonados directamente por el usuario; e- singular o uti singuli: cuando el usuario del servicio est determinado (ej. telfono, transporte, gas, etc.); f- general o uti universi: cuando el usuario no est determinado (ej. bomberos, defensa y seguridad, etc.).] DOMINIO PBLICO: DISTINCIN CON EL DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO. El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales. Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue entre dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y
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otro dominio. Al referirse a bienes privados y pblicos, stos a su vez comprenden las tres grandes categoras del rgimen constitucional argentino. Los bienes nacionales que denomina el Estado general; los provinciales que denomina particulares y municipales como aquellos que el Estado o los estados han puesto bajo el dominio de las municipalidades y que tambin conforman en su conjunto patrimonial las posibilidades de contar con bienes pblicos y privados. En cambio, las dems entidades, instituciones descentralizadas con personalidad jurdica pblica propia, cuentan con un patrimonio integrado por bienes privados que, aunque estatales, no son pblicos en tanto no estn afectados al uso y goce comn de todos los habitantes. El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio privado del Estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio pblico son un conjunto de bienes consagrados al uso pblico, al goce y disfrute comn de todos los habitantes. Los privados no. La principal diferencia entre unos y otros esta en el rgimen jurdico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene un rgimen pblico particular con caractersticas propias. Elementos del dominio pblico: a) Subjetivo: se refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Doctores Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale, el titular es el Estado u rgano pblico que tiene el poder de jurisdiccin, regulacin y tutela sobre dichos bienes. b) Objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico. Hay completo acuerdo en que la enunciacin del artculo 2340 C.C. es meramente enunciativa (no es taxativa), lo cual surge del mismo inc. 7 de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obra pblica constituida para utilidad o comodidad comn. Dejando aclarado que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la clasificacin de bienes y cosas del Derecho Civil, decimos que el dominio pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. [Integran el dominio pblico los inmuebles, en cuanto renan las condiciones requeridas, al igual que los muebles (se ha discutido en doctrina por su carcter de falta de adherencia). Se incluyen tambin derechos y objetos inmateriales. Entre los derechos reales, las servidumbres pblicas, que desde luego integran el dominio pblico, y especialmente las servidumbres legales como la de camino ribereo o de sirga, de acueducto, etc. Incluyese, al hablar de utilidad pblica en los derechos expropiables, a los intelectuales, artsticos, cientficos y tecnolgicos; o bien por el vencimiento del tiempo que determina la ley se produce su incorporacin al dominio pblico. Cabe incluir a los objetos inmateriales como la fuerza hidrulica generada en un curso de agua pblica; o del espacio areo; en horizontal hasta llegar al mar jurisdiccional, o bien, si no lo hay hasta la frontera. Incluyese las cosas integrantes de una universalidad jurdica pblica que, como tales, tienden a servir a un fin comn, por ejemplo una biblioteca pblica, un jardn zoolgico. Los objetos que integran el dominio pblico del art 2340 del Cd. Civil (en su carcter enunciativo).] c) Normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica que as lo establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza. Todo bien pblico tiene tal carcter que lo diferencia de los bienes privados por razn que la norma jurdica y consecuentemente un rgimen o modo de reglamentarlos lo ha establecido de tal manera. d) Finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y tal fin es la afectacin del mismo al uso o goce comn o pblico. [Uso directo pblico: es aquel que por su propia naturaleza resulta visible para cada uno y todos los miembros de una comunidad poltica (una calle, un camino, un puente, una plaza); en cambio el uso indirecto es el que se hace a travs de la utilizacin de un servicio pblico, sobre un bien incorporado al patrimonio de una entidad pblica de base territorial. No hay opiniones convergentes en la doctrina; hay quienes sostienen que slo corresponde incluir a aquellos bienes que estn destinados al uso directo de la comunidad; an cuando prevalece al concepto amplio que incluye el uso indirecto efectuado a travs de un servicio pblico. La Corte Suprema ha aceptado el criterio amplio de considerar el uso directo y el indirecto.]
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Caracteres del dominio pblico: los bienes del dominio pblico estn sometidos a un rgimen de derecho pblico particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres bsicos: inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso pblico. La inalienabilidad (o inena-jenabilidad) se funda en que son bienes extra comercium, o sea que no pueden ser objeto de trafico jurdico, estn excluidos del comercio. Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de derecho privado, no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados ni ejecutados. La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no uso. Tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Asi, el art 2400 establece que todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los bienes de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede adquirir por prescripcin adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado. Modos de adquisicin y de transferencia: para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio pblico, debe distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter pblico a una categora de bienes y la afectacin, y por otro, entre los bienes pblicos artificiales y naturales. La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as lo establece. En nuestro caso lo hacen los arts. 2339 y 2340 del C.Civ. La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bien al dominio pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporado al dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha institucin. Esta afectacin reviste dos modalidades principales; segn que se trate de bienes pblicos artificiales o naturales. [Desafectar es sacar el bien de dominio pblico de su fin de uso pblico (a travs de un acto administrativo). Desafectacin tcita: cuando los bienes del dominio pblico dejan de ser tales por causa de un hecho de la naturaleza o porque cambia su forma externa (ejemplo: un rio que por causas naturales o por la mano del hombre, se seca).] Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ros, etc. Los bienes pblicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes. En los primeros (bienes pblicos naturales), la afectacin se da de pleno derecho desde el momento en que as lo establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien. En el segundo caso (bienes pblicos artificiales), la afectacin requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administracin, salvo aquellas que existen con anterioridad a la sancin del Cd. Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales. El hecho consiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de la AP. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una obra dejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico. La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la Nacin, porque solo ella puede legislar sobre una cuestin sustantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas. Si el bien de dominio pblico es natural, la afectacin se producir simultneamente con el dictado de la ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser creado, y su afectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal. Uso del dominio pblico: el uso del dominio pblico puede ser comn o especial.

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El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola condicin de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres: - General: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna. - Gratuito: por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal. - Impersonal: no se concede a alguien en particular. - Ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico. El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres: - Excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda. - Oneroso: porque el particular debe pagar un canon. - Personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente de cualquier persona comn que no puede ejercer este uso especial. - Limitado en el tiempo. Marienhoff: los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por el pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva. Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la concesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (ej. el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo. La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio pblico, y segn las caractersticas del mismo, ser individual (caso del servicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio pblico de defensa). [ Servicio Pblico de defensa penal para asistir a personas de escasos recursos econmicos]. El uso comn y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesin y comodato: el uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiples formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la va pblica (transitar, estacionar, etc.), las aguas fluviales (navegar, pescar, etc.), pasear por las plazas pblicas, volar por el espacio areo, etc. En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereos con cursos de agua o linderos de la va pblica, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso comn, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial -caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnizacin al ente pblico. Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin. El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio pblico, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad. La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mrito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Ocurre algunas veces que la Administracin, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio pblico, recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes de dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bien objeto de la contratacin, se encuentra fuera de comercio, y por tanto, no puede ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicaran por tanto, a las relaciones contractuales mencionadas, las previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, del permiso. Extincin de la dominialidad pblica: la extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce por su destruccin total o porque manteniendo su individualidad cambi su condicin jurdica y pasa a ingresar al dominio privado, sea del Estado, sea de los particulares. Para que se produzca la
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extincin, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectacin, que es la sustraccin del bien del uso pblico. La desafectacin se produce por la sola sancin de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la administracin, si se trata de un bien artificial. Bienes que integran el dominio pblico: los bienes de dominio pblico estn definidos en el art 2340 del C. Civ., si bien dicha enunciacin no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacin geofsica: 1) Terrestres: el dominio pblico terrestre comprende en general las vas pblicas, calles, caminos, plazas, parques, puentes y otra obra pblica destinada al uso comn (ej. edificios de la Administracin que usa para el cumplimiento de sus funciones). Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares. 2) Hdricos: a) Martimos: mares territoriales, hasta la distancia que determina la legislacin (200 millas marinas), mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar (extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales. b) Fluviales: los ros, sus cauces y las dems aguas que corren por causas naturales y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas, conforme lo establezca la reglamentacin; las riberas internas de los ros (extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias). c) Lacustres: los lagos navegables y sus lechos. 3) Areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio areo comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la Tierra; en sentido horizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional o la lnea fronteriza del pas. [El espacio areo como comprensible del dominio pblico areo est regulado por el rgimen del Cdigo Aeronutico y disposiciones complementarias y reglamentos de la autoridad area y convenios internacionales]. Agrega el art 2340, inc. 8 y 9, los documentos oficiales de los poderes del Estado y las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico que, en definitiva, si bien estn a disposicin no estn afectados en rigor al uso comn y no son en este sentido, bienes del dominio pblico. Bienes privados del Estado: el Cd. Civil define en 5 incisos del art 2342 cuales son los bienes privados del Estado contraponindolos con los bienes pblicos. 1) Todas las tierras dentro del pas que no tengan dueo (tierras fiscales). 2) Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra. 3) Los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren sin tener herederos (herencias vacantes). [Bienes vacantes: inmuebles sin dueo Bienes mostrencos: muebles sin dueo]. 4) Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o los Estados y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo (mientras no estn afectados a un fin de utilidad pblica o servicio pbico). 5) Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. Sobre los bienes privados, el Estado tiene un derecho de propiedad, al igual que cualquier particular, pero la enajenacin de esos bienes est regulada por el derecho administrativo. Bienes municipales (art 2344): son los que el Estado (nacional o provincial) ha puesto bajo el dominio de las municipalidades (ej. calles, plazas, caminos, etc.) y son enajenables en el modo y la forma que las leyes especiales lo prescriban. Las municipalidades son personas jurdicas de carcter pblico y -al igual que el Estado- tiene bienes pblicos y bienes privados.
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Bienes de la Iglesia (arts. 2345 y 2346 C.C.): los bienes de la Iglesia Catlica pueden ser pblicos o privados: - Los bienes pblicos son los destinados al culto: templos, altares, cosas sagradas o religiosas (ya que tiene un fin de uso comn) y son inembargables, inalienables e imprescriptibles mientras estn afectados a ese uso comn. - Los bienes privados son los no destinados al culto. Las iglesias no catlicas solo tienen bienes privados, enajenables de conformidad a sus estatutos. La Iglesia Catlica es persona jurdica de carcter pblico (art 33 del Cd. Civ.), en tanto que las dems iglesias son personas jurdicas de carcter privado. Formas de proteger el dominio pblico: Dromi explica que el Estado tiene dos formas de proteger su dominio: - La va administrativa: la Administracin tiene el privilegio de ejercer su poder de polica sin tener que ir a la justicia. - La va Judicial: la Administracin puede optar discrecionalmente por esta va promoviendo ante un juez las acciones petitorias o posesorias. Ante determinadas situaciones no podr elegir la va, teniendo que aplicar la judicial (cuando haya dudas sobre el carcter de pblico del bien o cuando sobre dicho bien se haya cometido un delito de derecho penal). SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS. Limitaciones administrativas a la propiedad privada: el derecho de propiedad est reconocido en la CN como inviolable (art 17 CN). El derecho a la propiedad tiene 3 caractersticas: a) Absoluto: en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario. b) Exclusivo: porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la injerencia de un tercero: dos personas no pueden tener en el todo el dominio de una cosa. c) Perpetuo: porque nadie puede ser privado de su propiedad. Estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, es que ningn derecho reviste el carcter de absoluto. Todos pueden y deben ejercerse conforme a las leyes que los reglamentan (art 14 CN, con los lmites del art 28). Esto significa entonces que no hay derecho que no sufra limitaciones. El derecho de propiedad sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, y cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el inters de la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo de cada jurisdiccin, por ser un derecho local. Asi lo reconoce el mismo art 2611 del CC. El derecho civil regula las relaciones de vecindad, mientras el derecho administrativo regula relaciones que afectan a la comunidad en su conjunto. En resumen, la propiedad privada puede ser limitada: en inters privado (a esos lmites se les aplica el Cdigo Civil y su destinatario es una persona determinable, como por ejemplo un vecino), o en inters pblico (se les aplica el derecho administrativo y su destinatario es indeterminable, su fin es proteger a toda la comunidad). Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad. El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carcter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carcter perpetuo por la expropiacin. Mera restriccin administrativa: las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el inters pblico, que se concretan en obligaciones de no hacer, y aun pueden ser de hacer. La materialidad de las meras restricciones se traducen normalmente en obligaciones de no hacer o dejar de hacer, aunque algunos autores sostienen que puede darse el caso de establecer obligaciones de hacer. Ejemplos de meras restricciones administrativas son: la obligacin de soportar una ochava (lnea municipal de esquina), la obligacin de albergar instalaciones elctricas, etc. Las normas de urbanismo
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(especie particular de restricciones que cada dia cobra mayor importancia) son un conjunto de principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de habilidad y ocupacin del suelo. Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos, alturas mximas de los edificios, superficies edificables, etc., segn las distintas zonas en que se divide a las ciudades. El dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de Edificacin y de Uso del Suelo. Caracteres: - Varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijado en modo alguno. - No indemnizables: no generan derecho a indemnizacin a favor del propietario. Al considerarse limitaciones inherentes al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado. - Generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiacin y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados. - Constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el inters pblico, por el carcter inherente que tiene al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras sta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio. Son actuales debido a su permanente presencia. - Ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlas concretamente por s misma. - Imprescriptibles: no se extinguen por el no uso. Servidumbres administrativas: las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidad pblica o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico. Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el carcter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del titular del bien. Caracteres: - Es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en funcin del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueo, y tiene carcter administrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada por la misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho pblico. - Integra el dominio pblico, por lo cual es inalienable e imprescriptible. - El titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pblica, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios pblicos en los trminos de los art 83 ley 24065 o 22 ley 2476. - El objeto de la servidumbre recae sobre un bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, an cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aquel a que est afectada la cosa. - La finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado sino a una entidad pblica. [Ergo (por tanto), las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia]. - Es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin tiene su fundamento en el art 17 CN. Si la servidumbre es creada por ley, y esta excluye la indemnizacin, puede ser tachada de inconstitucional y hacer valer la responsabilidad del Estado. Diferencias con las servidumbres del derecho privado: las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvio quelas primeras se crean en el slo inters particular, mientras que las administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas son siempre reales, a favor de un fundo dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pblica o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.
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Modos de constitucin y extincin: son variables las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una servidumbre: a) Por ley nacional, provincial o municipal: es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectacin de la propiedad particular debe tener origen en la ley. b) Por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin testamentaria. c) Por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario particular. d) Por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pblica. [Fundo dominante: el que se beneficia con la servidumbre, y fundo sirviente: el que tolera la servidumbre]. e) Por usucapin o prescripcin adquisitiva: se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analoga ante la ausencia de normas de derecho pblico. Por lo tanto, para que opere la usucapin, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duracin de veinte aos (art 3017 CC). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacifico que de manera visible y efectiva importe la ejecucin de actos posesorios por parte de una entidad pblica respecto al contenido de la servidumbre pblica de que se trata. Por ejemplo, no basta el pasaje de los particulares por el predio para que por esta sola razn haya una servidumbre de paso de uso pblico que se consolide vencido el plazo en estas condiciones de 20 aos que establece el art 3017, sino que es necesario que de alguna manera cierta, se hayan realizado por parte de la administracin actos posesorios, o sea, ocupacin, demarcacin, inclusive relevamiento catastral con nimo o voluntad de mantener el uso pblico. - Los modos de extincin son: a) Por ley, si as fue constituida. b) Por extincin del objeto principal de afectacin (ej. caso en que se desafecta un aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas impuestas a heredades vecinas -de paso-). c) Por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria. d) Por destruccin de la heredad sirviente. e) Por contrato, salvo que sean legales. f) Por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripcin. g) Por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado. Expropiacin: la expropiacin por causa de utilidad pblica es, desde luego, la mayor limitacin a la propiedad privada, de base constitucional (art 17 CN: La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada), en tanto significa privar al titular de su propiedad por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin, lo que la diferencia de la confiscacin, que priva de la propiedad sin compensacin justa. Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyo mrito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad. El Estado, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que stos no estn en su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a l. En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travs de las cuales puede incorporar dichos bienes (ej. celebracin de un contrato de compra-venta o el ejercicio del poder tributario), pero existen circunstancias en que la Administracin necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en la consideracin de la prioridad del bien comn por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de la expropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfaccin del bien comn, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en el art 17 de la CN. El fundamento de la expropiacin, esta entonces, en la causa final del Estado, que es promover el bienestar general, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual.
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[En la mera restriccin administrativa no hay desmembracin, slo condiciones regulares, generales e indeterminadas sobre toda propiedad; la servidumbre pblica desmembra el dominio parcia, especial y determinadamente en favor del uso comn de una propiedad privada en favor de otra en razn directa o indirecta del aprovechamiento de todos los habitantes de una comunidad; la expropiacin, en cambio, es la transferencia total de la propiedad privada a la administracin para satisfaccin de utilidad pblica, pero a condicin de convertirse su valor previamente en su equivalente dinerario, o sea mediante el pago de una justa compensacin, o lo que es lo mismo, el pago de la indemnizacin]. Sujetos: los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres: 1) El sujeto expropiante: es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidad pblica e impulsar el trmite para lograr que la expropiacin se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiacin regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiacin irregular. La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la utilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura. Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley (art 2 ley 21499 y art 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba). 2) El sujeto expropiado: es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puede ser cualquier clase de personas, pblicas -estatal o no estatal- o privadas -fsicas o jurdicas- (art 3 ley 21499 y art 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte actora del procedimiento de expropiacin irregular. 3) El sujeto beneficiario: es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto exprpiate y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de utilidad pblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No est previsto expresamente en la legislacin local, pero nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien comn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin, etc. Objeto: la expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394). Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc. Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o un Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que se encuentran satisfaciendo dichos bienes. Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidos al rgimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley 6394), etc. Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuya razonable utilizacin en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394). La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin puede referirse genricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaracin genrica comprende a inmuebles, deber especificarse las zonas o reas que sern afectadas por la declaracin (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394). Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte intil, o que conserve la aptitud para una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiacin irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podr ser determinada por las partes mediante convenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se deber tener en cuenta la explotacin a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394).
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Asimismo, cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos ltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51 incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacin de utilidad pblica efectuada por ley y justa indemnizacin previa. [Calificacin legal: la calificacin de que algo debe expropiarse porque es de utilidad pblica, debe hacerse a travs de una ley dictada por el Congreso (ej. por medio de la ley N x se declara que la casa de la calle Per 345 debe ser expropiada ya que por all deber pasar necesariamente la autopista Del Sol, de utilidad para toda la sociedad). Puede ser sobre un bien determinado (casa de Per 345) o sobre zonas determinadas (manzanas ubicadas entre las calles Corrientes, Crdoba y Salguero). Esta calificacin va a justificar la expropiacin y va a ser una garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. El Poder Judicial podra revisarla excepcionalmente ante arbitrariedad (ej. cuando se expropia una casa para drsela a otro particular, sin beneficio para la sociedad. ]. Causa expropiatoria: la nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica. Esta comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El bienestar general perseguido con la expropiacin puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiacin. La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad. Indemnizacin: La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto expropiado en compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico. Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694). La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo los daos y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin. La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece all que la indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). Mucho se ha escrito en relacin a cul debe ser la justa indemnizacin. En la opinin de Cassagne, que compartimos, la ley regula la indemnizacin con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho pblico, y diferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho privado. Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin. El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario. Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin son aquellas que tienen causa prxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y estn comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construccin que debe levantar el propietario, etc. Segn la doctrina mayoritaria, tambin comprende el valor llave -entendido como la situacin de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relacin con sus competidoras-, y el valor empresa en marcha valor de los activos de una empresa en plena produccin, superior al de los de otra similar que est por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilndolos al concepto de lucro cesante. En relacin a la exclusin del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con dao emergente y las consecuencias directas de la privacin de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor
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objetivo. A la vez, la exclusin de la ley debe relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, estn comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realizacin se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que razonablemente estn incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiacin se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado. Respecto de las mejoras, slo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnizacin luego de la declaracin de utilidad pblica. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694). El carcter de previa de la indemnizacin, impuesto por la Constitucin, ha motivado la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnizacin expropiatoria. El monto indemnizatorio no est sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). [Previa: aunque esto no es fundamental es importante para asegurarnos de que el pago sea en forma integral y oportuna. Generalmente es en efectivo. En la prctica no se cumple con este requisito porque generalmente se expropia para hacer obras pblicas urgentes y entonces se deja el pago para ms adelante.]. El trmite expropiatorio: la ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporacin al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiacin. Estas tres formas son: concertacin directa, compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo se puede llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el expropiante expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de la expropiacin irregular. La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y por ende, mensurar la misma-, es mediante concertacin directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administracin no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al mximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un lmite legal a la capacidad de concertar de la Administracin. Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiacin, adquiera el bien en remate pblico. [Aunque sera muy probable que el mismo viole el principio de indemnizacin justa e integral. Dado que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, la Administracin estara abonando un precio de compra en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin para expropiar.] El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cul es la indemnizacin correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional, el Juez Federal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art. 21 ley 21.499). Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoria regular, como actor, que por ley debera tramitar por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos. El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin u oficinas tcnicas pertinentes, en la Nacin, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394). Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).
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El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394). A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, la nica prueba legalmente admisible es una tasacin a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a travs de un representante tcnico. Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394). La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los seis aos, contados desde el que el monto queda determinado con carcter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499). Desistimiento y abandono: el ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la expropiacin no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y pago de la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394). Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mrito del cual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad pblica, pues la autorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sine die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394). La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de sancionada la ley si el bien est determinado; dentro de los cinco (5) aos si el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacin genrica. No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desages; cuando se efecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida. La expropiacin irregular: la expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin del derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administracin altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al particular iniciar la accin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione. La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una indebida restriccin que importe una lesin a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, y si se afectare la estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiacin. La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan viable la accin. Retrocesin (arts. 35 a 50 ley 21499): cuando luego de expropiar un bien, el Estado le da un fin diferente de aquel establecido en la ley que declaraba la utilidad pblica; o no le da ningn destino luego de 2 aos.
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En estos casos el expropiado tiene derecho a exigir que le devuelvan su bien por medio de la accin de retrocesin ya que no se cumple con la finalidad presente al calificar la utilidad pblica de esa expropiacin (ej. si la ley deca que el fin era hacer una escuela y se hizo un shopping). Requisitos: a) Que la expropiacin haya sido efectuada. b) Que se haya empleado para un fin distinto al que dice la ley o que en 2 aos no se le haya dado ningn fin. c) Que el expropiado devuelva la indemnizacin recibida, actualizada. [Como requisito sustancial del derecho de retrocesin, el expropiado deber devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, ms las mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394).]. Requisicin: la requisicin es una medida de carcter general, especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, impuesta para conjurar un estado de necesidad pblica imperiosa, como puede ser la guerra, una catstrofe natural, calificada por ley, que provoca la prdida del uso y goce del bien por un trmino, o la prdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a indemnizacin. Se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin temporal, en que stas tienen efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisicin recae sobre bienes en general. Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz. Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnizacin, y procedimiento escrito (orden de requisa). En relacin al objeto, la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas muebles, y la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes, incluso de inmuebles. La propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente por requisicin, sino por expropiacin. Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo dispuesto en materia expropiatoria. Cabe aclarar que la requisicin prohibida por la Constitucin en el art. 17 es la que puedan llevar a cabo los cuerpos armados; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las fuerzas armadas regulares que acten en cumplimiento de su funcin, sino grupos armados irregulares que actan en su propio nombre y no en nombre de la Nacin, o fuerzas armadas regulares que actan al margen de su funcin, ilegalmente. Requisicin de uso: ocupacin tempornea: la ocupacin tempornea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la Administracin Pblica adquiere por razones de inters pblico en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase. Se diferencia de la expropiacin en cuanto sta implica la transferencia definitiva de la propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo implica el uso y goce de un bien, de carcter adems, provisorio. Se diferencia de la requisicin, por el carcter general de la misma. Existen dos formas de ocupacin tempornea: la anormal y la normal. La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnizacin, salvo la reparacin de los daos que se causen a la cosa, y de los daos causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron la ocupacin tempornea (art. 59 ley 21499; art. 45 ley 6394). Su duracin no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394). La ocupacin tempornea normal es causada por una necesidad normal no inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pblica. Dictada esta ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera derecho a indemnizacin, la cual se calcular por las reglas de la expropiacin (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley
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6394). La indemnizacin comprende el valor del uso, los daos ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente con motivo de la ocupacin. Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el propietario podr intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta das desde dicha intimacin sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394). Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporneo no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de ste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394). Las acciones judiciales derivadas de una ocupacin tempornea estn exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 aos, computados desde que el ocupante tom posesin del bien, para exigir el pago de indemnizacin, o desde que el ocupante debi devolver el bien, para requerir su devolucin (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394). [DECOMISO: consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de inters pblico. Las cosas no se toman para uso pblico. El decomiso puede aplicarse como sancin de tipo: Penal (se toman los instrumentos del delito de quien condenaron, ej. armas), Aduanero (se toma lo capturado por contrabando), Econmico (cuando un local viola la ley sobre produccin, distribucin y consumo se le decomisan los bienes que causaron la infraccin), Policial (se decomisan, y hasta se destruyen, las cosas que afectan o hacen peligrar la salud, seguridad, higiene, etc. de la sociedad; ej. mercadera en mal estado, droga, etc.). No se indemniza al propietario ya que no se toman para destinarlos al uso pblico. CONFISCACIN: cuando se le saca los bienes a una persona para drselos al Estado sin indemnizacin alguna. La confiscacin est prohibida por el art 17 CN (la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino). Se solan confiscar los bienes a los presos y los proscriptos] RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR EJERCICIO DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA. El Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carcter pblico y procurar sus cometidos estatales, realiza un sinnmero de actividades. Es por ello, que no resulta extrao que en el ejercicio de sus funciones (administrativas, judiciales y legislativas) ocasione daos a los particulares. As ocurre cuando un patrullero de la polica que en la persecucin de un delincuente colisiona el vehculo de un particular, en el caso el dictado de una ley inconstitucional que provoca daos o una medida cautelar mal trabada en el marco de un proceso judicial. Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los daos producidos, y en caso afirmativo cules son las condiciones o requisitos para que ello pueda ocurrir? Tipos de responsabilidad: la divisin de la responsabilidad en contractual y extracontractual tambin es aplicable en el campo del derecho pblico. La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un acuerdo de voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado dificultadas en su aplicacin y reconocimiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. El camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, fue mucho ms lento y controvertido. Entendiendo por responsabilidad extracontractual a aquella que surge de la relacin entre el Estado y los administrados (ya sea por una funcin administrativa o de actos de tipo legislativo o judicial). Y pueden surgir de una actividad legtima o ilegtima. [El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos daosos de ste hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en distintas formas. De la absoluta irresponsabilidad estatal y de sus agentes, sintetizado en el precepto de the king cant do no wrong, se evolucion al reconocimiento de la responsabilidad del agente pblico, no as la del Estado. Luego se reconoci la de ambos, hasta consagrar finalmente la responsabilidad del Estado en forma directa, en el mbito del derecho pblico. La Corte en la causa Toms Devoto y Ca. c/ Gobierno Nacional, va a iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la responsabilidad estatal].
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Responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilegtima: Presupuestos: Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegtimos, se han sealado los siguientes presupuestos: a) Que el acto o hecho daoso sea imputable materialmente a un rgano del Estado en ejercicio u ocasin de sus funciones. Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurdicas de una conducta del agente estatal al Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la teora del rgano. En virtud de esta teora, el Estado no puede actuar sin rganos, porque solamente a travs de ellos puede expresar su voluntad y su accin. De modo que cuando acta el rgano, es como si actuara la persona jurdica, en este caso el Estado. Pero para establecer la imputacin de la conducta del agente estatal, se requiere que ste haya actuado en ejercicio o en ocasin de la funcin. Determinando el alcance de tal exigencia, Mertehikian, seala que en tanto los perjuicios sean provocados por la actuacin de un rgano d el Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento jurdico, el Estado deber responder por las consecuencias patrimoniales de tal actuacin. En otras palabras, el dao es necesario que sea provocado por la persona del agente o funcionario, actuando en el mbito del vnculo que se establece con la funcin asignada. En todo lo que exceda ese mbito, la responsabilidad recaer en cabeza del agente (falta personal) y no en la organizacin (falta de servicio). b) Dao resarcible en los derechos del administrado. Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un dao cierto, real y efectivo en el afectado, que puede comprender el dao patrimonial como el dao moral actual o futuro. Lo que como es lgico, excluye los daos puramente eventuales o hipotticos. c) Falta de servicio. La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso Vadell, la existencia de la falta de servicio se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por el ordenamiento jurdico (Constitucin, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento del servicio pblico. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligacin de prestar un servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecucin. Es decir, que siempre que el servicio no funcion, funcion mal o tardamente se configura la responsabilidad estatal. En este sentido, Lpez Mesa, considera que los daos de dicha prestacin defectuosa del servicio puede provenir de: - Un deficiente funcionamiento o una deficiente organizacin: por negligencia, errores, prdidas de documentacin, ejecuciones materiales irregulares. - Funcionamiento tardo: retardo abusivo en la reparacin de un edificio, en la demora innecesaria en la realizacin de trmites administrativos para efectivizar una expropiacin dispuesta por ley. - Una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado. En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de la idea de culpa y no requiere individualizacin del autor del dao. Es directa porque toda conducta daosa se atribuye directamente al Estado, de cuya organizacin forma parte el agente estatal causante del dao, en la medida que todas las personas que el Estado designa en funciones por l encomendadas son su rganos, y a la vez las personas fsicas que desempean la titularidad de tales rganos se identifican con el ente, en este caso el Estado. Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente. d) Conexin causal entre la conducta y el dao. El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo causal adecuado entre el acto imputable a la Administracin y la lesin sufrida por el reclamante, supuesto que puede tener lugar, an cuando no se identifique al funcionario o agente autor del perjuicio.
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La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condicin indispensable para que pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el dao la existencia de una relacin de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administracin y el dao producido. La responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad legtima: la responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lcito tuvo mayores reparos y un reconocimiento tardo en la jurisprudencia, transitado un perodo en que ella no era reconocida a su aceptacin en el estado actual. Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lcita: el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lcita, radica en las garantas de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 14, 17, 16, 19 y 28). Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita: a los fines de la procedencia de la indemnizacin por la actividad lcita del Estado, se exige: a) La existencia de un dao actual y cierto. b) La relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio. c) La posibilidad de imputar jurdicamente esos daos al Estado. d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida en que existen ciertos perjuicios o daos universales que deben obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos. e) El sacrificio especial. El dao para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una persona en particular o un nmero determinado de ellas y adems constituir una afectacin irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al exigible igualitariamente a raz de la vida en comunidad. Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita: las situaciones en las que es procedente la indemnizacin por el ejercicio de una actividad lcita del estado son diversas, y en muchos casos, est prevista legalmente la reparacin. A ttulo de ejemplo, y sin pretender agotar la casustica, podemos sealar los siguientes: a) Expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica. b) La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. c) La realizacin de obras pblicas que deriven en una disminucin en el valor de los inmuebles linderos de particulares. d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de particulares que tenan a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricacin o comercializacin de los respectivos bienes. La responsabilidad del Estado por omisin: abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca daos por su falta de actuacin, en por ejemplo cuando omite indicar que un ro habilitado para los baistas est contaminado, o si se omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se estn realizando trabajos de reparacin. Segn Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisin antijurdica del Estado, pues requiere que ste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligacin legal expresa o razonablemente implcita del ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de polica administrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto que alude a la falta de servicio. El deber de reparar estatal se configurara frente a: a) Omisin imputable materialmente a un rgano del Estado en ejercicio u ocasin de sus funciones. b) Dao resarcible en los derechos del administrado. c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitucin, la ley o reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio a su cargo. d) Conexin causal entre la conducta y el dao. De los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegtima, surge una variacin, porque no estamos frente a un hecho, considerado como conducta positiva, sino que el Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la produccin del dao en la persona o los bienes de un particular.

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Responsabilidad del Estado por actividad legislativa: La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las ltimas en ser reconocida. Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debi vencerse una gran resistencia radicada en la consideracin de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y la ley expresin de esa voluntad, ella no era susceptible de causar daos resarcibles a un particular. Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en comprometer la responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo. La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional: segn Dromi, en relacin al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una ley vlida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en caso por ejemplo, de una ley que monopoliza una actividad, que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de una invlida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este ltimo caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el dictado de una ley inconstitucional, declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un perjuicio debe ser indemnizado. En tal caso, nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilcito del Estado, en consecuencia, habr que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegtimo, a los fines de determinar la procedencia de la reparacin del dao ocasionado. Ley que reconoce la reparacin del dao: en algunos supuestos, la norma determina la reparacin del dao o lesin jurdica al damnificado. En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deber adecuarse el resarcimiento al dao efectivamente ocasionado. A ttulo de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de otorgar una compensacin econmica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposicin del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detencin en virtud de actos emanados de tribunales militares. La responsabilidad estatal por el dictado de una norma vlida o lcita: en relacin a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas lcitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad estatal. No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece indiscutible. En tal sentido, Palazzo, citando destacada jurisprudencia ha sealado que la sociedad representada por el Estado, se presta a s misma un servicio que ha de redundar en beneficio de la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un dao a uno o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna medida y dentro de lo posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la sociedad y no nicamente por quien ha sido el sujeto accidental pasivo del perjuicio. En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal por acto legislativo, sobre la base de que el dao producido, constituya un perjuicio especial sufrido por el particular. El dao debe individualizarse con relacin a una persona o grupo especial, particular o singular, no universal o general. En conclusin puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que la actuacin del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio de su actividad legislativa an cuando sta sea ejercida dentro del marco establecido por la Constitucin-; debiendo el damnificado, acreditar: a) La existencia de una dao cierto, real y apreciable en dinero. b) Relacin de causalidad entre la norma y el dao. c) La existencia de un sacrificio especial. d) La ausencia del deber jurdico de soportar el dao. Responsabilidad del Estado por actividad jurisdiccional: el ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los rganos del Estado, puede dar origen a la responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daos a los particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en comparacin a los otros supuestos de responsabilidad, la responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto de tardo reconocimiento. Como seala Cassagne, este tipo de responsabilidad recin fue admitida en el ltimo tramo de la evolucin de las tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la responsabilidad estatal. A su vez, est rodeada de una serie de condiciones especficas, que impiden su equiparacin con el sistema aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse entre ellos el carcter excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia.
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En ese sentido, el citado autor considera que se trata de una responsabilidad de carcter excepcional dado que en toda comunidad jurdicamente organizada todos sus componentes tienen el deber o carga genrica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daos ocasionados por una sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que aceptar todo particular sin indemnizacin- de soportar los daos que le provoca el sometimiento al proceso, hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensin. A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genrico de soportar los daos causados por la actividad legtima o ilegtima, como consecuencia de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares. Sin embargo, como seala Agero Piero, esa carga de contribuir al bien comn, representado por la realizacin de la justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos excepcionales injustificados y excesivos daos que deben ser reparados, tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales, derivados de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de justicia. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular funcionamiento. La responsabilidad por error judicial: el error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lpez Mesa, es todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente deba llegar. Es un verdadero acto ilcito. En este supuesto, habr de distinguir dos etapas a los fines de la determinacin de la responsabilidad estatal. En primer lugar, habr que determinar la existencia del error judicial a travs de la revisin de la resolucin judicial de la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el efecto de la cosa juzgada que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de prosperar, se abrira el camino de la posible indemnizacin. En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que en principio slo puede responsabilizarse al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra un pronunciamiento firme, no previsto ni admitido. El ejemplo caracterstico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser declarada ilegtima y dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnizacin de los daos provocado por la sentencia ilegtimamente dictada. Asimismo, como lo sostiene Cassagne, debe admitirse la responsabilidad del E stado, cuando no exista revisin de la cosa juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una detencin indebida -por un plazo que exceda el razonable- de una persona que despus resulta absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detencin pueda calificarse de arbitraria. En nuestro pas, algunas las provincias han reconocido va constitucional (Chaco (arts. 21 y 72), Chubut (art. 28), Entre Ros (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Cdigo Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Cdigo Procesal Penal, (art. 549) entre otras) el deber de reparar los daos derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma preventiva si el imputado resulta sobresedo o absuelto por sentencia firme. La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia: a diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere un pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente de la actividad de los jueces o magistrados, sino que puede incluir la labor realizada por funcionarios, empleados y otros auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestacin del servicio de justicia. Como seala Tawil, se trata de una responsabilidad que se origina como consecuencia de los daos producidos por el funcionamiento de la mquina burocrtica.
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As, por ejemplo, la Corte Suprema reconoci la responsabilidad estatal por actos de funcionarios judiciales, en una causa en la que se haba extrado en forma fraudulenta por parte del Secretario del juzgado- fondos de una sucesin, que se encontraban depositados en el Banco Nacin a la orden del Tribunal. En otra causa, en la que se haba realizado la entrega de una orden de pago judicial a una persona distinta del destinatario, en la que se acredit que el Secretario del Juzgado omiti el debido control al momento de la entrega. En tal caso, la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, conden al Estado Nacional a reparar el dao ocasionado al verdadero acreedor de los fondos depositados. Del anlisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha establecido con nitidez los requisitos que tornan procedente la reparacin del dao ocasionado. Aspectos que no surgen tan claramente en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe recurrirse a un anlisis casustico, que segn Mertehikian, ha respondido a anlogos principios que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal. EL CONTROL COMO EJERCICIO DE FUNCIN ADMINISTRATIVA. El control como ejercicio de funcin administrativa: El control es la funcin que consiste en la orientacin, direccin y correccin de la conducta funcional de los rganos estatales. Abarca a todo el Estado, de forma tal que quedan comprendidos sus rganos y agentes y las relaciones que ellos producen, incluso otras relaciones en las que intervienen otros sujetos distintos el Estado controlado (ej. relaciones con particulares, otros Estados, etc.), teniendo como fin constatar la puesta en prctica del Bien Comn. rganos de control de la Administracin Pblica Nacional: 1) Sindicatura General de la Nacin: el control interno de la APN queda a cargo de la Sindicatura General de la Nacin y de las unidades e auditora Interna. Depende en forma directa de la Presidencia de la Nacin. El control que realiza abarca los aspectos presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestin, fundados en criterios de economa, eficiencia y eficacia. 2) Auditora General de la Nacin: es la encargada de elaborar los dictmenes sobre los que el Poder Legislativo efectuara el examen y emitir la opinin sobre el desempeo y situacin general del sector. Es un organismo de asistencia del Congreso, pero son autonoma funcional, cuya presidencia debe proponer el partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores. Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditoria de toda la actividad de la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada debiendo intervenir en el trmite de aprobar o rechazar las cuentas de los fondos pblicos. 3) Defensor del pueblo: rgano independiente, con plena autonoma funcional y al que ninguna autoridad puede darle instrucciones. Controla el ejercicio de las funciones administrativas y adems ejerce la defensa y proteccin de las Derechos Humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en la CN y las leyes en contra de actos u omisiones de la Administracin Pblica. Se trata de un control externo. Es nombrado por el congreso, con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada Cmara, durante 5 aos, pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez y goza de los privilegios e inmunidades de los legisladores. 4) Ministerio Pblico: rgano que goza de rango constitucional, autonoma funcional y autarqua financiera, pero con actuacin en el mbito del Poder Judicial. Ejerce el control de legalidad y de los intereses generales de la sociedad, promoviendo las acciones, ejerciendo la defensa e instruyendo las investigaciones administrativas que fuera menester ante el PJ. Est integrado por tres rganos: - Ministerio Pblico: se integra por el Procurador General de la Nacin (dictamina sobre cuestiones de competencias en las causas que se tramitan antes la CSJN) y los Fiscales de la Procuracin General de

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la Nacin (su tarea vara segn los Tribunales ante los cuales acten, pero la funcin genrica es la de promover e instar la accin pblica en todos los casos en que as disponga el orden jurdico). - Ministerio pblico de Defensa: ejerce en el mbito de la Justicia Federal la defensa de las personas incapacitadas de hecho (inhabilitados, menores, etc.), completando la personera. Asume la defensa de los pobres y ausentes, como el patrocinio y la asistencia tcnica, como el patrocinio y la asistencia tcnica ante los organismos internacionales. - La Fiscala de Investigaciones Administrativas: promueve la investigacin de la conducta administrativa de los agentes, por su solo impulso, sin necesidad de que otra autoridad estatal lo disponga, y de efectuar toda las investigaciones en toda institucin que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal y denunciar ante la justicia competente los hechos que a raz de la investigacin sea considerados delitos. El Procurador General y el Defensor General son designados por el PE con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes y los dems miembros mediante una terna propuesta por el Procurador o Defensor al PE que elegir uno y para su designacin requerir el acuerdo del Senado por mayora simple de los miembros presentes. Gozan de estabilidad mientras dure su buna conducta hasta los 75aos, pudiendo ser reelegidos por un periodo de 5 aos, renovable indefinidamente con acuerdo del Senado. 5) La procuracin del Tesoro de la Nacin: tiene a su cargo el asesoramiento del PE y la representacin y defensa del Estado en juicio. Depende del Ministerio de Justicia y es el encargado de la Direccin General de Cuerpos de Abogados del Estado, para ello imparte instrucciones generales o especiales. rganos de control a nivel provincial: 1) Tribunal de cuentas: fiscaliza la gestin financiera de la AP centralizada, descentralizadas y la haciendas denominadas paraestatales. El control puede ser previo o posterior. En el caso de la provincia de Crdoba es previo, y ningn gasto o inversin puede realizarse sin dicho control. Realiza tambin juicios de cuentas con la finalidad de aprobar o desaprobar las rendiciones efectuadas por los responsables de los tres poderes, y el juicio administrativo de responsabilidad, por el cual se determinan los ilcitos o irregularidades cometidos por los agentes pblicos con la aplicacin de sanciones por los hechos, actos u omisiones que lesionen la hacienda pblica. 2) Contadura General: lleva un registro sinttico de las operaciones econmicas de la AP, ejerce el control interno, de orientacin y advertencia, de la hacienda pblica y prepara la cuenta general del ejercicio, interviene en las entradas y las salidas de la tesorera y en la emisin y distribucin de los valores fiscales. 3) Tesorera General: tiene la funcin de pagar, mediante el libramiento de las rdenes de pago respectivas por las erogaciones que la AP dispone. 4) Fiscala de Estado: cumple la doble funcin de asesoramiento jurdico del PE y a su vez la de control. Se le adjudica legitimacin procesal para ejercer la accin contencioso-administrativa pertinente, constituyndose en parte para impugnar los actos que considere ilegtimos. Los entes reguladores: ver pg. 30.

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