República de Colombia

Compendio de doctrina y jurisprudencia de
Competencia Desleal

Industria y Comercio

SUPERINTENDENCIA

ISBN 958-97735-3-2 Corrección: Superintendencia de Industria y Comercio Diseño e Impresión: Imprenta Nacional de Colombia Bogotá, D. C., Marzo de 2006

SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO Jairo Rubio Escobar

SUPERINTENDENTES DELEGADOS Giancarlo Marcenaro Jiménez Guillermo Jiménez Montiel Samuel Díaz Escandón

SECRETARIA GENERAL Claudia Rizo Illera

Presentación

L

as normas que reprimen la competencia desleal no son de época reciente. Ya en 1914, aunque circunscrita únicamente a los actos de confusión y de descrédito, aparece definida la competencia desleal como un comportamiento en el cual la mala fe era presupuesto para su tipificación. Con el paso de los años, la normatividad fue ampliando el espectro de conductas consideradas desleales, hasta llegar, con la ley 256 de 1996, a la enunciación de 12 conductas, al lado de una cláusula general de prohibición que señaló los elementos del acto de competencia desleal, con lo cual, quien entienda que alguien ha procedido de manera contraria a los principios éticos que deben regir las relaciones mercantiles, podrá iniciar la respectiva acción. Tales esfuerzos normativos no se reflejaron, sin embargo, en las delaciones que por tal motivo se efectuaban ante los jueces, quienes hasta el año 1998 tuvieron, de manera exclusiva la competencia para avocar tales procesos. Fue solo a partir de la ley 446 de 1998 mediante la cual se invistió a la Superintendencia de Industria y Comercio de facultades jurisdiccionales para adelantar, al igual que los jueces pero a prevención de éstos, los procesos de competencia desleal, cuando los avances legislativos en esta materia tuvieron eco, todo lo cual se reflejó en un evidente incremento en el universo de las denuncias. Sin perjuicio de los escollos, hoy por fortuna superados, a los que se enfrentó la SIC en la aplicación de la normatividad, –pues antes de la Ley 962 de 2005, con fundamento en expresos mandatos legales, se vio avocada a mirar con el prisma del derecho administrativo, la litis entre particulares–, se ha ido desarrollando en torno a la competencia desleal una doctrina cuyo conocimiento permitirá caminar con pasos más certeros a quienes tengan en sus manos la responsabilidad de adelantar los procesos en esta materia y facilitará, igualmente, la comprensión para los actores en el comercio de los límites que a sus actos les impone la buena fe. He querido, en consecuencia, contribuir con la comunidad jurídica y con quienes actúan en el comercio, entregando el resultado de un primer esfuerzo de compilación que revela con nitidez las actuales posiciones de la SIC en los distintos aspectos sustanciales y procedimentales de la competencia desleal.

Jairo Rubio Escobar Superintendente de Industria y Comercio

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ÍNDICE
Índice
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ÍNDICE TEMÁTICO
• ACCIÓN COMPETENCIA DESLEAL Y ACCIÓN POR INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL NO SON EXCLUYENTES Resolución No. 509 enero 23 de 2004 Auto No. 02477 noviembre 4 de 2003 11 14

• ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL PREVENTIVA O DE PROHIBICIÓN / Presupuestos /
riesgo de confusión / concepto de buena fe. Sentencia 0004 de octubre 20 de 2005 14

• ACTOS DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL
Sentencia No. 005 del 30 de noviembre de 2005. 16

• ADQUISICIÓN DE UNA VENTAJA COMPETITIVA
Auto No. 04422 septiembre 23 de 2005 17

• ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN (el acto de competencia y finalidad
concurrencial) Auto No. 3777 octubre 20 de 2004 El acto de competencia, como requisito para que exista competencia desleal 18 18

• ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO/ NECESIDAD DE COMPROBAR LOS ELEMENTOS
QUE CONFORMAN LAS AFIRMACIONES DE LA DEMANDA PARA PROCEDER AL ANÁLISIS DE LEALTAD O DESLEALTAD DE UNA CONDUCTA/ ACTOS DE CONFUSIÓN, IMITACIÓN, EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA, PROHIBICIÓN GENERAL Y DESVIACIÓN DE CLIENTELA Sentencia 009 de diciembre de 2005 22

• CARGA DE LA PRUEBA DE AFIRMACIONES DEFINIDAS LE CORRESPONDE AL
ACCIONANTE Resolución 5321 marzo 23 de 2004 26

• CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – PROCESOS DE COMPETENCIA
DESLEAL Auto No. 4043 del 30 de agosto de 2005 27

• CONDUCTAS DESLEALES RELACIONADAS CON INFRACCIÓN A DERECHOS DE PROPIEDAD
INDUSTRIAL Sentencia No. 0001 agosto 19 de 2005 27 30

• RESOLUCIÓN No. 10030 MAYO 10 DE 2004 “... Actos de confusión”

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• CONDUCTAS DESLEALES RELACIONADAS CON LA PUBLICIDAD
Por publicidad engañosa Resolución No. 32749 diciembre 29 de 2004 Por lanzamiento de producto Resolución No. 00045 Enero 14 de 2004 Por uso de imagen artística Resolución No. 5321 Marzo 23 de 2004 Resolución No. 4987 Marzo 9 de 2004 Comparación. Cuando la comparación es permitida Resolución No. 32749 Diciembre 29 de 2004 Campañas publicitarias de expectativa Resolución No. 16158 Julio 19 de 2004 Resolución No. 5321 Marzo 23 de 2004 106 110 100 74 81 70 40

• CRITERIOS DE CONFUNDIBILIDAD EN CASOS DE COMPETENCIA DESLEAL / VALOR
PROBATORIO DE ESTUDIOS DE CONFUNDIBILIDAD. Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2000. 112 114 114 115 118 121 121

• DILIGENCIAS PRELIMINARES DE COMPROBACIÓN
Auto No. 420 Febrero 15 de 2005 Auto No. 4815 Diciembre 24 de 2004 Resolución No 26582 Octubre 26 de 2004

• ENGAÑO COMPETENCIA DESLEAL /SUPUESTO DE HECHO/ CONSECUENCIAS
Resolución No. 17710 Julio 27 de 2005

• EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL
Resolución No. 14463 Junio 23 de 2005 Prescripción en materia de competencia desleal Resolución No. 10529 del 18 de mayo de 2005 Prescripción en materia de competencia desleal Resolución No. 25468 del 15 de octubre de 2004 123 123 122

• INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS
En el trámite no se puede debatir nuevamente el fondo del asunto Resolución No. 547 Enero 21 de 2005 El good will como factor de indemnización debe probarse afectado Auto No. 3449 Agosto 2 de 2005 124 124 124 124

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• LEGITIMACIÓN
Legitimación activa de la acción Resolución No. 10875 Mayo 18 de 2005 Resolución No. 509 Enero 23 de 2004 Auto 1635 del 11 de mayo del 2005 Sentencia 008 del 20 de diciembre del 2005 Legitimación pasiva de la acción Resolución 29192 Noviembre 29 de 2004 Asociaciones de vendedores ambulantes Resolución No. 25429 Octubre 14 de 2004 133 136 136 127 127 129 132 132

• MEDIDAS CAUTELARES
Legitimación para su solicitud Auto No. 2810 Julio 1º de 2005 Resolución No. 16158 Julio 19 de 2004 Auto No. 389 Febrero 13 de 2004 141 141 145 146

• PROCEDENCIA
Para su decreto se necesita probar la realización de un acto de competencia desleal o de su inminencia Auto No. 3636 Agosto 11 de 2005 Auto No. 4075 Noviembre 8 de 2004 Auto No. 2761 Agosto 4 de 2004 Resolución No. 16158 Julio 19 de 2004 Resolución No. 15445 Junio 30 de 2004 Auto No. 1425 Abril 23 de 2004 Auto No. 3149 Diciembre 24 de 2003 Auto No. 2477 Noviembre 4 de 2003 Prueba sumaria y suficiente de la deslealtad Auto No. 3149 Diciembre 24 de 2003 Aplicación del Art. 678 del C.P.C para la constitución de cauciones Resolución No. 975 Enero 22 de 2003 No es posible tener como prueba de la existencia del acto las aportadas en el recurso de reposición contra el acto que niega las medidas cautelares Resolución No. 25481 Octubre 15 de 2004 178 177 176 148 148 153 155 162 164 169 172 174

• COMPROBACIÓN DE REALIZACIÓN O INMINENCIA DE ACTOS DE CONFUSIÓN RESPECTO
DE UN NOMBRE COMERCIAL Y DE UNA MARCA REGISTRADA Auto No. 4420 del 23 de Septiembre de 2005. 180

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• DECISIÓN DE UNA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES NO CONSTITUYE
PREJUZGAMIENTO DEL FONDO DEL ASUNTO A DEBATIR EN LA DEMANDA PRINCIPAL. Auto No 05046 del 27 de octubre de 2000. 182

• MEDIDAS CAUTELARES / COMPROBACIÓN DE LA REALIZACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL O DE SU INMINENCIA. Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2005 183

• DECISIÓN DE UNA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES NO CONSTITUYE
PREJUZGAMIENTO DEL FONDO DEL ASUNTO A DEBATIR EN LA DEMANDA PRINCIPAL. Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2005. 184

• OPORTUNIDAD PARA PROBAR LAS CAUTELAS/ CARÁCTER PRECLUSIVO DE LAS ETAPAS
DEL PROCEDIMIENTO. Auto 03417 de septiembre de 2004 185

• NOCIÓN LEALTAD
Sentencia No. 0001 agosto 19 de 2005 186

• PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN EN LOS TRÁMITES JURISDICCIONALES
POR COMPETENCIA DESLEAL ANTE LA SIC. Auto 02812 del 11 de agosto de 2004. 189

• PRECEDENTE JUDICIAL. OBLIGATORIEDAD DE LOS FALLOS DE TUTELA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL, ANTES DE LA SENTENCIA C-415-02, POR LA CUAL SE ACLARA EL DERECHO A INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN EN LOS CASOS DE COMPETENCIA DESLEAL JURISDICCIONAL. Auto 02812 del 11 de agosto de 2004. 189

• PRINCIPIO DE BUENA FE / USO DE PALABRAS GENÉRICAs
Resolución No. 17710 Julio 27 de 2005 191

• SANAS COSTUMBRES MERCANTILES Y USOS HONESTOS
Resolución No. 32749 Diciembre 29 de 2004 192

• VIOLACIÓN DE SECRETO POR UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN CONOCIDA POR EX
TRABAJADORES / REQUISITOS PARA QUE EXISTA VIOLACIÓN DE SECRETOS Resolución 31714 del 19 de noviembre de 2003 194

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Compendio de Competencia Desleal

Competencia Desleal

ACCIÓN COMPETENCIA DESLEAL Y ACCIÓN POR INFRACCIÓN A LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL NO SON EXCLUYENTES Resolución No. 509 enero 23 de 2004
“... La acción de competencia desleal, frente a la acción por infracción a los derechos de propiedad industrial. Tal y como se deriva de los hechos que se debaten en este proceso y se ratifica con las pretensiones y alegatos presentados por la actora, el asunto jurisdiccional que acá nos ocupa está centrado en determinar si la accionada, al utilizar como elemento de identificación el signo “Sonría” para los servicios odontológicos que ofrece en la ciudad de Popayán, incurrió en actos de competencia desleal en contra de la sociedad SONRÍA CLÍNICAS DENTALES DE COLOMBIA S.A. La anterior precisión tiene importancia, pues la determinación acerca del tipo de proceso que se adelanta incide directamente en la jurisdicción y competencia con que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer y decidir el presente asunto. Como es sabido, la Ley 446 de 1998, en desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política, facultó a la Superintendencia de Industria y Comercio para que conociera jurisdiccionalmente de los procesos que por competencia desleal sean puestos a su consideración, siendo esta una facultad excepcional, que por tal razón es de interpretación restrictiva y, por ende, no puede extenderse a asuntos no previstos en la propia ley habilitante. Así las cosas, habiendo sido limitadas por el legislador la jurisdicción y competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer en facultades jurisdiccionales de asuntos relacionados con competencia desleal, este Despacho no puede entrar a actuar como juez en conflictos vinculados con propiedad industrial, pues como se desprende de lo expuesto, carece de jurisdicción y competencia en asuntos de tal naturaleza. Bajo esta perspectiva, analizando los hechos objeto del presente proceso y las pretensiones planteadas por la actora bajo los lineamientos fijados por la honorable Corte Suprema de Justicia - Sala Civil en su jurisprudencia, se tiene que la actora acudió ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para que esta Entidad se pronuncie acerca de si el accionado infringió los artículos 8 y 10 de la Ley 256 de 1996 y que derivado de ello, le “ordene al señor

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EDILBERTO MELO el retiro inmediato del aviso marcado con la enseña comercial SONRÍA que aparece en la puerta principal de su establecimiento ubicado en la calle 8 No. 9-72 de la ciudad de Popayán”, como consecuencia del presunto uso indebido de la enseña comercial y de la marca “SONRÍA” cuya titularidad ostenta la accionante. Como se observa, el presente proceso corresponde a una acción de competencia desleal, cuyas pretensiones consisten en la declaratoria de deslealtad de la conducta y la remoción de los efectos producidos por el acto cuestionado, razón por la cual la decisión que acá se adopta corresponde a una providencia enmarcada por su materia bajo las normas y la acción de competencia desleal, y no por las acciones de propiedad industrial, sobre las cuales, se repite, esta Superintendencia carece de jurisdicción y competencia. Debido a lo anterior, resulta oportuno y pertinente establecer desde ya las diferencias existentes entre las acciones por competencia desleal y las acciones derivadas de infracciones a los derechos de propiedad industrial, pues si bien entre ambas pueden presentarse factores comunes, y en casos concretos pueden tener como fuente hechos similares, no por ello deben confundirse, pues corresponden a acciones distintas, que responden a diferentes sustentos legales e intereses jurídicos. A fin de abordar el estudio arriba propuesto, es de recordar que durante varios años la doctrina y la jurisprudencia nacionales sostuvieron la improcedencia de iniciar acciones por competencia desleal, cuando quiera que una acción derivada de la propiedad industrial fuera procedente. En tal sentido, se argumentaba, entre otras cosas, que la competencia desleal constituía un derecho subsidiario al de propiedad industrial, por lo cual se debía preferir el primero; que siendo las normas sobre propiedad industrial una regulación especial, esta primaba sobre las normas generales de la competencia desleal; y que estando regulada la propiedad industrial en normas supranacionales, la regulación nacional de competencia desleal que abarcara posibles casos vinculados con derechos de propiedad industrial, se entendía suspendida. Hoy en día esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que “la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles” ( Aclaraciones originales). Esta posición resulta acorde con el artículo 1° de la Ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente de que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores. En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos un desequilibrio que sólo se rompería si los competidores leales se vieran obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable, generándose un caos total en el mercado y exponiendo al consumidor a las consecuencias nefastas que tal realidad comercial traería.

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En este orden de ideas, el bien jurídico y el valor supremo que tutela la Ley 256 de 1996 es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamento se encuentra contenida en el inciso primero del artículo 7° de la propia regulación y en los desarrollos que de dicho inciso se hace en las normas subsiguientes del capítulo segundo de la Ley 256 de 1996. En consecuencia, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos en que se presente una eventual infracción a los derechos de propiedad industrial dicha infracción conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal pues, como se dijo, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto de competencia desleal. En tal sentido y como lo afirmó el honorable Tribunal Superior en la providencia arriba citada, a través de un proceso por competencia desleal “resulta viable y procedente que se investigue hasta qué punto, la colocación del símbolo que caracteriza la marca [de un competidor o tercero se agrega]... representa un acto de engaño, confusión o desorganización con capacidad de incidir de manera efectiva en la esfera de los consumidores de ese sector de la economía”, siendo claros que el objeto del mismo no es resolver sobre la infracción a otro régimen, sino la de declarar fundadas o infundadas unas pretensiones a la luz de las normas sobre competencia desleal. Por lo expuesto, el Despacho no comparte la apreciación de la actora, en el sentido de afirmar que al no procederse a considerar automáticamente las supuestas infracciones a sus derechos marcarios como actos de competencia desleal, se esté “restringiendo la aplicación y el cumplimiento de la ley 256 de 1996 y de la acción de competencia desleal vinculada a la propiedad industrial”. De tomarse como cierta la afirmación de la actora, se estaría desconociendo la existencia de acciones jurisdiccionales específicas para la protección de los derechos de propiedad industrial, como son las previstas por el Título XV de la Decisión 486 del Comunidad Andina de Naciones, y la existencia de acciones jurisdiccionales específicas para la represión de los actos de competencia desleal, como son las previstas por el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 y el Título XVI Capítulo 111 de la propia Decisión 486. Si lo que pretendía la actora con la acción impetrada era impedir que el señor Melo Malte siguiera incurriendo en la supuesta violación del artículo 154 de la Decisión 486, ha debido acudir a las acciones naturales de la propiedad industrial ante los jueces de la República competentes, y no a una acción por competencia desleal, como la que entabló la accionante. Ahora bien, dado que lo solicitado por la actora fue la declaratoria de pretensiones propias de la acción de competencia desleal y que la actora basó su acción en la supuesta trasgresión de los artículos 8 y 10 de la ley 256 de 1996, corresponde a este Despacho pronunciarse acerca de si los actos demandados constituyen o no conductas de competencia desleal a la luz de las normas que regulan dicha institución, y no, como ahora lo pretende la accionante, si dichos actos constituyen infracciones al régimen de los signos distintivos pues, como se ha dicho, la acción de competencia desleal evalúa la lealtad de las conductas empleadas para competir, independientemente de que estas sean reprimidas por otras disposiciones. ...” Ver resolución..\Resolución No 509 de 2004.doc

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Auto No. 02477 Noviembre 4 de 2003
“... No se debe perder de vista que las medidas cautelares solicitadas forman parte de un proceso por competencia desleal, por lo cual resulta oportuno anotar que esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que “la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles» (Negrillas y aclaraciones originales). Esta posición resulta acorde con el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores. En consecuencia, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos una eventual infracción al régimen de propiedad industrial conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal pues, como se dijo, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto de competencia desleal. En tal sentido y como lo afirmó el honorable Tribunal Superior en la providencia arriba citada, a través de un proceso por competencia desleal “resulta viable y procedente que se investigue hasta qué punto, la colocación del símbolo que caracteriza la marca [de un competidor o tercero- se agrega] ... representa un acto de engaño, confusión o desorganización con capacidad de incidir de manera efectiva en la esfera de los consumidores de ese sector de la economía”, siendo claros que el objeto del mismo no es resolver sobre la infracción a otro régimen, sino la de declarar fundadas o infundadas unas pretensiones a la luz de las normas sobre competencia desleal. ...” Ver auto completo..\Auto No 02477 de 2003.doc

ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL PREVENTIVA O DE PROHIBICIÓN / Presupuestos / riesgo de confusión / concepto de buena fe
Sentencia 0004 de octubre 20 de 2005
“Señala el numeral segundo del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que “…[l]a persona que piense que puede resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno…”. Luego de examinar el texto de la norma en cuestión, se advierte que la finalidad perseguida con la acción preventiva o de prohibición en materia de competencia desleal, es evitar la realización de una conducta desleal, es decir, que aún no se ha configurado, o que esa conducta se prohíba en los casos en los que la conducta ya se realizó, pero aún no ha generado sus efectos nocivos.

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La acción preventiva difiere sustancialmente de la declarativa y de condena establecida en el numeral primero del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, pues la segunda tiene como finalidad declarar la ilegalidad de los actos realizados, ordenar al infractor remover los efectos producidos e indemnizar los perjuicios causados, mientras que la acción preventiva o de prohibición busca impedir que se realice la conducta o que se presenten sus efectos negativos en caso de haberse ejecutado la misma. (…) (…) Dentro del expediente aparece demostrado que la parte accionada constituyó una sociedad que incluyó en su razón social la expresión CARREFOUR, denominándola HIPERTIENDAS E HIPERMERCADOS CARREFOUR DE COLOMBIA LIMITADA (fl. 189), lo cual aunado a la fijación en el año 2003 de vallas en lugares visibles al público (fl. 195), en las cuales fue utilizado el nombre HIPERTIENDAS E HIPERMERCADOS CARREFOUR con idéntica representación gráfica a la utilizada por la sociedad CARREFOUR para identificar sus establecimientos de comercio, evidencia la intención de utilizar en el mercado la expresión Carrefour. (…) La no exigencia de la confusión, sino del riesgo de confusión y en general, la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que estas se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado. (…) Tal como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo “comercial”, por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. (…) En el caso bajo estudio, la conducta desplegada por la parte accionada se considera contraria a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues si bien la sociedad accionada no ejerce ni ha ejercido actividades comerciales en desarrollo de su objeto social, la intención clara que tiene de hacerlo incluyendo en su razón social una denominación ajena no guarda relación con los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan honestamente en el mercado. Así mismo, considera este Despacho que la creación de la sociedad HIPERTIENDAS E HIPERMERCADOS CARREFOUR DE COLOMBIA LIMITADA con una razón social similar a la de la multinacional francesa CARREFOUR, conociendo de antemano que esta se disponía a entrar al mercado colombiano1, es un acto de competencia desleal susceptible de desviar la clientela de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 256 de 1996, pues constituir dos sociedades con nombres que son reconocidos en el exterior y por una parte importante del mercado nacional, a sabiendas de que pretendían incursionar en el mercado colombiano, como en efecto lo hizo CARREFOUR y posteriormente pretender un pago por parte de las sociedades extranjeras por la cesión del nombre, constituye a todas luces un acto contrario a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial.” Ver toda la Sentencia...\Sentencia No 0004 de 2005.doc
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Declaración de parte Alfredo Insuasty Astorquiza, preguntas 33 y 34. Fotocopia Diario “El País” Cali, domingo 1 de diciembre de 1996 (Fl. 402).

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ACTOS DE INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL
Sentencia No. 005 del 30 de noviembre de 2005
“... Del análisis sustancial de los actos de inducción.
Se inicia el análisis de deslealtad a partir de los elementos que contempla esta conducta de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 256 de 1996, según el cual, “[s]e considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena solo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos”. El artículo en cita plantea tres hipótesis. La primera consistente en que un agente induce, entre otros, a trabajadores, proveedores o clientes de un competidor para que violen cláusulas del contrato que han firmado (con el competidor); la segunda hipótesis se presenta cuando el agente induce a la terminación regular de un contrato celebrado y la tercera hipótesis se presenta cuando el agente en su propio beneficio o en beneficio de un tercero se aprovecha de una infracción contractual ajena. En las dos primeras hipótesis, la inducción2 como elemento básico, se refiere a un estímulo voluntario por parte de un agente con el ánimo de irrumpir en la esfera de las relaciones contractuales en las que no es parte y provocar en el primer evento, la inobservancia de las obligaciones que otros han convenido a través de un contrato, y en el segundo, la ruptura normal de la relación contractual existente entre dos personas, es decir, la ruptura regular, a la luz de las cláusulas del contrato. Por lo anterior, si el acto que se arguye que indujo no se realiza de manera consciente o premeditada, si el agente no tiene este propósito o si el agente despliega una disuasión inconsciente, de presentarse una infracción a un deber contractual o la terminación regular del contrato, estos resultados no corresponderán a los elementos de la norma o no tendrán relación causa-efecto con la acción desplegada por el agente. En cuanto a la tercera hipótesis, el elemento primordial, a diferencia de los dos supuestos anteriores, no consiste en el hecho de que el agente realice una acción encaminada a interferir en las relaciones contractuales, sino que simplemente se aprovecha en su propio beneficio en beneficio de un tercero de una infracción contractual en la cual no ha participado. Obsérvese a la luz del artículo en estudio que cuando se presentan la segunda y la tercera hipótesis, esto es, las relativas a la inducción a la terminación regular de un contrato celebrado o el aprovechamiento de una infracción contractual ajena, la norma se hace más contundente y exige para su verificación que adicionalmente, estas dos actuaciones tengan como fin la expansión de un sector industrial o empresarial, lo cual podría asimilarse a la expectativa de generar razonadamente una ventaja económica en un sector específico, o vayan acompañadas, entre otras, de circunstancias tales como el engaño o la intención de eliminar a un competidor del mercado.

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DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Inducir: “(Del lat. inducĕre). Tr. Instigar, persuadir, mover a alguien.”

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Compendio de Competencia Desleal

En este orden de ideas, se tiene que el control de deslealtad valora exclusivamente la acción desplegada por quien induce con un propósito definido o la acción desplegada por quien se aprovecha en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena y el modo como la acción se despliega…” Ver sentencia completa..\Sentencia No 0005 de 2005.doc

ADQUISICIÓN DE UNA VENTAJA COMPETITIVA
Auto No. 04422 septiembre 23 de 2005
“(…) La competencia desleal no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la adquisición de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado, como consecuencia de la violación de una norma jurídica. En el presente caso, la ventaja competitiva se refleja en una disminución de costos o el acceso privilegiado de quien obtiene la ventaja frente a los demás participantes en el mercado, quienes cumpliendo cabalmente la ley, se enfrentan a costos significativamente superiores que le impiden competir con el infractor en igualdad de condiciones. ( …) Para el Despacho es claro que la violación de las normas en mención por parte de la accionada le ha permitido a Telemando S.A. obtener una ventaja competitiva significativa en el mercado respecto a los operadores de larga distancia internacional, si se tiene en cuenta lo siguiente: La sociedad Grupo Telemando S.A. no tiene licencia para concurrir en el mercado de las telecomunicaciones, ya sean de servicios básicos o de servicios de valor agregado. Sin embargo, la sociedad citada opera en el mercado sin licencia y ofrece a operadores extranjeros el enrutamiento de las llamadas entrantes a Colombia, mediante líneas locales pertenecientes a operadores habilitados para tal actividad, cuando estas llamadas deberían entrar por las redes de los operadores de larga distancia internacional que fueron autorizados para explotar dicho servicio en Colombia. La ventaja al realizar reoriginamiento de llamadas por parte del Grupo Telemando S.A. se materializa en varios aspectos, a saber: 1. No pagar la licencia para la prestación de TPBCLDI. (US$150.000.000). Decreto 3045 de 1997 “Por medio del cual se establece la forma de pago de la licencia de cobrarse a los nuevos operadores del servicio de TPBCLD.” No pagar al Fondo de comunicaciones una suma mensual sobre las utilidades devengadas mensualmente. (5% de sus ingresos brutos). Decreto 2542 del 16 de octubre de 1997. No constituir una póliza de garantía de cumplimiento. (La prima de esta póliza tiene un valor de US$405.000). Resolución No. 000568 del 4 de marzo de 1998. No formar una sociedad con la estructura o la forma como es exigida por la ley para poder aspirar a tener dicha licencia. No tener la obligación de estructurar redes para realizar sus operaciones de telecomunicaciones, y el deber de hacer la correspondiente interconexión de las mismas. No cancela ningún cargo o porcentaje a las autoridades de comunicaciones, especialmente al Ministerio de Comunicaciones – Fondo de Comunicaciones. (…)”

2. 3. 4. 5.

6.

Ver Auto Completo..\Auto No 04422 de 2005.doc

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ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN
(el acto de competencia y finalidad concurrencial) Auto No. 3777 octubre 20 de 2004 “... El acto de competencia, como requisito para que exista competencia desleal.
Para que una conducta que despliega un participante en el mercado pueda ser considerada como constitutiva de competencia desleal, es indispensable que la misma reúna dos elementos fundamentales: I) Que se trate de un acto de competencia; y II) Que ese acto de competencia pueda ser calificado como desleal3. Así, si el acto es de competencia, pero no puede ser calificado como desleal, la conducta corresponderá a una estrategia competitiva lícita, que posiblemente genere como resultado una atracción de clientela válida hacia el participante en el mercado que la despliega. En igual sentido, también es posible que esa estrategia de mercado, que por las circunstancias de modo en que se realiza no es calificable como desleal, genere una eventual disminución en las ventas y utilidades de los competidores, quienes ven desplazada o desviada su clientela hacia el competidor que ha realizado los actos competitivos, sin que tal actuación sea considerada como de competencia desleal, pues siendo un acto lícito en el comercio, el menoscabo patrimonial que sufre el competidor que se ve afectado por el mismo corresponderá a un resultado natural del proceso competitivo, equivalente al riesgo comercial que implica participar en la competencia que se vive en el mercado. Ahora bien, si el acto o la conducta que se cuestiona es calificable como desleal, pero no corresponde a un acto de competencia, tal conducta será reprimible por medio de otras figuras jurídicas, como por ejemplo a través de las derivadas de la responsabilidad civil (extracontractual o contractual), pero no a través de las normas sobre competencia desleal, pues si bien la competencia desleal ha sido tradicionalmente concebida como una especie perteneciente al género de la responsabilidad civil, precisamente el hecho de ser una especie perteneciente a dicho género hace que la competencia desleal contenga elementos y particularidades que la diferencian de otras figuras pertenecientes a ese mismo género. En el

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La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en este mismo sentido de tiempo atrás, estudiando casos sobre competencia desleal bajo la vigencia de los derogados artículos 75 a 77 del Código de Comercio, al igual que bajo la Ley 256 de 1996. Es de anotar que en varios de los casos analizado por los tribunales, se hacía referencia a una exigencia adicional, consistente en que las partes fueran comerciantes, requisito que desapareció con la expedición de la ley 256 de 1996, cuyo artículo 3º determina que dicha ley “se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.” En consecuencia, hoy en día se requiere que quien realiza la conducta y quien la padece participen en el mercado, independientemente de que sean o no comerciantes, admitiéndose la posibilidad de que existan participantes en el mercado que, a pesar de su participación en este, no son comerciantes. Dentro de los fallos proferidos y que hacen relación a la exigencia de que la conducta de competencia desleal corresponda a: I) un acto de competencia; y II) que dicho acto sea calificable como desleal, se encuentran las siguientes: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, M.P. Dr. César Julio Valencia Copete. 9 de marzo de 1994. Proceso de Epsilón Editores Ltda. contra RCN y otros. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, Santafé de Bogotá D.C., veinticinco de agosto de dos mil, Ref: competencia desleal de Lexco S.A. vs. Datacol S.A. 0364, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Eduardo Ferreira Varcas, Discutido y aprobado en Sala de 10 de mayo de 2000.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, Bogotá, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, 4 de mayo de 2004.

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caso de la figura que se estudia, una de las particularidades fundamentales y que caracteriza a la competencia desleal es el hecho de que la conducta que se estudie en un caso particular corresponda a un acto de competencia, pues si este elemento no se presenta, hará falta uno de los elementos fundamentales que caracterizan la especie. La noción de “acto de competencia” en la figura jurídica de la competencia desleal fue expuesta por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1986, al analizar la exequibilidad de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio. Al respecto dijo la Corte Suprema: “El desarrollo de las actividades comerciales en una economía de mercado supone necesariamente la competencia entre empresarios con el propósito de obtener la preferencia de la clientela en relación con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan. “La competencia, esto es, la oposición de fuerzas entre dos o más rivales entre sí que aspiran a obtener algo, tiene su significado propio en el campo de las relaciones mercantiles, pues aquello que se busca obtener no se consigue como fruto de un esfuerzo momentáneo, sino como resultado de un proceso en el que influyen factores de muy diversa índole, tales como el prestigio comercial, la calidad de los productos o servicios ofrecidos, los antecedentes personales y profesionales del empresario, las condiciones de precios y de plazos, la propaganda y el lugar de ubicación de los establecimientos de comercio. “Considerada objetivamente, la competencia debe significar una emulación entre comerciantes tendiente a la conquista del mercado con base en un principio según el cual logrará en mayor grado esa conquista el competidor que alcance la mejor combinación de los distintos elementos que puedan influir en la decisión de la clientela.” 4 Esta noción de competencia, la cual ha sido citada constantemente por los tribunales en los casos de competencia desleal que conocen5, pone de presente que la competencia implica una “oposición de fuerzas entre dos o más rivales” en el mercado por conquistar un objetivo común, cual es “la preferencia de la clientela en relación con los productos que fabrican o comercializan, o respecto de los servicios que prestan “. De esta forma, la competencia se traduce en una lucha entre participantes en un mercado, cuyo objetivo final es el de captar una clientela actual o potencial. Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto, para que un acto pueda ser constitutivo de competencia desleal, es preciso que el mismo corresponda a un acto de competencia, esto

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Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. M.P. Dr. Hernando Gómez Otálora. Bogotá, D.E., 10 de julio de 1986. Al respecto se pueden encontrar, entre otras, las siguientes providencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, Magistrado Ponente: NICOLÁS BECHARA SIMANCAS, Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), Ref: Expediente No. 3939. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. M.P. Dr.: Manuel Ardila Velásquez. Bogotá D. C., 9 de abril de 2002. Ref: Expediente No. 6869. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, Sala Civil de Decisión, Bogotá, M.P. Édgar Carlos Sanabria Melo, 2 de septiembre de 2003. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, Sala Civil de Decisión, Bogotá, M.P. Édgar Carlos Sanabria Melo, Ref. 01-3364, 7 de octubre del 2003. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, Sala Civil de Decisión, Bogotá, M.P. Édgar Carlos Sanabria Melo, 5 de agosto de 2003. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, Sala Civil de Decisión, Bogotá, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas, 4 de mayo de 2004. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL, Sala Civil de Decisión, Bogotá, M.P. María Teresa Plazas Alvarado, Rad: 11001319900120027271 01, 17 de febrero del 2004.

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es, que la conducta que se demande sea realizada con la intención de disputar una clientela actual o potencial y que dicho acto o conducta sea calificable como desleal, según los criterios que para tal calificación establecen las normas jurídicas. En la ley 256 de 1996, la exigencia de que el acto que se demanda sea un acto de competencia y que el mismo sea calificable como desleal se encuentra establecida principalmente en el artículo 2º de la mencionada ley. En tal sentido, la norma citada dispone lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito objetivo de aplicación. Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” De acuerdo con la norma transcrita, para que los comportamientos que la ley prevé como desleales sean considerados como de competencia desleal, es necesario que los mismos se realicen en el mercado y que dicha realización sea efectuada con fines concurrenciales. Un comportamiento se realiza en el mercado cuando el mismo está dotado de trascendencia externa6, es decir, cuando dicho comportamiento es susceptible de producir un efecto en el ámbito competitivo del mercado en el que se realiza. Adicionalmente, no es suficiente con que el acto se realice en el mercado, sino que es necesario que tal realización sea efectuada con fines concurrenciales. La ley 256 de 1996 no trae una definición de qué son los fines concurrenciales. Sin embargo, la norma presume que la finalidad concurrencial se presenta cuando el acto, “por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” Siendo esta una presunción legal y por tal razón desvirtuable, la misma no puede ser tomada ni asumida como una definición, pues para que lo fuera, debería abarcar todo el definido y nada más que el definido, situación que en las presunciones no se presenta, toda vez que precisamente por ser desvirtuables, es posible que los supuestos que prevé la norma se cumplan y que a pesar de ello el acto presumido no se presente, pues el demandado tiene la posibilidad de demostrar que, si bien el hecho base existe, el hecho presumido no existe. Teniendo como fundamento lo acá expuesto y partiendo de la base que la realización en el mercado de un acto que objetivamente es idóneo para mantener o aumentar la clientela de quien lo realiza o de un tercero, no conduce forzosamente a que en todos los casos en que tales supuestos se presenten el acto sea efectuado con fines concurrenciales, se hace necesario establecer una noción de fines concurrenciales que abarque todos los casos en los que estos se presenten y que permita excluir aquellos en los que no se presenta. En tal sentido, se tiene que la noción de finalidad concurrencial está compuesta por dos elementos, los cuales se reflejan perfectamente en la expresión misma: Finalidad y concurrencial. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española7, finalidad significa el “[f]in con que o por que se hace una cosa” y a su vez fin, significa “[c]on objeto de; para”. Por su parte, el término concurrencial implica “tomar parte”, en este caso en el mercado, lo
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Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 67/94 – Senado. Gaceta del Congreso del 9 de septiembre de 1994. Pg. 4. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera Edición, Tomo I. Espasa. Madrid. 1992. Pg. 970.

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cual dentro del contexto de la ley de competencia desleal, implica participar en el mercado disputando una clientela, o en otras palabras, compitiendo en el mismo por captar el favor de los clientes. Así las cosas, uniendo los significados que tienen los dos términos que componen la noción de finalidad concurrencial, se tiene que para que esta se presente es necesario que la conducta que se realice en el mercado se efectúe con el objeto de concurrir a él, o como lo dijo la Corte Suprema de Justicia y lo han reiterado constantemente los tribunales, con la intención de disputar una clientela. Como consecuencia de lo expuesto, para que una conducta que se demanda sea constitutiva de competencia desleal, es necesario que la misma corresponda a un acto de competencia, es decir, a un acto que se realiza en el mercado con la intención de disputar la clientela de quien lo realiza o de un tercero y que el mismo sea calificable como desleal, pues de faltar el primer elemento arriba citado, el acto, a pesar de que sea desleal, no podrá ser reprimido por las normas sobre competencia desleal por no ser un acto de competencia, y de faltar el segundo elemento, será un acto lícito de competencia o de disputa por la clientela. El caso concreto. En el presente trámite, la parte accionada es el laboratorio farmacéutico SCHERING COLOMBIANA S.A., a quien se acusa de haber incurrido en actos de competencia desleal al haber cancelado o incumplido un contrato celebrado con la parte actora para el suministro de unos muebles y una dotación física de sus instalaciones y por haber contratado posteriormente la elaboración de los muebles con un tercero que había sido empleado de la accionante, siguiendo los proyectos y diseños que la actora había suministrado. De acuerdo con lo señalado por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, para que procedan las medidas cautelares es necesario que se encuentre comprobada la realización o la inminencia del acto de competencia desleal, lo cual implica, para efectos de la decisión de medidas cautelares, que el fallador cuente con pruebas suficientes, vale decir, aptas para llevarlo con un buen grado de certeza a concluir, que se ha presentado o que se puede presentar un acto de competencia desleal.8 De los hechos narrados por el actor, así como de las pruebas obrantes en el expediente, no es posible concluir, con la certeza necesaria para llevar al juzgador con un buen grado de convicción, que la accionada haya realizado actos de competencia y, en consecuencia, menos aun que sean actos de competencia desleal, pues si algo se puede concluir a esta altura del proceso, es que los actos que se atribuyen a la sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A. no corresponden a conductas calificables como actos de competencia. En efecto, de la simple narración de los hechos que hace la actora, se desprende que esta se duele del hecho de que su contraparte haya cancelado unos pedidos vinculados a un contrato que la accionada había celebrado con la actora para proveer el mobiliario de sus propias instalaciones y que posteriormente hubiera contratado a un ex empleado de la actora, para que suministrara dicho mobiliario. Como se observa, quien a este proceso fue vinculado por la actora como accionado no ha realizado actos de competencia, pues mal puede pensarse que el hecho de comprar unos muebles para dotar las propias instalaciones sea un acto que la accionada estuviera realizando con la intención de disputar una clientela, cuando por el contrario, su acto fue el de comprar para sí misma unos bienes y no el de participar en el mercado disputando
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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, M.P. Dr. José Alfonso Isaza Dávila. 4 de noviembre de 2003. Exp. 1100131030321999200301.

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en este una clientela. Lo anterior se hace más evidente aun si se tiene en cuenta que en las relaciones sustanciales de que dan cuenta los hechos que narra el actor en su acción, SCHERING COLOMBIANA S.A. era el cliente, es decir, quien compraría los muebles al actor y que a la postre los adquirió de un tercero, de lo cual se desprende que sus actos no eran de disputa por una clientela, sino que por el contrario, dicha sociedad era el objeto de esa disputa entre quienes sí participan en el mercado luchando por el favor de los compradores o clientes de los bienes que fabrican. Por lo anterior y para efectos de la solicitud de medidas cautelares que se solicitan, al no existir a esta altura del proceso pruebas que lleven a este Despacho a concluir con un buen grado de certeza que la sociedad SCHERING COLOMBIANA S.A. realizó actos de competencia, requisito fundamental para que existan actos de competencia desleal, se hace forzoso denegar la solicitud presentada....” Ver auto completo..\Auto No 03777 de 2004.doc

ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO/ NECESIDAD DE COMPROBAR LOS ELEMENTOS QUE CONFORMAN LAS AFIRMACIONES DE LA DEMANDA PARA PROCEDER AL ANÁLISIS DE LEALTAD O DESLEALTAD DE UNA CONDUCTA/ ACTOS DE CONFUSIÓN, IMITACIÓN, EXPLOTACIÓN DE LA REPUTACIÓN AJENA, PROHIBICIÓN GENERAL Y DESVIACIÓN DE CLIENTELA
Sentencia 009 de diciembre de 2005
“ 4.2. Actos de confusión (…) Analizados los hechos anteriores, se concluye que los elementos necesarios que conforman las afirmaciones de la demandante no fueron probados, pues no se precisan circunstancias básicas que delimiten el marco de referencia para realizar un posterior análisis de deslealtad, tales como el cuándo, cómo y dónde las partes ofrecieron los productos en el mercado. De esta suerte, un análisis referente a la existencia de cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor no es posible, de allí que forzosamente se concluye que la demandada señora Blanca Cecilia Suárez de Aponte no incurrió en los actos de confusión descritos en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996”. (…) 4.3. Actos de Imitación (….) Conforme a lo expuesto, puede señalarse que en el contexto de la imitación sistemática que plantea la Ley de Competencia Desleal, esta no solo se presenta cuando se aprecia en la prestación o en la iniciativa mercantil un alto grado de similitud frente a las cualidades o características de la prestación o iniciativa que sirve de referente, sino también cuando la imitación, en vez de detenerse exclusivamente en tales características, se realiza con una intensidad o frecuencia marcada, que la hace, siempre y cuando se verifiquen los demás elementos que contiene la conducta, susceptible de ser reprimible por competencia desleal. Así pues, no cualquier imitación puede calificarse como desleal, pues no bastará que se realice el acto de imitación, sino que dicha imitación debe comportar algunos grados de perfeccionamiento o cierta intensidad, los cuales, como se señaló, sumados a la verificación de otras circunstancias, tales como que la imitación desplegada (exacta y minuciosa o sistemática) provoque adicionalmente confusión o aprovechamiento de la reputación ajena, o se encamine a obstaculizar la afirmación del competidor en el mercado, o exceda lo que según las circunstancias pueda reputarse como una respuesta natural del mercado, permitan concluir que en un caso determinado existe competencia desleal.

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En el caso concreto, el análisis del artículo 14 de la Ley 256 de 1996, como lo advierte la parte actora, está basado en los hechos descritos en la demanda, los cuales fueron abordados puntualmente al referirnos a los actos de confusión y sobre los que no fue posible, por carencia probatoria, precisar extremos temporales que definieran, principalmente, quién había salido primero al mercado con empaque o diseño y quién había procedido a su copia. En el caso de los actos de imitación no es menos cierto que la precisión de esos extremos temporales es imprescindible, porque si imitar consiste en la ejecución de una cosa a ejemplo y semejanza de otra9, se hace absolutamente necesario definir el sujeto que innovó o salió al mercado, por ejemplo, con diseño de un empaque y quién fue el sujeto imitador. No habiendo sido precisas las pruebas en torno a este aspecto, no es posible determinar si la imitación fue exacta y minuciosa o si, como lo indica la demandante, la misma fue servil o sistemática. Así pues, pierde interés para el fallador proseguir con el análisis subsiguiente de deslealtad que adicionalmente implica conforme a la explicación precedente (en el caso de la imitación sistemática aducida por la demandante) verificar que tal imitación corresponda a la realización sucesiva de imitaciones10 con algún tipo de relación entre sí, que esa sucesión de imitaciones esté dirigida a obstaculizar el desarrollo empresarial del competidor y, finalmente, que esas actuaciones excedan el comportamiento normal del mercado11. (…) 4.4. Explotación de la reputación ajena. El artículo 15 de la ley 256 de 1996 considera desleal (…) el aprovechamiento en beneficio, propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y similares.” Uno de los principios básicos que inspiran la legislación sobre competencia desleal consiste en que los participantes en el mercado se apoyen en su propio esfuerzo para captar una clientela y no en el esfuerzo que un competidor ha implementado. Así, la Ley 256 de 1996 establece en el inciso primero del artículo 15 el principio general según el cual se considera desleal que una persona se aproveche en beneficio propio o de un tercero de la reputación que otra persona se ha esforzado en generar para sí, y presume, en el inciso segundo, que tal aprovechamiento se presenta cuando se utilizan signos distintivos de terceros.

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Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera Edición. Madrid, 1992. El objeto de la imitación sistemática deben ser las iniciativas y prestaciones mercantiles que correspondan a uno o varios sectores de la actividad de la empresa y que sean novedosas, v. gr. sistemas de trabajo, técnicas de comercialización, estrategias de mercadeo, ideas con cierto grado de originalidad y métodos novedosos, etc. “En efecto, si las investigaciones efectuadas en el campo de la imitación obstruccionista han arrojado resultados desfavorables para las empresas de gran tamaño, no puede imponerse como presupuesto de la norma, en cuanto a los sujetos (activo y pasivo) que el primero es siempre una empresa de gran tamaño; y el segundo, una mediana o pequeña. Siempre será necesario efectuar el análisis riguroso de la situación fáctica, de las circunstancias que acompañan las conductas que configuran la imitación, a fin de poder establecer si tienen la fuerza obstaculizadora, pues no puede olvidarse que la imitación es libre; y sólo cuando “la estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculizar’ puede calificarse como desleal.” Delio Gómez Leyva. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica. Cámara de Comercio de Bogotá, p. 389.

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Como consecuencia de lo anterior, si la conducta cuestionada consiste en la utilización sin autorización de un signo distintivo ajeno, el accionante, quien deberá ser el titular del signo o un licenciatario del mismo, simplemente tendrá que probar que no autorizó al accionado para utilizar el signo, mientras que si el cuestionamiento proviene de actuaciones diferentes de la utilización de signos distintivos, el accionante deberá probar que tiene una reputación en el mercado y que el accionado aprovechó para sí esa reputación. Es de anotar que en el supuesto de utilización sin autorización de signos distintivos ajenos, la presunción que trae la norma es una presunción de hecho, por lo cual la misma es desvirtuable por el accionado, demostrando que sí contaba con autorización, que el signo que utilizó no es igual al del accionante, o que el mismo no goza de reputación, desvirtuando en este último caso el hecho presumido. Por otra parte, es importante tener en cuenta que pueden existir casos en que se incurre al mismo tiempo en aprovechamiento de la reputación ajena y en confusión, particularmente cuando se utilizan signos distintivos ajenos, y que también es posible que el aprovechamiento de la reputación ajena se presente sin que necesariamente se genere confusión en el mercado, como cuando una persona busca transmitirles a los consumidores su propia identidad, evitando la confusión, pero al mismo tiempo genera una vinculación con otra persona, para aprovechar parasitariamente los beneficios que la otra persona, marca o empresa proyecta en el público. En caso particular, señala la demandante que el aprovechamiento de la reputación de su poderdante es el objetivo natural de las conductas realizadas por Blanca Cecilia Suárez de Aponte, precisando que le son aplicables a estos actos todo lo dicho en cuanto a la confusión, desviación de clientela e imitación, pues todo ello desemboca en el ánimo de explotar indebidamente la reputación que tiene María Elisa Camacho en el mercado de los chocolates. Según sus fundamentos, “de otra forma no se explica el hecho de que la denunciada haya copiado reiteradamente los diseños de los productos de María Elisa Chcolatier, ni sus actos dirigidos a crear confusión en el público entre sus productos y los de [su] poderdante. La denunciada busca crear entre los consumidores la idea de una identidad entre sus chocolates y los de la denunciante, con el fin de acaparar su clientela en forma desleal”. (Negrilla fuera del texto). De la lectura de la demanda se concluye que las acusaciones de la demandante se circunscriben al aprovechamiento de la reputación comercial adquirida por María Elisa Camacho en el mercado, partiendo de la supuesta imitación que Blanca Cecilia Suárez de Aponte hiciera de las iniciativas comerciales de su representada, las que califica de exitosas, precisando que si no fueran exitosas ningún competidor copiaría los diseños o iniciativas del otro comerciante. Manifiesta que Blanca Cecilia Suárez de Aponte no hubiera imitado sistemáticamente las iniciativas de María Elisa Camacho si sus productos tuvieran mala reputación o no fueran exitosos. (Fl. 32. c1). Con base en lo anterior, se tiene que los actos de imitación no se hallaron comprobados, y se reitera que los extremos necesarios para determinar la veracidad de los hechos descritos en la demanda no lograron precisarse del acervo probatorio. De esta suerte, la explotación de la reputación ajena y la verificación de la existencia de los elementos definidores de la conducta tales como la existencia de la reputación de la demandante en el mercado pierden todo mérito, pues si la “inducción al público a confusión y la imitación de los diseños utilizados por los chocolates de María Elisa Chocolatier” (fl. 32 c.1.) no se pudo comprobar, no interesa

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al Despacho precisar si en efecto existía reputación, éxito o reconocimiento en el mercado de los productos María Elisa Chocolatier. Ahora bien, en gracia de discusión y para efectos de agotar el análisis completo de los supuestos de hecho que conforman la norma bajo estudio, se tiene que la presunción contenida en el segundo inciso del artículo 15 no se activó, si se tiene en cuenta que la accionante no comprobó lo que estaba llamada a comprobar a efectos de que la presunción de deslealtad operara como era el derecho que poseía sobre un signo distintivo y el uso por parte de la demandada de un signo, como el registrado o usado con legítimo derecho por parte de la demandante. En todo caso, la demandada para desvirtuar la presunción comprobó tener derechos reconocidos sobre la marca mixta NAYARITH (fls. 133 c.1) para distinguir chocolates y chocolatinas comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza por un término de 10 años a partir de la fecha de concesión según certificado de registro 169457 de octubre 31 de 1994, cuyo modelo adjunto consiste en un moño con cinta dorada y una caja de color rojo (fl 134. c.1). (…) 4.5. Prohibición general y Desviación de clientela Como se advirtió al inicio de esta sentencia, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir. El análisis que antecede a este acápite llevó a la conclusión de que ninguno de los hechos relatados se halló probado, toda vez que los actos desplegados por la parte demandada no pudieron ser valorados como desleales. La parte demandante no pudo a lo largo del trámite demostrar la veracidad de las afirmaciones contenidas en los hechos, de allí que los actos desplegados por la demandada se presumen acordes con el principio de la buena fe comercial y con el obrar honesto que debe imperar en el mercado. En cuanto a la desviación de clientela, la accionante indicó que Blanca Cecilia Suárez de Aponte pretendió desviar la clientela en forma desleal mediante la imitación sistemática de las prestaciones mercantiles, la inducción al público consumidor a confusión respecto del origen de los productos y el aprovechamiento de la reputación que tienen los productos María Elisa Chocolatier. Manifiesta que “el objetivo buscado por la denunciante mediante los actos descritos en el capítulo de hechos (…) consiste en acaparar la clientela que se dirige a los estantes de productos de chocolate en busca de trufas de María Elisa Camacho Arango, utilizando medios desleales, haciendo que los consumidores incurran en error y adquieran sus productos Nayarith y no los que realmente buscaban. (Fl. 25 c.1). En el presente caso la imitación sistemática de las prestaciones mercantiles, la inducción al público consumidor a confusión respecto del origen de los productos y el aprovechamiento de la reputación de otro no quedaron demostrados por las razones expuestas a lo largo de esta sentencia, por lo cual no es posible con base en ellas determinar la existencia de actos de desviación de la clientela. No obstante la consecuencia lógica derivada del análisis anterior y más allá de que los supuestos normativos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena no se hayan verificado, existe una razón adicional que coincide con el resto de las consideraciones que motivan este fallo, como es el hecho de que el estudio de la lealtad no haya podido ser abordado en la medida en que los elementos que conformaron los hechos descritos por la demandante no fueron comprobados.

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En suma, proceder a considerar si hubo o no pérdida de clientela por parte de la demandante o si la posible pérdida de la clientela habría obedecido a la utilización por parte de la demandada de medios ilegítimos en un mercado competitivo, no es menester” . Ver Sentencia Completa..\Sentencia No 0009 de 2005.doc

CARGA DE LA PRUEBA DE AFIRMACIONES DEFINIDAS LE CORRESPONDE AL ACCIONANTE
Resolución 5321 Marzo 23 de 2004
“... iii) En las tiendas de discos, al preguntar por lo último o lo nuevo de Carlos Vives, se enseña el compilado de Universal. Manifiesta la accionante que, al preguntar en las tiendas de discos por lo último o lo nuevo del artista Carlos Vives, se le muestra el disco de Universal Music, lo que da origen a una inducción a error al público consumidor. Nuevamente en este punto la parte actora no aporta ninguna prueba que respalde su afirmación. Por otra parte, la afirmación que presenta la actora en este punto no corresponde a una afirmación indefinida. Como lo señala la doctrina, “no son infrecuentes los casos en que el demandante, al elaborar la demanda inicial del proceso, consigna en ella afirmaciones de hechos positivos y negativos como fundamento de sus pretensiones. Y si en relación con los primeros es claro que corre siempre con el deber de probarlos, no acontece lo propio con los segundos, puesto que estos en algunos supuestos son de imposible demostración.”16 En el caso concreto, la afirmación relacionada con el hecho de que al acercarse a las tiendas de discos y preguntar por el último o nuevo disco de Carlos Vives los vendedores le enseñan al comprador el disco de Universal Music, es una afirmación que corresponde a hechos que cuentan con la posibilidad de ser probados, en la medida que aluden a circunstancias de tiempo, modo y lugar susceptibles de ser demostradas por cualquier medio probatorio idóneo (por ejemplo, testimonios). Con base en lo anterior y establecida la afirmación como definida, no es viable jurídicamente aplicar la figura de la inversión de la carga de la prueba de tales hechos en cabeza de la accionada, sino que tal prueba le es propia en su demostración al accionante, pues es él quien está en el deber de demostrar tales supuestos. No habiéndose fundamentado por el accionante las afirmaciones de los alegatos en aspectos tales como la ubicación de las tiendas de discos que se visitaron, el momento en que se realizaron tales visitas, ni aportado las declaraciones de los operarios de tales establecimientos, siendo éstas situaciones fácticas determinables, es forzoso concluir que se está ante meras apreciaciones subjetivas, que no pueden considerarse como hechos probados que sirvan de base para una condena judicial. iv) El consumidor promedio no se detiene a escuchar los temas del disco, sino que lo adquiere porque es el artista de su predilección. La accionante afirma que un consumidor promedio no se detiene a escuchar los temas del disco, sino que lo adquiere porque es el artista de su predilección, para luego contrariarse al darse cuenta de que el disco es la reedición de temas anteriores.

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Este Despacho reitera que, bajo los mismos parámetros atrás esbozados, no se está ante una afirmación indefinida, por cuanto los hechos que se desprenden de la misma son susceptibles de demostración y determinación, por lo que con base en el principio de onus probandi incumbit actori, le corresponde a la accionante probar los hechos en los que funda su acción. En esa medida, incumbía a la sociedad Sonolux demostrar el comportamiento del consumidor promedio en lo tocante a la motivación para tomar la decisión de adquirir tal fonograma, pues sin esta prueba no se está más que ante un criterio personal del demandante, desprovisto de una base real en su apreciación. Adicionalmente, no parece un comportamiento natural del consumidor cuyo artista preferido sea el señor Carlos Vives, el omitir verificar la inclusión del tema de su predilección dentro de los temas del nuevo fonograma, o de por lo menos adquirir el sencillo “Déjame entrar”, que previamente al lanzamiento final de la producción fonográfica ya había sido publicitado y promocionado, y el cual hacía las veces de preludio de los demás temas musicales contenidos en el nuevo producto fonográfico del intérprete. Si ello no fuera un comportamiento normal del consumidor de música, no entiende este Despacho el porqué de la existencia de cabinas sonoras y de audioparlantes, que permiten apreciar y distinguir los trabajos musicales en las tiendas de discos. En consecuencia, el Despacho considera infundada la pretensión de engaño que con base en los argumentos arriba expuestos presenta la parte actora. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 05321 de 2004.doc

CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD – PROCESOS DE COMPETENCIA DESLEAL
Auto No. 4043 del 30 de agosto de 2005 “Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 640 de 2001 prevé que en los procesos declarativos
que deban ser tramitados por el procedimiento ordinario o “abreviado” (caso de los asuntos de competencia desleal, según lo disponen el artículo 24 de la Ley 256 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 962 de 2005), debe intentarse previamente un acercamiento prejudicial entre los sujetos en conflicto, aclarándose sobre el particular que tal actuación tendrá como parte activa al sujeto que posteriormente demandará decisión jurisdiccional, bien ante los Jueces Civiles del Circuito o bien ante la Superintendencia de Industria y Comercio”. Ver auto completo ..\Auto No 4043 de 2005.doc

CONDUCTAS DESLEALES RELACIONADAS CON INFRACCIÓN A DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
Sentencia No 0001 Agosto 19 de 2005
“... 3.2 Análisis de lealtad en el caso concreto Estando determinado que los hechos objeto del presente proceso cumplen con las condiciones para ser considerados como actos de competencia, se procede a examinar si los mismos son

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calificables como desleales, según lo previsto por los Artículos 7, 8, 14 y 15 de la Ley 256 de 1996, normas frente a las cuales se decidió la apertura del trámite y frente a las cuales se corrió traslado al accionado para que ejerciera su derecho de defensa. 3.2.1 Actos de imitación

El Artículo 14 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. “No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. “La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. “También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.” Si bien la regla general prevista por este artículo consiste en que la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, no es menos cierto que tal regla tiene sus excepciones, las cuales se presentan cuando las prestaciones imitadas están protegidas por la ley, la imitación es exacta y minuciosa y genera confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o un aprovechamiento de la reputación ajena, o cuando la imitación es sistemática y constituye una estrategia encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación del competidor en el mercado y exceda de la respuesta natural del mercado. En el presente caso se tiene lo siguiente: La marca Kraft De acuerdo con la Ley 256 de 1996, hay tres eventos en los que la imitación puede llegar a constituir un acto de competencia desleal: a) cuando lo imitado está amparado por la ley; b) cuando la imitación es exacta y minuciosa y genera confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o un aprovechamiento de la reputación ajena; y c) cuando la imitación es sistemática y constituye una estrategia encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación del competidor en el mercado y exceda de la respuesta natural del mercado. En cuanto a la marca “Kraft”, su titular, Intecma S.A., manifiesta que lleva varios años comercializando y posicionando con esfuerzo en el mercado nacional los palitos de madera “Kraft”, útiles para la construcción de diversas manualidades, pero que en el comercio existen otros palitos marca “Craf”, vendidos por la sociedad Bambusa Ltda., lo que, según uno de sus distribuidores y uno de sus representantes comerciales, ha ocasionado la disminución de sus ventas. La parte accionante soporta su afirmación adjuntando muestras y fotografías de los productos y sus respectivos empaques12, así como documentos que demuestran su titularidad sobre el derecho al uso exclusivo de la marca nominativa “Kraft” para distinguir productos de la clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, tal como consta en el certificado de registro 14122213.
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Folios 25 y 75. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Certificado 141222. Folio 272.

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Observadas las fotografías y empaques de los productos allegados al expediente por Intecma S.A., puede concluirse, en primer lugar, que no es correcta la afirmación de la parte actora en su demanda, al decir que en el comercio existen unos palitos comercializados por Bambusa Ltda. bajo la marca “Craf”, pues en los empaques se ve claramente que la expresión inglesa “craft” no se utiliza a título de marca, sino como parte de las frases descriptivas de un producto útil para llevar a cabo manualidades o artesanías, el cual se identifica con el signo “Panda”. En efecto, la palabra “Craft” aparece ubicada en la parte posterior del empaque, dentro de las frases “Wooden craft sticks” y “for art and craft activities”, lo que demuestra que es utilizada dentro de unas frases que describen el producto y no a título de marca. Con base en el resultado de las observaciones anteriores, el despacho considera que la presentación de los palitos de madera comercializados por Bambusa Ltda. no constituye una imitación de ninguna prestación mercantil de la actora y la circunstancia de que Bambusa Ltda. haya usado en sus empaques la expresión “craft” como parte de una frase que describe en inglés la utilidad del producto, no es un acto constitutivo de una imitación desleal. No habiéndose probado que la sociedad Bambusa Ltda. infringió deslealmente los intereses jurídicamente protegidos por la Ley de Competencia Desleal, al no coincidir su conducta con los presupuestos normativos del Artículo 14 de la Ley 256 de 1996, no se declara su incursión en actos de imitación por el uso de la expresión “craft”. La marca Bar-B-Q Se demostró en el proceso que la marca nominativa “Bar-B-Q” está registrada por Intecma S.A. para distinguir en el mercado productos de la clase 2114 internacional, vigente hasta el 4 de febrero del 2013, como consta en el certificado de registro número 99.4914, y para distinguir productos de la clase 2015 internacional, vigente hasta el 2 de julio del 2013, correspondiente al registro 141233. Al observar los empaques16 se hacen evidentes las diferencias entre las presentaciones de los palitos para pinchar “Bar-B-Q” –marca correspondiente al registro 99.4914, de la sociedad Intecma S.A. y los “Festival”, fabricados por Bambusa Ltda. Para el despacho es claro que Bambusa Ltda. no usa la expresión “BBQ” a título de marca, sino que dicha expresión hace parte de la frase descriptiva del producto: “Palillos Sandwich – BBQ”, marca “Festival”. Es cierto que en los empaques del producto de Bambusa Ltda. aparece la expresión “BBQ” en letras de gran tamaño, que imprimen relevancia a la expresión. Sin embargo, no puede por ello afirmarse que esa expresión destacada constituya la marca del producto, pues no hay duda de que esta es “Festival” y no “BBQ”. Por otra parte, junto con la marca del producto se menciona claramente su origen empresarial: Bambusa Ltda. Comparado el material aportado por el accionante, en consideración a que el despacho encuentra en los empaques de los productos “Bar-B-Q” de Intecma S.A. y “Festival” de Bambusa Ltda., elementos suficientemente diferenciadores –cromatismo, dibujo y tipografía–, se concluye que su coexistencia en el mercado no ocasiona riesgo de confusión en el
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Utensilios y recipientes para el menaje y la cocina (que no sean de metales preciosos ni chapados); peines y esponjas; cepillos (con excepción de los pinceles); materiales para la fabricación de cepillos; material de limpieza; viruta de hierro; vidrio en bruto o semielaborado (con excepción del vidrio de construcción); cristalería, porcelana y loza, no comprendidas en otras clases. Muebles, espejos, marcos; productos, no comprendidos en otras clases de madera, corcho, caña, junco, mimbre, cuerno, hueso, marfil, ballena, concha, ámbar, nácar, espuma de mar, sucedáneos de todas estas materias o de materias plásticas. Folio 75.

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público consumidor, entre los productos de Bambusa Ltda. y de Intecma S.A. o entre ellas mismas y tampoco comporta un aprovechamiento de la reputación de la actora por parte de la accionada. Con base en el resultado de las observaciones anteriores, el despacho considera que la accionada no ha infringido el Artículo 14 de la Ley 256 de 1996. 3.2.2 Explotación de la reputación ajena

La Ley 256 de 1996, en su Artículo 15, establece lo siguiente: “Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo” , “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y “similares”. El aprovechamiento de la reputación ajena constituye una forma parasitaria de competir, pues implica tener una presencia en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero y la fama o buen nombre de que este goza. Así, quien aprovecha en beneficio propio la reputación de un tercero está aprovechando para sí lo que dicha persona, empresa o marca proyecta en el mercado, los valores que transmite, las simpatías que despierta y las afinidades que genera. El respaldo argumentativo de la parte accionante en lo que hace referencia a la incursión de la parte accionada en actos de explotación de la reputación ajena es el siguiente: “[l]a parte pasiva viola esta disposición legal por el simple hecho de utilizar el signo distintivo de mi poderdante sin su autorización”. Expuesta así la conducta del accionado, con referencia específica al empleo no autorizado de un signo distintivo, y no habiéndose descrito la comisión de actos de explotación de la reputación ajena en los términos del primer inciso del Artículo 15 de la Ley 256 de 1996, el análisis de deslealtad se hará frente al segundo inciso de la norma, que conlleva una presunción legal que invierte la carga de la prueba hacia la parte accionada. Considerando el texto normativo que ahora se analiza, el hecho de que al evaluar la misma situación fáctica frente a la descripción que hace la ley de los actos de imitación se haya concluido que la sociedad Bambusa Ltda. no usó a título de marca las expresiones “craft” y “Bar-B-Q”, sirve ahora para afirmar que tampoco se configuran actos de explotación de la reputación ajena. ...” Ver sentencia completa..\Sentencia No 0001 de 2005.doc

RESOLUCIÓN No. 10030 MAYO 10 DE 2004
“... Actos de confusión” La Ley 256 de 1996 dispone en su artículo 10 lo siguiente:
“En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta

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que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.” Dado que el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 se encuentra en concordancia con el numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, se concluye que, por mandato expreso de este último, lo dispuesto en dicha norma concuerda con lo previsto por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, según el cual “… deberá[n] prohibirse: a) Cualquier acto capaz de crear una confusión por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial comercial de un competidor”. Así las cosas, las causales previstas por el régimen de competencia desleal colombiano como constitutivas de competencia desleal por confusión son las siguientes: - Cualquier acto capaz de crear confusión, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor; - Toda conducta que tenga por objeto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos; - Toda conducta que tenga como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. De esta forma, el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, en concordancia con el punto 1 del numeral 3 del artículo 1 bis del Convenio de París y con el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, sanciona tanto las actuaciones que intencionalmente se realizan para crear confusión como la confusión creada y la posibilidad de que la confusión se presente, lo cual ha sido denominado por la doctrina como el riesgo o peligro de confusión, o confundibilidad. Un acto es capaz de crear confusión, cuando la conducta desarrollada por el actor es apta, tiene las cualidades o puede producir en los receptores de la misma una mezcla de identidades (confusión en sentido estricto), o cuando puede llevar a dichos receptores a considerar que entre la persona que realiza el acto y otra empresa o establecimiento existe una vinculación o una relación comercial que lleve al consumidor a pensar que los productos, servicios o marcas de quien genera la confusión son hechos o se encuentra bajo la responsabilidad de la persona o sociedad con la cual la confusión se genera (confusión en sentido amplio). La no exigencia de la confusión, sino el riesgo de que esta se presente, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive, contra actos que aún no se han perfeccionado. De acuerdo con los términos de la demanda, el señor Silvio Pérez Girado presuntamente habría incurrido en actos de competencia desleal de confusión, comprendiendo desde la confusión fonética e ideológica hasta la visual, al haber adoptado como enseña comercial para identificar el establecimiento de comercio y como signo impreso en su material de empaque o de embalaje de los alimentos, una expresión generadora de confusión en el consumidor, real o potencial: “BRASÓN ROJO”. Pues bien, se encuentra probado dentro del expediente que las partes del proceso están utilizando los respectivos signos distintivos “BRASA ROJA” y “BRASÓN ROJO” para identificar comercialmente los respectivos establecimientos de comercio (visitas de inspección; actas visibles a folios 0107 a 0125), al igual que también que las mencionadas expresiones aparecen insertas en el material de empaque en el que se embalan los distintos alimentos que se expenden al público, para servicios que no se consumen en el lugar.

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Así mismo, está acreditado dentro del expediente que la accionante es titular de la marca “LA BRASA ROJA”, y que el accionado no es titular de derecho marcario sobre la expresión “BRASÓN ROJO” (Folios 0180 a 0217). Tenemos entonces dos signos distintivos con especial énfasis en la parte nominativa de los mismos, ya que es el nombre el que aparece en aquellos como de mayor fuerza distintiva y que en consecuencia imprime en el público consumidor el poder de identificación de la oferta de que se trata. Por consiguiente, estos signos o enseñas deberán tener la suficiente entidad para garantizar la diferenciación de las ofertas y con ello procurar una clara distinción del origen empresarial del prestador del servicio. Analizando el concepto que encierran las palabras que conforman los signos comerciales adoptados por las partes, se tiene que el vocablo “brasa” significa: “Leña o carbón encendidos, rojos, por total incandescencia. Las palabras “Rojo”, o “Roja”, claramente dan muestra del color que identifican, todo lo cual, bajo la imagen de un asadero de pollos, es claro que ambos signos distintivos tienen el poder evocador de sugerir un material ardiendo; es decir, de representar en la mente de un consumidor medio la idea de una brasa quemándose o en estado de incandescencia. A su vez, la palabra “brasón” que emplea el accionado, aunque no aparece definida en nuestra lengua, sugiere la idea de una “brasa”, aumentada de tamaño. En efecto, al tener los signos distintivos que usan las partes en conflicto el mismo poder evocador de representar brasas o leños ardiendo o en estado de incandescencia, sumado a que las palabras “BRASA” y “BRASÓN” se escuchan fonéticamente de manera muy similar, en razón a la identidad de sus primeras cuatro letras: “BRAS”, y a que en ambas desempeña un rol preponderante la parte nominativa, se considera que la combinación de los vocablos, “BRASÓN ROJO” tiene la potencialidad de causar una asociación equivocada del origen empresarial en el público consumidor. Ahora, la circunstancia según la cual el vocablo “BRASÓN” aparece presentado en “aumentativo”, y la otra palabra, “ROJO”, se muestre en género “masculino”, no ofrece un contenido distintivo que permita una diferenciación clara de ofertas, en comparación con la preexistente denominación “BRASA ROJA”, la cual –dicho sea de paso– lleva varios años en el mercado. Así mismo, los signos distintivos a los que hemos estado haciendo referencia se están empleando en la actualidad dentro del mercado para distinguir la prestación de un mismo servicio: Preparación y venta de comidas (igual que la venta de bebidas) y, en especial, la venta de pollo asado, y, aunque al vocablo “BRASÓN” se pretenda darle una apariencia diferente presentándolo en “aumentativo”, y la otra palabra se muestre en masculino, “ROJO”, toda la expresión vista en su conjunto, “BRASÓN ROJO” no ofrece una presentación nominal distinta que permita diferenciar los signos, dentro del segmento de mercado en que se objetivizan aquellos. Es así como el entendimiento ideológico y conceptual que denotan ambas expresiones y la forma auditiva que revisten aquellas, hace que potencialmente y en forma idónea se cause un riesgo de asociación y de confusión en el público consumidor. Aquí es muy importante traer a colación que la accionante es titular de derechos de propiedad industrial sobre la marca BRASA ROJA, y que el accionado no tiene derecho marcario sobre la expresión “BRASÓN ROJO”. En lo que hace relación a la “confundibilidad” que tiene origen en signos distintivos en los cuales predomine el factor nominativo, el llamado factor ideológico o conceptual desempeña un rol importante en lo que concierne a la posibilidad de diferenciar los signos. Por tanto, al entrar en contacto un consumidor medio con un signo distintivo en el cual predomina tal factor nominativo, este guarda o retiene en la memoria de manera consciente o inconsciente

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el concepto que evoca el contenido semántico de las palabras que lo componen. En el caso sub exámine ambos conceptos de signos distintivos nos remiten a la misma noción: Algo ardiendo, brasas rojas. Por otro lado, la parte gráfica del signo distintivo “BRASÓN ROJO” no ofrece por sí misma fuerza distintiva suficiente que permita, por esta sola representación, la diferenciación con “LA BRASA ROJA”, toda vez que, como ya se ha dicho, la parte nominativa y conceptual es la que se ofrece y aparece como de mayor atención y como elemento de recordación y evocación para el público. Por lo anterior, una persona que de manera desprevenida aprecie la enseña comercial “BRASÓN ROJO” fácilmente evoca los establecimientos “LA BRASA ROJA”, siendo posible que confunda los mismos, o que asuma, también equivocadamente, que existe algún vínculo o relación comercial entre “LA BRASA ROJA” y el “BRASÓN ROJO”. Visto lo anterior y con fundamento en la apreciación razonada y crítica del acervo probatorio, este despacho estima que la conducta realizada por el accionado, quien de acuerdo con los certificados de Cámara de Comercio y con lo dicho en el interrogatorio de parte ha sido durante más de 2 años el propietario del establecimiento “BRASÓN ROJO SPG”, tiene la potencialidad de ocasionar un riesgo de asociación entre los dos establecimientos, acarreando con ello el que el consumidor medio, o el potencial consumidor, confunda “BRASÓN ROJO” con “LA BRASA ROJA”. (...) “... Actos de explotación de la reputación ajena La Ley 256 de 1996 en su artículo 15 indica: “Se considera desleal el aprovechamiento, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como ‘modelo’, ‘sistema’, ‘tipo’, ‘clase’, ‘género’, ‘manera’, ‘imitación’, y similares”. Para que se den los supuestos contemplados en el inciso primero del artículo 15 de la Ley 256 de 1996 es necesario que quien presenta una pretensión con base en esta norma demuestre que ha adquirido una reputación en el mercado que le otorga una ventaja sobre los competidores, y que el accionado aprovechó en su beneficio o en el de un tercero las ventajas que otorga dicha reputación. La reputación es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como la “opinión que las gentes tienen de una persona”. Esta definición coincide con el concepto que en torno a la noción de reputación ha desarrollado la honorable Corte Constitucional, quien al referirse a la reputación, la identifica con la honra para señalar que esta “es una valoración externa de la manera como cada persona proyecta su imagen. Las actuaciones buenas o malas son el termómetro positivo o negativo que se irradia para que la comunidad se forme un criterio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello, así como las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valoración y cada quien en particular es responsable de sus actuaciones. (...) ... observa la Corte que tanto el buen nombre como la honra hacen alusión a un mismo fenómeno: la reputación exterior sobre una persona.” (Subrayado fuera de texto). En consecuencia, al ser la reputación la opinión externa que las personas se forman de otro, la misma no constituye un atributo, sino un hecho, que como tal puede ser verificado mediante los elementos probatorios previstos por la legislación procesal.

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Ahora, la conducta desleal de aprovechamiento de la reputación ajena no es una conducta que implique un resultado. Si bien el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 no habla de la conducta que “tenga como objeto o como efecto” aprovecharse de la reputación de otro, sino simplemente dice que “[s]e considera desleal el aprovechamiento, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”, lo cierto es que frente a ninguna de las conductas que considera la Ley 256 de 1996 como de competencia desleal se exige un resultado, pues como de tiempo atrás lo ha sostenido la honorable Corte Suprema de Justicia, inclusive durante la vigencia de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, la institución de la competencia desleal tiene un carácter preventivo, que permite evitar que el resultado indeseado se presente. Al respecto ha dicho la Corte: “… basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor, sean por sí mismos suficientes para producir esos resultados [confusión, desviación, etc. – se agrega], esto es, que sean intrínsecamente aptos para esos efectos. (…) Una cabal hermenéutica de este precepto [artículo 76 del C. de C. - se agrega] obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños. “(…) Ripert, apoyándose en autores como Pouillet y Roubier, entre otros, sostiene que las sanciones judiciales por el ejercicio de competencia desleal “no tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son además preventivas en vista al respeto de un derecho violado...” (Tratado Elemental de Derecho Comercial, Editorial Labor, 1988, pág. 310). Dentro de la misma línea de pensamiento, otros doctrinantes consideran suficiente que el acto sea idóneo para producir un resultado, pues el peligro de la desviación de la clientela constituye en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la represión del acto que viola la lealtad de la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta institución jurídica tutela un derecho subjetivo y no absoluto (Tulio Ascarelli, Teoría de la Concurrencia y de los bienes inmateriales, De. Bosh, 1970, pág. 473). Es esta, además, la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial moderna. “De manera que en un modelo de economía abierta como el nuestro (art. 333 C.N.), donde reina el libre juego de la oferta y la demanda en el que se promueve como forma para alcanzar la eficiencia y la adaptabilidad de la economía con miras a la expansión e incursión en los mercados mundiales, en el que existe libertad de competencia dentro de un plano de igualdad jurídica y de necesario respeto por el derecho de cada competidor (artículo 19-6 C. de C.), es innegable que la naturaleza del acto calificable de acuerdo con la ley como desleal, es suficiente cual se indicó para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio, con cuánta más razón si ese entendimiento se adecua mayormente a la utilidad práctica de la institución que impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden del mercado y por la erradicación, con miras a preservarlo, de prácticas reprochables que por su objeto o por sus efectos lo desquician. “3. En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del C. de C. que, en su caso, se encaminará a obtener “en la sentencia” –según lo precisa la citada disposición– que se apremie al infractor con multas

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sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, “a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal”, sin que sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere, desde luego, cuando la pretensión del actor no se limita a eso sino que reclama la correspondiente reparación económica, y por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización.” Lo expuesto por la honorable Corte Suprema de Justicia resulta aun más evidente bajo la vigencia de la Ley 256 de 1996, pues como es sabido, esta incluye tanto acciones declarativas y de condena como acciones preventivas o de prohibición, que inclusive prevén la posibilidad de accionar frente a actos que aún no se han perfeccionado o que no hayan producido daño alguno. En consecuencia, y como lo ha dicho la Corte, la existencia de un perjuicio solo es necesario para efectos de obtener una indemnización, pero no a efectos de reprimir un acto de competencia que reúne las condiciones para ser calificado como desleal. Así las cosas, la no exigencia de un resultado efectivo es natural a la institución de la competencia desleal, pues como se ha dicho, las conductas de competencia desleal son reprimibles por el peligro y por la aptitud que las mismas tienen para producir efectos negativos, sin que sea necesario exigir que esos efectos se produzcan. Una reputación bien cualificada (toda vez que esta puede ser negativa) resulta de la sumatoria de varios factores, todos ellos predicables de la forma en que una persona cumple con sus cometidos comerciales, en la manera como se comporta la persona (jurídica o natural) dentro del transcurrir del mercado, en el grado de recordación que se obtenga entre los usuarios o adquirentes de los servicios y productos que se ofrecen y la calidad de los mismos. En relación con la definición del prestigio o también conocido “good will” la jurisprudencia ha expresado: “En términos generales el anglicismo “good will” alude al buen nombre, al prestigio que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, el factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona. “Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido. (…)” A su vez la doctrina ha dicho: “En términos comunes, el llamado “good will” tiene que ver con “alguna cosa especial” que una compañía (o entidad de cualquier clase) tiene y otra no”. Al intentar describir más específicamente esta “alguna cosa especial”, una persona puede decir que es la “buena reputación de la compañía”; otra puede decir que es “su servicio excelente”; otra que “su ubicación favorable”, y así sucesivamente. Pero sea lo que fuere, es alguna ventaja intangible que una firma tiene sobre otras de su clase, y en virtud de la cual hace “más negocio” proporcionalmente que sus competidores (...)” Es así como el aprovechamiento de la reputación ajena constituye una forma parasitaria de competir, pues implica tener una presencia en el mercado a costa del esfuerzo económico e intelectual de un tercero. Tal actitud perjudicial para el competidor agredido genera consecuencias nefastas para el consumidor que en no pocas ocasiones es víctima de la confusión que trae consigo este tipo de conductas, toda vez que lo que busca quien en ellas incurre es crear en el público una asociación con las calidades y reputación de aquel oferente

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en el cual se apoya. En consecuencia, esta conducta viola el principio de transparencia que debe existir en el mercado, atentando en forma directa contra la leal competencia. Pues bien, en el presente caso se le endilga al demandado el aprovecharse en favor de su establecimiento, de la reputación o posicionamiento que ha labrado la sociedad actora a lo largo de los más de 20 años que lleva en el mercado de venta de comidas, a través del uso de un signo distintivo confundible con el de aquella, y a su vez, al haber “duplicado la imagen externa” de la demandante. Igualmente, arguye la accionante la existencia misma de los sendos establecimientos de comercio LA BRASA ROJA, no solo a nivel de Bogotá, D.C., en donde aparecen 18, sino también en otras ciudades como es el caso de Santiago de Cali, en donde funcionan 4 establecimientos (folios 3, 8 y 9). Todo esto en alusión al grado de reconocimiento y posicionamiento con que cuenta la accionante, lo que considera suficiente para acreditar la reputación que ostenta. Como se verá en el presente caso, lo cierto es que el aprovechamiento de la reputación del actor por parte del accionado sí se produjo por las siguientes razones: El artículo 15 de la Ley 256 de 1996 establece que: “[s]e considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.” Como se observa, el vocablo que caracteriza la conducta descrita en la norma es “aprovechamiento”, término que significa “[a]cción y efecto de aprovechar o aprovecharse” . Dado que por “aprovechar” se entiende “[e]mplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento” , y a su vez, “provecho” significa “[b]eneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algún medio”, se tiene que cuando el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 dispone que “[s]e considera desleal el aprovechamiento, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”, lo que está evitando es que una persona utilice en su beneficio o en beneficio de un tercero las ventajas que representan la reputación que otra persona ha adquirido en el mercado. En el presente proceso está demostrado, a través de las respectivas certificaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, que el establecimiento de propiedad del demandado es llamado “BRASÓN ROJO SPG”, y figura matriculado con número 01041034 desde el 23 de septiembre de 2000 . Así mismo, se constató directamente a través de la visita de inspección decretada oficiosamente, que tal expresión se ha usado públicamente dentro del mercado. De igual manera, se encuentra probado que la COMPAÑÍA INVERSORA EL CÓNDOR LA BRASA ROJA S.A. lleva en el mercado varios años y que tiene registrados 21 establecimientos de comercio dedicados a la venta de comidas y bebidas preparadas –en Bogotá y Santiago de Cali–, todo lo cual lleva razonadamente a este despacho a considerar que la sociedad en cita cuenta con un posicionamiento y buena reputación dentro del contexto del mercado de que se trata, tal como se afirma en la demanda. A este respecto, si bien el accionado solamente aparece con un establecimiento de comercio, lo cierto es que ha venido empleando un signo confundible que evoca el de la accionante, y en este orden de ideas habría hecho un uso indebido de la reputación y reconocimiento alcanzados por aquella, al adoptar una forma de presentación nominativa que representa un riesgo de asociación con la de aquella, para ofrecer públicamente su establecimiento, así como el material de empaque de sus productos, lo que permite evidenciar, sin que exista prueba en contrario que lo desvirtúe, que el accionado se ha venido aprovechando de manera desleal, obteniendo un beneficio sin autorización de la accionante, basado en la trayectoria y reputación alcanzadas por “LA BRASA ROJA” .

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Por lo expuesto, Silvio Pérez Giraldo incurrió con su actuar en los actos de competencia que el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 considera desleales, por haber aprovechado, de manera desleal en su beneficio y sin la autorización de la parte actora, la reputación que ha adquirido y que proyecta a través de su marca “LA BRASA ROJA” dentro del mercado. (...) “... Actos de desviación de la clientela El artículo 8 de la Ley 256 de 1996 consagra: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. La norma arriba citada reprime la captación de clientela por medios contrarios al normal desenvolvimiento y devenir del mercado que involucren conceptos de deshonestidad, e inmoralidad, que de acuerdo con el actuar comercial, son tildados por la ley como comportamientos que encierran una captación indebida de la clientela referida a un partícipe del mercado. La noción de lealtad envuelve un contenido ético que permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1958, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001, que actuar lealmente es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. Como consecuencia de lo anterior, la práctica usual y honesta que siguen los participantes en el comercio cuando quieren vincular la imagen o el nombre de algo o alguien que sea reconocido entre el público, con un producto o con una marca, consiste en obtener de su titular su autorización, para lo cual celebran convenios o contratos en los que se especifica la forma como se utilizará la imagen o el nombre, pues la imagen y la reputación de una persona son activos que no pueden ser explotados o comercializados por terceros, sin la autorización de tal persona. 5.2.3.1 La clientela: identidad de la misma En el caso en estudio, las partes del proceso se disputan una misma clientela, toda vez que siendo los dos prestadores u ofertantes del servicio de venta de comidas, en especial de pollo asado, ambos ofrecen iguales servicios al consumidor que está en procura de adquirir alimentos y, en especial, de consumir pollo asado. En consecuencia, no cabe duda acerca de la condición de competidores directos que se presenta entre la Compañía Inversora El Cóndor La Brasa Roja S.A. y Silvio Pérez Giraldo, situación que conduce a que los sujetos de la litis estén interesados en captar y atraer para sí una clientela numerosa. 5.2.3.2 Las actuaciones de Silvio Pérez Giraldo frente a las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial En esta norma se hace evidente que la captación de clientela por medios contrarios al normal desenvolvimiento y devenir del mercado que involucren conceptos de deshonestidad e inmoralidad, de acuerdo con el actuar comercial, son tildados por la ley como comportamientos que encierran una captación desleal de la clientela que se encuentra vinculada de alguna manera a un agente partícipe del mercado.

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El término “costumbre” no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como “buenas”, o en este caso “sanas”. Como se observa en los ejemplos que cita la Corte y que se transcriben a continuación, el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres. Así, ha dicho la Corte que: “En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral: a) Según el artículo 16, “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”; (…) c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; (…) e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la “conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo”; En igual sentido, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena se ha pronunciado en esa misma dirección, afirmando lo siguiente: “Debe precisarse que los términos “buenas costumbres” a los que hace referencia el literal g) del artículo 72 de la Decisión 313 no pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del Derecho Comercial dado su característico dinamismo y constante evolución. Muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros (verbigracia Art. 3 del Código de Comercio colombiano: “La costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que...”; Art. 4 del Código de Comercio ecuatoriano: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando...”) “Pero no puede hablarse en el mismo sentido (costumbre como fuente de derecho – se agrega) cuando la ley se refiere a las “buenas costumbres”, consideradas como la “conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la moral” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas. T. I, 23a. edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que “las buenas costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las modas”. Sobre el orden público y las buenas costumbres este Tribunal se ha pronunciado en las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-88, 4-IP-88, 3-IP-91, 2-IP-94, 4-IP-94, entre otras. “Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la “costumbre mercantil” hace alusión a la costumbre como fuente del Derecho Comercial y cuando se utiliza la expresión “buenas costumbres”, en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época”. (Ver Proceso 4-IP-88, Gaceta Oficial No. 35 del 24 de enero de 1989).

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En casos concretos sobre competencia desleal, la jurisprudencia nacional ha seguido la misma tendencia de considerar la expresión “sanas costumbres”, no como fuente de derecho, sino como estándar ético. Al respecto el Tribunal Superior de Medellín ha manifestado: “Al efecto, esa terminología del artículo 75 del Código de Comercio, aun la que alude a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley una costumbre mercantil, que deba ser probada de acuerdo con la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio. Cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales es perniciosa y desleal.” Como se observa, la Corte Constitucional, el TJAC y el Tribunal Superior de Medellín son claros en establecer que una cosa es la costumbre mercantil como fuente de derecho, y otra las buenas costumbres o las sanas costumbres, las cuales hacen referencia a la ética y a la moral que debe imperar en el mercado y no a las costumbres mercantiles como fuente de derecho. Finalmente, los antecedentes históricos de la Ley 256 de 1996 llevan a la conclusión de que las sanas costumbres mercantiles reflejan un valor moral que desborda su asimilación formal y ritual con las costumbres mercantiles. Así lo expresó el Legislador al exponer que “la tipificación del comportamiento desleal se apoya en una cláusula general que tiene en cuenta el obrar de buena fe comercial y dentro del normal y honrado desenvolvimiento de los negocios ” y al determinar que el artículo 7 de la ley estuviera en concordancia con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994 y que dicha norma contuviera “una definición general de competencia desleal, de forma similar a la que contenía el artículo 10º de la Ley 155 de 1959. Así las cosas, el Legislador basó la represión de la deslealtad en la noción de “usos honestos en materia industrial y comercial” contenidos en el Convenio de París y en la represión de los actos que sean contrarios al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles, con lo cual se enfatizó el carácter ético de la competencia desleal. En consecuencia, dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y/o actuar por fuera de los parámetros que determinan cuáles son los usos honestos en el comercio, quien así actúa quebranta en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial, y en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado. Tal como ya se anotó en lo relativo a los actos de confusión, los signos distintivos que muestran públicamente los establecimientos, así como el material de empaque que utilizan las partes del proceso, estos tienen especial énfasis en la parte nominativa de los mismos, toda vez que es el nombre el que aparece en aquellos como de mayor fuerza distintiva e imprime mayor grado de recordación en la mente del consumidor. En este sentido, este despacho observa que las dos denominaciones que nos ocupan, “LA BRASA ROJA” y “BRASÓN ROJO”, conducen potencialmente a que el consumidor medio sea víctima de lo que el legislador ha consagrado como confusión por “objeto”, toda vez que los dos signos distintivos al representar una misma idea –unas brasas ardiendo–, así como

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al tener las expresiones que los conforman una gran semejanza fonética, esta sola actuación lleva implícita la potencialidad de desviar la clientela o grupo objetivo de un establecimiento al otro de manera desleal, por ser tal actuar contrario al común desenvolvimiento de los actores en el comercio y en el mercado. En tal virtud, este despacho evidencia que el comportamiento desplegado por el accionado al usar y presentar ante el público consumidor una enseña que induce a confusión, sin contar con la autorización del titular de la marca “LA BRASA ROJA” se constituye en un comportamiento generador de desviación de la clientela, toda vez que, reiterando lo ya dicho, tal conducta tiene toda la idoneidad y la potencialidad de desviar deslealmente la clientela de “LA BRASA ROJA”, hacia el “BRASÓN ROJO” al presentar indiscriminadamente una imagen confusa del origen empresarial del servicio, dado que utilizar un signo distintivo confundible con uno de otra persona sin su autorización constituye un actuar contrario a la forma usual como se comportan habitualmente los comerciantes honestos en el mercado. En este orden de ideas, se concluye entonces que el señor Silvio Pérez Giraldo incurrió en actos desleales de desviación de la clientela. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 10030 de 2004.doc

CONDUCTAS DESLEALES RELACIONADAS CON LA PUBLICIDAD
Resolución No 32749 diciembre 29 de 2004
“... 3.2.1 Actos de engaño

El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994,17 se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. “Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. 3.2.1.1 La presunción. Frente a la figura de las presunciones, la jurisprudencia nacional ha explicado su alcance y efectos en el proceso, en los siguientes términos:

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El punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, dispone que “en particular deberán prohibirse… 3) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.

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“La consagración de una presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo, las más de las veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual se deriva la existencia –al menos procesal–, del hecho presumido. La demostración de los hechos antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una determinada presunción legal beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial. No obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que establece la presunción termina por afectar a la parte contraria, que resulta finalmente compelida a demostrar la inexistencia del hecho presumido, bien directamente, ora desvirtuando los llamados hechos antecedentes. Por esta razón, un sector de la doctrina ha entendido que las presunciones tienen el efecto procesal de invertir la carga de la prueba”18. El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 establece que dicha norma se encuentra en concordancia con lo dispuesto acerca del engaño en el Convenio de París19, concordancia que se hace manifiesta en el inciso segundo del artículo 11, al presumir que la conducta es desleal cuando se encuentre demostrado que un acto, por las circunstancias en que se realiza, es susceptible de inducir a error al consumidor, bien sea porque se difunden aseveraciones falsas o incorrectas que sean susceptibles de generar tal efecto en las personas a las que se dirige, bien porque se omita mencionar las verdaderas características de un bien o servicio y se genere en el público el error, o bien porque se realice cualquier otro acto que sea susceptible de causar dicha consecuencia en quienes perciben la conducta. Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se debe interpretar en concordancia con lo dispuesto en el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis20 del Convenio de París21, se tiene que la presunción contenida en el mismo tiene el siguiente alcance: El hecho base del cual parte la presunción, y que por tal razón constituye el supuesto a ser probado por el actor, consiste en demostrar: • Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, que por las circunstancias en que fueron realizadas, “pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”22; o Que el accionado omitió difundir indicaciones o aseveraciones verdaderas, que por las circunstancias en que fueron omitidas, “pudieren inducir al público

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-388-00. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 de abril de 2002. Expediente D 2588. El Convenio de París fue incorporado a nuestro ordenamiento legislativo por medio de la Ley 178 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante fallo C-02 de 1996, cuya vigencia empezó el 2 de septiembre de 1996. Artículo 10 bis. Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. (...) 3. En particular deberán prohibirse: c. Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. La concordancia establecida en la ley 256 de 1996 con el Convenio de París no es un asunto que tenga poca importancia dentro de la ley, pues además de ser un aspecto que reiteradamente se recuerda dentro de la misma (artículos 1, 7, 10, 11, 12 y 21), dicho convenio es una de las fuentes de inspiración de la propia norma, como lo refleja el hecho de formar parte de su objeto. CONVENIO DE PARÍS, punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis (Convenio aprobado mediante Ley 178 de 1994).

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a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”23; o • Que el accionado ejecutó cualquier otro tipo de práctica, que por las circunstancias en que fue realizada, es o puede ser susceptible de inducir a error al público al que se dirige o alcanza24.

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Probado el hecho base del que parte la presunción, de este se deduce la existencia del hecho presumido, por lo cual será una carga del accionado: • • Desvirtuar los elementos que conforman el hecho base; o Demostrar que, pese a que los supuestos que conforman el hecho base se presentaron, la actuación de todas formas no fue desleal, con lo cual estará desvirtuando el hecho presumido.

3.2.1.2 La publicidad La publicidad es la comunicación comercial impersonal, que a través de la utilización de medios de difusión pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación25. De la noción arriba expuesta se desprenden algunos elementos que resulta importante destacar: Es una forma de comunicación comercial, lo que la diferencia de otras formas de comunicación como la periodística, en la cual el elemento comercial no se presenta. El hecho de que la publicidad sea una forma de comunicación comercial tiene una especial relevancia al analizar si una campaña publicitaria o un anuncio individual son o no son constitutivos de competencia desleal, pues siendo una exigencia legal que la conducta que se investiga constituya un acto de competencia (artículo 2º de la Ley 256 de 1996 - que el acto se realice en el mercado y que tenga fines concurrenciales), el elemento comercial que envuelve la publicidad hace que esta cumpla con ese elemento imprescindible para que una conducta sea calificada como un acto de competencia y, por lo tanto, para que pueda ser evaluada a la luz de las normas sobre competencia desleal. La publicidad utiliza medios de difusión para transmitir su mensaje. Nótese que en la noción arriba expuesta se habla de medios de difusión y no necesariamente de medios masivos, pues si bien en muchos casos estos se utilizan (por ejemplo televisión, radio o prensa), existen muchos casos en los que el mensaje publicitario se difunde a través de vehículos o sistemas que no son masivos, pues no son recibidos o percibidos por grandes multitudes. Ejemplo de lo anterior son algunos volantes y la publicidad realizada en punto de venta, la cual, a pesar de ser impersonal, no es masiva.

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Ibídem. En igual sentido que lo dispuesto en el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994. Basada en diferentes definiciones como son, entre otras: WELLS, W.; BURNETT, J. y MORIARTY, S. (1992). Advertising. Principles and practice. Prentice Hall, Inc. 2ª ed. New Jersey; ORTEGA MARTÍNEZ, Enrique, LA DIRECCIÓN PÚBLICITARIA, 2ª edición. Editorial ESIC, Madrid, 1991, y la sentencia de SEVEN-UP CO. Vs. COCA-COLA, 5th Circuit. 86 F.3d 1379, 1384 Cir. 1996.

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El objetivo primordial de la publicidad es dar a conocer a sus destinatarios la marca, el producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su existencia, generar recordación hacia el mismo o hacia la marca y, finalmente, persuadir o influir en su decisión de compra. Si bien este objetivo se puede conseguir resaltando los atributos, las características o los beneficios que ofrece el producto o el servicio anunciado, en cuyo caso el mensaje será objetivo, no es menos cierto que en muchas ocasiones el anunciante pretende persuadir a los consumidores transmitiendo mensajes esencialmente subjetivos, en los que se busca crear entre el receptor del mensaje y el producto un vínculo afectivo o sentimental, por ejemplo, a través de mensajes emocionales o humorísticos.

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Por ser la publicidad un sistema de comunicación, en esta intervienen dos sujetos preponderantes: El anunciante o emisor, y el destinatario o receptor. Adicionalmente, si para transmitir el mensaje se utilizan medios pertenecientes a terceros, habrá una tercera persona involucrada en la difusión publicitaria. El anunciante es la persona en la que se origina la publicidad y quien se beneficia o perjudica con su éxito o fracaso. Por tal razón, el anunciante es quien decide qué tipo de publicidad se va a hacer, qué características tendrá el mensaje, a qué público o consumidor objetivo se dirigirá, o en qué medios será difundido el mensaje. Siendo el anunciante el principal interesado en la realización de publicidad para su marca o producto, él será el beneficiado por los resultados que la publicidad arroje, al igual que será también quien asuma los riesgos generados por esta. El destinatario de la publicidad es el consumidor potencial del producto o servicio que se anuncia. En este punto es importante tener en cuenta que si bien la publicidad puede ser recibida por muchas personas, inclusive por un número ilimitado de ellas, no todo aquel que perciba una pieza publicitaria es destinatario de la misma. El destinatario de la publicidad estará conformado por el grupo de personas que por reunir unas condiciones determinadas (sexo, edad, nivel cultural y de educación, características económicas, grupo social, etc.) son consumidoras habituales o potenciales de un producto. Así, por ejemplo, a pesar de que un hombre puede recibir o percibir un anuncio de toallas higiénicas, este hecho no lo convierte en consumidor de ese producto, ni en destinatario de esa publicidad. Finalmente, cuando la publicidad utiliza medios de difusión pertenecientes a terceros, habrá una tercera persona involucrada en el proceso publicitario, la cual, a pesar de que interviene en el mismo, su papel primordial se concreta en ser el vehículo que pone en contacto al anunciante con el consumidor, a fin de que este último reciba el mensaje.

3.2.1.3 La publicidad engañosa La publicidad, por sus características, es una de las herramientas más importantes con que cuenta el mercado para que exista una lucha sana entre los diferentes oferentes de bienes y servicios, en pro de una competencia económica real y efectiva. En tal sentido, la publicidad no sólo favorece al anunciante que se beneficia directamente con su difusión, sino que también beneficia al destinatario de la misma (consumidor), al informarle acerca de la existencia de las diferentes alternativas de marcas y productos con que cuenta para satisfacer sus deseos de consumo.

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No obstante lo anterior, cuando la publicidad que se realiza es engañosa, los beneficios naturales que la publicidad genera en el mercado se desdibujan tornándose la publicidad en nociva, pues no sólo se expondrá al destinatario de la misma a basar sus decisiones de compra en información irreal del producto anunciado, sino que se generará en la competencia económica una distorsión, la cual, por los efectos que puede causar en los destinatarios de la misma, es susceptible de perjudicar injustificadamente a los competidores. Ahora bien, siguiendo lo establecido en el artículo 11 de la ley 25626, se tiene que dicha norma reprime el engaño, al considerar que este se presenta cuando se realiza una conducta que por las circunstancias en que se lleva a cabo, es susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige27 el acto, siendo relevante destacar dentro de esta noción el concepto de error, el cual se define como un “concepto equivocado”28 que se forma una persona acerca de alguna cosa. Aplicando esta noción de engaño al tema publicitario, se tiene que existirá publicidad engañosa cuando el mensaje que difunde un anunciante para dar a conocer a sus destinatarios su marca, su producto o su servicio, o para persuadirlos en su decisión de compra, contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo, un concepto equivocado de la realidad o del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige una representación distorsionada de la realidad. Es importante resaltar que la noción de publicidad engañosa acá expuesta no se centra en los conceptos de veracidad ni de falsedad, sino que se basa en la noción de engaño, toda vez que un mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad, engañan o son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al consumidor (por ejemplo las exageraciones obvias). 3.2.1.4 La publicidad cuestionada en el presente proceso frente a las presunciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996.

Los propietarios de los establecimientos Betatonio cuestionan una serie de frases incluidas en diferentes anuncios de Blockbuster, por considerar que ellas inducen a engaño al consumidor. A efectos de realizar el estudio correspondiente, el Despacho mirará cada una de las piezas publicitarias en la forma en que fueron difundidas, teniendo en cuenta sus características, pues como principio general, cualquier análisis (ético, jurídico, psicológico, etc.) que pretenda establecer cuál es el alcance de una frase, una imagen, una promesa o un mensaje que se transmita en una pieza de comunicación comercial, debe partir de una premisa fundamental: La interpretación de la pieza publicitaria que hace el evaluador debe reflejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o “común y corriente”, a quien se dirige la publicidad29. Como consecuencia de este principio, se
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Artículo 11. Actos de engaño. “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error ...”. En igual sentido, el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 basa su noción de engaño en el error, al disponer que “[e]stán prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error ...”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española- www.rae.es. CONARP. COLGATE vs. VARELA. Concepto No. 10 del 6 de marzo de 1997: “… la Comisión reitera que sus pronunciamientos (…) se ubican desde la percepción del simple consumidor para intentar asumir el mensaje tal y como es recibido por este.” INDECOPI (Perú) Resolución 052 de 1996. “Al momento de juzgar un anuncio debe obrarse de manera análoga a como lo hace un consumidor.”

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tiene que los consumidores, al ser los receptores de la comunicación comercial, realizan un análisis interpretativo de la publicidad, en el que prevalecen diferentes elementos dentro de los cuales se destaca la falta de neutralidad del anunciante frente a lo que anuncia, pues los consumidores saben y asumen que la intención del anunciante al realizar publicidad es influir en el comportamiento del consumidor para lograr que el mismo adquiera el producto que el anunciante ofrece. La publicidad busca transmitir mensajes, por lo cual la misma debe ser entendida de la manera como el consumidor común y corriente percibe el mensaje que de ella se deriva, sin aislar sus partes para estudiar cada una de ellas separadamente, pues el intérprete debe respetar el contexto total en que es presentado y recibido el anuncio. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumidor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, de los cuales no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto30. Así mismo, en la evaluación es importante considerar, como se señaló renglones atrás al referirnos de manera general a la publicidad, si el mensaje que se transmite es objetivo y por ende comprobable, o si por el contrario el mismo es subjetivo, caso en el cual la mayoría de las veces corresponderá a simples opiniones del anunciante cuya veracidad no es susceptible de ser comprobada. Hechas las anteriores precisiones, el Despacho procede al análisis del caso concreto, partiendo del estudio de la publicidad radial. a. Publicidad radial. Como se expuso en los hechos que motivaron este proceso, la sociedad Video Colombia S.A. contrató los servicios de la emisora “La Mega” de RCN, para que el día 6 de julio de 2001, se realizara una parte de la transmisión de la programación de la mencionada emisora, desde el local de Blockbuster que estaba siendo inaugurado en el barrio La Colina Campestre de Bogotá. Durante la transmisión, los locutores de la emisora “La Mega” difundieron algunos anuncios acerca de las características del local y de los servicios ofrecidos por Blockbuster. Así mismo, se afirma en el escrito de acción que en un segundo evento la sociedad Video Colombia S.A., a través de las emisoras “Caracol Estéreo” de Caracol y “La Mega” de RCN, difundió los días 8 y 14 de febrero de 2002 algunos anuncios que también se cuestionan. Publicidad del 6 de julio de 2001

En la emisora La Mega de RCN se difundieron los siguientes anuncios: “Recuerde que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces son piratas. Así que mejor véngase por lo legal al Blockbuster”; y “Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada que hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata”.

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BARTLETT y KOFFKA, psiquiatras citados por la Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria - CONARP, Concepto 024 del 6 de marzo de 1997.

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Teniendo en cuenta el principio reseñado, según el cual lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, al analizar las piezas publicitarias relacionadas se tiene que las mismas transmiten un mensaje según el cual “las películas que no consiga en Blockbuster y consiga en otro lugar son piratas”. El mensaje que se transmite es susceptible de comprobación, en la medida en que refleja una característica objetiva de un producto que puede ser verificada dentro del mercado de las películas de video. Identificado el mensaje, se observa que el mismo resalta de manera puntual una característica positiva del producto de Blockbuster (películas originales – no piratas), partiendo de la manifestación de una característica negativa predicable de las demás películas del mercado, cuando estas no se pueden conseguir en Blockbuster. Al enfrentar el mensaje arriba citado con la presunción de deslealtad contenida en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, se tiene que en la acción presentada por la parte actora se cuestionan las piezas publicitarias, por considerar que las mismas contienen información falsa susceptible de inducir a engaño al consumidor. Así, incumbe a la actora, para que opere la presunción contenida en la ley, establecer la existencia de dos elementos: Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones; y Que esas indicaciones o aseveraciones, siendo incorrectas o falsas por las circunstancias en que fueron difundidas, son susceptibles de inducir al público a error acerca de la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos o servicios ofrecidos31, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, el cual se encuentra en concordancia con lo dispuesto por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”32.

Analizando la totalidad de las pruebas aportadas al proceso en su conjunto y con base en los principios de la sana crítica33, se tiene que frente a la publicidad radial difundida el 6 de julio de 2001, con ocasión de la apertura del local Blockbuster Video del barrio La Colina Campestre de Bogotá, en el expediente se encuentra probado lo siguiente: Que el accionado difundió en las piezas publicitarias que acá se analizan, unas frases alusivas a las películas que ofrece Blockbuster. Que en criterio de este Despacho, el mensaje a que hacen referencia las frases emitidas, consiste en que “las películas que no consiga en Blockbuster y consiga en otro lugar deben ser piratas”.34

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Punto 3, numeral 3, del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994. Artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Artículo 187 del C.P.C. El mensaje a que se hace referencia surge de las siguientes frases: “Recuerde que solo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces son piratas. Así que mejor véngase por lo legal a Blockbuster”; y “Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada que hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata”.

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Lo anterior se evidencia en las pruebas que obran a folios 10235, 105 a 10836, y 222 a 22437 del cuaderno 1, y 284 a 28738, 41539, 430 a 43440 y 480 a 48441 del cuaderno 2. Que el mensaje transmitido en la publicidad difundida a través de la emisora “La Mega” es falso, toda vez que se demostró que Betatonio ha adquirido legalmente y antes que Blockbuster películas tales como “Coyote Ugly”, “Shangai Kid”, “Anatomía”, “La Lengua de las Mariposas”, “Al Diablo con el Diablo”, “El Sexto Día” y “Hombres de Honor”, las cuales no son piratas. Lo anterior se demuestra por medio de los documentos visibles a folios 421 a 42242, 424 a 42843, 250 a 25244 del cuaderno 2 y 320 a 33545 del cuaderno 3.

Establecida la falsedad del mensaje, no resulta procedente el argumento de la parte accionada por el cual pretendía desvirtuar la falsedad del mismo, manifestando que los mensajes publicitarios hacían referencia específica a la película “Lo que ellas quieren” que para el 6 de julio de 2001 sólo estaba disponible en Blockbuster Video”. Como lo advirtió este Despacho, en la grabación magnetofónica que contiene los momentos precisos en que fueron expresadas las frases que se examinan en este proceso, al igual que los concomitantes que ilustran las circunstancias en que fueron difundidas, se observa que el mensaje estuvo referido a la generalidad de películas y no a un título o títulos en particular. Para que la presunción legal contenida en el inciso segundo del artículo 11 de la ley 256 de 1996 opere, se requiere que las aseveraciones realizadas por el accionado no sean ciertas y que, por las circunstancias en que fueron difundidas, las mismas sean susceptibles de inducir al público a error acerca de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos o servicios ofrecidos, todo en concordancia con lo dispuesto por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994”. Por lo anterior, el Despacho no comparte la apreciación de la parte accionante, en el sentido de que con la sola prueba de la legalidad de las videocintas adquiridas por su mandante se active la presunción contenida en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Para efectos de verificar si las aseveraciones realizadas, por las circunstancias en las cuales fueron emitidas, son susceptibles de inducir a error al público destinatario, debe partirse de

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Grabación magnetofónica de apartes de la transmisión de la emisora La Mega de RCN, el día 6 de julio de 2001, con ocasión de la apertura del local Blockbuster en el barrio La Colina Campestre de Bogotá. Propuesta comercial de RCN Radio para la transmisión de un evento especial a través de su emisora La Mega, en la que aparece como observación que los textos deberán ser proporcionados por el cliente y que las menciones son grabadas por uno de los locutores de La Mega. Menciones sugeridas por Video Colombia S.A. a La Mega de RCN. TESTIMONIO DE JOBS VIERTEL ARANGO, Gerente de Mercadeo y Producto de Video Colombia S.A. Certificación expedida por el Gerente de Mercadeo y Producto de Video Colombia S.A., sobre el envío de las menciones sugeridas a RCN Radio. TESTIMONIO DE ALEXANDRA MARIÑO RICO, locutora de la emisora La Mega. TESTIMONIO DE MAURICIO SEGURA, locutor de la emisora La Mega. Relación de películas adquiridas por los propietarios del establecimiento de comercio Betatonio, entre los meses de marzo a julio de 2001. Relación de películas adquiridas por la propietaria del establecimiento de comercio Blockbuster, entre los meses de abril a agosto de 2001. TESTIMONIO DE CARLOS MUNIR FALAH ISSA, Presidente de Cine Colombia S.A. INTERROGATORIO RENDIDO POR SAÚL KATTAN COHEN, representante legal de Video Colombia S.A.

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una interpretación adecuada del mensaje, que permita comprender su contenido en la forma natural y obvia como lo entendería el público objetivo al cual se dirigió la publicidad. En tal sentido, es de tener en cuenta que los destinatarios de los anuncios realizan un examen superficial46 de ellos. Por tal razón, los principios que orientan la interpretación publicitaria parten de la base de que los consumidores a los cuales se dirigen los anuncios adoptan una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información que les es transmitida una interpretación, que sin llegar a ser profunda, científica y técnica, les permite separar los elementos informativos y por lo tanto objetivos, creíbles y comprobables, de aquellos que son puramente creativos, o que por ser subjetivos expresan la opinión del anunciante. De esta manera, si se llegara a sancionar a un anunciante por cualquier interpretación absurda que hiciera una persona sobre un anuncio, no se estaría protegiendo al consumidor47, sino castigando al anunciante por las interpretaciones irracionales y descabelladas de quienes posiblemente no representan el entendimiento general que los consumidores darían a los anuncios. En consecuencia, como lo han afirmado las Cortes Federales de los Estados Unidos, “[p]ara determinar cuándo la publicidad es o no engañosa (…) no se deben tener en consideración aquellas distinciones o argumentos que se puedan usar como excusa, sino los efectos que podría causar razonablemente el anuncio en el público general. El criterio importante es la impresión global que genere el anuncio en la población general.”48 En el presente proceso, para probar que las piezas publicitarias radiales que se examinan son susceptibles de engañar a sus destinatarios, la parte accionante aportó el estudio de mercadeo realizado por la señora Laura Llamosa. Frente a este documento, el Despacho observa que en el mismo no se hace referencia a la publicidad radial que se analiza en este punto de la providencia, por lo cual dicho estudio no puede ser tenido en cuenta en el análisis de las piezas publicitarias que acá se examinan. La ley de competencia desleal, por la naturaleza mercantil de los intereses que protege, exige que en su interpretación se tenga en cuenta la dinámica del comercio y la forma como habitualmente se desarrollan las actividades mercantiles en el mismo. Dentro de este marco mercantil, la publicidad constituye una de las herramientas que habitualmente se emplean en el comercio para competir, siendo frecuente y normal encontrar que los anunciantes incluyan dentro de sus mensajes publicitarios un cierto grado de fantasía o exageración en la promoción comercial. En tal sentido, uno de los límites que encuentra la fantasía del anunciante se enmarca en la capacidad que tenga el anuncio de inducir a engaño a los destinatarios del mismo acerca de la realidad de la oferta que se presenta, por lo cual, si una pieza publicitaria contiene afirmaciones que no son ciertas y las mismas, por las circunstancias

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La superficialidad en el análisis que hace el consumidor “no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefiriéndose, de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor. (INDECOPI. Resolución 052-096 TRI –SDC). Sobre la configuración de los actos de engaño, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil, en sentencia del 14 de julio de 2003, señaló frente a un caso particular que: “Además, el hecho de que aparezcan algunas inconsistencias en el folleto publicitario (...) no constituye razón suficiente para afirmar que se cometió un acto de engaño (...) ya que no se demostró que se haya provocado un engaño al consumidor, con un acto que haya atacado al competidor. (Subrayas y negrillas fuera del texto). 4th Circuit - Lorillard vs. FTC 185 f. 2d 52. Traducción libre.

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en que se difunden, no son susceptibles de inducir a error a sus destinatarios, la pieza no será considerada engañosa, toda vez que al consumidor le será posible percibir la incorrección o falsedad, la ironía o la exageración, y no se formará un juicio distorsionado de la realidad que lo guíe en su decisión de compra. Evaluado el contexto en el que fue emitido el mensaje radial y teniendo en cuenta las condiciones ambientales en las que fue difundido, el Despacho encuentra que el mismo, además de no ser cierto, por las circunstancias en que se emitió y por el tono empleado por los narradores, supera la simple exageración obvia, pues transmite información objetiva y creíble, que lleva a un consumidor racional a considerar erróneamente que las películas que no se consigan en Blockbuster Video y que sí se consigan en otras videotiendas son piratas. En consecuencia, de lo anterior se concluye que con el mensaje publicitario difundido a través de las frases “Recuerde que sólo en Blockbuster están las nuevas películas de estreno. Si no están en Blockbuster y están en otro lugar, entonces son piratas. Así que mejor véngase por lo legal a Blockbuster”; y “Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada que hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata”, la sociedad Video Colombia S.A. incurrió en actos de engaño, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Publicidad del 8 y 14 de febrero de 2002

La segunda pieza publicitaria cuestionada en la acción que por esta providencia se decide es la difundida a través de las radioemisoras “Caracol Estéreo” de Caracol y “La Mega” de RCN, los días 8 y 14 de febrero de 2002, la cual se transcribe a continuación: “Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. “Pearl Harbor”, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado”.

Teniendo en cuenta que lo importante de un anuncio publicitario no son las frases o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que transmite, al analizar la anterior pieza publicitaria se tiene que esta transmite el siguiente mensaje: “Sólo Blockbuster Video ofrece la película Pearl Harbor, con la mejor calidad y sonido del mercado”. De manera preliminar, tal como se había precisado renglones atrás al analizar las frases precedentes, un mensaje publicitario es engañoso cuando contiene elementos que son susceptibles de generar en los receptores del mismo un concepto equivocado del producto que se anuncia, o lo que es igual, cuando el mensaje publicitario es capaz de generar en los consumidores a los que se dirige una representación distorsionada de la realidad. Como se ha manifestado, los mensajes objetivos son susceptibles de comprobación, en la medida en que lo que expresan es tangible o cuantificable. Por su parte, un mensaje es subjetivo cuando lo que transmite es la opinión del anunciante respecto del producto o del servicio que ofrece. Dado que los mensajes subjetivos expresan opiniones, los mismos no son comprobables y, por regla general, no inducen a engaño al consumidor, toda vez que normalmente no lo guían en su decisión de compra. No obstante que la diferencia entre mensajes objetivos y mensajes subjetivos es clara en la teoría, en la práctica no es igual de sencillo determinar cuándo una frase o un mensaje es objetivo o cuándo es subjetivo. Lo anterior se explica en razón a que, como ya se ha

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expresado en esta providencia, el análisis que se haga de una pieza publicitaria no se basa en las palabras que literalmente se expresan en un anuncio, sino en los mensajes que se transmiten, pues estos son los que capta el consumidor y los que él decodifica. Así, vocablos que denotan superioridad y que eventualmente podrían ser excluyentes (como por ejemplo “el mejor”), no pueden ser analizados aisladamente y sin considerar el contexto total del mensaje en el que dichos vocablos se incluyen, pues dependiendo del contexto, el tono y el ambiente en el que se expresen adquirirán uno u otro significado, pudiendo estar expresando en unos casos una condición objetiva del producto o del servicio que se anuncia, o pudiendo expresar en otros casos una opinión subjetiva de alabanza del propio anunciante hacia su producto. En tal sentido, si del contexto total del anuncio se desprende que la expresión de superioridad (por ejemplo “el mejor”) transmite una superioridad objetiva, el anunciante deberá probar que esa superioridad realmente existe, mientras que cuando la expresión de superioridad hace referencia a una simple alabanza que se hace del producto, el anunciante no tendrá que probar tal superioridad, pues el consumidor la entiende como una exageración normal en la publicidad, que por representar la opinión del anunciante, no abarca una información objetiva del producto y, por lo tanto, no lo guía en su decisión de compra. Bajo estos parámetros, es preciso examinar si la pieza radial en la que el accionado expresa que “sólo Blockbuster Video ofrece la película Pearl Harbor, con la mejor calidad y sonido del mercado”, contiene una opinión subjetiva del anunciante hacia su servicio y, por tanto, no es susceptible de comprobación o, si por el contrario, esta contiene elementos objetivos frente a los cuales deba ser establecida la veracidad del mensaje y su efecto en el consumidor. En el anuncio radial que se examina, la realidad sobre la cual el anunciante llama la atención del consumidor hace referencia a la calidad y el sonido de una película determinada (Pearl Harbor) que se encuentra disponible en las videotiendas Blockbuster Video. Frente a los atributos de calidad y sonido a los que se refiere la frase, se destacan dentro de ella las palabras “sólo” y “mejor”. Si bien aisladamente el calificativo “mejor” que se atribuye a los elementos calidad y sonido podría ser considerado como una expresión de la opinión que el anunciante tiene de su producto y que el adverbio “sólo”, a pesar de ser una expresión excluyente e inclusive exagerada, en algunos casos resulta ser una expresión subjetiva, en el caso de la pieza publicitaria que acá se analiza tal aproximación resulta equivocada, pues el mensaje en el que se expresa que “sólo Blockbuster Video ofrece la película Pearl Harbor, con la mejor calidad y sonido del mercado”, identifica claramente un referente espacial y no hace alusión a la generalidad de las películas sino a una particular, lo cual delimita aun más el marco de referencia. Así, en opinión del Despacho, al usarse dentro de un mismo anuncio las expresiones “mejor” y “sólo”, para denotar unas características específicas (calidad y sonido) de un producto (la película Pearl Harbor) dentro de un mercado concreto y determinado, el mensaje que recibe el consumidor es el de una superioridad en calidad y sonido que únicamente es predicable del producto que ofrece Blockbuster, características que para el anunciante no son ni siquiera las del promedio, sino que son las más altas frente a las demás del mercado, estableciéndose de esta forma un mensaje que transmite información objetiva, que por su misma objetividad es susceptible de ser comprobada su veracidad. Ahora bien, siguiendo el principio de la sana crítica, considerando el acervo probatorio que obra en el expediente y observando las reglas de la experiencia, puede inferirse que una película de buena49 calidad, es aquella que no presenta fallas en el sonido ni en la imagen
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DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Bueno. “1. adj. Que tiene bondad en su género. 2. Adj. Útil y a propósito para algo. 3. Adj. Gustoso, apetecible, agradable, divertido (…)”

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y que se reproduce de manera continua y completa, características que por ser objetivas50, son susceptibles de comprobación. En el presente caso, el anunciante no se limita a exponer sus productos como “buenos”, sino que los presenta como “los mejores”, con lo cual, dado el contexto objetivo del mensaje que se transmitió, el propio anunciante está expresando un juicio de comparación objetivo y no subjetivo, frente a la calidad y el sonido de las copias de la película Pearl Harbor que se alquilan en otras videotiendas del mercado. Analizado el acervo probatorio, no se encuentra prueba alguna que permita aseverar que la película Pearl Harbor con la mejor calidad y sonido del mercado, sólo pueda ser adquirida con dichas características en Blockbuster, o que las demás videotiendas ofrezcan para ese mismo título una calidad y sonido inferior o igual. Al contrario, las pruebas que obran en el expediente evidencian que Betatonio ejecuta un control de calidad de sus películas51, que permiten detectar las fallas de los videos que podrían afectar su calidad, tanto al momento de su adquisición como al momento de su retorno por parte del consumidor. Estas circunstancias permiten a este Despacho afirmar que Betatonio dentro de sus procedimientos procura el mantenimiento de estándares de calidad, que conforme a las pruebas que reposan en el expediente, no han sido cuestionados por los consumidores y que tampoco han sido controvertidos por la parte accionada a lo largo del proceso. Ahora bien, sobre la calidad, las pruebas practicadas coinciden en señalar que una película es de buena calidad cuando su sonido es muy bueno y su imagen es nítida52. Estas características son predicables cuando se trata de películas que no son piratas53, lo cual sugiere que en los casos de películas originales, su calidad es siempre buena y siempre la misma. Bajo este entendido, dado que las películas de Betatonio no son piratas, forzoso es concluir que son de buena calidad, salvo que se cuestionara la calidad de las originales, lo cual no se presenta en el trámite que nos ocupa. Así las cosas, dado que en el proceso aparece acreditado que Betatonio realiza conforme a procedimientos propios los mantenimientos correspondientes (los cuales, se reitera, no han sido cuestionados), que las películas de Betatonio y Blockbuster son originales y son suministradas por los mismos distribuidores54, que dos originales de un mismo título tienen la misma calidad55, y que Betatonio no ha recibido quejas de clientes sobre la calidad de las películas que ellos ofrecen56, el Despacho concluye que no se encuentra probado que sea cierto el mensaje según el cual “Pearl Harbor [sea] una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado”.

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Ibídem. Objetivo. “1. Adj. Perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir. 2. Adj. Desinteresado, desapasionado. 3. adj. Fil. Que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce (…)”. En efecto, Betatonio cuenta con un departamento de inventarios que se encarga de la rotación de las películas. Para el mantenimiento, tiene previsto un laboratorio y ha implementado un control previo y otro posterior a la devolución de las películas por parte de los clientes. El mantenimiento de los videos busca preservarlos de los polvillos, la exposición al sol, la humedad, la manipulación que de ellos hace el consumidor y los operarios, causas que aparecen como las más comunes en el deterioro de los videos. (Testimonio de Carlos Enrique González Rodríguez. Gerente de Operaciones Video Colombia. Pregunta 2. Folio 735. Cuaderno 2.) Así mismo, existe un control de rutina para que cada empleado que manipula cotidianamente un video detecte roturas, polvillo o deformación física, entre otros. El laboratorio determina cuándo un video debe salir de circulación y cuándo se debe proceder a su destrucción (Interrogatorio de parte de Manuel Antonio Alzate. Preguntas 14 y ss. Folios 742, 741 y 740. Cuaderno 2.). Testimonio de Cristina Otálvaro Rojas. Pregunta 11. Folio 696. Cuaderno 2. Testimonio de José Bonifacio Ramírez. Pregunta 15. Folio 673. Cuaderno 2. Testimonio de Cristina Otálvaro Rojas. Pregunta 13 y s.s. folio 696. Cuaderno 2. Testimonio de José Bonifacio Ramírez. Pregunta 11. Folio 673. Cuaderno 2. Testimonio de José Bonifacio Ramírez. Pregunta 12. Folio 673. Cuaderno 2. Testimonio de Cristina Otálvaro Rojas. Pregunta 12. Folio 696. Cuaderno 2.

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Habiendo quedado establecido que el accionado difundió indicaciones o aseveraciones que no son ciertas, a fin de adecuar la conducta a la presunción prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, se procede a verificar si tales afirmaciones en el comercio, por las circunstancias en que se realizaron, pudieron inducir al público a error acerca de la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos o servicios ofrecidos57. Lo anterior en concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994. Como ya tuvo oportunidad este Despacho de advertirlo al referirse a la publicidad radial del 6 de julio de 2002, si una pieza publicitaria contiene afirmaciones que no son ciertas, como en este caso, y las mismas no son susceptibles de inducir a error a sus destinatarios, la pieza no será considerada engañosa, toda vez que al consumidor le será posible percibir la incorrección o falsedad, la ironía o la exageración, y no se formará un juicio distorsionado de la realidad que lo guíe en su decisión de compra. Para determinar lo anterior, no basta con hacer un juicio aislado sobre lo que verdaderamente representa el mensaje. Para ello es necesario determinar el consumidor o grupo de consumidores razonables al cual va dirigida la oferta y las circunstancias en que dicho mensaje es emitido. Examinado el expediente, se encuentra que el mensaje se emitió a través de cuñas radiales en las emisoras “La Mega” de RCN y “Caracol Estereo” de Caracol, en las horas de la tarde, franja en la que la población juvenil que podría adquirir la película “Pearl Harbor” oye dichas emisoras. Tal como se desprende de la grabación del anuncio radial emitido en “La Mega”, el mismo se transmitió dentro de un corte especial para transmitir publicidad, por lo cual el mensaje estaba precedido y seguido por otras piezas publicitarias de productos de diferentes anunciantes. Analizada la pieza en su contexto y dentro del ambiente en la que fue difundida, se tiene que el mensaje no recurrió al humor, a la irreverencia ni a la jocosidad, sino que fue emitido como un mensaje serio y creíble, en el que un locutor se refiere a unas cualidades concretas y excluyentes de una película que no sólo ofrece un anunciante reconocido y bien reputado como Blockbuster, sino que también ofrecen otras videotiendas en el mercado. La seriedad con la que fue emitido el mensaje y las demás circunstancias que rodearon el mismo, en criterio de este Despacho, permiten que el consumidor común y corriente que lo hubiese escuchado advirtiera en él, no un mensaje de exageración, sino por el contrario, un mensaje contentivo de información real y seria acerca de unas cualidades exclusivas de la película Pearl Harbor que ofrece Blockbuster frente a las demás copias del mismo título ofrecidas por las demás videotiendas del mercado. Así, dada la credibilidad que ofrece el mensaje, el mismo es susceptible de inducir al público a error acerca de lo informado. En consecuencia, para el Despacho el mensaje transmitido en la frase “Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. “Pearl Harbor”, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado”, por el contexto en el que fue difundido, por el tono con el cual fue transmitido y el por el público al cual fue dirigido, supera la simple exageración obvia, pues transmite información objetiva y creíble que puede llevar a un consumidor racional a considerar, erróneamente, que si alquila la película “Pearl Harbor” en una videotienda diferente de Blockbuster, esa película tendrá una calidad y sonido inferiores a los que obtendría si ese mismo título es alquilado en una de las videotiendas de la accionada.

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Punto 3, numeral 3, del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994

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Así las cosas, el Despacho encuentra que el mensaje no sólo carece de veracidad, sino que también es susceptible de inducir a engaño al público consumidor al cual se dirige en relación con las prestaciones mercantiles de la accionante, cuyos establecimientos son conocidos en el mercado58 de la ciudad de Bogotá y que participa en el mercado de alquiler de películas en un porcentaje importante del mismo. Al hallarse la totalidad de los elementos que conforman el hecho base de la presunción que contiene el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, opera el hecho presumido establecido en dicha norma. En consecuencia, de lo anterior se concluye que con el mensaje publicitario difundido a través de la frase “Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. “Pearl Harbor”, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado”, la sociedad Video Colombia S.A. incurrió en actos de engaño, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Cuestionamientos a la grabación magnetofónica aportada como prueba de la difusión de la publicidad radial.

Si bien las frases publicitarias arriba citadas fueron grabadas en una cinta magnetofónica59 que fue aportada como prueba oportunamente al proceso por los accionantes, a su apreciación como medio de prueba se opone el apoderado de Video Colombia S.A. alegando que la misma es inconducente, pues la considera segmentada y parcial, por lo cual, en su opinión, es insuficiente para captar el verdadero contexto de la publicidad, cual era, según el accionado, la promoción de títulos como “Lo que ellas quieren”, que a esa fecha (6 de julio de 2001) eran de propiedad exclusiva de Video Colombia, como se demuestra con la certificación de Centauro Video. Con respecto al cuestionamiento que presenta el sujeto pasivo de la acción tendiente a que la mencionada grabación no sea tenida en cuenta en la decisión que se adopte en este proceso, es pertinente anotar que la Superintendencia realiza una función apreciativa de la prueba verificando su existencia material en el proceso y determinando su contenido, así como confrontando la misma con las normas que regulan su producción, eficacia y evaluación, para asignarle el mérito de convicción que corresponda. La existencia material de la prueba no es motivo de discusión por parte del accionado, no así su eficacia y evaluación. Sobre la eficacia del empleo de grabaciones como medio de prueba, la misma no se halla per se prohibida por la ley; por el contrario, su legalidad es predicable siempre que las grabaciones no sean obtenidas subrepticiamente. El Consejo de Estado, al referirse a este punto, sólo ha cuestionado la licitud del empleo de grabaciones obtenidas de manera sorpresiva o violando el derecho a la intimidad de quienes en la grabación participan como interlocutores, situación que en el caso particular que se tramita no acontece. Al referirse a este punto, la antedicha corporación, citando al Profesor Devis Echandía, anota: “(...) en ausencia de norma que la prohíba, esta prueba puede ser admitida, siempre que no se viole la intimidad del hogar, asimilándola a la confesión extrajudicial en documento no auténtico. Su valor depende de la certeza que pueda tenerse sobre su autenticidad, que debe ser probada por declaraciones de testigos imparciales que hayan presenciado la grabación, o tomando parte de ella (...), y de la interpretación rigurosa de su contenido, (...)”.60

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Testimonio de Carlos Enrique González Rodríguez, Gerente de Operaciones Video Colombia. Preguntas 26 y 27. Folio 731. Cuaderno 2. Prueba No. 3 de la acción, folio 102 del cuaderno 1, expediente 02020504. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 13660-99. Febrero 11 de 1999.

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En cuanto a la autenticidad de la grabación, al no haberse tachado oportunamente el documento, y por el contrario, haber sido reconocido por los locutores Mauricio Quintero Segura61 y Alexandra Mariño Rico62, a quienes pertenecen las voces capturadas en la cinta, la grabación magnetofónica es auténtica, de acuerdo con las directrices establecidas en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil63. Siendo auténtico el documento, su observancia y valor probatorio para el proceso no puede ser calificado como errado, pues no existe desacierto alguno en cuanto no se evidencia ninguna infracción o anomalía referente al régimen legal de producción, conducencia, eficacia o evaluación del medio de prueba que se cuestiona. Así, la grabación mencionada constituye la reproducción de uno de los hechos fundamentales de la acción y, por lo tanto, es conducente y pertinente en el proceso de competencia desleal que se ventila. En cuanto se refiere a la suficiencia de la prueba, el Despacho observa que a pesar de que no se reproduce la totalidad del programa (lo cual se explica en razón a que el mensaje publicitario controvertido no se difundió a lo largo de toda la transmisión, sino en dos momentos particulares), la grabación no se limita a las frases específicas, sino que contiene varios minutos anteriores y posteriores a ellas, en los que se transmite otro tipo de información, además de música, lo cual permite al Despacho apreciar las circunstancias y el contexto en el que fue difundido el mensaje publicitario. En tal sentido, para el Despacho es claro que las afirmaciones que se cuestionan no se relacionan con unos títulos de películas específicos, sino con una opinión general aplicable a las características de los servicios prestados por Blockbuster. Cuestionamientos sobre la responsabilidad imputable a Video Colombia S.A., por el hecho de las manifestaciones emitidas por el locutor de La Mega

El apoderado de Video Colombia S.A. se opone a la tesis de la Delegatura contenida en el informe motivado, por la cual se señaló que es principio general de la publicidad64, que el anunciante se considere el primer responsable por su pauta publicitaria y, en tal sentido,

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TESTIMONIO DE MAURICIO QUINTERO SEGURA, folios 480 a 484 del cuaderno 2, expediente 02020504. TESTIMONIO DE ALEXANDRA MARIÑO RICO, folios 430 a 434 del expediente 02020504. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, artículo 252. “Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado… El documento privado es auténtico en los siguientes casos: 1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido. 2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, esta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289. Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella…” CÓDIGO COLOMBIANO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA, artículo 58.- “La responsabilidad ética por la publicidad corresponde al ANUNCIANTE, AGENCIA DE PUBLICIDAD Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, que intervengan en la publicación del anuncio, conforme se señala a continuación: “El anunciante es el primer responsable por su pauta publicitaria. “La agencia de publicidad deberá preparar los anuncios respetando los principios establecidos en el presente código, so pena de responder solidariamente con el anunciante. “El medio de comunicación no aceptará los anuncios que, a juicio de la CONARP, vulneren las normas del Código de Autorregulación. “PARÁGRAFO: Las acciones que se generen por la vulneración de las normas éticas contenidas en el presente estatuto serán dirigidas, en primera instancia, al anunciante. En caso de no ser posible esta comunicación, podrán dirigirse a todos o a algunos de los responsables por la publicación de un anuncio. En todo caso, la agencia de publicidad o el medio de comunicación a quien se comunique el inicio de una acción por presunto desconocimiento de las normas contenidas en el presente código, deberá informarlo al anunciante”.

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Video Colombia S.A., como anunciante, sería el responsable de la emisión de las frases emitidas el 6 de julio de 2001 por la emisora La Mega, en el marco de la transmisión de la apertura del establecimiento comercial Blockbuster de La Colina Campestre. Según el apoderado de la sociedad accionada, Video Colombia S.A. no es responsable por el mensaje publicitario difundido a través de La Mega el 6 de julio de 2001, pues las frases cuestionadas habrían tenido su origen y autoría en la iniciativa unilateral de los locutores de La Mega y no en las frases que fueron sugeridas por la accionada, por lo cual no existiría un nexo de causalidad entre la conducta de la accionada y el supuesto daño causado a Betatonio. Según la accionada, se encuentra probado lo siguiente: Que las frases emitidas el 6 de julio de 2001 son de creación o autoría del señor Mauricio Quintero. Que Video Colombia S.A. no entregó al locutor un esquema de menciones sugeridas en las cuales se encontrara alguna de las frases emitidas, hecho que fue probado en el proceso y es aceptado por el informe de la referencia. Que Video Colombia S.A. contrató la emisión de su pauta con la cadena radial RCN Radio S.A., razón por la cual, en estricto sentido, el locutor no tiene relación directa con Video Colombia S.A. Que el contenido textual de la pauta entregada por Video Colombia S.A., a través de las menciones sugeridas, no corresponde a aquellas frases emitidas el día 6 de julio de 2001 y que son objeto de denuncia. Que Video Colombia S.A. no tuvo en momento alguno el control sobre la transmisión originada el día 6 de julio de 2001.

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Adicionalmente, el apoderado de Video Colombia S.A. se opone a la tesis contenida en el informe motivado que busca imputar la responsabilidad al anunciante acogiendo los principios enunciados en el Código de Autorregulación Publicitaria. A su juicio, tal código no le es aplicable a la sociedad que representa, si se tiene en cuenta que sus normas son de naturaleza privada, con objeto y alcance definidos en el mismo código y aplicable sólo al anunciante que haya aceptado libremente sus principios y se someta a sus disposiciones, circunstancia en la que considera no se encuentra Video Colombia S.A. Sobre el particular, es del caso precisar que Colombia cuenta con un Código de Autorregulación Publicitaria de avanzada, que no sólo refleja los principios universales existentes en la mayoría de códigos que hay en el mundo, sino que ha sido adecuado a las necesidades nacionales, lo cual lo coloca a la vanguardia en la materia. Si bien el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria no es una norma legal expedida por el Estado, lo cierto es que dicho código enmarca la forma honesta y aceptada por la colectividad, acerca de la manera como las personas que realizan publicidad deben anunciar sus productos y servicios en el mercado. En tal sentido, su observancia no deriva de la adhesión formal que al mismo haga el anunciante, como lo afirma el accionado, sino de ser una recopilación de prácticas consideradas honestas y cuya observancia es seguida por la generalidad de la industria publicitaria, lo cual genera que, en los términos de los artículos 7º y 8º de la Ley 256 de 1996, puedan ser consideradas como usos honestos en materia comercial y como una materialización de las sanas costumbres mercantiles en el tema publicitario. Ahora bien, frente a los argumentos presentados por el accionado para sostener que no es responsable por las cuñas radiales emitidas, toda vez que estas obedecieron a la creatividad de los locutores de la emisora La Mega y no al listado de sugerencias que fuera remitido por el anunciante, el Despacho advierte que no obstante estar demostrado que las frases

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que se analizan no fueron incluidas en la lista de menciones sugeridas que suministró Video Colombia S.A., sino que fueron emitidas con espontaneidad por parte del señor Mauricio Quintero Segura, existe un principio general de la publicidad65, por el cual el anunciante debe considerarse el primer responsable por su pauta publicitaria. En tal sentido, para el Despacho, Video Colombia S.A., como anunciante, es responsable de la emisión de las frases difundidas el 6 de julio de 2001 por la emisora La Mega, en el marco de la transmisión de la apertura del establecimiento comercial Blockbuster de La Colina Campestre. Es de anotar que la imputación de la responsabilidad analizada desde la óptica de la legitimación obliga al análisis del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, el cual establece la legitimación pasiva en las acciones por competencia desleal en los siguientes términos: “Artículo 22. La legitimación pasiva. Las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley deberán dirigirse contra el patrono.” De la norma transcrita se desprende que cuando el acto que se cuestiona es realizado por “colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales”, la acción de competencia desleal se debe dirigir en contra de quien celebró el contrato y no en contra de la persona que realizó o materializó en el mercado la conducta demandada. Así las cosas, al establecer la norma dicha situación respecto de la legitimación pasiva, la propia ley está determinando la presunta responsabilidad del acto en la persona que contrató la actuación para beneficiarse de ella, lo cual, como se observa, desvirtúa la pretendida exoneración de responsabilidad que argumenta el accionado en este proceso y coincide con el principio general de responsabilidad del anunciante sobre su pauta publicitaria, la cual se encuentra contenida en el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria. En el presente proceso se tiene que entre el locutor de la emisora y el anunciante que contrató el anuncio existe una relación de dependencia, en la que la autoridad del anunciante como contratante es suficiente para orientar y controlar la actividad del medio que eligió para difundir su publicidad, así como la de todo aquel que sirva al objeto del contrato. En el caso concreto, con la respuesta que Video Colombia S.A. dio a la acción66, la existencia de textos sugeridos que guían el anuncio publicitario, la facturación de servicios expedida por RCN

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CÓDIGO COLOMBIANO DE AUTORREGULACIÓN PUBLICITARIA, artículo 58. “La responsabilidad ética por la publicidad corresponde al ANUNCIANTE, AGENCIA DE PUBLICIDAD Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, que intervengan en la publicación del anuncio, conforme se señala a continuación: “El anunciante es el primer responsable por su pauta publicitaria. “La agencia de publicidad deberá preparar los anuncios respetando los principios establecidos en el presente código, so pena de responder solidariamente con el anunciante. “El medio de comunicación no aceptará los anuncios que, a juicio de la CONARP, vulneren las normas del Código de Autorregulación. “PARÁGRAFO: Las acciones que se generen por la vulneración de las normas éticas contenidas en el presente estatuto serán dirigidas, en primera instancia, al anunciante. En caso de no ser posible esta comunicación, podrán dirigirse a todos o a algunos de los responsables por la publicación de un anuncio. En todo caso, la agencia de publicidad o el medio de comunicación a quien se comunique el inicio de una acción por presunto desconocimiento de las normas contenidas en el presente código, deberá informarlo al anunciante”. Folios 173 y 186 del cuaderno 1.

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Radio a la sociedad accionada por concepto de la publicidad móvil a través de La Mega67, el testimonio del Gerente de Mercadeo y Producto de Video Colombia S.A.68 y el interrogatorio practicado al representante legal de esa sociedad69 se evidenciaron diversas circunstancias tales como: Que la actividad del medio de comunicación “La Mega” se limitó a la transmisión de la apertura del nuevo local de Blockbuster Video, dentro de la cual se difundieron mensajes publicitarios cuyos lineamientos generales fueron fijados por Video Colombia y consignados en el escrito de menciones sugeridas. Que Video Colombia S.A. contrató los servicios de la cadena RCN Radio para que a través de su emisora juvenil “La Mega” transmitiera su programación desde el local Blockbuster Video de La Colina Campestre, el día 6 de julio de 2001, con el fin de hacer publicidad radial de la apertura de dicho local. Que las frases cuestionadas por la parte accionante y objeto del presente análisis fueron difundidas por el señor Mauricio Quintero Segura, locutor de la emisora “La Mega” Que el mensaje publicitario beneficia a Video Colombia S.A., dado que la publicidad se orienta hacia la exaltación de las cualidades del servicio que se presta en su establecimiento de comercio Blockbuster Video, en desarrollo de una estrategia publicitaria cuyos lineamientos generales fueron fijados por Video Colombia y consignados en el escrito de menciones sugeridas. Que Video Colombia S.A. tenía conocimiento pleno de las particularidades de la transmisión contratada y que decidió correr los riesgos que implicaba anunciar en dicha emisora utilizando ese formato de comunicación. Que Video Colombia S.A. no demostró el despliegue de actos diligentes tendientes a prevenir la difusión del mensaje que fue calificado como falso por el Despacho del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia70, a sabiendas de que era una circunstancia previsible, teniendo en cuenta las características del tipo de transmisión71 elegida para difundir la publicidad de las videotiendas Blockbuster Video, y de las cuales Video Colombia S.A. se mostró conocedora y tolerante a lo largo de la investigación. Que el locutor de La Mega actuó dentro de la esfera jurídica de un contrato que había celebrado RCN con Video Colombia S.A.

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Folios 220 a 224 del cuaderno 168, en los que se presenta un indiscutible nexo contractual entre esta sociedad y el locutor que difundió el mensaje publicitario examinado. TESTIMONIO DE JOBST VIERTEL ARANGO, pregunta 14. Folio 286 del cuaderno 2. INTERROGATORIO DE SAÚL KATTAN COHEN, preguntas 1 a 3. Folios 329 y 330 del cuaderno 3. “En Blockbuster usted consigue películas originales y si usted consigue en otras videotiendas una película que no esté en Blockbuster, esa película es pirata”. De acuerdo con los testimonios de Alexandra Mariño y Mauricio Quintero, para los locutores de la emisora “La Mega” no hay reglas exactas sobre la forma de transmitir la información, pues el cliente puede limitarse a dar parámetros generales sobre lo que quiere o hacer sugerencias y los locutores improvisan alrededor del tema. Incluso, el señor Mauricio Quintero Segura, al responder la pregunta 13 del interrogatorio, reconoció que la frase “Las películas que usted no consiga aquí en Blockbuster Video deben ser piratas. No hay nada que hacer. O sea, si usted viene aquí y no consigue el título y lo consigue en otro lado, este otro título que está consiguiendo es pirata”, la pronunció como juicio personal, basado en su conocimiento previo de Blockbuster en muchos países del mundo a donde ha viajado, en donde es número 1 en imagen y confianza, y no en la sugerencia u orden de transmitirla al aire. Folio 482 del cuaderno 2.

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Que el anunciante, Video Colombia S.A., conocía las particularidades del servicio contratado y asumió el riesgo previsible. Que dada la subordinación propia del contrato, la responsabilidad del subordinante se presume legalmente. Que el accionado, no obstante admitirse prueba en contrario a fin de lograr la exoneración de responsabilidad, no logró comprobar haber actuado con la diligencia y cuidado que requería la publicidad emitida, dadas las circunstancias de modo y lugar en que se presentó el anuncio. Que en suma, la acción del locutor no es la causa del eventual perjuicio causado a la parte accionante, ya que Video Colombia S.A. no probó circunstancias exculpatorias en su conducta.

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Así las cosas, la relación de dependencia acreditada entre el locutor de la emisora “La Mega”, señor Mauricio Quintero Segura, y la sociedad Video Colombia S.A., permiten concluir al Despacho que Video Colombia S.A. es responsable por la difusión de las frases pronunciadas por el locutor de “La Mega” de RCN Radio Colombia S.A., en razón a que dichas frases fueron difundidas en desarrollo de un contrato que tenía por objeto la difusión de publicidad a favor de Video Colombia S.A. b. Publicidad impresa

Con respecto a la publicidad impresa, la misma se desarrolla en tres piezas publicitarias diferentes, en las que se difunden las siguientes frases: - Primera pieza publicitaria: “Ellos gozan en Blockbuster Video® de:

1. 2. 3. 4. 5.

Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos. La posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes. Primero en tener los estrenos. Las películas con la mejor calidad del mercado. Siempre películas 100% originales. (Lo pueden certificar todos los proveedores y estudios).

6. 7. 8. 9.

Servicio premiado en varias ocasiones a nivel internacional. Horarios mucho más extensos todos los días del año. Siempre con las mejores promociones pensando en nuestros socios. Estrenos exclusivos.

10. Parqueaderos y muchas otras cosas más! Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”72

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Publicidad obrante a folios 130 y 131 del cuaderno 1.

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- Segunda pieza publicitaria: “Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer los mejores estrenos y en grandes cantidades”73. - Tercera pieza publicitaria: “Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer las mejores películas”74. - Subjetividad y objetividad del mensaje publicitario Dado que es posible que la publicidad que se estudia contenga juicios objetivos y subjetivos, se hace necesario retomar nuevamente las precisiones conceptuales ya efectuadas por el Despacho en cuanto a la publicidad que es considerada objetiva y aquella que es considerada subjetiva. Como se ha manifestado, los mensajes objetivos son susceptibles de comprobación, en la medida en que lo que expresan sea tangible y por lo tanto comprobable. Por el contrario, un mensaje es subjetivo por contener opiniones personales de quien lo emite, lo que genera que la subjetividad de los juicios no sea susceptible de comprobación. En adición a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta que las normas sobre engaño no sancionan la falsedad en sí misma considerada, sino que es necesario que el mensaje que se transmite, por las circunstancias y el contexto en que se presenta, sea susceptible de inducir a error a sus destinatarios. Así, habrá piezas publicitarias que a pesar de contener afirmaciones falsas no engañan al consumidor, al igual que habrá frases que siendo en un todo literalmente ciertas, por el contexto en que son presentadas, generan engaño en sus receptores. Bajo estos parámetros, una de las formas como suelen los anunciantes recrear sus mensajes es mediante el uso de exageraciones, al igual que con el empleo de elogios que el mismo anunciante hace de sus productos o servicios, los cuales no son considerados en sí mismos como contrarios a los parámetros éticos y jurídicos que rigen la publicidad. Por el contrario, de acuerdo con los principios universales que rigen en materia de ética publicitaria, se reconoce la legitimidad en el uso de las exageraciones que resultan obvias para el consumidor, las cuales son tradicionalmente aceptadas, pues el consumidor percibe el elogio o la exageración que encierra el mensaje y al entenderlo en esa forma, es decir, como una exageración o un elogio, no lo toma como creíble, por lo cual no lo engaña y no lo lleva a basar su decisión de compra en dicha exageración o elogio. Hechas las anteriores consideraciones, se procede a analizar la primera pieza publicitaria impresa: “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: 1. Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos. 2. La posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes. 3. Primero en tener los estrenos.

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Folio 124 del cuaderno 1, haciendo referencia a películas como “El Patriota”, “El Hombre Sin Sombra”, “Coyote Ugly”, “El Profesor Chiflado”, “Pasiones Ocultas”, “Condenados a Fugarse”, “Buzz Lightyear – Las Aventuras del Comandante Estelar”, “Irene, Yo y Mi Otro Yo”, “Barney – La Gran Aventura” y “Por Amor”. Folio 122 del cuaderno 1, haciendo referencia a películas como “El Patriota”, “El Hombre Sin Sombra”, “Coyote Ugly”, “El Profesor Chiflado”, “Pasiones Ocultas”, “Condenados a Fugarse”, “Buzz Lightyear – Las Aventuras del Comandante Estelar”, “Irene, Yo y Mi Otro Yo”, “Barney – La Gran Aventura” y “Por Amor”.

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4. 5.

Las películas con la mejor calidad del mercado. Siempre películas 100% originales. (Lo pueden certificar todos los proveedores y estudios)

6. 7. 8. 9.

Servicio premiado en varias ocasiones a nivel internacional. Horarios mucho más extensos todos los días del año. Siempre con las mejores promociones pensando en nuestros socios. Estrenos exclusivos.

10. Parqueaderos y muchas otras cosas más! Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?” Según se puede observar, el aviso en cuestión lo conforman tres partes: a) un encabezado en el que mediante la frase “Ellos gozan en Blockbuster Video® de:… ”, se hace alusión a los clientes de Blockbuster video; b) diez atributos en los que se anuncian características del servicio que ofrece Blockbuster Video; y c) una frase de cierre en la que se interroga a los clientes acerca de si las otras videotiendas pueden ofrecer siquiera una de los diez atributos mencionados. Dado que la frase de cierre engloba la totalidad de los atributos, el interrogante que en ella se plantea, que en el fondo contiene una afirmación, es predicable de cada uno de los atributos anunciados. Ahora bien, de las 10 frases enumeradas en esta pieza publicitaria, la parte accionante cuestiona la veracidad de las frases correspondientes a los números 1, 2, 4 y 7, teniendo en cuenta que en su opinión, Blockbuster no suele adquirir 80 veces más títulos de estreno que Betatonio; que no dispone de 8.000 títulos diferentes en total, ni en cada una de sus tiendas; que aunque las películas de Blockbuster pudieran tener excelente calidad, se omite revelar que todas las películas originales tienen la misma calidad y provienen de distribuidores legítimos y que Blockbuster no tiene horarios más extensos todos los días del año. Visto lo anterior, se procede a analizar cada una de las frases cuestionadas: - Primera frase: “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: “Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos”. (...) “Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?” Como se ha dicho en esta providencia, la interpretación publicitaria debe basarse en el mensaje que transmite el anuncio a sus destinatarios, y no en las palabras que literalmente se emplean para tal fin. Bajo este contexto, analizando la frase “[e]llos gozan en Blockbuster Video® de: “Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos”, se tiene que el mensaje que recibe una persona que observa el aviso consiste en que en Blockbuster se pueden encontrar muchas más copias de los mejores estrenos, que aquellas que se encuentran en otras videotiendas. Si bien en la frase se utiliza como límite la expresión “hasta 80 veces más” y a pesar de que tal afirmación en su sentido literal abarcaría desde una copia más, hasta las 80 anunciadas, lo cierto es que lo que percibe el consumidor es que por lo general tiene varias veces más copias de los mejores estrenos que sus competidores. Según la parte actora, hasta donde llega su conocimiento, Video Colombia S.A. no suele adquirir 80 veces más títulos de cada estreno que Betatonio. En su defensa, la accionada

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manifiesta que en algunos casos, como en el de los títulos “Dudley de la Montaña”, “Picapiedra 2 – Viva Rockvegas” y “Director Chiflado”, Video Colombia S.A. sí puede llegar a tener en su inventario 80 veces más copias de un título que las que tienen los accionantes, pues Video Colombia es distribuidora exclusiva de proveedores internacionales de películas. Tal afirmación se sustenta a través de una constancia firmada por el asesor legal de Universal Pictures International, con traducción simple del inglés al español75, prueba que no será tenida en cuenta por el Despacho por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil76. Adicionalmente, la misma afirmación se sustenta con la certificación expedida por el representante legal y el contador público de Video Colombia S.A.77, por la cual se hace constar que Video Colombia S.A. tenía 168 copias de “Los Picapiedra 2 - Viva Rockvegas”, 136 de “Director Chiflado” y 245 de “Dudley de la Montaña”, mientras que de acuerdo con los libros de contabilidad, Betatonio no adquirió tales películas, y adicionalmente, que Video Colombia S.A. es distribuidor para Colombia de Universal Pictures y Dreamworks, conocidos proveedores internacionales de películas. En opinión del Despacho la preposición “hasta” empleada en la frase en cuestión indica el límite a donde llega un número de cantidades continuas; dicha sucesión abarca un inicio y una finalización de una continuidad numérica. De lo anterior se colige que la utilización de la preposición “hasta” dentro de la frase “hasta 80 veces más copias”, expresa la posibilidad que tiene Blockbuster de ofrecer “desde” dos hasta 80 copias más por cada título de los mejores estrenos que ofrezcan los demás, siendo lo normal que, en el caso de los mejores estrenos, tenga varias veces más copias que sus competidores. Para determinar si la frase en cuestión es cierta o falsa, se debe establecer el número de copias que de cada título de estreno tiene Betatonio y comparar dichos números con el número de copias que de los mismos títulos tiene Blockbuster, de tal forma que si el número de copias que por cada título de estreno tiene Blockbuster es superior en más de una vez a los que tiene Betatonio, la afirmación será cierta. A fin de probar la referida superioridad numérica de copias que ofrece Video Colombia en comparación con las ofrecidas por Betatonio, se procede a analizar el siguiente cuadro, con base en las pruebas que obran en el expediente78 y 79, el cual refleja la proporción en que Blockbuster aventaja a Betatonio; es decir, los listados de películas comunes a las dos videotiendas, Blockbuster y Betatonio, adquiridos durante los meses de marzo y julio de 2001, período dentro del cual fue difundida la publicidad estudiada:

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Folios 295 y 296 del cuaderno 1. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, artículo 260. “Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”. Folio 298 del cuaderno 1. Folios 269 a 272 del cuaderno 2. Folios 420 a 422 del cuaderno 2 (Betatonio) Folios 423 a 428 del cuaderno 2 (Blockbuster)

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Número de copias TÍTULOS 28 DÍAS AL DIABLO CON EL DIABLO ALMAS PERDIDAS 1 ALVIN Y LAS ARDILLAS CON EL H AVENTURAS DE ROCKY Y BULL CAMINO DE GUERRA CONDENADOS A FUGARSE CORAZÓN DE DRAGÓN 2 COYOTE UGLY DOBLE TRAICIÓN DOS VIDAS CONTIGO DUELO DE TITANES EL ASESINO DE LA HORCA EL HOMBRE SIN SOMBRA EL OBSERVADOR EL PATRIOTA EL TIGRE Y EL DRAGÓN GODZILLA 2000 HOMBRES DE HONOR LA BRUJA DE BLAIR 2 LA HIJA DE LA LUZ LAS MUJERES ARRIBA LEYENDA URBANA LISTA DE ESPERA LOS ÁNGELES DE CHARLIE PEQUEÑO NICKY POLLITOS EN FUGA POR AMOR PROFESOR CHIFLADO REVELACIONES SALVADO POR AMOR U571 UN VUELCO DEL CORAZÓN ÚNICO SOBREVIVIENTE Blockbuster 144 200 144 42 280 80 168 56 180 144 54 120 54 230 356 71 596 85 200 160 108 180 144 30 496 108 280 224 280 288 72 336 80 50 Betatonio 12 169 89 29 72 1 29 32 171 44 33 52 29 12 52 12 362 32 96 100 82 64 142 28 147 86 229 33 135 195 60 154 52 36

N° veces más de copias 132 31 55 13 208 79 139 24 9 100 21 68 25 218 304 59 234 53 104 60 26 116 2 2 349 22 51 191 145 93 8 182 28 14

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El mensaje analizado, en el que se indica que Blockbuster ofrece muchas veces más copias de los mejores estrenos que las que ofrecen sus competidores, no hace referencia exclusiva a ciertos títulos de estreno, sino que por el contrario, la frase incluye un universo general referente a los mejores títulos de estreno. El cuadro atrás contenido constituye una muestra representativa que ilustra al Despacho respecto de los títulos catalogados como mejores estrenos, en el período transcurrido entre marzo y julio de 2001. De las 35 películas escogidas para probar la veracidad del mensaje que se comenta se observa que, en la mayoría de los casos, Blockbuster tiene varias veces más copias de dichos títulos que Betatonio, por lo cual el mensaje transmitido en la publicidad no resulta engañoso. Así, si bien los propietarios del establecimiento Betatonio probaron la difusión de mensaje publicitario según el cual, de los mejores estrenos, Blockbuster ofrece varias veces más copias de cada uno de ellos, siendo esta una ventaja que no ofrece otra videotienda, el mensaje no fue encontrado falso ni incorrecto80, toda vez que el número de casos en que Blockbuster, para la época de los hechos, estaba en condiciones de ofrecer varias veces más copias que Betatonio, era real y representativo. Fallando el primer elemento necesario para la verificación de la conducta de engaño, carece de relevancia continuar con la verificación de los demás elementos que componen la norma. - Segunda frase “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: (…) 2 La posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes (…) Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?, transmite al público común y corriente el siguiente mensaje: “Blockbuster tiene más de 8.000 títulos para escoger, siendo esta una ventaja que no pueden ofrecer otras videotiendas”. Esta oración, tal como ocurre con la anterior, contiene información objetiva, la cual está representada por el número de títulos que dice tener Video Colombia S.A. a disposición del público, siendo relevante llamar la atención que el sustantivo “títulos” al que se refiere la frase hace alusión a los diferentes productos disponibles en las videotiendas Blockbuster Video y no como sostiene la parte actora, solamente a las películas. Por lo tanto, en el cálculo que necesariamente habrá que hacerse para establecer la veracidad del mensaje deberán incluirse títulos de películas, videojuegos, discos compactos y toda obra ofrecida en Blockbuster Video que tenga título81. A efectos de determinar la configuración de la conducta engañosa a partir del mensaje transcrito, se procede a analizar, como en los demás casos, los siguientes elementos: Que el accionado haya difundido información a través del mensaje publicitario escrito que se estudia; Que el mensaje transmitido en la publicidad difundida a través de impresos sea falso; y Que el mensaje falso sea susceptible de engañar al público consumidor.

Con el fin de lograr la demostración de la difusión del mensaje publicitario bajo estudio, la parte accionante aportó con la acción, copia de plegables publicitarios en los que consta

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Listados obrantes a folios 421, 422 y 424 a 428 del cuaderno 2. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Título: “1. m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de una obra o de cada una de las partes o divisiones de un escrito”. (Subraya fuera de texto)

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el mensaje, documentos que, a su vez, fueron aportados en original y copia por la parte accionada82, quedando acreditada en este proceso la existencia de la publicidad. Por otra parte, para probar la falsedad o incorrección de la información difundida por Video Colombia S.A. con respecto al número de títulos disponibles en las videotiendas Blockbuster, la parte accionante solicitó inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Video Colombia S.A., dentro de la que se aportó certificación expedida por su gerente de mercadeo y producto, en la cual se afirma que “en los listados que les presentamos contamos 6.390 (seis mil trescientos noventa) títulos en formato VHS, los cuales se encuentran entre el código 10001 y el 31886 del listado. (...) [T]ambién encontramos 134 (ciento treinta y cuatro) títulos en formato Beta, los cuales discrimino en una hoja independiente anexo a esta carta. También certificamos que entre el código 40002 y el 40016 del listado se relacionan 15 (quince) boletas de conciertos. Del código 50.000 al 53.082 hay relacionados en el listado 419 (cuatrocientos diez y nueve) títulos en formato DVD. Del código 60000 al 60487 hay relacionados 433 (cuatrocientos treinta y tres) títulos de videojuegos y 54 (cincuenta y cuatro) CDs. Los CDs los discriminamos también en hoja independiente anexo a esta carta. Adjunto a la presente también encontrarán un listado adicional con 1.125 (mil ciento veinticinco) títulos de películas en Formato Beta que estaban en nuestras bodegas, que no se encontraban en listado anterior, y que no les entregamos en su momento por no haber estado disponible para los clientes. Lo anterior demuestra que entre títulos en formato VHS, DVD, videojuegos y Beta, la empresa contaba en su momento con más de 8501 títulos. (...)83. (Subrayas y negrillas fuera del texto). De la certificación aludida se observa que no se precisa en el documento que el inventario de títulos correspondía a los meses de abril y junio de 2002. Para el Despacho la carencia de la relación temporal de la prueba con los hechos fundamentales de la acción torna la misma insuficiente para comprobar que, en efecto, Blockbuster disponía de más de 8.000 títulos para la época de los hechos. De las demás pruebas obrantes en el expediente, el Despacho tiene a consideración el listado que se aportara al responder la acción, en el cual aparecen 7.447 títulos de obras, actualizado al 9 de mayo de 200284, en el que se mezclan discos compactos con películas y juegos play station; así mismo un certificado firmado por el representante legal suplente de Video Colombia S.A. y su contador público85 en el que se afirma que entre los meses de abril y junio de 2001, la empresa tenía a disposición de sus clientes más de 8.000 títulos, cantidad que ha mostrado reducción por las ventas que se hicieron de los mismos, como en el caso de los 1.500 títulos vendidos en el mes de enero de 2002 a Grandes Superficies (Carrefour). El mencionado listado no muestra al Despacho que, en efecto, los títulos que ofrecía Blockbuster superaran los 8.000. La simple afirmación que hacen el representante legal suplente de Video Colombia S.A. y el contador público86, en el sentido de indicar que entre los meses de abril y junio de 2001 sí había disponibles más de 8.000 títulos, pierde fuerza probatoria si se tiene en cuenta que el Despacho, adicionalmente, interrogó al contador público Richar Arnulfo Cárdenas Mendoza87, quién suscribió la certificación referida y manifestó en su interrogatorio que para certificar que en abril y junio de 2001 la sociedad Video Colombia S.A. tenía a disposición de sus clientes más de 8.000 títulos, se basó en información acumulada
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Folios 130 a 131 y 461, 465 y 466 del cuaderno 1. Folios 437 a 460 del cuaderno 2. Folios 301 a 427 del cuaderno 1. Folio 300 del cuaderno 1. Folio 300 del cuaderno 1. Testimonio de Richar Arnulfo Cárdenas Mendoza. Folios 287 y 288 del cuaderno 2.

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por él durante sus 6 años de experiencia, calculando que en enero del año 2001 la compañía vendió a Carrefour cerca de 15.000 unidades que contenían entre 1.000 y 1.200 títulos y teniendo en cuenta que durante años la sociedad en sus inventarios había acumulado un stock importante de películas y títulos. Para el Despacho la información que sirvió de base para la certificación sobre un tema tan puntual como la cantidad de títulos en una época determinada (abril-junio de 2001), corresponde a un cúmulo de elementos carentes de contundencia que, en consecuencia, le quitan la objetividad a la prueba y, por lo tanto, no ilustran sobre la veracidad de los hechos. De lo anterior se concluye que las pruebas presentadas por la sociedad accionada para probar la veracidad del mensaje publicitario difundido entre abril y junio de 2001, según el cual “Blockbuster tiene más de 8.000 títulos para escoger, siendo esta una ventaja que no pueden ofrecer otras videotiendas” ninguna es pertinente para el efecto. Así, no habiéndose podido desvirtuar la falsedad de la frase, se configura entonces el primer elemento necesario a fin de que se active la presunción prevista en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Como se ha señalado, el hecho de encontrarse probada la falsedad de la información difundida no hace que el accionado incurra automáticamente en actos de engaño, pues se requiere, adicionalmente, que la falsedad en la información, por las circunstancias en que fue difundida, sea susceptible de engañar al público consumidor, afectando su capacidad de diferenciar entre lo real y lo ofrecido. En este punto, es pertinente considerar que en una actividad comercial como la que realizan las partes involucradas, la mención de la cantidad de títulos que se tiene a disposición del público se constituye en atractivo importante para el consumidor, pues su único fin es encontrar el título que desea al momento de visitar la videotienda. De esta suerte, el ofrecimiento de una amplia variedad de títulos garantiza en mayor medida la satisfacción de esa necesidad del cliente y permite atraer clientela bajo el supuesto de que es poco probable que no encuentre el título que busca entre más de 8.000 títulos disponibles. Este atractivo, si bien puede no ser el único factor determinante en su decisión de visitar y adquirir videos de la videotienda con mayor oferta, sí se percibe como un factor muy importante que atrae al público. En este orden de ideas, para el Despacho la información transmitida a través del mensaje publicitario que se estudia se considera importante, no sólo porque la misma puede guiar la decisión del público de afiliarse a Blockbuster con la creencia errada de que allí cuenta con más de 8.000 títulos, sino también por la posición preponderante que ejerce el establecimiento Blockbuster Video en el mercado bogotano del alquiler de películas, lo que hace probable que el consumidor no cuestione la seriedad de la información publicitada. Estas circunstancias hacen que el mensaje publicitario falso sea susceptible de inducir a error al público consumidor. Así, se advierte en el expediente que: La parte actora en esta acción, probó la difusión del siguiente mensaje publicitario: “Blockbuster tiene más de 8.000 títulos para escoger, siendo esta una ventaja que no pueden ofrecer otras videotiendas”. Que el mensaje arriba citado no es cierto, situación que no pudo desvirtuarse con la inspección judicial solicitada por la parte accionante, la cual fue practicada en las oficinas de Video Colombia S.A., ni con el testimonio del contador público de Video Colombia S.A., toda vez que el mismo invalidó la representatividad del documento que certificó sobre el inventario de más de 8.000 títulos para los

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meses de abril y junio de 2001 al exponer que el fundamento de lo certificado correspondía a una suposición y no a un cálculo objetivo. Así mismo, teniendo en cuenta que los documentos aportados al expediente por la parte accionada en cumplimiento de la orden del Despacho de practicar las pruebas solicitadas por la parte accionante y que tuvieron como fin determinar el número de títulos disponibles en las videotiendas Blockbuster durante los meses de abril y junio de 2001, resultaron ser impertinentes por no ser posible identificar su relación con la la época de los hechos investigados. Que el mensaje publicitario falso es susceptible de inducir a error al público consumidor, no solo porque la información transmitida a través del mismo se considera importante, hasta el punto de guiar la decisión del consumidor de afiliarse a Blockbuster con la creencia errada de que allí cuenta con más de 8.000 títulos, sino por la posición preponderante del establecimiento Blockbuster Video en el mercado bogotano del alquiler de películas, lo que hace que el consumidor no cuestione la seriedad de la información publicitada.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la sociedad accionada no aportó pruebas que desvirtuaran los elementos que conforman el hecho base a probar por la parte accionante, ni las conducentes a demostrar que pese a que los supuestos que conforman el hecho base se presentaron, su actuación de todas formas no fue desleal, con lo cual hubiese desvirtuado el hecho presumido. En consecuencia, cumplidos los presupuestos necesarios para dar aplicación a la presunción legal del artículo 11 de la Ley 256 de 1996, se concluye que Video Colombia S.A. incurrió en actos de engaño, al difundir por escrito la frase publicitaria “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: (…) 2 La posibilidad de escoger entre más de 8.000 títulos diferentes (…) Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas? Tercera frase: “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: (…) 4. Las películas con la mejor calidad del mercado (…) Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”.

La anterior frase transmite el siguiente mensaje al público: “En Blockbuster usted encuentra las películas que tienen la mejor calidad del mercado, siendo esta una ventaja que no ofrecen otras videotiendas”. A diferencia de los anuncios radiales ya analizados, en el caso del aviso que acá se estudia la utilización del adjetivo “mejor”, si bien atribuye superioridad a la calidad y sonido de las películas que ofrece Blockbuster, tal superioridad, por el contexto en el que es difundida, no expresa una característica objetiva, sino que refleja una opinión subjetiva del propio anunciante hacia su producto, en la cual exalta, elogia o alaba el mismo en una forma que es considerada normal y habitual para el consumidor dentro de la difusión publicitaria. En efecto, si bien la palabra “mejor” que se emplea dentro de la frase, en un sentido literal podría denotar superioridad, en el presente caso resulta ser irrelevante, pues en toda publicidad siempre se encuentra implícito un mensaje de superioridad, toda vez que nunca se anuncia un producto como deficiente o inferior a otros, sino como superior, mejor o más beneficioso. Dado que el consumidor sabe y asume que la publicidad no es neutral, las frases subjetivas con las que el anunciante elogia su producto no le proporcionan al consumidor ninguna información objetiva que lo guíen en su decisión de compra y, por lo tanto, no lo engañan, toda vez que este nunca espera que el propio anunciante afirme que su producto es malo o inferior a otros.

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Como consecuencia de lo anterior, por la subjetividad del mensaje publicitario analizado no se considera que la sociedad Video Colombia S.A. haya incurrido, con la utilización del mismo, en actos de engaño en los términos del artículo 11 de la Ley 256 de 1996. Cuarta frase: “[e]llos gozan en Blockbuster Video® de:… -Horarios más extensos todos los días del año… ¿Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera una de estas ventajas?”. La frase arriba citada transmite un mensaje en el que se establece una comparación entre los horarios de los establecimientos de Blockbuster Video y los de las demás videotiendas. Siendo el aspecto comparado la extensión de horarios, cuya comprobación es posible mediante cotejo, se procede al examen de veracidad de la información que contiene, recurriéndose para tal fin a una comparación de los horarios de atención de Blockbuster Video y de Betatonio. Del documento aportado con el escrito de acción, consistente en la impresión de la página web de Blockbuster que se encontraba al aire el 20 de febrero de 2002, en la que se anuncian los horarios de sus tiendas en todo el país y un documento en el que se relacionan los horarios de las 28 videotiendas Betatonio en Bogotá88, se extractan las siguientes conclusiones: - Todos los establecimientos Blockbuster (7 en la ciudad de Bogotá) cumplen un horario invariable de lunes a jueves y el domingo, de 11:00 a.m. a 10:00 p.m. (11 horas diarias); los días viernes y sábado, el horario es de 11:00 a.m. a media noche (13 horas diarias); y los días víspera de festivo, el horario es de 11:00 a.m. a media noche (suma 2 horas al horario del día correspondiente). - Cada uno de los establecimientos Betatonio (28 en las ciudades de Bogotá y Chía) tiene un horario variable. Las horas de apertura pueden ser: 9:00 a.m., 10:00 a.m., 11:00 a.m. y 12 m. Las horas de cierre pueden ser: 7:00 p.m., 8:00 p.m., 9:00 p.m., 10:00 p.m., 11:00 p.m. y medianoche. - Sólo dos de las 28 videotiendas Betatonio superan el horario de Blockbuster: la de Caobos y la de Cedritos. Por lo anterior, el Despacho concluye que los horarios de los establecimientos Blockbuster Video, por regla general, son más extendidos que los de los establecimientos Betatonio. Por lo tanto, la información es veraz, y siendo así, la publicidad no es engañosa. c. Publicidad televisada El 24 de marzo de 2002, durante la entrega de los Premios Óscar 2002 transmitida por el canal RCN, el locutor Jaime Sánchez Cristo pronunció la siguiente frase: “El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe. Prueba de Vida, El Gladiador, El Informante… éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país”. El mensaje que se transmite en la frase en cita, en criterio de este Despacho, consiste en señalar que “las películas Prueba de Vida, El Gladiador y El Informante sólo se consiguen en Blockbuster Video”. Resulta claro que la frase publicitaria contiene información objetiva, referida a la disponibilidad de ciertos títulos en las videotiendas Blockbuster, en una época determinada. Siendo objetiva esta información, la misma es susceptible de comprobación a través de las pruebas que soporten las adquisiciones que de estos títulos hiciera Video Colombia S.A., así como de las

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Folios 133 y 134 del cuaderno 1.

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que permitan verificar que los mismos no fueron adquiridos por otras videotiendas, para ser ofrecidos al público consumidor. Antes de entrar a valorar las pruebas allegadas y practicadas por el Despacho que resulten de interés en el punto que se trata, la sociedad Video Colombia S.A., al contestar el escrito de acción, se refirió a la publicidad televisada indicando que el mensaje que se había pretendido transmitir consistía en que el paquete conformado por las tres películas “Prueba de Vida”, “El Gladiador” y “El Informante”, éxitos de Russell Crowe, sólo se encontraban en Blockbuster, ya que en videotiendas como Betatonio no estaba disponible la película “Prueba de Vida”. Por otra parte, la accionada reconoce la autoría de la frase transcrita, mediante reconocimiento expreso que de ello hiciera en el escrito de contestación de la acción.89 Lo que percibe el Despacho en la frase televisada cuestionada es que cuando los títulos “Prueba de Vida”, “El Gladiador” y “El Informante” se reúnen bajo la expresión “éxitos de Russell Crowe“, se está haciendo referencia a un atributo predicable de las tres películas. En criterio de este Despacho, para que el público común y corriente percibiera el mensaje publicitario que dice haber tenido la intención de transmitir el anunciante, hubiera sido necesario que la frase publicitaria contuviera expresiones inequívocas acerca de que lo ofrecido por el anunciante, según su dicho, era la posibilidad de conseguir en Blockbuster las tres películas al tiempo y no alguna de ellas. Para estos efectos, era necesario haber modificado el contenido de la información objetiva del anuncio, para que aportara el significado pretendido por la sociedad Video Colombia S.A. Encontrar como válida la interpretación que señala la accionada implicaría hacer un razonamiento que desconociera lo obvio de la frase, razonamiento que no corresponde al que realizan los consumidores comunes y corrientes, pues como se ha dicho a lo largo del presente análisis, los consumidores interpretan superficialmente los anuncios publicitarios, sin darles a ellos un significado diferente del natural y obvio. En el proceso logró probarse que Betatonio adquirió de Video Rodven S.A. sus primeras copias de la película “El Informante”, el 25 de octubre de 200090, mientras Video Colombia S.A. las adquirió el 26 de octubre de 200091. Con respecto a la película “El Gladiador”, el contador público de Video Colombia S.A. certificó que el 1° de diciembre de 2000 ingresaron 950 copias del título, en desarrollo del contrato de distribución entre esa sociedad y Universal Pictures International B.V.92, y Betatonio demostró su adquisición de Video Colombia S.A. el 19 de enero de 200193. En cuanto al título “Prueba de Vida”, Video Colombia S.A. demostró que adquirió sus primeras copias el 8 de octubre de 200194. De acuerdo con lo anterior, se ha probado que para la fecha de la transmisión de los premios Oscar, 24 de marzo de 2002, Video Colombia S.A. tenía en sus establecimientos Blockbuster, disponibles al público las películas “Prueba de Vida”, “El Gladiador” y “El Informante”, y la parte denunciante demostró que para esa fecha tenía disponibles “El Gladiador” y “El Informante”, no así “Prueba de Vida”.

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Folios 124 a 127 del cuaderno 3. Folio 12 del cuaderno 2. Folio 159 del cuaderno 3. Folio 148 del cuaderno 3 y folios 295 y 296 del cuaderno 1. Folio 58 del cuaderno 3. Folio 143 del cuaderno 3.

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De tal manera, resulta veraz la información sobre la disponibilidad que para el 24 de marzo de 2002 tenía Blockbuster de las tres películas de Russell Crowe, mientras que en Betatonio, dos de ellas se conseguían. Sin embargo, esta realidad riñe con lo expresado en la publicidad en la que se informó que esas películas sólo se encontraban en Blockbuster Video, por hacer suponer al público que únicamente en Blockbuster era posible obtener los éxitos de Russell Crowe “El Gladiador”, “El Informante” y “Prueba de Vida”, siendo la verdad que en Betatonio también estaban disponibles para la fecha de la publicidad, al menos, “El Gladiador” y “El Informante”. Al enfrentar el mensaje arriba citado con la presunción de deslealtad contenida en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, se tiene que la carga probatoria que incumbe a la actora para que opere la presunción contenida en la ley se encamina a establecer la existencia de dos elementos: Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas; y Que la difusión de dichas afirmaciones en el comercio pudieron inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos95.

Examinando la totalidad de las pruebas aportadas al proceso dentro de su conjunto y con base en los principios de la sana crítica, se tiene que frente al evento ocurrido el 24 de marzo de 2002, con ocasión de la transmisión de la entrega de los Premios Óscar 2002, en el expediente se encuentra probado lo siguiente: Que el accionado difundió en sus piezas publicitarias el mensaje según el cual “las películas Prueba de Vida, El Gladiador y El Informante sólo se consiguen en Blockbuster Video”, durante la transmisión de la entrega de los Premios Óscar 2002, el 24 de marzo de 2002, a través del canal RCN, contratado por Video Colombia S.A. para difundir publicidad sobre el establecimiento de comercio Blockbuster. Lo anterior consta a folios 136 del cuaderno 196, y 12097 y 17298 del cuaderno 2. Que el mensaje difunde información falsa, toda vez que Blockbuster no era la única videotienda que podía ofrecer al público los “éxitos de Russell Crowe”, ya que en Betatonio, para el 24 de marzo de 2002, también estaban disponibles al menos dos de los tres títulos anunciados como son “Gladiador” y “El Informante”, tal como puede observarse a folios 12 del cuaderno 2 y 58 del cuaderno 3. Que la difusión de la información falsa pudo inducir al público a error sobre la disponibilidad de los productos de Betatonio en el comercio, al transmitir la idea de que solo Blockbuster tenía las películas “Gladiador”, “El Informante” y “Prueba de Vida”, cuando lo cierto era que en Betatonio dos de esos títulos estaban disponibles desde el 25 de octubre de 2001 y el 19 de enero de 2002, es decir, meses antes de la difusión de la información.

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CONVENIO DE PARÍS, artículo 10 bis, numeral 3, punto 3. (Convenio aprobado mediante Ley 178 de 1994). Videocinta en la que se reproduce la transmisión de los Premios Óscar 2002, el 24 de marzo de ese año. Respuesta al hecho 8 de la acción. Factura – orden de compra librada por Video Colombia S.A. a Vista Producciones Inc. Ltda., por transmisión de comerciales en el programa especial Premios Óscar, del 24 de marzo de 2002, por el canal RCN.

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Ante la incorrección de la información objetiva de la publicidad de Video Colombia S.A., emitida durante la transmisión de los Premios Óscar 2002, el Despacho considera que la sociedad Video Colombia S.A. incurrió en actos de engaño. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 32749 de 2004.doc

Por lanzamiento de producto Resolución No. 00045 Enero 14 de 2004
“... 3.2.1 Conducta de Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa frente al artículo 10 de la Ley 256 de 1996 - Confusión La Ley 256 de 1996, artículo 10 dispone: “En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.” Dado que el artículo 10º de la Ley 256 de 1996 se encuentra en concordancia con el numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, se concluye que por mandato expreso del artículo 10, lo dispuesto en dicha norma concuerda con lo previsto por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, según el cual deber[á]n prohibirse: 1. Cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor”. Así las cosas, las causales previstas por el régimen de competencia desleal colombiano como constitutivas de competencia desleal por confusión son las siguientes: -Cualquier acto capaz de crear confusión respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor; -Toda conducta que tenga por objeto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos; -Toda conducta que tenga como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. De esta forma el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, en concordancia con el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París y con el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, sanciona tanto las actuaciones que intencionalmente se realizan para crear confusión, como la confusión creada y la posibilidad de que la confusión se presente, lo cual ha sido denominado por la doctrina como el riesgo o peligro de confusión, o confundibilidad Un acto es capaz de crear confusión cuando la conducta desarrollada por el actor es apta, tiene las cualidades o puede producir en los receptores de la misma una mezcla de identidades (confusión en sentido estricto), o cuando puede llevar a dichos receptores a considerar que entre la persona que realiza el acto y otra empresa o establecimiento existe una vinculación o una relación comercial que lleve al consumidor a pensar que los productos, servicios o marcas de quien genera la confusión son hechos o se encuentra bajo la responsabilidad de la persona o sociedad con la cual la confusión se genera (confusión en sentido amplio). La no exigencia de la confusión, sino del riesgo de confusión y, en general, la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que estas

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se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten, a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive contra actos que aún no se han perfeccionado. De acuerdo con los términos de la acción, la sociedad Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa habría incurrido en actos de competencia desleal de confusión, pues a juicio del accionante, la mezcla de identidades que caracteriza a la confusión se presenta, pues la pieza publicitaria pautada por la demandada en el diario “El Tiempo” el 14 de julio de 2002 no se Iimitó a brindar un homenaje a los transportadores, sino que además informó del “[l]anzamiento Kenworth T-2000 en el autódromo de Tocancipá (sic)” Por su parte, según los alegatos de conclusión presentados por la demandada, la conducta de la sociedad Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa no es una conducta que encuadre dentro del artículo 10 de la Ley 256 de 1996, toda vez que “...[l]o que se expresó en tal comunicación pública [aviso pautado en el diario “El Tiempo” el 14 de julio de 2002 — se aclara] fue un sentimiento de homenaje y agradecimiento a los trabajadores del transporte en el país. Ahora bien, se menciona al Autódromo de Tocancipá es porque Industrias lvor Ltda. tenía toda la voluntad y determinación en participar en el evento que se desarrollaría ese día, como patrocinador de un velocista que por motivos ajenos a su voluntad no pudo hacerlo, como bien se desprende de los testimonios de los señores Luis Ignacio Herrera Bonilla y Luis Sanabria, como efectivamente lo había hecho en certámenes anteriores como Io corroboró el señor Fernando Escobar Santos, Gerente de la Sociedad Autódromos S.A.” Analizando los hechos objeto del proceso, este Despacho considera que la demandada sí incurrió en actos desleales de confusión, por las siguientes razones: -Está demostrado en el expediente que la demandada, Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa, publicó en el diario “El Tiempo” deI 14 de julio de 2002 un aviso publicitario en el que anunciaba el Lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000 en el Autódromo de Tocancipá. (F. 20). -Está demostrado en el expediente que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, incluyó en el aviso arriba citado una fotografía de la tractomula Kenworth 12000 que anunció que lanzaría ese día en el Autódromo de Tocancipá. (F. 20). -Está demostrado en el expediente que la demandada, Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa, tenía la intención de aprovechar para sí el evento que se realizaría el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá, para ofrecer la tractomula Kenworth 12000 a los potenciales clientes. Lo anterior se comprueba con el testimonio del señor Luis Ignacio Herrera Bonilla que obra a folio 93-102 del expediente. -Está demostrado en el expediente que la demandada, Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa, con anterioridad al evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá, no había importado al país ninguna tractomula Kenworth 12000. Lo anterior se comprueba con el testimonio del señor Luis Ignacio Herrera Bonilla que obra a folio 95 deI expediente. -Está demostrado en el expediente que la demandante, Kenworth de la Montaña S.A., fue copatrocinadora del evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá. -Está demostrado en el expediente que la demandante, Kenworth de la Montaña S.A., lanzó en el evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá la tractomula Kenworth T2000.

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-Está demostrado en el expediente que la demandante, Kenworth de la Montaña S.A., exhibió en el evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá la tractomula Kenworth T2000. -Está demostrado en el expediente que la demandada, Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa, no fue patrocinadora, copatrocinadora ni organizadora del evento realizado el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá. Lo anterior se puede comprobar con los testimonios que obra de los señores Luis Ignacio Bonilla que obra a folios 93-102 del expediente y Fernando Escobar Santos que obra a 144-1 49 del expediente. Para esta Superintendencia no cabe duda que el hecho de difundir un aviso publicitario anunciando el lanzamiento de un producto (tractomula Kenworth 12000), en un lugar y en una fecha determinados (Autódromo de Tocancipá - 14 de julio de 2000), e incluir en dicho aviso una fotografía del bien que supuestamente se va a lanzar al mercado, lleva necesariamente al lector del aviso a concluir que quien es responsable del aviso (Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa) va a lanzar al mercado el producto que anuncia, en el lugar y en la fecha en que informa que lo hará. Bajo esta perspectiva, estando probado en el expediente que la demandada no había importado al país la tractomula que anunciaba; que como consecuencia de lo anterior, era imposible que la sociedad demandada exhibiera y lanzara la mencionada tractomula en el evento en el cual anunciaba su lanzamiento; y que por el contrario, según el testimonio rendido por el señor Luis Ignacio Herrera Bonilla, la demandada tenía conocimiento que la sociedad Kenworth de la Montaña S.A. había importado la tractomula Kenworth 12000 y la exhibiría en el evento realizado en el Autódromo de Tocancipá el 14 de julio de 2002, se llega necesariamente a la conclusión que el aviso publicado por la sociedad demandada en el diario El Tiempo anunciando el lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000 en el evento a realizarse en esa misma fecha en el Autódromo de Tocancipá, es un acto capaz de generar confusión en el público respecto de las prestaciones comerciales de un competidor, pues como se dijo, lleva al público a la idea de creer equivocadamente que quien lanzará y exhibirá la tractomula es el anunciante del aviso (Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa), cuando la realidad es que quien está exhibiendo el bien es el directo competidor del anunciante. En consecuencia, este Despacho concluye que la sociedad demandada, Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa, al ser responsable de la difusión del aviso publicitario que se debate en este proceso, incurrió en los actos de confusión que el artículo 10 de la ley 256 de 1996 considera como de competencia desleal. Es de anotar que, en adición a lo anterior, la conducta de la demandada es en todo contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues resulta a todas luces opuesto al obrar habitual de quienes actúan en forma honesta en el comercio, que un anunciante difunda un aviso publicitario informando que lanzará en un evento determinado un bien en el mercado, a sabiendas que no participará en dicho evento y que, por el contrario, sí lo hará su competidor. En efecto, uno de los principios básicos de la leal competencia y de las prácticas sanas y honestas en el comercio consiste en que los competidores se apoyen en su propio esfuerzo para impulsar sus actividades mercantiles y para obtener réditos de ellas; pero cuando un competidor deja de lado este principio y en su lugar, en vez de implementar estrategias e iniciativas propias, se apoya en el esfuerzo que su competidor ha realizado, ese actuar se torna en deshonesto y, por ende, en desleal, pues constituye un aprovechamiento del esfuerzo ajeno, en beneficio de quien no lo realizó. Si a esto se agrega que en el caso que

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se examina el aprovechamiento del esfuerzo ajeno es susceptible de desviar la clientela del competidor hacia el anunciante que se aprovechó del esfuerzo ajeno, se tiene que la conducta desplegada también infringe las consideraciones de deslealtad que trae la Ley 256 de 1996 en sus artículos 7 y 8, pues son actos que se realizaron en el mercado; que tienen fines concurrenciales; que resultan contrarios a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial; y que son susceptibles de desviar la clientela de un competidor. 4.2.2. Conducta de Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa frente al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 –Actos de engaño El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. “Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. Tal y como se lee en el artículo transcrito, la Ley 256 de 1996 “presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas”. Como se expuso en el punto anterior, la demandada difundió en el diario El Tiempo del 14 de julio de 2002 un aviso publicitario en el que informaba acerca del lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000 en el Autódromo de Tocancipá. Analizando el aviso en cuestión, este Despacho concluye que para un receptor de la pieza publicitaria citada, el mensaje que en esta se transmite consiste en que el anunciante (Industrias Ivor Ltda. Casa Inglesa) lanzaría al mercado la tractomula mencionada en el evento al cual estaba haciendo referencia, es decir, el que se llevó a cabo en el Autódromo de Tocancipá el 14 de julio de 2002. Dado que en el expediente está demostrado que la demandada no participó en el mencionado evento y que, por lo tanto, tampoco exhibió el bien, ni realizó su lanzamiento en tal evento, se concluye que la sociedad demandada difundió en el aviso en cuestión aseveraciones falsas respecto de un elemento objetivo del anuncio, como era el lanzamiento de la tractomula Kenworth T2000, que informó que realizaría el 14 de julio de 2002 en el Autódromo de Tocancipá. Como consecuencia de lo anterior, estando probado que la demandada difundió aseveraciones falsas en el anuncio publicitario del 14 de julio de 2002, la presunción de deslealtad que contiene el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 se encuentra probada, sin que esta haya sido desvirtuada por la demandada, por lo que a juicio de esta Superintendencia, la sociedad Industrias lvor Ltda. Casa Inglesa incurrió con su conducta en los actos de engaño considerados por el artículo 11 de la ley 256 de 1996, como constitutivos de competencia desleal. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 00045 de 2004.doc

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Por uso de imagen artística Resolución No. 5321 Marzo 23 de 2004
“... actos de engaño La ley 256 de 1996 establece en su artículo 11 lo siguiente: “Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de productos.”. Tal y como se expone en el artículo trascrito, la conducta que en dicha norma se reprime busca evitar y sancionar el error que se genera en el público consumidor, como consecuencia de la conducta que desarrolla un competidor. Así las cosas, el error al que hace referencia la norma corresponde al que se genera en el receptor de una comunicación, como consecuencia de un juicio ajeno a una realidad o a una distorsión en torno a la misma, de tal forma que el receptor de la información cree que la representación mental que hace de aquello que se le comunica coincide con la realidad, cuando lo cierto es que discrepa de la misma. Como consecuencia de lo anterior, dado que el error implica una comparación entre lo informado, la representación que de lo informado hace el receptor y la realidad del bien o servicio informado, el error sólo se puede predicar de cosas o aspectos objetivos, pues solo estos son susceptibles de ser valorados como ciertos o falsos y solo estos pueden ser representados en la mente del consumidor y ser confrontados con la realidad. Lo anterior explica la presunción que trae la norma acerca del engaño, la cual parte del supuesto que cuando se realicen aseveraciones falsas en torno a elementos objetivos, se induce a error al consumidor. Como se expone más adelante, en el caso que nos ocupa no existió tal inducción a error al público consumidor por parte de la sociedad Universal y, en consecuencia, se hace imposible para este Despacho la declaratoria de competencia desleal que con base en la presente norma pretende la sociedad denunciante. • El caso concreto i) Utilización de la imagen de Carlos Vives en la carátula y publicidad Manifiesta el accionante que al utilizar la accionada la imagen del artista Carlos Vives en la carátula, contracarátula y en la publicidad del disco, se está induciendo en error al consumidor, al hacerle creer que se trata de una nueva producción del artista. Por su parte, el accionado se opone a tal afirmación, manifestando que la imagen contenida en la compilación y en la publicidad corresponde a fotografías proporcionadas por Caracol TV, realizadas para la promoción de la serie “Escalona” y cuyos derechos fueron cedidos a Caracol mediante los contratos de actuación e interpretación que suscribió el artista con Caracol.

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Frente a los anteriores argumentos, el Despacho considera lo siguiente: - Utilización de la imagen de Carlos Vives en el disco. Respecto del debate que se presenta en torno a la utilización y a la supuesta cesión de los derechos de autor sobre las fotografías que aparecen en el disco, este Despacho considera que dicho debate no es el objeto de este proceso por competencia desleal, y en tal sentido no le corresponde entrar a determinar si como consecuencia de la negociación privada que sostuvieron Carlos Vives y Caracol, esta última compañía gozaba de los derechos para disponer de la obra fotográfica del artista, en la medida en que esa controversia corresponde a aspectos relativos al derecho de autor, entre sujetos diferentes de Universal Music y Sonolux, quienes son las partes que actúan en este proceso. Ahora bien, en cuanto al pretendido engaño que alega la actora que surge por el uso de la imagen del señor Carlos Vives en el disco objeto de este proceso, considera el Despacho que tal engaño no se presenta, por las siguientes razones: - Como lo recuerda el artículo 177 del C.P.C., “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” Dado que la actora argumenta que las fotografías que aparecen en la carátula del disco inducen a engaño al consumidor, y en tal sentido infringe el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, es la actora quien tenía la carga de probar el supuesto engaño. - En el presente caso se observa que si bien la imagen del artista Carlos Vives ha cambiado en el transcurrir de su carrera, y que en sus últimas producciones ha mostrado una imagen ya habitual y consolidada de su presentación personal, no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que el consumidor consideró que la producción demandada correspondía a la nueva producción de Carlos Vives titulada “Déjame Entrar”, y no a la que realmente era (“Carlos Vives canta los clásicos del vallenato”), como lo pretende la parte actora. - Así las cosas, al no existir prueba que evidencie el engaño que alega la actora, este Despacho no puede concluir que tal engaño existió, debiendo declarar infundada la pretensión de infracción al artículo 11 de la Ley 256 de 1996 a que hace referencia este cargo. - Utilización de la imagen en la publicidad. En relación con la publicidad difundida en la televisión, es de mencionar que la sociedad denunciada emitió a partir del 24 de septiembre del año 2001, un comercial mediante el cual promocionó el disco “Carlos Vives canta los clásicos del vallenato”. Analizando el comercial en mención, el Despacho pudo establecer que las imágenes que en él se reproducen corresponden a la producción televisiva “Escalona” realizada por la sociedad Caracol. Adicionalmente, al final del mencionado comercial, en la parte inferior izquierda de la pantalla aparecen las marcas “Universal Music” y “Caracol”, con las cuales se hace claridad al público sobre la procedencia empresarial de la producción musical que se promociona. Por su parte, la sociedad Sonolux emitió comerciales de televisión desde el 18 de octubre de 2001, informando el lanzamiento de la última producción del señor Carlos Vives, denominada “Déjame Entrar”, lanzamiento que se anunció para el mes de noviembre de tal año. Respecto de la anterior circunstancia, este Despacho considera que los comerciales de televisión en los que se anunciaba el disco “Carlos Vives canta los clásicos del vallenato” no eran susceptibles de inducir a engaño al consumidor, pues en ellos era claro que se trataba de un disco en el que Carlos Vives cantaba las canciones que interpretó en la serie “Escalona”, toda vez que el mencionado comercial reproducía imágenes de dicha telenovela. Si a lo anterior se agrega que el comercial era claro en anunciar el título del disco (“Carlos Vives canta los clásicos del vallenato”), el cual es sustancialmente distinto al de “Déjame

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entrar” se concluye que difícilmente es posible pensar que un consumidor se viera engañado por los comerciales cuestionados. Por otra parte, para la época en que ambos discos se encontraban en el mercado, los responsables de las dos producciones no se limitaron a exhibir las carátulas de los mismos en los almacenes, sino que por el contrario, ambos difundieron publicidad en televisión en la que anunciaban sus discos, mediante comerciales que eran sustancialmente distintos. Así, mientras el comercial del disco “Carlos Vives canta los clásicos del vallenato” mostraba fragmentos de la novela “Escalona” en los que el artista interpretaba canciones del Maestro Rafael Escalona y se anunciaba el título de la obra, en los comerciales del disco “Déjame Entrar” se anunciaba una producción nueva y se mostraba al señor Carlos Vives interpretando canciones hasta entonces desconocidas. En consecuencia, para la época en que ambos discos se encontraban en el mercado, el consumidor tenía suficiente información y claridad acerca de la existencia de dos discos sustancialmente distintos, pues tanto por la publicidad como por los títulos mismos de los discos era fácil concluir que el disco “Carlos Vives canta los clásicos del vallenato”, no era la nueva producción “Déjame Entrar” que estaba introduciendo al mercado la actora. Por lo anterior, el Despacho considera que el pretendido engaño que alega la actora no se presentó, pues la simultaneidad de la información publicitaria recibida por los consumidores, unida a las diferencias existentes en el contenido de los comerciales y la diversidad de los títulos de los discos, impedía que los consumidores consideraran que con la publicidad del disco “Carlos Vives Canta los clásicos del vallenato” se estuviera anunciando el disco “Déjame entrar”. Finalmente, y en el mismo sentido que se expuso al evaluar las fotografías que aparecían en el disco, la parte actora no probó el pretendido engaño al que supuestamente induciría el comercial cuestionado, por lo cual, independientemente de lo ya expresado, no existe prueba alguna en el expediente que soporte el engaño argumentado por la actora en su pretensión. (...) vi) Aprovechamiento del deseo del público de oír a Carlos Vives interpretando música de compositores vallenatos. Señala el accionante que Universal Music se aprovechó del deseo del público de volver a oír interpretar a Carlos Vives música de compositores vallenatos, lo que produjo un engaño frente al consumidor. Reitera este Despacho que las afirmaciones referidas a hechos positivos ajustados a circunstancias determinadas o determinables en cuanto a aspectos de tiempo, modo y lugar se constituyen en afirmaciones definidas, las cuales son susceptibles de prueba y requieren ser demostradas por quien las asevere. Dado que la actora no demostró mediante estudios de mercado u otras pruebas legalmente aceptables que el público deseaba volver a oír interpretar a Carlos Vives música de compositores vallenatos, el Despacho no puede tener como probada tal afirmación. Por otra parte, asumiendo en gracia de discusión que tal afirmación fuera cierta, de todas formas la accionada no actuó deslealmente, pues el proporcionar al público un producto que él desea es un desarrollo natural de la libertad de empresa y de iniciativa privada. Finalmente, se reitera que el hecho de que la accionada haya ofrecido un disco en el que se anuncia que Carlos Vives interpreta clásicos del vallenato, como lo son los del Maestro Escalona, en nada engaña al consumidor, pues lo anunciado corresponde a la realidad del producto, y en consecuencia, su publicidad, al igual que el título mismo de la obra, no genera en el receptor de estos una representación distorsionada de la realidad, sino una representación coincidente con esta.

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En consecuencia, el Despacho considera infundada la pretensión de engaño que con base en los argumentos arriba expuestos presenta la parte actora. Conclusión. Con base en lo anterior, este Despacho considera que los actos de la sociedad Universal Music, de acuerdo con los presupuestos legales ya mencionados, no tuvieron aptitud para engañar al público consumidor sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno, ni sobre la información o la publicidad suministrada, por lo cual se deben declarar infundadas las pretensiones de la actora, vinculadas con el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. “(...) “... actos de desviación de la clientela. La Ley 256 de 1996 establece en su artículo 8: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objetivo o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.” Como se dijo al iniciarse el estudio de lealtad de las conductas demandadas, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, objetivos que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino que reprime la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad en el mercado, causando perjuicio injustificado a quienes los sufren. Este principio se refleja con claridad en el artículo 8° de la Ley 256 de 1996, pues como dicha norma lo indica, la desviación de la clientela de un tercero se considera desleal solo cuando para tal fin se emplean mecanismos contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. En el presente caso, no cabe duda que las partes que se enfrentan en este proceso son competidoras y que el hecho de que la accionada haya ofrecido en el mercado un disco en el que el artista es Carlos Vives, es un acto que puede desviar la clientela del disco de la actora. No obstante lo anterior, ese hecho por sí solo no es constitutivo de competencia desleal, sino que, por el contrario, es un desarrollo de la competencia misma que viven los competidores en el mercado, pues siendo la competencia una lucha por alcanzar un mismo fin, en este caso el favor o la preferencia de los clientes, es legítimo que los competidores participen en el mercado ofreciendo sus productos, a fin de que el consumidor prefiera estos y no los del competidor. Así las cosas, lo que se debe establecer en este caso no es si la accionada desvió o no la clientela de su competidora, sino si tal desviación se produjo mediante el empleo de medios que fueron contrarios a las sanas costumbres mercantiles, o a los usos honestos en materia industrial o comercial. El término “costumbre” no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como “buenas”, o en este caso “sanas”. Como se observa en los ejemplos que cita la Corte y que se transcriben a continuación, el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres. Así, ha dicho la Corte que:

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“En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral: a) Según el artículo 16, “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”; (...) c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; (. ..) e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la “conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo;“ En igual sentido, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena se ha pronunciado en esa misma dirección, afirmando lo siguiente: “Debe precisarse que los términos “buenas costumbres” a los que hace referencia el literal g) del artículo 72 de la Decisión 313 no pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del Derecho Comercial dado su característico dinamismo y constante evolución. Muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros (verbigracia Art. 3 del Código de Comercio colombiano: “La costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que...”; Art. 4 del Código de Comercio ecuatoriano: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando...”). Pero no puede hablarse en el mismo sentido (costumbre como fuente de derecho - se agrega) cuando la ley se refiere a las “buenas costumbres”, consideradas como la “conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la moral” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas. T. 23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas, al decir que “Ias buenas costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las modas”. Sobre el orden público y las buenas costumbres este Tribunal se ha pronunciado en las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-88, 4-IP-88, 3-IP-91, 2-IP-94, 4-IP-94, entre otras. Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la “costumbre mercantil” hace alusión a la costumbre como fuente del Derecho Comercial y cuando se utiliza la expresión “buenas costumbres”, en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época. (Ver Proceso 4-IP-88, Gaceta Oficial No. 35 del 24 de enero de 1989).” En casos concretos sobre competencia desleal, la jurisprudencia nacional ha seguido la misma tendencia de considerar la expresión “sanas costumbres”, no como fuente de derecho, sino como estándar ético. Al respecto el Tribunal Superior de Medellín ha manifestado: “Al efecto, esa terminología del artículo 75 del Código de Comercio, aun la que alude a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley, una costumbre mercantil, que deba ser probada de acuerdo con la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal y honrado

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desenvolvimiento de la actividad competitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio. Cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales, es perniciosa y desleal”. Como se observa, la Corte Constitucional, el TJAC y el Tribunal Superior de Medellín son claros en establecer que una cosa es la costumbre mercantil como fuente de derecho, y otra las buenas costumbres o las sanas costumbres, las cuales hacen referencia a la ética y a la moral que debe imperar en el mercado y no a las costumbres mercantiles como fuente de derecho. Finalmente, los antecedentes históricos de la Ley 256 de 1996 llevan a la conclusión de que las sanas costumbres mercantiles reflejan un valor moral que desborda su asimilación formal y ritual con las costumbres mercantiles. Así lo expresó el Legislador al exponer que “la tipificación del comportamiento desleal se apoya en una cláusula general que tiene en cuenta el obrar de buena fe comercial y dentro del normal y honrado desenvolvimiento de los negocios” y al determinar que el artículo 7 de la ley estuviera en concordancia con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994 y que dicha norma contuviera “una definición general de competencia desleal, de forma similar a la que contenía el artículo 10° de la Ley 155 de 1959. Así las cosas, el Legislador basó la represión de la deslealtad en la noción de “usos honestos en materia industrial y comercial contenidos en el Convenio de París y en la represión de los actos que sean contrarios al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles, con lo cual se enfatizó el carácter ético de la competencia desleal. En consecuencia, dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y/o actuar por fuera de los parámetros que determinan cuáles son los usos honestos en el comercio, quien así actúa viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial y comercial, y en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado. En relación con los hechos objeto del presente proceso, este Despacho considera que los actos que presenta la actora no son constitutivos de competencia desleal por desviación de la clientela ajena, pues la accionada no incurrió con su actuar en actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, como se expone a continuación. i. Lanzamiento de la compilación de Universal dentro del tiempo en que Carlos Vives debía lanzar el nuevo disco. Indica la actora que la accionada lanzó su compilación dentro del tiempo en que el señor Carlos Vives iba a sacar al mercado su nueva producción, siendo este un hecho notorio, que incidió en la desviación de la clientela relacionada con su producción fonográfica. Sea lo primero anotar que el hecho de ofrecer un producto en el mercado, inclusive antes de que lo haga el competidor, no es un acto que en sí mismo pueda ser considerado como desleal, sino que, por el contrario, es un acto que refleja una actitud competitiva, acorde con la libertad de competencia que predica el artículo 333 de la Constitución Política. Así las cosas, ofrecer productos para competir en el mercado y como consecuencia de ello ganar clientela, inclusive a costa del competidor, es un acto natural al mercado, que en nada contraviene las sanas costumbres mercantiles, ni los usos honestos en materia industrial y comercial, pues el actuar honesto en el mercado radica precisamente en disputar una clientela, ofreciendo para ello bienes o servicios que permitan al consumidor o comprador ampliar las posibilidades de elección entre los varios que le son ofrecidos en el comercio. Por el contrario, lo que sí puede contravenir el orden jurídico es no competir, o abstenerse sin una justificación comercial de

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hacerlo, actitud que si se realiza puede ser constitutiva de un acuerdo entre competidores contrario a la competencia y ser sancionado y reprimido con base en lo dispuesto por los artículos 333 de la carta, la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992. Por otra parte, frente a la manifestación de la actora en el sentido de que el lanzamiento del nuevo disco del señor Carlos Vives era un hecho notorio, y que el lanzamiento anterior del disco “Carlos Vives canta los clásicos del vallenato”, incidió en la desviación de la clientela de la actora, caben los siguientes comentarios: Respecto del alcance que la noción del hecho notorio tiene en nuestra legislación, la doctrina nacional ha señalado los siguientes elementos: “A) No se requiere que el conocimiento sea universal: Exigir que el hecho sea conocido universalmente para poder considerar lo notorio sería, por lo menos, ingenuo.” “B) No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan”. “C) El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan, como ya lo hemos indicado”. Si bien la actora fundamenta su aseveración de que es un hecho notorio que Carlos Vives lanza al mercado un trabajo nuevo cada dos años, tal afirmación no parece acertada, pues su último trabajo “Déjame entrar” fue lanzado en noviembre de 2001, y a la fecha, es decir, más de dos años después, no ha lanzado al mercado trabajos nuevos. Por otra parte, asumiendo que fuera cierto que Carlos Vives lanza al mercado sus producciones fonográficas aproximadamente cada dos años, no es asimilable este hecho a que el consumidor promedio conociera a ciencia cierta cuándo iba a ser el lanzamiento del futuro disco “Déjame entrar” por parte del artista. En esta medida, tal lanzamiento no podría ser tenido válidamente como un hecho cierto, puesto que simplemente era una probabilidad sujeta a error o a contingencia, que se encontraba plasmada en los compromisos contractuales del artista con la disquera Sonolux, los cuales no son de público conocimiento. Así las cosas, el Despacho no considera que sea un hecho notorio que el artista Carlos Vives lance al mercado un disco nuevo cada dos años. Por otra parte, es poco probable que terceros ajenos al artista o a la productora que va a lanzar un disco se enteren de la fecha en que dicho lanzamiento se producirá, pues como lo manifestó el señor Álvaro Lahidalga Aragón, Director de Mercadeo de Universal Music, en este proceso, “... dar una fecha de un lanzamiento de un disco es muy difícil porque uno nunca sabe los problemas que pueda tener un artista con la grabación, con la carátula, etc..., es mucho más fácil saber la fecha casi exacta de un compilado porque por lo general el material se tiene disponible. (...)” La anterior respuesta fue corroborada por el representante legal de Sonolux S.A., quien ante la pregunta: Manifieste lo que conoce o le que le consta del lanzamiento del disco “Déjame Entrar” de Carlos Vives”, respondió: “El lanzamiento se hizo en noviembre del 2001, es un disco que se venía produciendo para el mes de agosto, pero por algunos problemas de tipo interno con el artista o su representante solamente se pudo hacer en noviembre.” De lo anterior se concluye que no está probado en el expediente y no es un hecho notorio que la accionada conociera la fecha en que sería lanzado el nuevo trabajo de Carlos Vives (“Déjame entrar”) y mucho menos que a raíz de ese conocimiento hubiera lanzado con anterioridad el disco “Carlos Vives canta los clásicos del vallenato”, razón por la cual se considera infundado el cargo. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 05321 de 2004.doc

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Resolución No. 4987 Marzo 9 de 2004
“... 3. Análisis de lealtad de la conducta de Productos Yupi S.A. Estando acreditados los supuestos sobre legitimidad en la causa por activa y pasiva, y encontrándose establecido que los hechos objeto del proceso reúnen las condiciones generales para ser considerados como actos de competencia, corresponde analizar si los mismos son calificables como desleales y, en consecuencia, si son susceptibles de ser reprimidos como de competencia desleal. 3.1 Consideraciones Generales. La Ley 256 de 1996 es una disposición que se aplica en forma general a todo el mercado y que busca que quienes en este participan, sean o no comerciantes, se abstengan de emplear, en sus actos competitivos, medios o mecanismos que puedan ser calificados como desleales. En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos un desequilibrio que sólo se rompería si los competidores leales se vieran obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable, generándose un caos total en el mercado y exponiéndose al consumidor a las consecuencias nefastas que tal realidad comercial traería. Lo anterior explica las razones por las cuales el legislador dispuso en el artículo 1º de la Ley 256 de 1996 que dicha regulación se aplica sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir el otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto, y consecuencialmente para los consumidores. En este orden de ideas, el bien jurídico y el valor supremo que tutela la Ley 256 de 1996, es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamento se encuentran contenidos en el inciso primero del artículo 7º de la propia regulación y en los desarrollos que de dicho inciso se hace en las normas subsiguientes del capítulo segundo de la Ley 256 de 1996. El inciso primero del artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: “Artículo 7º. Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en

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el año de 195899, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001100, que actuar lealmente es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7º de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, esta irradia y les da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado. 3.2. Análisis de lealtad en el caso concreto. 3.2.1. Hechos probados dentro del presente proceso Se encuentra demostrado que: El señor Juan Pablo Montoya Roldán solicitó y obtuvo los siguientes registros marcarios para la expresión “Juan Pablo Montoya”, mediante los certificados números 230327101, 230328102, 230329103, 230338104, 230080105, 230349106, 230350107 y 230339108 de julio 24 de 2000. Que entre la sociedad Productos Yupi S.A. y la sociedad Serviplot Ltda.109 se iniciaron negociaciones tendientes al uso de la imagen de Juan Pablo Montoya y de una licencia para usar imágenes de la Fórmula 1 por parte de la accionada en sus productos (folios 42, 46 a 49), adelantándose las negaciones únicamente en relación con el uso de la imagen de Juan Pablo Montoya respecto de 87

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1958. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146. Para distinguir los productos: Vehículos y sus partes, aparatos de locomoción terrestre, aérea o marítima, comprendidos en la clase 12 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 32). Para distinguir los productos: Papel, cartón y artículos de estas materias no comprendidos en otras clases, fotografías, papelería, revistas y periódicos, comprendidos en la clase 16 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 33). Para distinguir los productos: Ropa para hombres, damas y niños, como camisas en general y de trabajo, jeans, chaquetas, abrigos, pantalones para damas y de trabajo, trajes para hombres, sombreros, vendas o fajas para la cabeza, viseras, gorras, vestidos, zapatos, botas o zapatillas de tela con suelas de goma, bandas o fajas para la muñeca, medias, camisillas, cinturones, prendas de ropa interior, corbatas, vestidos para dama, camisas de fútbol americano, camisas tejidas, pantalones cortos y sandalias, comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 34). Para distinguir los productos: Ropa para hombres, damas y niños, como camisas en general y de trabajo, jeans, chaquetas, abrigos, pantalones para damas y para trabajo, trajes para hombres, sombreros, vendas o fajas para la cabeza, viseras, gorras, vestidos, zapatos, botas o zapatillas de tela con suelas de goma, bandas o fajas para la muñeca, medias, camisillas, cinturones, prendas de ropa interior, corbatas, vestidos para dama, camisas de fútbol americano, camisas tejidas, pantalones cortos y sandalias, comprendidos en la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 36). Para distinguir los productos: Juegos y juguetes, artículos de gimnasia y deporte no comprendidos en otras clases, comprendidos en la clase 28 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 38). Para distinguir los productos: Aguas minerales y gaseosas, otras bebidas no alcohólicas, zumos de frutas y otras preparaciones para hacer bebidas, comprendidos en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 39). Para distinguir los servicios de: Publicidad y gestión de negocios comerciales, comprendidos en la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 40). Para distinguir los servicios de: Educación, formación, diversión, esparcimiento, organización de concursos, comprendidos en la clase 41 de la Clasificación Internacional de Niza. (Folio 41). La sociedad Serviplot Ltda. estaba autorizada por Juan Pablo Montoya Roldán para negociar con terceros interesados el uso de la imagen del mismo y de sus marcas en Colombia (Folio 45).

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fotografías110, sobre las cuales no hubo acuerdo alguno. (Folios 48 y 108 a 111). Que a pesar de no existir acuerdo alguno en las negociaciones en mención, Productos Yupi S.A., para incentivar el consumo de sus productos, lanzó al mercado la promoción Fórmula Yupi, en la cual en algunas tarjetas que iban adheridas a los empaques de sus productos utilizó la imagen y el nombre “Juan Pablo Montoya” sin autorización de este, para lo cual ordenó a la Corporación Gráfica Navarrete la impresión de todas las tarjetas a utilizar en la promoción. (Folios 118 a 123). Que Productos Yupi S.A. en las tarjetas en que aparecía la imagen de Juan Pablo Montoya no incluyó leyendas relativas a autorizaciones o licencias, como quiera que la Corporación Gráfica Navarrete no contaba con dichas autorizaciones o licencias. La participación o uso de celebridades en la actividad publicitaria.

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3.2.2.

Uno de los mecanismos que con frecuencia suelen utilizar las empresas en sus actividades de mercadeo y publicidad para fomentar el consumo de sus productos (bienes y servicios) y realzar la estimación de sus marcas, consiste en vincular las mismas con personajes reconocidos, a fin de que la imagen, la admiración, el reconocimiento y las afinidades que proyecta la celebridad entre el público se irradien al producto o a la marca anunciada o promovida. Para tal fin, las celebridades, sus representantes o personas autorizadas fijan, junto con los empresarios y anunciantes interesados en el uso del personaje, pautas que deben ser seguidas para la explotación comercial de la imagen de la celebridad y establecen la remuneración que se debe pagar al personaje por concepto del uso de su imagen. Como consecuencia de lo anterior, la práctica usual y honesta que siguen los participantes en el comercio cuando quieren vincular la imagen o el nombre de una celebridad con un producto o con una marca consiste en obtener de dicho personaje su autorización, para lo cual celebran convenios o contratos en los que se especifica la forma como se utilizará la imagen o el nombre del personaje, así como la remuneración que se debe pagar a la celebridad por permitir el uso de su imagen y/o de su nombre. Es de anotar que esta forma de obrar, si bien resulta evidente frente al uso comercial de la imagen de celebridades, también resulta aplicable frente a ciudadanos del común que no gozan del reconocimiento público arriba citado, pues de todas formas la imagen de una persona es un bien personalísimo, el cual no puede ser explotado o comercializado por terceros sin la autorización de la persona. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: “… cabe destacar que la imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización afectan lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo. Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición

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Folio 42 del expediente.

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y manipulación por terceros. De ahí que con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, esta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro.”111 (Negrillas y subrayado fuera del texto.) 4. 4.1 La conducta de Productos Yupi S.A. frente al artículo 15 de la Ley 256 de 1996. El uso comercial de la imagen de la actora, por parte de la accionada.

Antes de abordar el análisis de los hechos debatidos, frente a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 256 de 1996, conviene hacer algunas precisiones acerca del uso de la imagen de la actora por parte de la accionada, toda vez que esta, en sus alegatos, argumenta que tal uso no se produjo. Como quedó expuesto en el punto 3.2.1. de esta providencia, está probado en el expediente que la sociedad Productos Yupi S.A. implementó una estrategia comercial, en la que los consumidores de los productos recibían adheridas a los empaques, cartas o láminas (trading cards) que en algunos casos incluían la imagen de Juan Pablo Montoya, tal como se aprecia a continuación:

Igualmente, está probado en el expediente que la sociedad Productos Yupi S.A. no celebró con el accionante o con sus representantes ningún contrato que la autorizara a utilizar la imagen, el nombre o cualquier alusión relacionada con la accionada, en ninguna estrategia comercial de Productos Yupi S.A. Frente a este punto, si bien la accionada no debate el hecho de que no contaba con la autorización del accionante o de sus representantes para utilizar la imagen o el nombre de Juan Pablo Montoya en la promoción que realizó, justifica en sus alegatos su actuar, afirmando que “la promoción Fórmula Yupi NO consistió en el uso de la imagen de Juan Pablo Montoya, sino en la utilización de cien (100) imágenes del campeonato de la Fórmula 1, sobre

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Sentencia T-90 de 1996, reiterada en Sentencia T–471 de 1999.

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las cuales la sociedad CRASH. NET – GLOBAL MOTOR SPORT afirma tener derechos” y agrega que “[d]e las fotos en las que aparece Juan Pablo Montoya (siete en total), solo en una (1) de ellas se aprecia su imagen únicamente. En cuatro (4) aparece acompañado por lo menos por otros dos pilotos, y en las dos restantes se aprecia su automóvil con él a bordo, aunque no se aprecia su imagen.” Según la accionada, la utilización en la promoción de láminas que incluían la imagen de Juan Pablo Montoya se basó en un contrato celebrado con la empresa peruana denominada Corporación Gráfica Navarrete, que a su vez habría obtenido la autorización para usar las fotografías, por el permiso que le diera la empresa denominada Global Motor Sport. Agrega la accionada que la comprobación de este hecho habría sido posible si el Despacho hubiera accedido al ofrecimiento presentado por el representante legal de Productos Yupi S.A. en su declaración de parte, en el cual ofreció “aportar al expediente los documentos provenientes de Corporación Gráfica Navarrete y Global Motor Sport en los cuales estas empresas informaban sobre los derechos que detentaban sobre las imágenes utilizadas en la Fórmula Yupi.” Finalmente, la accionada adjunta a sus alegatos los documentos a que hizo referencia el representante legal de Productos Yupi S.A. en su declaración y solicita tenerlos como prueba, con base en la facultad oficiosa otorgada al juez por el artículo 180 del C.P.C. Sobre la justificación presentada por Productos Yupi S.A. en torno al supuesto no uso de la imagen del actor en su promoción, caben los siguientes comentarios: El Despacho no encuentra justificada la explicación presentada por la sociedad Productos Yupi S.A., según la cual “la promoción Fórmula Yupi NO consistió en el uso de la imagen de Juan Pablo Montoya, sino en la utilización de cien (100) imágenes del campeonato de la Fórmula 1, sobre las cuales la sociedad CRASH. NET – GLOBAL MOTOR SPORT afirma tener derechos”. Lo anterior se explica con base en las siguientes razones: Según obra en el expediente a folios 54 a 57, la Corporación Gráfica Navarrete, al momento en que sucedieron los hechos que se debaten en el proceso (junio de 2002), simplemente contaba con una autorización para dar el servicio de impresión de las fotografías que se utilizaron en forma de trading cards. Como consecuencia de lo anterior y como expresamente se menciona en los documentos obrantes a folios 54 a 57 del expediente, la Corporación Gráfica Navarrete no contaba con autorizaciones, licencias o permisos para utilizar la imagen de Juan Pablo Montoya, por lo cual tampoco podía ceder a terceros unos derechos de los cuales carecía. De lo anterior se desprende que el acuerdo al que llegó la sociedad Productos Yupi S.A. con la Corporación Gráfica Navarrete no correspondió a una autorización para el uso de la imagen de Juan Pablo Montoya, sino simplemente a un contrato para la impresión de unas fotografías, las cuales fueron compradas por Productos Yupi S.A. a la Corporación Gráfica Navarrete, y a la postre fueron utilizadas en la promoción que se debate en el presente proceso. Lo anterior se ratifica en los alegatos presentados por la accionada, en los cuales esta expresa que con “el pago de PRODUCTOS YUPI S.A. no se estaban (sic) comprando los derechos sobre la imagen de Juan Pablo Montoya, sino las tarjetas como tal, las cuales serían elaboradas por Corporación Gráfica Navarrete que manifestaba tener derecho para imprimirlas.” Para el Despacho son sustancialmente distintos el derecho que tiene el autor o el titular de los derechos patrimoniales sobre una fotografía para autorizar

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su reproducción, del derecho que tiene una persona para impedir que terceros utilicen su imagen con fines comerciales. En tal sentido, si bien las normas sobre propiedad intelectual autorizan bajo ciertos parámetros la publicación del retrato de una persona112, tal autorización se debe enmarcar dentro del contexto mismo de la ley 23 de 1982, es decir, cuando la obra que contiene el retrato y/o la imagen de la persona corresponde a una obra protegida por los derechos de autor, por contener un valor literario, científico o artístico113, y no simplemente a una “obra” aplicada a la industria114. Por lo anterior, una fotografía de una persona reconocida, que es utilizada para ser entregada al público como incentivo para que adquiera un producto, reviste un carácter comercial que se aleja bastante del carácter artístico, literario, científico, didáctico o cultural al que hacen referencia las normas de propiedad intelectual, por lo cual no es dable ampararse en los derechos del titular de la fotografía física, para desconocer los derechos a la propia imagen que tiene la persona que en ella aparece. Admitir lo contrario, es decir, que cualquier fotografía tomada en público constituye una obra artística protegida por los derechos de autor, y que la publicación de dicha fotografía es absolutamente libre (libertad que abarcaría el uso de la fotografía con fines comerciales), equivaldría a permitir e incentivar que se desconociera el derecho fundamental que tiene la persona sobre su propia imagen y propiciaría que cualquiera pudiera utilizar, con fines comerciales o publicitarios, fotografías de personajes reconocidos en sus apariciones públicas (presidentes, magistrados, deportistas, políticos, etc.), para vincularlos sin su autorización, como parte de campañas publicitarias para promover la adquisición de productos. Como consecuencia de lo anterior, el hecho de que la accionada hubiese comprado las tarjetas a la “Corporación Gráfica Navarrete que manifestaba tener derecho para imprimirlas”, para posteriormente utilizar dichas fotografías en el comercio como un incentivo tendiente a fomentar la adquisición de sus productos, no significa que por ese simple hecho estuviera autorizada para

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Ley 23 de 1982, Artículo 87. “Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente ley, que su busto o retrato se exhiba o ponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 88 de esta ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.” Ley 23 de 1982, Artículo 36. “La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.” Ley 23 de 1982. Artículo 2º. “Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer.” Ley 23 de 1982. Artículo 6º. … Las obras de arte aplicadas a la industria solo son protegidas en la medida en que su valor artístico pueda ser separado del carácter industrial del objeto u objetos en las que ellas puedan ser aplicadas.”

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utilizar en el comercio la imagen del accionante, pues como lo ha enseñado la honorable Corte Constitucional, el derecho a la imagen es un derecho personalísimo, que no puede ser utilizado comercialmente por terceros, sin la autorización de la persona cuya imagen se piensa utilizar. Por lo dicho, el Despacho no comparte la justificación presentada por el sujeto pasivo del proceso, en el sentido de que no se utilizó la imagen del actor, sino simplemente se hizo un uso de unas láminas sobre las cuales se había adquirido el derecho de impresión, pues lo cierto es que independientemente de que se hubiere obtenido autorización para imprimir unas fotografías por quien decía tener derechos sobre estas, no se obtuvo el permiso de la parte actora para divulgar su imagen con fines comerciales, como un elemento de la promoción que realizó. Por otra parte, el hecho de que en la promoción realizada por la accionada hubieran aparecido otras personas, o que las fotografías hubiesen sido tomadas en el extranjero, no modifica en nada lo antes dicho, pues en este proceso no se debate el uso de la imagen de esas otras personas, sino el uso que en Colombia se realizó de la imagen de Juan Pablo Montoya sin su autorización, toda vez que en las láminas que a continuación se reproducen y las cuales se difundieron como elementos de una promoción que se cumplió en Colombia, quien aparece en ellas es el señor Juan Pablo Montoya.

Finalmente, la accionada aporta y solicita que sean decretadas de oficio unas pruebas documentales con fundamento en el artículo 180 del C.P.C. Para justificar su solicitud, la accionada argumenta que el documento que solicita que se tenga como prueba y que aporta al expediente, consiste en “una confirmación de la empresa estadounidense a la Corporación Gráfica Navarrete, en la cual confirmaba que en calidad de propietarios de los derechos sobre las fotografías de la Fórmula 1, concedía el derecho de uso editorial para la reproducción del (sic) dichas imágenes”. El Despacho no accede a decretar de oficio las pruebas solicitadas, toda vez que no las considera útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes (artículo 179 del C.P.C.). Lo anterior se explica en razón a que si, como lo expresa la accionada, el objetivo de dichas pruebas consiste en demostrar que quien tenía derechos sobre las fotografías autorizó a Productos Yupi S.A. para imprimirlas, tal hecho no desvirtúa que la accionada haya utilizado en el comercio la imagen de la actora sin su autorización pues, como se dijo, la autorización que otorga un tercero para reproducir una fotografía no

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abarca el derecho que tiene la persona que en ella aparece para que no se utilice su imagen con fines comerciales. 4.2 Los hechos debatidos frente al artículo 15 de la Ley 256 de 1996.

Establecido, como ha quedado expuesto, que la accionada utilizó comercialmente la imagen de la actora sin contar con su autorización, corresponde analizar los hechos del proceso, frente a lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 256 de 1996, el cual establece lo siguiente: “Artículo 15. Explotación de la reputación ajena. Se considera desleal el aprovechamiento, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los Tratados Internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase», «género», «manera», «imitación», y similares.” El aprovechamiento de la reputación ajena constituye una forma parasitaria de competir, pues implica tener una presencia en el mercado, a costa de la fama o buen nombre que otra persona, marca o producto tiene en el mercado. De esta forma, quien aprovecha en beneficio propio la reputación de un tercero está aprovechando indebidamente para sí lo que dicha persona, empresa o marca proyecta en el mercado, los valores que transmite, las simpatías que despierta y las afinidades que genera. Así las cosas, quien ha generado los intangibles arriba citados para sí tiene derecho a ser el único que saque provecho de ellos, por lo cual la explotación que de estos haga otra persona sin la autorización de aquella que los generó resulta a todas luces indebida y en consecuencia desleal. En el presente proceso, la Delegatura para la Promoción de la Competencia consideró en su informe motivado, que Productos Yupi S.A. incurrió en el acto de competencia desleal de explotación de la reputación ajena, al usar la imagen de Juan Pablo Montoya sin su autorización, empleando tal imagen como un mecanismo para atraer la clientela hacia sus productos. Al respecto, Productos Yupi S.A. sostiene en sus alegatos que para que se presente un aprovechamiento de la reputación ajena es necesario que quien alega tal conducta tenga una reputación y que en el expediente no existe prueba alguna que acredite la reputación del señor Juan Pablo Montoya. Así mismo, afirma que debe tenerse en cuenta que el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 solamente presume la reputación para el caso de signos distintivos y no para otros eventos como el presente. En ese sentido, según la accionada, la reputación del señor Juan Pablo Montoya no está probada, y no puede tenerse como un hecho notorio, por cuanto “la reputación como tal corresponde a la opinión y fama que tiene el común de la gente de un personaje, como consecuencia de la publicidad que se ha hecho al mismo. Así pues la reputación NO es un hecho, sino un atributo o característica que, por tanto, requiere ser probado. Mientras que los hechos tienen ocurrencia en un momento y lugar determinado, tal como la toma del Palacio de Justicia, el cual puede ser considerado como notorio, los atributos tales como la reputación de una persona o la notoriedad de una marca requieren ser plenamente probados, pues como tales no ocurrieron en un momento o lugar definido, sino que fueron consecuencia de una serie de publicidad y acontecimientos que deben acreditarse en el proceso.”

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El Despacho no comparte los argumentos expuestos por la parte accionada, por las siguientes razones: La reputación es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como la “opinión que las gentes tienen de una persona”115.Esta definición coincide con el concepto que en torno a la noción de reputación ha desarrollado la honorable Corte Constitucional116, quien al referirse a la reputación, la identifica con la honra para señalar que ésta “es una valoración externa de la manera como cada persona proyecta su imagen. Las actuaciones buenas o malas son el termómetro positivo o negativo que se irradia para que la comunidad se forme un criterio objetivo respecto de la honorabilidad de cada ser. Por ello, así como las buenas acciones acrecientan la honra, las malas decrecen su valoración y cada quien en particular es responsable de sus actuaciones. (...). ... observa la Corte que tanto el buen nombre como la honra hacen alusión a un mismo fenómeno: la reputación exterior sobre una persona.” (Subrayado fuera de texto). Así las cosas, al ser la reputación la opinión que otras personas tienen de alguien, tal opinión no es, como lo argumenta la accionada, “un atributo o característica” de una persona, pues para que lo fuera tendría que corresponder a una cualidad o propiedad del ser117, y no a un factor externo a la persona misma. En consecuencia, al ser la reputación la opinión externa que las personas se forman de otro, la reputación no constituye un atributo, sino un hecho, que como tal puede ser verificado mediante los elementos probatorios previstos por la legislación procesal, al igual que puede no requerirse que se pruebe, en caso de que tal reputación sea un hecho notorio. Así, en relación con la honra, el buen nombre o la reputación que tiene el señor Juan Pablo Montoya en Colombia, esta Superintendencia considera que la misma constituye un hecho notorio, pues además del gran reconocimiento que tiene Juan Pablo Montoya entre el público, sus actuaciones han sido ampliamente difundidas en nuestros medios de comunicación, como lo evidencian los seguimientos noticiosos que de él se hacen permanentemente, su constante participación en campañas publicitarias de gran difusión en Colombia, los premios que ha obtenido como deportista, la mención de deportista del año a la que fue merecedor, la designación como embajador de buena voluntad de la Unicef, el campeonato de la serie Cart FedEx obtenido en el año 1999, el haber ganador las 500 Millas de Indianápolis en el año 2000, haber sido noveno (9°) en la serie Cart FedEx año 2000, ocupar el sexto (6°) lugar en el Campeonato Mundial de la Fórmula 1 año 2001 y ser el único piloto colombiano para la época de los hechos que compite en la Fórmula 1. Todos estos hechos positivos conllevan a que el señor Juan Pablo Montoya goce en Colombia de una buena reputación y honra, de la cual sólo él, o quienes él autorice, pueden sacar provecho en el comercio. Así las cosas, esta Superintendencia considera que la reputación del señor Juan Pablo Montoya es un hecho notorio en Colombia, que como tal no requiere ser probado, a la luz de lo establecido por el artículo 177 del C.P.C. Por otra parte, Productos Yupi S.A. sostiene en sus alegatos que dicha sociedad no se aprovechó de la reputación del señor Juan Pablo Montoya con la Promoción Fórmula Yupi, y que por lo tanto no infringió el artículo 15 de la Ley 256 de 1996. En tal sentido, la accionada expone lo siguiente:

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Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. XXI Edición. Madrid, 1992,Tomo II, pág. 1.777. Corte Constitucional sentencias C-063 de 1994, T-585 de 1992 y T-412 de 1992. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. XXI Edición. Madrid, 1992. Tomo I, pág. 227.

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“… el aprovechamiento, como su nombre lo indica, significa que se obtenga provecho de algo. Es decir, se trata de una conducta que implica un resultado. No se castiga el simple intento de obtener provecho, sino la consecución de tal resultado, a diferencia de otras causales de competencia desleal que castigan la intención o el resultado. “Por ello, para probar el aprovechamiento, es necesario demostrar que el demandado obtuvo un provecho de su conducta, situación de la cual no obra ninguna prueba en el expediente. En efecto, no se demostró que mi representada hubiera aumentado las ventas ni su participación en el mercado como consecuencia de la inclusión de la imagen del señor Juan Pablo Montoya en la promoción de la Fórmula Yupi en siete (7) de las cien (100) tarjetas que la componían”. El anterior argumento esta Superintendencia no lo comparte, por las siguientes razones: No es cierto que la conducta desleal de aprovechamiento de la reputación ajena sea una conducta que implique un resultado, como lo sugiere la accionada. Si bien el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 no habla de la conducta que “tenga como objeto o como efecto” aprovecharse de la reputación de otro, sino simplemente dice que “[s]e considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”, lo cierto es que frente a ninguna de las conductas que considera la Ley 256 de 1996 como de competencia desleal se exige un resultado, pues como de tiempo atrás lo ha sostenido la honorable Corte Suprema de Justicia, inclusive durante la vigencia de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, la institución de la competencia desleal tiene un carácter preventivo, que permite evitar que el resultado indeseado se presente. Al respecto ha dicho la Corte: “… basta que los actos ejecutados por el competidor y de los cuales se duele el actor sean por sí mismos suficientes para producir esos resultados [confusión, desviación, etc. – se agrega], esto es, que sean intrínsecamente aptos para esos efectos. (…) Una cabal hermenéutica de este precepto [artículo 76 del C. de C. - se agrega] obliga de una vez por todas a entender por perjudicado, no al comerciante víctima de un daño con tal entidad, causado por los actos desleales del competidor, sino al que está colocado en la posición de recibirlos dada la idoneidad de la conducta desplegada por este último y que implica un riesgo actual para él por la sola capacidad intrínseca que tiene de producir esa clase de daños. “(…) Ripert, apoyándose en autores como Pouillet y Roubier, entre otros, sostiene que las sanciones judiciales por el ejercicio de competencia desleal “no tienden solamente a reparar un perjuicio, pues son además preventivas en vista al respeto de un derecho violado...” (Tratado Elemental de Derecho Comercial, Editorial Labor, 1988, pág. 310). Dentro de la misma línea de pensamiento, otros doctrinantes consideran suficiente que el acto sea idóneo para producir un resultado, pues el peligro de la desviación de la clientela constituye en sustancia el perjuicio de la probabilidad ajena de ganancia, perjuicio que vindica la represión del acto que viola la lealtad de la concurrencia y no un derecho absoluto sobre la clientela, por lo cual esta institución jurídica tutela un derecho subjetivo y no absoluto (Tulio Ascarelli, Teoría de la Concurrencia y de los bienes inmateriales, De. Bosh, 1970, pág. 473). Es esta, además, la tendencia doctrinaria, legislativa y jurisprudencial moderna.

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“De manera que en un modelo de economía abierta como el nuestro (art. 333 C.N.), donde reina el libre juego de la oferta y la demanda, en el que se promueve como forma para alcanzar la eficiencia y la adaptabilidad de la economía con miras a la expansión e incursión en los mercados mundiales, en el que existe libertad de competencia dentro de un plano de igualdad jurídica y de necesario respeto por el derecho de cada competidor (artículo 19-6 C. de C.), es innegable que la naturaleza del acto calificable de acuerdo con la ley como desleal es suficiente, cual se indicó, para que adquirieran viabilidad las sanciones en estudio, con cuánta más razón si ese entendimiento se adecúa mayormente a la utilidad práctica de la institución que impone, por su propio cometido al legislador y al amparo de claro mandato constitucional, velar por el orden del mercado y por la erradicación, con miras a preservarlo, de prácticas reprochables que por su objeto o por sus efectos lo desquician. “3. En este orden de ideas, tres son entonces las fases que se distinguen en la competencia desleal, a saber: a) la ejecución de actos desleales con aptitud para producir confusión, desviación o desorganización; b) la ocurrencia real o efectiva de dichos fenómenos; y c) la existencia de perjuicios cuya sustancia, según quedó visto, la constituye por principio la conducta censurable del competidor. De esas tres etapas claramente diferenciables de la institución, basta entonces la primera de ellas para que proceda la acción conminatoria consagrada en el artículo 76 del C. de C. que, en su caso, se encaminará a obtener “en la sentencia” –según lo precisa la citada disposición– que se apremie al infractor con multas sucesivas hasta de cincuenta mil pesos, convertibles en arresto, “a fin de que se abstenga de repetir los actos de competencia desleal”, sin que sea necesario la existencia de un perjuicio cuantificable en dinero, que se requiere, desde luego, cuando la pretensión del actor no se limita a eso, sino que reclama la correspondiente reparación económica y, por lo tanto, apunta a la obtención de una indemnización.”118 (Negrillas y subrayado fuera del texto.) Lo expuesto por la honorable Corte Suprema de Justicia, resulta aun más evidente bajo la vigencia de la Ley 256 de 1996, pues como es sabido, esta incluye tanto acciones declarativas y de condena como acciones preventivas o de prohibición, que inclusive prevén la posibilidad de accionar frente a actos que aún no se han perfeccionado o que no hayan producido daño alguno. En consecuencia, y como lo ha dicho la Corte, la existencia de un perjuicio sólo es necesario para efectos de obtener una indemnización, pero no a efectos de reprimir un acto de competencia que reúne las condiciones para ser calificado como desleal. Así las cosas, la no exigencia de un resultado efectivo es natural a la institución de la competencia desleal, pues como se ha dicho, las conductas de competencia desleal son reprimibles por el peligro y por la aptitud que las mismas tienen para producir efectos negativos, sin que sea necesario exigir que esos efectos se produzcan. Como se verá, en el presente caso, y sin perjuicio de lo expuesto por la Corte, lo cierto es que el aprovechamiento de la reputación del actor por parte de la accionada sí se produjo, por las siguientes razones:

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: NICOLÁS BECHARA SIMANCAS. Santafé de Bogotá, D.C., 12 de septiembre de 1995. Ref: Expediente No. 3939.

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El artículo 15 de la Ley 256 de 1996 establece que “[s]e considera desleal el aprovechamiento, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.” Como se observa, el vocablo que caracteriza la conducta descrita en la norma es “aprovechamiento”, término que significa “[a]cción y efecto de aprovechar o aprovecharse”119. Dado que por “aprovechar” se entiende “[e]mplear útilmente algo, hacerlo provechoso o sacarle el máximo rendimiento”120 , y que a su vez “provecho” significa “[b]eneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algún medio” 121, se tiene que cuando el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 dispone que [s]e considera desleal el aprovechamiento, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”, lo que está evitando es que una persona utilice en su beneficio o en beneficio de un tercero las ventajas que representan la reputación que otra persona ha adquirido en el mercado. En el presente proceso está demostrado que la sociedad Productos Yupi S.A. utilizó, en la promoción que se debate, cuando menos una lámina o tarjeta que incluía la imagen del accionante, al igual que se encuentra establecido que la accionada jamás obtuvo autorización del señor Juan Pablo Montoya para utilizar su imagen. Como consecuencia de lo anterior, Productos Yupi S.A. se benefició sin autorización de Juan Pablo Montoya de la reputación adquirida por este en el mercado, pues utilizó en su favor los atractivos que generan entre el público su imagen, gracias al reconocimiento y a la opinión positiva que los consumidores tienen de él (reputación). Si a lo anterior se agrega que Productos Yupi S.A. no canceló suma alguna a Juan Pablo Montoya o a las personas por él autorizadas para celebrar contratos de uso de imagen, se concluye que el beneficio obtenido por la accionada con el uso de la imagen del actor es –cuando menos– equivalente al ahorro que le reportó utilizar la imagen de este sin haberle cancelado suma alguna por dicho concepto.

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Con base en lo expuesto, contrario a lo afirmado por la accionada, el uso mismo de la imagen de una persona sin estar autorizada por ella genera un aprovechamiento de su reputación en beneficio de quien la usa, más aun si para aprovechar dicha reputación, se valió de la imagen de un personaje público reconocido, sin haberle cancelado suma alguna por tal concepto. Así las cosas, no es dable decir, como lo pretende la accionada, que no está demostrado el aprovechamiento que realizó Productos Yupi S.A. de la reputación de Juan Pablo Montoya, por el hecho de que no existan pruebas en el expediente que evidencien que la accionada “hubiera aumentado las ventas [o] su participación en el mercado como consecuencia de la inclusión de la imagen del señor Juan Pablo Montoya en la promoción de la Fórmula Yupi”, pues el resultado económico que la estrategia publicitaria haya generado para la accionada es un hecho independiente del aprovechamiento mismo de la reputación de un tercero, por parte de quien no estaba autorizado para hacerlo. En efecto, una estrategia publicitaria o promocional puede ser exitosa o puede ser un fracaso por diversos factores,

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Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. XXI Edición. Madrid, 1992, Tomo II. Ibídem. Ibídem.

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como por ejemplo, una mala selección de medios de comunicación, una deficiente cadena de distribución, por coexistir con una promoción más exitosa que implementa un competidor, o simplemente por estar ligada a un producto que no despierta las simpatías o preferencias del consumidor, estos factores que se citan como ejemplos son independientes del hecho de que la accionada haya utilizado en su beneficio la reputación que proyecta la imagen del actor en el mercado, pues como se dijo, independientemente de cualquier cosa, lo cierto es que la sociedad Productos Yupi S.A. utilizó sin la autorización de Juan Pablo Montoya su imagen como un elemento vinculado a su promoción, y se benefició de no cancelar al señor Montoya suma alguna por tal concepto. Por otro lado, el apoderado de Juan Pablo Montoya argumenta en sus alegatos que la accionada utilizó el signo distintivo Juan Pablo Montoya en “servicios de publicidad (clase 35) y las actividades deportivas (41)”, pues en su sentir, “[l]a fabricación de Trading Cards que reproducen y contienen la marca JUAN PABLO MONTOYA es un acto que constituye un “empleo no autorizado de signo” y en las normas sobre propiedad intelectual “no se menciona la libre reproducción de marcas por parte de cualquier empresario, en material publicitario como Trading Cards.” Al respecto este Despacho considera que por parte de Productos Yupi S.A. no existió un uso de la marca Juan Pablo Montoya en la Promoción Fórmula Yupi, toda vez que la accionada no identificó sus productos con la marca Juan Pablo Montoya. Para que se hubiera producido un uso de las marcas mencionadas por la actora, habría sido necesario que Productos Yupi S.A. hubiera ofrecido o identificado “servicios de publicidad y gestión de negocios” (clase 35) o “servicios de educación, formación, diversión, esparcimiento; organizaciones de concursos, actividades deportivas y culturales” (clase 41) con la marca Juan Pablo Montoya, lo cual evidentemente no sucedió. Así, dado que es diferente utilizar una marca para identificar unos servicios de publicidad, que incluir una expresión en un material publicitario para promover un producto en el mercado, mas no para identificarlo, se concluye que la accionada no utilizó las marcas de la actora en su promoción. Por lo expuesto, la sociedad productos Yupi S.A. incurrió con su actuar en los actos de competencia que el artículo 15 de la Ley 256 de 1996 considera desleales, no por haber utilizado las marcas Juan Pablo Montoya, pues como se dijo no lo hizo, sino por haber aprovechado en su beneficio, y sin la autorización de la parte actora, la reputación que ha adquirido y que proyecta a través de su imagen Juan Pablo Montoya en el mercado. 5. La conducta de Productos Yupi S.A. frente al artículo 10º de la Ley 256 de 1996. El artículo 10º de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Artículo 10. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”. Dado que el artículo 10º de la Ley 256 de 1996 se encuentra en concordancia con el numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, se concluye que por mandato expreso del artículo 10º, lo dispuesto en dicha norma concuerda con lo previsto por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, según el cual “… deberá[n] prohibirse: 1. Cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor”. Así las cosas, las causales previstas por el régimen de competencia desleal colombiano como constitutivas de competencia desleal por confusión son las siguientes:

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Cualquier acto capaz de crear confusión, respecto del establecimiento, los productos o la actividad comercial de un competidor; Toda conducta que tenga por objeto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos; y Toda conducta que tenga como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

De esta forma, el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, en concordancia con el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París y con el numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996122, sanciona tanto las actuaciones que se realizan para crear confusión123, como la confusión creada y la posibilidad de que la confusión se presente, lo cual ha sido denominado por la doctrina como el riesgo o peligro de confusión, o confundibilidad124. Un acto es capaz de crear confusión cuando la conducta desarrollada por el actor es apta, tiene las cualidades o puede producir en los receptores de la misma una mezcla de identidades (confusión en sentido estricto), o cuando puede llevar a dichos receptores a considerar que entre la persona que realiza el acto y otra empresa o establecimiento existe una vinculación o una relación comercial que lleve al consumidor a pensar que los productos, servicios o marcas de quien genera la confusión son hechos o se encuentra bajo la responsabilidad de la persona o sociedad con la cual la confusión se genera (confusión en sentido amplio)125. La no exigencia de la confusión, sino del riesgo de confusión y en general, la no exigencia de la realización de las conductas desleales, sino la represión de la posibilidad de que estas se presenten, encuentra su fundamento en el doble carácter sancionador y preventivo de la competencia desleal, el cual se refleja en la descripción de las conductas descalificables y en la consagración en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 de acciones preventivas y de prohibición que permiten a quien piense que puede ser afectado por la conducta, actuar contra actos que aún no han producido perjuicios, e inclusive contra actos que aún no se han perfeccionado. En el presente proceso, las conductas de la sociedad Productos Yupi S.A. no son susceptibles de crear confusión en los consumidores, pues la mezcla de identidades que caracteriza a la confusión no se presenta. Según se observa en el material probatorio aportado, en ningún momento la sociedad Productos Yupi S.A. pretende que el consumidor piense que los productos que ofrece provienen o son fabricados por Juan Pablo Montoya. Al contrario, lo que se busca con los patrocinios publicitarios es proyectar en el consumidor el sentimiento de afectación que tiene la celebridad hacia dichos productos y el gusto que siente por los mismos, pero nunca una mezcla de identidades entre ellos.
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El numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256 de 1996 establece la “Acción preventiva o de prohibición”. Por confusión se entiende la mezcla de identidades entre dos personas, productos, empresas, establecimientos u oferentes. En consecuencia, normalmente la confusión se presenta mediante signos distintivos (marcas, nombres y enseñas comerciales) signos de identificación, elementos de comunicación (publicidad, relaciones públicas, etc.) o productos. Entre otras: De la Cuesta, José María. Supuestos de competencia desleal por confusión, imitación y aprovechamiento de la reputación ajena. Monteagudo, Montiano. El riesgo de confusión en derecho de marcas y en derecho contra la competencia desleal. Virgos Soriano, Miguel. El comercio internacional en el nuevo derecho español de la competencia desleal. Baylos Carroza, Hermenegildo. Tratado de derecho industrial. Ascarelli, Tulio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales. Gallegos Rivas, Francisco. Funciones y fines de las marcas. Barrón Flores, María Katia. Competencia desleal y economía. Indecopi. Lineamientos Sobre Competencia Desleal. Leyva Gómez Delio. De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica. AP Pamplona See. 1ª S 4 May. 1998. Ponente: Sra. Erice Martínez. Proceso de Antonio Puig, S.A., y Kinesia S.A., sobre competencia desleal. Monteagudo, Montiano. Op. cit. En igual sentido, De la Cuesta, Op. Cit., Ascarelli, Op. cit. entre otros.

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Así las cosas, siendo claro que Juan Pablo Montoya y Productos Yupi S.A. son personas distintas, que Juan Pablo Montoya no produce ni ofrece productos alimenticios y que Juan Pablo Montoya simplemente estaría apoyando una marca sin confundirse con ella, se concluye que en el presente proceso no se produce la confusión de que trata el artículo 10 de la Ley 256 de 1996. 6. La conducta de Productos Yupi S.A. frente al artículo 11 de la Ley 256 de 1996. El artículo 11 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Artículo 11. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. “Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. Tal y como se expone en el artículo transcrito, la conducta que en dicha norma se reprime busca evitar y sancionar el error que se genera en el público consumidor, como consecuencia de la conducta que desarrolla un competidor. Así las cosas, el error al que hace referencia la norma corresponde al que se genera en el receptor de una comunicación, como consecuencia de un juicio ajeno a una realidad o una distorsión en torno a la misma, de tal forma que el receptor de la información cree que la representación mental que hace de aquello que se le comunica coincide con la realidad, cuando lo cierto es que discrepa de la misma. Como consecuencia de lo anterior, dado que el error implica una comparación entre lo informado, la representación que de lo informado hace el receptor y la realidad del bien o servicio informado, el error sólo se puede predicar de cosas o aspectos objetivos, pues solo estos son susceptibles de ser valorados como ciertos o falsos y solo estos pueden ser representados en la mente del consumidor y ser confrontados con la realidad. Lo anterior explica la presunción que trae la norma acerca del engaño, la cual parte del supuesto que cuando se realicen aseveraciones falsas en torno a elementos objetivos, se induce a error al consumidor. En el caso concreto, afirma la parte accionante en sus alegatos que Productos Yupi S.A. al usar la imagen y marcas registradas de Juan Pablo Montoya informó falsamente al público consumidor, por cuanto hizo creer a estos que entre los productos de la accionada y la accionante existía una asociación. Por consiguiente, tal conducta tuvo como objeto y como efecto inducir al público consumidor a error sobre la actividad de Juan Pablo Montoya, pues se encuentra demostrado que entre las partes de este proceso no existió relación comercial. Este Despacho no considera procedentes los argumentos expuestos por la accionante a fin de que esta Superintendencia declare que Productos Yupi S.A. realizó actos de engaño, toda vez que la conducta de la accionada no tenía la capacidad para crear error en los consumidores en relación con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento del accionante. Lo anterior teniendo en cuenta que los productos de la accionada se presentaron a los consumidores como procedentes de Productos Yupi S.A. y no de Juan Pablo Montoya y, además, no había lugar para asociar la actividad de Juan Pablo Montoya (corredor de autos) con la actividad de Productos Yupi S.A. (fabricante de productos alimenticios), en la medida

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que la conclusión a la que podía llegar un consumidor razonable era la de entender que el accionante respaldaba el producto del accionado. Igualmente, no puede ser considerado como acto desleal de engaño el hecho de que los consumidores hayan podido creer que entre Productos Yupi S.A. y Juan Pablo Montoya existía una relación comercial, por cuanto lo que prohíbe la norma que trata el engaño es generar en el público una distorsión de la realidad, respecto de las características objetivas de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Por lo demás, la conducta que la actora cuestiona pretendiendo encuadrarla como engaño corresponde a lo que las normas sobre competencia desleal consideran un aprovechamiento de la reputación ajena, pues precisamente esa es la conducta que sanciona a quien pretende hacer creer al consumidor que entre una persona reputada y un producto existe una relación comercial, sin que tal relación sea cierta. Así las cosas, la sociedad Productos Yupi S.A. no infringió el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. 7. La conducta de Productos Yupi S.A. frente al artículo 14 de la Ley 256 de 1996. El artículo 14 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Artículo 14. Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. “No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. “La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. “También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.” Si bien la regla general prevista por este artículo consiste en que la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, no es menos cierto que tal regla tiene excepciones, pues cuando la imitación es exacta y minuciosa y genera confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación, o cuando comporta un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, tal imitación es considerada por la Ley 256 de 1996 como un acto de competencia desleal. En el presente caso, la prestación mercantil con que participa el señor Juan Pablo Montoya en el mercado consiste en permitir el uso de su imagen, a cambio de una contraprestación económica, a los diferentes productores y oferentes de bienes y servicios, para que estos utilicen la imagen de Juan Pablo Montoya y lo que ella proyecta y representa, en las diferentes iniciativas publicitarias que emprendan. Así las cosas, al haber utilizado la sociedad Productos Yupi S.A. la imagen de Juan Pablo Montoya sin su autorización, dicha sociedad imitó la prestación mercantil con que la parte actora participa en el mercado, imitación que, siendo exacta y minuciosa, comportó un aprovechamiento indebido de la reputación del accionante. Sin perjuicio de lo anterior, es de anotar que la causal de deslealtad arriba citada se produjo por la imitación exacta y minuciosa que comportó el aprovechamiento de la reputación de la parte actora, mas no porque se hubieren presentado actos de confusión, pues en el caso que

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se analiza, la sociedad productos Yupi S.A. no generó una mezcla de identidades que hubiera dado lugar a pensar que los productos que ofrecía provenían de la actividad empresarial de Juan Pablo Montoya. Así las cosas, la sociedad Productos Yupi S.A. infringió el artículo 14 de la Ley 256 de 1996. 8. La conducta de Productos Yupi S.A. frente al artículo 18 de la Ley 256 de 1996. El artículo 18 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. La competencia desleal no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la adquisición de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado, como consecuencia de la violación de esta. Esta ventaja se refleja en una disminución de costos o el acceso privilegiado de quien la obtiene frente a los demás participantes en el mercado, quienes cumpliendo cabalmente la ley, se enfrentan a costos significativamente superiores que le impiden competir con el infractor en igualdad de condiciones. De la norma en mención se desprende que, para que una conducta sea considerada como desleal, en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, debe estar comprobado en el expediente lo siguiente: Que existe una violación a una norma jurídica diferente a la ley 256 de 1996; Que como consecuencia directa de la violación a la norma jurídica invocada como infringida, el demandado ha adquirido una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores; y Que el demandado ha hecho efectiva en el mercado la realización de la ventaja competitiva significativa que ha adquirido como consecuencia directa de la infracción a la norma jurídica que se ha invocado como infringida.

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En el caso concreto, Productos Yupi S.A. utilizó comercialmente la imagen del señor Juan Pablo Montoya Roldán sin autorización alguna, con la intención de sacar provecho del buen prestigio que este tiene y de los valores que proyecta y goza la celebreridad pública entre los consumidores actuales o potenciales de los productos de la parte pasiva. En este sentido, de acuerdo con las sentencias de la Corte Constitucional T–090 de 1996 y T–471 de 1999 antes citadas, Productos Yupi S.A., con la injusta publicación y comercialización de la imagen de la actora, afectó un derecho o bien personalísimo del accionante y con ello vulneró los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de Colombia. En cuanto al segundo elemento para que se califique la infracción del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, este no se presenta, pues a pesar de que existe una infracción a los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de Colombia, la accionante no probó cuál fue la ventaja que obtuvo la accionada frente a los competidores, ni mucho menos que esta hubiera sido significativa. Por lo anterior, el Despacho no encuentra probado que la accionada hubiera incurrido en la conducta de competencia desleal prevista por el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. 9. La conducta de Productos Yupi S.A. frente al artículo 7º de la Ley 256 de 1996. El artículo 7º de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente:

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“Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial. “En concordancia con lo establecido en por el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buen fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado” Como se observa, el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, el cual, como se ha dicho, inspira y contiene el fundamento de toda la regulación de la competencia desleal, menciona en dos ocasiones la buena fe comercial: en el inciso primero al establecer que los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, y en el inciso segundo, al considerar como de competencia desleal la realización de actos o hechos en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulten contrarios al principio de la buena fe comercial. Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo “comercial”, por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe126 al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones.127 En armonía con lo anterior, no sobra recordar la doctrina constitucional que respecto de la buena fe ha dictado la honorable Corte Constitucional, quien ha dicho lo siguiente:
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1958 “... La expresión “buena fe” (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. “... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. “Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. “Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena costumbre.” MONROY Cabra Marco Gerardo. Op. Cit. Pág. 289. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-524/95 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. VALENCIA Zea, citado por ORTEGA Torres Jorge. Código Civil Comentado. Editorial Temis, 16a edición Bogotá 1983. Pág. 329.

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“8.3 Los postulados de la buena fe se diferencian de otras reglas jurídicas, en cuanto no tienen un contenido típico y preestablecido, sino que este es el que resulta de las circunstancias concretas relativas a la formación y ejecución de las diferentes relaciones que tienen relevancia para el derecho y que reclaman, de los sujetos que en ellas intervienen, un mínimo de recíproca lealtad y mutua colaboración con miras a preservar los intereses legítimos y alcanzar las finalidades merecedoras de tutela jurídica, para lo cual se precisan comportamientos positivos u omisivos que así no sean formalmente prescritos se imponen si aquellos seria y honestamente persiguen una determinada situación o efecto jurídico. Cobra pleno sentido, a este respecto, la afirmación del Constituyente, que se reitera: “No se trata ya meramente de un principio de integración e interpretación del derecho aplicable, sino de un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias prácticas.”128 (Negrillas fuera del texto.) Como consecuencia de lo anterior, el principio de la buena fe exige que quienes participan en el mercado tengan en su comportamiento un mínimo de lealtad, que refleje la diligencia y cuidado que se deben guardar en las diferentes acciones que se desarrollan en la sociedad, pues como también lo ha dicho la honorable Corte Constitucional: “La buena fe, sin embargo, no puede implicar que el Derecho la admita y proclame como criterio eximente de la responsabilidad que, según las leyes, corresponde a quienes incurren en acciones u omisiones dolosas o culposas que ameritan la imposición de sanciones judiciales o administrativas. Hacer del principio de la buena fe una excusa de ineludible aceptación para consentir conductas lesivas del orden jurídico equivale a convertir este en sistema inoperante. En consecuencia, pese a la obligatoriedad del principio constitucional enunciado, este se edifica sobre la base de una conducta cuidadosa de parte de quien lo invoca, en especial si la ley ha definido unas responsabilidades mínimas en cabeza del que tiene a su cargo determinada actividad.129” (Negrillas y subrayado fuera del texto.) Cuando la ley dispone en el inciso primero del artículo 7º que “[l]os participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial”, la intención que plasmó el Legislador en tal mandato fue la de crear en los participantes en el mercado el deber ineludible de “mant[ener] el criterio de la buena fe comercial de alcance general y aplicación a todos los actos de comercio”130, incorporando de esta forma no solo un principio, sino “un verdadero mandamiento jurídico del cual se derivan una serie de consecuencias prácticas”, como es el deber de abstenerse de incurrir en actos que, por ser contrarios a la buena fe comercial, son constitutivos de competencia desleal. Analizando el presente proceso frente al contenido del artículo 7º de la Ley 256 de 1996 y siguiendo la doctrina constitucional arriba citada, se tiene que la sociedad Productos Yupi S.A. actuó en forma contraria al principio de la buena fe comercial, pues esta se ve desvirtuada por el hecho de que la accionada no fue lo suficientemente cuidadosa en abstenerse de

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Sentencia No. T-538/94. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Sentencia No. T-568 de 1992. Magistrados Ponentes Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz. Exposición de motivos, Proyecto de Ley 69 de 1994 – Senado. Gaceta del Congreso del 9 de septiembre de 1994.

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utilizar en sus estrategias comerciales la imagen del accionante, a sabiendas de que no tenía autorización para ello y que los derechos que decía tener quien le proveía las gráficas (folios 53 a 57), eran simplemente unos derechos de impresión, que en forma alguna abarcaban la explotación de la imagen de terceros, en particular la de Juan Pablo Montoya. Así las cosas, para este Despacho el actuar de la accionada en el comercio no se ajustó a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones, pues de haber seguido esos mandatos no habría incluido sin autorización la imagen de un personaje público y reconocido en la promoción objeto del presente debate, sino que sólo lo habría hecho una vez hubiera llegado a un acuerdo con el señor Juan Pablo Montoya o sus representantes, que la facultara para ello. Por lo demás, la actuación de la accionada también resulta contraria a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues el uso honesto que se sigue en el comercio cuando se proyecta utilizar la imagen de una celebridad para vincularla con un producto consiste en conseguir para ello una autorización del personaje que se pretende utilizar, fijar las pautas que se seguirán en la estrategia comercial y convenir una retribución por la explotación de la imagen y la reputación del personaje. En cuanto a los argumentos expuestos por la parte accionada en sus alegatos, el Despacho considera que los mismos no están llamados a prosperar, puesto que en este proceso se discute la deslealtad en que se incurrió por el uso de la imagen de la accionada en una estrategia comercial y no las actuaciones posteriores a la misma, como fueron, por ejemplo, el retiro de la promoción de los canales de venta (una vez recibido el reclamo por parte de la actora), ni los inconvenientes que pudieron existir entre terceros y la accionante por las negociaciones que se adelantaron entre las partes de la presente acción. En consecuencia, dado que la sociedad Productos Yupi S.A. no respetó el derecho que el señor Juan Pablo Montoya tiene sobre su imagen, y que por el contrario, utilizó dicha imagen y lo que ella proyecta comercialmente en su favor y sin contar con autorización para ello, es de concluirse que la accionada infringió el artículo 7º de la Ley 256 de 1996, tanto por actuar en contra del principio de la buena fe comercial como por contravenir los usos honestos en materia industrial, comercial y publicitaria. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 04987 de 2004.doc

Comparación. Cuando la comparación es permitida Resolución No. 32749 Diciembre 29 de 2004
“... 3.2.3. Actos de comparación Los actos de comparación son descritos en el artículo 13 de la Ley 256 de 1996 en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 (sic) de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables”.

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Como se puede observar, el artículo 13 de la ley 256 de 1996 permite las comparaciones que se presentan en el comercio, siempre y cuando estas no utilicen afirmaciones o indicaciones falsas o incorrectas, no se omitan las verdaderas características de los productos, servicios o prestaciones mercantiles comparados, y aquello que se diga en la comparación sea comprobable y comparable. Así mismo, es importante resaltar que cuando la norma citada establece que esta se aplica sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 12 de la misma ley, la propia norma está determinando que los análisis en torno al engaño (artículo 11), al descrédito (artículo 12) y a la comparación indebida (artículo 13) son independientes, de tal forma que puede resultar que un acto concreto sea contrario a lo dispuesto en las tres normas citadas, al igual que puede suceder que solo una o dos de dichas conductas sean infringidas, sin que suceda lo mismo con la otra. Dado lo anterior, se hace necesario establecer las diferencias que caracterizan al engaño, al descrédito y a la comparación indebida, pues si bien las tres conductas contienen elementos similares, también revisten diferencias fundamentales, que justifican que el legislador las haya concebido como conductas independientes y que haya previsto que pueden coexistir entre sí. Bajo estos parámetros, lo que caracteriza al engaño es la generación de una representación distorsionada de una realidad en la mente del consumidor, como consecuencia de la conducta que despliega el competidor desleal. Si bien es común que el engaño surja de la difusión de una información falsa en torno a los elementos objetivos de un producto o de un servicio, lo definitivo en el engaño no es la falsedad en sí misma y por sí sola considerada, sino la capacidad que tenga esa información falsa, para generar en la mente del receptor de esta, una representación distorsionada de la realidad. Frente al tema del descrédito, lo que caracteriza a esta figura es la distorsión negativa que sufre la imagen o la reputación de una persona, de una marca, de un producto o de un servicio en la mente del consumidor, como consecuencia de la conducta que despliega otro competidor en el mercado. De esta manera, si bien el descrédito suele compartir con el engaño el hecho de originarse por lo general en la difusión de una información falsa que respecto de un comerciante o de sus ofertas difunde un competidor, lo relevante para el descrédito no es la falsedad de la información en sí misma y por sí sola considerada, sino la capacidad que tenga dicha información para afectar negativamente la imagen, la reputación o la estimación que el consumidor tenga de unos bienes, de unas marcas o de un competidor determinados o determinables en el acto que se cuestiona, pues si dicha determinación y asociación no existe, el acto podrá ser engañoso, pero no generará descrédito, al no afectar la reputación de ningún producto ni de ningún oferente. Ahora bien, en el tema de las comparaciones, el elemento característico de éstas se basa en el enfrentamiento que se exponga acerca de las características objetivas de dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales también deben ser identificados o identificables. Lo anterior se explica por las siguientes razones: Comparar significa “[fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o semejanzas”131, lo cual implica que para que exista una comparación, es preciso que en la información que se transmita, se plantee un enfrentamiento. Ahora bien, este enfrentamiento debe versar sobre aspectos objetivos y comprobables, toda vez que de lo contrario, es decir, si la comparación no se refiere

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Diccionario Real Academia.

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a un aspecto tangible o medible, no será posible establecer las relaciones, diferencias o semejanzas existentes entre los elementos comparados. Así las cosas, no existen comparaciones referidas a aspectos subjetivos, como serían las opiniones personales que se tuvieran en torno a un competidor, pues al ser estas opiniones y por tanto juicios personales, no es posible establecer con base en ellas un factor real de diferenciación o semejanza entre aquello que se compara. En este sentido, si bien es posible que en una pieza de comunicación comercial se haga mención a un producto propio y a uno de un tercero y que en dicha comunicación se expongan opiniones subjetivas acerca de estos, la simple mención del tercero no genera que esta se torne en una comparación y por lo tanto, que la misma deba ser analizada bajo las normas propias de la comparación, pues al no existir el enfrentamiento de características objetivas, hará falta un elemento fundamental de las comparaciones. Lo anterior no significa que las menciones o referencias subjetivas que se hagan de un tercero o de un competidor, no puedan ser analizadas bajo las normas sobre competencia desleal, sino que simplemente implica que el estudio no se aborda desde la perspectiva y los parámetros de la comparación, sino respecto de las demás normas que contiene la ley, como por ejemplo las que sancionan el descrédito, o las contenidas en la cláusula general o en la desviación indebida de la clientela. El segundo elemento que caracteriza la comparación, hace referencia a que en la pieza de comunicación comercial, se encuentre identificado o sea identificable por los receptores de esta, la persona, la marca, el producto, o el servicio que se está enfrentando con la oferta propia132. Si bien toda forma de comunicación comercial y en particular, toda pieza publicitaria lleva implícito un mensaje que podría eventualmente considerarse comparativo, pues en todos se sugiere y se invita a preferir el producto propio sobre el de los competidores, exaltando factores que en una interpretación amplia podrían sugerir que el producto propio posee ciertos atributos o cualidades y que los productos competidores carecen de ellos, lo cierto es que esa exaltación de los atributos propios no genera en términos reales una comparación, pues normalmente el receptor de la información sólo percibe la existencia de un enfrentamiento con otro producto, cuando con ocasión del mensaje, entiende que en este se está planteando un enfrentamiento entre las diferencias o semejanzas existentes entre dos ofertas que él identifica y que a raíz del enfrentamiento con la otra oferta del tercero, el anunciante sugiere o invita a preferir la oferta propia, sobre la de uno o más competidores identificables en el mercado. Así las cosas, si bien para que exista una comparación no es necesario que la oferta enfrentada se encuentre abiertamente identificada, sí se requiere que esta sea identificable por los receptores de la misma, pues de lo contrario no existirá un tercero con quien se establezcan diferencias o semejanzas que hagan que el consumidor adopte una decisión de compra atraído por las ventajas que le fueron previamente informadas y que rechace la oferta del competidor que carece de dichas ventajas, sino simplemente un anuncio de atributos que invitan a adquirir un producto sobre la base de unos factores que se pretende van a satisfacer los deseos de los potenciales consumidores o adquirentes de un bien o servicio determinado.

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Al respecto se pueden consultar: Control de la Publicidad y de Comercialización en el Ámbito de la Defensa del Consumidor y Usuario; Luis O. Andorno. Castrol Inc. Vs. Penzoil Corp. 987 F.2d 939, 945 (3d Cir. 1993). Bowie Jensen, LLC, ADVERTISING LAW.

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3.2.3.1.

Requisitos para que la comparación sea permitida

Teniendo claras las diferencias existentes entre los actos de comparación, los de descrédito y los de engaño y partiendo de los elementos que caracterizan las comparaciones, resulta oportuno determinar en los casos en que existen comparaciones, qué requisitos deben cumplir dichas comparaciones para que sean permitidas a la luz del artículo 13 de la ley 256 de 1996. En tal sentido se tiene lo siguiente: Lo primero que establece la norma antes citada es que la comparación no debe utilizar aseveraciones incorrectas o falsas. Si bien la norma no indica si tal exigencia se refiere al producto propio o al producto comparado, un entendimiento racional del artículo lleva a concluir que la censura a realizar afirmaciones falsas o incorrectas, aplica tanto para aquellas que se refieren al producto propio, como aquellas que se refieren al producto enfrentado, pues por tratarse de una comparación, la distorsión de la realidad y el engaño que se pretende evitar que se presente en las comparaciones, puede surgir en la mente del receptor de la información, en cualquiera de las dos hipótesis mencionadas. Unida a la exigencia acá mencionada, el artículo 13 de la Ley 256 de 1996 establece que (para que sean aceptadas) las comparaciones deben ser comprobables, lo cual surge necesariamente del hecho de que aquello que se diga en la comparación sea verdadero, toda vez que si las indicaciones o aseveraciones que se exponen son falsas o incorrectas, las mismas no podrán ser comprobables. Por otra parte, la exigencia de que las afirmaciones que se hagan sean verdaderas y comprobables, reafirma el hecho de que las comparaciones solo se presentan cuando se enfrentan características objetivas o medibles de los productos o servicios enfrentados, pues la comprobabilidad de una afirmación solo se puede realizar cuando es posible enfrentar la afirmación con el objeto o el aspecto al que esta se refiere, a fin de determinar si la afirmación coincide con la realidad del objeto al que está haciendo mención (caso en el cual se habrá comprobado lo dicho), o si por el contrario discrepa de este (caso en el cual lo afirmado no habrá sido comparado). Así, dado que las afirmaciones subjetivas, por ser opiniones personales que emite un anunciante, no son falsas ni verdaderas y tampoco son comprobables, se ratifica que las comparaciones solo se presentan cuando lo expresado en el enfrentamiento se refiere a un aspecto objetivo o medible y no cuando simplemente refleja una opinión subjetiva sobre un producto. En la comparación no se deben omitir las verdaderas características de los productos anunciados. En este punto se debe prestar especial cuidado, toda vez que una interpretación que no consulte la realidad del comercio podría llegar a calificar como desleal cualquier alusión que se haga de un competidor, cuando no se mencionen absolutamente todas las características de todo el producto, servicio o actividad del competidor o del anunciante. En tal sentido, Mercedes Vergez afirma lo siguiente: “El engaño por omisión no debe entenderse en el sentido de que deba exponerse al cliente una lista interminable de datos que no es necesaria, ni siquiera aconsejable, pero sí aquellos que son relevantes para determinar la decisión económica o aquellos sobre los cuales haya una obligación clara de informar. (...) es interesante tener en cuenta la valoración realizada en ocasiones por la doctrina, que reconociendo que es tema que no debe exagerarse, pone de manifiesto que así como el público se atiene, y

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considera las indicaciones positivas, no espera que el empresario realice una descripción perfectamente neutra y completa de todos los detalles del producto”133. En consecuencia, cuando en la Ley 256 de 1996 se expresa que se considera desleal omitir las verdaderas características de los productos enfrentados, no se está exigiendo que se enumeren todas las características de los bienes, sino aquellas a las cuales se refiere la comparación, se expongan en forma completa, de tal forma que el consumidor o potencial cliente cuente en forma íntegra con la información necesaria para adoptar una decisión. Así, por ejemplo, si en un anuncio se compara el rendimiento de dos marcas de carros, el anunciante debe exponer todas las características de los dos vehículos que influyen en el rendimiento de estos, pero no será necesario ni se considerará una omisión desleal, no referirse a las características de la tapicería de los automóviles comparados. Finalmente, en la comparación no se deben enfrentar extremos que no sean análogos, lo cual implica que sólo se debe comparar aquello que es comparable. Lo anterior se explica en razón a que las comparaciones deben guardar un grado de proporcionalidad que haga que la comparación sea real, pues no tiene sentido que se comparen bienes o servicios que a pesar de cumplir una misma función, pertenecen a diferentes categorías, bien sea por tener precios o calidades que son sustancialmente distintas. En este sentido, solo serán comparables los productos que para el consumidor representan ofertas alternativas en el mercado y que en tal sentido le presentan una alternativa real de escoger entre dos marcas o dos productos que él considera que satisfacen en forma adecuada un mismo deseo de consumo, pero no serán comparables o no serán extremos análogos, los productos que por no ser competitivos entre sí o no satisfacer el mismo deseo de consumo, el consumidor no los contempla como opciones simultáneas en su decisión de compra. Las piezas publicitarias cuestionadas, frente a las normas que regulan la comparación

3.2.3.2

En el caso que se decide mediante esta providencia, los eventos planteados por la parte accionante y que según su opinión, constituyen actos de comparación desleal, ocurren con motivo de varios anuncios publicitarios de Video Colombia S.A. con respecto a su establecimiento Blockbuster Video. Por lo tanto, al realizar el ejercicio de la adecuación normativa, es necesario hacerlo en el contexto de la publicidad comparativa. La parte accionante manifiesta que en los siguientes anuncios publicitarios de Video Colombia S.A., se efectúan actos de comparación, en los términos del artículo 13 de la Ley 256 de 1996: “Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. ‘Pearl Harbor’, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado”134.

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VERGEZ, Mercedes. “Competencia desleal por actos de engaño, obsequios, primas y otros supuestos análogos”. Pág. 54. Citado por María Katia Barrón Flores en Competencia desleal y economía. Alocuciones en las emisoras Caracol Estéreo, de la sociedad Caracol Primera Cadena Radial Colombiana S.A. –Caracol–, y La Mega, de RCN, durante los días 8, 14 y 16 de febrero de 2002.

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“El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe. ‘Prueba de Vida’, ‘El Gladiador’, ‘El Informante’, éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país”135. “Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer los mejores estrenos y en grandes cantidades”136. “Sólo Blockbuster Video te puede ofrecer las mejores películas”137. “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: …-Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos… ¿Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”. “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: …-Las películas con la mejor calidad del mercado… ¿Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”. “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: …-Horarios más extensos todos los días del año… ¿Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”.

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Considerado el planteamiento de los accionantes con respecto al objeto de análisis frente al artículo 13 de la Ley 256 de 1996, procede este Despacho a determinar si las frases anteriores contienen comparaciones entre los productos o servicios de Blockbuster Video y los de otras videotiendas, especialmente, frente a Betatonio. En cuanto a la frase “Blockbuster Video trae nuevamente a Colombia una de las más grandes producciones del cine mundial: diciembre 7 de 1941, Pearl Harbor, Hawaii, donde el amor, la guerra, la amistad y la traición son los principales protagonistas. ‘Pearl Harbor’, una película que sólo Blockbuster Video te ofrece con la mejor calidad y sonido del mercado”, aunque en ella se establece una relación de comparación alrededor de factores de comparación objetivos, como son la calidad y el sonido, al referirse el anunciante al mercado (el de las videotiendas) y no a un competidor identificado o identificable, no constituye publicidad comparativa en sentido estricto, condición que hace improcedente su examen frente a la norma del artículo 13 de la Ley 256 de 1996. En relación con las restantes frases, se tiene lo siguiente: “El hombre que nos va a acompañar es Russell Crowe. ‘Prueba de Vida’, ‘El Gladiador’, ‘El Informante’, éxitos de Russell Crowe que sólo encontrarán en Blockbuster Video, que está abierto hasta altas horas de la noche en todo el país”. “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: …-Hasta 80 veces más películas de los mejores estrenos…Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”. “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: …-Las películas con la mejor calidad del mercado… Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”. “Ellos gozan en Blockbuster Video® de: …-Horarios más extensos todos los días del año… Será que otras videotiendas te pueden ofrecer siquiera 1 de estas ventajas?”.

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Alocución del presentador Jaime Sánchez Cristo, televisada durante la entrega de los Premios Óscar, transmitida por RCN el 24 de marzo de 2002. Folio 124 del cuaderno 1. Folio 122 del cuaderno 1.

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En los anteriores anuncios publicitarios, si bien es cierto que se establece una relación de comparación en relación con varios aspectos del servicio prestado por las videotiendas a sus clientes –la disponibilidad de ciertos títulos de películas y en ciertas cantidades, la extensión de los horarios, la calidad de las cintas– también lo es que la referencia a los competidores es abstracta. No estando identificados ni siendo identificables los competidores de Blockbuster Video, el anuncio publicitario no tiene la condición de publicidad comparativa. Es así como, no concurriendo en estos actos publicitarios los elementos de la conducta descrita en el artículo 13 de la Ley 256 de 1996, por la falta de identificación e identificabilidad del competidor o competidores a los que se hace referencia en la publicidad, el Despacho considera que el anunciante, Video Colombia S.A. no incurrió con estas piezas publicitarias en actos de comparación. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 32749 de 2004.doc

Campañas publicitarias de expectativa Resolución No. 16158 julio 19 de 2004
“... 5.2.4. CAMPAÑA DE EXPECTATIVA En la solicitud presentada, el actor reconoce la posibilidad de que se anuncien productos aún no existentes en el mercado (campañas de expectativa); sin embargo, considera que en este caso, el comercial cuestionado no es de expectativa, toda vez que según el actor, “[e]s característica y obligación de los comerciales de expectativa anunciarle al consumidor que en el evento en que el producto aún no se encuentre en el mercado, se incluya en los comerciales frases como ‘ya viene’, ‘espérenlo’ ‘ya llega’ ‘está en camino’ ‘pronto’, pues es claro que a través de estas frases se le da al consumidor una información clara que el producto aún no se encuentra disponible para consumo”. En adición a lo anterior, el solicitante señala que el comercial no es de expectativa si se tiene en cuenta el tiempo que ha durado la pauta al aire, la cual, en opinión del actor, supera la duración habitual que suele abarcar la etapa de expectativa, en las estrategias publicitarias que emplean la misma. Frente a estos argumentos el Despacho considera lo siguiente: 5.2.4.1. Utilización de expresiones que anuncian el lanzamiento futuro de un producto.

Afirma el actor que es una característica y una obligación en las campañas de expectativa, utilizar expresiones que denoten que el producto anunciado aún no se encuentra en el mercado. El Despacho se encuentra en desacuerdo con esta afirmación. Una de las características fundamentales de la publicidad, de la libertad de expresión comercial y de la libertad de empresa y competencia consiste en que los anunciantes son libres de emplear su creatividad en el desarrollo de los mensajes publicitarios que desarrollen. En tal sentido, coartar la libertad de expresión, obligando a una persona a establecer un tipo de frases determinadas en un anuncio, resulta restrictivo de la libertad de expresión y de empresa, y a menos que lo anunciado afecte los derechos de los consumidores o resulte

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desleal, el anunciante tiene la posibilidad de difundir en sus anuncios los mensajes que considere que favorecen su oferta, esperando que estos cumplan su propósito comercial y asumiendo el riesgo de que los mismos resulten siendo poco atractivos para el consumidor y que en tal sentido sean un fracaso comercial. Así las cosas, no existe en Colombia una norma jurídica o ética que obligue o que determine que en las campañas de expectativa se deban emplear frases iguales o similares a las citadas por el actor, como tampoco es una característica absoluta de las campañas de expectativa, que dichas frases sean siempre empleadas. Ahora bien, en relación a la referencia que hace el solicitante a las normas sobre protección al consumidor que cita, el Despacho considera que las mismas no obligan a emplear las frases citadas en las campañas de expectativa y que tampoco se puede deducir de estas, que ellas obliguen a determinar la existencia actual o futura del producto en el mercado. Si bien es cierto que el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 dispone que “[t]oda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente” y que en tal sentido prohíbe “las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que … induzcan o puedan inducir a error respecto de … la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”, esta última exigencia no se refiere a que se indique al consumidor cuántos productos se están ofreciendo actualmente o si los productos se ofrecerán en el futuro, como lo pretende interpretar el actor, sino que hace alusión a los casos en los que se ofrece una cantidad específica de un bien (como por ejemplo, botellas de un litro, 12 unidades por paquete, presentaciones de 300 gramos, etc.) y al compararse la pieza publicitaria con la realidad del producto, se encuentra que lo anunciado discrepa de esta. Por otra parte, la referencia hecha a la circular 11 de 2002 en su aparte de “Información al consumidor y propaganda comercial”, tampoco tiene el alcance que le pretende dar el solicitante, para establecer con base en dicha circular, una supuesta obligación de anunciar en la publicidad de un producto, si este se encuentra o no disponible en el mercado. La norma de la Circular 11 de 2002 citada por el actor, establece que para determinar si una pieza publicitaria es engañosa, se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: “Las indicaciones sobre las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, naturaleza, ejecución, composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado o idóneo, utilizaciones, cantidad, especificaciones, origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y las características esenciales de las pruebas o controles efectuados sobre los bienes o los servicios”. La norma arriba citada debe ser entendida bajo el contexto del engaño publicitario, en el que este se produce, cuando el anunciante genera en la mente del receptor de un mensaje, una imagen distorsionada de la realidad. En este orden de ideas, la norma de la circular 11 busca que cuando los anunciantes hagan referencia en sus mensajes a características, elementos o atributo de los bienes o servicios que anuncian, tales características, elementos o atributos sean reales, pero no pretende en forma alguna obligar a los anunciantes a que en sus mensajes hagan referencia a cada una de las características citadas en la norma, pues por lo demás no existiría un solo comercial de televisión que pudiera contener tal cantidad de información y que además fuera creativo. Así las cosas, siendo la disponibilidad del producto, una característica objetiva que puede formar parte de la estrategia comercial de un anunciante, la norma lo que establece es que si el anunciante hace referencia a una disponibilidad determinada (por ejemplo, entrega inmediata o existen 110 unidades), tal afirmación sea cierta, pero en ninguna forma obliga a que el anunciante indique si el producto se encuentra o no disponible o en dónde puede ser adquirido.

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Finalmente, en cuanto a la exigencia que se indiquen las restricciones, limitaciones, excepciones y condiciones adicionales para la adquisición del producto o servicio, la norma prevé que la omisión de estas puede generar engaño en el consumidor, en los casos en que la adquisición del producto esté en alguna forma restringida, limitada o sujeta a condiciones adicionales y dichas restricciones no se anuncien, pero no tiene aplicación en los casos en los que no existe condicionamiento alguno para la adquisición del bien. En consecuencia, no encuentra el Despacho que el comercial cuestionado resulte desleal por no informar la no existencia actual del producto en el mercado. 5.2.4.2. Duración de las campañas de expectativa. Afirma el actor que el comercial cuestionado no corresponde a una campaña de expectativa, ya que el tiempo de duración del comercial al aire, ha sido demasiado extenso para poderlo calificar dentro de dicha categoría. En apoyo de su tesis, el actor aporta como pruebas unos conceptos técnicos rendidos por directivos de diferentes agencias de publicidad. Analizando los conceptos arriba citados en su conjunto, el Despacho encuentra que estos no brindan la certeza necesaria para arribar a la conclusión pretendida por el actor, toda vez que no son uniformes en establecer el tiempo que suele durar una campaña de expectativa. Así, mientras unos directivos sugieren la duración en términos de días (3, 5 ó 10), para otros el término puede ser más largo, llegando algunos a considerar posible tres semanas. En tal sentido, las opiniones expresadas en cuanto a la duración de las campañas de expectativa no son constantes, lo cual no permite al Despacho tener por probado que en razón de la duración del comercial al aire, este no sea de expectativa, más aún si se tienen en cuenta que varios de los directivos consultados hacen referencia a que la determinación de la duración de un comercial de expectativa al aire es un asunto casuístico que está influido y varía dependiendo de las condiciones del mercado en el que participa el producto. Por lo anterior, el Despacho discrepa del solicitante y en tal sentido considera que el material probatorio que obra en el expediente, no permite tener por comprobado que el comercial cuestionado no sea de expectativa. 5.2.5. CONCLUSIONES CUESTIONADO RESPECTO DE LA INTENCIÓN DEL COMERCIAL

Con base en lo expuesto y tras analizar los argumentos y pruebas aportados al expediente por el actor, el Despacho concluye que no se encuentra comprobado que QUALA S.A. esté difundiendo un comercial de televisión, cuya finalidad no sea la de promover la adquisición de un producto, sino la de evitar directamente la compra de los bienes ofrecidos por el solicitante de la cautela, pues como se dijo, no existe prueba directa de tal hecho y los indicios en los que el actor estaría fundamentando el hecho, al ser apreciados con base en los criterios ordenados por los artículos 248 y 249 del C.P.C., no llevan al despacho a tener por probados los hechos indicadores que pretenden demostrar y por lo tanto no permiten concluir que el hecho indicado se encuentre comprobado. Por el contrario, existen elementos para concluir preliminarmente que, contrario a lo afirmado por el actor, el comercial cuestionado sí tiene por objeto anunciar el producto Trisustancia. La finalidad con la que un anunciante difunde piezas publicitarias no se limita exclusivamente a generar ventas actuales para un producto, sino que, por el contrario, es mucho más amplia. En tal sentido, la finalidad fundamental y que es común a cualquier pieza publicitaria, es la de generar en el receptor del mensaje una recordación hacia el producto anunciado, de tal forma que el consumidor potencial del bien, al realizar una decisión de compra, tenga dentro de sus opciones el producto anunciado y si es posible, lo adquiera. Así, una pieza publicitaria será comercialmente exitosa si consigue generar recordación hacia el producto anunciado,

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y por el contrario, será comercialmente un fracaso, si no logra obtener ese resultado. Bajo esta perspectiva, es posible que un anunciante realice piezas publicitarias para un producto que no se encuentra actualmente en el mercado, preparando el camino para que cuando el mismo esté a disposición de los consumidores potenciales, estos ya lo recuerden y lo tengan en su mente, de tal forma que sea una alternativa válida dentro de las diferentes opciones de compra. En el presente caso, se tiene que QUALA S.A. ha difundido un comercial, en el que se anuncia un producto, resaltando la denominación del mismo y las características que considera que pueden hacer atractivo el producto para sus potenciales compradores. Esta actitud es común en el mercado y con excepción de la publicidad emotiva que realizan algunos anunciantes, en la que no resaltan características del producto, sino simplemente crean un vínculo afectivo con un bien, es conceptualmente igual a cualquier otra pieza publicitaria que resalta atributos del producto, incluyendo la publicidad que realiza DISA para el caldo FRUCO TRIPLE SUSTANCIA. En tal sentido, al ser la pieza publicitaria conceptualmente igual a aquellas con las que los anunciantes suelen crear recordación hacia sus productos y a las características de los mismos, la conclusión lógica a la que se llega es que el comercial cuestionado tiene tal finalidad, más aún si el anunciante ha destinado unos recursos importantes a conseguir una frecuencia y alcance orientados a vincular unos atributos particulares con un producto plenamente identificado que proyecta lanzar al mercado. Es de anotar que la conclusión arriba expuesta acerca de la finalidad del comercial (anunciar un producto que será lanzado al mercado) no se desvirtúa con la declaración juramentada aportada por el actor al expediente, sino que por el contrario, se refuerza con esta, toda vez que en la última frase de la misma se lee que la persona que atendió la llamada de la declarante manifestó que el producto “por el momento no se encontraba en el mercado”, lo cual denota que aún no está, pero que va a estar. Si a lo anterior se agrega que para que un alimento pueda ser anunciado en televisión se requiere la aprobación previa del comercial por parte del INVIMA y que para que tal aprobación sea otorgada es necesario que el alimento cuente con registro sanitario y que el INVIMA compare el comercial proyectado con el mismo, a fin de verificar que el comercial no contradiga el registro sanitario, se concluye que la solicitud y obtención de un registro sanitario es un indicio fuerte de que el productor y titular del registro tiene la intención de lanzar el producto y en tal sentido difunde publicidad para generar recordación hacia el producto que introducirá al mercado. Por otra parte, el hecho de que el actor no esté de acuerdo con los atributos que QUALA considera que hacen atractivo el producto que anuncia, no implica que el comercial se esté refiriendo a los productos de los competidores, pues como se dijo, en el comercial se identifica plenamente el producto anunciado y las expresiones que en él se hacen son atribuidas por las personas que las expresan en forma directa al producto anunciado. Adicionalmente, es de tener en cuenta que el comercial está dirigido a aquellas personas que buscan encontrar en el mercado un producto que les proporcione las características anunciadas, por lo cual no es válido descalificar el mismo, argumentando que las imágenes que se utilizan son de platos típicos del palacio del colesterol, pues pueden existir consumidores que deseen un producto como el anunciado, que proporcione grasa y sabor a grasa a los alimentos que se preparen, para que estos sean típicos del palacio del colesterol. Así las cosas, no encuentra el Despacho que el comercial sea descalificable por enfatizar en su contenido de cerdo y en las características de dicho componente. Finalmente, el hecho de que el cerdo tenga bondades nutritivas que no se resaltan en el comercial y que, por el contrario, se destaquen características aparentemente contrarias a las expresadas por el actor, no implica que el comercial se esté refiriendo a un producto diferente al anunciado o que con él se busque desacreditar los productos como los del

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actor que contienen cerdo, pues se repite, nada impide que un anunciante resalte aquellas características que considera que hacen que su producto sea o pueda llegar a ser atractivo para el consumidor al cual dirige el anuncio. Con base en todo lo expuesto, no encuentra el Despacho que con el material aportado al expediente esté comprobado que QUALA S.A. infringe con el comercial cuestionado el artículo 7º de la ley 256 de 1996, pues no obra en el expediente evidencia alguna que indique que se trasgredió el principio de la buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia industrial y comercial, o que se haya afectado deslealmente la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado, pues por el contrario, los indicios existentes llevan a concluir que el comercial identifica plenamente al producto anunciado, siendo lícito y ético para quienes participan en el mercado, resaltar aquellas características de su producto, que consideran que generarán recordación hacia el mismo y que pueden resultar atributos atractivos en las decisiones de compra actuales o futuras de los consumidores a quienes dirigen sus mensajes. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 16158 de 2004.doc

Resolución No 5321 marzo 23 de 2004
“... v) Aprovechamiento de la campaña de expectativa del nuevo disco de Carlos Vives. Manifiesta la accionante que Universal Music se aprovechó de la campaña de expectativa desarrollada para el disco “Déjame Entrar”, campaña que se habría basado en la publicidad del artista realizada por diferentes medios de comunicación, y en la realización de un concierto en la ciudad de Bogotá, D.C., el día 9 de julio del año 2001. Según la actora, el mencionado aprovechamiento habría consistido en la actitud de la accionada para hacer creer al público consumidor que su compilado, lanzado a mediados de julio de ese año, era la nueva producción del artista, induciendo al público consumidor a error respecto de ese aspecto. Frente a este cargo, la accionada niega tal hecho, al señalar que el compilado de Universal Music no se lanzó a mediados de julio de 2001, sino el 31 de mayo de ese año, hecho que se prueba en el informe de la etiqueta del producto, pues en esta consta que tal lanzamiento se realizó cinco meses antes de que se produjera el del fonograma “Déjame Entrar”, el cual fue lanzado al mercado el 8 de noviembre de 2001. Adicionalmente, la accionada manifiesta que no le consta la realización del concierto, pero que de haberse dado, este fue una coincidencia que se presentó con el lanzamiento del compilado, lo cual no puede entenderse como un aprovechamiento de la campaña de expectativa. En opinión de este Despacho, la denominada campaña de expectativa no se encuentra demostrada con las pruebas presentadas por la accionante, en la medida en que no fueron aportados elementos que acrediten la respectiva publicidad y promoción del artista, ni que prueben la contratación o los emolumentos generados por concepto de las mismas con los diferentes medios de comunicación. En igual sentido, la actora tampoco demostró que tales campañas fueran llevadas a cabo en un determinado tiempo previo al lanzamiento del disco de Sonolux, y mucho menos que dicha campaña generara en el público el interés y curiosidad sobre la actividad del artista en torno a su futura producción fonográfica. Del análisis de las pruebas aportadas al expediente, se encontró que la fecha del lanzamiento del disco de Universal Music fue el día 31 de mayo de 2001 19, época anterior al concierto del

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artista, el cual fue realizado el 9 de julio de ese mismo año, de donde se deduce que Universal Music no actuó de manera premeditada con la finalidad de aprovechar las actividades empresariales de Sonolux, hechos que se presentaron con posterioridad al lanzamiento del compilado de Universal Music al mercado y que no se probó que conociera la accionada. En relación con la realización del concierto del 9 de julio del año 2001, no se encuentra demostrado que este fuera parte de alguna campaña de expectativa en torno a la nueva producción del artista, puesto que no se tiene certeza de que en el desarrollo del mismo el artista hubiera promocionado su nuevo fonograma, o que hubiera interpretado algún tema de la nueva producción, si se atiende al hecho de que tanto el sencillo “Déjame Entrar”, así como la nueva producción del mismo nombre, tan solo fueron lanzados al mercado cinco meses después. De otra parte, de las pruebas audiovisuales aportadas al expediente, las cuales contienen la publicidad realizada en televisión para los discos “Carlos Vives Canta los Clásicos del Vallenato” y “Déjame Entrar”, se tiene que la del primero fue difundida desde el 24 de septiembre de 2001 20, mientras que la del segundo lo fue a partir del 18 de octubre del mismo año. Así las cosas, no encuentra el Despacho que la accionada haya aprovechado la publicidad de expectativa del disco “Déjame Entrar”, pues si bien este fue anunciado antes de su lanzamiento en noviembre de 2001, de todas formas la publicidad de la accionada fue anterior a octubre 18 de 2001, fecha a partir de la cual la actora empezó la publicidad de su disco. En consecuencia, el Despacho considera infundada la pretensión de engaño que con base en los argumentos arriba expuestos presenta la parte actora. (...) ii) Aprovechamiento de la campaña de expectativa del fonograma “Déjame Entrar” Manifiesta la actora que la Compañía Universal Music ha utilizado abusivamente la campaña de publicidad, que llevó a la canción “Déjame Entrar” a ser la primera en sintonía, para multiplicar las ventas de su CD, aduciendo a engaño al consumidor, quien bajo este engaño habría comprado el disco “Carlos Vives Canta los Clásicos del Vallenato”, creyendo que se trataba del nuevo disco del señor Vives. Al respecto, este Despacho se permite manifestar que una actividad encaminada a crear expectativa y especulación en el público consumidor por parte de una compañía, en relación con el lanzamiento de una producción discográfica, es una estrategia comercial que tiene como último fin el de captar clientes y generar una rentabilidad para quien la desarrolla; sin embargo, la realización de tales actividades tiene como consecuencia la generación de riesgos comerciales de difícil valoración, mas no de imposible concreción. En el presente caso, no se descarta que la sociedad Sonolux haya realizado todas las actividades, encaminadas a crear una expectativa en relación con el lanzamiento de la nueva producción del señor Carlos Vives denominada “Déjame Entrar”, con el objetivo de captar clientes y generar una rentabilidad para su empresa; sin embargo, sobre el supuesto aprovechamiento de la misma por la sociedad accionada, la actora no aportó las pruebas necesarias para hacer valerlas dentro del proceso, por lo que nuevamente nos encontramos frente al tema de las afirmaciones o negaciones indefinidas, tema sobre el cual este Despacho se pronunció con anterioridad en esta misma providencia. Adicionalmente, es de tenerse en cuenta que el disco producido por la sociedad Universal Music “Carlos Vives Canta los Clásicos del Vallenato”, fue introducido en el mercado en mayo del año 2001, fecha en la cual la última producción del señor Carlos Vives, “Déjame

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Entrar”, aún no existía y solo aparecería en el mercado 5 meses después, por lo que este Despacho no considera que se haya producido una desviación de la clientela relacionada con un disco que aún no había sido puesto en el mercado, y, por lo tanto, no gozaba todavía de las preferencias de los consumidores efectivos, lo que lleva a concluir que las anteriores afirmaciones adolecen de elementos de credibilidad. En consecuencia, el Despacho considera la afirmación realizada por la actora, relacionada con el aprovechamiento de la campaña de expectativa del fonograma “Déjame Entrar”. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 05321 de 2004.doc

CRITERIOS DE CONFUNDIBILIDAD EN CASOS DE COMPETENCIA DESLEAL / VALOR PROBATORIO DE ESTUDIOS DE CONFUNDIBILIDAD.
Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2000
“(…) señala [la recurrente] que el estudio técnico de confundibilidad aportado acredita en forma sumaria por lo menos el riesgo de confusión entre las formas de presentación de los productos Isodine y McK, pues es una prueba técnica a la cual no se le puede restar valor por no coincidir con análisis marcarios no aplicables al caso, ni se puede pretender que no hubiese indagado por los elementos generadores de confusión, cuando precisamente el caso se fundamenta en la reproducción de algunos elementos puntuales, como el frasco y los colores en igual secuencia. Valga mencionar que los fundamentos de derecho en que se apoyó la solicitud de cautelas incoada, esto es, normas de competencia desleal, no fueron en ningún momento alterados o cambiados por normas de derecho marcario para resolver la petición. El despacho tampoco sopesó la viabilidad de las medidas estableciendo la comprobación ni inminencia de la violación de derechos marcarios, como se puede apreciar de la lectura de la decisión atacada, por lo cual no es cierto que se haya confundido un tema de competencia desleal con un tema marcario. No obstante, encuentra el despacho que las reglas de comparación marcaria decantadas por la jurisprudencia y doctrina del derecho de marcas sí son aplicables para determinar la confusión o riesgo de confusión en casos de competencia desleal en los que se debate la confundibilidad de signos empleados para distinguir productos o servicios. Así lo explica la doctrina en materia de competencia desleal, al indicar que el concepto de confusión a emplear ha sido el acuñado por la legislación sobre marcas138, que para la protección de signos distintivos vía derecho de competencia desleal la precisión del concepto de confundibilidad implica afinidad en el sentido marcario, por lo cual en tal punto no existe diferencia entre las leyes de competencia desleal y de marcas139. De hecho, tales reglas han sido aplicadas en la práctica judicial por esta Superintendencia140 y [por] el Tribunal Superior de Bogotá141 en
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Ferrándiz Gabriel, José Ramón. “Actos de confusión e imitación con riesgo de asociación”, en “Protección Penal, Competencia Desleal y Tribunales de Marcas Comunitarios”, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp.137 y ss. Portellano Díez, Pedro. “La imitación en el derecho de la competencia desleal”. Editorial Cívitas, S.A., Madrid, 1995, pp. 272, 290 y 300. Auto No. 02475 de 4 de noviembre de 2003; Resolución No. 25381 de 2 de agosto de 2002; Resolución No. 06311 de 28 de febrero de 2003. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil de Decisión, Sentencia de 4 de noviembre de 2003, M.P. José Alfonso Isaza Dávila; Sentencia de 14 de abril de 2004, M.P. Jorge Eduardo Ferreira Vargas; Sentencia de 16 de diciembre de 2004, M.P. Germán Valenzuela Valbuena.

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casos de competencia desleal relativos a signos distintivos. Por ello, no puede afirmarse válidamente que las reglas de comparación marcaria no tengan aplicación en materia de competencia desleal, o que sean más estrictas en derecho marcario y deban ser más amplias en competencia desleal, puesto que en ambas disciplinas la confundibilidad es un mismo fenómeno contra el cual se busca proteger tanto a consumidores, como a competidores y en general al mercado (…). Argumenta la recurrente que el despacho no podía negar de valor probatorio al estudio “Boehringer Ingelheim – Evaluación de la percepción de las marcas Isodine y Yodopovidona” que concluye la supuesta confundibilidad entre las presentaciones de los productos, por no coincidir, a juicio de la recurrente, con un análisis marcario no aplicable al presente caso de competencia desleal, el cual “se fundamenta en la reproducción de algunos elementos puntuales (como el frasco y los colores en igual secuencia)”142. Al respecto, hay que reiterar que la confundibilidad referente a signos distintivos es un mismo concepto y fenómeno en derecho de competencia desleal y derecho marcario, por lo cual el análisis aplicado al caso era pertinente. Adicionalmente, vale mencionar que, contrario a lo que entiende la recurrente, las prohibiciones previstas en los artículos 10 y 14 de la Ley 256 de 1996 que soportan las pretensiones cautelares no se orientan a evitar propiamente actos de reproducción de elementos puntuales contenidos en signos distintivos, sino a evitar actos de confusión e imitación exacta y minuciosa capaz de generar confusión, o imitación sistemática, y que la confundibilidad entre dos signos distintivos no se genera por la sola existencia de similitudes entre ellos, sino por la existencia de similitudes capaces de generar confusión. Sin duda, las encuestas o estudios de mercado orientadas a establecer la reacción de los consumidores frente a signos distintivos no pueden ser rechazados per se como medio probatorio, pues en casos de duda pueden ayudar al juzgador aportándole elementos que podrá considerar determinantes o no. Sin embargo, esto no implica que los resultados de los estudios de confundibilidad tengan un carácter obligatorio para el juzgador, pues se desnaturalizaría su función dejándola en manos de terceros, siendo su deber valorarlos, como toda prueba, para establecer su veracidad y seriedad según la delimitación de su objeto, metodología aplicada y conclusiones, por lo cual unos estudios merecerán más atención que otros. Adicionalmente, si se trata de estudios aportados como pruebas sumarias, esto es, que no ostentan el requisito de contradicción, no por ello deben tener menor poder de convicción que el de las pruebas plenas, pues igual para que sean eficaces las pruebas sumarias deben ser pertinentes y capaces de llevar al juzgador al convencimiento sobre los hechos que se pretende demostrar143. En ese sentido, este despacho valoró la metodología empleada en el estudio que acompañó a la solicitud y en uso de su deber y facultad para evaluar las pruebas con base en el principio de la sana crítica, estimó y estima que por las condiciones anormales de mercado en que fueron puestas las personas encuestadas, a quienes por cierto les fueron mostrados cada uno de los elementos compositivos de los empaques enfrentados de forma fragmentada y espaciada, las conclusiones del estudio no generan convencimiento de que los empaques de los productos enfrentados sean confundibles vistos a primera vista y en su conjunto, teniendo en cuenta el tipo de productos y la clase de sus respectivos consumidores.

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Exp. 05069034, página 15 del recurso de reposición. Tribunal Superior de Bogotá. Auto de 17 de noviembre de 1983. M.P. Carlos Rojas Vargas. - Tribunal Superior de San Gil. Auto de 22 de mayo de 1996. M.P. Pedro J. Rodríguez Uribe.

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(…) Siendo la confusión por objeto o por efecto, y la confusión generada por imitación exacta y minuciosa, requisitos exigidos para configurar los actos de confusión e imitación prohibidos por la ley de competencia desleal, y siendo estos los actos en que se fundamentó la solicitud de cautelas, correspondía al solicitante llevar a un buen grado de certeza al despacho sobre la comprobación o inminencia (Ley 256/96, art. 31) de confusión o riesgo de confusión, o de imitación exacta y minuciosa o sistemática, sin que so pretexto del carácter sumario de las pruebas y su valoración dentro del trámite de unas medidas cautelares se exija al juzgador obviar las exigencias de los supuestos de hecho en que se basan las normas invocadas, so pena de convertirse en “testigo mudo” o “cómplice” de la contraparte como entiende la recurrente, pues no puede olvidarse que ese tipo de medidas debe interpretarse en forma restringida, máxime cuando pueden afectar derechos o libertades de las personas. Por lo expuesto hasta aquí, los argumentos del recurrente no prosperan y habrá de confirmarse la providencia impugnada.” Ver auto completo..\Auto No 05046 de 2005.doc

DILIGENCIAS PRELIMINARES DE COMPROBACIÓN
Auto No. 420 febrero 15 de 2005
“... De la solicitud subsidiaria de decretar la práctica de las diligencias preliminares de comprobación. El artículo 26 de la ley 256 establece los parámetros para el decreto y práctica de las diligencias preliminares de comprobación, así: “Artículo 26. Petición y decreto de diligencias preliminares de comprobación. Las personas legitimadas para ejercitar acciones de competencia desleal podrán pedir al Juez que con carácter urgente decrete la práctica de diligencias para la comprobación de hechos que puedan constituir actos de competencia desleal. “Antes de resolver sobre la petición formulada, el Juez podrá requerir los informes y ordenar las investigaciones que considere oportunas. “Solamente podrá decretarse la práctica de las diligencias cuando, dadas las circunstancias del caso, sea presumible la calificación de un acto de competencia desleal y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin practicar las diligencias solicitadas...”. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para que esta Superintendencia decida el decreto de unas diligencias como las solicitadas, es necesario que se presenten de manera simultánea y complementaria, los siguientes requisitos: 1) Que la solicitud de decreto de diligencias preliminares de comprobación sea presentada por quien estaría legitimado en la correspondiente acción de competencia desleal; 2) Que dadas las circunstancias del caso, sea presumible la calificación de un acto de competencia como desleal;

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3) Que no sea posible comprobar la realidad de los hechos que se pretenden calificar como presuntamente constitutivos de competencia desleal, sin practicar las diligencias solicitadas; y 4) Que la solicitud de las diligencias previas de comprobación sea presentada con anterioridad a la presentación de la acción. En concordancia con lo anterior, este Despacho encuentra que existe legitimación por parte de quien solicita las diligencias preliminares de comprobación, así como que estas se han presentado previamente a la acción por competencia desleal, no obstante no es posible calificar como presuntamente desleales las conductas que se atribuyen a las personas en contra de quienes se dirige la acción, de acuerdo con las razones expuestas anteriormente en el acápite de “Análisis sobre la procedencia de la medida cautelar”. Adicionalmente, de lo señalado por el inciso 3 del artículo 26 de la Ley 256 de 1996, el cual dispone que “[s]olamente podrá decretarse la práctica de las diligencias cuando, dadas las circunstancias del caso, sea presumible la calificación de un acto de competencia como desleal y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin practicar las diligencias solicitadas” (negrillas fuera del texto original), se desprende que las diligencias preliminares de comprobación se decretarán solamente en aquellas situaciones en que dada la complejidad de los hechos, la persona legitimada para accionar no tiene otra alternativa que solicitarle al juez el decreto y práctica de las diligencias, para efectos de poder calificar esos hechos en una futura demanda por competencia desleal. En este sentido, cuando existan otras pruebas que eventualmente puedan ser útiles para la calificación de actos de competencia desleal, el decreto y práctica de diligencias preliminares de comprobación es improcedente. ...» Ver auto completo..\Auto No 00420 de 2005.doc

Auto No. 4815 diciembre 24 de 2004
“... 1. La facultad jurisdiccional de la Superintendencia y las diligencias preliminares de comprobación. Manifiesta el recurrente que “la confusión entre la diligencia previa de comprobación y la inspección judicial es inexistente y totalmente inocua, habida cuenta de que el CONTENIDO DE LA SOLICITUD hace referencia al decreto y práctica de diligencias previas de verificación y la alusión a la INSPECCIÓN DE CARÁCTER JUDICIAL simplemente se efectúa para dar claridad al despacho de que se está actuando en ejercicio de la ‘ACCIÓN JUDICIAL DE COMPETENCIA DESLEAL’ acorde con lo manifestado con (sic) la Honorable Corte Constitucional”. A este respecto, es preciso anotar que de conformidad con los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998 se facultó a la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las investigaciones por competencia desleal, todo ello enmarcado bajo las precisiones realizadas por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-649 de 20 de junio de 2001. En concordancia con lo anterior, el artículo 147 de la Ley 446/98, dispuso que la competencia de la Superintendencia en los trámites en los que se ventilan temas de competencia desleal, se ejerce a prevención de los jueces competentes, lo cual quiere decir que ambos funcionarios son competentes para ejercer el mismo tipo de función respecto de los actos de competencia desleal. Teniendo en cuenta que la materia ya se encontraba regulada con anterioridad por la

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Ley 256 de 1996, y que en virtud de esta los jueces ya venían ejerciendo función jurisdiccional sobre estos actos, es viable concluir que las figuras de las diligencias preliminares y las medidas cautelares, por hacer parte del cuerpo normativo citado anteriormente, también pueden ser adelantadas ante la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de las facultades jurisdiccionales otorgadas por la Ley 446 de 1998. Las diligencias preliminares de comprobación han sido definidas como el trámite que tiene por finalidad “...garantizar el resultado del proceso futuro sobre responsabilidad derivada de una actuación de competencia desleal, mediante la práctica de aquellas actuaciones que, para fundamentar fácticamente las acciones ejercitables ... tiendan a evitar la desaparición, alteración o difuminación, ya sea casual o ya intencionadamente de aquellos hechos que resulten objetivamente indispensables para preparar el juicio”. Bajo estos parámetros, las diligencias preliminares de comprobación son un trámite previo a un eventual proceso por competencia desleal, en el cual no se requiere la citación de la futura contraparte, y que se decretan siempre y cuando se cumplan una serie de presupuestos procesales propios. En este sentido, al ser una etapa previa al ejercicio de la acción, el artículo 29 de la ley 256 de 1996 dispone que una vez practicadas las diligencias de comprobación, el solicitante cuenta con un término de dos meses para presentar la acción, pues habiéndose vencido dicho término sin que esta se haya presentado, las diligencias quedan sin efecto y no podrán ser utilizadas en ninguna otra acción judicial. Teniendo en cuenta lo expuesto, el Despacho difiere de los argumentos del recurrente cuando manifiesta que “(...)la confusión entre la diligencia previa de comprobación y la inspección judicial es inexistente y totalmente inocua...”, pues al tenerse claridad sobre la naturaleza y características de las diligencias preliminares de comprobación, como una etapa previa al ejercicio de una acción de competencia desleal, frente a otras figuras procesales como la prueba de inspección judicial, se pueden determinar las secuencias de pasos y presupuestos que se deben agotar para obtener el decreto y práctica de las mismas, lo cual no hace que dicha distinción sea inexistente e inocua. De otra parte, si la referencia hecha por el recurrente en su petición a la figura denominada como “inspección de carácter judicial” hacía relación al ejercicio de la acción judicial de competencia desleal, es de anotar nuevamente que el trámite de las diligencias previas de comprobación es previo al ejercicio de la acción, por lo cual no existe demanda formal, sino una petición determinada por el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. 2. Inaplicación del artículo 85 del Código de Procedimiento Civil en el trámite de las diligencias preliminares de comprobación. Menciona el recurrente que “[s]i de lo que se trataba era de acreditar la calidad de accionista para demostrar la legitimidad para actuar, entonces, la Superintendencia que en este caso y como ya quedó claro actuaba en ejercicio de funciones jurisdiccionales, estando frente a una acción de naturaleza judicial, lo que debió hacer fue INADMITlR la solicitud, para que se acreditara tal calidad y no rechazarla de plano como en efecto sucedió”. Al respecto, este Despacho nuevamente reitera al apoderado de los solicitantes que las diligencias preliminares de comprobación son un trámite previo al ejercicio de la acción de competencia desleal, con naturaleza y características propias, que hacen de este trámite una figura procesal propia de la Ley 256 de 1996. Por lo tanto, al no contemplar dicha norma un estudio de forma de la petición presentada, no es propio del trámite analizar los requisitos de forma para admitir o inadmitir la petición, sino que se debe proceder a su estudio de fondo, analizando los requisitos exigidos para la procedencia o improcedencia de su decreto.

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Así las cosas, al ejercerse el derecho acción con la presentación de la demanda, el juez hace un examen de forma de la misma y determina si la inadmite, todo ello, en virtud de lo consagrado en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, las diligencias preliminares de comprobación no son una acción y en su reglamentación no se contempla la etapa que extraña el recurrente, por lo que el argumento del recurrente carece de fundamento, pues confunde la presentación de la acción de competencia desleal, con la diligencia preliminar de comprobación. En conclusión, la etapa previa de las diligencias preliminares de comprobación no prevé la figura de la inadmisión de la demanda consagrada en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil. 3. Legitimación como requisito para decretar la práctica de la diligencia preliminar de comprobación. Un presupuesto básico para que sea procedente el decreto de diligencias preliminares comprobación, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 y 21 inciso primero de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 36 de la misma norma. Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de diligencias preliminares de comprobación, es el afectado o quien piense que puede resultar afectado por los hechos con los que se pretende comprobar la configuración de los actos de competencia desleal, ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los hechos que se pretenden comprobar. En este sentido, el concepto de participación en el mercado es un elemento determinante para establecer si los solicitantes de la diligencia previa de comprobación pueden llegar a ser afectados por los supuestos actos desleales que se pretenden establecer al practicarla. Así las cosas, una persona participa en un mercado cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación requiere ser precisado, teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. De esta manera, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela. En el caso objeto de estudio, el recurrente argumenta que la calidad de socio o accionista de quienes solicitan la diligencia previa de comprobación, aunado a hechos tales como la supuesta disminución en el reparto de utilidades, o la intervención directa en las decisiones e instrucciones que imparte la junta directiva de LUIS EDUARDO CAICEDO S.A. ‘LEC S.A.’ a sus representantes legales, los legitima a los peticionarios para solicitar las diligencias preliminares de comprobación, pues participan indirectamente en el mercado. Sobre este aspecto, el Despacho considera que el hecho de pertenecer a una sociedad como socio accionista de la misma, es una actividad cuyo fin no es la disputa de una clientela, ya que el animus societatis que tienen los socios confluye en la creación de una persona jurídica

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independiente de estos, en cabeza de quien se encuentra la calidad de productor y por tanto de posible participante en el mercado, mas no le da tal calidad a cada uno de ellos. Frente al tema, la Superintendencia de Sociedades mediante concepto No. 220.81635 de fecha 18 de diciembre del año 2003, indicó que “no sería dable en concepto de este Despacho, atribuir la calidad de comerciante a quien es ‘accionista o socio (persona natural) de una sociedad que participa en la constitución de la misma como socio que mantiene dicha calidad.’: puesto que en ese preciso supuesto, se estaría frente a un acto de carácter mercantil si-pero, carente de los elementos que determinan respecto del sujeto la condición mencionada, como son la habitualidad y siguiente ejecución profesional.”. Así las cosas, encuentra este Despacho que el señor LUIS EDUARDO CAICEDO PARRADO y la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO PARRADO y Cía S.C.S, son accionistas de la sociedad LUIS EDUARDO CAICEDO S.A., pero que su calidad de socios o accionistas no hace que participen en el mercado, pues es la sociedad de la cual forman parte, quien en desarrollo de su objeto social participa en este. Lo anterior explica la ausencia de legitimidad que se presenta como presupuesto para solicitar las diligencias preliminares de comprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Con base en lo expuesto, esta Superintendencia confirmará la denegación del decreto de las diligencias preliminares de comprobación solicitadas. 4. Existencia de otros medios para comprobar las conductas presuntamente desleales.

Argumenta el recurrente que “[o]bran en el expediente suficientes pruebas para determinar que en efecto las personas contra las cuales se dirige la acción se encuentran ejecutando actos de competencia desleal contra LEC S.A. y por vía indirecta contra sus socios, a pesar de lo cual la Superintendencia guarda prudente silencio en tal sentido.” (Subrayado fuera del texto). La anterior manifestación ratifica la decisión tomada por el Despacho de negar la práctica de las diligencias preliminares de comprobación, pues de acuerdo con el artículo 26 de la ley 256 de 1996, las diligencias se decretan cuando respecto de los actos de competencia “no sea posible comprobar la realidad de la misma sin practicar las diligencias solicitadas”, ya que al existir suficientes pruebas para determinar la ejecución de actos de competencia desleal, lo pertinente es ejercitar las acciones consagradas por el artículo 201 de la ley 256 de 1996 y no solicitar la práctica de diligencias preliminares de comprobación. ...” Ver auto completo..\Auto No 04815 de 2004.doc

Resolución No. 26582 Octubre 26 de 2004
“... 1. Procedencia de las diligencias preliminares de comprobación El artículo 26 de la ley 256 establece los parámetros para el decreto y práctica de unas diligencias preliminares de comprobación así: “Artículo 26. Petición y decreto de diligencias preliminares de comprobación. Las personas legitimadas para ejercitar acciones de competencia desleal podrán pedir al Juez que con carácter urgente decrete la práctica de diligencias para la comprobación de hechos que puedan constituir actos de competencia desleal. “Antes de resolver sobre la petición formulada, el Juez podrá requerir los informes y ordenar las investigaciones que considere oportunas.

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“Solamente podrá decretarse la práctica de las diligencias cuando, dadas las circunstancias del caso, sea presumible la calificación de un acto de competencia desleal y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin practicar las diligencias solicitadas. “Al decretar, en su caso, la práctica de las diligencias solicitadas, el Juez fijará la caución que deberá prestar el peticionario para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse. Si el Juez no considera suficientemente fundada la pretensión, la denegará por medio de auto que será apelable en el efecto suspensivo o en el devolutivo”. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para que esta Superintendencia decida el decreto de unas diligencias como las solicitadas, es necesario que se presenten de manera simultánea y complementaria los siguientes requisitos, pues de faltar uno solo de ellos, la solicitud deberá ser negada: 1) Que la solicitud de decreto de diligencias preliminares de comprobación sea presentada por quien estaría legitimado en la correspondiente acción de competencia desleal; 2) Que dadas las circunstancias del caso, sea presumible la calificación de un acto de competencia como desleal; 3) Que no sea posible comprobar la realidad de los hechos que se pretenden calificar como presuntamente constitutivos de competencia desleal, sin practicar las diligencias solicitadas; 4) Que la práctica de las diligencias tenga el carácter de urgente; y 5) Que la solicitud de las diligencias previas de comprobación sea presentada con anterioridad a la presentación de la acción. De lo anterior se desprende que el fin de las diligencias previas es la comprobación de aquellos hechos que resulten objetivamente necesarios para integrar los elementos que den origen al proceso por competencia desleal, pues con dicha diligencia se trata de determinar quién es el presunto infractor de la ley de competencia desleal, así como la existencia de un posible acto de competencia desleal. A continuación se entrará a determinar si en el caso en cuestión se cumplen los mencionados requisitos: 1.1. Legitimación activa Un presupuesto básico para que sea procedente el decreto de diligencias preliminares, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1144 y 21 inciso primero145 de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3146 de la misma norma.
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Artículo 20 numeral 1 de la Ley 256 de 1996. “El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante.”. Artículo 21. Legitimación activa. “En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del convenio de París, aprobado mediante la Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta Ley.” Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. “La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.”

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Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de diligencias preliminares de comprobación, es quien participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten afectados o amenazados por los hechos con los que se pretende comprobar la configuración de actos de competencia desleal. En el presente trámite, para determinar si la sociedad Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP, quien está domiciliada en Bogotá, D.C., se encuentra legitimada para obtener el decreto de diligencias preliminares, es preciso comprobar si dicha sociedad participa o tiene la intención de participar en el mercado, al igual que si sus intereses económicos resultan afectados o amenazados por los supuestos actos de competencia desleal. En el presente proceso, se tiene que la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP participa en el mercado de las telecomunicaciones, pues según su certificado de existencia y representación, el objeto social principal es la organización, operación, prestación y explotación de las actividades de los servicios de telecomunicaciones, tales como larga distancia nacional e internacional, etc. A su vez, según lo dicho por el peticionario, la referida sociedad es una Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional, cuyo código de acceso a los servicios de larga distancia está siendo omitido por la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, en la página web antes citada. Ahora bien, en relación con los intereses económicos de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. ESP., que se encuentran afectados o amenazados por los hechos cuya comprobación se solicita, esta Superintendencia considera que tal requisito de legitimidad por activa se cumple, como quiera que la presunta omisión del código de acceso a los servicios de larga distancia es un hecho que podría generarle un perjuicio económico. 1.2. Que no sea posible comprobar la realidad de los hechos que se pretenden calificar como presuntamente constitutivos de competencia desleal, sin practicar las diligencias solicitadas.

Señala el inciso 3 del artículo 26 de la Ley 256 de 1996 que, “[s]olamente podrá decretarse la práctica de las diligencias cuando, dadas las circunstancias del caso, sea presumible la calificación de un acto de competencia como desleal y no sea posible comprobar la realidad de la misma sin practicar las diligencias solicitadas”. De la norma en mención, se desprende que se decretarán diligencias preliminares de comprobación, solamente en aquellas situaciones en que dada la complejidad de los hechos, la persona legitimada para accionar no tiene otra alternativa que solicitarle al juez el decreto y práctica de las diligencias, para efectos de poder calificar esos hechos en una futura demanda por competencia desleal. En este sentido, cuando existan otras pruebas que eventualmente puedan ser útiles para la calificación de actos de competencia desleal, el decreto y práctica de diligencias preliminares de comprobación es improcedente. En el presente caso, el hecho que pretende establecerse mediante la diligencia solicitada es verificar que en la página web www.ola.com.co, de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, en el ícono de “ayuda”, a la pregunta de cómo marcar con OLA para llamadas internacionales, se responde: “Código del operador de larga distancia que seleccionaste (007, 005) + Cód del área internacional a donde quieres comunicarte + el número destino + tecla SEND”, omitiéndose el código de acceso a los servicios de larga distancia (009) de la sociedad Colombia Telecomunicaciones S. A. ESP.

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Sobre el particular, encuentra este Despacho que tal hecho puede ser demostrado mediante los medios probatorios contemplados en la ley, tales como la solicitud de información a las diferentes sociedades mediante oficio, la inspección judicial con intervención de perito y las declaraciones de parte, testimonios de terceros, indicios, documentos, tal como el que fue presentado a folio 3 del expediente por el solicitante. En consecuencia, no es acertado afirmar que estos hechos solamente pueden evidenciarse con la diligencia preliminar de comprobación que se solicita. Al no estar cumplido el anterior requisito, se impone negar la solicitud de práctica de las diligencias preliminares, sin que se haga necesario estudiar el cumplimiento de los demás requisitos. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 26582 de 2004.doc

ENGAÑO COMPETENCIA DESLEAL /SUPUESTO DE HECHO/ CONSECUENCIAS
Resolución No. 17710 Julio 27 de 2005
“ (… ) El artículo 11 de la ley 256 de 1996 establece que dicha norma se encuentra en concordancia con lo dispuesto, acerca del engaño, en el Convenio de París, concordancia que se hace manifiesta en el inciso segundo del artículo 11, al presumir que la conducta es desleal, cuando se encuentre demostrado que un acto, por las circunstancias en que se realiza, es susceptible de inducir a error al consumidor, bien sea porque se difunden aseveraciones o indicaciones falsas o incorrectas que sean susceptibles de generar tal efecto en las personas a las que se dirige, bien porque se omita mencionar las verdaderas características de un bien o servicio y se genere en el público error, o bien porque se realice cualquier otro acto que sea susceptible de causar dicha consecuencia en quienes perciben la conducta. Así las cosas, teniendo en cuenta que el inciso 2° del artículo 11 de la ley 256 de 1996 se debe interpretar en concordancia con lo dispuesto en el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis147 del Convenio de París148, se tiene que la presunción contenida en el mismo, tiene el siguiente alcance: El hecho base, del cual parte la presunción, y que por tal razón constituye el supuesto a ser probado por el actor, consiste en demostrar: ♦ Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, que por las circunstancias en que fueron realizadas, “pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”, o

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Artículo 10 bis. Los países de la Unión están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal. (...) En particular deberán prohibirse: c) Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. La concordancia establecida en la ley 256 de 1996 con el Convenio de París, no es un asunto que tenga poca importancia dentro de la ley, pues además de ser un aspecto que reiteradamente se recuerda dentro de la misma (artículos 1, 7, 10, 11, 12 y 21), dicho convenio es una de las fuentes de inspiración de la propia norma, como lo refleja el hecho de formar parte de su objeto.

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Que el accionado omitió difundir indicaciones o aseveraciones verdaderas, que por las circunstancias en que fueron omitidas, “pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”, o Que el accionado ejecutó cualquier otro tipo de práctica, que por las circunstancias en que fue realizada, es o puede ser susceptible de inducir a error al público al que se dirige o alcanza.

En este orden de ideas, es propio concluir respecto del inciso 2° del artículo 11 en mención, que el engaño se refiere a la imagen errada que se muestra al consumidor de un producto, induciéndolo en error sobre las características, propiedades u origen del bien. De acuerdo con lo anterior, probado el hecho base del que parte la presunción, de este se deduce la existencia del hecho presumido. A su vez, será una carga del accionado: • • Desvirtuar los elementos que conforman el hecho base; o Demostrar que pese a que los supuestos que conforman el hecho base se presentaron, la actuación de todas formas no fue desleal, con lo que se desvirtuaría el hecho presumido. (…)”

Ver Resolución Completa..\Resolución No 17710 de 2005.doc

EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL
Resolución No. 14463 Junio 23 de 2005
“… Respecto de la afirmación relacionada con el hecho de que con la presentación del primer proceso debería interrumpirse el término de prescripción, este despacho considera que el presente proceso no es el mismo que el anterior, ni le da unión alguna a lo actuado en el primer proceso para que repercuta en el segundo, mas aún si esa primera demanda fue retirada por la propia demandante como ella lo afirma en sus alegatos. Con base en lo anterior, la fecha para determinar el momento en que la prescripción fue interrumpida, es precisamente la fecha en que la acción fue presentada, es decir, el día 13 de julio del año 2004, por lo que para analizar la petición realizada por la accionada, debe partirse del artículo 23 de la Ley 256 de 1996, en el que se manifiesta que “[l]as acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”. En el presente caso, el hecho que da origen a la acción se presentó el 5 de diciembre de 1990, fecha en la cual, como se afirma en el escrito de acción (numeral 24), el señor Nicolás Hurtado matriculó su establecimiento de comercio. Dado que la acción se presentó en el año 2004, es decir, casi 14 años después de haberse realizado el hecho en que se sustenta la demanda, y en todo caso más de ocho años después de la promulgación de la Ley 256 de 1996 ( enero 15), el despacho encuentra fundada la excepción de prescripción propuesta por la parte pasiva. Finalmente, la actora argumenta en sus alegatos que el conocimiento que hubiera tenido GECOLSA, que es a través de quien CATERPILLAR Inc. participa en el mercado, no hace que CATERPILLAR haya conocido de los hechos de competencia desleal que demanda. Frente a este punto el Despacho considera que si la legitimación activa de CATERPILLAR se ha

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debido a la relación que esta tiene con GECOLSA, la cual hace que CATERPILLAR participe en el mercado a través de esta, el conocimiento que GECOLSA tiene de los hechos que se demandan, hace que CATERPILLAR también conozca de ellos, pues la sociedad colombiana se convierte en la extensión de la extranjera, para efectos del mercado colombiano. En adición a lo anterior, es de tenerse en cuenta que la ley 256 establece que la prescripción opera en todo caso por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto, elemento que es de carácter objetivo y en el que en nada influye el conocimiento que tenga el actor, sino el trascurso del tiempo. En consecuencia, habiendo trascurrido más de tres (3) años desde ocurrido el hecho demandado, la inactividad del actor durante el tiempo en que no fue presentada la demanda, unida a la excepción presentada por la parte pasiva, hace que la mencionada excepción prospere...”. Ver resolución completa..\Resolución No. 14463 de 2005.doc

Prescripción en materia de competencia desleal Resolución No. 10529 del 18 de mayo de 2005
“En este orden de ideas, si el acto de competencia desleal que se demanda consiste en la utilización por parte de la demandada de un plumígrafo con la expresión PUNTO MICRO y este fue lanzado al mercado en el año 1999, obrando facturas que demuestran con fecha cierta aquella en la cual se hicieron despachos de venta, y que por ende dan muestra de su presencia en el mercado, se tiene que la prescripción extraordinaria de 3 años empezó a correr desde por lo menos el 25 de junio de 1999, fecha de la factura No.122969, y que corresponde a la factura más antigua aportada como prueba tendiente a demostrar la comercialización de los plumígrafos de la accionada. Dado que entre el 25 de junio de 1999 y el 24 de septiembre de 2002, fecha en la que se interpuso la acción que acá se decide, habían transcurrido más de tres años, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 resulta procedente declarar probada la excepción de prescripción, tal y como lo solicita la parte accionada”. Ver Resolución Completa..\Resolución No. 10529 de 2005.doc

Prescripción en materia de competencia desleal Resolución No. 25468 del 15 de octubre de 2004
“A su vez, la normativa en referencia consagra dos eventos, o si se quiere, dos formas de contabilizar el tiempo para que se produzca la figura de la prescripción, siempre bajo el entendido de que los dos eventos exceptivos empezarán a correr a partir de dos marcos temporales distintos: (i) El primer evento, establece que la prescripción de la acción opera a los dos (2) años, contados estos a partir del momento en que el legitimado para incoar la acción de competencia desleal tiene conocimiento del hecho concurrencial ilícito. (ii) El segundo evento, consagra que el fenómeno de la prescripción operará a los tres (3) años de ocurrido el hecho”. Ver Resolución Completa..\Resolución No. 25468 de 2004.doc

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INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS
En el trámite no se puede debatir nuevamente el fondo del asunto Resolución No. 547 Enero 21 de 2005
“... Marco jurídico en el que se encuadra el presente incidente de liquidación de perjuicios. Tal y como fue establecido el procedimiento de competencia desleal que se sigue ante la Superintendencia de Industria y Comercio por parte del Legislador, este se compone de dos etapas sucesivas: En la primera, el trámite está encaminado a determinar si la parte pasiva del proceso ha incurrido en actos de competencia desleal, para lo cual el fallador evalúa los hechos cuestionados frente al ordenamiento legal, los enmarca dentro de las diferentes hipótesis de deslealtad que prevé la ley y de considerar que los mismos infringen el ordenamiento jurídico, determina la modalidad en la que estos se produjeron. En firme la decisión en la que se resuelve que el accionado incurrió en actos de competencia desleal, el actor puede dar inicio a la segunda etapa del procedimiento, etapa que de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 52 de la ley 510 de 1999, tiene como único objetivo liquidar los perjuicios sufridos por el accionante, como consecuencia del acto de competencia desleal establecido en la providencia que resolvió el proceso.

Así las cosas, entre la decisión del fallador, los motivos en que este se fundamentó para determinar que en un caso concreto existieron actos de competencia desleal y la liquidación en el incidente de los perjuicios causados, existe un vínculo indisoluble, el cual genera que solamente sea procedente liquidar aquellos perjuicios que tengan relación causal con los actos que el fallador determinó previamente, como constitutivos de competencia desleal.
Como consecuencia de lo anterior, no es posible que en el incidente de liquidación de perjuicios se tomen en cuenta supuestos daños provenientes de causas distintas de las que previamente fueron determinadas, pues el incidente de liquidación de perjuicios establecido por el parágrafo 3º del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, no constituye una etapa que reabra el debate procesal acerca de la ocurrencia o no de actos de competencia desleal, ni tampoco de la forma o la modalidad en la que estos se produjeron, pues se repite, su única finalidad es liquidar los perjuicios que se pruebe que se ocasionaron, como consecuencia directa de los actos de competencia desleal que previamente fueron determinados por el fallador en la primera etapa del proceso. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 00547 de 2005.doc

El good will como factor de indemnización debe probarse afectado Auto No. 3449 Agosto 2 de 2005
“... 2.1 Daño o deterioro del buen nombre o “Good Will” Para determinar la existencia del daño o perjuicio pretendido respecto del buen nombre o “Good Will” de la sociedad SERONO, es necesario determinar cuál es el alcance que se tiene sobre el citado término.

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Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia149, en Sala de Casación Civil se ha referido respecto del buen nombre comercial o Good Will, en los siguientes términos: “(…) [E]n términos generales el anglicismo “GOOD WILL” alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comerciante, frente a los demás y al público en general, es decir, al factor específico de un negocio que ha forjado fama, clientela y hasta una red de relaciones corresponsales de toda clase, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona. Como es patente, la empresa que goza de tales características y que logra conquistar una clientela numerosa y cuyos productos son reputados, se coloca en un plano descollante en el mercado en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido. No se trata, por consiguiente, de un factor esencial del establecimiento de comercio, sino accidental y estimable en dinero. (…)”. (Subrayado fuera de texto). Sobre el mismo entendido, la misma Corporación hace relación a los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el buen nombre, al afirmar: “(…) Entre los diversos elementos que se conjugan para determinarlo, cabe destacar, además de la proyección de los beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero. En fin, el artículo 33 del decreto 554 de 1942, enumeró algunos otros factores a considerar como ‘constitutivos del good will comercial o industrial’, al paso que, posteriormente, el decreto 2650 de 1993, aludió a su registro contable bajo el nombre de ‘Crédito Mercantil’, indicando que allí se registra ‘el valor adicional pagado en la compra de un ente económico activo, sobre el valor en libros o sobre el valor calculado o convenido de todos los activos netos comprados, por reconocimiento de atributos especiales tales como el buen nombre, personal idóneo, reputación de crédito privilegiado, prestigio por vender mejores productos y servicios y localización favorable... También registra el crédito mercantil formado por el ente económico mediante la estimación de las futuras ganancias en exceso de lo normal, así como la valorización anticipada de la potencialidad del negocio (…)’. En concordancia con lo anterior, precisa la Corte que para probar el daño sufrido respecto del Good Will, deben tenerse en cuenta los elementos que lo conforman, así como el menoscabo sufrido en el mismo, tal y como lo expresa al afirmar: “(...) [E]s ostensible, por consiguiente, la ausencia de fundamentación de la experticia, tal como lo puso de relieve el Tribunal, pues los peritos, dejándose llevar por conjeturas y apreciaciones subjetivas, tasaron a su arbitrio el GOOD WILL del establecimiento comercial de la demandante, sin detenerse a cuantificar los aspectos ya señalados, para cuyo efecto debieron indagar, por ejemplo, si existían bienes incorporales, tales como los relativos a la propiedad industrial, procesos técnicos, etc., que incrementasen las utilidades; o si era óptima la posición del establecimiento en el mercado. Ni siquiera se alude en el peritaje a la calidad en la prestación del servicio, al buen trato dispensado al cliente, todo ello, por

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 27 de julio de 2001. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Rugeles. Expediente: 5860

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supuesto, debidamente sustentado, ni a las excelentes condiciones laborales que la empresa pudiera tener, ni a la confianza que, por razón de un loable desempeño gerencial, ella tuviese en el sector financiero. “Pero, es más, no se establece en la peritación de qué manera sufrió menoscabo el aludido intangible por causa de la restitución del inmueble, ya que no se precisó si el establecimiento de la actora dejó de existir o si, por el contrario, siguió funcionando en otro local (…)”.150 En el presente trámite, el Despacho observa que lo pretendido por la sociedad SERONO DE COLOMBIA LTDA., tiene como fundamento principal, el reconocimiento como perjuicio del “…concepto de daño o deterioro del buen nombre ‘Good Will’, la suma que se determine en el incidente mediante uso del dictamen pericial…”.151 Así las cosas, este Despacho considera que para entrar a estudiar el daño o deterioro al buen nombre de la empresa SERONO, el incidentante debe probar, entre otros aspectos, el prestigio que tiene frente a los demás y al público en general, en especial el que ha ganado en sus relaciones comerciales con el Instituto de los Seguros Sociales, la fama que ha forjado aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas con las que se relaciona; así como los elementos que hacen parte de este concepto152. En este sentido, es importante señalar que una vez estudiado el conjunto de medios probatorios obrantes en el expediente, esta Superintendencia considera que el incidentante no probó, en primer lugar, la existencia de la fama o prestigio que tenía en relación con el Instituto de Seguros Sociales y, en segundo lugar, la existencia de los elementos que hacen parte del Good Will para de esta forma poder establecer su daño o desmedro. De otra parte, es importante tener en cuenta que en el dictamen pericial presentado (Fl. 31) así como en sus anexos, pese a que se determinó la existencia de un Good Will de la sociedad Serono, se concluyó que dicho Good Will no se vio afectado por contar con superutilidades que impidieron establecer el cálculo de una base cuantificable para determinar los perjuicios alegados y que la comunicación suscrita por ABBOTT no tuvo incidencia alguna sobre el buen nombre de la empresa SERONO frente al I.S.S., hecho ratificado con la comunicación de fecha 9 de junio de 2004, suscrita por el señor Gilberto Quinche Toro, Vicepresidente EPS del ISS (Fl. 38). En este entendido, no existe mérito alguno para acceder a lo pretendido por el incidentante, en virtud a las consideraciones expuestas anteriormente. ...” Ver resolución completa..\Auto No. 03449 de 2005.doc

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de fecha 27 de julio de 2001. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Rugeles. Expediente: 5860. Incidente de liquidación de perjuicios radicado bajo el número 99064503-00050010 del 16 de mayo de 2002, obrante a folio 100 del cuarto cuaderno del expediente. Al referirnos al good will debemos tener en cuenta los siguientes aspectos: beneficios futuros, la existencia de bienes incorporales, tales como la propiedad industrial, fórmulas químicas, procesos técnicos; la excelente ubicación en el mercado, la experiencia, la buena localización, la calidad de la mercancía o del servicio, el trato dispensado a los clientes, las buenas relaciones con los trabajadores, la estabilidad laboral de los mismos, la confianza que debido a un buen desempeño gerencial se logre crear en el sector financiero.

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LEGITIMACIÓN
Legitimación activa de la acción Resolución No. 10875 Mayo 18 de 2005
“... 7.2.1 Legitimación Activa

En cuanto a la legitimación activa, el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 establece que “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. De conformidad con lo anterior, se tiene que está legitimada por activa para interponer la acción declarativa y de condena, la persona afectada por los actos de competencia desleal que demanda, cuando siendo participante en el mercado, o habiendo demostrado su intención de participar en este, sus intereses económicos resulten perjudicados. Por su parte, estará legitimada para interponer la acción preventiva o de prohibición, la persona que piense que puede llegar a ser afectada por los actos de competencia desleal que demanda, pues estando participando en el mercado o habiendo demostrado su intención de participar en este, sus intereses económicos resultan amenazados. Para el doctor Hernando Morales Molina153, la legitimación solo existe cuando demanda la persona a quien la ley sustancial ha facultado para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la calidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio, se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y pasiva para aquel contra el cual esta se ha de hacer valer. La legitimación para obrar o en causa, determina lo que entre nosotros se denomina impropiamente personería sustantiva, y es considerada por lo general como sinónima de la titularidad del derecho invocado. Así, por ejemplo, si el demandante no prueba su calidad de dueño, perderá la demanda por falta de legitimación activa, como también la perderá si no demuestra que el demandado es el poseedor, como consecuencia de la falta de legitimación pasiva de este. Esta titularidad configura una posición de sujeto activo y del sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso y que se examina en la sentencia. De esta manera, para establecer si en el presente proceso la parte activa se encuentra legitimada para obtener una sentencia favorable, es menester determinar si sus intereses económicos resultan afectados por los actos que demanda, para lo cual se debe determinar si participa en el mercado en que se realizaron los hechos que cuestiona, o si está demostrada su intención de participar en este (art. 21), exigencia que resulta concordante con el 3º de la Ley 256 de 1996, el cual prevé que dicha ley “se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado”, estableciéndose con ello unos sujetos activos y pasivos calificados para poder considerar una conducta como de competencia desleal. De acuerdo con lo anterior, el elemento “mercado” y la noción que de este se tenga, resultan absolutamente relevantes. En este orden de ideas, una persona participa en un mercado, cuando compite en este, buscando disputar o adquirir para sí una clientela. En tal sentido, el

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MORALES Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Editorial A B C, 1985, pp. 147 y 148.

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mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación requiere ser precisado, teniendo como base el mercado en el cual se desempeña el actor, quiénes son los potenciales compradores de los bienes o servicios que se ofrecen y cuáles son los factores que determinan la posible adquisición por parte de ellos. Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá, siguiendo a Portellano, ha dicho que “el alcance del concepto ´mercado´, debe ser considerado como el espacio jurídico en el cual cada empresario que pretende atraer para sus productos o servicios las adhesiones de los consumidores, realiza, a través de los diferentes instrumentos para lograrlo, las ofertas que conduzcan a la celebración de negocios jurídicos”154. Así las cosas, si bien para determinar cuál es el mercado concreto en el que un oferente participa se pueden seguir diferentes criterios (por ejemplo el demográfico o el psicodemográfico), cualquiera que sea el método que se emplee, siempre estarán presentes dos factores primordiales, como son el tipo de producto o servicio que se ofrece, y el ámbito geográfico de influencia de la oferta que se presenta155. En el presente caso, los hechos en los que se fundamenta la acción impetrada se realizan dentro del mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, pues es en esa ciudad y respecto de esos productos, en donde el demandado realiza el anuncio de la expresión “Los Tejaditos” y en el cual la parte pasiva puede influir en la atracción de una clientela. En efecto, una persona que requiera productos de panadería y pastelería adquiere dichos productos en la ciudad donde reside, no siendo habitual que se desplace a otra ciudad para adquirirlos ante un eventual incremento en su precio. Así las cosas, para este caso concreto, el mercado en el cual se realizan los actos que se cuestionan y en el que por ende deben participar los sujetos procesales, es el de la pastelería de la ciudad de Cali. Analizando el material probatorio recaudado durante el proceso, se tiene que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que la actora participa en el mercado de la pastelería de Cali, ni que sus intereses económicos han sido afectados o perjudicados por los actos que cuestiona. En igual sentido, tampoco existe prueba que demuestre que la actora tiene intención de participar en dicho mercado, por lo cual tampoco está demostrado la forma como sus intereses económicos pudieran ser amenazados por los actos que cuestiona. El accionante manifiesta en sus alegatos que “no puede existir demostración más clara del interés de ampliación de mercados de mi poderdante, que la de proceder a registrar su marca de productos EL TEJADITO”. La afirmación anterior, no demuestra la intención del actor de participar en varios mercados, pues el hecho de obtener el registro de una marca no prueba ni obliga a su titular a utilizar la marca de la que es titular en una o varias ciudades. Si a lo anterior se agrega que a pesar de que la sociedad actora existe y ejerce su objeto social en la ciudad de Medellín desde el año 1972 y que la marca “EL TEJADITO” fue registrada en 1999 sin que hasta la fecha haya expandido sus servicios a municipios que no sean colindantes con la ciudad de Medellín, se tiene que la afirmación respecto del supuesto
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Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil. Magistrado Ponente: Doctor Germán Valenzuela Valbuena. Bogotá, diciembre 16 de 2004. Frente a este punto, la H. Corte Constitucional en sentencia T-375-95, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, ha señalado que la determinación del mercado “no solo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en términos de precios, calidades y demás características, intercambiable por otros o no intercambiable por ellos. En este último caso, se tratará de un mercado separado; en el primero, de un mismo mercado”.

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“interés de ampliación de mercados” de la sociedad actora sustentado en el registro de la marca, no solo carece de credibilidad, sino que también carece de pruebas que demuestren la realidad de tal afirmación. Como se dijo anteriormente, si bien el uso de una marca por parte de una persona no autorizada para ello puede dar lugar a una acción marcaria, este hecho por sí solo no da lugar para que el mismo sea el fundamento de una acción por competencia desleal, pues para que la misma sea procedente, es necesario que se cumplan los supuestos propios previstos por la ley 256 de 1996, dentro de los cuales la legitimación activa y la determinación del mercado resultan relevantes. Por lo tanto, este Despacho considera que aunque la sociedad “El Tejadito Limitada” es titular de derechos marcarios objeto de protección por parte de las normas que al respecto existen, en el expediente no está demostrada su participación en el mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, ni su intención de participar en el mismo. No debe olvidarse que quien afirma los hechos en que se funda una pretensión debe probarlos; en este caso, a la parte actora, a quien le correspondía tal carga procesal, no los probó, por lo cual debe asumir las consecuencias que la ley ha previsto para quien no asume la carga procesal que impone acceder a la administración de justicia a través de las acciones legalmente previstas y bajo las condiciones de probanza necesarias para llevar al juzgador a la certeza que le permita declarar fundadas sus pretensiones. En conclusión, como en el presente proceso la actora no demostró su intención de participar en el mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, y siendo esta una carga procesal de la misma, se concluye que la sociedad “El Tejadito Limitada” carece de legitimación activa para obtener una providencia favorable a sus pretensiones por competencia desleal. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 10875 de 2005.doc

Resolución No. 509 Enero 23 de 2004
“... “Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. (...)”. Como se observa, el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 prevé dos acciones distintas: La acción declarativa y de condena, la cual se encuentra en cabeza del afectado por los actos de competencia desleal que demanda; y la acción preventiva y de prohibición, la cual se encuentra en cabeza de la persona que piense que pueda llegar a ser afectada por los actos de competencia desleal que demanda. En armonía con estos dos tipos de acciones, los cuales responden a supuestos de realización del acto desleal distintos 10, el legislador permitió en el artículo 21 de la misma ley, que las acciones arriba citadas fueran presentadas por sujetos que ya participan en el mercado o que demuestren su intención de hacerlo, siempre que sus intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal que demandan. Así las cosas, interpretando las normas arriba citadas en forma integral, sistemática y armónica, se tiene que está legitimada por activa para interponer la acción declarativa y de

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condena, la persona afectada por los actos de competencia desleal que demanda, cuando siendo participante en el mercado, o habiendo demostrado su intención de participar en este, sus intereses económicos resulten perjudicados. Por su parte, estará legitimada para interponer la acción preventiva o de prohibición, la persona que piense que puede llegar a ser afectada por los actos de competencia desleal que demanda, pues estando participando en el mercado o habiendo demostrado su intención de participar en este, sus intereses económicos resultan amenazados. Dado que en el presente proceso las pretensiones de la actora se enmarcan dentro de la acción declarativa y de condena, se debe determinar si la actora es afectada por los actos de competencia desleal que demanda, para lo cual es indispensable establecer si participa o ha demostrado su intención de participar en el mercado en el que dichos actos se han realizado, al igual que si sus intereses económicos se ven perjudicados por los mismos. Una persona participa en un mercado cuando compite en este, buscando disputar o adquirir para sí una clientela. En tal sentido, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación requiere ser precisado, teniendo como base quiénes son los potenciales compradores de los bienes o servicios que se ofrecen y cuáles son los factores que determinan la posible adquisición por parte de ellos. Así las cosas, si bien para determinar cuál es el mercado en el que un oferente participa se pueden seguir diferentes criterios (por ejemplo el demográfico o el psicodemográfico), cualquiera que sea el método que se emplee, siempre estarán presentes dos factores primordiales, como son el tipo de producto o servicio que se ofrece, y el ámbito geográfico de influencia de la oferta que se presenta 11. En el caso que se analiza, los hechos que se debaten en el proceso consisten en que el accionado, señor Edilberto Melo Malte, quien se dedica profesionalmente a la odontología, utilizó en frente del lugar en donde atiende a su clientela, una enseña que incluye la expresión “Sonría”, la cual contiene la misma expresión que las marcas registradas y la enseña comercial de la accionante. Ahora bien, los hechos en los que se fundamenta la acción impetrada se realizan dentro del mercado de los servicios odontológicos de la ciudad de Popayán, pues es respecto de esos servicios y lugar geográfico, en donde el anuncio de la expresión “Sonría” utilizado por el demandado puede influir en la atracción de una clientela. En efecto, una persona que requiera servicios odontológicos utiliza los servicios que le son ofrecidos en la ciudad donde reside, no siendo habitual que se desplace a otra ciudad para adquirir dichos servicios. No existiendo prueba en el expediente que desvirtúe o contradiga esta máxima de la experiencia, es de concluir que el mercado en el que se realizaron los supuestos actos de competencia desleal que se demandan, es el de los servicios odontológicos de la ciudad de Popayán. Basado en lo anterior, para establecer si la parte activa en el presente proceso se encuentra legitimada para obtener una sentencia favorable, es menester determinar si esta es afectada por los actos que demanda, para lo cual se debe determinar si participa en el mercado en que se realizaron los actos por el demandado –servicios odontológicos de la ciudad de Popayán–, o si está demostrada su intención de participar en ellos. 4.2.3.1 Sonría Clínicas Dentales de Colombia S.A. no participa en el mercado de los servicios odontológicos de la ciudad de Popayán. De las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la accionante, Sonría Clínicas Dentales de Colombia S.A., es una sociedad cuya principal actividad consiste en prestar servicios odontológicos a la comunidad, por lo cual su oferta está referida al mercado de los servicios odontológicos. Igualmente, está demostrado en el expediente que la actora

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ofrece los servicios arriba citados en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cartagena, Cali, Bucaramanga y Barranquilla. De lo anterior se concluye que la sociedad Sonría Clínicas Dentales de Colombia S.A. participa en los mercados de servicios odontológicos en las ciudades arriba citadas. Como se observa, ninguna de las ciudades en las que la accionante afirma que presta sus servicios corresponden a la ciudad de Popayán, por lo cual no se encuentra acreditado en el expediente que dicha sociedad participe en dicho mercado. 4.2.3.2 Sonría Clínicas Dentales de Colombia S.A. no ha demostrado su intención de participar en el mercado de los servicios odontológicos de la ciudad de Popayán. Frente a este punto, la actora expresa en sus alegatos, lo siguiente: “En relación con la participación de mi representada en el mercado colombiano la Superintendencia da como un hecho cierto que mi representada participa en el mercado de las ciudades de Bogotá, Medellín, Cartagena, Cali, Bucaramanga y Barranquilla pero no en la ciudad de Popayán. (...) “Con ese criterio se desconoce que lo usual es que una sociedad se establezca en una ciudad y en la medida que va creciendo se vaya expandiendo en el mismo territorio a través de sucursales o filiales, en este último caso estaríamos frente a uno de los muchos eventos de lo que la Ley señala como intención de anticipar en el mercado”. (Subrayado fuera del texto). Si bien este Despacho considera que es posible que una sociedad se establezca en una ciudad y a medida que crezca su éxito, se expanda a otras ciudades, tal posibilidad no es más que eso, es decir, una posibilidad, pues también es posible que a pesar de que una compañía tenga un éxito cada vez más creciente, dicha compañía decida no expandirse a los mercados de otras ciudades. Esta apreciación es acorde con la ley de competencia desleal, la cual prevé para la determinación de la legitimación activa (artículo 21), que el accionante “participe o demuestre su intención para participar en el mercado” y no simplemente que se prevea que posiblemente pudiera llegar a expandirse por ser lo que algunas compañías exitosas suelan hacer. Conforme a la Ley 256 de 1996, la intención de participar en un mercado –cuando no se participa en este– es un hecho que debe haber sido demostrado por el actor en el proceso, pues corresponde a una carga procesal que la propia ley fija en cabeza del accionante, al establecer que estará legitimada por activa para ejercer las acciones previstas por el artículo 20 de la mencionada ley, “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado”. Dado que en el presente proceso la actora no demostró su intención de participar en el mercado de los servicios odontológicos de la ciudad de Popayán, y que siendo esta una carga procesal, no basta con afirmar que “lo usual [sea] que una sociedad se establezca en una ciudad y en la medida que va creciendo se vaya expandiendo en el mismo territorio a través de sucursales o filiales”, se concluye que la actora por competencia desleal. En consecuencia, dado que la actora no participa en el mercado de los servicios en los que se realizaron los hechos objeto de este proceso, esto es, en el mercado de los servicios odontológicos de la ciudad de Popayán, y que tampoco ha demostrado su intención de hacerlo, el Despacho concluye que la sociedad Sonría Clínicas Dentales de Colombia S.A. no

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está legitimada por activa para obtener una sentencia que sea favorable a sus pretensiones por competencia desleal. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 509 de 2004.doc

Auto 1635 del 11 de mayo del 2005
“…Para establecer si en el presente proceso la parte solicitante de las medidas cautelares se encuentra legitimada para obtener su decreto, es menester determinar si sus intereses económicos resultan afectados por los actos que demanda, para lo cual debe estar acreditado en el expediente que participa en el mercado en que se realizaron los supuestos actos de competencia desleal, o que tenía o tiene intención de participar en este (…). En el expediente no existe prueba que demuestre que las sociedades accionantes, que tienen su domicilio en la ciudad de Bogotá, hayan sido afectadas y perjudicadas en sus intereses económicos por los actos que cuestionan o que dichos intereses se vean amenazados por estar demostrada su intención de participar en el mercado de productos y servicios optométricos de la ciudad de Apartadó (…). (…) [N]o basta con afirmar que se va a “determinar la posibilidad de abrir nuevas sucursales a lo largo del país” para demostrar que existe una clara intención de las sociedades accionantes de participar en el mercado de Apartadó, donde tiene domicilio el accionado. En este caso se hacía necesario que la parte actora cumpliera su carga procesal de demostrar su intención cierta de participar en el mercado de productos ópticos y servicios optométricos de la ciudad de Apartadó, Antioquia, actividad procesal que, a esta altura del proceso, no consta en el expediente...” Ver Resolución completa..\Resolución No 1635 de 2005.doc

Sentencia 008 del 20 de diciembre del 2005
“…Siendo el proceso que acá se decide un proceso por competencia desleal, el marco jurídico sobre el cual recae el análisis del juez es precisamente el de las normas y principios que rigen la competencia desleal, por lo cual, si bien los hechos que se demandan podrían eventualmente afectar otras instituciones jurídicas, el fallo que se profiere deberá estar enfocado a resolver únicamente las pretensiones que fueron presentadas, sin que sea jurídicamente admisible que este se extienda a un objeto distinto al pretendido en la acción, o por causa diferente de la invocada en esta –Artículo 305 del Código de Procedimiento Civil– (…) (…) Así, si bien las acciones derivadas de la propiedad industrial y las correspondientes a la competencia desleal no son por sí mismas excluyentes, tal conclusión no implica que en todos los casos una eventual infracción al régimen de propiedad industrial conlleve automáticamente la prosperidad de una acción por competencia desleal, pues como se dijo, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir las normas sobre propiedad industrial, sino por ser un acto contrario a la leal competencia (…). (…) En el expediente no existe prueba que demuestre que las sociedades accionantes, que tienen su domicilio en la ciudad de Bogotá, hayan tenido la intención de participar en el mercado de Barranquilla y, por lo tanto, que hayan sido afectadas y perjudicadas en sus intereses económicos por los actos que cuestionan o que dichos intereses se hayan visto amenazados (…)

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(…) [E]l hecho de iniciar investigaciones de mercado, hecho que además no está soportado probatoriamente en el expediente, por sí solo, no constituye más que un indicio contingente de la intención de la parte accionante de extender su actividad a otras ciudades, en este caso, a la ciudad de Barranquilla. Es probable que tales investigaciones y sondeos solo se dirijan a la ilustración sobre el mercado nacional de las ópticas y de los servicios de optometría sin que se haya pretendido realmente entrar al mercado objeto de la investigación. En todo caso, de haber sido así, le correspondía a la parte demandante probarlo en el proceso. (…)”. Ver sentencia Completa..\Sentencia No. 0008 de 2005.doc

Legitimación pasiva de la acción Resolución 29192 Noviembre 29 de 2004
“... 8.2. Legitimación pasiva El artículo 22 de la Ley 256 de 1996, dispone ‘“las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal” y que “[s]i el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley deberán dirigirse contra el patrono”. En el presente caso, la acción se dirigió en contra del señor José Leonardo Orjuela Bohórquez, persona natural, en su condición de propietario del establecimiento de comercio “LA CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO”. En el informe motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, se concluyó que el señor José Leonardo Orjuela Bohórquez, señalado por la accionante como extremo pasivo de la acción por competencia desleal, no se encuentra legitimado por pasiva en el presente proceso, razón por la cual las pretensiones presentadas en su contra deben ser declaradas infundadas. La parte actora no comparte las conclusiones del informe motivado, con base en los siguientes argumentos: Sostiene que “se encuentra ‘plenamente demostrado’ que el señor JOSÉ LEONARDO ORJUELA BOHÓRQUEZ violó las disposiciones legales pertinentes previstas por la ley 256 de 1996, por lo tanto está llamado a responder e indemnizar por los perjuicios causados (sic), lo mismo que, está llamado a que como medida preventiva se le prohíba la realización (a futuro) de actos de competencia desleal.” En opinión del actor, “[I]a circunstancia de que el señor Orjuela Bohórquez haya vendido, cedido o regalado su establecimiento, al momento de tomar una decisión de fondo o al constatar mediante inspección judicial que así sucedió, no lo excluye o exonera de la responsabilidad que le asiste por haber ‘... contribuido a la realización del acto de competencia desleal...’ pues “[e]l hecho que haya vendido su establecimiento no significa que haya dejado de ser el responsable como persona natural de dichas conductas’”. “ Manifiesta así mismo, que dado que la Ley 256 de 1996 establece que están legitimadas por pasivas las personas que han contribuido a la realización de actos de competencia desleal y no las que estén contribuyendo o que vayan a contribuir a la realización de tales actos, debe proceder a sancionarse al accionado, pues está demostrado que el señor Orjuela Bohórquez ha contribuido a la realización de actos de competencia desleal.

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A continuación se examinarán las pruebas obrantes en el expediente, orientadas a demostrar la legitimación por pasiva del señor José Leonardo Orjuela Bohórquez: 1. Visible a folio 30 del expediente, obra en original un certificado de existencia y representación, según el cual el señor ORJUELA BOHÓRQUEZ JOSÉ LEONARDO, es propietario del establecimiento de comercio de nombre LA CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO, que fue renovado por última vez en el año 2000. 2. A folio 31 del expediente, como anexo del escrito de acción, se aprecia una reproducción fotográfica en donde se observa un letrero ubicado en una pared que colinda con un inmueble, que señala: “LA CLÍNICA DEL VESTIR - ARREGLOS REFORMAS - UNIFORMES COLEGIALES”, sin que sea posible determinar a qué ciudad o dirección pertenece el sector reproducido en la fotografía, así como tampoco es posible extraer la persona que ordenó la fijación de dicho letrero, a qué persona natural o jurídica pertenece el establecimiento que se anuncia, y menos aún, que tal anuncio corresponda a un establecimiento de comercio de propiedad del accionado, o que este haya sido quien ordenó la elaboración y fijación de dicha publicidad. 3. A folio 31 del expediente, se encuentra una tarjeta en la que parece anunciarse un establecimiento de comercio denominado ‘LA CLÍNICA DEL VESTIR’ - ‘ARREGLOS EN GENERAL’ - ‘UNIFORMES COLEGIALES FÁBRICA’. Sobre el particular, es del caso señalar que el nombre del establecimiento allí indicado no coincide con el denunciado como de propiedad del accionado, pues según el escrito de acción, el establecimiento del cual es propietario el señor JOSÉ LEONARDO ORJUELA BOHÓRQUEZ, se denomina ‘CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO’, que es con el cual se están realizando las supuestas conductas de competencia desleal. Así, no entiende este Despacho qué relación tiene con los hechos del presente proceso la publicidad que se hace de un supuesto establecimiento de comercio denominado, ‘LA CLÍNICA DEL VESTIR’, de quien se desconoce su propietario, cuando el establecimiento a que hacen referencia los hechos de la acción, tiene una denominación distinta. 4. A folio 32 del expediente, y como anexo al escrito de acción, se encuentra visible en original una cotización / remisión No. 1739 del 16/21/03, que por carecer de logo, no permite conocer qué persona natural o jurídica la extendió, y mucho menos, deducir que la misma fue elaborada por el señor JOSÉ LEONARDO ORJUELA BOHÓRQUEZ. 5. A folio 32 del expediente, y como anexo al escrito de acción, se encuentra visible en original una tarjeta de publicidad del establecimiento de comercio ‘LA CLÍNICA DEL VESTIDO’, en la cual se indica como dirección la carrera 47 No. 166-90, que resulta ser la misma que fue señalada en el certificado de existencia y representación del establecimiento de comercio LA CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO, como dirección comercial. Sin embargo, advierte este Despacho que tal tarjeta no es un demostrativo claro e inequívoco de que el señor JOSÉ LEONARDO ORJUELA BOHÓRQUEZ haya sido quien ordenó la elaboración de dicha publicidad, como tampoco lo es que tal tarjeta corresponda efectivamente al establecimiento de comercio de propiedad del señor Orjuela Bohórquez. 6. Adicionalmente, en la diligencia de inspección judicial realizada el día 30 de junio de 2004, se pudo constatar que en el inmueble ubicado en la carrera 47 No. 166 - 90 de esta ciudad, funciona un establecimiento de comercio dedicado a la sastrería, cuya denominación es ‘SASTRERÍA J.O.’ - ‘Arreglos y reformas del vestir’ - ‘Fabricamos uniformes colegiales’, según letrero ubicado en dicho local, y acorde con la publicidad que en los mismos términos se adjuntó a la respectiva acta, la cual fue aportada por quien dijo ser el propietario de ese establecimiento, señor Willinton López Castro.

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Por todo lo anterior, es claro que el accionante con las pruebas documentales examinadas en los puntos 2 y 5 del presente considerando no probó que el señor JOSÉ LEONARDO ORJUELA BOHÓRQUEZ haya ofrecido los servicios de reformas, arreglos y confección de prendas de vestir (hecho 6.1. del escrito de acción) a través del establecimiento de comercio denominado CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO. Se debe resaltar, además, que el certificado de existencia y representación visible a folio 30 del expediente, demuestra que el señor Orjuela Bohórquez matriculó en el año 2000 un establecimiento de comercio bajo la denominación LA CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO, pero no prueba que efectivamente el mismo haya estado abierto al público. Sucede con mucha frecuencia en nuestro medio que muchas personas matriculan ante la cámara de comercio respectiva establecimientos de comercio que nunca son abiertos al público, pues estas entidades privadas que cumplen esta función administrativa –registro mercantil– por delegación del Estado, no están obligadas a efectuar la correspondiente verificación. Por ello el certificado de matrícula no es plena prueba de que existe o existió el establecimiento de comercio. Adicionalmente, no está demostrado que efectivamente el accionado hubiera ofrecido los servicios de restauración y reparación de vestuario utilizando la expresión CLÍNICA DEL VESTIDO, más aún, cuando en la diligencia de inspección judicial se pudo apreciar que en la dirección citada funciona un establecimiento diferente del referido por la parte actora. De otro lado, si bien es cierto que, como lo afirma el apoderado judicial de la parte actora, independientemente de que a la fecha en que se realizó la inspección judicial en la dirección no funcionaba el establecimiento de comercio por él denunciado y que ello no implica que no se hubieran podido cometer en su momento los actos de competencia desleal descritos en el escrito de acción, no lo es menos que era imprescindible que el actor probara que en su momento sí funcionó el establecimiento de comercio de propiedad del denunciado, que este sí llevó a cabo los hechos descritos en la demanda y que sí cometió las conductas de competencia que calificó de desleales, como una carga procesal que sólo a él le correspondía. En conclusión, como no se probó que el señor JOSÉ LEONARDO ORJUELA BOHÓRQUEZ hubiera ofrecido los servicios de restauración y reparación de vestuario a través del establecimiento de comercio ‘LA CLÍNICA DEL VESTIDO NUEVO MILENIO’, de suyo se llega a la conclusión que a él no se le puede hacer valer la pretensión perseguida por la parte actora. En otras palabras, el accionado carece de personería sustantiva para que en este preciso proceso y con fundamento en los hechos expuestos por la parte actora, sea quien deba responder por los actos de competencia desleal que le son imputados. No debe perderse de vista que quien afirma los hechos en que se funda una pretensión debe probarlos, en este caso, a la parte actora, quien, se reitera, no los probó, por lo cual debe asumir las consecuencias que la ley ha previsto para quien no asume la carga procesal que impone acceder a la administración de justicia a través de las acciones legalmente previstas y bajo las condiciones de probanza necesarias para llevar al juzgador la certeza que le permita declarar fundadas sus pretensiones. Por lo anterior, y siguiendo las enseñanzas del H. Tribunal Superior de Bogotá, dado que en el presente proceso no existe un vínculo de causa entre los actos de competencia desleal alegados por la actora y el demandado, pues no existe prueba que lleve a la convicción al juzgador de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por quien fue citado al proceso como accionado, las pretensiones presentadas por la actora deben ser declaradas infundadas, pues si bien puede ocurrir que los ilícitos comerciales se hayan consumado, se desconoce y no se demostró que los actos ilegales los ejecutó quien se citó y vinculó

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como parte demandada, siendo imperioso declarar con fuerza de cosa juzgada, que en el presente proceso la parte pasiva no se encuentra legitimada en la causa para responder de las pretensiones que en su contra se presentaron en este proceso. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 29192 de 2004.doc

Asociaciones de vendedores ambulantes Resolución No. 25429 Octubre 14 de 2004
“... 9.2 Legitimación pasiva

Respecto del punto de la legitimación pasiva, la sociedad Comcel S.A. manifiesta en sus alegatos que discrepa de la tesis expuesta en el informe motivado presentado por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, informe en el que se concluyó que las asociaciones de vendedores ambulantes accionadas, no se encuentran legitimadas por pasivas en el presente proceso, razón por la cual las pretensiones presentadas en su contra deben ser declaradas infundadas. Las discrepancias de la sociedad Comcel S.A. en este punto las sustenta la actora con base en los siguientes argumentos: En primer lugar sostiene “que las pretensiones de la demanda, van encaminadas entre otras cosas, a ordenar no solo a las asociaciones de vendedores sino también a sus miembros, que se abstengan de realizar las conductas violatorias de la ley”, pues “en el escrito de demanda, se encuentra que las pretensiones de COMCEL S. A., van dirigidas a: (i) “que se declare que LA ASOCIACIÓN y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá… son responsables de la realización de actos desleales y con fines concurrenciales.” (se omite negrilla y subraya) (ii) “…que se ordene a LA ASOCIACIÓN y/o sus miembros que operen como vendedores ambulantes en la ciudad de Bogotá abstenerse de utilizar la marca COMCEL en sus overoles…” (Negrillas fuera del texto). Con base en lo anterior, la actora concluye “que probado o no si son las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas quienes directamente han ejercido los actos de competencia desleal, o son otras asociaciones o personas jurídicas, o si son vendedores que no pertenecen a ninguna de ellas, es cierto y no admite discusión alguna, que se están cometiendo en contra de mi representada, actos de competencia desleal en las calles de Bogotá, D. C., y que dichos actos, están generándole graves perjuicios y que está la llamada Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad competente en materia de protección de la competencia, a proteger los derechos que le asisten a COMCEL S. A., dentro de un Estado Social de Derecho, como libre participante en el mercado”.

El Despacho no comparte la argumentación presentada por la actora, por las siguientes razones:

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El presente proceso por competencia desleal corresponde a una acción jurisdiccional, la cual, si bien es adelantada por esta Superintendencia con un procedimiento diferente del que siguen los jueces de la República cuando conocen de estas mismas acciones, la decisión de la Superintendencia no deja de ser de naturaleza jurisdiccional. En tal sentido, es oportuno recordar lo dicho por la Corte Constitucional en las siguientes providencias, las cuales se refieren al carácter jurisdiccional de los procesos como el que acá se adelanta y a la naturaleza también jurisdiccional de las decisiones que en ellos se adoptan. Sentencia C-649-01, Magistrado ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D.C., junio 20 de 2001. “En ese sentido, hay que tener en cuenta que el varias veces citado artículo 147 de la Ley 446/98 habla de competencia a prevención entre los jueces y la Superintendencia; esto quiere decir que ambos funcionarios son competentes para ejercer el mismo tipo de función respecto de los actos de competencia desleal. Teniendo en cuenta que la materia ya se encontraba regulada con anterioridad por la Ley 256/96, y que en virtud de esta los jueces ya venían ejerciendo función jurisdiccional sobre estos actos, es viable concluir que fue voluntad del legislador el que la Superintendencia conociera, ejerciendo función jurisdiccional, de los mismos asuntos de los que ya venían conociendo los jueces de la República. Esta es la interpretación que mejor se acopla al mandato constitucional reseñado, por las razones adicionales que se explican a continuación. … Es procedente concluir entonces lo siguiente: la interpretación que mejor respeta el principio constitucional de igualdad, así como lo dispuesto en el artículo 116 Superior, es aquella según la cual, en las normas se atribuyen funciones de tipo administrativo y de tipo jurisdiccional; y que estas últimas, serán forzosamente las mismas que desarrollan los jueces de la República en virtud de lo dispuesto en la Ley 256 de 1996. Por lo anterior, es pertinente efectuar una precisión: aquellas pretensiones que los jueces de la República estudian a través de las acciones previstas legalmente para combatir y prevenir los actos de competencia desleal, pueden igualmente plantearse ante la Superintendencia, cuando esta haga uso de algunas de las facultades que se le confieren en virtud del artículo 143 de la Ley 446/98, acusado. Específicamente, las acciones judiciales que consagra la Ley 256 de 1996, en su artículo 20 (…)”. Igualmente, en sentencia T-200-04, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, la H. Corte Constitucional ratifica el carácter jurisdiccional de las providencias que dicta la Superintendencia de Industria y Comercio, cuando ejerce las funciones que le fueron atribuidas por la Ley 446 de 1998, en desarrollo del artículo 116 de la C.P. En tal sentido, la Corte dice lo siguiente: “La Corte también ha entendido que las decisiones que tienen su origen en una autoridad que se desenvuelve como juez, difieren sustancialmente de aquellas en las que actúa con carácter administrativo. Es claro, por ejemplo, que las decisiones judiciales tienen efectos jurídicos distintos de los actos administrativos. Por ejemplo, las primeras tienen la fuerza de cosa juzgada, por lo cual

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no son revocables ni modificables por la administración o por el juez mismo, y ni siquiera por el superior cuando ya se han surtido los recursos ordinarios o extraordinarios. Cosa distinta a lo que ocurre con los actos que tienen naturaleza administrativa, ya que estos por lo general pueden revocarse, modificarse por la administración y ser revisados por las autoridades judiciales, con excepción de aquellos en los cuales existe una situación jurídica consolidada. En la ley 446 de 1998 fue establecido el marco normativo de la competencia jurisdiccional de la Superintendencia de Industria y Comercio, de forma especial en los artículos 143, 144, 147 y 148. Allí se establece que la Superintendencia conocerá a prevención sobre los procesos de competencia desleal … … Como puede concluirse de lo expresado por esta Corporación en este fallo y en su reiterada jurisprudencia, la decisión 4724 es una sentencia judicial con todos los efectos jurisdiccionales que le atribuye el ordenamiento jurídico, y contra la cual caben todos los recursos que consagra la ley, y no los que el juez disponga en su acto de notificación. … Debe repetirse, que la naturaleza de las decisiones que profiere una autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, no pueden confundirse con aquellas que dicta esa misma autoridad cuando hace uso de sus funciones administrativas comunes, porque las dos difieren en su contenido conceptual, como ya ha sido señalado”. (Se omiten citas. Negrillas fuera del texto.) Siendo este un proceso jurisdiccional, el mismo está regido por los principios propios que gobiernan las contenciones entre particulares, en los cuales resulta relevante para poder declarar fundada una pretensión que se dirige en contra de una persona, que el sujeto pasivo de la acción sea quien según las normas sustanciales está llamado a responder por la actuación que se cuestiona. En este Sentido, el H. Tribunal Superior de Bogotá, en reciente providencia manifestó que “[d]ebe existir un vínculo de causa entre los actos de competencia desleal alegados por la actora y la demandada, es decir, que debe existir prueba que lleve a la convicción al juzgador de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por la demandada, contrario sensu, esas conductas quedarían desligadas de la órbita de la empresa competidora, porque bien puede ocurrir que los ilícitos comerciales se hayan consumado pero que se desconozca o no se demuestre quién fue el competidor que los haya practicado, porque resulta imperioso que prueba de que los actos ilegales los ejecutó a quien se citó y vinculó como parte demandada156.” (Negrillas y subrayado fuera del texto). Con fundamento en lo anterior, este Despacho no comparte lo expuesto por la actora en sus alegatos, cuando afirma que independientemente de “…que probado o no si son las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas quienes directamente han ejercido los actos de competencia desleal, o son otras asociaciones o personas jurídicas, o si son vendedores que no pertenecen a ninguna de ellas, es cierto y no admite discusión alguna,

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil de Decisión, Magistrado ponente: Jorge Eduardo Ferreira Vargas, sentencia del cuatro (4) de mayo de 2004.

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que se están cometiendo en contra de mi representada, actos de competencia desleal en las calles de Bogotá, D. C., y que dichos actos, están generándole graves perjuicios y que está la llamada Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad competente en materia de protección de la competencia, a proteger los derechos que le asisten a COMCEL S. A., dentro de un Estado Social de Derecho, como libre participante en el mercado”. Obrar en la forma en que lo solicita Comcel S.A., es decir, ignorando los factores de legitimación pasiva, implicaría emitir un fallo en contra de unas personas sin que el juzgador tenga certeza de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por las demandadas, lo cual llevaría a la inequidad en un proceso que como el que acá se adelanta, es de carácter jurisdiccional. Finalmente, es de recordar que si bien la Superintendencia de Industria y Comercio goza de facultades administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal, tales facultades son independientes y como lo señala la H. Corte Constitucional en la sentencia T-200-04 antes citada, la función administrativa y la jurisdiccional “difieren en su contenido conceptual”, lo cual impide que en un proceso de naturaleza eminentemente jurisdiccional como el que acá se adelanta y en el que la actora basó sus pretensiones en las acciones contempladas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996, se haga uso de facultades que le otorga la ley como entidad que ejerce funciones administrativas, para emitir una providencia “judicial con todos los efectos jurisdiccionales que le atribuye el ordenamiento jurídico”. Basado en lo anterior, se analizará en el caso concreto si las Asociaciones de Vendedores Ambulantes accionadas, se encuentran o no legitimadas por pasiva en el presente proceso. El inciso primero del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, establece que “las acciones previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. - Si el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono”. Analizando la norma arriba citada dentro del contexto de la Ley 256 de 1996, se tiene que el artículo 22 debe ser interpretado en armonía con el artículo 3º, el cual dispone que la Ley 256 de 1996 se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado, sin que se requiera la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. Así las cosas, si bien el artículo 22 determina que “las acciones previstas en el artículo 20 procederán contra cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal”, tales personas deberán participar en el mercado, pues de lo contrario, la Ley 256 de 1996 no les será aplicable y en caso de que proceda una acción, ella no será de competencia desleal, sino que quien reclame por los perjuicios que le han sido causados por el acto, deberá acudir a acciones distintas, como son por ejemplo las de responsabilidad civil extracontractual. Como consecuencia de lo anterior, tanto la persona que realiza la conducta desleal, la cual es denominada por el artículo 3º de la Ley 256 de 1996 como el sujeto activo en el acto de competencia desleal, como las personas que hayan contribuido a la realización del acto, deberán ser participantes en el mercado, pues de lo contrario la Ley 256 de 1996 no les será aplicable, dejando claro que si la realización del acto de competencia desleal o la contribución en la realización del mismo fue efectuada “por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono” o contra quien contrató al sujeto que realizó la conducta o prestó su colaboración en ella.

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En el presente caso, si bien la acción se dirigió en contra de las Asociaciones de Vendedores Ambulantes del Quirigua y Unión Brasilia, y que dichas asociaciones son personas jurídicas que participan en el mercado, no se probó que las accionadas hubieran realizado los hechos constitutivos de los actos de competencia desleal que se demandan, como tampoco que sus empleados o que personas vinculadas contractualmente a ellas hubiesen sido quienes realizaron o contribuyeron en la realización de tales actos. Lo que es más, examinando el material probatorio recaudado en el proceso, se tiene que de la declaración rendida por la representante legal de la sociedad actora no se desprende ni siquiera que la parte accionante tenga certeza de que las asociaciones de vendedores ambulantes demandadas sean quienes han realizado los hechos de competencia desleal que demandan. En otras palabras, la parte actora no sabe si las Asociaciones accionadas son quienes “…han venido ofreciendo en el comercio las tarjetas de comunicación prepagada, identificadas con la marca AMIGO COMCEL COMUNICACIÓN CELULAR PREPAGADA sin el consentimiento de COMCEL S. A…”, y desconoce si dichas asociaciones tuvieron acceso a dichas tarjetas y, de ser así, la forma en que lo tuvieron. Lo anterior se comprueba, además, con la declaración rendida por el señor Héctor Eduardo Buitrago López, en su condición de Director de Ventas y Distribución de Occidente, de la sociedad COMCEL S. A., en la cual indicó lo siguiente: “PREGUNTA 7: Informe al Despacho, si lo sabe, cuáles son los canales de venta utilizados por los distribuidores para poner en mano de los consumidores las tarjetas prepago. RESPUESTA: Cabe aclarar que en Comcel existen dos conceptos para la venta de tarjetas prepago que son: los distribuidores propios de la red y los mayoristas. Los canales de venta utilizados por los mayoristas son las droguerías, los supermercados, las tiendas, los conviniesen store y todo tipo de negocio que se siente en capacidad de vender este producto. Conviniesen store son las tiendas de las estaciones de servicio y los distribuidores propios de la red manejan su mercado directo que son subdistribuidores y consumidores en general. Pregunta 8: Informe al despacho, si lo sabe, si los distribuidores mayoristas han utilizado como canal de venta de las tarjetas prepago amigo de Comcel los semáforos y la venta ambulante. Respuesta: No lo sé. Pregunta 9: Informe al despacho, si lo sabe, si los distribuidores propios de la red han utilizado como canal de venta de las tarjetas prepago amigo de Comcel los semáforos y la venta ambulante. Respuesta: No lo sé. Pregunta 10: ¿Puede usted explicar, si lo sabe, a este despacho la forma en que llegan las tarjetas prepago a los vendedores ambulantes y o las personas que venden dicho producto en los semáforos? Respuesta: No, no lo sé.” (Ver folio 242 del exp.). Un punto que confirma aún más la ausencia de prueba en torno a la realización de los hechos que se cuestionan por parte de las accionadas y la falta de claridad de la actora acerca de la responsabilidad que le cabe a los sujetos que ella misma demandó por los actos que ella misma les atribuye, lo constituyen el evento de que al ser interrogada la actora acerca de si las personas que aparecen en las fotografías que ella aporta como prueba documental de sus

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pretensiones (ver folios 35 a 39 del exp.) son vendedores pertenecientes a las asociaciones accionadas, la representante legal de Comcel S.A. responde que no lo sabe, respuesta que por lo demás es confirmada por el Director de Ventas y Distribución de Occidente, de la sociedad COMCEL S. A. En efecto, al serle puestas de presente las fotografías a la representante legal de la sociedad actora, la parte manifestó lo siguiente: “Pregunta 29: El despacho pone de presente a la declarante los folios 35 al 39 del expediente. Como anexo a la acción presentada por Comcel fueron presentadas algunas fotografías de vendedores ambulantes que llevan uniformes en los cuales aparece la leyenda Comcel. ¿Podría indicar al despacho a qué asociaciones de vendedores ambulantes pertenecen estos? Respuesta: No sabemos”. Como se dijo, igual cuestionamiento le fue formulado al testigo, señor Héctor Eduardo Buitrago López, en su condición de Director de Ventas y Distribución de Occidente de la sociedad COMCEL S. A. (ver folio 244 del exp.), quien manifestó lo siguiente: “Pregunta 26: El despacho pone de presente al declarante los folios 35 a 39 del expediente los cuales corresponden a un anexo a la acción presentada por Comcel. ¿Podría usted indicar al despacho a qué asociaciones de vendedores ambulantes pertenecen los vendedores que figuran en dichas fotografías?. Respuesta: No tengo ni idea.” Por lo anterior, y siguiendo las enseñanzas del H. Tribunal Superior de Bogotá, dado que en el presente proceso no existe un vínculo de causa entre los actos de competencia desleal alegados por la actora y las accionadas, pues no existe prueba que lleve a la convicción al juzgador de que esos comportamientos desleales fueron ejecutados por quienes fueron citadas al proceso como accionadas, las pretensiones presentadas por la actora deben ser declaradas infundadas, pues si bien puede ocurrir que los ilícitos comerciales se hayan consumado, se desconoce y no se demostró que los actos ilegales los ejecutó quien se citó y vinculó como parte demandada157, siendo imperioso declarar con fuerza de cosa juzgada, que en el presente proceso la parte pasiva no se encuentra legitimada en la causa para responder de las pretensiones que en su contra se presentaron en este proceso. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 25429 de 2004.doc

MEDIDAS CAUTELARES
Legitimación para su solicitud Auto No. 2810 Julio 1º de 2005
“... CUARTO: Que para resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad DE RUITER´S NIEUWE ROZEN B.V. en contra de la decisión que negó el decreto de medidas

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Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Op. cit.

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cautelares solicitadas, debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, el cual dispone lo siguiente: “Comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes. “Las medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud”. De la anterior norma se desprende que un presupuesto básico para que sea procedente el decreto de medidas cautelares, consiste en que la solicitud provenga de una persona legitimada para presentar tal petición. En el caso de la ley de competencia desleal, la legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1158 y 21 inciso primero159 de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3160 de la misma norma, los cuales determinan que se encuentra legitimada por activa, la “persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal” que cuestiona. En el presente caso se tiene que en el auto que se recurre, la Superintendencia negó el decreto y práctica de las medidas cautelares solicitadas, por considerar que no se encontraba demostrada la legitimación activa del solicitante. Al respecto se dijo lo siguiente: “Dado que la sociedad accionante no corresponde a una sociedad que tenga presencia propia en Colombia, se hace necesario determinar si la misma participa en el mercado colombiano directa o indirectamente, de tal suerte que se encuentre legitimada para obrar y en particular, para pretender las cautelas incoadas. “Teniendo en cuenta las etapas surtidas en el proceso y el avance en que se encuentra el mismo, se observa que el contrato de licencia mediante el cual se pretendía establecer la participación en el mercado de la sociedad accionante “DE RUITER´S NIEUWE ROZEN B.V.”, a través de la explotación de variedades vegetales en Colombia, fue aportado en idioma inglés, por lo que de acuerdo con el artículo 260 del C.P.C., el mismo no puede apreciarse como prueba. “Adicionalmente, si bien a folios 32 a 43 aparece un documento titulado “Contrato de licencia exclusiva general para representantes internacionales de región”, el mismo no cumple con los requisitos previstos por el mencionado artículo 260, para que pudiera ser considerado una traducción oficial de la versión que aparece en inglés, por lo cual este tampoco puede ser apreciado como prueba.”.
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Artículo 20 numeral 1º de la Ley 256 de 1996. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996.) Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

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Así las cosas, no entiende el Despacho en qué providencia se basa el recurrente para afirmar que esta Superintendencia negó las medidas solicitadas, basada en que “…el contrato aportado al expediente donde consta la relación de la demandante con un intermediario que ofrece sus productos en Colombia aparece sin firmas, y por tanto no puede ser tenido en cuenta como prueba…” (negrillas y subrayado fuera del texto), pues en parte alguna la providencia recurrida hace referencia al argumento señalado por el recurrente. Ahora bien, en cuanto a los argumentos del recurrente, acerca de su supuesta participación en el mercado y la interpretación que hace de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá de la cual pretende concluir que el simple registro de obtentor otorgado por el ICA es suficiente para demostrar su participación en el mercado, el Despacho manifiesta lo siguiente: Manifiesta el actor que en el auto recurrido, “la Superintendencia, hablando sobre el significado de participación en el mercado dice, sin mencionar de qué libro o diccionario emite tal concepto, o la fuente del mismo, que una persona participa en un mercado cuando toma parte del mismo; es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios a fin de disputar la clientela”. En relación con la afirmación arriba citada, el despacho aclara al recurrente que el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia señala que “[l]os jueces en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley” y que “[l]a equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.”. En consecuencia, la labor del juez frente a un precepto legal es interpretarlo, a fin de analizar su pertinencia frente a una situación fáctica que se le presenta, de tal forma que en su labor interpretativa el juez no está forzado a acudir a conceptos ya emitidos por otros, sino que está en libertad de generar sus propias interpretaciones de la ley y de los conceptos que en esta se incluyen. Así las cosas, el cuestionamiento del recurrente acerca de la interpretación dada por el despacho al concepto de “participación en el mercado” y en particular al hecho de no haberse citado una fuente, desconoce por completo la labor interpretativa del juez y resulta desafortunado frente a nuestro ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, es de anotar que el concepto de “participación en el mercado” expuesto en el auto recurrido, no es ajeno a los antecedentes jurisprudenciales y a la doctrina especializada en la materia. En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, en sentencia del 16 de diciembre del año 2004, siguiendo doctrina reconocida, manifestó frente a este punto lo siguiente: “[e]l concepto de ‘mercado’, debe ser considerado como el espacio jurídico en el cual cada empresario que pretenda atraer para sus productos o servicios las adhesiones de los consumidores, realiza a través de los diversos instrumentos para lograrlo, las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos. (Portellano Díez, Pedro. ‘La imitación en el derecho de la competencia’, pág. 352. Ed. Cívitas, Madrid, 1995). Sin dejar de lado su manifestación esencialmente pública o de cara al público, toda vez que el mercado logra su realización cuando tales ofertas se realizan de modo amplio y por lo general indeterminado, con vocación de vincular mediante contratos a todo aquel que esté en condiciones de efectuar convenios o de responder a la multiplicidad de ofertas que se vierten en ese espacio público”. Así las cosas, el despacho ratifica su entendimiento según el cual una persona participa en el mercado, “cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios a fin de disputar una clientela.”.

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En cuanto a la interpretación que el recurrente da a la sentencia del 14 de diciembre de 2004 proferida por el H. Tribunal Superior Civil de Bogotá, y la cual según el recurrente, permitiría concluir que la sola acreditación de que el solicitante de las cautelas es titular de un registro ante el ICA es suficiente para tener por sentada su legitimación, el despacho discrepa de tal interpretación y de los efectos que el recurrente le pretende dar, por las siguientes razones: No es cierto que el H. Tribunal haya manifestado que la obtención del registro de unas marcas sea suficiente, por sí sola, para concluir que una persona participa en el mercado. Para entender la providencia del Tribunal, es necesario partir de los fundamentos de la decisión que se estaba revisando, decisión en la que la primera instancia había expresado que el actor no participaba “activamente” en el mercado, pues a pesar de que contaba con un comercializador para sus productos, el actor no tenía “intervención directa dentro del proceso económico de oferta y demanda de algún bien o servicio dentro del territorio nacional”. Frente a esta apreciación, el Tribunal se manifestó afirmando que el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 no exige “que la participación o intención de participar en el mercado deba ser en la forma que [la primera instancia] plantea como ‘activamente’, aunque sin darle el verdadero contenido a esta calificación”, toda vez que en opinión del Tribunal, “la ley no exige en parte alguna que esa participación en el mercado tenga que ser necesariamente directa, y que sólo de esa manera pueda accionar la víctima de un acto de competencia desleal”, pudiendo participar el actor en forma indirecta en el mercado, por ejemplo, mediante negocios de importación y a través de agencias, oficinas de representación u operaciones de comercio exterior. En armonía con los anteriores razonamientos, el Tribunal consideró en la providencia mencionada, que en ese proceso concreto existían elementos de juicio que permitían concluir que la parte actora sí participaba en el mercado y que en consecuencia, se encontraba legitimada por activa frente a las pretensiones que presentaba. Fue así como en su análisis el Tribunal manifestó que el hecho de que la actora hubiera obtenido el registro de unas marcas en el país y que sus productos se comercializaran a través de una compañía en el territorio, permitía concluir que la actora sí participaba en el mercado, pues se daba la participación indirecta de la que trata la sentencia. Como se observa, la sentencia en la que el recurrente apoya su tesis según la cual, basta con obtener unos registros para que exista una participación en el mercado, no es cierta, pues la providencia citada une la obtención de los registros, a la participación indirecta que se hace a través de diversas formas negociables en el país. La tesis del Tribunal arriba citada, en la que se resalta la no exigencia de una participación directa en el mercado y se admite que esta puede ser indirecta, es concordante con lo expuesto por el despacho en la providencia recurrida. En efecto, repasando el texto del auto recurrido, se tiene que el punto del cual partió el análisis concreto de la solicitud de cautelas, consistió en reconocer que “[d]ado que la sociedad accionante no corresponde a una sociedad que tenga presencia propia en Colombia [participación directa], se hace necesario determinar si la misma participa en el mercado colombiano directa o indirectamente, de tal suerte que se encuentre legitimada para obrar y en particular, para pretender las cautelas incoadas”. Como se observa, en el auto recurrido el despacho examina si se encuentra acreditada la participación indirecta del actor en el mercado, tal como lo establece el Tribunal en su sentencia, y concluye que tal participación indirecta no se encuentra legalmente acreditada, pues el contrato con el que esta se demostraría, no reúne las condiciones

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para poder ser apreciado como prueba, por no estar conforme con el artículo 260 del C.P.C. Si a lo anterior se agrega que la versión en castellano del contrato no se puede tomar como una traducción oficial de la versión en idioma extranjero y si como lo afirma el recurrente la misma no está firmada, mal podría el despacho considerar ese texto como prueba de una participación indirecta en el mercado, pues por no estar suscrito, el mismo no refleja una obligación contractual ni compromete a nadie con su contenido. Ahora bien, en cuanto a los títulos otorgados por el ICA, estos solo prueban que se presentó una solicitud por parte de un extranjero y que esta se concedió y no que ese extranjero participe en el mercado, directa o indirectamente, máxime cuando la ley prevé que los registros deben ser renovados y no se probó que estos lo hubieran sido en tiempo, al tenor de lo establecido en el artículo 22, de la Resolución ICA 1893, del 29 de junio de 1995, la cual establece: “Artículo 22. Para efectos del mantenimiento del registro por cada año de duración de la protección (año de protección), el titular del derecho de obtentor cancelará una tarifa de renovación de conformidad con lo establecido en el acuerdo de tarifas. El primer año de abono de la tarifa de renovación será el año civil o natural siguiente a la concesión del derecho. El período de pago será entre el 1° de enero y 31 de marzo de cada año. “PARÁGRAFO. Si el titular del derecho no cancela la tarifa de renovación en el término señalado en el presente artículo, se entenderá que renuncia a la protección.”. Así las cosas, los registros por sí solos no brindan al despacho la convicción necesaria para tener por acreditada la participación del solicitante de las cautelas en el mercado, razón por la cual el argumento del recurrente en tal sentido no tiene vocación de prosperar. ...” Ver auto completo..\Auto No. 2810 de 2005.doc

Resolución No. 16158 Julio 19 de 2004
“... 5.1. Legitimación para solicitar el decreto de medidas cautelares El presupuesto de la legitimación por parte de la persona que solicita el decreto de medidas cautelares está establecido en los artículos 20, numeral 1, y 21 inciso primero de la Ley 256, en armonía con el artículo 3 de la misma norma. Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado, o porque ha demostrado su intención de participar en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal que demanda. En este sentido, el concepto de participación en el mercado es un elemento determinante para establecer si la actora es, o puede llegar a ser, afectada por los actos que cuestiona como desleales. Una persona participa en un mercado, cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada

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situación requiere ser precisado, teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela. En el presente caso, para efectos de determinar si Disa Ltda. participa en el mercado colombiano, y por ende establecer si se encuentra legitimada para solicitar las medidas cautelares contenidas en su petición, se hace necesario tener en cuenta los documentos que acompañan la solicitud de tales medidas. Así las cosas, para efectos de probar si la accionante participa en el mercado colombiano, esta Superintendencia tiene en cuenta los productos caldo de Triple Sustancia identificados con la marca Fruco, fabricados y exportados por Disa Ltda., de lo que se puede colegir que la solicitante de las presentes medidas cautelares actualmente participa en el mercado colombiano y que por consiguiente se encuentra legitimada para solicitar el decreto de medidas cautelares en contra de Quala S.A. ...” Ver resolución completa..\Resolución No. 16158 de 2004.doc

Auto No. 389 Febrero 13 de 2004
“... Un presupuesto básico para que sea procedente el decreto de medidas cautelares, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la Ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 1 y 21 inciso primero 2 de la ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3 3 de la misma norma. Así las cosas, si bien la aplicación de la Ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda. En el presente trámite, para determinar si las sociedades De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Rozen N.V. quienes están domiciliadas en Kwakel (países bajos) y Curazao (Antillas Holandesas), respectivamente, se encuentran legitimadas para obtener el decreto de medidas cautelares, es preciso comprobar si dichas sociedades han sido afectadas por los supuestos actos de competencia desleal de desviación de la clientela, desorganización, explotación de la reputación ajena, inducción a la ruptura contractual y violación de normas, bien sea porque participan en el mercado y sus intereses económicos han resultado perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados. El concepto de participación en el mercado toma especial relevancia, pues va a ser un elemento determinante para establecer si las solicitudes son, o pueden llegar a ser, afectadas por los

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actos que cuestiona como desleales. Una persona participa en un mercado, cuando toma parte del mismo, es decir, cuando tiene presencia en él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación, requiere ser precisado teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela. En el presente trámite, las sociedades De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Rozen N.V. domiciliadas en el extranjero, afirman que estarían participando en el mercado de la producción de rosas en Colombia, por medio de su agente comercial la sociedad D.R. Colombia Ltda. De conformidad con el artículo 1317 del Código de Comercio, el contrato de agencia comercial es aquel en el que “[u]n comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”. A su turno, el artículo 1320 del mismo ordenamiento, dispone que “[e]l contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrolle, y será inscrito en el registro mercantil. No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa, la falta de algunos de estos requisitos”. Así las cosas, si bien las solicitantes afirman que participan en el mercado colombiano por medio de un contrato de agencia comercial celebrado con un tercero, lo cierto es que a esta altura de la investigación, no hay en el expediente una prueba que dé al Despacho certeza dé que existe un contrato en el que se indiquen “[l]os poderes o facultades del agente, el ramo sobre el que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas y el territorio en que se desarrolle”, como tampoco el certificado que evidencie que tal contrato fue inscrito en el registro mercantil, para efectos de oponibilidad ante terceros. En consecuencia, si bien puede existir un contrato de agencia comercial entre las partes que lo celebran, lo cierto es que a esta altura del trámite de medidas cautelares no existe prueba que permita al Despacho concluir que la relación que se presenta entre De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Roses N.V. con D.R. Colombia Ltda. tiene como fundamento legal un contrato de agencia comercial, pues no se aportó al expediente prueba de sus elementos, ni de su inscripción en el registro mercantil. Por lo anterior, dado que no aparecen en el expediente pruebas que demuestren que las solicitantes participan directamente en el mercado colombiano, o que tiene la intención de hacerlo, el Despacho llega a la conclusión de que no está acreditada la legitimación de las sociedades De Ruiter´s Nieuwew Rozen B.V. y Panorama Roses N.V. para solicitar el decreto de medidas cautelares que solicitaron, por lo cual dicha solicitud habrá de ser negada. ...” Ver auto completo..\Auto No. 00389 de 2004.doc

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PROCEDENCIA
Para su decreto se necesita probar la realización de un acto de competencia desleal o de su inminencia Acto No. 3636 Agosto 11 de 2005
“... 2.2. Legitimación activa En la ley de competencia desleal, la legitimación activa está determinada en los artículos 20, numeral 1°, y 21 inciso 1°, de la Ley 256 de 1996, en concordancia con su artículo 3° 161. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la sociedad Boehringer Ingelheim S.A. participa en el mercado colombiano en actividades de comercialización de productos farmacéuticos y así está legitimada para elevar la solicitud de decreto de medidas cautelares en estudio, en aras a proteger sus intereses económicos frente a los actos que considera de competencia desleal por parte de Tecnoquímicas S.A. 2.3. Comprobación de la realización o inminencia de un acto de competencia desleal La Ley 256 de 1996 en su artículo 31 prevé que para decretar válidamente unas medidas cautelares, es necesario que se encuentre “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma”, para lo cual se exige que el juez tenga un grado de certeza razonable sobre la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Si bien este grado de certeza es distinto al que debe tener para adoptar una decisión definitiva sobre el fondo del proceso, para efectos de decretar unas medidas cautelares es necesario que existan pruebas suficientes que demuestren, aunque sea en forma sumaria, la realización o inminencia del acto que se denuncia y que este se enmarque dentro de una de las conductas previstas por la Ley 256 de 1996 como acto de competencia desleal. En el presente trámite se debate la supuesta trasgresión a las normas de competencia desleal –actos de confusión e imitación– por parte de la sociedad Tecnoquímicas S.A., con ocasión de la comercialización de productos desinfectantes a base de yodo, que por su forma de presentación supuestamente imita y genera confusión con los productos “Isodine” elaborados y comercializados por la sociedad Boehringer Ingelheim S.A.

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Ley 256 de 1996: “Artículo 20. Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones: 1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley” (…). (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996). “Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. “Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.- La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”.

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Así las cosas, el decreto de las medidas cautelares solicitadas dependerá de que la sociedad solicitante demuestre, por lo menos sumariamente, que el uso de los elementos de presentación que aduce como suyos es anterior al realizado por la sociedad Tecnoquímicas S.A., y que la forma de presentación empleada por Tecnoquímicas S.A. para comercializar productos idénticos o similares es constitutiva de actos desleales de confusión y/o de imitación, en los términos previstos por la ley de competencia desleal. 1. Análisis del caso

3.1. La alegada realización o inminencia de actos desleales de confusión La regla establecida en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 respecto de los actos de confusión, consiste en presumir desleal “toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”. Tratándose de signos distintivos, como lo pueden ser las formas de presentación de productos o servicios, el concepto de confusión y confundibilidad que contempla la ley de competencia desleal, hace referencia a los actos de un competidor capaces de generar, o que busquen generar en el mercado una situación en la que el consumidor entienda erradamente, que los bienes o servicios de ese competidor provienen de otro competidor, bien porque piensa que los signos de identificación son los mismos, o porque a pesar de observar que son distintos, sus similitudes le hacen pensar que tienen un mismo origen empresarial. Para determinar una eventual confusión entre signos distintivos, las reglas de comparación enseñan que los signos enfrentados deben ser comparados desde las perspectivas fonética, visual y conceptual, teniendo en cuenta la visión de conjunto, la totalidad de sus elementos integrantes, la unidad fonética y gráfica de los nombres, su estructura general y no simplemente disgregando y comparando las partes aisladas unas de otras. Por lo tanto, la regla primaria de análisis consiste en confrontar los signos en su composición global, sin desmembraciones, análisis pormenorizados o meticulosos, pues como es sabido, el consumidor medio no procede en tal forma162. Hechas las anteriores consideraciones, pasa el Despacho a examinar y comparar las presentaciones de los productos que dan origen a la solicitud en estudio: ♦ Marcas registradas de Boehringer Ingelheim S.A.:
Marca Isodine (mixta), clase 5ª Certificado N° 216497 Marca Isodine (mixta), clase 5ª Certificado N° 217360

Marca Isodine (mixta), clase 5ª Certificado N° 216486

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TJCA, Procesos 4-IP-94 y 13IP-98.

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Marca Figurativa clase 5ª Certificado N° 285692
AZUL DEGRADADO AZUL AZUL

Marca Isodine (mixta), clase 5ª Certificado N° 285748
VIOLETA DEGRADADO VIOLETA AZUL

Marca Isodine (mixta), clase 5ª Certificado N° 285749
ROJO DEGRADADO ROJO AZUL

Presentación actual de los productos Isodine de Boehringer Ingelheim S.A.

Presentación de los productos Yodopovidona McK de Tecnoquímicas S.A.

Tras analizar las diferentes marcas mixtas Isodine y figurativas de Boehringer Ingelheim S.A., y confrontarlas con las actuales etiquetas, se observa que comparten similitudes, bien porque

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las etiquetas actuales incluyen la denominación “Isodine”, o porque incorporan franjas de colores. Sin embargo, las marcas registradas y los signos empleados en las etiquetas difieren sustancialmente. La variación de los colores y elementos gráficos reivindicados en las marcas, con inclusión o combinación de otros elementos gráficos, nominativos y evocativos que no se encuentran en las marcas registradas, no es una variación de detalle, sino que altera el carácter distintivo de los signos registrados, haciendo que el conjunto de elementos resulte en signos distintivos nuevos y no registrados. Dentro de los elementos no incorporados en las marcas registradas y que sí se observan en las etiquetas, se encuentran una franja ancha de color azul rey en la parte inferior, la denominación Boehringer Ingelheim y una figura evocativa de un edificio o casa dentro de un círculo en la parte inferior. En el presente caso de competencia desleal, el análisis de confundibilidad tendrá como punto de referencia las actuales presentaciones de los productos Isodine, consideradas en su totalidad, ya que los actos de imitación y confusión que se alegan se refieren a esas formas de presentación. De ser confundibles las presentaciones enfrentadas, se presumiría la existencia de actos de confusión que justificarían el decreto de las medidas cautelares solicitadas. Con base en las reglas para establecer la existencia o no de confundibilidad entre signos, encuentra este despacho que las presentaciones enfrentadas, no obstante que presentan coincidencias, como el uso de un frasco blanco de 120 miligramos, franjas de colores azul, rojo y verde degradados, y letras en un tipo de fuente similar, tales coincidencias no son capaces de crear confusión. Observando los empaques en su conjunto y no en forma fraccionada, en sucesiva y no simultánea y precisando cuáles de sus elementos se destacan a primera vista, tenemos que en las presentaciones enfrentadas sobresalen sus denominaciones ISODINE y McK, las cuales no presentan ninguna similitud fonética, visual o ideológica. Por ser denominaciones caprichosas y por ende altamente distintivas las expresiones citadas, se destacan sobre los demás elementos denominativos genéricos como “yodopovidona”, “solución”, “espuma”, leyendas descriptivas de finalidades y cualidades de los productos, así como sobre sus franjas de colores inferiores, elementos gráficos abstractos que no evocan un significado, y también sobre la forma, tamaño y capacidad de contenido de los recipientes en que se envasan los productos. Es de tener en cuenta que los productos objeto del proceso son medicamentos, por lo cual el consumidor no toma una decisión descuidada sobre qué producto adquirir, sino que es cuidadoso en su elección. En ese contexto, siendo la palabra el medio más común y generalizado para solicitar un producto distinguido por una presentación en la que se destaca una denominación, es lógico pensar que en el presente caso, un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos figurativos y gráficos, sino por sus disímiles denominaciones, ISODINE o McK, y el tipo específico de producto en cada caso. En el caso de adquirir los productos directamente de estantes, igualmente atenderá primero al elemento más predominante de sus presentaciones, a las denominaciones ISODINE o McK, evidentes luego de una primera impresión general, pero estará atento al elegir el tipo de producto (espuma, solución o bucofaríngeo) de acuerdo con su necesidad curativa, desinfectante o higiénica. Como se ve, en las dos formas de adquisición de los farmacéuticos mencionados, del estante o a solicitud, el consumidor pese a no ser especializado, al escogerlos será racional y podrá distinguir a primera vista los elementos más relevantes de sus presentaciones, las denominaciones disímiles ISODINE y McK destacadas por sus tamaños dentro de las etiquetas.

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Así, estima este despacho, para efectos de las cautelas, luego de una comparación conducida por la impresión unitaria o global de los empaques en conflicto, que las similitudes que estos presentan no son de tal magnitud que puedan causar confusión. En relación con el estudio aportado como prueba titulado “Boehringer Ingelheim – Evaluación de la percepción de las marcas Isodine y Yodopovidona” cuya elaboración se atribuye a “Market Research Investigación de Mercados y Consultoría”, y que concluye que el 75% de 1000 personas entrevistadas afirmó que si los dos productos estuvieran en el mercado existiría confusión al momento de la compra, a juicio del despacho, ese estudio no demuestra una confusión efectiva de los productos tal y como son presentados actualmente en el mercado, ni un riesgo de confusión, no sólo por las consideraciones expuestas en párrafos anteriores, sino por cuanto el método utilizado para comparar las presentaciones de los productos y llegar a la conclusión de su confundibilidad, desconoce las reglas de comparación de signos distintivos, principalmente la regla de tener en cuenta la visión de conjunto de los signos y no las partes aisladas unas de otras. De lo expuesto se concluye que a estas alturas del proceso, no se demuestra el presupuesto básico de confundibilidad exigido para que opere la presunción de deslealtad por actos de confusión prohibidos en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, y en consecuencia, en el presente caso no hay lugar a decretar las cautelas solicitadas con base en dicho artículo. 3.2. La alegada realización o inminencia de actos de imitación El artículo 14 de la Ley 256 de 1996, señala: “Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. “No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.” Ya se mencionó al estudiar el punto de confundibilidad en el numeral anterior, que las formas actuales de presentación de los productos Isodine difieren sustancialmente de las marcas registradas Isodine mixtas y particularmente de las figurativas. Aunque las etiquetas actuales de Isodine incorporen elementos similares a los que se observan en las marcas registradas, o incluyan marcas registradas, su titular no puede pretender que los derechos de sus registros se extiendan a nuevas variaciones a su capricho163. Por ello, se puede afirmar que las actuales presentaciones de Isodine varían sustancialmente de las ya registradas, y por lo mismo no pueden considerarse “iniciativas empresariales” amparadas por la ley. Ahora bien, para establecer la existencia de la alegada “imitación exacta y minuciosa” o “sistemática” por parte de Tecnoquímicas S.A. de las “prestaciones mercantiles” de Boehringer Ingelheim S.A., tenemos que la prestación mercantil con que esta última participa en el mercado, es la venta de antisépticos con las presentaciones actuales de Isodine, a cambio de un precio como contraprestación económica.

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TJCA. Proceso 7-IP-98.

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En este punto hay que señalar que el inciso segundo del artículo transcrito no prohíbe cualquier tipo de imitación, sino solamente aquella que sea exacta y minuciosa, y que sea susceptible de generar confusión o comportar un aprovechamiento de la reputación ajena. Pues bien, en la medida en que las formas actuales de presentación de los productos Isodine no son confundibles con las empleadas por Tecnoquímicas S.A., como ya se explicó en esta providencia, es de concluir que no existe una “imitación exacta y minuciosa” capaz de crear confusión o aprovechamiento de la reputación ajena. Por otra parte, tampoco está demostrado el elemento subjetivo que se exige de la conducta de “imitación sistemática”, es decir, que la forma de presentación de productos McK sea el resultado de una decisión o acción adoptada por Tecnoquímicas S.A. con el propósito de impedir u obstaculizar la afirmación en el mercado de los productos Isodine con su presentación actual. Con base en lo anterior, no está comprobada la realización o inminencia de actos de imitación por parte de Tecnoquímicas S.A., y por ello no procede el decreto de las cautelas solicitadas con base en la supuesta infracción del artículo 14 de la Ley 256. ...” Ver auto completo..\Auto No. 03636 de 2005.doc

Auto No. 4075 Noviembre 8 de 2004
“... Comprobación de la realización de los actos de competencia desleal en que se fundamenta la solicitud de medidas cautelares. Como lo prevé la Ley 256 de 1996 en su artículo 31, para que el juez, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, pueda decretar válidamente unas medidas cautelares, es necesario que se encuentre “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma”, para lo cual se exige que el juez tenga un grado de certeza razonable sobre la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Si bien este grado de certeza es distinto al que debe tener para adoptar una decisión definitiva sobre el fondo del proceso, para efectos de decretar unas medidas cautelares es necesario que existan pruebas suficientes que demuestren, aunque sea de forma sumaria, la realización o inminencia del acto que se denuncia, y que este se enmarque dentro de una de las conductas previstas por la Ley 256 de 1996 como acto de competencia desleal. En el presente caso, los hechos en los que las actoras sustentan su solicitud de cautelas, pueden resumirse de la siguiente forma: La sociedad KIMBERLY – CLARK WORLDWIDE INC. es la titular de la marca KOTEX, marca que goza de un amplio reconocimiento en el mercado. En Colombia los productos identificados con la marca KOTEX, son producidos y comercializados por COLOMBIANA KIMBERLY – COLPAPEL S.A., quien ha sido autorizada para tal fin por la sociedad norteamericana antes citada. En octubre de 2004 las actoras lanzaron al mercado dos productos sanitarios nuevos, que han identificado con las expresiones “KOTEX TEENS” y “KOTEX DAY´S TEENS”, los cuales están destinados a adolescentes. De estos productos las actoras han hecho publicidad en el mercado. Simultáneamente con el lanzamiento de los productos “KOTEX TEENS” y “KOTEX DAY´S TEENS”, las actoras encontraron que el nombre de dominio

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www.kotex-

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teens.com,

había sido registrado por la sociedad PRODUCTOS FAMILIA y que al ingresar a dicha página de internet se llegaba al dominio “NOSOTRAS ONLINE. COM”, en el que a través de dicha página y de sus vínculos, se accede a material promocional y publicitario de los productos de protección sanitaria femenina de marca NOSOTRAS, producidos y comercializados por PRODUCTOS FAMILIA S.A., productos que compiten directamente con los de marca KOTEX de las actoras.

Según las actoras, la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S. A. estaría incurriendo en los actos de competencia desleal contemplados en los artículos 7°, 8°, 10 y 15 de la Ley 256 de 1996, al reproducir de manera desleal la marca registrada por los accionantes. Con el fin exclusivo de decidir acerca de la procedencia del decreto de medidas cautelares solicitadas en este proceso de competencia desleal, procede el Despacho a determinar si a esta altura del proceso y con los elementos que obran en el expediente, se encuentra comprobada o no la realización de actos de competencia desleal por parte de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., bastando que se compruebe la realización de una causal, para que se decrete la cautela solicitada. En el expediente se encuentra comprobado sumariamente lo siguiente: Que las actoras son titulares de la marca KOTEX para identificar, entre otros, productos de higiene femenina. Que las actoras lanzaron al mercado unos nuevos productos identificados con las expresiones KOTEX TEENS y KOTEX DAY´S TEENS, expresiones en las que se resalta la marca KOTEX y su destinación para adolescentes. Que la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., produce las toallas higiénicas y los protectores diarios NOSOTRAS. Que las actoras son competidoras directas de PRODUCTOS FAMILIA S.A., pues las primeras comercializan los productos de higiene femenina KOTEX y KOTEX TEENS, mientras que PRODUCTOS FAMILIA S.A. comercializa los productos de higiene femenina marca NOSOTRAS. Que a pesar de que la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. no es la titular de la marca KOTEX y que tampoco comercializa los productos KOTEX TEENS, sino los de marca NOSOTRAS, dicha sociedad obtuvo el registro del nombre de dominio www.

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kotexteens.com, el cual fue creado el 4 de octubre de 2004.
Que al ingresar a la página de internet www.kotexteens.com que registró PRODUCTOS FAMILIA S.A., no se ingresa a una página de los productos KOTEX o KOTEX TEENS, sino a una página de NOSOTRAS ONLINE. COM, en la cual el usuario recibe instrucciones para ingresar a páginas promocionales de los productos NOSOTRAS, que como se dijo, compiten con los productos KOTEX y KOTEX TEENS de las actoras. En opinión del Despacho, resulta un acto contrario al comportamiento honesto que impera en el mercado, el utilizar sin autorización de su titular, las expresiones con las que el competidor identifica sus productos en el mercado, para registrar con dichas expresiones una página de internet promocional de unos productos que no solo son diferentes de los que alude el nombre de la página, sino que compiten directamente con estos. Con este actuar, la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. no solo incurre en actos que son contrarios a los usos honestos en materia industrial y comercial y que por su naturaleza publicitaria son susceptibles de desviar la clientela del competidor, sino que

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también utiliza injustificadamente la reputación de los productos KOTEX, para apoyarse en estos y aprovechar el atractivo que los mismos generan, para llevar a los usuarios potenciales de KOTEX, a conocer publicidad de unos productos competidores, como son los de marca NOSOTRAS, que produce PRODUCTOS FAMILIA S.A. Así las cosas, para efectos del decreto de las medidas cautelares solicitadas, en el expediente se encuentra sumariamente comprobado que la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. incurrió en los actos de competencia desleal descritos en los artículos 8 y 15 de la ley 256 de 1996. Peligro grave inminente En cuanto al peligro que generan los actos descritos a los solicitantes de las cautelas, al igual que la inminencia de sus efectos, en este estado del proceso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, se tienen por suficientemente probados con la comprobación de la realización de actos de aprovechamiento de la reputación ajena y desviación indebida de la clientela (arts. 15 y 8 de la Ley 256 de 1996), teniendo en cuenta que el uso no autorizado de las expresiones KOTEX y KOTEX TEENS en el nombre de dominio www.kotexteens.com registrado por parte de PRODUCTOS FAMILIA S.A. no es una situación hipotética expuesta por la parte accionante, sino que se trata de una situación real y actual en el mercado, con capacidad para desviar la clientela y aprovechar indebidamente la reputación de la marca KOTEX que comercializan las actoras en el mercado colombiano. Por otra parte, se considera grave el perjuicio que con el comportamiento de PRODUCTOS FAMILIA S.A. puede llegar a sufrir la parte actora, en consideración a que por ser los productos de higiene femenina artículos de consumo masivo y haberse implementado el mecanismo desleal que se cuestiona a través de un nombre de dominio de internet, es alto el porcentaje de usuarias potenciales de dicho producto que puede acceder a una página que naturalmente debería contener información de los productos KOTEX TEENS y que en su lugar adquieren información de su directo competidor (NOSOTRAS), con lo que se afecta gravemente el esfuerzo económico y publicitario de las actoras y se beneficia en forma importante e injustificada los productos NOSOTRAS de PRODUCTOS FAMILIA S.A. ...” Ver auto completo..\Auto No. 04075 de 2004.doc

Auto No. 2761 Agosto 4 de 2004
“... CUARTO: Que encontrándose surtido el traslado de la demanda y de las medidas cautelares a los accionados, procede esta Superintendencia a resolver la solicitud de medidas cautelares presentadas por la sociedad Disa S.A., en los siguientes términos: 4.1. Consideraciones generales El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 dispone que “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes” (subrayado fuera de texto).

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En consecuencia, un presupuesto básico para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto que se demanda como de competencia desleal, y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1164 y 21 inciso primero165 de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3166 de la misma norma. En el presente caso, Disa S.A. participa en el mercado colombiano fabricando y comercializando, bajo la marca “Maizena”, fécula de maíz, mezcla para preparar buñuelos, mezcla para preparar natilla y mezcla para preparar natilla con sabor a arequipe, lo cual se encuentra acreditado en el empaque de cada producto. Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 31 de la ley 256 de 1996, la sociedad Disa S.A. se encuentra legitimada para solicitar el decreto de medidas cautelares en contra de los accionados. Ahora bien, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, mediante sentencia de noviembre 4 de 2003, señaló en relación con el decreto de medidas cautelares, que estas “son una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva que el legislador autoriza para ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en curso del mismo, cuando quien las solicita muestra unas precisas circunstancias, como es la apariencia del derecho por cuyo reclamo aboga (fumus boni iuris) y el peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección (periculum in mora). De manera que las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o las resultas de un proceso judicial”. En este sentido, dado el carácter instrumental y preventivo de las medidas cautelares en materia de competencia desleal, el legislador para su trámite dio un tratamiento preferencial al señalar que “[l]as medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud167”. De lo anterior se colige que la solicitud de medidas cautelares tiene un trámite preferente, y que de acuerdo con el peligro que representa el acto de competencia desleal realizado o por realizarse, se puede tramitar por el juez de la siguiente manera: - Sin oír a la parte contraria, para lo cual puede ser adoptadas dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud, siempre y cuando exista un peligro grave e inminente.

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Artículo 20 numeral 1º de la Ley 256 de 1996. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996.) Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley. Artículo 3. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. Ibídem, artículo 31 inciso 2.

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- Escuchando a la parte contraria, para lo cual deberá correrse traslado de la solicitud de las medidas cautelares, para efectos de poder resolver la misma. En este caso no se requiere demostrar la existencia de un peligro grave e inminente para el solicitante. En la presente actuación, las medidas cautelares no fueron para que pudieran ser decretadas dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud. Respecto de la comprobación del acto de competencia desleal, el cual es señalado por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996 como requisito para efectos de decretar las medidas cautelares, este exige un grado de certeza distinto del requerido como resultado de la investigación para la decisión final. En tal sentido, para la adopción de medidas cautelares, basta comprobar la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma, mientras que para el fallo definitivo del proceso, es necesaria la certeza jurídica de la comisión de la conducta alegada, luego de practicadas en debida forma todas las pruebas procedentes solicitadas. En la sentencia antes anotada, el H. Tribunal Superior señaló que “[e]ntonces, conforme al precepto, para poder dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está ‘comprobada’ la existencia del acto de competencia desleal, o su inminencia. Empero, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, la ‘comprobación’ no necesariamente debe ser entendida como prueba absoluta e incontrovertible, que solo puede exigirse para la decisión final del proceso, pues dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, basta que se acredite una ‘prueba sumaria’ que permita acceder a la solicitud (...). Interpretación que además acompasa con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fomus boni iuris), (...) por supuesto que la prueba en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia”. 4.2. El caso en concreto La solicitud de medidas cautelares presentada por Disa S.A., en contra de los accionados, se basa en la presunta incursión por parte de estos en los actos de competencia desleal contenidos en los artículos 7, 8,10,11,14 y 15 de la Ley 256 de 1996, por la similitud del empaque de los productos fécula de maíz, mezcla para buñuelos, mezcla para natilla y mezcla para natilla con sabor a arequipe, que comercializan los demandados bajo la marca “De la Abuela”, con los empaques que para ese mismo tipo de productos comercializa Disa S.A. con la marca “Maizena”. Así las cosas, y con el fin exclusivo de decidir acerca de la procedencia del decreto de medidas cautelares solicitadas en este proceso de competencia desleal, procede el Despacho a determinar si a esta altura del proceso y con los elementos que obran en el expediente, se encuentra comprobada o no la realización de actos de competencia desleal por parte de los accionados, por el uso de la presentación de un empaque similar al de la accionante en los productos en mención. 4.2.1. Análisis de la presentación de los empaques de los productos fécula de maíz y mezcla para preparar buñuelos.

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PARTE I Tal y como se observa a continuación, los empaques que se encuentran en conflicto son los siguientes:

Producto Fécula de Maíz fabricado por Invercárdenas S.A.

Producto Fécula de Maíz comercializado por Disa S.A

Como se observa, los empaques arriba citados presentan las siguientes similitudes: Los dos (2) empaques son de cartón, tienen el mismo color, la misma franja de color blanco en la parte frontal, en la franja aparece una palabra de color negro y grande, en la franja se observa las leyendas “100% PURA Y 100% NATURAL”, otra franja de color café con una leyenda, y la figura de que evocan el maíz. En cuanto a los productos para elaborar buñuelos, los empaques en conflicto son:

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Como se observa, los empaques arriba citados presentan las siguientes similitudes: Los dos productos tienen un empaque de cartón, el color es el mismo, la misma franja en forma de banderola en la parte superior y con la misma palabra “buñuelos” con el mismo color y estilo de letra, el mismo cuadro de color amarillo donde se encuentra ubicada la marca, la figura de unos buñuelos, entre ellos uno mordido. 4.2.2. Análisis de la procedencia del decreto de medidas cautelares Los actos de competencia desleal que le atribuye Disa S.A. a los accionados Invercárdenas S.A., Organización Cárdenas S.A., Industria Colombiana de Féculas S.A. e Industrias La Victoria S.A., son los de prohibición general, desviación de la clientela, confusión, engaño, imitación y explotación indebida de la reputación ajena contenidos en la Ley 256 de 1996. Exclusivamente para los efectos del análisis del decreto de las medidas cautelares solicitadas por la accionante, esta Superintendencia analizará los hechos de la demanda en relación con los actos de competencia desleal de confusión y explotación indebida de la reputación ajena. Actos de confusión Señala el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 que “[e]n concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.” Para efectos de establecer quién utilizó primero en el mercado la presentación del empaque del producto fécula de maíz objeto de controversia, esta Superintendencia tendrá como hecho cierto, únicamente para efectos de la adopción de una decisión sobre medidas cautelares, lo señalado por la demandante de acuerdo con lo siguiente: Se señala por Disa S.A. en el hecho 5 de la demanda, que “[e]n el año de 1998, la sociedad DISA S.A. de propiedad hoy día de Unilever Andina S.A. o Unilever N.V., quien a su vez es filial de Bestfoods, fue debidamente autorizada por la sociedad titular de las marcas MAIZENA y MAIZENA (mixta) para comercializar los productos fécula de maíz bajo la marca MAIZENA, y bajo el empaque con el que se ha comercializado desde muchos años, consistente en una caja de color amarillo, con una franja horizontal de color blanco en el centro del empaque dentro de la cual se encuentra escrito la marca MAIZENA, en color negro, y en la parte superior de esta franja blanca en una banderola de un amarillo más oscuro una leyenda que dice ‘pura fécula de maíz’ escrita de manera característica...”. En el hecho 6 de la demanda, Disa S.A. manifiesta que “[e]stos productos identificados con la marca MAIZENA han sido y continúan siendo ampliamente promocionados por mi representada, al punto tal que hoy en día tienen un gran reconocimiento por parte del público consumidor, quien no sólo los recuerda por la marca MAIZENA, sino también por su empaque caprichoso y característico, consistente en una caja de color amarillo con una franja de color blanco en el centro en donde aparece un escrito en letras negras...”. Si bien las sociedades Invercárdenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. manifiestan en sus respuestas a estos hechos que no les consta, esta Superintendencia considera que para efectos de la adopción de las medidas cautelares solicitadas, se encuentra comprobado que desde el año de 1998 Disa. S.A. viene comercializando el producto fécula de maíz con la presentación arriba ilustrada. Lo anterior se sustenta con base en las leyendas laterales del empaque del producto, los cuales son autorizados por el Invima, el reporte de participación de mercado (por ventas y volumen) expedido por AC Nielsen que obra en el expediente, y el estudio elaborado por Market Research de Colombia que también obra en el expediente.

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Ahora bien, respecto del uso del empaque por parte de las demandadas, se tiene que en el hecho 7 de la demanda, la accionante señala que “[d]e otra parte, desde hace más de un año, la sociedad IVC S.A. comercializa y distribuye en el mercado un producto consistente en fécula de maíz...”. Al anterior hecho, Invercárdenas S.A. y Organización Cárdenas S. A., respondieron que “[e]l producto materia de reclamo fue comercializado hasta el momento en que la sociedad INVERCÁRDENAS S.A. IVC S.A. lo autorizó, pero su venta fue suspendida por decisión de dicha sociedad”. De los anteriores hechos, esta Superintendecia considera que Disa S.A. empezó a utilizar el empaque del producto fécula de maíz desde 1998, y que Invercárdenas S.A. lo efectuó a partir del año 2002, es decir, con posterioridad a Disa S.A. En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares relacionadas con el empaque del producto “mezcla para preparar buñuelos” que comercializa Invercárdenas S.A., es de resaltar que frente a la afirmación de Disa S.A., según la cual los demandados han utilizado el empaque cuestionado desde el año 2002, estos contestaron afirmando que es cierto. En este orden de ideas, de las pruebas que obran en el proceso y para efectos de la adopción de una decisión sobre medidas cautelares, se considera que está comprobada la realización de actos desleales de confusión, pues la identidad en los colores, en la disposición gráfica de los elementos y en la inclusión de similares elementos en las caras laterales y posterior del empaque, son susceptibles de inducir a un consumidor a creer equivocadamente que el producto de Invercárdenas S.A. es la fécula de maíz “Maizena” que comercializa Disa S.A., o, cuando menos, que el producto – fécula de maíz – que comercializa Invercárdenas S.A. tiene el mismo origen empresarial que el de la accionante. Actos de explotación de la reputación ajena El inciso 1 del artículo 15 de la Ley 256 de 1996 establece que “[s]e considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado”. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, en especial el Estudio Tracking Publicitario elaborado por Napoleón Franco & Compañía S.A., en el mercado colombiano existe un reconocimiento y posicionamiento de la marca “Maizena”, lo cual le ha permitido a la sociedad Disa S.A. que los productos que fabrica, comercializa e identifica con este signo distintivo, tengan una alta aceptación por parte de sus consumidores. Así mismo, el estudio realizado por la firma Market Research de Colombia acerca del empaque del producto fécula de maíz de Disa S.A., demuestra que las características gráficas de dicho empaque, en especial los colores empleados y los diferentes componentes que en él se utilizan, transmiten a los consumidores ciertos atributos que son asociados por los consumidores con el producto de Disa S.A. En tal sentido, el empaque de la accionante proyecta en los consumidores “sensación de pertenencia”, “aceptación y vínculo afectivo” hacia el producto, y una “permanencia de su identidad a lo largo de los años”. Como consecuencia de las asociaciones que proyecta el empaque, al igual que del reconocimiento y prestigio alcanzado por la marca “Maizena”, Disa S.A., al identificar sus productos con dicha marca, ha posicionado sus productos fécula de maíz y mezcla para buñuelos, dentro de los de mayor recordación en el mercado. Dado lo anterior, y partiendo del hecho de que Invercárdenas S.A. adoptó una presentación de los empaques de sus productos fécula de maíz y mezcla para buñuelos que imita los elementos gráficos y las asociaciones que proyectan los empaques de los productos de Disa

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S.A., este Despacho considera que lnvercárdenas S.A. está aprovechando en su propio beneficio la reputación y las asociaciones que proyectan los empaques de la accionante, de lo cual se concluye que para efectos de las medidas cautelares solicitadas, se encuentra comprobado que Invercárdenas S.A. ha aprovechado indebidamente la reputación que tienen los productos fabricados por Disa S.A. y que se identifican con la marca “Maizena”. Finalmente, este Despacho no tiene en cuenta los argumentos presentados por las sociedades Invercárdenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. en relación con la solicitud de decreto y práctica de medidas cautelares, por cuanto no obra prueba en el proceso de tales afirmaciones. Del mismo modo, no se tienen en cuenta los documentos que acompañan estos argumentos, puesto que no reúnen los requisitos señalados en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil para tener valor probatorio como copias. 4.2.3. Análisis de la presentación de los empaques de los productos mezcla para preparar natilla y mezcla para preparar natilla con sabor a arequipe. En relación con el producto mezcla para preparar natilla comercializado por Disa S.A., únicamente existe en el proceso la afirmación que hace la apoderada de la accionante en el hecho 18 de la demanda, según la cual “… los demandados también están imitando el empaque de los productos mezcla para elaborar natilla de propiedad de mi representada, utilizado desde hace muchos años...”. (subrayado fuera de texto). Respecto de esta afirmación Invercárdenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. señalaron en la contestación de la demanda que “[n]o es cierto”. En cuanto al producto mezcla para preparar natilla con sabor a arequipe comercializado por Disa S.A., en el expediente solo existe la afirmación de la demandante según la cual “… los demandados también están comercializando el producto NATILLA AREQUIPE en un empaque similarmente confundible con el empaque en que mi representada comercializa sus productos NATILLA AREQUIPE desde hace varios años...” (subrayado fuera de texto). Respecto de esta afirmación, el apoderado de Invercárdenas S.A. y Organización Cárdenas S.A. en la contestación de la demanda manifestó que “[m]i poderdante comercializa tal producto pero no es cierto que ellos imiten o sean confundibles con el empaque de la accionante y para sustentar esta manifestación traslado a este hecho todos los argumentos planteados hasta aquí en esta respuesta”. Así las cosas, a pesar de la pretendida confusión que podría existir en los consumidores por la semejanza de la presentación de los empaques de los productos mezcla para preparar natilla y mezcla para preparar natilla con sabor a arequipe, comercializados separadamente por Disa S.A. e Invercárdenas S.A., esta Superintendecia se abstiene de decretar las medidas cautelares solicitadas en contra de los accionados, toda vez que no existen pruebas en el expediente que den certeza suficiente de que la demandante fue la primera en usar en el mercado la presentación que utiliza en los empaques de sus productos (mezcla para preparar natilla y mezcla para preparar natilla con sabor a arequipe), y que los empaques de los accionados para estos mismos productos, fueran introducidos al mercado por parte de los accionados, con posterioridad a los empaques de la demandante. 4.3. Constitución de caución Para el decreto y práctica de medidas cautelares se hace necesario que la solicitante constituya una caución a favor de las personas afectadas por tales medidas, a fin de garantizar los posibles perjuicios que pudiesen causarse con su práctica. En el presente proceso, Disa S.A., a fin de garantizar los posibles perjuicios que pudiesen causarse a la sociedad Invercárdenas S.A., constituyó una caución a favor de esta, la cual mediante auto número 2416 del 12 de julio de 2004 se ordenó su devolución.

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Así las cosas, como quiera que la sociedad Disa S.A. no ha retirado la caución en mención, este Despacho la tendrá en cuenta para el decreto y práctica de las presentes medidas cautelares. ...” Ver auto completo...\Auto No. 02761 de 2004.doc

Resolución No. 16158 Julio 19 de 2004
“... El presupuesto de la legitimación por parte de la persona que solicita el decreto de medidas cautelares está establecido en los artículos 20, numeral 1, y 21, inciso primero, de la Ley 256, en armonía con el artículo 3 de la misma norma. Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado, para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado, o porque ha demostrado su intención de participar en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal que demanda. En este sentido, el concepto de participación en el mercado es un elemento determinante para establecer si la actora es, o puede llegar a ser, afectada por los actos que cuestiona como desleales. Una persona participa en un mercado cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación requiere ser precisado, teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela. En el presente caso, para efectos de determinar si Disa Ltda. participa en el mercado colombiano, y por ende establecer si se encuentra legitimada para solicitar las medidas cautelares contenidas en su petición, se hace necesario tener en cuenta los documentos que acompañan la solicitud de tales medidas. Así las cosas, para efectos de probar si la accionante participa en el mercado colombiano, esta Superintendencia tiene en cuenta los productos caldo de Triple Sustancia identificados con la marca Fruco, fabricados y exportados por Disa Ltda., de lo que se puede colegir que la solicitante de las presentes medidas cautelares actualmente participa en el mercado colombiano y que por consiguiente se encuentra legitimada para solicitar el decreto de medidas cautelares en contra de Quala S.A. 5.2. Comprobación de la realización de los actos demandados por parte de Quala S.A. El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 dispone, que “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes” (subrayado fuera de texto).

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Dos presupuestos básicos para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto que se demanda como de competencia desleal, y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que se encuentre comprobada la realización de un acto de competencia desleal y que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En cuanto al primero de los requisitos arriba citados –que se encuentre comprobada la realización de un acto de competencia desleal–, resulta indispensable que la conducta demandada corresponda a un acto de competencia y que ese acto de competencia pueda ser calificado como desleal. Así las cosas, para que un acto pueda ser calificado como de competencia, es necesario que el mismo cumpla con los elementos descritos en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 256 de 1996, por lo cual en el proceso deben encontrarse establecidos los ámbitos objetivo, subjetivo y territorial del supuesto acto de competencia desleal. En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, el artículo tercero dispone que la ley de competencia desleal “se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado” y que “[l]a aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal”. Como consecuencia de lo anterior, uno de los aspectos relevantes de la norma arriba citada y, por lo tanto, del acto de competencia, consiste en que en la conducta de competencia desleal están envueltos dos sujetos: uno activo, que es quien realiza el acto de competencia desleal; y uno pasivo, que es quien se ve afectado o quien puede ser afectado por el acto de competencia desleal. Esta determinación de los sujetos activo y pasivo en el acto de competencia desleal, resulta relevante para determinar quiénes están legitimados para ser parte en eventuales trámites judiciales, pues dado que la característica fundamental de los procesos es la de ser asuntos contenciosos, en ellos deberá existir un sujeto activo y uno pasivo en la relación procesal. En este orden de ideas, el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal será la parte actora en el proceso, quien deberá estar legitimado por activa, mientras que el sujeto pasivo del proceso, será quien realizó el acto que se demanda, o lo que es lo mismo, el sujeto activo del acto de competencia desleal. Así las cosas, al ser la solicitud de medidas cautelares un trámite que si bien puede ser previo a la existencia de un proceso judicial, envuelve una orden preventiva en contra de quien supuestamente ha realizado un acto de competencia desleal (sujeto activo del acto y pasivo de la solicitud de cautelas), resulta indispensable que en el expediente se encuentre establecida la realización del acto que se cuestiona por parte de la persona frente a quien pretende el solicitante que se dicte la medida cautelar, pues de lo contrario, no estará comprobada la realización de un acto de competencia desleal por parte de quien se acusa de ello. Lo anterior concuerda con el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, pues dicha norma establece como una de sus exigencias básicas, que se encuentre “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma”. En la presente solicitud de medidas cautelares, la sociedad Disa Ltda. solicita a la Superintendencia de Industria y Comercio que adopte unas medidas cautelares en contra de la sociedad Quala S.A., pues según el actor, dicha compañía habría difundido a través de la televisión colombiana, un comercial con el que estaría afectando deslealmente los intereses económicos de Disa Ltda. al incurrir, supuestamente, en actos contrarios a la prohibición general contenida en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996.

...”
Ver resolución completa..\Resolución No. 16158 de 2004.doc

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Resolución No. 15445 Junio 30 de 2004
“... TERCERO: Que para resolver la solicitud de medidas cautelares solicitadas por Produvarios S.A., deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: 1. Consideraciones generales El artículo 31 de la Ley 256 de 1996, dispone que “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten pertinentes” (resaltado fuera de texto). Ahora bien, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, mediante sentencia de noviembre 4 de 2003, señaló en relación con el decreto de medidas cautelares, que estas “son una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva que el legislador autoriza para ciertos casos, por fuera del proceso, antes o en curso del mismo, cuando quien las solicita muestra unas precisas circunstancias, como es la apariencia del derecho por cuyo reclamo aboga (fumus boni iuris) y el peligro de daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección (periculum in mora). De manera que las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o las resultas de un proceso judicial”. En este sentido, dado el carácter instrumental y preventivo de las medidas cautelares en materia de competencia desleal, el legislador, para su trámite, dio un tratamiento preferencial al señalar que “[l]as medidas previstas en el inciso anterior serán de tramitación preferente. En caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud168”. De lo anterior se colige que la solicitud de medidas cautelares tiene un trámite preferente, y que de acuerdo con el peligro que representa el acto de competencia desleal realizado o por realizarse, se puede tramitar por el juez de la siguiente manera: - Sin oír a la parte contraria, para lo cual pueden ser adoptadas dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud, siempre y cuando exista un peligro grave e inminente. - Oyendo la parte contraria, para lo cual deberá correr traslado de las medidas cautelares a la otra parte antes de resolver la solicitud. En la presente actuación, se pidió el decreto de las medidas cautelares, para que pudieran ser decretadas dentro de las 24 horas siguientes a su solicitud. Así las cosas, para que las medidas cautelares puedan ser adoptadas dentro de las 24 horas siguientes a su solicitud, sin oír a la parte contraria, deben reunirse los siguientes elementos: - La legitimación del solicitante. - La comprobación de la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, para lo cual se exige que el juez tenga un grado de certeza razonable sobre la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. - La existencia de un peligro grave e inminente.
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Ibídem, artículo 31 inciso 2.

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En consecuencia, un presupuesto básico para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto que se demanda como de competencia desleal, y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 1169 y 21 inciso primero170 de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3171 de la misma norma. En el presente caso, Produvarios S.A. participa en el mercado colombiano fabricando y comercializando, bajo la marca FOMI, productos de las clases 16172, 17173 y 28174, y ofreciendo servicios de la clase 41175 de la Clasificación Internacional de Niza (8ª edición), lo cual se demuestra con la cobertura de los registros marcarios que le fueran licenciados por el señor Abraham Roitman Fischman, titular de la marca FOMI. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 31 de la Ley 256 de 1996, la sociedad Produvarios S.A. se encuentra legitimada para solicitar el decreto de medidas cautelares en contra de los accionados, pues el solicitante participa en el mercado y los actos que demanda son susceptibles de afectar sus intereses económicos. Con respecto a la comprobación del acto de competencia desleal, señalado por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, como requisito para efectos de decretar las medidas cautelares, se exige un grado de certeza distinto del requerido como resultado de la investigación para la decisión final. En tal sentido, para la adopción de medidas cautelares, basta comprobar la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo, mientras que para el fallo definitivo del proceso, es necesaria la certeza jurídica de la comisión de la conducta alegada, luego de practicadas en debida forma todas las pruebas procedentes solicitadas. En la sentencia antes anotada, el H. Tribunal Superior señaló que “[e]ntonces, conforme al precepto, para poder dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está ‘comprobada’la existencia del acto de competencia desleal, o su inminencia. Empero, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, la ‘comprobación’ no necesariamente debe ser entendida como prueba absoluta e incontrovertible, que solo puede exigirse para la decisión

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LEY 256 de 1996, artículo 20 numeral 1º. “El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 de la presente Ley”. (La remisión debe hacerse al artículo 31 de la Ley 256 de 1996). Ibídem, artículo 21. “Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. Ibídem, artículo 3. “Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. “La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” Revistas, stickers, autoadhesivos, bolsas para regalos, cajas decorativas; artículos para fiestas como invitaciones, portavasos, bolsas para sorpresas, gorritos de fiestas; calcomanías, móviles, adhesivos (pegamentos) para la papelería o la casa; material de instrucción o de enseñanza; portalápices; marcadores; lápices. Productos en materias plásticas semielaboradas; las materias de relleno no comprendidas en otras clases; productos en goma para manualidades. Juegos, juguetes, artículos de gimnasia y deporte (excepto vestidos); ornamentos y decoración para los árboles de navidad. Servicios prestados por instituciones para desarrollar las facultades mentales de personas, como cursos de manualidades, seminarios, academias de enseñanza; así como los servicios destinados a divertir o entretener.

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final del proceso, pues dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, basta que se acredite una ‘prueba sumaria’ que permita acceder a la solicitud (...). Interpretación que además acompasa con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fomus boni iuris), (...) por supuesto que la prueba en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia”. En cuanto al peligro que conlleva la conducta desleal, siguiendo la doctrina frente al tema, este Despacho reitera su posición planteada en la Resolución 12351 de 2001, donde indicó que “tal como se ordena en los artículos 27 y 28 del código civil,176 aquí el término peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”177. No se trata de meras conjeturas o de posibilidades, sino de algo probable que puede ocurrir. Por su parte, el concepto de inminente alude a que algo “amenaza o está para suceder prontamente’”178 y, por ello, no basta con la mera expectativa de que el peligro se ocasione sino que es indispensable que exista la probabilidad de que el peligro efectivamente ocurrirá. Igualmente, sobre el tema la Corte Constitucional ha dicho que: “El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética”179. Por otra parte, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, para decretar las medidas cautelares sin oír a la parte contraria, no basta con que el peligro sea inminente, sino que también es necesario que el mismo sea grave, es decir, “grande, de mucha entidad o importancia”.180 Esta Entidad se ha pronunciado en el sentido de establecer que “para decretar las cautelares y a fin de salvaguardar el debido proceso, la Superintendencia de Industria y Comercio debe tener plena certeza respecto de la gravedad del peligro que se ocasionaría en caso de no adoptar la medida solicitada”.181(Subrayado fuera de texto). 2. El caso concreto La solicitud de medidas cautelares presentadas por Produvarios S.A. en contra de Axen de Colombia Ltda., se basa en la supuesta incursión por parte de esta en los actos de competencia desleal contenidos en los artículos 7, 8,10,11,14 y 15 de la Ley 256 de 1996, por la utilización no autorizada de la marca FOMI, para identificar productos como moldes para manualidades, caucho, espuma y pegante, y para dictar talleres de caucho, espuma,

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CÓDIGO CIVIL, artículo 27: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. Artículo 28: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, tomo II. Ibídem. Radicación T-142/98, Corte Constitucional. Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL. 20 de abril de 1998. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera edición, tomo II. Concepto 99015760 del 17 de marzo de 1999.

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estampado, moldes y otros en los que se enseña al consumidor a manejar un producto similar al fabricado y comercializado por Produvarios S. A. Así las cosas, y con el fin exclusivo de decidir acerca de la procedencia del decreto de medidas cautelares solicitadas en este proceso de competencia desleal, procede el Despacho a determinar si a esta altura del proceso y con los elementos que obran en el expediente, se encuentra comprobada o no la realización de actos de competencia desleal por parte de los accionados, por el uso de la marca FOMI en los empaques de productos similares a los de la accionante. 2.1. Análisis de las marcas de los productos comercializados por Axen de Colombia Ltda. y por Produvarios S. A.

Tal como se observa a continuación, los signos que se encuentran en conflicto son los siguientes:

Marca usada por Produvarios S.A.

Marca usada porAxen de Colombia Ltda.

La identidad es indiscutible. Prueba de la utilización que del signo hace Axen de Colombia Ltda., reposa en el anexo 8 de la acción y en el anexo 2 del escrito de solicitud de medidas cautelares. 2.2. Análisis de la procedencia del decreto de medidas cautelares Los actos de competencia desleal que les atribuye Produvarios S. A. a los accionados Axen de Colombia S. A., son los de prohibición general, desviación de la clientela, confusión, engaño, imitación y explotación indebida de la reputación ajena contenidos en la Ley 256 de 1996. Sin embargo, al pedir las medidas cautelares, el solicitante sólo expone argumentos y pruebas relacionados con actos de confusión. De tal manera que, exclusivamente para los efectos del análisis del decreto de las medidas cautelares solicitadas por la accionante, esta Superintendencia analizará los hechos de la acción en relación con los actos de competencia desleal por confusión. Comprobación de la realización de actos de confusión Señala el artículo 10 de la Ley 256 de 1996 que “[e]n concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos”. En primer lugar, teniendo en cuenta los certificados de registro marcario números 270047, 272590, 238304 y 270046, se prueba el derecho exclusivo que sobre el signo FOMI tiene el señor Abraham Roitman Fischman, para identificar en el mercado productos de las clases 16, 17 y 28, así como servicios de la clase 41, de la Clasificación Internacional de Niza (8ª edición).

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En segundo lugar, obra en el Registro de la Propiedad Industrial la inscripción de licencias de uso sobre los certificados arriba mencionados, a favor de la sociedad Produvarios S. A., lo que prueba, por una parte, el derecho de esta sociedad para usar la marca FOMI de acuerdo con la extensión de los registros marcarios licenciados y, por otra, la legitimidad de sus pretensiones orientadas hacia la protección de su derecho. En este orden de ideas, de las pruebas que obran en el proceso y para efectos de la adopción de una decisión sobre medidas cautelares, se considera que el hecho de la circulación en el mercado de productos similares, marcados con signos distintivos iguales, y la comprobación de la titularidad de los derechos de propiedad industrial sobre la marca FOMI, demuestran la realización, para efectos de las presentes cautelas, de actos desleales de confusión por parte de Axen de Colombia Ltda. No así en cuanto se refiere a la realización de talleres de manualidades por parte de Axen de Colombia Ltda., en los almacenes Panamericana, pues sobre estos eventos no reposa prueba alguna en el expediente. En cuanto al peligro que genera esta conducta al solicitante, al igual que la inminencia de sus efectos, en este estado del proceso y de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, se tienen por suficientemente probados con la comprobación de la realización de actos de confusión, teniendo en cuenta que la identidad entre los signos y la similitud de los productos identificados con la marca FOMI, no es una situación hipotética expuesta por la parte accionante, sino que se trata de una situación real y actual en el mercado, con capacidad para inducir al consumidor a creer equivocadamente que el producto de la accionada es el mismo fabricado y comercializado por la accionante, y viceversa, o que los dos productos tienen el mismo origen empresarial, mucho más cuando hasta hace poco Axen de Colombia S. A. fue el distribuidor autorizado de los productos de Produvarios S. A. Por otra parte, se considera grave el perjuicio que con el comportamiento de la accionada puede llegar a sufrir la parte accionante, en consideración a que los productos marcados con el signo FOMI son artículos de consumo masivo, lo que lleva a pensar en la gran extensión de consumidores afectados por la confusión y la consecuente gravedad del perjuicio económico para la sociedad accionante. Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Reconózcase personería al doctor Julián Andrés Giraldo Montoya, identificado con cédula de ciudadanía número 10.268.011 y portador de la tarjeta profesional número 66637 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la sociedad Productos Varios Produvarios S. A., en los términos del poder conferido visible a folio 61 del expediente. ARTÍCULO SEGUNDO: Decretar las siguientes medidas cautelares en contra de la sociedad Axen de Colombia Ltda., conforme a lo expuesto anteriormente: 1. La cesación provisional de la conducta desleal, para lo cual la sociedad Axen de Colombia S. A. se abstendrá, a partir de la fecha en que se le comunique la decisión que se adopta por medio de la presente providencia, de utilizar la marca FOMI o cualquier expresión similarmente confundible con ella, para identificar o promover productos o servicios comprendidos en las clases 16, 17, 28 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza, en especial, moldes para manualidades de todo tipo y pegante.

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2.

El retiro del mercado del producto marcado como FOMI y empacado y comercializado por Axen de Colombia Ltda., en los sitios donde se esté vendiendo el mismo. Dicha medida deberá cumplirse por Axen de Colombia Ltda. dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique la decisión que se adopta por medio de la presente providencia, para lo cual esta sociedad deberá presentar un informe detallado de la actividad, dentro del término arriba citado.

...”. Ver resolución completa..\Resolución No. 15445 de 2004.doc

Auto No. 1425 abril 23 de 2004
“...

7.2.

Comprobación de la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma

Para la comprobación de un acto de competencia desleal, se exige un grado de certeza distinto del requerido como resultado de la investigación para la decisión final. En tal sentido, para la adopción de medidas cautelares, basta comprobar la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia de la misma, mientras que para el fallo definitivo del proceso, es necesaria la certeza jurídica de la comisión de la conducta alegada, luego de practicadas en debida forma todas las pruebas procedentes solicitadas. El Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil mediante sentencia del cuatro (4) de noviembre de 2003 señaló que “[e]ntonces, conforme al precepto, para poder dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está ‘comprobada’ la existencia del acto de competencia desleal, o su inminencia. Empero, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, la ‘comprobación’ no necesariamente debe ser entendida como prueba absoluta e incontrovertible, que solo puede exigirse para la decisión final del proceso, pues dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, basta que se acredite una ‘prueba sumaria’ que permita acceder a la solicitud (...). Interpretación que además acompasa con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fomus boni iuris), (...) por supuesto que la prueba en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia”. En el presente caso, este Despacho considera que con los documentos en fotocopias 7 que obran en la solicitud de medidas cautelares no puede determinarse si existe una supuesta inminencia en la factible realización de actos de competencia desleal por parte de Electricaribe S. A. E.S.P., por cuanto tales documentos no reúnen los requisitos exigidos en la ley para tener valor probatorio como copias, de acuerdo con lo siguiente: El artículo 253 del Código de Procedimiento Civil permite aportar documentos al proceso en originales o en copia; no obstante lo anterior, el artículo 254 del mismo código determina el valor probatorio de las copias en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

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2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Por su parte, el artículo 268 del Código de Procedimiento Civil señala que las partes deberán aportar en original los documentos privados que estén en su poder, pero podrán aportarse en copias en los siguientes casos: “1. Los que hayan sido protocolizados. “2. Los que formen parte de otro proceso del que no puedan ser desglosados, siempre que la copia se expida por orden del juez. “3. Aquellos cuyo original no se encuentre en poder de quien los aporta. En este caso, para que la copia preste mérito probatorio será necesario que su autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la parte contraria o demostrada mediante cotejo. En consecuencia, no encontrándose probada la presunta inminencia en la realización de actos de competencia desleal por parte de Electricaribe S. A. E.S.P. como presupuesto para solicitar medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, esta Superintendencia denegará la solicitud de medidas cautelares presentada por Energía Confiable S. A. E.S.P. en contra de Electricaribe S. A. E.S.P. Ahora bien, en gracia de discusión y sin perjuicio de que las cautelas solicitadas sean negadas con base en las razones expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, este Despacho encuentra que las peticiones de medidas cautelares presentadas por la sociedad Energía Confiable S. A. E.S.P. de todas formas no son procedentes, por las siguientes razones: Respecto de la primera petición (memorial del 13 de abril de 2004).
Para efectos de establecer si Electricaribe S. A. E.S.P. ordenó el levantamiento del procedimiento de limitación de suministro iniciado en contra de Energía Confiable S. A. E.S.P., la Superintendencia de Industria y Comercio solicitó información en tal sentido a Interconexión Eléctrica S. A. E.S.P., quien remitió a esta Entidad, sendos documentos en los que consta que Electricaribe S.A. E.S.P. solicitó a Interconexión Eléctrica S. A. E.S.P. la cancelación del procedimiento de limitación del suministro a que hace referencia la petición de cautelas del 13 de abril de 2004 presentada por el solicitante y que esta última procedió a efectuar la correspondiente cancelación. Igualmente, esta Superintendencia fue informada que la suspensión del suministro de energía programada para tener inicio el 15 de abril de 2004 no se produjo, como consecuencia de la cancelación del mencionado proceso. Estos hechos, particularmente la suspensión del servicio, que no fueron informados por parte de energía Confiable S. A. E.S.P. a esta Superintendencia, dejan sin efecto la cautela solicitada, como quiera que el fin preventivo que se busca con la medida desaparece, al no configurarse el supuesto peligro de daño al que estaría sometida la sociedad Energía Confiable S. A. E.S.P., en caso de que no se hubiera suspendido dicho programa. Así las cosas, al haberse cancelado el procedimiento, el peligro grave e inminente por la presunta realización de actos de competencia desleal por parte de Electricaribe S. A. E.S.P. desapareció. Por consiguiente, la finalidad perseguida por Energía Confiable S. A. E.S.P. con la presente solicitud de decreto de medidas cautelares corrió la misma suerte.

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Respecto de la solicitud de ampliación de la medida cautelar (memorial del 21 de abril de 2004). El artículo 31 de la Ley 256 de 1996, dispone que para que sea procedente el decreto de una medida cautelar por parte del fallador, debe estar comprobada la realización de un acto de competencia desleal o la inminencia del mismo. En tal sentido, los hechos que se presentan en la solicitud y las pruebas que del mismo se aportan, deben conducir al juez a considerar, con un grado de certeza suficiente, que los actos cuestionados constituyen competencia desleal. Bajo estos parámetros, para que exista un acto de competencia desleal, es imprescindible que la conducta cuestionada sea constitutiva de un acto de competencia, y adicionalmente, que dicho acto de competencia, sea calificable como desleal. Si alguno de los dos elementos arriba citados faltare, la conducta no podrá ser considerada como de competencia desleal, pues si el acto es de competencia, pero no es desleal, será una conducta lícita de mercado, al igual que si es desleal, pero no es un acto de competencia, será un hecho sancionable a través de las normas generales de la responsabilidad civil, o de aquellas que sancionen el actuar indebido cuestionado, pero no a través de las normas sobre competencia desleal. Así las cosas, el elemento competencia arriba citado, se encuentra establecido en el capítulo primero de la Ley 256 de 1996, particularmente en su artículo segundo, al disponer que “los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. / La finalidad concurrencial del acto se presume cuando este, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”. En consecuencia, si un acto no se realiza en el mercado, es decir, si no está dotado de trascendencia externa en este, y si el mismo no se ejecuta con la intención de competir, es decir, de disputar una clientela, el mismo no será un acto de competencia y por tanto tampoco será de competencia desleal. En el presente caso, las conductas que se cuestionan se originan en la supuesta iniciación de un procedimiento de limitación de suministro por parte de Electricaribe S. A. E.S.P. en contra de Energía Confiable S. A. E.S.P. Analizando la normatividad eléctrica citada por el propio actor, el Despacho encuentra que el mencionado procedimiento corresponde a un trámite previsto en la Resolución CREG 116 de 1998, regulación que establece las causas que originan la iniciación del procedimiento, las etapas que tiene, su desarrollo y la forma en que finaliza. De esta manera y para efectos de resolver acerca de la solicitud de adopción de las medidas cautelares que acá nos ocupa, el Despacho considera que la iniciación de un procedimiento de limitación de suministro, NO constituye un acto de competencia, pues no es un acto que se realice en el mercado con la intención de competir o disputar una clientela. En efecto, de acuerdo con la Resolución CREG 116 de 1998, el procedimiento de limitación de suministro de energía es un trámite legalmente establecido cuando se presentan incumplimientos en el pago de obligaciones por parte de uno de los agentes del mercado mayorista de energía eléctrica, por lo cual este corresponde a una actuación legalmente establecida para proteger al acreedor, frente al incumplimiento de su deudor. Dado que este procedimiento tiene una finalidad legalmente determinada y no una finalidad competitiva, cuando se acude al mismo quien lo inicia no está realizando actos de competencia económica, sino que está ejerciendo facultades legales, que como se ha dicho reiteradamente, se originan en la existencia de una obligación que no ha sido satisfecha por el deudor oportunamente.

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Por lo anterior, dado que a esta altura del trámite no existe prueba que demuestre que el procedimiento de limitación de suministro que se cuestiona constituya un acto de competencia, los hechos que en desarrollo de este se realizan tampoco constituyen actos de competencia, los hechos que en desarrollo de este se realizan tampoco constituyen actos de competencia desleal, por lo cual la solicitud de medidas cautelares que se solicita, no está llamada a prosperar. ...” Ver auto completo..\Auto No. 01425 de 2004.doc

Auto No. 3149 diciembre 24 de 2003
“... De acuerdo con lo señalado por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, para que procedan las medidas cautelares, es necesario que se encuentre comprobada la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Frente a este punto, el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, mediante sentencia de noviembre 4 de 2003, ha dicho lo siguiente: “[P]ara poder dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está ‘comprobada’ la existencia del acto de competencia desleal, o su inminencia. Empero, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, la ‘comprobación’ no necesariamente debe ser entendida como prueba absoluta e incontrovertible, que solo puede exigirse para la decisión final del proceso, pues dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, basta que se acredite una ‘prueba sumaria’ que permita acceder a la solicitud (...) Interpretación que además acompasa con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fomus boni iuris), (...) por supuesto que la prueba en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia”. (Subrayado fuera del texto). De lo anterior se desprende, que para efectos de las medidas cautelares solicitadas, basta con que exista una prueba sumaria de la infracción que se alega como constitutiva de competencia desleal, prueba que sin embargo debe ser “suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador” acerca de la ocurrencia de la deslealtad. Efectuada la anterior aclaración, se procede a analizar si en el presente trámite se encuentran “comprobados” los supuestos contenidos en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, el cual establece lo siguiente: Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. De la lectura de la norma transcrita, se desprende que para que una conducta sea considerada como desleal en virtud de lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, debe estar comprobado: - Que existe una violación a una norma jurídica;

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- Que como consecuencia directa de la violación a la norma jurídica invocada como infringida, el demandado ha adquirido una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores; y - Que el demandado ha hecho efectiva en el mercado la realización de la ventaja competitiva significativa que ha adquirido como consecuencia directa de la infracción a la norma jurídica que se ha invocado como infringida. Así las cosas, se procede a analizar si se encuentra evidencia de la realización de todos y cada uno de los elementos configurativos de la conducta prevista por el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. En el recurso que acá se resuelve, las actoras afirman que las demandadas habrían infringido el artículo 18 de la ley de competencia desleal, como consecuencia de la supuesta violación del artículo 33 de la Resolución No. 526 de 2002, la cual se habría generado por la omisión de las accionadas, según el recurrente, en establecer los mecanismos necesarios para garantizar la no movilidad de los terminales proporcionados a los usuarios para acceder al servicio de TPBC fija-inalámbrica. Para sustentar tal afirmación, las demandantes se apoyan en las diligencias previas de comprobación practicadas por esta Superintendencia, las cuales, según las actoras, comprobarían que los terminales proporcionados por las demandadas a sus usuarios tienen movilidad y, en tal sentido, evidenciarían la infracción a la norma contenida en el artículo 33 de la Resolución No. 526 de 2002 expedida por el Ministerio de Comunicaciones. Ahora bien, es importante puntualizar, porque puede perderse de vista este aspecto de la cuestión, que de llegarse a considerar que existió una violación a la norma citada anteriormente, dicha infracción por sí sola no es suficiente para adoptar medidas cautelares por la conducta prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, pues para que tal efecto jurídico se produzca, es necesario que además de la infracción a la norma, se encuentre comprobado sumariamente en el expediente, que como resultado de tal violación, el demandado ha adquirido una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores; y que ha hecho efectiva la realización de dicha ventaja en el mercado. En otras palabras, debe existir una relación de causalidad entre la infracción a la norma y la ventaja competitiva significativa que se adquiere frente a los competidores, si esa relación de causalidad no existe, no es posible hablar de competencia desleal por el artículo 18 de la ley 256 de 1996. Analizando nuevamente las pruebas obrantes a esta altura del proceso en el expediente, se tiene que de haberse presentado una infracción por parte de las demandadas al artículo 33 de la resolución 526 de 2002 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, la ventaja competitiva significativa, argüida por los demandantes, no guarda relación con la norma que se expone como violada. Los recurrentes argumentan que la violación del artículo 33 de la Resolución No. 526 de 2002 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, les otorga a los demandados una “ventaja competitiva significativa”, la cual estaría constituida por el hecho de que las demandadas no han tenido que cumplir con el pago de la licencia que tuvieron que cancelar las demandantes por ser operadores de la “telefonía móvil”. Igualmente, afirman que con dicha conducta estarían incursionando las demandadas en un mercado para el que no cuentan con habilitación legal. Analizando el contenido de la norma que se alega como infringida, frente a la ventaja competitiva que argumentan las actoras como obtenida por parte de las demandadas, encuentra el Despacho que tales ventajas no surgirían como consecuencia directa de la violación a la norma en que fundamenta los actores la pretendida deslealtad, pues el artículo

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33 de la Resolución No. 526 de 2002 (norma supuestamente infringida) no establece en parte alguna la obligación de los operadores de TPBC fija-inalámbrica de pagar licencias cuando presten servicios con movilidad, por lo cual la pretendida ventaja competitiva que se alega que se obtiene, no surge en este caso como una consecuencia directa de la infracción al artículo 33 de la Resolución No. 526 de 2002. Así las cosas, dado que la ventaja competitiva argumentada por los actores para que se decreten las medidas cautelares solicitadas, no surge como una consecuencia directa de la norma que se alega como infringida, el Despacho considera que a esta altura del proceso no se encuentran comprobados los supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 y, por lo tanto, se hace improcedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas. En adición a lo anterior, y asumiendo en gracia de discusión que se considerara que existe una ventaja significativa competitiva que hubiera sido adquirida como consecuencia directa de la violación al artículo 33 de la resolución 526 de 2002 invocada como infringida, el Despacho considera que de todas formas no es procedente el decreto de las cautelas, pues tampoco se encuentra comprobado a esta altura del proceso, que las demandadas hubiesen hecho efectiva en el mercado, la supuesta ventaja competitiva que se pretende habrían adquirido como consecuencia de la norma que invoca como infringida. En efecto, no existe a esta altura del proceso prueba en el expediente que demuestre que las demandadas hubiesen aprovechado para sí el supuesto no pago de unas licencias –ventaja competitiva argüida–, para ofrecer terminales con movilidad, o que los usuarios hubiesen contratado los servicios de las accionadas por la movilidad que supuestamente tienen los terminales. ...” Ver auto completo..\Auto No 03149 de 2003.doc

Auto No. 2477 Noviembre 4 de 2003
“... Un presupuesto básico para que sea procedente la orden de cesación provisional de un acto que se demanda como de competencia desleal y, en general, para que el decreto de medidas cautelares sea procedente, consiste en que la petición provenga de una persona legitimada para presentar tal solicitud. En el caso de la ley de competencia desleal, tal legitimación está determinada por los artículos 20 numeral 11 y 21 inciso primero de la Ley 256 de 1996, en armonía con el artículo 3 de la misma norma. Así las cosas, si bien la aplicación de la ley de competencia desleal no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre quien realiza el supuesto acto desleal y quien sufre sus consecuencias, lo cierto es que el legitimado para obtener un decreto de medidas cautelares, es el afectado por la conducta que se debate, ya sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos resultan perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados por los actos de competencia desleal que demanda. Aunado a lo anterior y como en forma lógica lo prevé la Ley 256 de 1996 en su artículo 31, para que el juez, en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio, pueda decretar válidamente unas medidas cautelares, es necesario que se encuentre “[c]omprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma”, para lo cual se exige que el juez tenga un grado de certeza razonable sobre la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Si bien este grado de certeza es distinto al que debe tener para adoptar una decisión definitiva sobre el fondo del proceso, para efectos de decretar unas

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medidas cautelares es necesario que existan pruebas suficientes que demuestren, aunque sea de forma sumaria, la realización o inminencia del acto que se denuncia, y que este se enmarque dentro de una de las conductas previstas por la Ley 256 de 1996 como acto de competencia desleal. En el presente trámite, los hechos que se debaten y que alega la actora como fundamento para su petición de medidas cautelares, consisten en que la sociedad LOS TEJADITOS LTDA., domiciliada en la ciudad de Cali, estaría realizando un uso fraudulento del nombre comercial y de la marca LOS TEJADITOS, actuaciones que según la demandante, serían constitutivas de competencia desleal por confusión, engaño y desviación de clientela, en relación con el nombre comercial y la marca El TEJADITO de la actora. Para determinar si en el presente trámite la sociedad EL TEJADITO LTDA., quien está domiciliada en la ciudad de Medellín se encuentra legitimada para obtener el decreto de medidas cautelares que solicita, es necesario determinar si dicha sociedad ha sido afectada por los supuestos actos de competencia desleal que enuncia, bien sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos han resultado perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos resultan amenazados. No se debe perder de vista que las medidas cautelares solicitadas, forman parte de un proceso por competencia desleal, por lo cual resulta oportuno anotar que esta Superintendencia y la jurisprudencia nacional han avanzado en sus posiciones, al reconocer que “la violación de las normas de derechos relativos a marcas y patentes no excluye la posibilidad de que se inicien investigaciones para verificar si con ese mismo acto [o sea, con la violación de las normas sobre marcas y patentes] se vulneran además las normas de lealtad que deben gobernar las actividades mercantiles” (negrillas y aclaraciones originales). Esta posición resulta acorde con el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el cual determina que dicha ley se aplicará sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir ese otro ordenamiento, sino por ser desleal y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y consecuencialmente para los consumidores. (...) Bajo esta perspectiva y teniendo en cuenta que en esta etapa procesal el pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio se limita única y exclusivamente a determinar la procedencia o improcedencia de decretar la práctica de unas medidas cautelares, y no a resolver en forma definitiva el proceso, se tiene lo siguiente: Pese a que la conducta demandada es calificada por la actora como una “usurpación del nombre comercial EL TEJADITO”, al igual que como un “uso fraudulento” de este y de la marca que lleva esa misma denominación, tales situaciones no implican necesariamente que el sujeto activo del proceso se encuentre legitimado para que prospere su solicitud de medidas cautelares por competencia desleal, pues para que ello suceda, debe estar acreditado que la demandante ha sido afectada por los supuestos actos de competencia desleal que denuncia, bien sea porque participa en el mercado y sus intereses económicos han resultado perjudicados, o bien porque ha demostrado su intención de participar en el mismo y sus intereses económicos han sido amenazados. En este orden de ideas, el concepto de participación en el mercado toma especial relevancia, pues va a ser un elemento determinante para establecer si la actora es, o puede llegar a ser, afectada por los actos que cuestiona como desleales. Una persona participa en un mercado,

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cuando toma parte del mismo, es decir, cuando concurre a él ofreciendo bienes o servicios, a fin de disputar una clientela. En consecuencia, el mercado no es un lugar abstracto e ilimitado, sino que frente a cada situación, requiere ser precisado teniendo en cuenta los factores que en cada caso particular toman en consideración los clientes o compradores para elegir entre las diferentes ofertas o alternativas que son puestas a su elección. Así las cosas, si un determinado productor no ofrece sus bienes o servicios a los compradores potenciales del mismo, dicho productor no participa en ese mercado, pues al no tener dichos compradores la posibilidad de acceder a la oferta, no estará el productor disputando una clientela. En el presente proceso, y según lo dicho por la actora, la sociedad LOS TEJADITOS LTDA., domiciliada en la ciudad de Cali, estaría incurriendo en actos de competencia desleal por confusión, engaño y desviación de clientela por el uso fraudulento del nombre comercial y de la marca LOS TEJADITOS. Sin embargo, no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que la sociedad demandada haya ofrecido sus productos por fuera de la ciudad de Cali, como tampoco existe prueba alguna en el expediente que evidencie que la sociedad demandante participe en el mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, que ofrezca sus productos en una ciudad distinta de Medellín, o que tenga la intención de hacerlo. Así las cosas, ante la ausencia de evidencia que demuestre que la actora ofrece sus productos y participa en el mercado de la pastelería y panadería de la ciudad de Cali, y teniendo en cuenta que las reglas de la experiencia indican que es poco probable que un consumidor de productos de pastelería que se encuentra en Cali se desplace a Medellín para adquirir dichos productos, se concluye que a esta altura del proceso no existe prueba en el expediente que evidencie que la actora haya sido afectada y perjudicada en sus intereses económicos por los actos que cuestiona, o que dichos intereses se vean amenazados por estar demostrada su intención de participar en el mercado de la pastelería y repostería de Cali. Si a lo anterior se agrega que en esta etapa procesal tampoco existe una prueba que demuestre que los clientes de la actora se han confundido, o que están en riesgo de confundir los productos de la demandada con los de la actora; que los consumidores se han visto engañados; o que se ha desviado la clientela de la demandante, se concluye que para efectos de las medidas cautelares solicitadas no se encuentra probada la legitimación de la actora para que sea procedente el decreto de las mismas, pues no hay prueba de que participe en el mercado de la pastelería y panadería de Cali, o que tenga la intención de hacerlo, por lo cual sus intereses económicos no se ven perjudicados, ni amenazados. ...” Ver auto completo..\Auto No 02477 de 2003.doc

Prueba sumaria y suficiente de la deslealtad Auto No. 3149 Diciembre 24 de 2003
“... De acuerdo con lo señalado por el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, para que procedan las medidas cautelares, es necesario que se encuentre comprobada la realización o la inminencia del acto de competencia desleal. Frente a este punto, el Honorable Tribunal Superior del

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Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, mediante sentencia de noviembre 4 de 2003, ha dicho lo siguiente: “[P]ara poder dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está ‘comprobada’ la existencia del acto de competencia desleal, o su inminencia. Empero, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo esta Corporación, la ‘comprobación’ no necesariamente debe ser entendida como prueba absoluta e incontrovertible, que solo puede exigirse para la decisión final del proceso, pues dado el carácter instrumental de las medidas cautelares, basta que se acredite una ‘prueba sumaria’ que permita acceder a la solicitud (...) Interpretación que además acompasa con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fomus boni iuris), (...) por supuesto que la prueba en todo caso debe ser suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia”. (Subrayado fuera del texto). De lo anterior se desprende, que para efectos de las medidas cautelares solicitadas, basta con que exista una prueba sumaria de la infracción que se alega como constitutiva de competencia desleal, prueba que sin embargo debe ser ‘suficiente, vale decir, apta para llevar un buen grado de certeza al juzgador’ acerca de la ocurrencia de la deslealtad. ...” Ver auto completo..\Auto No 03149 de 2003.doc

Aplicación del Art. 678 del C.P.C. para la constitución de cauciones Resolución No. 975 Enero 22 de 2003
“... En el presente caso, este Despacho, encuentra que la norma por aplicar es el artículo 678 del C.P.C. y no el artículo 513 de C.P.C. como así lo considera la recurrente, toda vez que: 1. El artículo 678 de C.P.C. en su inciso 2 consagra el procedimiento general que debe seguir el juez o funcionario público que ordena constituir una caución para decretar una medida cautelar, consistente en: ‘la providencia que ordene prestar la caución se indicarán su cuantía y el plazo en que debe constituirse...’ es decir que la caución debe ser previamente señalada por el funcionario administrativo mediante oficio de comunicación, en el cual precisará su cuantía y plazo en que debe constituirse y no le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio indicar el tipo de garantía porque el otorgante de la caución, tiene la posibilidad de escoger la clase de caución (dinero, bancaria, póliza, etc.) que quiere otorgar y no puede la autoridad administrativa imponer una modalidad determinada, más cuando en el oficio donde ordena prestar caución solamente se le indica la cuantía y el plazo en que debe constituirse. 2. Ahora bien, una de las excepciones a la regla general del artículo 678 de C.P.C es el inciso 9 del artículo 513 de C.P.C., en la medida que en este caso la ley indica cómo debe prestar el otorgante la caución en el decreto de embargo y secuestro previo dentro del proceso ejecutivo, al consagrar: “Para que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes

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de la ejecutoria del mandamiento de pago, el ejecutante deberá prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento del valor actual de las medidas cautelares’, artículo que no es aplicable al caso de la referencia, toda vez que la ley 256 de 1996 en su artículo 31 hace una ‘integración de normas jurídicas, por virtud de la remisión que hace una de ellas, solo es concebible en la medida en que dicha operación completa el sentido de disposiciones que dependen mutuamente para su cabal aplicación 8,’ en el presente caso, la remisión expresa que hace el artículo en mención se refiere a los artículos 568 de C.co. y 678 a 691 del C.P.C. y no al artículo 513 del C.P.C. referenciado por la denunciante. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 00975 de 2003.doc

No es posible tener como prueba de la existencia del acto las aportadas en el recurso de reposición contra el acto que niega las medidas cautelares Resolución No. 25481 Octubre 15 de 2004
“... 1. Consideraciones sobre la admisión de las pruebas aportadas con el recurso de reposición

Sea lo primero señalar, que para resolver si la decisión contenida en la Resolución 16472 del 23 de julio del 2004 debe ser revocada conforme lo solicita el recurrente, se hace necesario establecer si en la petición formulada por el actor, se reunían los requisitos para decretar las pretendidas cautelas, o si por el contrario, no se cumplían a fin de rechazar la mencionada solicitud. Analizando las normas que regulan el tema de las medidas cautelares, se tiene que para los procesos de competencia desleal, la Ley 256 de 1996 en su artículo 31 fija el trámite que se debe seguir en la práctica de las mismas, disposición que a su vez remite a lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en los artículos 678 a 691 del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con lo anterior, no comparte este Despacho el argumento del recurrente según el cual solicita tener como pruebas las adjuntas al precitado recurso de reposición, teniendo en cuenta lo contemplado en el numeral 3 del Artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que tal como se ha dicho en líneas anteriores, el procedimiento aplicable es aquel señalado en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, el cual remite al Código de Comercio y Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, con respecto a las pruebas aportadas por el recurrente, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha resaltado lo siguiente: ‘La actividad probatoria, como todo el quehacer procesal, está sometida al gobierno de las condiciones formales y temporales previstas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales confluyen no solamente para determinar su eficacia, sino, también, para orientar el proceso hacia sus fines últimos, sustrayéndolo de ese modo del arbitrio antojadizo del juez o de las partes.

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Subsecuentemente, dado el carácter eminentemente preclusivo del procedimiento civil, es patente que las diversas fases que estructuran la labor demostrativa deben desarrollarse en los plazos previstos específicamente en el ordenamiento, siendo la regla general en el punto, que el diálogo probatorio se desenvuelva en la primera instancia, dentro de las oportunidades establecidas para tal efecto, al paso que a petición de parte solamente es viable decretar pruebas en la segunda instancia, en los eventos expresamente prescritos por el artículo 361 del referido estatuto, cuyo temple particularmente restrictivo impone con nitidez una excepción en la materia, supeditada en todo caso, a que la solicitud pertinente sea presentada tempestivamente y que se trate de apelación de sentencias’. Así las cosas, parece conveniente destacar que el mencionado precepto no consagra una oportunidad probatoria ilimitada, o a la que las partes puedan acudir ad-libitum, pues, por el contrario, su procedencia se encuentra minuciosamente regulada por la ley y explícitamente condicionada a la concurrencia de los supuestos taxativamente previstos en ella, de ahí que deba colegirse que no incurre en errores de actividad el juzgador ad quem que no atiende el pedido de pruebas elevado por alguna de las partes en la segunda instancia, cuando este no se presenta oportunamente, o cuando no se ajusta a los supuestos prescritos por el predicho artículo 361’.182 En igual sentido, el Consejo de Estado ha señalado: ‘Finalmente, como en el escrito de sustentación del recurso la apoderada recurrente indicó el objeto de la prueba testimonial, y señaló igualmente que las deponentes se referirían en su exposición a los hechos de la demanda, es del caso, frente a estas dos circunstancias hacer las siguientes precisiones: Sobre lo primero, esto es, haber indicado con el escrito de sustentación del recurso el objeto de la prueba testimonial, la Sala advierte que tal actuación, en realidad, constituye una corrección o adecuación de la demanda, que por haberse hecho en esa etapa procesal ha de tenerse como tardía o extemporánea, pues como es sabido, por mandato legal, no es el momento en que se pueden hacer los ajustes al libelo demandatorio’183. Así las cosas, no es posible tener como pruebas las aportadas en el recurso de reposición, ya que de hacerlo se estaría desconociendo la existencia de etapas preclusivas en el proceso, específicamente la oportunidad procesal concreta que tiene el accionado para solicitar pruebas. De esta manera, resulta claro que ante la inexistencia de material probatorio en el libelo petitorio, no es posible inferir la realización ni la inminencia de actos de competencia desleal por parte del señor Germán Reinaldo Burgos Ortiz, como presupuesto necesario para solicitar el decreto de medidas cautelares de conformidad con lo señalado en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 25481 de 2004.doc

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Sentencia de la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia. M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Bogotá, 24 de septiembre de 2003. Ref. Expediente No. 6896. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Bogotá, 27 de febrero de 2003. Ref. Expediente No. 22478.

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COMPROBACIÓN DE REALIZACIÓN O INMINENCIA DE ACTOS DE CONFUSIÓN RESPECTO DE UN NOMBRE COMERCIAL Y DE UNA MARCA REGISTRADA
Auto No. 4420 del 23 de septiembre de 2005
“… El caso que nos ocupa se fundamenta en la supuesta comisión de actos competitivos desleales de confusión por parte de la sociedad demandada Industrial de Refrigeración Supermódico Ltda., con ocasión del uso que hace del signo SUPERMÓDICO (mixto), pues se alega que tal uso es capaz de generar confusión en los consumidores respecto del origen empresarial de los productos y servicios distinguidos por el signo SUPERNÓRDICO (mixto) sobre el cual la sociedad demandante, Fermat Comercial Ltda., afirma tener derechos exclusivos a títulos de marca registrada, de enseña y nombre comercial. Antes de proceder a determinar la alegada confusión o el riesgo de confusión de los signos enfrentados, resulta necesario establecer cuál fue usado con anterioridad en el mercado, en orden a establecer cuál de los dos signos fue el que afectó o amenaza afectar una determinada situación de mercado por su confundibilidad respecto del otro. Así, al cuestionar un acto como generador de confusión en el mercado, por realizarse mediante un signo similar a una enseña y/o nombre comercial aducidos como propios y con fundamento en ello presentar una pretensión judicial, el actor debe demostrar en ese caso, que el uso que ha hecho de tal enseña y/o nombre comercial ha sido personal, público, ostensible y continuo. De otra parte, para que pueda ser considerado desleal, en los términos del artículo 10 de la Ley 256 de 1996, el uso de un signo confundible con una marca registrada, como alega el actor, se debe demostrar la existencia y el uso de dicha marca con anterioridad al uso del signo al que se opone, pues para que en la práctica se produzca una efectiva confusión o para que el riesgo de confusión sea plausible, es fundamental que los dos signos –marca registrada y signo confundible– tengan presencia efectiva en el mercado. 4.1. Alegada comprobación de la realización o inminencia de actos de confusión respecto de la enseña y nombre comercial SUPERNÓRDICO. En primer lugar, este despacho no encuentra demostrados los supuestos derechos sobre la enseña y nombre comercial SUPERNÓRDICO en que la demandante funda sus pretensiones cautelares. Si bien el depósito del nombre comercial SUPERNÓRDICO hace presumir, conforme al artículo 605 del Código de Comercio, que empezó a ser usado desde el día de la solicitud del depósito, tal presunción no equivale necesariamente a que el depositante haya adquirido la titularidad sobre el nombre comercial, pues para ejercitar un derecho fundado en la existencia y titularidad de un nombre comercial se debe probar no cualquier uso anterior, sino que este sea personal, público, ostensible y continuo184. Se entiende que el uso será público cuando se ha exteriorizado o salido de la órbita interna, ostensible cuando pueda ser advertido por cualquier transeúnte y continuo cuando el uso sea ininterrumpido 185. La prueba de ese uso calificado corresponde a quien alega su existencia y tal uso no se refiere únicamente al conocimiento que tenga del mismo, sino al ejercicio real y efectivo de la actividad comercial amparada por tal nombre186, pues el depósito de un nombre comercial no desplaza al uso, por lo que un nombre comercial depositado pero no utilizado no tiene protección jurídica187. Lo anterior es consecuente con el fin último de la protección del nombre
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TJCA, Proceso 17-IP-97, 3-IP-97. TJCA. Proceso 29-IP-2000. TJCA, Proceso 59-IP-2000. TJCA. Proceso 43-IP-98.

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comercial, evitar su confusión con otro signo, la cual solo se da en situaciones en que ambos signos están presentes en el mercado, mas no cuando meramente se presume la fecha en que se empezó a usar el nombre comercial sin certeza de que en la actualidad su uso sea real y efectivo por reunir las características anotadas. En el caso presente, es cierto que el depósito del nombre comercial SUPERNÓRDICO, solicitado el 21 de octubre de 1994, hace presumir que el demandante empezó a usarlo desde esa fecha. Sin embargo, en el expediente no obran pruebas que señalen, por lo menos en apariencia, que en la actualidad el uso de dicho signo se dé ‘como nombre comercial’, de forma personal, pública, continua y ostensible, radicando su titularidad en cabeza de la demandante y sobre todo, para efecto de las cautelas solicitadas, que este sea anterior al uso del signo SUPERMÓDICO por parte de la parte demandada (…). Así las cosas, aunque la demandante obtuvo el depósito del nombre comercial SUPERNÓRDICO, y con ello la presunción de haber empezado a usarlo desde 1994, no aportó pruebas que en este estado del proceso permitan afirmar que actualmente, ni a la fecha de los hechos en que se fundan las pretensiones cautelares, haya sido usado de forma real, efectiva y continua para distinguir su empresa, su actividad o su establecimiento de comercio, adquiriendo así su titularidad en una fecha determinada y hacerlo oponible frente a terceros. Igualmente, los derechos sobre una enseña se adquieren mediante su uso con las mismas características anotadas para el nombre comercial. En este caso, la demandante tampoco demuestra haber usado de forma personal, pública, ostensible y continua el signo SUPERNÓRDICO a título de enseña en fechas determinadas, ni hay prueba de un depósito de tal signo como enseña, no existiendo certeza acerca de su titularidad o fecha de su alegado primer uso siquiera presunto. Al no estar demostrado si el uso de la enseña o del nombre comercial SUPERNÓRDICO fue efectivo y real con anterioridad al uso del signo SUPERMÓDICO por parte del demandado, en el estado actual del proceso no hay convencimiento de que la supuesta confusión o su inminencia se haya generado en el mercado con ocasión del uso del signo SUPERMÓDICO y no con el uso del signo SUPERNÓRDICO, de forma tal que se pueda presumir la deslealtad del demandado y con fundamento en ello se puedan decretar las medidas cautelares solicitadas. 4.2. Alegada comprobación de la realización o inminencia de actos de confusión respecto de las marcas registradas SUPERNÓRDICO. Tratándose de la alegada confusión o su riesgo respecto de las marcas registradas SUPERNÓRDICO generadas por el uso del signo SUPERMÓDICO, para que esta dé lugar al decreto de las cautelas solicitadas debe resultar palmario que la confusión sea verosímil para que pueda presumirse desleal. No sería propio hablar de confusión si alguno de tales signos no es o ha sido usado en el mercado, y además, mal podría tildarse como desleal por generar confundibilidad, el uso de un signo similar o idéntico a una marca que no ha sido conocida, bien porque no ha sido registrada previamente o porque no ha sido usada de forma real y anterior en el mercado (…) (…) se observa que la sociedad demandada incluyó en su denominación social la expresión SUPERMÓDICO desde el momento de su constitución el 17 de febrero de 1999, según su certificado de existencia; que la demandante manifiesta en su demanda haber conocido que la demandada usa el nombre, enseña y signo SUPERMÓDICO desde agosto de 2003 (folio 8) y que demuestra sumariamente que la demandada ha usado tal signo en diciembre de 2004, según dos declaraciones extraprocesales obrantes en el expediente (folios 113 a 119).

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Teniendo en cuenta las fechas anteriores y que según las fechas de las resoluciones de concesión y certificados de registro marcarios aportados por el demandante su marca más antigua demuestra ser la marca registrada SUPERNÓRDICO (mixta), clase 11, certificado N° 286634, concedida el 28 de noviembre de 2003, no resulta claro que las marcas registradas SUPERNÓRDICO hubiesen existido o sido usadas con anterioridad al uso del signo SUPERMÓDICO, situación que no genera certeza para calificar la conducta acusada como desleal en este estado del proceso. En resumen, al momento de la presente decisión no se encuentra acreditado en el expediente que la demandante haya usado de forma efectiva y real la enseña o nombre comercial SUPERNÓRDICO, ni las marcas registradas SUPERNÓRDICO, con anterioridad al uso del signo SUPERMÓDICO por parte de la demandada. Al no estar acreditado, al menos sumariamente, que la existencia y uso de los signos del demandante es anterior al del signo a que se opone, no puede determinarse fehacientemente cuál de los dos signos generó la alegada confusión o riesgo de confusión respecto del otro, lo cual a su vez hace innecesario entrar a examinar si en realidad son confundibles los signos enfrentados. No existiendo claridad acerca de si la conducta endilgada al demandado fue anterior o posterior al uso real y efectivo de los signos distintivos del demandante, no hay convencimiento, en este estado del proceso, de que el supuesto acto de confusión esté comprobado o que su riesgo sea inminente, por lo cual no resulta procedente decretar las medidas cautelares solicitadas”. Ver auto completo..\Auto No 04420 de 2005.doc

DECISIÓN DE UNA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES NO CONSTITUYE PREJUZGAMIENTO DEL FONDO DEL ASUNTO A DEBATIR EN LA DEMANDA PRINCIPAL
Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2000
“… A juicio de la recurrente, la Superintendencia prejuzgó el fondo del asunto con la excusa de determinar la realización o inminencia de los actos desleales, vulnerando su derecho a un debido proceso (…) No comparte este despacho los argumentos planteados por la recurrente en este punto. La acción de prejuzgar un asunto supone el conocimiento previo del objeto de juicio anticipado (…). Para establecer si se prejuzgó el fondo de un asunto, hay que determinar qué tipo de solicitud presentó el actor. En el caso estudiado, el peticionario no presentó una demanda principal de competencia desleal, sino exclusivamente una solicitud de medidas cautelares. Ello implica, tal como se hizo en la providencia recurrida, que la autoridad judicial analice la procedencia o improcedencia de esa solicitud a la luz de la norma que consagra su viabilidad (artículo 31 de la Ley 256 de 1996), lo que a su vez conlleva forzosamente a que manifieste su grado de convencimiento sobre la comprobación de la realización de actos desleales o su inminencia, de acuerdo con los hechos planteados en la solicitud y a los fundamentos de derecho y pruebas que la soportan. Esto no significa que el despacho haya prejuzgado el fondo de una eventual o futura e incierta demanda por competencia desleal basada en los mismos hechos y fundamentos jurídicos, pues a ese momento, ni a la fecha, el despacho ha tenido conocimiento de un proceso principal con esas características. Enseña la jurisprudencia que atendiendo a la finalidad preventiva y provisional de las medidas cautelares, en el momento en que se hacen necesarias no se juzga ni se prejuzga sobre el

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derecho de quien las pide188, por lo cual, ni el decreto ni la denegación de medidas cautelares equivalen a un prejuzgamiento o presentencia, ni vulneran el derecho de defensa o del debido proceso del actor o del accionado, pues nada obsta para que en la actuación probatoria en un eventual proceso principal, estos puedan demostrar una situación contraria a la inicial pudiendo modificar el convencimiento del despacho. El derecho de defensa y el debido proceso de la recurrente, en lo relativo a sus pretensiones cautelares, se salvaguardó mediante el estudio de la respectiva solicitud de acuerdo con las normas que estimó vulneradas y a las pruebas aportadas en apoyo de la solicitud, sin que tales derechos se viesen vulnerados por el hecho de que la decisión fuese contraria a sus intereses”. Ver auto completo..\Auto No 04420 de 2005.doc

MEDIDAS CAUTELARES / COMPROBACIÓN DE LA REALIZACIÓN DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL O DE SU INMINENCIA
Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2005
“(…) la recurrente afirma que la decisión impugnada debió referirse exclusivamente a la forma en que se acreditaba o no la inminencia o la realización de un acto de competencia desleal y un peligro grave e inminente, condiciones que estima probadas con los documentos aportados con la solicitud. Estima el despacho que si bien es posible solicitar el decreto de cautelas con pruebas sumarias de la comprobación o inminencia de actos de competencia alegados como desleales, su evaluación no supone que el juzgador deba mantener una posición pasiva y acceder a la solicitud por el solo aporte de pruebas sumarias de la realización de conductas cuya adecuación a los supuestos de deslealtad corresponde al juicio del solicitante. Por el contrario, el juzgador debe entrar a valorar las pruebas sumarias para establecer si los hechos sucedieron o pueden suceder y debe emplear su propio juicio para determinar si las conductas acusadas son aptas para producir los efectos o tener los efectos que harían presumir su deslealtad y justificarían la adopción de medidas precautorias. Bien señala la jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogota189, que para dar curso a las cautelas, el juez debe determinar si está comprobada la existencia del acto de competencia desleal o su inminencia, bastando prueba sumaria, pero señalando que ello debe acompasarse con la regla de apariencia del derecho por parte del solicitante de la medida (fumus boni iuris), sin que por ese pueda soslayarse tan delicada cuestión que la prueba sea suficiente o apta para llevar a un buen grado de certeza al juzgador, ‘atendiéndose criterios de razonabilidad, conforme a los cuales a pesar del amplio espectro de medidas [cautelares] que pueden decretarse, no hay que olvidar que de todas maneras las mismas deben interpretarse en forma restringida, más cuando pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia’ y que ‘dado el carácter restrictivo de las medidas cautelares, según viene de verse, no pueden decretarse en cualquier caso, de manera universal e indeterminada, pues en casos dudosos, cual ocurre de momento en esta especie de litis, conforme se ha visto, su interpretación debe ser restringida en pro de la vigencia de los derechos en conflicto, y como garantía de las libertades, ya que bien es sabido que en los regímenes jurídicos para los eventos dudosos debe aplicarse el principio pro libertatis (…)’ (Subrayado nuestro).
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Tribunal Superior de Bogotá – Auto de 19 de marzo de 1997. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto 00001 de 2 de julio de 2004. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sala Civil de Decisión, Sentencia de 4 de noviembre de 2003, M.P. José Alfonso Isaza Dávila.

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Entonces, para que el juzgador pueda decretar las cautelas solicitadas con fundamento en actos de confusión e imitación previstos en los artículos 10 y 14 de la Ley 256 de 1996, que a su vez conlleven un peligro grave e inminente, de acuerdo con las pruebas sumarias aportadas con la petición, debe tener certeza de que tales actos estén comprobados o que sean inminentes (art. 31 de la Ley 256 de 1996) conforme a los supuestos de hecho contemplados en dichas normas. Esto le exige al juzgador valorar las pruebas aportadas para determinar, no solo si las conductas en verdad ocurrieron o están por ocurrir, sino también si tales conductas, por sus características, tienen la capacidad intrínseca para producir confusión, constituir imitaciones exactas y minuciosas generadoras de confusión o impedir la afirmación de prestaciones e iniciativas empresariales. De tener tales características y aptitudes, habría de presumirse su deslealtad, debiendo ser prohibidas provisionalmente mientras se resuelve la demanda principal interpuesta o en vía de ser interpuesta, cuyo fallo establecerá, de forma definitiva y no provisional, la deslealtad o no de las conductas. En este trámite judicial, el despacho valoró las pruebas aportadas sumariamente sin llegar a un grado razonable de convicción de que las conductas denunciadas tuviesen, por su naturaleza, las características tipificadas en los artículos 10 y 14 de la Ley 256 de 1996. En consecuencia, al no haber convencimiento sumario de que las conductas alegadas como creadoras de confusión, constitutivas de imitación exacta, minuciosa y sistemática, tuviesen tales finalidades o fuesen idóneas para producir tales efectos, mal se podría atribuir a esas finalidades o efectos no comprobados ni inminentes la alegada causación de perjuicios o el peligro grave e inminente de ser causados. En tales circunstancias, sin convencimiento sumario del juzgador, mal podría haber accedido a las pretensiones cautelares en detrimento de los derechos o libertades del empresario en contra de quien se dirigen”. Ver auto completo ..\Auto No 05046 de 2 005.doc

DECISIÓN DE UNA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES NO CONSTITUYE PREJUZGAMIENTO DEL FONDO DEL ASUNTO A DEBATIR EN LA DEMANDA PRINCIPAL
Auto No. 05046 del 27 de octubre de 2005
“… A juicio de la recurrente, la Superintendencia prejuzgó el fondo del asunto con la excusa de determinar la realización o inminencia de los actos desleales, vulnerando su derecho a un debido proceso (…) No comparte este despacho los argumentos planteados por la recurrente en este punto. La acción de prejuzgar un asunto supone el conocimiento previo del objeto de juicio anticipado (…) Para establecer si se prejuzgó el fondo de un asunto, hay que determinar qué tipo de solicitud presentó el actor. En el caso estudiado, el peticionario no presentó una demanda principal de competencia desleal, sino exclusivamente una solicitud de medidas cautelares. Ello implica, tal como se hizo en la providencia recurrida, que la autoridad judicial analice la procedencia o improcedencia de esa solicitud a la luz de la norma que consagra su viabilidad (artículo 31 de la Ley 256 de 1996), lo que a su vez conlleva forzosamente a que manifieste su grado de convencimiento sobre la comprobación de la realización de actos desleales o su inminencia, de acuerdo con los hechos planteados en la solicitud y a los fundamentos de derecho y pruebas que la soportan. Esto no significa que el despacho haya prejuzgado el fondo de una eventual o futura e incierta demanda por competencia desleal basada en los mismos hechos y fundamentos jurídicos, pues a ese momento, ni a la fecha, el despacho ha tenido conocimiento de un proceso principal con esas características. Enseña la jurisprudencia que atendiendo a la finalidad preventiva y provisional de las medidas cautelares, en el momento en que se hacen necesarias no se juzga ni se prejuzga sobre el

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derecho de quien las pide190, por lo cual, ni el decreto ni la denegación de medidas cautelares equivalen a un prejuzgamiento o presentencia, ni vulneran el derecho de defensa o del debido proceso del actor o del accionado, pues nada obsta para que en la actuación probatoria en un eventual proceso principal, estos puedan demostrar una situación contraria a la inicial pudiendo modificar el convencimiento del despacho. El derecho de defensa y el debido proceso de la recurrente, en lo relativo a sus pretensiones cautelares, se salvaguardó mediante el estudio de la respectiva solicitud de acuerdo con las normas que estimó vulneradas y a las pruebas aportadas en apoyo de la solicitud, sin que tales derechos se viesen vulnerados por el hecho de que la decisión fuese contraria a sus intereses...” Ver auto completo..\Auto No 05046 de 2005.doc

OPORTUNIDAD PARA PROBAR LAS CAUTELAS / CARÁCTER PRECLUSIVO DE LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO
Auto 03417 de septiembre de 2004
(…) Ahora bien, respecto de las pruebas aportadas por el recurrente, la H. Corte Suprema de Justicia, ha resaltado lo siguiente: “La actividad probatoria, como todo el quehacer procesal, está sometida al gobierno de las condiciones formales y temporales previstas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales confluyen no solamente para determinar su eficacia, sino, también, para orientar el proceso hacia sus fines últimos, sustrayéndolo de ese modo del arbitrio antojadizo del juez o de las partes. Subsecuentemente, dado el carácter eminentemente preclusivo del procedimiento civil, es patente que las diversas fases que estructuran la labor demostrativa deben desarrollarse en los plazos previstos específicamente en el ordenamiento, siendo la regla general en el punto, que el diálogo probatorio se desenvuelva en la primera instancia, dentro de las oportunidades establecidas para tal efecto, al paso que a petición de parte solamente es viable decretar pruebas en la segunda instancia, en los eventos expresamente prescritos por el artículo 361 del referido estatuto, cuyo temple particularmente restrictivo impone con nitidez una excepción en la materia, supeditada en todo caso, a que la solicitud pertinente sea presentada tempestivamente y que se trate de apelación de sentencias”. Así las cosas, parece conveniente destacar que el mencionado precepto no consagra una oportunidad probatoria ilimitada, o a la que las partes puedan acudir ad-libitum, pues, por el contrario, su procedencia se encuentra minuciosamente regulada por la ley y explícitamente condicionada a la concurrencia de los supuestos taxativamente previstos en ella, de ahí que deba colegirse que no incurre en errores de actividad el juzgador ad quem que no atiende el pedido de pruebas elevado por alguna de las partes en la segunda instancia, cuando este no se presenta oportunamente, o cuando no se ajusta a los supuestos prescritos por el predicho artículo 361”.191 En igual sentido el Consejo de Estado, ha señalado: “Finalmente, como en el escrito de sustentación del recurso la apoderada recurrente indicó el objeto de la prueba testimonial, y señaló igualmente que las deponentes se referirían en su

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Tribunal Superior de Bogotá – Auto de 19 de marzo de 1997. M.P. Carlos Julio Moya Colmenares. - Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto 00001 de 2 de julio de 2004. M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia. M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Bogotá, 24 de septiembre de 2003. Ref. Expediente No. 6896.

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exposición a los hechos de la demanda, es del caso, frente a estas dos circunstancias hacer las siguientes precisiones: Sobre lo primero, esto es, haber indicado con el escrito de sustentación del recurso el objeto de la prueba testimonial, la Sala advierte que tal actuación, en realidad, constituye una corrección o adecuación de la demanda, que por haberse hecho en esa etapa procesal ha de tenerse como tardía o extemporánea, pues como es sabido, por mandato legal, no es el momento en que se pueden hacer los ajustes al libelo demandatorio”192. Así las cosas, no es posible tener como pruebas las aportadas en el recurso de reposición, ya que de hacerlo se estaría desconociendo la existencia de etapas preclusivas en el proceso, específicamente la oportunidad procesal concreta que tiene el accionado para solicitar pruebas. De esta manera, resulta claro que ante la inexistencia de material probatorio, no es posible inferir la participación en el mercado colombiano del señor ALI MAAD SATI o al menos su intención de participar en él, como presupuesto necesario para solicitar el decreto de medidas cautelares de conformidad con lo señalado en el artículo 31 de la Ley 256 de 1996. Ver Auto Completo..\Auto 03417 de 2004.doc

NOCIÓN LEALTAD
Sentencia No. 0001 Agosto 19 de 2005
“... 3.1 Consideraciones Generales.

La Ley 256 de 1996 es una disposición que se aplica en forma general a todo el mercado y que busca que quienes en este participan, sean o no comerciantes, se abstengan en emplear en sus actos competitivos, medios o mecanismos que puedan ser calificados como desleales. En tal sentido, la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela, ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena, fines que son legítimos y naturales a un mercado competitivo, sino solamente la utilización de medios indebidos para competir, los cuales precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad del mercado, pueden causar perjuicio injustificado a quienes los sufren, y rompen la igualdad de quienes compiten lealmente en el comercio, al generar frente a estos últimos, un desequilibrio que sólo se rompería si los competidores leales se vieran obligados también a emplear métodos desleales, lo cual resultaría igualmente reprochable, generándose un caos total en el mercado y exponiéndose al consumidor a las consecuencias nefastas que tal realidad comercial traería. Lo anterior explica las razones por las cuales el legislador dispuso en el Artículo 1 de la Ley 256 de 1996, que dicha regulación se aplica sin perjuicio de otras formas de protección, pues independientemente de que el acto desleal infrinja otro ordenamiento, la Ley 256 de 1996 no sanciona el comportamiento por infringir el otro ordenamiento, sino por ser desleal la actuación en sí misma y por los efectos nocivos que el actuar indebido genera para los afectados directos por el acto y, consecuencialmente, para los consumidores. En este orden de ideas, el bien jurídico y el valor supremo que tutela la Ley 256 de 1996, es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamento se encuentra

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Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Bogotá, 27 de febrero de 2003. Ref. Expediente No. 22478.

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contenida en el inciso primero del Artículo 7 de la propia regulación y en los desarrollos que de dicho inciso se hace en las normas subsiguientes del capítulo segundo de la Ley 256 de 1996. El inciso primero del Artículo 7 de la Ley 256 establece lo siguiente: “Artículo 7º- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”. La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1958193, reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001194, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. Finalmente, al contener el inciso primero del Artículo 7 de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, esta irradia y les da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado. (...) 3.2.3 Prohibición general y desviación de clientela

Dispone el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, lo siguiente: “Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de buena fe comercial. “En concordancia con lo establecido en el numeral 2º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”. El Artículo 8 de la Ley 256 de 1996 es el siguiente: “Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1958. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá, D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146.

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El Artículo 7 de la Ley 256 de 1996 menciona en dos ocasiones la buena fe comercial: en el inciso primero al establecer que los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial, y en el inciso segundo al concebir como una de las causales de competencia desleal, la realización de actos o hechos en el mercado con fines concurrenciales que resulten contrarios a la buena fe comercial. Tal como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo “comercial”, por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe195 al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones196. Esta prohibición general irradia y les da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen, a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado. Teniendo en cuenta que ética y legalmente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre o actuar por fuera de los parámetros honestos, quien así actúa viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y los usos honestos en materia industrial, comercial y publicitaria. En tal sentido, quien así actúa obra deslealmente, pues su comportamiento no se compagina con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado. En el caso concreto, además de observar el despacho que con su comportamiento comercial Bambusa Ltda. no incurrió en las conductas descritas en los Artículos 14 y 15 de la Ley 256
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1958 “... La expresión ‘buena fe’ (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. “... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. “Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero estas se encuentran autorizadas por la buena costumbre”. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. Pág. 289. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-469 del 17 de julio de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-524/95 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. VALENCIA Zea, citado por ORTEGA Torres Jorge, Código Civil Comentado. Editorial Temis, 16° Edición, Bogotá 1983. Pág. 329.

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de 1996, tampoco observa que la sociedad Bambusa Ltda. al incluir las palabras “craft” y “BBQ” en los empaques de sus productos, haya vulnerado las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos y el principio de buena fe comercial, toda vez que tales expresiones no las empleó a título de marca, es decir, como signo para distinguir un producto o servicio de los productos o servicios de los competidores, sino en su significado primario. Por lo tanto, Bambusa Ltda. no incurrió en las conductas de competencia desleal descritas en los Artículos 7 y 8 de la Ley 256 de 1996. ...” Ver sentencia completa..\Sentencia No 0001 de 2005.doc

PROCEDENCIA DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN EN LOS TRÁMITES JURISDICCIONALES POR COMPETENCIA DESLEAL ANTE LA SIC
Auto 02812 del 11 de agosto de 2004
“… Como se observa, la ejecutoria de la Resolución 3743 del 2 de febrero de 2001, es anterior en más de un año al 28 de mayo de 2002, fecha en la cual la Corte Constitucional decidió, en sentencia C-415-02, que constituye doctrina constitucional obligatoria, que la Superintendencia debía otorgar recursos de apelación contra las decisiones que en materia de competencia desleal profiriera, precisando que dicha sentencia no tiene efectos retroactivos y, por tal razón, las situaciones ya consolidadas a la fecha de adopción de la decisión de exequibilidad (28 de mayo de 2002), quedaron en firme, tal y como fueron adoptadas. En el caso concreto que ahora se examina, la sociedad demandada ya había cuestionado el tema de la ejecutoriedad de la decisión de la Superintendencia, al igual que el de la validez de la decisión de la Corte Constitucional contenida en la sentencia T-660-03, al interponer ante la Corte Constitucional una solicitud de nulidad en contra de la sentencia T-660-03. Frente a esta petición, la Corte, en Sala Plena, desechó los argumentos de la solicitante, confirmando que la providencia de la Superintendencia en la que decidió el proceso de competencia desleal, quedó en firme con la ejecutoria de la Resolución 3743 del 2 de febrero del 2001...” Ver auto completo..\Auto No 02812 de 2004.doc

PRECEDENTE JUDICIAL. OBLIGATORIEDAD DE LOS FALLOS DE TUTELA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, ANTES DE LA SENTENCIA C-415-02, POR LA CUAL SE ACLARA EL DERECHO A INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN EN LOS CASOS DE COMPETENCIA DESLEAL JURISDICCIONAL
Auto 02812 del 11 de agosto de 2004
“… Así las cosas, la decisión contenida en la Sentencia T-660-03 debe ser acatada, respetada y seguida por esta Superintendencia, pues constituye una decisión jurisdiccional dentro de este proceso. No observar lo decidido por la Corte en este caso particular, como lo solicita la sociedad Comcel, implica desatender la obligatoriedad de los fallos judiciales, conducta que en forma alguna puede adoptar esta Superintendencia, tal y como lo ha manifestado la H. Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-242-02, que en lo pertinente señala:

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Compendio de Competencia Desleal

(...) El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo que se deduce de los artículos 29 y 58 de la Constitución. La obligación de toda persona de cumplir la Constitución y las leyes (C.P art. 95) se realiza –en caso de reticencia– a través de la intervención del poder judicial. No es posible hablar de Estado de Derecho cuando no se cumplen las decisiones judiciales en firme o cuando se les atribuye un carácter meramente dispositivo. La ejecución de las sentencias es una de las más importantes garantías de la existencia y funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho (CP art. 1) que se traduce en la final sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución. El incumplimiento de esta garantía por parte de uno de los órganos del poder público constituye un grave atentado al Estado de Derecho. (...) -- La decisión judicial debe ser cumplida y respetada en su integridad para garantizar efectivamente los derechos en ella reconocidos. (...). Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales. (...) Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce, no solo viola los derechos que con la providencia han sido protegidos, sino que se interpone en el libre acceso a la administración de justicia, (...). - El incumplimiento de los fallos judiciales viola los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada porque le resta efectividad a la orden dada por la autoridad competente (...). La vigencia de un orden justo no pasaría de ser una mera consagración teórica plasmada en el preámbulo del Estatuto Superior, si las autoridades públicas y privadas, no estuvieran obligadas a cumplir íntegramente las providencias judiciales ejecutoriadas. Acatamiento que debe efectuarse de buena fe, lo que implica que el condenado debe respetar íntegramente el contenido de la sentencia, sin entrar a analizar la oportunidad, la conveniencia, o los intereses de la autoridad vencida dentro del proceso, a fin de modificarlo. La observancia de las providencias ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho, hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia. (...). Cuando la autoridad demandada se rehúsa a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no solo vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa razón. (...)”. (Negrillas y subrayas fuera del texto).

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Por todo lo anterior, la Superintendencia está obligada a seguir lo decidido por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-660-03, providencia por la cual la Corporación mencionada determinó que por encontrarse en firme la decisión del proceso por competencia desleal que acá se debate, el mismo constituye una situación que se encuentra consolidada desde antes del 28 de mayo de 2002, no siendo procedente adelantar ni resolver el recurso de apelación que fuera interpuesto. Es de anotar que al acatar esta Superintendencia lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia T-660-03, se está al mismo tiempo respetando, en todo, el precedente fijado por la misma Corte en la sentencia C-415-02, pues las decisiones contenidas en la sentencia T-660-03 y en el Auto 193-03, se basan en los parámetros que la sentencia de exequibilidad fijó para determinar frente a cuáles casos procedía el recurso de apelación y que fueron los mismos que la Corte Constitucional tuvo como base para establecer que para el 28 de mayo de 2002, la situación que se debatía en el proceso de competencia desleal que acá se controvierte se encontraba consolidada desde la fecha de ejecutoria de la Resolución No. 03743 del 2 de febrero de 2001 y, que por lo tanto, no era procedente conceder el recurso de apelación, tal y como lo había decidido esta Superintendencia…” Ver auto completo..\Auto No 02812 de 2004.doc

PRINCIPIO DE BUENA FE / USO DE PALABRAS GENÉRICAS
Resolución No. 17710 julio 27 de 2005
“(…) Analizando el presente proceso frente al contenido del artículo 7º de la Ley 256 de 1996 y siguiendo la doctrina constitucional arriba citada, no encuentra el Despacho probado dentro del proceso que la sociedad Belleza Express S. A. hubiese actuado en forma contraria a la buena fe comercial. Está acreditado en el expediente que el uso de la expresión sunless por parte de esta sociedad, tiene como fin informar al público receptor sobre las propiedades del producto y no generar un engaño frente a las condiciones antes anotadas. Para sostener lo antes dicho, es importante en el análisis de la lealtad de la conducta desarrollada por el demandado, no perder de vista que cuando se registran como marcas palabras como éstas (de uso genérico), su titular debe tolerar que otras marcas la incluyan bien como un explicativo, como es el caso, o bien como parte de su marca, pues se trata de lo que muchas personas llaman un término genérico, solo que en el idioma inglés. La presencia de una locución genérica, de la cual no es posible obtener su exclusividad debido al uso general que se hace de la misma, resta fuerza al conjunto en que aparece; teniendo que soportar que otras marcas la incluyan, pues no puede quien la registra “... impedir su inclusión en marcas de terceros y fundar en esa sola circunstancia la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaría otorgando al oponente un privilegio inusitado sobre una raíz de uso general o necesario... por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles, y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente197(…)” Ver Resolución Completa..\Resolución No 17710 de 2005.doc

197

OTAMENDI, Jorge: “Derecho de marcas”, cuarta edición. Editorial LEXISNEXIS Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2002. pp.191 y 192.

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Compendio de Competencia Desleal

SANAS COSTUMBRES MERCANTILES Y USOS HONESTOS
Resolución No. 32749 diciembre 29 de 2004
“... El respeto a las sanas costumbres mercantiles, genera para los competidores en el mercado, un cuidado mayor que el que conlleva simplemente la actitud de no violar la ley o la costumbre jurídica, pues además de estar obligados a respetar estas últimas, deben ser lo suficientemente cuidadosos para que sus conductas sean éticamente acordes con la práctica honesta del comercio, esté o no esté reconocida en una ley o en una costumbre mercantil. Es así como el término ‘costumbre’ no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como ‘buenas’, o en este caso ‘sanas’. Como se observa en los ejemplos que cita la Corte y que se transcriben a continuación, el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres. Así, ha dicho la Corte que: “En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral: a) Según el artículo 16, ‘no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’; (…) c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; (…) e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la ‘conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo;’ 198 (Negrillas originales). En igual sentido, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena se ha pronunciado en esa misma dirección, afirmando lo siguiente: “Debe precisarse que los términos ‘buenas costumbres’ a los que hace referencia el literal g) del artículo 72 de la Decisión 313 no pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del Derecho Comercial dado su característico dinamismo y constante evolución; muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros (verbigracia

198

Sentencia No. C-224/94.

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Art. 3 del Código de Comercio colombiano: ‘La costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que...’; Art. 4 del Código de Comercio ecuatoriano: ‘Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando...’). Pero no puede hablarse en el mismo sentido (costumbre como fuente de derecho – se agrega) cuando la ley se refiere a las ‘buenas costumbres’, consideradas como la ‘conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la Moral’ (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas. T. I, 23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que ‘las buenas costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las modas’. Sobre el orden público y las buenas costumbres este Tribunal se ha pronunciado en las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-88, 4-IP-88, 3-IP-91, 2-IP-94, 4IP-94, entre otras. Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la ‘costumbre mercantil’ hace alusión a la costumbre como fuente del Derecho Comercial y cuando se utiliza la expresión ‘buenas costumbres’, en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época (Ver Proceso 4-IP-88, Gaceta Oficial No. 35 del 24 de enero de 1989)”199. (Negrillas fuera del texto). En casos concretos sobre competencia desleal, la jurisprudencia nacional ha seguido la misma tendencia de considerar la expresión sanas costumbres, no como fuente de derecho, sino como estándar ético. Al Respecto el Tribunal Superior de Medellín ha manifestado: “Al efecto, esa terminología del artículo 75 del Código de Comercio, aun la que alude a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley, una costumbre mercantil, que deba ser probada de acuerdo a la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales, es perniciosa y desleal”200. Como se observa, la Corte Constitucional, el TJAC y el Tribunal Superior de Medellín son claros en establecer que una cosa es la costumbre mercantil como fuente de derecho, y otra las buenas costumbres o las sanas costumbres, las cuales hacen referencia a la ética y a la moral que debe imperar en el mercado y no a las costumbres mercantiles como fuente de derecho.
199 200

TJAC Providencia 30 IP 96. Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, sentencia de febrero 3 de 1992.

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Compendio de Competencia Desleal

Finalmente, los antecedentes históricos de la Ley 256 de 1996 llevan a la conclusión de que las sanas costumbres mercantiles, reflejan un valor moral que desborda su asimilación formal y ritual con las costumbres mercantiles. Así lo expresó el Legislador al exponer que “la tipificación del comportamiento desleal se apoya en una cláusula general que tiene en cuenta el obrar de buena fe comercial y dentro del normal y honrado desenvolvimiento de los negocios”201 y al determinar que el artículo 7º de la ley estuviera en concordancia con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994202 y que dicha norma contuviera “una definición general de competencia desleal, de forma similar a la que contenía el artículo 10 de la Ley 155 de 1959203”.204. Así las cosas, el Legislador basó la represión de la deslealtad en la noción de “usos honestos en materia industrial y comercial” contenidos en el Convenio de París y en la represión de los actos que sean contrarios al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles, con lo cual se enfatizó el carácter ético de la competencia desleal. En consecuencia, dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y/o actuar por fuera de los parámetros honestos, quien así actúa viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado. ...” Ver resolución completa..\Resolución No 32749 de 2004.doc

VIOLACIÓN DE SECRETO POR UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN CONOCIDA POR EX TRABAJADORES / REQUISITOS PARA QUE EXISTA VIOLACIÓN DE SECRETOS Resolución 31714 del 19 de noviembre de 2003
“ (…) El artículo 16 de la ley 256 de 1996 establece: Violación de secretos: se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. “Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.” Por su lado, los artículos 260 y 262 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina disponen:

201

202

203

204

Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 67/94 Senado – el cual culminó con la expedición de la Ley 256 de 1996. Gaceta del Congreso del 9 de septiembre de 1994. Numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994: … 2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. Ley 155 de 1959. Artículo 10. Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas. Informe para segundo debate al Proyecto de Ley No. 67/94 Senado “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”. Senado de la República, Comisión Primera.

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Compendio de Competencia Desleal

“Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; tenga un valor comercial por ser secreta; y haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.

b) c)

La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.” “Artículo 262.- Quien lícitamente tenga control de un secreto empresarial, estará protegido contra la divulgación, adquisición o uso de tal secreto de manera contraria a las prácticas leales de comercio por parte de terceros. Constituirán competencia desleal los siguientes actos realizados respecto a un secreto empresarial: a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos; explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c); explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo; comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial; o,

b)

c) d) e)

f)

“Un secreto empresarial se considerará adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos cuando la adquisición resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u otra obligación, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la instigación a realizar cualquiera de estos actos”. En los términos de los artículos anteriores, para que se configuren los supuestos previstos por las normas sobre violación de secretos, deben presentarse los siguientes elementos: 1. La existencia de un secreto industrial o de cualquier otra clase de secreto empresarial.

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Compendio de Competencia Desleal

2.

Que dicho secreto haya sido divulgado o explotado por un tercero que accedió a este legítimamente pero con deber de reserva, o que accedió a este ilegítimamente a consecuencia de la adquisición del secreto por medio de espionaje, procedimientos análogos, o como consecuencia de la violación de normas jurídicas; y Que la divulgación o explotación del secreto se haya realizado sin autorización de su titular.

3.

En relación con la existencia de un secreto industrial o empresarial, deben darse las siguientes condiciones: 1. 2. 3. Verificarse la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares; Que dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado, porque sus titulares han optado voluntariamente por no hacerlo accesible a terceros; Que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comerciales, o esté relacionado con la actividad de la empresa o su parte organizativa; Que los titulares del secreto tengan voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello205; y, Que la información tenga “un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen”206.

4. 5.

A continuación, se evaluará si en el caso en estudio concurren los elementos esenciales para que se considere infringido el artículo 16 de la Ley 256 de 1996: 1. a. Existencia de un secreto comercial o industrial: Verificación de la existencia de conocimientos que verse sobre actividades profesionales:

Al respecto se tiene que el señor Eduardo Consuegra Aguilar, cuando fue representante legal de la accionante, tuvo el siguiente conocimiento: ♦ ♦ ♦ Los negocios que realizaba el Grupo de Artes Gráficas de la accionante. Quiénes eran sus clientes. La forma como estaba integrado el Grupo de Artes Gráficas de la accionante, su estructura, organización, necesidades y capacidades de las personas que lo integraban. Los precios y la forma como estos se establecían, para los servicios y productos que Cabarría y Cía S. A. ofrecía a los consumidores de ellos, a través de su Grupo de Artes Gráficas.

205

206

GALÁN CORONA, Eduardo. Supuestos de Competencia Desleal por Violación de Secretos. En: La Regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de Enero de 1991. Madrid 1992. Página 93-94. ESCUDERO, Sergio. La Protección de la Información no Divulgada. En: Los Retos de la Propiedad Industrial en el siglo XXI. Página 321.

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Compendio de Competencia Desleal

La manera como la accionante adelantaba los procesos de contratación con las compañías que representaba en Colombia, en especial, con el que se adelantó con Índigo. El contenido de los contratos que tenía celebrado la accionante con las compañías Creoscitex e Índigo. La situación financiera de la accionante y de los contratos más importantes que esta tenía celebrados relacionados con el Grupo de Artes Gráficas. El contenido de la base de datos – programa SAC de propiedad de la accionante. La información comercial y financiera de Cabarría y Cía. S. A. Las condiciones técnicas y servicios adicionales que ofrecía Cabarría y Cía S. A., a sus clientes.

♦ ♦ ♦ ♦ ♦

En relación con los señores Juan José Lozano, Conrado Zapata y Luis Alejandro Carvajal, en su condición de trabajadores del Grupo de Artes Gráficas de Cabarría y Cía S. A., tuvieron el siguiente conocimiento: ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ La base de datos – programa SAC que se encontraba en el Grupo de Artes Gráficas de la accionante. Los actuales y potenciales clientes de los productos y servicios que ofrecía Cabarría y Cía. S. A. a través del Grupo de Artes Gráficas. Los equipos que tenían los clientes de Cabarría y Cía S. A. relacionados con los productos y servicios de las artes gráficas. Las necesidades y su periodo, que tenían los clientes de Cabarría y Cía S. A. relacionados con los productos y servicios de las artes gráficas. Los contratos vigentes que tenía celebrados Cabarría y Cía S. A. relacionados con las artes gráficas. El contenido de las cotizaciones que ofrecía Cabarría y Cía S. A., a sus clientes y consumidores a través de su Grupo de Artes Gráficas. Los proyectos Creoscitex e Indigo que adelantaba Cabarría y Cía S. A. La información financiera de los clientes de los productos y servicios que ofrecía Cabarría y Cía S. A. Los precios que Cabarría y Cía S. A. ofrecía a sus clientes por los productos y servicios relacionados con las artes gráficas.

Por su parte el señor Luis Fernando Rayo, en su calidad de trabajador de Cabarría y Cía S. A., como ingeniero de soporte del área de negocios y equipos de artes gráficas en la ciudad de Cali, tuvo el siguiente conocimiento: ♦ ♦ ♦ La base de datos de los clientes de los productos de Creoscitex que ofrecía Cabarría y Cía S. A., en el mercado. Los precios de los productos y servicios que ofrecía Cabarría y Cía S. A. La cartera de los clientes de Cabarría y Cía S. A., a los cuales les suministraba servicios y productos relacionados con el área de artes gráficas.

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♦ ♦ ♦ ♦

Los actuales y potenciales clientes de los productos y servicios relacionados con las artes gráficas que ofrecía Cabarría y Cía S. A. en la ciudad de Cali. Los equipos que tenían los clientes de Cabarría y Cía S. A. relacionados con los productos y servicios de las artes gráficas en la ciudad de Cali. Las necesidades y su periodo, que tenían los clientes de Cabarría y Cía S. A. relacionados con los productos y servicios de las artes gráficas en Cali. El contenido de las cotizaciones que ofrecía Cabarría y Cía S. A., a sus clientes y consumidores en Cali.

Para esta Superintendencia la información arriba citada y a la cual tuvieron acceso los señores Consuegra, Lozano, Zapata, Carvajal y Rayo, constituye sin lugar a duda secreto comercial y empresarial de Cabarría & Cía. S. A., toda vez que dicha información contiene y permite establecer la estrategia competitiva de la compañía, refleja la estructura de costos de los bienes y servicios que se ofrecen, así como la potencialidad de ingresos que se espera alcanzar, las necesidades, riesgos, trayectoria comercial de los clientes, su nivel de crédito y cumplimiento y, en general, el pasado, presente y las expectativas y estrategias futuras del negocio. Así las cosas, la información a la que tuvieron acceso los señores arriba citados es reservada y constituye un secreto empresarial de Cabarría, pues resulta difícilmente accesible a personas ajenas a la dirección de la compañía y adquiere valor en la medida en que se mantenga reservada y secreta, toda vez que de ser conocida por un competidor, este tendría acceso a todos los elementos que le permiten anticipar los movimientos de la compañía, así como los costos en los que incurre, los precios a los que puede ofrecer sus servicios, y las necesidades y calidad de sus clientes. Ahora bien, dado que en el presente proceso la parte demandada ha cuestionado el carácter de secreto de las listas de clientes, argumentando que esa misma información puede ser obtenida mediante directorios empresariales especializados en el sector gráfico, se hace necesario precisar que el Despacho no comparte lo dicho por el sujeto pasivo de la acción, pues si bien en los directorios generales o especializados se encuentra información simple, que puede coincidir con algunos datos que se encuentran en los listados de clientes de Cabarría & Cía. S. A. (nombre de la empresa, dirección, teléfono, dirección electrónica e inclusive algunos contactos), lo cierto es que una base de datos de clientes contiene mucha más información que la que se hace pública en los directorios, como es la referida a las necesidades y hábitos de compra de los clientes, los equipos concretos que han adquirido, los precios a los que compran, las formas de pago mediante las cuales adquieren los productos o servicios, las promociones que les son ofrecidas y a las que normalmente acceden, los estados de cuenta, etc. Dado que los datos arriba citados no aparecen en los directorios y no pueden adquirirse sino mediante un proceso de interrelación entre el empresario y sus clientes, se concluye que la información contenida en la base de datos de una compañía acerca de sus clientes, por referirse a hechos o circunstancias que otros normalmente desconocen, alcanza el nivel de información privilegiada y reservada que genera una ventaja competitiva a quien dispone de ella. De las pruebas que reposan en el expediente, se tiene que efectivamente existía una base de datos que guardaba la lista de clientes de Cabarría, y que esta información no se limitaba a un listado de personas, sino que contaba con información adicional que era valiosa para la empresa.

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(…) En consecuencia, no cabe duda que los señores Consuegra, Lozano, Zapata, Carvajal y Rayo tuvieron acceso a secretos comerciales y empresariales de Cabarría & Cía. S. A. b. Que dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado, porque sus titulares han optado voluntariamente por no hacerlo accesible a terceros;

La información arriba mencionada, además de tener por su naturaleza e importancia el carácter de secreta, fue mantenida por Cabarría & Cía. S. A. como reservada y confidencial, pues la sociedad mencionada tomó previsiones para no hacerla accesible a terceros ajenos a la empresa, limitando las posibilidades de acceder a ella al uso por parte de los empleados que las requerían para desempeñar sus labores dentro de la sociedad. (…) En consecuencia, Cabarría & Cía. S. A. mantuvo como de carácter de reservado o privado sus secretos empresariales y comerciales, al haber procurado que estos no fueran accesibles a terceros; c. Que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comerciales, o esté relacionado con la actividad de la empresa o su parte organizativa;

Del análisis hecho con anterioridad, se tiene que la información que poseían los señores Consuegra, Lozano, Conrado Zapata, Carvajal y Rayo, como Presidente de Cabarría y miembros del equipo de artes gráficas, no se limitaba a la simple identidad de los clientes, sino que incluía la relación de los equipos instalados a los clientes, los hábitos de consumo, su estado de cartera y, en general, toda la información acumulada de la experiencia comercial de la sociedad con cada uno de sus clientes. d. Que los titulares del secreto tengan voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello;

De las mismas pruebas relacionadas anteriormente, se demuestra claramente que el señor Consuegra, como presidente de Cabarría, mantenía en secreto la información sobre los contratos de distribución que tenía la sociedad, y además, poseía una información general y completa de todas las actividades mercantiles de la empresa, que no daba a conocer a ningún otro funcionario. Igualmente, eran pocos los funcionarios de Cabarría que tenían acceso a la base de datos de clientes de la empresa y al detalle que esta contenía. Por lo anterior, es claro que esa información era de carácter reservado, y que se habían adoptado las medidas necesarias para que así se mantuviese. e. Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permite una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen.

Para el Despacho es evidente que poseer una información como la que tenía la sociedad Cabarría con relación a sus clientes, específicamente sobre sus estados financieros, su cartera, sus hábitos de consumo en cuanto a los productos por ellos distribuidos y, en general, toda la información recogida con ocasión de la interacción de esta con sus clientes, es una ventaja competitiva frente a cualquier competidor en el mercado que no la poseyera o conociera. Del anterior análisis podemos concluir la efectiva existencia de un secreto empresarial por parte de Cabarría, que fue conocido por los señores Consuegra, Lozano, Zapata, Carvajal y Rayo.

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2. El segundo presupuesto fáctico para la configuración del artículo 16 de la ley 256 de 1996, consiste en que dicho secreto haya sido divulgado o explotado por un tercero que accedió a este legítimamente, pero con deber de reserva, o que accedió a este ilegítimamente como consecuencia de actos de espionaje, conductas análogas al espionaje, o violación de normas. Para esta Superintendencia no cabe duda que el señor Eduardo Consuegra explotó a favor de la sociedad Grafix Digital S. A. secretos industriales, empresariales y comerciales respecto de los cuales accedió y frente a los cuales tenía un deber de reserva, guarda y custodia, pues habiendo sido representante legal de Cabarría & Cía. S. A., y habiendo participado en las reuniones de junta directiva, de él se predicaban los deberes previstos por el artículo 23 de la Ley 222 de 1995207, por el artículo 265 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina208, al igual que las obligaciones que sobre reserva trae el reglamento interno de trabajo de Cabarría & Cía. S. A. Igual se predica de los señores Lozano, Zapata, Carvajal y Rayo, quienes también divulgaron a la sociedad Grafix Digital S. A. información secreta a la cual accedieron, y frente a la cual tenían deber de reserva, pues el artículo 59-2 del reglamento interno de trabajo de Cabarría & Cía. S. A. (anexo 1.24 de la demanda), se dispone como obligación especial del trabajador, la de “no comunicar a terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que sean de naturaleza reservada y cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios a la empresa”. Como lo demuestran las pruebas que a continuación se citan, la sociedad Grafix Digital S. A. por intermedio de sus socios y empleados, utilizó en su beneficio los secretos que le fueron divulgados por los señores Consuegra, Lozano, Zapata, Carvajal y Rayo y a la cual no hubiera tenido acceso, si los mencionados señores no la hubieran adquirido mientras desarrollaban labores para Cabarría & Cía. S. A. En efecto, existe suficiente material probatorio que demuestra que el señor Eduardo Consuegra y los señores Juan José Lozano y Conrado Zapata, utilizaron en beneficio de Grafix Digital S. A. la información del listado de clientes que tuvieron acceso en Cabarría como empleados de

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Ley 222 de 1995. Artículo 23. Deberes de los Administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. 7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Decisión 486 Artículo 265.- Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de su usuario autorizado.

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esta, y que tal información fue empleada por Grafix Digital S. A. para ofrecer a los clientes de Cabarría mejores, o por lo menos, iguales condiciones a las que su competidor ofrecía. (…) El testimonio rendido por el señor Carlos Hernando Torres, gerente de la sociedad Digital Gráfica Ltda. y usuario de los servicios de Cabarría, relata en su respuesta a la pregunta 32, cómo la sociedad Grafix le ofrece una actualización gratuita de un software y sujeta el ofrecimiento a la toma de un contrato de mantenimiento, de lo cual se deduce que para hacer ese ofrecimiento era claro que se debía conocer qué tipo de maquinaria tenía la empresa, si existía o no contrato de mantenimiento con Cabarría y qué tipo de software manejaba esta. Valga agregar aquí que el software que ofrecieron actualizar, conocido como el RIP, fue el que el señor Hans Zijsling Berrío informó que desapareció de Cabarría a la salida de los señores Conrado Zapata y Alejandro Carvajal209. Otro ejemplo de la explotación indebida de la información reservada a que tuvieron acceso los señores Consuegra, Lozano y Carvajal, es el testimonio del señor Juan Andrés Machler Tobar, Gerente Sistemas Holograma Ltda., quien afirmó lo siguiente: (…) No podía ser de otra forma que Grafix Digital S. A. tuviera conocimiento de la máquina que el testigo había adquirido a Cabarría y Cía. S. A. y las condiciones del contrato que su representada tenía celebrado con la demandante, sino conociendo de antemano tales circunstancias, lo cual le permitía mantener o disminuir las condiciones comerciales que le estaban ofreciendo a este cliente. De lo anterior se concluye que los señores Eduardo Consuegra, Juan José Lozano y Conrado Zapata divulgaron secretos empresariales y comerciales de la sociedad Cabarría & Cía. S. A. a los cuales tuvieron acceso legítimo pero con deber de reserva, y que dichos secretos fueron explotados por la sociedad Grafix Digital S. A. en el mercado, para su propio beneficio. 3. Como último requisito para determinar si se cometió el acto desleal de violación de secreto, falta establecer que la divulgación o explotación del secreto se haya realizado sin autorización de su titular. De todo el acervo probatorio recopilado, no se encuentra por ningún lado que los directivos o la junta de socios de Cabarría hubiesen siquiera tenido intención de permitir que el señor Eduardo Consuegra o cualquier otro empleado o ex empleado de Cabarría pudiese utilizar la información de la empresa para divulgarla o para explotarla en beneficio propio. Por tanto, no puede ser otra la conclusión que afirmar que no existía tal autorización.

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Testimonio de Hans Zijsling Berrío. Pregunta 14: Al comienzo usted señaló que buscó los CD cuando los otros empleados se habían ido, a qué empleados se refiere. Respuesta: Estoy seguro que cuando Conrado Zapata se fue o Alejandro Carvajal, desaparecieron los CD. Solo dejaron las cajas vacías las cuales necesité para una consulta con un cliente y al no encontrar el CD le entregué las cajas vacías al gerente financiero de Cabarría. Pregunta 15: Qué información contenían esos CD. Respuesta: Procedimientos de manejo de un Rip para la consulta de un cliente. Pregunta 16: Qué es un Rip. Respuesta: Es un generador del punto de trama para la impresión. Es algo que usted imprime. Pregunta 17: Qué información contenía el CD con respecto al Rip. Respuesta: Cómo se puede calibrar. Pregunta 18: para qué se necesitaba esa información. Respuesta: Se necesitaba para actualizarla. Eso era parte de nuestro servicio que no pudimos hacer porque no teníamos los disquetes.

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Por otra parte, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que, “[l]os hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Si, como afirma la demandante, esta no autorizó al señor Consuegra ni a su sociedad la utilización de información reservada que le pertenecía, era obligación de las demandadas demostrar que efectivamente sí recibieron tal autorización, hecho que no se encuentra demostrado en ninguna pieza probatoria del expediente. Por tanto, se debe concluir que la utilización de la información reservada por parte del señor Eduardo Consuegra y de sus socios de GRAFIX S. A., no fue autorizada por su legítima propietaria, la sociedad Cabarría y Cía. S. A. Así las cosas, del acervo probatorio recopilado en el proceso se desprende que la sociedad Grafix Digital S. A. infringió el artículo 16 de la ley 256 de 1996, toda vez que dicha sociedad explotó sin autorización de la sociedad Cabarría & Cía. S. A., secretos empresariales a los que los señores Eduardo Consuegra, Juan José Lozano y Conrado Zapata tuvieron acceso legítimo pero con deber de reserva. Por su parte, el señor Eduardo Consuegra también violó el artículo 16 de la Ley 256 de 1996, pues el mencionado demandado divulgó, sin autorización de Cabarría & Cía. S. A., secretos empresariales a los que tuvo acceso legítimamente pero con deber de reserva. El ofrecimiento de trabajo a empleados de una empresa por sí solo no es desleal / dar información incorrecta o que falte a la verdad con el fin de que se termine una relación contractual es desleal El artículo 17 de la ley 256 de 1996 dispone: “Inducción a ruptura contractual. Se considera desleal, la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. “La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual solo se clasifica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado u otros análogos”. El objetivo de la norma en mención, es el de reprimir aquellas conductas que buscan a través de una infracción contractual ajena, desviar la clientela en beneficio propio o de un tercero. Es por lo anterior que se prohíbe inducir a los trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a violar los deberes que han contraído en determinado negocio jurídico, al igual que la inducción a la terminación regular de un contrato, cuando siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o comercial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar un competidor del mercado u otros análogos. En el caso concreto, del acervo probatorio que reposa en el expediente, se encuentra que efectivamente Grafix Digital S. A. ofreció vincular laboralmente a algunos empleados de la sociedad Cabarría & Cía. S. A., pero sin que hubiese “inducido” a los trabajadores de la demandante a incumplir sus deberes contractuales, sino a una terminación regular de sus contratos. Hubo un ofrecimiento laboral, el cual fue aceptado por algunos de los trabajadores, y rechazado por otros, estando en libertad tanto unos como otros de tomar la decisión que mejor les pareciese. Si bien con este comportamiento, como se verá, se generó una desorganización de la sociedad demandante, esto no quiere decir que necesariamente se haya producido una inducción a la ruptura contractual, en los términos del artículo 17 de la ley 256 de 1996, pues se trata de supuestos de deslealtad diferentes, que buscan proteger el mercado de forma distinta. El

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hecho de ofrecer trabajo a un grupo de personas es legítimo, mientras que este ofrecimiento no sea acompañado de engaño, o de mecanismos ilegítimos que tengan como finalidad la expansión de un sector industrial o comercial o la eliminación de un competidor del mercado. Ninguno de estos comportamientos encuentra respaldo probatorio dentro del expediente. Así las cosas, este Despacho encuentra que Grafix Digital S. A., no indujo indebidamente o de forma reprochable a los trabajadores de Cabarría y Cía. S. A., a que terminaran los contratos laborales que tenían con Cabarría y Cía. S. A. Por tal razón, no existen méritos para encontrarla responsable de acto de competencia desleal de inducción a la ruptura contractual. En relación con la ruptura contractual respecto de los clientes de Cabarría y Cía. S. A., esta Superintendencia considera que efectivamente existió por parte de Grafix Digital S. A. el acto de competencia desleal. Lo anterior, teniendo en cuenta que se encuentra probado que Grafix Digital S. A., para poder contratar con algunos clientes de la demandante, manifestó que Cabarría y Cía S. A. no estaba interesada en el mercado de las artes gráficas, lo cual conllevó a que en el mercado se presentara una creencia en el sentido de que la parte activa de la presente acción no continuaba con la línea de las artes gráficas. En este orden, es claro que la demandada mediante engaño y vulnerando el principio de la buena fe comercial, indujo a algunos clientes de Cabarría y Cía S. A. a que regularmente dieran por terminados los contratos que tenían con la demandante, con el fin de poder Grafix Digital S. A., conquistar esta clientela. La estrategia engañosa utilizada por la empresa Grafix Digital S. A., le iba a permitir aumentar su participación en el mercado, como quiera que los clientes que creyeran que Cabarría y Cía S. A. saldría del mercado de las artes gráficas, terminarían de forma regular los contratos que tenían celebrados con la demandante, situación que finalmente beneficiaría a la accionada. Así las cosas, esta Superintendencia encuentra probado que la empresa Gráfix Digital S. A. al inducir a algunos clientes de Cabarría y Cía S. A. mediante engaño, y contrariando el principio de la buena fe comercial, incurrió con su conducta en violación del artículo 17 de la ley 256 de 1996. Por otra parte, en lo que tiene que ver con los contratos que Grafix Digital S. A. celebró con Creoscitex e Indigo, no existe prueba alguna que pueda dilucidar los motivos que llevaron a estas dos sociedades a contratar con la sociedad Grafix Digital S. A. La única prueba existente sobre la ruptura contractual entre Índigo y Cabarría, es la cláusula que existía dentro del contrato entre estas dos sociedades, que decía que una de las causales de terminación de este era el retiro del señor Consuegra como presidente de la empresa Cabarría, cláusula que a la luz de las normas de competencia desleal, no infringe ninguno de sus principios y que es plenamente válida. En consecuencia, esta Superintendencia encuentra responsable del acto de competencia desleal de inducción a la ruptura contractual a la sociedad Grafix Digital S. A., como quiera que esta indujo indebidamente a algunos clientes de la demandante a que terminaran regularmente sus contratos de suministro pactados, inducidos por aseveraciones engañosas sobre la intención de Cabarría de terminar con su línea de productos y servicios de artes gráficas, y retirarse del mercado. Desvincular masivamente a trabajadores de una empresa puede constituir actos de competencia desleal de desorganización El artículo 9 de la ley 256 de 1996 dispone: “Actos de desorganización. Se considera que constituye acto de competencia desleal de desorganización, toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”.

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El verbo que caracteriza la actuación desleal contenida en el artículo 9º de la Ley 256 de 1996, es “desorganizar”, el cual debe ser entendido como alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra empresa. Enfrentando los hechos objeto del proceso, con los supuestos contenidos en la disposición arriba citada, se tiene lo siguiente: Tal y como lo evidencian las pruebas practicadas en el proceso, el señor Eduardo Consuegra ofreció trabajo a todos los empleados que laboraban en la división de artes gráficas de la sociedad Cabarría & Cía. S. A. a través de varias reuniones y almuerzos realizados con estos, como lo evidencian los testimonios antes analizados. Los señores Juan José Lozano, Alejandro Carvajal, Conrado Zapata y Fernando Rayo aceptaron estos ofrecimientos y renunciaron a sus cargos para obtener la vinculación laboral y/o participación societaria que se les ofrecía en la sociedad Grafix Digital S. A. Si bien la situación arriba citada, en forma genérica, no constituye en principio un acto de competencia desleal, en el caso particular que acá se analiza, sí reviste tal calificación. En efecto, crear sociedades en las cuales los socios son expertos en una actividad determinada, es un acto natural en el mercado, como también lo es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior, cuando con dichas conductas se desorganiza internamente una empresa ajena, particularmente una competidora, la Ley 256 de 1996 considera que tal actitud constituye un acto de competencia desleal. En el presente proceso cuatro empleados de Cabarría & Cía. S. A. dejaron sus cargos. Esta situación que podría no afectar y ser fácilmente superable en otras empresas, en Cabarría & Cía. S. A. causó la desorganización interna de la empresa, toda vez que quienes se retiraron fueron el presidente de la compañía, señor Eduardo Consuegra, y cuatro de los principales miembros del grupo encargado de la división de artes gráficas de la compañía210, el cual estaba compuesto por un total de 8 integrantes211. Así las cosas, dado el alto porcentaje que representaban las personas que se retiraron dentro de la división de artes gráficas de la compañía (50%), las posiciones directivas que ocupaban dentro de la estructura, las labores que desarrollaban, la información que manejaban y el contacto que tenían con los clientes, el retiro de los señores Eduardo Consuegra, Juan José Lozano, Alejandro Carvajal, Conrado Zapata y Fernando Rayo, alteró y provocó un rompimiento importante en la estructura, en el orden y el desenvolvimiento ordinario de Cabarría & Cía. S. A., causando su desorganización interna. Es de resaltar que las pruebas que obran en el expediente, indican y evidencian que la intención de Grafix Digital S. A. era conseguir que prácticamente la totalidad de los empleados de la división de artes gráficas de Cabarría & Cía. S. A. pasara a trabajar con Grafix, con lo cual se desorganizaría completamente al competidor, pues además de las personas que aceptaron las ofertas, también les fueron presentadas propuestas de trabajo a las demás que trabajaban en aquella división de Cabarría212. Así las cosas, de las 8 personas que componían el equipo de la división de artes gráficas de Cabarría, Grafix les ofreció trabajo a los 8, es decir al 100% de sus miembros.

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Juan José Lozano, Alejandro Carvajal, Conrado Zapata y Fernando Rayo. Testimonio de Régulo Plazas, preguntas 7, 8 y 10. Según los testimonios recaudados, se les ofreció vinculación laboral por parte de GRAFIX S. A. a los señores Régulo Plazas, Luz Helena Baquero, Miguel Ángel Peña y Rodolfo Arnaldo Monguí Espitia, quienes no aceptaron.

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Finalmente, debe recordarse que el representante legal de Grafix Digital S. A. y quienes con él constituyeron dicha sociedad, son personas que por el conocimiento que tenían de la sociedad Cabarría & Cía. S. A. y por la experiencia con que contaban en el sector de las artes gráficas, debían saber que su conducta desorganizaría internamente a la sociedad en la cual habían trabajado, por lo cual, tratándose de profesionales con una trayectoria importante en el medio, su actuar denota cuando menos falta de diligencia por parte de dichos profesionales en la actividad que realizan en el mercado. Con base en lo expuesto, esta Superintendencia concluye que la sociedad Grafix Digital S. A. desorganizó internamente a la empresa Cabarría & Cía. S. A., lo cual el artículo 9º de la Ley 256 de 1996 considera que constituye un acto de competencia desleal. El aprovechamiento de información secreta, la vinculación de ex trabajadores de otra empresa con el fin de desorganizarla y el ofrecimiento de trabajo mediante engaño son conductas contrarias a la buena fe comercial y a las sanas costumbres mercantiles/ las sanas costumbres mercantiles no se prueba conforme al Código de Comercio ni al Código de Procedimiento Civil. Los artículos 7º y 8º de la Ley 256 de 1996 disponen: “Artículo 7. Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial. En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. Artículo 8. Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”. Las normas arriba citadas, consideran que constituye competencia desleal, actuar en forma contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, cuando quiera que tal actuar haya sido realizado en el mercado con fines concurrenciales (artículo 7º) o cuando el mismo haya sido efectuado con el objeto o haya tenido el efecto de desviar la clientela ajena (artículo 8º). Como se expuso al analizarse los presupuestos normativos de aplicación de la ley de competencia desleal (puntos 2.1, 2.2 y 2.3) la conducta de Grafix Digital S. A. fue realizada en el mercado y con fines concurrenciales, por lo cual se cumple con el primer supuesto para que los hechos objeto del proceso sean analizados bajo la perspectiva del inciso segundo del artículo 7º de la Ley 256 de 1996. Igualmente, con sus actos, la sociedad Grafix Digital S. A. desvió en su favor la clientela de Cabarría & Cía. S.A., como dan cuenta de ello las siguientes pruebas que obran en el proceso: 1. 2. 3. Contrato de mantenimiento con la sociedad Digital Gráfica Ltda. Contrato de mantenimiento con la sociedad Compuscanner Contrato de mantenimiento con la sociedad Contextos Gráficos Ltda.

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Contrato de mantenimiento con la sociedad Zetta Comunicadores Ltda.

Estando establecido que la conducta de Grafix Digital S. A. se realizó en el mercado y que con ella se desvió en su favor la clientela de Cabarría & Cía., corresponde analizar si esta fue contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial. El respeto a las sanas costumbres mercantiles, genera para los competidores en el mercado, un cuidado mayor que el que conlleva simplemente la actitud de no violar la ley o la costumbre jurídica, pues además de estar obligados a respetar estas últimas, deben ser lo suficientemente cuidadosos para que sus conductas sean éticamente acordes con la práctica honesta del comercio, esté o no esté reconocida en una ley o en una costumbre mercantil. Es así como el término “costumbre” no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético tales como “buenas”, o en este caso “sanas”. Como se observa en los ejemplos que cita la Corte y que se transcriben a continuación, el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres. Así, ha dicho la Corte que: “En la legislación colombiana, la alusión a la moral no se encuentra únicamente en el artículo 13 de la ley 153 de 1887. Está en otras normas del Código Civil, con la denominación de buenas costumbres, o con la referencia expresa o tácita a la moral: a) Según el artículo 16, ‘no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres’; (…) c) El artículo 1524 define la causa ilícita como la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público; (…) e) El artículo 627 consagra como causal de remoción de los guardadores la “conducta inmoral de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo;”213 (Negrillas originales.) En igual sentido, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena se ha pronunciado en esa misma dirección, afirmando lo siguiente: “Debe precisarse que los términos ‘buenas costumbres’ a los que hace referencia el literal g) del artículo 72 de la Decisión 313 no pueden ser confundidos con la costumbre como fuente del derecho nacida de la práctica social ni, de manera particular, con la costumbre mercantil, la cual tiene esencial importancia dentro del ámbito del Derecho Comercial dado su característico dinamismo y constante evolución; muestra de esa importancia constituye el reconocimiento hecho por las leyes mercantiles al otorgar a la costumbre valor como fuente del derecho, equiparándola incluso a la propia ley, dentro de determinados parámetros (verbigracia Art. 3 del Código de Comercio colombiano: ‘La costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que...’; Art. 4 del Código de Comercio ecuatoriano: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando...’ ”). Pero no puede hablarse en el mismo sentido (costumbre como fuente de derecho – se agrega) cuando la ley se refiere a las “buenas costumbres”, consideradas como la “conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la Moral” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas. T. I, 23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522).

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Sentencia No. C-224/94.

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Concluye, con mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que “las buenas costumbres a que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las modas”. Sobre el orden público y las buenas costumbres este Tribunal se ha pronunciado en las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-88, 4-IP-88, 3-IP-91, 2-IP-94, 4-IP-94, entre otras. Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la “costumbre mercantil” hace alusión a la costumbre como fuente del Derecho Comercial y cuando se utiliza la expresión “buenas costumbres”, en cambio, se cautela la moral social aceptada o predominante según el lugar y la época (Ver Proceso 4-IP-88, Gaceta Oficial No. 35 del 24 de enero de 1989)”214. (Negrillas fuera del texto). En casos concretos sobre competencia desleal, la jurisprudencia nacional ha seguido la misma tendencia de considerar la expresión sanas costumbres, no como fuente de derecho, sino como estándar ético. Al respecto el Tribunal Superior de Medellín ha manifestado: “Al efecto, esa terminología del artículo 75 del Código de Comercio, aun la que alude a la COSTUMBRE MERCANTIL, no puede entenderse como correspondería a la costumbre secundum leggem, costumbre como norma positiva, sino apenas como esos principios éticos que deben presidir la competencia. No es pues que tenga que ubicarse como norma general abstracta con fuerza de ley, una costumbre mercantil, que deba ser probada de acuerdo a la ley procesal, y que sea preciso igualmente demostrar su violación, con la conducta del comerciante, no. Cuanto procede es la alegación de una conducta del empresario competidor, frente a su competidor, que desborde esos principios éticos que deben presidir la competencia, que sea contrario a la buena fe comercial, al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva, que no sea probo ni correcto, de acuerdo con los usos y comportamientos normales en el comercio; cualquier conducta que desborde esas prácticas usuales, es perniciosa y desleal”215. Como se observa, la Corte Constitucional, el TJCA y el Tribunal Superior de Medellín, son claros en establecer que una cosa es la costumbre mercantil como fuente de derecho, y otra las buenas costumbres o las sanas costumbres, las cuales hacen referencia a la ética y a la moral que debe imperar en el mercado, y no a las costumbres mercantiles como fuente de derecho. Finalmente, los antecedentes históricos de la Ley 256 de 1996 llevan a la conclusión de que las sanas costumbres mercantiles, reflejan un valor moral que desborda su asimilación formal y ritual con las costumbres mercantiles. Así lo expresó el Legislador al exponer que “la tipificación del comportamiento desleal se apoya en una cláusula general que tiene en cuenta el obrar de buena fe comercial y dentro del normal y honrado desenvolvimiento de los negocios216”, y al determinar que el artículo 7º de la ley, estuviera en concordancia con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994217 y que dicha norma contuviera “una definición general de competencia desleal, de forma similar a la que contenía el artículo 10 de la Ley 155 de 1959218”.219. Así las cosas, el
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TJCA Providencia 30 IP 96. Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, sentencia de febrero 3 de 1992. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 67/94 Senado – el cual culminó con la expedición de la Ley 256 de 1996. Gaceta del Congreso del 9 de septiembre de 1994. Numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994: … 2. Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial. Ley 155 de 1959. Artículo 10. Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas. Informe para segundo debate al Proyecto de Ley No. 67/94 Senado “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”. Senado de la República, Comisión Primera.

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Legislador basó la represión de la deslealtad en la noción de “usos honestos en materia industrial y comercial” contenidos en el Convenio de París y en la represión de los actos que sean contrarios al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales y mercantiles, con lo cual se enfatizó el carácter ético de la competencia desleal. En consecuencia, dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y/o actuar por fuera de los parámetros honestos, quien así actúa viola en todos los casos las sanas costumbres mercantiles y en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado. En relación con los hechos objeto del presente proceso, este Despacho considera que la sociedad Grafix Digital S. A. incurrió con su actuar en actos contrarios a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial. En efecto, los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan honestamente en el mercado, se basan en que cada oferente de bienes o servicios se valga de su propio esfuerzo para competir y para captar y atraer una clientela. En tal sentido, quienes con su obrar aprovechan en beneficio propio el esfuerzo que otro ha implementado, sin estar autorizados para ello, actúan en forma contraria a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial. En el presente proceso está demostrado que mediante un esfuerzo importante, que por lo demás era conocido por los integrantes de la sociedad Grafix Digital S. A., la sociedad Cabarría & Cía. S. A. dedicó tiempo y esfuerzo a consolidar una base de datos de clientes, la cual, además de contener los datos básicos de estos, incluía información relativa a los contratos que con ellos habían realizado, los equipos que habían adquirido, los servicios que demandaban, su comportamiento crediticio, y en general, una serie de información valiosa y de difícil consecución, que permitía conocer las necesidades de cada uno de los clientes, presentarles ofertas que resultaran atractivas y en consecuencia, enfrentar eficazmente la competencia. Para esta Superintendencia no cabe duda que si Grafix Digital S. A. no hubiera contado con la información arriba citada, su gestión de mercadeo, y, en particular, la consecución de clientes, no habría sido tan eficiente y rápida como en efecto lo fue. Para el Despacho, el actuar de Grafix Digital S. A. fue un claro aprovechamiento del esfuerzo que Cabarría & Cía. S. A. había implementado, pues no se compadece con el actuar habitual y honesto de quienes participan en el mercado, aprovechar en beneficio propio las bases de datos que un tercero ha creado y frente a las cuales este no ha autorizado su uso por parte de competidores. De otra parte, así como Grafix Digital S. A., con la vinculación laboral que hizo de los ex trabajadores de Cabarría y Cía S. A., señores Juan José Lozano, Conrado Zapata, Alejandro Carvajal y Fernando Rayo, desorganizó internamente a la accionante, del mismo modo, con tal conducta, desvió la clientela de la demandante, como quiera que muchos de los clientes de esta al tener conocimiento que las personas en mención pertenecían al grupo de artes gráficas de la demandada, dieron por terminados los contratos que tenían celebrados con la parte actora. Igualmente, la manifestación que hacía Gráfix Digital S. A., a través de sus trabajadores, en el sentido de que Cabarría y Cía S. A., no seguiría en el mercado de las artes gráficas, era una conducta que además de ser contraria a las sanas costumbres mercantiles, constituía una estrategia idónea para conseguir que algunos clientes de la accionante terminaran regularmente sus contratos y contrataran con la demandada.

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Al respecto se tienen como pruebas los siguientes: En consecuencia, para esta Superintendencia el actuar de Grafix Digital S. A. es constitutivo de competencia desleal por infringir los artículos 7º y 8º de la Ley 256 de 1996, pues desvió en su favor la clientela de Cabarría & Cía. S. A., mediante la realización de actos en el mercado, que teniendo fines concurrenciales, resultan contrarios a las sanas costumbres mercantiles y a los usos honestos en materia industrial y comercial, como lo son, utilizar y aprovechar sin estar autorizado para ello, la información contenida en las bases de datos de clientes de un competidor, vincular ex trabajadores de la accionate únicamente con el fin de desviar la clientela y la de inducir mediante engaño a que algunos clientes de la actora terminaran regularmente los contratos que tenían celebrados con esta. Solicitud de pruebas y adición a los alegatos de conclusión no es procedente En relación con las pruebas aportadas mediante oficios de octubre 17 y 28 de 2002 y la adición de los alegatos de conclusión de mayo 27 de 2003 por parte del apoderado de los accionados, este Despacho no los tendrá en cuenta por lo siguiente: Como lo expresó la H. Corte Constitucional en sentencia C-649-01 (Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett), la Ley 446 de 1998 otorgó a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades para conocer de las acciones de competencia desleal que le fueran presentadas, a prevención de la competencia que les fue atribuida a los jueces de la República para pronunciarse en torno a las pretensiones derivadas del artículo 20 de la Ley 256 de 1996220. Al respecto es importante anotar que la Ley 256 de 1996 en el artículo 24 señala expresamente que los procesos por violación a las normas sobre competencia desleal se tramitarán por el procedimiento abreviado descrito en el Código de Procedimiento Civil. Es decir, cuando el interesado acude a la “jurisdicción ordinaria”, el trámite procedimental fue el anotado anteriormente. No sucede de igual manera cuando el demandante o interesado acude ante la autoridad administrativa, Superintendencia de Industria y Comercio, pues en este evento, el interesado se acoge a la remisión que en tal materia previó el legislador en el artículo 144 de la Ley 446 de 1998, que a la letra dice: “Facultades sobre competencia desleal. En las investigaciones por competencia desleal la Superintendencia de Industria y Comercio seguirá el procedimiento previsto para las infracciones al régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y podrá adoptar las medidas cautelares contempladas en las disposiciones legales vigentes”. Resulta, entonces que el Decreto 2153 de 1992, en el artículo 52, determinó el procedimiento a seguir en las investigaciones que se adelantan por esta entidad en materia de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Por consiguiente, en este caso y en los términos adoptados por la H. Corte Constitucional en el ya citado fallo de constitucionalidad C-649 de 2001, el “operador jurídico”, haciendo referencia a la Superintendencia, cuenta con un procedimiento propio y claramente diferenciado del procedimiento jurisdiccional que adelantan los jueces de la República. En este orden de ideas, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, tiene aplicación en los procesos que por competencia desleal adelantan ante esta entidad. Analizado el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se lee que en este se indica lo siguiente: ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. ...Cuando se ordene abrir investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda
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Superintendencia de Industria y Comercio, resolución número 10766 del ocho (8) de abril de dos mil dos (2002).

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hacer valer. Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado. El artículo arriba citado determina la oportunidad procesal que tiene el investigado (quien en los procesos por competencia desleal resulta ser el sujeto pasivo de la acción), para solicitar y/o aportar las pruebas que pretenda hacer valer durante el proceso y para presentar sus alegatos de conclusión una vez se le corra traslado del informe motivado. Ahora bien, si bien es cierto que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 no establece los términos que tiene el accionado para solicitar y/o aportar las pruebas que pretenda hacer valer dentro del proceso y para presentar alegatos de conclusión, tal carencia no implica que no exista una oportunidad debidamente fijada por el legislador extraordinario para tal fin pues, como se dijo, el artículo 52 es claro en determinar una etapa procesal para la solicitud y aporte de pruebas y para correr traslado del informe motivado al investigado. Bajo este entendido, ante la ausencia de término fijado en la regulación, corresponde al juez –en este caso a la Superintendencia de Industria y Comercio– fijar un término para estas etapas, tal y como lo preceptúa el artículo 119 del C.P.C221. Sobre el principio de preclusión y oportunidad, la Corte Constitucional ha dicho en Sentencia No. T – 546 de 1995 lo siguiente: “1. Los términos procesales y el debido proceso. “Los términos procesales constituyen en general el momento o la oportunidad que la ley, o el juez, a falta de señalamiento legal, establecen para la ejecución de las etapas o actividades que debe cumplirse dentro del proceso por aquel, las partes, los terceros intervinientes y los auxiliares de la justicia. “La actividad procesal está planeada para cumplirse en momentos determinados y preclusivos con el fin de asegurar su continuidad ordenada, al punto que un acto no resulta posible si no se ha superado la oportunidad en que debe ejecutarse otro anterior, y así sucesivamente, pero una vez clausurada cada etapa se sigue inexorablemente la siguiente: aunque se hayan omitido las actividades señaladas para esa ocasión. Desde este punto de vista, el proceso es un sistema de ordenación del tiempo dentro del cual los diferentes sujetos procesales deben cumplir las actividades requeridas por la ley, las cuales constituyen actos preparatorios para la resolución de las pretensiones de las partes, a través de la sentencia”. Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se manifiesta sobre el principio de preclusión y oportunidad en la sentencia que tiene como referencia el expediente No. C – 20153 del 29 de agosto de 2000 y que en sus palabras dice: “Como se sabe, la utilización de los recursos, sean ordinarios o extraordinarios, y en general de las facultades procesales, está sometida al principio de la preclusión o de la eventualidad, por cuya virtud los actos procesales de las partes deben ser realizados dentro de los precisos términos señalados en la ley, so pena de resultar privados de eficacia, con lo cual se imprime orden al trámite y se evita actuaciones sorpresivas de las partes, en guarda de la buena fe y lealtad procesales.

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Código de Procedimiento Civil, artículo 119. “Términos señalados por el juez. A falta de término legal para un acto, el juez señalará el que estime necesario para su realización de acuerdo con las circunstancias, y podrá prorrogarlo por una sola vez, siempre que considere justa causa invocada y que la solicitud se formule antes del vencimiento”.

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“El citado principio tiene arraigo en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, siendo su trasunto todas las normas que establecen términos y oportunidades para realizar actos procesales por los distintos sujetos del proceso. Son, entonces, los términos los que “cumplen con la trascendental función de determinar con precisión la época para la realización de los actos procesales de las partes, por los terceros interesados, por los auxiliares de la justicia y, también por los jueces”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Finalmente, en igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al sostener que: “La prevalencia del derecho sustancial no significa que los actores queden exonerados del deber de cumplir sus cargas procesales en la oportunidad que la ley o el juez les señalen. Las normas que regulan los procedimientos son de orden público y de observancia obligatoria, pues materializan ‘las formas propias de cada juicio’ que según el artículo 29 de la Constitución Política, constituyen elemento esencial del debido proceso. No se trata, pues, de reglas simplemente formales, vacías de cotenido sino verdaderos instrumentos sin los cuales no es posible que el derecho material se realice objetivamente y en su oportunidad”. (Negrillas y subrayado fuera de texto). Por lo anterior, habiendo fijado el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 una etapa probatoria para la solicitud y aporte de pruebas por parte del sujeto pasivo, la cual fue concedida en la resolución de apertura de la presente investigación, y otra para que la Delegatura para la Promoción de la Competencia presente informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio y al investigado, a fin de que este presente sus alegatos de conclusión, lo cual se cumplió mediante oficio de diciembre 31 de 2002, las etapas previstas para que la parte accionada solicitara y aportara las pruebas que pretendía hacer valer dentro del proceso y para los alegatos de conclusión, precluyó al momento de cumplirse dicho término, siendo por lo tanto, improcedente acceder a la admisión de las pruebas y adición de alegatos de conclusión allegados por fuera de tales etapas (…)”. Ver Resolución Completa..\Resolución No 317 14 de 2003 doc

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