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Supremacia Constitucional
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Supremacia Constitucional
Abril de 2009
Derechos Reservados:
Marzo de 2007
La reproduccin parcial o total de este libro, sin la autorizacin
previa de la Cmara de Diputados, dar lugar a las sanciones
previstas por la ley.
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Presidente de la Cmara de Diputados
Dip. Duarte Jaques Cesar
Junta de Coordinacin Poltca
Presidente
Dip. Gonzlez Garza Javier
Integrantes
Dip. Cant Garza Ricardo
Dip. Chanona Burguete Alejandro
Dip. Gamboa Patrn Emilio
Dip. Gonzlez Garza Javier
Dip. Lavara Meja Gloria
Dip. Marina Arviz Rivas Ada
Dip. Rodrguez Luna Silvia
Secretario General
Dr. Haro Blchez Guillermo Javier
Secretario de Servicios Parlamentarios
Lic. Surez Licona Emilio
Secretario de Servicios Administratvos
Y Financieros
Lic. Noble San Romn Rodolfo
Director General del Centro de
Estudios de Derecho e
Investgaciones Parlamentarias
Dr. Trejo Cerda Onosandro
Coordinacin y Revisin Editorial
Lic. Velzquez Gallegos Rafael
Mtro. Noguern de la Roquete Pedro
Portada y Diseo Interior
Ayala Lpez Humberto
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*
EL CONTENIDO DEL TRABAJO DE INVESTIGACIN QUE SE PUBLICA, AS COMO LAS IMPRESIONES Y
GRFICAS UTILIZADAS, SON RESPONSABILIDAD DEL AUTOR, LO CUAL NO REFLEJA NECESARIAMENTE
EL CRITERIO EDITORIAL.
Comit del Centro de Estudios de Derecho e
Investgaciones Parlamentarias
Presidente

Dip. Ros Camarena Alfredo

Secretarios
Dip. Moreno lvarez Mario Eduardo
Dip. Mrquez Madrid Camerino Eleazar
Integrantes

Amaro Corona Alberto
Batres Guadarrama Valentna Valia
Borrego Estrada Felipe
Castllo Romero Patricia Obdulia de Jess
Chaurand Arzate Carlos
Daz Gordillo Martha Cecilia
Espejel Lazcano Jaime
Garay Ulloa Silvano
Gutrez Aguilar Miguel ngel
Jacques y Medina Jos
Lpez Adame Antonio Xavier
Macas Zambrano Gustavo
Monraz Ibarra Miguel ngel
Navarro Sugich Carlos Alberto
Palma Csar Vctor Samuel
Quiones Canales Lourdes
Snchez Gil Carlos Ren
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Supremacia Constitucional
Editorial
Legisladores y otros actores poltcos mexicanos, desde hace
tempo estn convencidos de que nuestro pas requiere de cambios
para atender y solucionar los problemas de antao y actuales; en razn
de ello, algunos opinan que es necesario reformar la Consttucin,
mientras que otros consideran necesario refundar el pas con una
nueva Consttucin. Con relacin a estos pronunciamientos, el Poder
Legislatvo Federal, los grupos parlamentarios y los partdos poltcos
nacionales, pretendieron avanzar con la denominada Ley para la
Reforma del Estado, publicada en el Diario Ofcial de la Federacin de
13 de abril de 2007, la cual qued abrogada el 13 de abril de 2008,
por as disponerlo el artculo transitorio Dcimo de dicha Ley. En
ella, se fjaron los tpicos para proponer las iniciatvas de reformas
consttucionales y legales.
En este contexto, se revitaliza de manera singular la importancia que
tene nuestra Consttucin, amn de que en ella se plasman en forma
normatvizada la ideologa y los principios rectores poltcos, jurdicos,
econmicos, sociales, culturales, etc., para hacer asequible el bienestar,
la prosperidad, la paz, la tranquilidad y la seguridad de la nacin.
La importancia de las reformas consttucionales y legales, son motvo
sufciente para que este Centro de Estudios de Derecho e Investgaciones
Parlamentarias, fje su mirada en el estudio de la Consttucin,
desde el punto de vista del orden jerrquico normatvo nacional.
Es por ello que, siguiendo nuestra lnea editorial, consideramos
oportuno y pertnente la publicacin de este trabajo inttulado La
Supremaca Constitucional, ya que en l se da cuenta de la evolucin
histrica de la ley en Consttucin; las concepciones que han tenido de
ella los juristas y poltcos, as como las clasifcaciones de que ha sido
objeto; el origen de su supremaca; la supremaca de la Consttucin y
su control en la historia patria; y la erosin que ha tenido el principio
de la supremaca de la Consttucin en la actualidad.
El Comit Editorial del CEDIP
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scar Uribe Bentez
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Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Investigador A del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias.
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SUMARIO: I. Introduccin. II. Evolucin de la Ley en
Consttucin. III. La conceptualizacin del vocablo Consttucin
y su clasifcacin en el siglo XX. IV. Origen de la supremaca
consttucional. V. La supremaca de la consttucin en Mxico
y su control. VI. Erosin de la supremaca consttucional. VII.
Fuentes de consulta.
I
INTRODUCCIN
Las agrupaciones humanas, desde las ms antguas hasta las
actuales, siempre han tenido reglas bsicas para subsistr como tales.
En la medida en que se hace ms compleja la organizacin social, son
necesarias ms reglas para regular la urdimbre de relaciones que se
generan. Es decir, la regla, norma o ley, fue el primer instrumento
jurdico utlizado por quien detentaba el poder para resolver problemas
y confictos.
En este sentdo, la ley surge antes que la Consttucin de las
primeras ciudades-Estado del mundo oriental y occidental. Por esta
razn, as como para evitar un ex abrupto, en el presente trabajo
inttulado La Supremaca Consttucional consideramos indispensable
que antes de entrar al estudio del objeto del mismo, se aborde en el
captulo II, de manera somera, la evolucin de la ley en consttucin,
lo cual nos permitr saber el contenido y estructura de las leyes
ms antguas de las que se tene notcia, as como su evolucin en su
contenido y denominacin en las culturas griega y romana, en la edad
media, en la poca moderna y hasta nuestros das.
Asimismo, dado que el vocablo Consttucin ha sido utlizado
por tericos del derecho y de la poltca, es indispensable exponer
brevemente, sobre el mismo, los conceptos y clasifcaciones ms
actuales que se han hecho, es decir, del siglo XX, tanto extranjeros
como nacionales; en virtud de lo cual, se emprende el desahogo de
esta necesidad en el captulo III.
Posteriormente, en el captulo IV se expone el origen de la
supremaca consttucional. Pero antes de ello, para una mejor
comprensin, relatamos el contexto histrico de formacin de
los Estados Unidos de Amrica, en el que se destacan las ideas
predominantes y su consolidacin como pas independiente. Hecho
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lo cual, abordamos la consttucin escrita y unitaria de este pas, para
sealar la consagracin que se hizo de ella misma como ley suprema,
as como para exponer a la luz de sta, la sentencia de la Suprema
Corte de dicho pas pronunciada en el clebre caso Marbury vs
Madison, en la que se realiza una interpretacin histrico-gentca y
teleolgica de esa consttucin, para determinar que es la cspide del
orden jerrquico normatvo nacional, la cual ha servido de prototpo
para el consttucionalismo mundial.
En el captulo V, emprendemos el estudio de si en las diversas
consttuciones de Mxico se ha consagrado el principio de la
supremaca de la consttucin, as como los medios de control que se
han implementado para que prevalezca.
Finalmente, en el captulo VI se exponen diversos casos que son
indicatvos de la erosin que ha tenido en nuestro pas, el principio de
la supremaca consttucional.
II
EVOLUCIN DE LA LEY EN CONSTITUCIN
La historia de la humanidad frecuentemente ha sido dividida en
edades o pocas: arcaica, antgua, media, moderna y posmoderna o
ciberntca. En la edad antgua, en el milenio IV a.C., exist la primera
gran eclosin urbana en el sur de Mesopotamia, cuyos protagonistas
fueron los sumerios, quienes debido a sus necesidades de ndole
administratvo y en un marco de complejidad de sus relaciones
laborales, control de la produccin y los medios empleados para
conseguirla, inventaron la escritura cuneiforme hace cinco mil aos, la
cual requeran y tambin de una burocracia que redactara documentos
para auxiliar a la memoria, as como para regular las relaciones de la
vida social, econmica y religiosa.
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Los Cdigos o compilacin de las leyes ms antguas de la cultura
oriental, de las que hasta la fecha se tene notcia, son siete: Leyes de
Ur-Namma y de Lipit-Istar en lengua sumeria; las Leyes de Esnunna,
las de Hammurapi, las Asirias y Neobabilnicas en lengua acadia; y las
leyes Hittas en lengua hitta.
De dichas leyes, las de Ur-Namma, Lipit-Istar y Hammurapi, tenen
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La Ley ms antigua. Textos Legales Sumerios, traduccin de Molina Manuel,
Madrid, Espaa, editorial Trotta, 2000, pp. 9, 13 y 14.
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una estructura similar: un prlogo, en el que el rey recuerda las
circunstancias en las que los dioses lo eligieron como monarca de su
pueblo; describe sus cualidades y sus logros en la vida poltca, social,
econmica y religiosa. Asimismo, contenen una locucin adverbial:
en aquellos das, seguida del cuerpo de leyes; y un eplogo, en el
que se pronunciaba una serie de maldiciones en contra de quienes se
atrevieran a modifcar el contenido del texto.
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Estos cuerpos de leyes abordaban temas relacionados con el
homicidio, daos u ofensas a las personas, delitos sexuales, robos,
falsas acusaciones o testmonios, situacin jurdica de esclavos y
evasin de los mismos, problemas relacionados con mujeres, con nios
y adopcin de stos, matrimonio, herencia, impuestos, retribuciones
a mdicos y otros trabajadores, prstamos y alquileres de bueyes y de
barcos, compraventa y alquileres de terrenos y asuntos sobre el cultvo
de campos.
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En la cultura del mundo occidental, de la misma edad antgua, por
ejemplo, en el siglo III a.C., con Clstenes y despus con Pericles, la
ciudad de Atenas era democrtca, cuya organizacin se asentaba en
un primer principio: isonoma, igualdad. Este binomio, democracia
e isonoma, signifcaba un gobierno en el que predominaba
absolutamente la asamblea de todos los ciudadanos atenienses
para asumir las decisiones poltcas relevantes; derecho de palabra y
propuesta dentro de la asamblea; eleccin por suerte de los cargos
pblicos y magistraturas, con lo que eran dignos todos de ocuparlos;
alternancia anual de los gobernantes; y obligacin de stos de rendir
cuentas pblicamente. En estas ciudades-Estado exist la necesidad
de un cierto orden jurdico y poltco.
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Sin embargo, la necesidad de organizarse jurdica y poltcamente
se torn crtca en la mitad del siglo IV a.C., contemporneamente con
Platn y Aristteles, por discordias y partcularismos locales, sobre
todo, dicen los contemporneos, al transformarse la polis, lugar de
ejercicio de los derechos poltcos de ciudadana, de reconocimiento
colectvo, en un lugar de intercambio comercial y martmo. Esta
mercantlizacin de la polis gener conficto entre pobres y ricos. Los
2
Ibidem, p. 17.
3
Ibidem, p. 19.
4
Fioravanti, Mauricio, Constitucin. De la antigedad a nuestros das, Madrid,
Espaa, editorial Trotta, 2007, pp. 17 y 18.
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primeros reivindican asistencia pblica y los segundos luchan por
impedir que con motvo de la indigencia, se adopten medidas radicales,
con la confscacin y redistribucin de las terras. Se busca una forma
de gobierno que exprese la necesidad de unidad y de equilibrio, sin
dividir a la sociedad y a sus poderes pblicos. Esta forma de gobierno
buscada no presupone soberana y menos un Estado, se refere a
un sistema de organizacin y de control de los componentes de la
sociedad, para dar efcacia a las acciones colectvas y para consentr
un pacfco reconocimiento de la comn pertenencia poltca. En esta
situacin de crisis y de valoracin del gobierno democrtco, tom
cuerpo con frmeza un uso concreto del concepto de politea, que
traducen los modernos como consttucin.
5
Se afrma que este sentdo de politea genera problemas, toda
vez que en las fuentes griegas tene signifcados diversos. En una
interpretacin subjetva, es referida al conjunto de los ciudadanos.
En una objetva, atae a la organizacin poltca, al conjunto de
magistraturas. Politea era el instrumento conceptual del que se sirve
el pensamiento poltco del siglo IV a.C., para enuclear su problema
fundamental: la bsqueda de una forma de gobierno adecuada al
presente, que refuerce la unidad de la polis, amenazada y en crisis. Tal
bsqueda ya tene una palabra para expresarse, con la que se acenta
la necesidad de penetrar en la forma de la unin poltca, que tome
lo que caracteriza en el fondo a la polis, es decir, lo que la mantene
unida. Este concepto permite regresar a los griegos a la experiencia
poltca democrtca, para preguntar si la politea y la forma de
gobierno democrtca es todava posible. Y si la respuesta es que no,
les permitra preguntarse qu otra consttucin o politea necesitan.
6
Cuando la forma ideal de gobierno es imposible, entonces es
necesario acogerse a las leyes existentes, al gobierno de las leyes o
ciencia regia, que es la expresin de la necesidad de una consttucin.
Platn refri que si el origen de la consttucin es violento est
destnada a decaer, pues si es de la mayora, es la consttucin de
los vencedores, o sea, los pobres, que matan a sus adversarios,
los desterran y se apropian de todas las magistraturas, de lo que
resulta que no es una consttucin. Por lo que se inventa el mito de
la patrios politea, de la consttucin de los antepasados, cuyo origen
5
Ibidem, pp. 15-17.
6
Ibidem, pp. 19 y 20.
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fue compositvo y plural, o sea, de la pacfca y progresiva formacin
de una pluralidad de fuerzas y de tendencias, con lo que recupera
a la democracia como un componente de la consttucin, que debe
conciliarse con las otras, regia y aristocrtca. Esta frmula, es de una
consttucin mixta, con lo cual se da respuesta a la crisis.
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Contra estos peligros de degeneracin, se pretende revalorizar el
signifcado de la poltca y la tca en la convivencia social, que no es
solamente de trfco de riquezas sino de perfeccionamiento moral y
material. Para Aristteles esto no es sufciente, sino tambin indicar
una forma de gobierno, y lo hace en la consttucin de los atenienses,
al evocar al fundador de los padres de la consttucin, es decir, a Soln
que fue rbitro en el conficto social entre pobres y ricos, liberando a
aquellos de las deudas y a stos de la distribucin de sus terras, con
lo que dio una consttucin media. Aristteles denomina a esa forma
de gobierno politea, consttucin, por ser fruto de una composicin
paritaria y razonada de las tendencias e intereses de la sociedad.
Politea es un modelo de ideal equilibrio y mediacin entre monarqua,
aristocracia y democracia, limitando a estos poderes.
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Las consttuciones antguas de Grecia y Roma, invocadas como
politea o res publica, respectvamente, es un criterio de orden y
medida de las relaciones poltcas y sociales de su tempo, el cual no
tene relacin con la consttucin de los modernos. Los antguos no
tenan ninguna soberana que limitar, ni pensaron en la consttucin
como norma, que en el tempo moderno sera llamada a separar los
poderes y a garantzar los derechos. Pensaban en la consttucin como
en una exigencia a satsfacer, como en un ideal a perseguir (tco y
poltco) que se hizo fuerte en la decadencia griega y romana. Fue
precisndose en un gran proyecto de conciliacin poltca y social. Por
eso, la consttucin de los antguos no fue la de los vencedores, no
fue unilateral y se nutre del mito de la consttucin de los padres. El
principal enemigo de la consttucin de los antguos es el trano, porque
divide a la comunidad y encabeza una de las facciones, rompiendo el
equilibrio, se muestra en contra de la consttucin, en la que est la
aspiracin al orden, a la medida y a la paz.
9
Rolando Tamayo y Salmorn, busca el signifcado del concepto
7
Ibidem, p. 22.
8
Ibidem, pp. 23-25.
9
Ibidem, pp. 29 y 39.
16
consttucin en los usos dados en la historia. As, refere que en la
antgua Grecia, tuvo ocho acepciones:
La primera, con el nombre de politea se conoci una coleccin
de tratados de Aristteles, relatva a las insttuciones poltcas de
las polis griegas o brbaras. Tambin se conoce como Consttucin
de Atenas, a un trabajo de Aristteles en el que analiza la forma y
estructura del gobierno y administracin de Atenas. La inmensa
mayora de fllogos modernos traduce politea con la expresin
moderna de consttucin. Todas las acepciones aluden a la polis, a
algo propio de la comunidad poltca e independiente de la legalidad
de la naturaleza.
La segunda, la polis era un compuesto; y el componente, era el
ciudadano. Cada polis tene una partcular forma de ser. La palabra
politea signifca la polis, tal como realmente es su forma de ser. Politea
es un trmino que abarca todas las innumerables caracterstcas que
determinan la peculiar ndole de la polis. Es un trmino descriptvo
y en su signifcado se incluye el mismo uso que hacemos nosotros
de la palabra consttucin, cuando hablamos de la consttucin de
un hombre o de la materia. Polis, representa ms que un concepto
poltco, su traduccin ciudad-estado no lo cubre, pues signifca la
total sociedad y civilizacin del Estado griego. La mejor manera de
expresar la polis, en lengua moderna, es la comunidad. La polis es un
compuesto de ciudadanos, mejor dicho, de actvidades ciudadanas; y
politea se usa para signifcar su manera de ser, la manera en que est
compuesta: su estructura y funcionamiento. La identdad de la polis
reside en su consttucin.
El funcionamiento de la polis es reconocido como su tpo de
gobierno; en ocasiones politea es igual a polis y a las funciones
de sta, o sea, al gobierno; de ah que polis sea igual a politea y a
politeyma, es decir, a ciudad-estado, que es igual a consttucin de la
polis. La identfcacin de polis con politea viene de la opinin de
Aristteles que tene sobre la ciudadana, al decir: He aqu el esquema
de la primera consttucin. Aunque poco tempo despus, bajo el
Arcontado de Aristcno, Dracn, estableci sus leyes. Pasaje en el que
se entende por consttucin, una manera de ser de la polis, que es la
que tena Atenas antes de Dracn, quien despus estableci diversas
leyes, y por eso Aristteles expresa que ahora su consttucin tuvo la
siguiente forma; es decir, Atenas se organiz y estructur diferente. En
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otro pasaje de la Consttucin de los Atenienses, Aristteles expresa:
cuando los atenienses tomaron en sus manos el imperio actuaron
desptcamente con sus aliados, salvo con los habitantes de Chios, de
Lesbos y de Samos, a quienes les dejaron su consttucin propia y el
gobierno de sus posiciones.
El tercer signifcado de consttucin es el de distribucin de
funciones, es decir, el papel de los ciudadanos. Si la polis es el conjunto
de ciudades, la organizacin de la polis no es sino la forma en que las
ciudades estn organizadas. Cada ciudadano realiza una funcin en la
polis, con lo que se determina la forma de la polis. La consttucin es
la que determina las funciones de los ciudadanos y por ello establece
la organizacin de la polis; la consttucin se convierte en un esquema
de la polis y como tal funciona como patrn, como un plan segn el
cual la polis se encuentra arreglada, partcularmente las funciones de
los ciudadanos. El esquema tene una fnalidad, perseguir sus ideales
de diferentes formas y por distntos medios. Las polis manifestan sus
diversas maneras de vida: diferentes consttuciones.
El cuarto signifcado de politea es el de un esquema gubernamental
ideal, o sea, un modelo para la polis, un estlo y forma de vida, como
sociedad tca.
El quinto signifcado corresponde al de administracin o gobierno.
El sexto se identfca con legislacin, como conjunto de leyes. El
sptmo signifcado de politea es el de una legislacin especial. Y el
octavo signifcado, es el de regla de competencia.
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Asimismo, seala que Roma es una civitas que tene su manera de
ser (res publica). Para los romanos la politea equivale a res publica,
que a su vez es igual a comitia, que signifca el conjunto ordenado y
estructurado de las ciudades que consttuyen un cuerpo poltco. La
comunidad poltca era el conjunto de ciudadanos; res publica es igual
a res populi, de ah que signifque reunin de ciudadanos, su asamblea,
su organizacin, su manera de ser que el populus ha establecido
mediante leyes.
11
El poder del emperador le fue ganando terreno a la repblica,
cuya potestad legislatva se materializa en edicta, decreta y rescripta,
denominadas consttuciones generales imperiales. Para Gayo lex era
10
Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin,
Mxico, editorial Fontamara, 2006, pp. 23-35.
11
Ibidem, p. 39.
18
lo que el pueblo ordena y ha establecido, es una forma de obligar al
populus. Dice que para Ihering, Lex era un contrato por el cual los
cives se obligan recprocamente a observar cierta conducta, era una
convencin celebrada entre iguales. La lex publica es una convencin
de todos, y una convencin privada es una lex para ambos contratantes.
La publica sponsio era un compromiso de todo el populus y las
consttutones valan como tales. De ah que constitutio signifca forma
legislatva o mandato legislatvo imperial. Tambin signifc fundar
o establecer ciudades nuevas o legislacin especial. Consttucin
tambin signifc mandatos del legislador, del emperador.
12
Tamayo y Salmorn, sostene que va adquirir en la edad media
el signifcado de legislacin, que fundamenta y explica las relaciones
de poder entre los individuos en la comunidad poltca (reinos y
ciudades). Surge un nuevo concepto. Por ejemplo, en Espaa el
trmino consttucin es usado para nombrar las cartas, fueros o
pactos, otorgados por los monarcas a regiones, ciudades y villas, que
eran privilegios, tales como la igualdad ante la ley, la inviolabilidad del
domicilio, a ser juzgado por los jueces naturales, etc. As ocurri en
Francia, Inglaterra e Italia. Consttucin, es un instrumento legislatvo
por el cual se otorgan franquicias o privilegios (derechos reales) a los
individuos de una comunidad poltca (burgos, villas o ciudades). La
consttucin como pacto portaba franquicia o libertades otorgada
por el prncipe por s o en el parlamento, era legislacin del monarca.
Las ciudades al formar uniones o ligas para defender sus derechos o
privilegios, provocaron que los reyes convocaran a los representantes
de esas ciudades; de ah que consttucin empieza a signifcar, adems
de pacto y privilegio, representacin. En Inglaterra, el Estado le otorg
a la iglesia consttuciones, que se referen a las relaciones entre stos,
en la poca de Henry II, que eran privilegios, franquicias y posesiones
o bienes otorgados y garantzados por las consttuciones, cuyos
sinnimos al principio del medievo eran lex o edictum.
13
Recuerda Tamayo y Salmorn, que el tratadista poltco Georges
Burdeau sostene que la organizacin poltca, reposa en un pacto
celebrado entre los gobernados, quienes convienen en obedecer, y los
gobernantes, quienes se comprometen, adems de asegurar el orden,
a respetar las condiciones puestas a su derecho de mandar. De aqu
12
Ibidem, pp. 40, 43, 44-46 y 50.
13
Ibidem, p. 54, 56 y 57.
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Supremacia Constitucional
desprende aqul, y de las cartas o pactos un efecto principal: derechos
y obligaciones para las partes; asimismo, un efecto secundario: la idea
de que mediante estos pactos se establecen lmites al monarca, lmites
al ejercicio del poder. La ms clebre de estas consttuciones es la Carta
Magna de 19 de junio de 1215, entre el rey John y los barones ingleses.
Menciona que en 1649 en Inglaterra, el tribunal que conoce de la causa
en contra de Charles I, habla de las consttuciones fundamentales de
este reino. Por tanto, parece signifcar consttucin, compromisos
bsicos que hacen posible la comunidad: leyes fundamentales del
reino sean escritas o no. Consttucin no es ya mera legislacin, sino
ley fundamental.
14
Maurizio Fioravant, parafraseando las metforas del poder
de Walter Ulllmann, expresa que en la Grecia democrtca y en la
Roma republicana, el poder era ascendente, es decir, el ciudadano
partcipaba para ocupar algn cargo pblico, para acceder al poder;
en cambio, en la edad media se tene la idea de que la concepcin del
poder era descendente, o sea, el todopoderoso era Dios y permeaba
con su poder a sus vicarios: rey y representante de la iglesia. Desde el
punto de vista de la historia consttucional, el medioevo es la edad del
eclipse de la consttucin, es la edad en que la conciencia colectva de
la necesidad de una ley fundamental se disuelve.
15
Esta tesis de la historia consttucional, la refuta Fioravant en
la forma siguiente: exist una verdadera y autntca consttucin
medieval. En esta etapa, dada su amplitud, desde la cada de Roma
hasta la aparicin de la soberana estatal de los modernos, a partr del
siglo XV, que comprende diez siglos, no fgura en este lapso una forma
tpica del ejercicio del poder. Existen poderes en sentdo universalista,
como el imperial, as como otros sobre espacios limitados, legitmados
por la posesin de la terra, de donde se deriva el ejercicio de los
poderes del imperium: administracin de justcia, recaudacin de
impuestos, la llamada a las armas. El rey, prncipes, seores, laicos y
eclesistcos, derivan sus poderes de manera lineal de los poderes con
orientacin universalista.
16
En el siglo XI se da el fenmeno de la consttucin de los
ordenamientos de las ciudades que adquieren formas de gobierno
14
Ibidem, pp. 58-60.
15
Fioravanti, Mauricio, op. cit., p. 33.
16
Ibidem, pp. 33 y 34.
20
partcipatvas. Los poderes pblicos tenan una limitacin intrnseca
de hecho, con ms consistencia a partr del siglo V despus de la cada
del imperio romano. En la antgedad la consttucin poda concebirse
como un orden poltco ideal, la consttucin medieval se entende
como un orden jurdico dado, a preservar, a defender frente a todos
aquellos que pretendan introducir alteraciones arbitrarias en los
equilibrios existentes. La Edad Media, es la edad en la que el discurso
sobre consttucin deja de pertenecer al campo poltco y moral, al
perfeccionamiento del hombre, y comienza a entrar en el mundo del
derecho, a convertrse en discurso jurdico, que nace de la prctca
social. Hablar de consttucin medieval es hablar de reglas, de lmites,
de pactos y contratos, de equilibrio.
17
La consttucin mixta de los antguos se dirige a legitmar fuertes
poderes pblicos reconocidos, en tanto que la consttucin mixta
medieval se dirige a limitar esos mismos poderes. En los siglos XVI
y XVIII, la consttucin medieval se encuentra en declive, porque su
carcter compositvo y plural es destruido desde su raz en forma
creciente, por el poder de normacin de los soberanos inspirados en
lgicas absolutstas.
18
Tamayo y Salmorn, evocando a Charles H. McIIwain, seala que no
hay un ejemplo anterior al siglo XVII, respecto del uso de consttucin,
se localiza en el Diccionario de Oxford, para nombrar el conjunto del
aparato jurdico del Estado, en una frase del Obispo Tall en 1610: La
Consttucin de la Repblica (Commonwealth). En ese mismo ao,
James Whitelocke dijo: el natural aparato y consttucin de lo poltco
de este reino, es ius publicum regni. El 28 de junio de 1688, en una
deliberacin de la Cmara de los Comunes, se asever que el rey James
II haba intentado cambiar la Consttucin del reino. Este cambio,
de leyes fundamentales del reino por Consttucin del reino, no fue
casual. La nocin moderna de la Consttucin, surge como resultado de
diversos acontecimientos: la aparicin de los conceptos de comunidad
y Estado; la proteccin jurdica de los pactos y el nacimiento de los
civil rights; la aparicin de las Cartas de las colonias inglesas de
Norteamrica; y el auge de la doctrina moderna del derecho natural.
El Estado nombra reinos, repblicas o principados, es la universales
17
Ibidem, pp. 37 y 38.
18
Ibidem, p. 50.
21
Supremacia Constitucional
publica consociatio, que requiere como elemento bsico el poder,
obtenido no de una negociacin, para ese ente abstracto, que es la
comunidad o el Estado. As, la consttucin deja de ser un contrato
de gobierno para convertrse en el instrumento de la comunidad que
insttucionaliza el ejercicio del poder. Consttucin es algo relacionado
con el Estado, es el elemento en el que se funda la autoridad poltca.
Cada Estado (reino, repblica o principado) tene su consttucin (acto
de establecimiento de la comunidad poltca).
19
Los pactos en los que se reconocan libertades y privilegios
fueron garantzados por los remedies (recursos judiciales), lo que
los convirt en verdaderos rights, derechos, de los individuos. Los
privilegios e inmunidades que benefciaban a algunos grupos a travs
de la fuerza del precedente (stare decisis) se convirteron en los civil
rights de los ingleses, o sea, en los derechos fundamentales del reino.
La racionalizacin del poder en Inglaterra fue en principio obtenida
a travs de pactos, despus por su proteccin e interpretacin por
los tribunales. La colonizacin inglesa la promovieron una serie
de empresas privadas, que comenzaron con obtener la Carta de la
Muscovy Company en 1555; la Levant company de 1581; Venice
Company en 1583; East India en 1600 y la Carta de la Virginia
Company of London en 1606. Tal Carta garantzaba a los fundadores
todas las libertades, franquicias e inmunidades de que gozaban los
ingleses en Inglaterra. El primer asentamiento en Virginia fue en el
lugar denominado Jamestown, bajo un control militar, en cuyos
primeros aos de gobierno no se cumpli la promesa de completos
derechos ingleses a los fundadores; sin embargo, bajo el liderazgo de
Edwin Sandys se empez a realizar en Virginia un autogobierno. En
noviembre de 1618, en su corte trimestral se ratfc un orden ms
democrtco en The Great Charter of Privileges, Orders and Law,
que sera el antecedente de la Consttucin de Virginia de 1776. La
Corte envi como gobernador de Jamestown a George Gardley, con
instrucciones de convocar a una asamblea, la cual sesion el 30 de
julio de 1619, con lo cual fue el primer cuerpo legislatvo en el Nuevo
Mundo.
20
La anterior Carta se impona a la actvidad legislatva, con lo cual
por Consttucin se nombra a un tpo especial de legislacin, superior
19
Tamayo y Salmorn, Rolando, op. cit., pp. 61-63.
20
Ibidem, pp. 64 y 65.
22
a la legislacin ordinaria. En la concepcin puritana las congregaciones
se creaban mediante un pacto entre miembros iguales, por tanto,
el pacto (covenant) era considerado el origen de toda vida social
organizada. Estos pactos se propagaron en los colonos ingleses, por
los cuales se estableca una comunidad, a la cual el Parlamento ingls
le otorgaba cartas en las que se confrmaban las rdenes establecidas
por sus fundadores. Por lo que Consttucin (carta o covenant) signifca
el instrumento por el que se establece la comunidad poltca y est por
encima de la legislacin. Se refere a un fenmeno complejo, como
una legislacin o pacto solemne que por ser el acto que da origen a la
comunidad poltca es la ley suprema de la propia comunidad.
21
La escuela del derecho de la naturaleza y de gentes, sistematz la
idea de consttucin en los primeros colonos ingleses de Norteamrica,
que consist en la distncin entre la consttucin y las leyes ordinarias,
caracterizando la superioridad de la misma en fundamental. Dicha
escuela reconoce la existencia de un derecho propio a la naturaleza
del hombre para obrar libremente y reconoce la necesidad de un
consensus para fundar una comunidad poltca. Segn Hugo Grocio, la
comunidad es producto del appetitus sociales inherente a la naturaleza
del hombre, los pactos derivan del instnto de sociabilidad.
22
Mauricio Fioravant menciona que la consttucin medieval, desde
el punto de vista de las doctrinas de la soberana, principalmente la de
Thomas Hobbes, la sealan como la causa primera del enfrentamiento
entre absolutsmo poltco y consttucin mixta, y entre monarqua y
parlamento. El orden contenido en la Consttucin mixta medieval,
fundado en una amplia y permanente diversidad de acuerdos y de
convenios, produjo anarqua y guerra civil. La ttularidad de la potestas
pblica no se haba defnido. Jean Bodin en su obra los seis libros de
la repblica, expone en forma nueva e indita la soberana, ya que no
parte de los poderes y prerrogatvas del soberano, sino intenta descubrir
la naturaleza de los poderes que pertenecen al soberano. El rey no es
soberano porque sea ttular de muchos y amplios poderes, sino porque
esos poderes estn dotados, en l y slo en l, de un carcter partcular,
el de la soberana, por lo que es necesario que el poder del soberano
sea perpetuo y absoluto. Perpetuo, porque no es revocable, porque
no ha sido conferido por otro poder, a diferencia de otros poderes.
21
Ibidem, pp. 65-67.
22
Ibidem, p. 68.
23
Supremacia Constitucional
Absoluto, no porque carezca de lmites sino porque es indivisible.
23
Hobbes, parte del estado de naturaleza de los individuos que
autoriza cada uno a que lo gobierne otro individuo o una asamblea
para salir de dicho estado en el que peligran sus vidas y cosas, con lo
que el poder soberano es originario y no dado por otro poder, como
el de la organizacin o colectvidad. Pero adems el ttular del poder
soberano es autorizado a representar a todos los individuos. Con estos
aspectos tericos, crea artfcialmente la soberana.
24
Fioravant sigue destacando las ideas de diversos tericos y
flsofos poltcos. De Hobbes, seala que en su obra el Leviatn
considera ley fundamental aquella en virtud de la cual los sbitos
estn obligados a mantener todo poder dado al soberano, ya que ste
monarca o una asamblea soberana, sin el cual el Estado no puede
subsistr. Tal es el poder de hacer la guerra y la paz, el de judicatura, el
de eleccin de ofciales y el de procurar todo lo que sea necesario para
el bien pblico. De Juan Jacobo Rousseau, refere que en su contrato
social el poder soberano se lo atribuye al pueblo. De Locke la forma de
gobierno equilibrada y moderada, que fue modelo consttucional en
Europa, y en esa misma lnea de pensamiento a Montesquieu, en su
famosa obra el espritu de las leyes, en la que destaca que los derechos
de los individuos slo pueden existr en un rgimen poltco moderado,
cuya vinculacin est presente en el ingls William Blackstone en sus
Commentaries on the Laws of England. De Diderot, que el verdadero y
legtmo poder tene lmites y que el pueblo no poda arbitrariamente
disponer del contrato, desconociendo la autoridad consttuida
del prncipe. De Edmund Burke, la reconduccin de la eleccin de
los ministros y la orientacin poltca del pas a la voluntad de los
electores, organizada y guiada por los partdos. De Jeremy Bentham,
su ataque a la Consttucin histrica inglesa, quien seal que la
verdadera diferencia entre el gobierno libre y el trnico no es dada
por la mayor posibilidad de oponer lmites al primero en nombre de la
consttucin, sino por el modo de partcipacin en el supremo poder
legislatvo (de las distntas clases), por los frecuentes y fciles cambios
de condicin entre gobernantes y gobernados, por la responsabilidad
de los gobernantes frente a los electores del pas, por el modo de
organizar las libertades poltcas ms importantes, como la de prensa
23
Fioravanti, Mauricio, op. cit., pp. 72 y 73.
24
Ibidem, p. 80.
24
y asociacin.
25
Es decir, Bentham sostene que el poder est autntcamente
legitmado por el consenso popular, cuando est controlado por
el pueblo y es responsable ante l, ya no tene sentdo insistr en el
aspecto del lmite.
Destaca de Alexander Hamilton, la necesidad de un gobierno
nacional federal fuerte, basado en el poder consttuyente del pueblo
americano como fundamento de las nuevas insttuciones poltcas. De
Madison, una consttucin republicana, no con abstracta separacin de
poderes, sino de un concreto equilibrio entre los poderes, de manera
que del resultado en conjunto se obtenga un gobierno limitado. De
Thomas Paine, su obra derechos del hombre, en la que refere que
una Consttucin no es producto de un gobierno sino del pueblo que
consttuye un gobierno, y el gobierno sin Consttucin es poder sin
derecho. O sea, la primaca de la Consttucin querida por el pueblo
soberano sobre el gobierno, entendido ste como conjunto de poderes
consttuidos, derivados de la misma Consttucin.
26
Refere de Emmanuel-Joseph Sieys, en su tercer Estado, que el
sujeto soberano es la nacin, la cual no debe a someterse a formas
consttucionales. Y en su opinin sobre las atribuciones, de que una
Consttucin, o es un cuerpo de leyes obligatorias, o no es nada. De
Emer de Vatel, destaca que la nacin tene pleno derecho para formar
ella misma su consttucin, para mantenerla, para perfeccionarla
y para regular con su voluntad todo lo que concierne al gobierno.
Respecto de Kant, en su consttucin republicana, distngue entre
forma de Estado y forma de gobierno, siendo en sta en la que se
desarrolla aqulla, con la relacin entre los poderes, cuya separacin
del legislatvo y ejecutvo garantza la libertad e igualdad. Apunta de
Benjamn Constant, que como liberal asociaba la consttucin a la
libertad, pero en el plano ideolgico, o del programa poltco, y no en
el plano normatvo, de la oponibilidad de la consttucin como norma
de garanta de los derechos a la misma ley.
27
Seala que Hegel afrm que la consttucin de Alemania era un
catastro de los derechos consttucionales ms diversos, adquiridos a
la manera del derecho privado. Que los alemanes contnuaban con la
25
Ibidem, pp. 78, 91, 98, 100-102.
26
Ibidem, pp. 107, 108, 110.
27
Ibidem, pp. 112, 119, 124 y 129.
25
Supremacia Constitucional
consttucin medieval, por lo que Alemania estaba condenada a una
decadencia poltca porque no sera capaz de expresarse de manera
unitaria como nacin a travs de la autoridad de un Estado legitmado
para actuar directamente sobre todos los alemanes. O sea, tena una
Consttucin jurdica, establecida contractualmente y exigible por las
partes ante los tribunales, pero no tena una consttucin estatal en la
que se expresase la existencia de un Estado, de un principio poltco
comn dotado de de autoridad propia. La Consttucin ya no poda ser
entendida como norma que ordena los poderes y garantza los derechos,
se entende como orden fundamental de la convivencia civil, construido
a partr de las voluntades partculares de las concretas fuerzas sociales
y de los mismos individuos, que al fnal produca la supremaca
de lo universal, del inters general, de la soberana del Estado.
28
Apunta que Bismarck, en un discurso parlamentario, expres la
prioridad del Estado sobre la Consttucin; que el Estado, en nombre del
inters nacional, es la casa slidamente construida, y la consttucin,
respecto a esa casa, puede concebirse como la eleccin por un
determinado arrendamiento, es el lujo que nos podemos permitr
cuando se sabe que la casa ya existe. Las consttuciones del siglo XIX no
queran ser democrtcas y populares, tampoco monrquicas, queran
ser consttuciones estatales, fue as la coincidencia entre soberana del
Estado con la soberana del ordenamiento jurdico dado por ese mismo
Estado, que con sus reglas anulaba la soberana poltca del monarca o
del pueblo, transformndola en poderes jurdicamente regulados, es
decir, el Estado de derecho, que asume forma terica defnitva por la
obra de Georg Jellinek.
29
Refere que Jellinek dio el siguiente concepto: La Consttucin
del Estado comprende los principios jurdicos que determinan cules
son los rganos supremos del estado, el modo de su formacin,
sus relaciones recprocas y su esfera de accin, y en fn la posicin
fundamental del partcular respecto al poder del Estado. Esta idea del
Estado de Derecho se difunde en los dems pases europeos; Italia
la adopta y Francia en el siglo XX por conducto de Raimond Carr de
Malberg, para poner un lmite a la tendencia del derecho pblico a
proponer el dominio, cuasi ilimitado del legislador representante del
28
Ibidem, pp. 135 y 138.
29
Ibidem, p. 140.
26
pueblo soberano.
30
Destaca que Albert Venn Dicey, afrm la soberana del parlamento,
lo que signifca negar que antes de l haya existdo un pacto
fundamental, un poder consttuyente que haya defnido los contornos
de todos los poderes y del mismo parlamento; que era soberano
porque no deba su existencia a una ley consttucional de orden
superior, por eso su ley no puede ser derogada, modifcada o alterada
31
Fioravant menciona que a comienzos del siglo XX, en Europa
existan diversos regmenes, pero no exista ninguna consttucin
democrtca. A partr de los aos veinte se realizan fundaciones de
repblicas, como la alemana de Weimar, en la Consttucin de 11
de agosto de 1919, superadas en Alemania e Italia por regmenes
totalitarios, que de sus cenizas resurgieron en la segunda posguerra
mundial regmenes democrtcos. La Consttucin ha vuelto a tener
un contenido poltco ligado a la voluntad consttuyente del pueblo
soberano y que es un contenido democrtco. La Consttucin de
Weimar, representa el comienzo de las consttuciones democrtcas
del siglo XX
32
Para Carl Schmit, una Consttucin es democrtca cuando es
capaz de representar y hacer vivir, en el plano insttucional y poltco,
al sujeto consttuyente que le ha dado vida, es decir, al pueblo
soberano. Es el jurista del siglo XX que rompe los prejuicios. Para l, la
Consttucin existe y funciona como ley fundamental de la comunidad
poltca, porque contene un irrenunciable elemento poltco, que
consiste en ser expresin del pueblo soberano, que se ha manifestado
en el plano normatvo a travs de esa ley fundamental. En su ensayo
de El guardin de la Constitucin de 1931, sostene que el Presidente
elegido por el pueblo, a la luz de los artculos 130 y 46 de la Consttucin
que lo pona en la cumbre burocrtca (fuerza estatal independiente
y neutral), representaba el elemento poltco de la Consttucin, la
unidad del pueblo Alemn, para la vida de la Consttucin.
33
Fioravant critca a Carl Schmit porque part de la apologa del
poder consttuyente de la revolucin francesa, y pas por la apologa
del principio de contnuidad del Estado, renovando la primaca del
30
Ibidem, pp. 141 y 144.
31
Ibidem, p. 146.
32
Ibidem, p. 149.
33
Ibidem, pp. 151-153.
27
Supremacia Constitucional
Estado sobre la Consttucin, sin ofrecer una respuesta al encuentro
contrapuesto entre democracia y consttucionalismo, que expresan la
soberana del pueblo y la idea del lmite, del equilibrio, de la garanta,
respectvamente. La primera, a legitmar el poder de quien est
llamado a representar al pueblo soberano; y el segundo, a limitar ese
poder, a establecer condiciones fjas e inderogables para su ejercicio.
34
La antpoda terica a la anterior concepcin de Schmit es la de
Hans Kelsen, para quien la consttucin democrtca es la que tende
a afrmar el principio del necesario fundamento normatvo de todo
poder. Es democrtca porque tende a excluir poderes autocrtcos,
que buscan autolegitmarse, afrmar un fundamento propio y distnto.
Y desde el punto del rgimen poltco, se deduce que es democrtco
el rgimen que no sobrevalora ningn poder, que reconduce todos
los poderes a la norma consttucional. Para Kelsen, la Consttucin
democrtca, es republicana, en contraposicin al principio monrquico,
as como pluralista, al representar diversas fuerzas y concretos
intereses. Asimismo, la consttucin de Kelsen es parlamentaria, como
mtodo para la composicin en formas insttucionales de la pluralidad
de los intereses sociales, mediante el dilogo, compromiso, renuncia
de todos a representar el inters general, cuyos artfces son los
partdos poltcos. La ley que emana del parlamento se propone como
puro acto de voluntad de la mayora, como instrumento de dominio
de algunos intereses sociales sobre otros. Kelsen considera necesario
poner un lmite a la ley, ya que en esa situacin est en juego la
misma consttucin, entendida como principio en el que se expresa
jurdicamente el equilibrio de las fuerzas poltcas.
35
Dicho lmite se obtene mediante el control de consttucionalidad
confado al tribunal consttucional, con poder para declarar invlidas
las leyes contrarias a la consttucin. La ley ya no es inatacable,
porque ya no contene, a travs de la representacin, la voluntad
general del mismo pueblo soberano. La ley vale en cuanto realice el
ideal democrtco de la pacfca convivencia entre la pluralidad de las
fuerzas e intereses que operan.
36
Fioravant asevera que existe un rompimiento entre democracia y
consttucionalismo. Sobre esta base en la segunda mitad del siglo XX,
34
Ibidem, pp. 153 y 154.
35
Ibidem, pp. 154-157.
36
Ibidem, p. 158.
28
consttuciones nacidas del ejercicio del poder consttuyente por parte
del pueblo soberano, fundadas en el principio de soberana popular,
estaban a la vez orientadas por encima de los legisladores, de los
que se dicen intrpretes y representantes, sobre la base del principio
de mayora, de la voluntad del pueblo soberano. Esta es una forma
consttucional incomprensible en relacin con la tradicin moderna
que haba obligado a todos a ubicarse de una u otra parte: con el pueblo
soberano y contra la idea de una ley fundamental vinculante para el
futuro, o con la consttucin como lmite, como ideal de estabilidad y
de equilibrio, as como en contra de la desmedida y amenazante idea
del pueblo soberano. En la frmula contempornea de la democracia
consttucional, al parecer est la aspiracin de un justo equilibrio,
entre el principio democrtco, con valor consttucional por medio de
insttuciones de la democracia poltca y el mismo papel del legislador
y del gobierno, y la idea, en toda la tradicin consttucionalista, de
los lmites de la poltca a fjar mediante la fuerza normatva de la
consttucin y a travs del control de consttucionalidad.
37
III
LA CONCEPTUALIZACIN DEL VOCABLO CONSTITUCIN
Y SU CLASIFICACIN EN EL SIGLO XX
El concepto de consttucin ha sido utlizado en la teora poltca
y en la teora del derecho, inclusive se le ha clasifcado. Por ello,
expondremos en forma breve algunos conceptos y clasifcaciones de
diversos politlogos y juristas del siglo XX, para comprender la visin
que se tene de la consttucin.
A) Conceptos y clasifcacin de consttucin en la teora poltca.
1. Carl Schmit. Considera que la palabra consttucin reconoce una
variedad de sentdos, razn por la cual expone los conceptos absoluto
(poltco y normatvo), relatvo, positvo e ideal de la Consttucin, en
la forma siguiente:
La consttucin en sentdo absoluto puede signifcar, la concreta
manera de ser resultante de cualquier unidad poltca existente.
La consttucin en sentdo absoluto normatvo, es una regulacin
legal fundamental, o sea, un sistema de normas supremas y ltmas.
La Consttucin es norma de normas.
37
Ibidem, pp. 163 y 164.
29
Supremacia Constitucional
La consttucin en sentdo relatvo, consiste en fjarse en la ley
consttucional concreta, segn sus caracterstcas externas y accesorias
llamadas formales, en lugar del concepto unitario de consttucin como
un todo. Es decir, consttucin es la ley consttucional en partcular. Las
notas formales del concepto son: que la consttucin sea escrita y que
su reforma se ligue a supuestos y procedimientos de mayor difcultad.
La Consttucin en sentdo positvo, surge mediante un acto del
poder consttuyente, que no contene normaciones cualquiera, sino,
por un nico momento de decisin, la totalidad de la unidad poltca
considerada en su partcular forma de existencia. Y en el fondo de
toda normacin reside una decisin poltca del ttular del poder
consttuyente, es decir, del pueblo en la democracia y del monarca en
la monarqua autntca.
La consttucin en sentdo ideal es a la que se le designa como
verdadera o autntca, por razones poltcas, porque responde a un
cierto ideal de consttucin. Este concepto ha prosperado y desde el
siglo XVIII solamente se han designado consttuciones aquellas que
correspondan a las demandas de libertad burguesa y contenan ciertas
garantas de dicha libertad. Implican garantas de libertad, divisin de
poderes y que sea escrita. Este concepto es el dominante en el Estado
burgus de Derecho.
38
2. Norberto Bobbio. Refere que las consttuciones liberales
se caracterizan por la afrmacin de los derechos del hombre y del
ciudadano, califcados de inviolables, es decir, que no pueden limitarse
y mucho menos suprimirse, por medio de una decisin colectva,
aunque sta sea mayoritaria. Derechos que se garantzan jurdicamente
por medio del control consttucional de las leyes, declarando ilegtmas
las leyes que no respetan tales derechos.
39
3. Giovanni Sartori. Al abordar la defnicin de la consttucin
formal, seala que para ello, partr de la clasifcacin que hizo el
flsofo alemn Kart Loewenstein. As, distngue entre consttucin
garantsta (consttucin en sentdo estricto), consttucin nominal y
pseudoconsttucin (o consttucin fachada).
La consttucin en sentdo estricto, signifca una estructura de la
38
Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Espaa, editorial Alianza, 2003,
pp. 30, 33, 37, 38, 45-47 y 58-62.
39
Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, 2 edicin, Madrid, Espaa,
editorial Trotta, 2005, p. 478
30
sociedad poltca, organizada a travs de y mediante ley, con el objetvo
de limitar la arbitrariedad del poder y de someterlo al derecho.
La consttucin nominal se aplica plenamente, pero su realidad
ontolgica la proporciona nicamente la formalizacin de la
localizacin existente del poder poltco que benefcia exclusivamente
a sus detentadores efectvos. Son nominales en el sentdo de que se
apropian del nombre consttucin; son un conjunto de reglas que
organizan, pero que no limitan el ejercicio del poder poltco en un
determinado Estado.
La consttucin fachada o pseudoconsttucin toma la apariencia
de verdadera consttucin, pero no es observada en sus caracterstcas
garantstas fundamentales.
40
4. Ignacio Burgoa Orihuela. Toma como referencia la Ley Suprema
vigente de nuestro pas, para aventurarse a dar una idea de consttucin
jurdico-positva de ndole poltco-social, en los trminos siguientes:
Constitucin es el ordenamiento fundamental y supremo del
Estado que: a) establece su forma y la de su gobierno; b) crea y
estructura sus rganos primarios; c) proclama los principios polticos
y socioeconmicos sobre los que se basan la organizacin y teleologa
estatales, y d) regula sustantivamente y controla adjetivamente el poder
pblico del Estado en benefcio de los gobernados.
41
5. Elisur Arteaga Nava. Siguiendo las ideas del espaol Manuel
Garca Pelayo, menciona que la consttucin es un complejo de normas
de naturaleza suprema y fundamental, emitdo de una sola vez,
que estructura un Estado, crea sus poderes y rganos de autoridad,
prev las relaciones entre ellos, los dota de facultades y les establece
limitaciones; una de stas son los derechos individuales.
42
B) Conceptos y clasifcacin de consttucin en la teora del
derecho.
1. Hans Kelsen. Este jurista viens entende por Estado un orden
jurdico, por lo que considera que el problema de la consttucin
encuentra su lugar natural en la teora general del derecho. Distngue
40
Sartori, Giovanni, Elementos de teora poltica, Madrid, Espaa, editorial Alianza,
2005, pp. 21-23.
41
Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 5 edicin, Mxico,
editorial Porra, 1984, p. 325.
42
Arteaga Nava, Elisur, Constitucin, poltica y realidad, Mxico, editorial siglo
XXI, 1997, pp. 13-14.
31
Supremacia Constitucional
consttucin en sentdo material y formal, para aclarar que l lo
entende y aplica en sentdo material en la teora general del derecho.
As, refere que la consttucin material est consttuida por los
preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y,
especialmente, la creacin de leyes. Consttucin formal, es cierto
documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden
ser modifcadas mediante la observancia de prescripciones especiales,
cuyo objeto es difcultar la modifcacin de tales normas. Precisa que
en la teora poltca ha sido forjado el concepto de consttucin para
abarcar aquellas normas que regulan la creacin y la competencia de
los rganos ejecutvos y judiciales supremos.
43
2. Felipe Tena Ramrez. Siguiendo a Hans Kelsen, para caracterizar
a nuestra Consttucin y no para defnirla, Tena Ramrez distngue
entre consttucin material y consttucin formal. Entendiendo la
primera, como aquella que est consttuida por los preceptos que
regulan la creacin de normas jurdicas generales, especialmente la
creacin de leyes. La Consttucin en sentdo material, comprende
los derechos individuales, mal llamadas garantas ya que el juicio de
amparo lo es solamente, que suele llamarse parte dogmtca por el
profesor espaol Adolfo Posada; y la parte orgnica, que trata de la
organizacin y competencia de los poderes federales, as como las
responsabilidades de los funcionarios pblicos; y los preceptos relatvos
a la superestructura consttucional, que cubre la parte dogmtca y
orgnica y a los poderes de los Estados, es decir, los artculos 39, 40,
41, 133, 135 y 136, referentes a la soberana popular, a la forma de
gobierno, a la supremaca de la Consttucin y a su inviolabilidad. Esta
es la Consttucin en sentdo material.
La Consttucin en sentdo formal, segn Kelsen, es cierto
documento solemne, un conjunto de normas jurdicas que slo pueden
ser modifcadas mediante la observancia de prescripciones especiales,
cuyo objeto es difcultar la modifcacin de tales normas, pero a
menudo encierra normas que no forman parte de la Consttucin
en sentdo material, que deberan estar en leyes ordinarias, pero se
elevan por ser del inters de un partdo en colocar su conquista en
ley superior o bien responde a la importancia nacional. Lo primero, se
contene en los artculos 27, 123 y 130; y lo segundo, en los captulos
43
Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del estado, Mxico, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 1988, pp. 147 y 307.
32
II, III y IV, del Ttulo Primero, que se referen a la nacionalidad,
ciudadana, sistema federal, prohibiciones u obligaciones para los
Estados, territorio nacional, etc.
3. Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona. Consideran
que el concepto de consttucin tene su signifcado en el orden
jurdico, en el orden estatal y en el orden poltco. En sentdo jurdico,
sealan que consttucin se refere a la manera en que estn arreglados
u organizados los principios y los rganos pblicos de un Estado
cualquiera, por ende es la ley fundamental de ste, piedra de toque
del orden jurdico e instrumento que defne el ser poltco de un pas.
44
IV
ORIGEN DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
A) Contexto histrico. La Supremaca de la Consttucin, en
el consttucionalismo escrito y unitario, se remonta al pas de los
Estados Unidos de Amrica, cuyo origen como nacin se deriv del
descubrimiento realizado por Jean Cabot, navegante genovs al
servicio del reino de Inglaterra, quien en 1497 visualiz la porcin
territorial estadounidense del contnente americano. Posteriormente,
en el ao de 1584, los hermanastros, Sir Humprey Gilbert y Sir
Walter Raleigh, llamaron a la regin ocupada Virginia, en honor a la
reina Isabel I, conocida como la Reina Virgen, surgiendo tempo
despus otras ms colonias inglesas, llamadas Maryland, las Carolinas,
Massachusetts, Connecticut, Nueva Holanda (hoy Nueva York), Nueva
Jersey y Georgia. Sus pobladores integraban sectas y tenan religiones
puritanas, derivadas del protestantsmo, destacando los cuqueros,
cuyo lder de dicho culto William Penn, tuvo la primera idea de
unifcacin de las colonias en 1698.
45
El antecedente ms remoto del derecho consttucional
norteamericano, se encuentra en un documento denominado
Mayfower, el cual fue redactado el 11 de noviembre de 1620 a
bordo de un barco que tena ese nombre, el cual lleg a Plymouth,
Massachussetts, con peregrinos que establecieron la primera colonia
44
Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional
mexicano y comparado, 5 edicin, Mxico, editorial Porra, 2007, p. 51.
45
Rabasa, Emilio O., Las constituciones de canad, estados unidos de amrica y
mxico, 1 edicin, Mxico, editorial Porra, 2003, pp. 30-31.
33
Supremacia Constitucional
permanente de Nueva Inglaterra en el mencionado ao. Documento
en el que fguran cuatro condiciones que seran las que trazaran
la organizacin consttucional posterior de los Estados Unidos de
Amrica: un gobierno predeterminado; un inicial pacto social; los
grmenes del autogobierno; y la redaccin de las condiciones poltcas
mnimas establecidas por escrito.
46
Al crecer la poblacin las colonias se transformaron en tres tpos: las
dependientes directas de la Corona Britnica, las propietarias de grandes
extensiones de terra y las que posean un gobierno delegado bajo una
Carta Real. Las hostlidades impositvas del Parlamento para mantener
a su ejrcito y la ausencia de derechos esenciales de los habitantes de
las terras ocupadas por los colonos, fue intolerable para que la nica
opcin estuviera en la independencia. En efecto, los principios relatvos
al consentmiento de los gobernados, la soberana popular y el derecho
a la rebelin, estuvieron presentes en los colonos, al concretzarse
y sintetzarse en la expresin no imposicin, sin representacin.
47
Los idelogos que infuyeron en el pensamiento independentsta
fueron James Harrington, quien abord el tema de la soberana popular
en su utopa llamada Ocean; John Locke, en su obra Segundo Tratado del
Gobierno Civil, concluy que el gobierno es un resultado del acuerdo
entre hombres con ciertos derechos anteriores (libertad y propiedad)
a la consttucin de la sociedad civil, la que se forma para preservar
esos derechos, los cuales no pueden afectarse sin el consentmiento
de los gobernados; y Thomas Paine, quien fue categrico en
trminos de independencia en su obra los derechos del hombre.
48
Empero, en 1765 se reunieron en Nueva York nueve colonias,
quienes acordaron fdelidad a la Corona y al Parlamento, siempre y
cuando tuvieran los mismos derechos y privilegios de que gozaban
los habitantes del reino ingls, pero hubo altercados y represin, por
lo que tempo despus en 1774, los representantes de las colonias
realizaron un primer congreso en Filadelfa, cuyo objeto fue el de
hacerse escuchar ante el Parlamento ingls y acordar que los colonos
tenan derechos que deban ser reconocidos y respetados. Hubo un
segundo Congreso, tambin en Filadelfa en 1775, para explicar al rey
Jorge III, al pueblo ingls, al de Canad y al de la Asamblea de Jamaica,
46
Ibidem, p. 40.
47
Ibidem, p. 31.
48
Ibidem
34
los motvos que los obligaron a crear un ejrcito, cuya jefatura recay
en George Washington, quien fue el caudillo de la independencia.
Fue el 4 de julio de 1776, cuando en Filadelfa, el Congreso promulg
la Declaracin de Independencia, del estro de Thomas Jeferson,
pero contnu la guerra, siendo hasta 1783 en que los britnicos
reconocieron la independencia de las colonias.
49
Posteriormente, cada Estado expidi su propia consttucin:
New Hampshire en 1776, actualmente rige la de 1784.
Massachussets en 1780, que rige en la actualidad, es la ms
antgua.
Rhode Island en 1843; antes, se rega por su Carta real de 1663.
Connectcut en 1818, actualmente rige la de 1965. Inicialmente
tuvo las rdenes fundamentales de 1638 y despus la Carta de la
Colonia de 1662.
New York en 1777. Posteriormente expidi las consttuciones de
1821, 1846, 1894 y la que est en vigor desde 1938.
Pennsylvania en 1776, despus emit las de 1790, 1838, 1874 y
1968 que rige a la fecha.
Delaware en 1776; la segunda en 1792, la tercera en 1831 y la que
est en vigor en 1897.
Maryland en 1771. Despus expidi tres consttuciones, la de
1851, 1864 y 1867 que est en vigor.
Virginia en 1776; en 1830 expidi otra y en 1971 la que est en
vigor.
Carolina del Norte en 1776. Expidi otras dos en 1868 y 1971,
estando en vigor esta ltma.
Carolina del Sur en 1776. Ulteriormente emit seis consttuciones
en los aos de 1778, 1790, 1861, 1865, 1868 y la de 1895 que es
la que rige.
Georgia ha expedido diez consttuciones en los aos de 1777,
1789, 1798, 1861, 1865, 1868, 1877, 1945, 1976 y la de 1983 que
est en vigor.
La primera forma jurdica de organizacin poltca que
adoptaron las trece colonias fueron los Artculos de Confederacin
49
Ibidem, pp. 32-33.
35
Supremacia Constitucional
y Unin Perpetua entre los Estados de New Hampshire, Baha
de Massachussets, Rhode Island y Providence Plantatons,
Connectcut, New York, New Jersey, Pennsylvania, Delaware,
Maryland, Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sur y Georgia,
aprobados el 15 de noviembre de 1777, por el Congreso de los
Estados Unidos de Amrica, previa convocatoria para su ereccin.
No se pretenda consolidar un Estado, sino una liga de Estados libres
y soberanos, que se prometeron fdelidad y ayuda recproca.
50
El 21 de febrero de 1787, se convoc a una Convencin Federal
Consttucional en Filadelfa, a efecto de llenar las omisiones de
los Artculos de la Confederacin. Sin embargo, los consttuyentes
elaboraron un documento con siete artculos y secciones, el cual fue
aprobado y gener pugna de grupos federalistas (que estaban de
acuerdo en la unin para evitar intervencin de potencias extranjeras,
la fortaleza econmica, la extensin del territorio, la regulacin de
una guardia nacional, la recaudacin fscal, el gobierno republicano, la
distribucin de competencia a los tres poderes federales y locales, etc.)
y antfederalistas (que rechazaban la inexistencia de un catlogo de
derechos, la independencia excesiva del presidente y lo aristocrtco
del Senado), cuyos argumentos se publicaban en el peridico llamado
El Federalista, lo que permit persuadir para que alcanzara su efcacia
en la novena ratfcacin estatal, que requera el artculo VII, prrafo
primero. El primero en ratfcar la Consttucin de los Estados Unidos
de Amrica, fue Delaware el 7 de diciembre de 1787; y el noveno
New Hampshire, el 21 de junio de 1788. Las diez primeras enmiendas,
relatvas a la declaracin de derechos, se propusieron en septembre
de 1789 y se aprobaron en diciembre de 1791.
51
B) Consttucin de los Estados Unidos de Amrica. (Caso clebre
Marbury vs Madison) En el artculo VI, prrafos segundo y tercero,
se estableci el principio de la supremaca consttucional en los
trminos siguientes:

La presente Consttucin, las leyes de los Estados Unidos que en


seguimiento de ella se aprueben; y todos los tratados celebrados o que
se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern suprema ley
del pas; los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla aun
50
Rabasa, Emilio O., op. cit., p. 42-43.
51
Ibidem, pp. 42-44.
36
cuando hubiese alguna disposicin en contrario en la Constitucin o en
las leyes de cualquier Estado.
Los Senadores y Representantes antes mencionados, los miembros
de las asambleas legislativas de los diversos Estados, as como todos
los funcionarios ejecutivos y judiciales, tanto de los Estados Unidos
como de los diversos Estados, sern obligados bajo juramento o
declaracin solemne a acatar esta Constitucin; pero nunca habr un
requisito religioso para desempear ningn cargo o empleo, retribuido
o de confanza, bajo la autoridad de los Estados Unidos.
52
En forma unnime los estudiosos de la teora de la consttucin,
coinciden en afrmar que el origen del principio de supremaca
consttucional, en las consttuciones escritas, se localiza en el artculo VI
de la Consttucin de los Estados Unidos de Amrica, que se ha transcrito.
Dicho artculo considera a la Consttucin, a las leyes que se
plieguen a ella y a los tratados celebrados o que se celebren, la ley
suprema del pas. La interpretacin gramatcal o literal al respecto,
permite aseverar que como ley suprema, la Consttucin, las leyes y
los tratados, se encuentran en el mismo nivel o plano normatvo, pues
todos ellos son ley suprema.
Sin embargo, en una interpretacin histrico-gentca y teleolgica,
se desprende un principio de jerarqua entre dichos cuerpos
normatvos. La oportunidad de realizar este tpo de interpretacin,
tuvo lugar cuando la Suprema Corte de los Estados Unidos de Amrica,
conoci y resolvi el consabido caso Marbury vs Madison, que en
trminos generales fue el siguiente:
John Adams, en el ao de 1796, fue electo Presidente de los
Estados Unidos de Amrica, y en ejercicio de sus facultades nombr
a John Marshall, Secretario de Estado, ambos fervientes federalistas.
Antes de fnalizar el perodo presidencial de cuatro aos, se realizaron
elecciones y result vencedor el republicano Thomas Jeferson, pero
previamente a que ste tomara posesin de su cargo, en 1801, el
Presidente saliente, para posicionar a feles federalistas, en el mes de
enero de ese ao nombr a su Secretario de Estado John Marshall,
Presidente de la Suprema Corte. Por su parte, el Congreso de ese pas,
en el mismo ao expidi una ley en la que facult a John Adams para
nombrar cuarenta y dos jueces de paz para el Distrito de Columbia,
52
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, 4 edicin bilinge, Mxico,
ediciones Luciana, 2002.
37
Supremacia Constitucional
pero debido al corto tempo no frm algunos nombramientos sino
hasta la medianoche del 3 de marzo de 1801, los cuales quedaron en
la ofcina del Secretario de Estado John Marshall, con la intencin de
que fueran entregados cuando Thomas Jeferson tomara posesin
de su cargo de Presidente de los Estados Unidos, el cual orden a
su Secretario de Estado, James Madison, que no entregara algunos
nombramientos designados de medianoche.
Una de las personas designadas y que no se le entreg el
nombramiento, fue William Marbury, quien, al igual que otros tres que
se encontraban en las mismas condiciones, demand ante la Suprema
Corte, por medio del Write of Mandamus (derecho de pedir a los
tribunales que obliguen a una autoridad a cumplir con un deber legal),
que se ordenara la entrega de los nombramientos al Secretario de
Estado, Madison, quien aleg que el nombramiento no haba surtdo
efectos porque no se haba entregado.
La sentencia de la Suprema Corte fue elaborada por John
Marshall, a la luz del artculo III, secciones 1 y 2, consttucional, en
los trminos siguientes:
1. Tiene el demandante derecho al nombramiento que reclama?
(la Corte decidi que el nombramiento estaba completo y tena
derecho a l)
2. Si l tiene un derecho y ese derecho ha sido violado, le
proporcionan un remedio las leyes de este pas? (Decidi que s le
otorgan un recurso o medio de defensa).
3. Tiene derecho al remedio que pide?,lo cual depende de la
naturaleza del derecho (accin) que ejercita y de las facultades de
la Corte.
En cuanto a la naturaleza de la accin, es claro que se trata de
un mandamus. Ahora falta, elucidar si la Corte lo puede expedir. La
ley que estableci los tribunales judiciales de los Estados Unidos,
faculta a la Suprema Corte para expedir rdenes (mandamus), en los
casos protegidos por la ley, a cualesquiera tribunales o personas. La
Constitucin inviste todo el Poder Judicial de los Estados Unidos en
una Suprema Corte y en los tribunales inferiores. Poder que se extiende
a todos los casos que surjan bajo las leyes del pas, en consecuencia, en
alguna forma puede ser ejercido en el presente caso, ya que el derecho
que se reclama est dado por una ley de los Estados Unidos.
Se declara que en la distribucin de este poder la Suprema Corte
38
tendr jurisdiccin original en todos los casos que afecten a los
embajadores, a otros ministros pblicos y Cnsules, y aquellos en que
un Estado sea parte. Pero en todos los dems casos, la Suprema Corte
tendr jurisdiccin de apelacin. Si en la Constitucin se hubiese tenido
la intencin de dejar a la discrecin de la legislatura el dividir el poder
judicial entre la Suprema Corte y los tribunales inferiores, sera intil
seguir ms all en la defnicin del Poder Judicial y de los tribunales
en que se deposita, por lo que la parte siguiente del precepto sera un
exceso sin signifcado.
Es decir, si el Congreso queda en libertad de dar a esta Corte
jurisdiccin de apelacin pese a que la Constitucin ha declarado
que su jurisdiccin sea original, misma que debe ser de apelacin,
la distribucin de jurisdicciones en la Constitucin sera forma sin
sustancia. Por lo que para que la Suprema Corte est capacitada para
expedir un mandamus, se debe mostrar que es en el ejercicio de una
jurisdiccin de apelacin, o que es necesario para posibilitar el ejercicio
de sta. La jurisdiccin de apelacin tiene como criterio esencial revisar
y corregir los procedimientos en una causa ya instaurada, pero no crear
sta. De manera que expedir un mandamus es lo mismo que conocer de
una accin original que no corresponde a la jurisdiccin de apelacin,
sino a la original (uniinstancial). En este caso no es necesario facultar a
la Corte para ejercer su jurisdiccin de apelacin.
Por tanto, la autoridad dada a la Suprema Corte por la ley que
estableci los tribunales de los Estados Unidos, para expedir mandamus
a los agentes de autoridad, no est otorgada por la Constitucin, por
tal motivo se hace necesario analizar si una jurisdiccin as otorgada
puede ser ejercitada.
La cuestin de si una ley contraria a la Constitucin puede
llegar a ser ley del pas, interesa profundamente a Estados Unidos,
la cual no es complicada y slo hay que reconocer ciertos principios
establecidos anteriormente.
El pueblo tiene el derecho originario a establecer para su futuro
gobierno los principios que en su opinin son adecuados para llevarlo
a su propia felicidad, es la base en que todo el edifcio estadounidense
ha sido erigido. El ejercicio de este derecho originario es un esfuerzo
muy grande y no debe ni puede ser frecuentemente repetido. Por ende,
los principios as establecidos se consideran fundamentales; y como la
autoridad de la que procedan es suprema y rara vez puede actuar, estn
39
Supremacia Constitucional
destinados a ser permanentes.
La Corte consider que tal voluntad suprema y originaria organiza
al gobierno y asigna a las diversas dependencias sus respectivas
facultades. Puede detenerse ah o establecer ciertos lmites que no
deben ser pasados por esas dependencias. El gobierno de Estados
Unidos pertenece a esta ltima idea. Las facultades de la legislatura
estn defnidas y limitadas y para que esos lmites no se confundan, ni
olviden, se escribi la Constitucin.
Con qu propsito se limitaron esas facultades, y con qu propsitos
se asentaron esos lmites por escrito, si en cualquier tiempo pudieran ser
traspasados por aquellos a quienes se intent restringir?. La distincin
entre un gobierno, con lmites o sin ellos, queda abolida si esos lmites
no constrien a las personas a quienes se les imponen, y si tanto las
leyes permitidas como las prohibidas son igualmente obligatorias.
Es una disyuntiva demasiado clara para ser controvertida, que o bien
la Constitucin prevalece sobre todo acto legislativo que la contrara,
o bien que la legislatura puede modifcar la Constitucin mediante
una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay trmino medio. O
la Constitucin es una ley suprema que no puede ser modifcada por
medios ordinarios, o est al mismo nivel que las leyes ordinarias y,
como cualquier otra ley, se puede cambiar cuando le parezca a la
legislatura. Si el primer trmino de la alternativa es cierto, entonces
un acto legislativo, contrario a la Constitucin, no es ley. Si el segundo
trmino es cierto, entonces las constituciones escritas son intentos
absurdos del pueblo para limitar un poder que, por naturaleza, no es
limitable.
Todos los que han estructurado constituciones escritas las ven como
ley fundamental y suprema de la nacin, en consecuencia la teora de
esos gobiernos debe ser que una ley contraria a la Constitucin es nula.
Esta teora est unida esencialmente a una Constitucin escrita y debe
ser considerada por la Corte como uno de los principios fundamentales
de nuestra sociedad.
Se debe enfatizar que es competencia y deber del Poder Judicial
decir qu es la ley. Los que aplican la norma a los casos particulares,
deben exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes estn en conficto,
los tribunales deben decidir sobre los efectos de cada una. As, si una ley
est en oposicin a la Constitucin y si tanto la ley como la Constitucin
se aplican a un caso particular, la Corte debe resolver ya sea ajustndose
40
a la ley sin atender a la Constitucin, o ajustndose a la Constitucin,
sin atender a la ley, cul de las normas en conficto prevalece. Esta es la
esencia del deber judicial. Si, entonces, los tribunales deben atender a
la Constitucin, y sta es superior a cualquier ley, es aqulla, y no sta,
la que debe regular el caso al que ambas se aplican.
El Poder Judicial de Estados Unidos se extiende a todos los casos
que surgen bajo la Constitucin. Podra ser la intencin de quienes
le dieron esa facultad decir, que al usarla, no habra que fjarse en la
Constitucin Un caso que surge bajo la Constitucin debe ser resuelto
sin examinar el documento bajo el cual surge? Esto es demasiado
extravagante para ser sostenido. En consecuencia, en algunos casos
los jueces deben fjarse en la Constitucin, pero qu parte les est
prohibido leer u obedecer?
Hay muchas otras partes de la Constitucin que sirven para ilustrar
esta materia. Se declara que ningn impuesto o derecho se impondr
sobre artculos exportados de ningn estado. Supongamos que se
establece un derecho sobre la exportacin de algodn, tabaco o harina,
y que se sigue un juicio para obtener la devolucin de lo pagado. Debe
juzgarse el caso? Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitucin y
considerar slo la ley?
La Constitucin declara que no se aprobarn leyes que castiguen
con posterioridad al hecho. Es decir, tipifcando retroactivamente los
delitos. Si, a pesar de ello, se aprueba o tipifca una de esas fguras, y
una persona es juzgada bajo ella, debe la Corte condenar a muerte a
esas vctimas que la Constitucin quiere proteger?
Ninguna persona, dice la Constitucin, ser condenada por traicin,
si no es bajo el testimonio de dos testigos respecto al mismo acto, o por
confesin en tribunal pblico. Aqu, el lenguaje de la Constitucin se
dirige especialmente a los tribunales. Prescribe, para ellos, una regla
de prueba de la que no se deben apartar. Si la legislatura cambiara esas
reglas y declarase que un solo testigo, o una confesin extrajudicial,
son sufcientes para una condena, debe el principio constitucional
ceder ante la ley?
De estas y de otras citas que pueden hacerse resulta claro que
quienes hicieron la Constitucin contemplaron ese instrumento como
una norma para regular a los tribunales, lo mismo que a la legislatura.
Por qu, si no, indica que los jueces deben jurar respetarla?. Este
juramento se aplica, de manera especial, al desempeo de su conducta
41
Supremacia Constitucional
de carcter ofcial. Qu inmoral sera imponerles ese juramento si
debieran ser usados como instrumentos, e instrumentos conscientes,
para violar lo que juran respetar!
El juramento se formula de la manera siguiente: Juro solemnemente
administrar justicia, sin consideracin de las personas, y satisfar por
igual el derecho del pobre que el del rico; y que desempear fel e
imparcialmente todos los deberes que me correspondan conforme a lo
mejor de mi capacidad y entendimiento, conforme a la Constitucin y
a las leyes de Estados Unidos.
Para qu jura un juez desempear sus funciones de acuerdo con la
Constitucin de Estados Unidos, si esa Constitucin no constituye una
norma para su actuacin, si est cerrada para l y no puede analizarla?.
Si tal fuese el estado real de las cosas, ello sera peor que una burla
solemne. Ordenar ese juramento, o prestarlo, resultara igualmente
criminal.
Tambin la Corte mencion que, al declarar cul es la ley suprema
del pas, la Constitucin se menciona as misma en primer lugar, y que
no todas las leyes de Estados Unidos, tienen ese rango, sino slo las que
se expidan conforma a la Constitucin.
En consecuencia, la fraseologa particular de la Constitucin
de Estados Unidos confrma y refuerza el principio que se supone
esencial en todas las constituciones escritas, de que una ley contraria
a la Constitucin es nula, y que los tribunales, igual que las dems
dependencias, estn vinculadas por ese instrumento.
Con estos argumentos se resolvi que la norma en que se fund
William Marbury, para solicitar el Write of Mandamus, deba ser
desestmada, es decir, la ley judicial de 1789.
53
Afrman diversos juristas que en este clebre caso, se encuentra
tambin el antecedente de la revisin judicial de las leyes o
consttucionalidad de leyes, es decir, la judicial review.
53
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Fallos histricos de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de Amrica, Mxico, 2004, p. 81-87.
42
V
LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN EN MXICO
Y SU CONTROL
En la historia de nuestro consttucionalismo, podemos advertr que
en la Consttucin Federal de 1824, adems de no preverse los derechos
fundamentales, no se contempl expresamente la supremaca de la
consttucin ni de las leyes que de ella emanaran.
Sin embargo, en su Ttulo VIII, seccin nica, relatvo a la
observancia, interpretacin y reforma de la consttucin y acta
consttutva, se desprende de su artculado que comprende del
163 al 171, que la consttucin era considerada el cuerpo legal ms
importante de la naciente nacin mexicana, al disponer que todo
funcionario antes de tomar posesin de su destno, deba prestar
juramento de guardar la consttucin y el acta consttutva, cuyo
quebrantamiento produca responsabilidad en trminos de las leyes
y decretos que el Congreso emitera. Asimismo, se sealan reglas
para reformar o adicionar la consttucin y la prohibicin de reformar
los artculos de la consttucin y del acta consttutva, relatvos a la
libertad e independencia de la nacin mexicana, su religin, forma de
gobierno, libertad de imprenta, y divisin de los poderes supremos de
la federacin y de los Estados. El control de la consttucin se reduca
al fncamiento de responsabilidad, para quien la infringiera.
54
Las Leyes Consttucionales de la Repblica Mexicana de 1836,
tampoco contemplaron en forma expresa la supremaca de la
consttucin, pero s se previ un control de la misma diverso al de
la consttucin anterior. En efecto, la segunda ley consttucional, en
su artculo 1, estableci un Supremo Poder Conservador, depositado
en cinco individuos, cuyas atribuciones, entre otras, segn el artculo
12, fracciones I, II y III, eran: declarar la nulidad de una ley o decreto,
dentro de dos meses despus de su sancin, cuando sean contrarios
a artculo expreso de la consttucin y le exijan dicha declaracin
el Supremo Poder Ejecutvo, la Suprema Corte de Justcia o cuando
menos 18 miembros del Poder Legislatvo. Declarar, excitado por el
Poder Legislatvo o por la Suprema Corte de Justcia, la nulidad de los
actos del Poder Ejecutvo, cuando fueren contrarios a la consttucin
54
Tena Ramrez, Felipe, Leyes fundamentales de Mxico 1808-1999, 22 edicin,
Mxico, editorial Porra, 1999, p. 193.
43
Supremacia Constitucional
o a las leyes, dentro de los cuatros meses contados desde que se
comuniquen esos actos a las autoridades respectvas. Y declarar en el
mismo trmino la nulidad de los actos de la Suprema Corte de Justcia,
excitado por alguno de los otros dos poderes, y slo en el caso de
usurpacin de facultades.
55
En la Consttucin Poltca de la Repblica Mexicana de 1857, se
estableci por vez primera expresamente en el artculo 126, en los
trminos siguientes:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin, que emanen
de ella y todos los tratados hechos o que se hicieren por el Presidente
de la Repblica, con aprobacin del Congreso, sern la ley suprema
de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha
Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.
Consideramos que el control consttucional se deposit en los
tribunales de la federacin, segn el artculo 101 consttucional, al
disponer que resolvern toda controversia que se suscite por leyes
o actos de cualquier autoridad que violen garantas individuales;
por leyes o actos de autoridades federales que vulneren o restrinjan
la soberana de los Estados; y por leyes o actos de las autoridades
estatales que invadan la esfera de la autoridad federal.
56
La Consttucin de 1917, en su artculo 133, preconiz tambin su
supremaca, el cual en su primigenia redaccin dispuso lo siguiente:
Esta Constitucin, las Leyes del Congreso de la Unin que
emanen de ella, y todos los tratados hechos y que se hicieren por el
presidente de la Repblica, con aprobacin del Congreso, sern la ley
suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, Leyes y Tratados a pesar de las disposiciones en
contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.
57
Esta disposicin consttucional ha sido reformada una sola vez por
Decreto publicado en el Diario Ofcial de la Federacin de 18 de enero
de 1934, en los trminos siguientes:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen
55
Ibidem, pp. 208 y 210.
56
Cfr. Coso Villegas, Daniel, La Constitucin de 1857 y sus crticos, 2 edicin,
Mxico, editorial Fondo de Cultura Econmica, 2007, pp. 230 y 239.
57
Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, Cmara de Diputados H.
Congreso de la Unin, disponible desde: http://www.diputados.gob.mx.
44
de ella y todos los Tratados que estn de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con
aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los
jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en
las Constituciones o leyes de los Estados.
58
Como se puede apreciar, inicialmente quien aprobaba los tratados
era el Congreso de la Unin, pero con dicha reforma se facult nica y
exclusivamente al Senado de la Repblica.
El Poder Judicial de la Federacin, ha interpretado el artculo 133
consttucional de diversas formas:
Ha considerado a la supremaca de la consttucin como un
derecho pblico individual.
59
Actualmente, se encuentra en vigor la tesis de jurisprudencia
nmero 1/J.80/2004 establecida por la Primera Sala de nuestro
mximo tribunal, el 22 de septembre de 2004, en la que se sostene que
el artculo 133 consttucional no consagra garanta individual alguna,
sino principios de jerarqua consttucional y jerarqua normatva.
60
Los medios de control de la consttucionalidad a la fecha son, el
juicio de amparo, la accin de inconsttucionalidad, las controversias
consttucionales, la facultad de investgacin de la Suprema Corte
de Justcia, el juicio poltco, los procesos jurisdiccionales en materia
electoral y la proteccin de los derechos humanos, los cuales a
contnuacin reseamos en forma breve:
El juicio de amparo. Su fundamento se encuentra en los artculos
103 y 107 consttucionales.
El artculo 103 establece que los Tribunales de la Federacin
58
dem, reformas por artculo.
59
Constitucin, supremaca de la. Es un derecho pblico individual. Fuentes y evolu-
cin de este derecho, [Tesis], Sptima poca, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente: Sema-
nario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Parte III del Informe de 1970. Asimismo,
puede consultarse en el jus 2007 con el registro 807,296.
60
Supremaca constitucional y orden jerrquico normativo, principios de. Interpretacin
del artculo 133 constitucional que los contiene, [Jurisprudencia], Novena poca,
Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Tomo XX, octubre 2004, Jurisprudencia: 1a/J.80/2004, pgina: 264, (Amparo en
revisin 797/2003, Banca Quadrum, S.A. Institucin de Banca Mltiple, 26 de mayo
de 2004, unanimidad de cuatro votos, Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Lus
Fernando Angulo Jacobo; o bien se puede consultar en el jus 2007, disco 2, con el
registro 180240.
45
Supremacia Constitucional
resolvern toda controversia que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas
individuales.
II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o
restrinjan la soberana de los Estados o la esfera de competencia
del Distrito Federal; y
III. Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito
Federal que invadan la esfera de competencia de la autoridad
federal.
El artculo 107 prev los procedimientos y formas de las anteriores
controversias.
El juicio de garantas es una instancia consttucional y de tpo procesal
que un partcular afectado por una ley o por el acto de aplicacin de
sta, utliza ante los rganos de control de la consttucionalidad de las
leyes y de los actos de las autoridades estatales, por estmarlos lesivos
de alguna garanta individual o social, con la fnalidad de que la justcia
federal lo ampare mediante la declaratoria de inconsttucionalidad de
la disposicin o norma jurdica impugnada, a efecto de ser resttuido
en el goce de su derecho en contra del que se atent o para detener la
aplicacin de la ley o acto combatdo, slo respecto del caso sometdo
a controversia o acto reclamado.
Sobre este medio de control consttucional, la Suprema Corte de
Justcia de la Nacin desde la Quinta poca hasta la actual, ha hecho la
diferencia entre garantas individuales y derechos poltcos, para negar
la procedencia del juicio de amparo en tratndose de la violacin de
stos ltmos. Sin embargo, en algunos casos la misma Suprema Corte
de Justcia protegi a los quejosos.
En principio, el Pleno de la Suprema Corte, defni a los derechos
poltcos como toda accin que se encamine a la organizacin de
los poderes pblicos, a la conservacin de los mismos, o a la de su
funcionamiento, todo acto que tenda a establecer esos poderes,
impedir su funcionamiento, o destruir la existencia de los mismos, o
su funcionamiento.
61

61
Derechos polticos, [tesis], Quinta poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIII, p. 824, (Amparo en revisin, la
fuente no menciona el nmero de expediente, Jos Mara Snchez, 26 de octubre de
1923, mayora de ocho votos, la publicacin no menciona el nombre del ponente).
46
Posteriormente, la entonces Segunda Sala de la Suprema Corte de
Justcia, partendo de la defnicin de los derechos poltcos, sostuvo
que la negatva de las autoridades a inscribir las planillas de candidatos
para las elecciones, se trata de un acto esencialmente poltco, pues el
derecho de votacin es una prerrogatva del ciudadano consagrado en
el artculo 35 Consttucional, en tanto que el juicio de amparo protege
garantas individuales y no salvaguarda intereses poltcos, por tal
razn el amparo es improcedente contra dicha negatva.
62

Despus, la otrora Primera Sala de la Suprema Corte de Justcia,
sostuvo que los actos poltcos pueden involucrar violacin de garantas
individuales, por lo que sera peligroso desechar una demanda
de amparo en esas condiciones, por lo que debe drsele entrada,
tramitarse y dictar la resolucin que corresponda.
63

As, en mltples resoluciones la Suprema Corte de Justcia reiter
su criterio respecto a los derechos poltcos, en el sentdo de que
la infraccin de stos no puede remediarse a travs del juicio de
garantas, por no consttuir una violacin de una garanta individual.
64
Ya de una manera ms concreta, la extnta Tercera Sala de la
Suprema Corte advierte que uno de los derechos poltcos es el de
desempear cargos de eleccin popular y su violacin no da lugar al
juicio de amparo, pues no hay que confundir garantas individuales con
derechos poltcos, porque aqullas estn consignadas en los primeros
veintnueve artculos de la Consttucin Federal de la Repblica y en
ninguno de ellos se garantza el derecho a desempear cargos pblicos
de eleccin popular.
65
Asimismo, se puede consultar en el disco compacto La Constitucin y su interpretacin
por el Poder Judicial de la Federacin, con el registro nmero 285725.
62
Derechos polticos, Quinta poca, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Ju-
dicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XXXI, p. 2034, (Amparo administrativo en
revisin 4040/30, Arnulfo Morales, 7 de abril de 1931, unanimidad de cuatro votos,
Ponente: Nicforo Guerrero.
63
Derechos polticos, Quinta poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XLV, p. 1439, (Amparo penal en revisin,
la publicacin no seala el nmero de expediente, Alczar Argeo, en contra del auto
que desech la demanda 6348/34, el 24 de julio de 1935, unanimidad de 5 votos, la
publicacin no menciona el ponente.
64
DDerechos polticos, [Tesis], Quinta poca, Instancia: Segunda Sala, Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo C, Tesis sin nmero, p. 1026,
(Amparo administrativo en revisin 1518/49, Emilio Patatuchi y coagraviados, 6 de
julio de 1949, mayora de 4 votos, Ponente: Nicforo Guerrero.
65
Derechos polticos (CARGOS DE ELECCIN POPULAR), [Tesis], Quinta poca,
Instancia: Tercera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo
C, Tesis sin nmero, p. 548, (Amparo administrativo en revisin 8577/48, Eduardo
47
Supremacia Constitucional
De tal manera, que a los Diputados a quienes las legislaturas les
desconocieron tal carcter,
66
a los miembros de un ayuntamiento,
67

y a los miembros suplentes de un ayuntamiento,
68
que les impidieron
ocupar sus cargos y a los Diputados Locales que se les viol su derecho
de integrar su grupo parlamentario,
69
se les neg a todos ellos el amparo
y proteccin de la justcia federal, porque sus derechos ciudadanos no
son reparables a travs de este medio de control consttucional, el cual
fue creado exclusivamente para proteger garantas individuales y no
derechos poltcos.
Ms recientemente, la Suprema Corte de Justcia sin cambiar
su criterio, determin una excepcin para la procedencia del juicio
de amparo, en tratndose del proceso de creacin de una reforma
consttucional que violente derechos poltco-electorales, siempre y
cuando se asocie con violacin a garantas individuales, pero sin ser
reparables aquellos por este medio de control consttucional.
70
Pero
Ochoa, 30 de abril de 1949, unanimidad de cinco votos, la publicacin no menciona
el ponente.
66
Derechos polticos, amparo por violacin de, [Tesis], Quinta poca, Instancia:
Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XLVII,
Tesis sin nmero, p. 33, (Amparo administrativo en revisin 5789/35, Jos G. Huerta,
el 4 de enero de 1936, unanimidad de cinco votos, Relator: Alonso Aznar Mendoza.
67
Derechos polticos, amparo improcedente, por violacin a, Sptima poca, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo 71, Primera
Parte, Tesis sin nmero, p. 22, (Amparo en revisin 5588/73, Wilbert Chi Gngora
y otros, 19 de noviembre de 1974, unanimidad de diecisis votos, Ponente: Enrique
Martnez Ulloa.
68
Derechos polticos, amparo por violacin de, [Tesis], Octava poca, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Tomo XIV, julio de 1994, Tesis aislada sin nmero, p. 546, (Amparo en
revisin 431/90, Ernesto Vargas Jimnez, el 16 de enero de 1991, unanimidad de votos,
Ponente: Jos Galvn Rojas. Secretario: Armando Corts Galvn.
69
Grupo parlamentario. El derecho que otorga el artculo 62 de la ley orgnica del
poder legislativo del estado de nayarit, de integrarlo, no constituye una garanta
individual, sino un derecho del ciudadano, que genera la improcedencia del juicio de
amparo
,[Tesis], Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XXI, febrero 2005, tesis
XXIV.1.13, p. 1694, (Amparo en revisin 256/2004, Jos de Jess Juregui Algarn
y otros. 28 de octubre de 2004, unanimidad de votos, Ponente: Arturo Cedillo Orozco.
Secretaria: Mara del Roco Rivera Rico.
70
Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creacin, procede por viola-
cin a derechos polticos con garantas individuales, [Tesis], Novena poca, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo X, Septiembre
48
adems, tambin ha sostenido que la interpretacin del ejercicio de
las garantas individuales debe relacionarse con el sistema electoral,
tratndose de la garanta de libre asociacin en materia poltca.
71
Respecto a los casos en que la Suprema Corte de Justcia de la
Nacin ampar a los quejosos, el maestro Miguel Gonzlez Avelar en
su interesante obra La Suprema Corte y la Poltca, realiza un anlisis
de las tesis de la Quinta poca, de las cuales destacaremos como se ha
dicho slo los casos en que se concedi el amparo.
1. Proteccin de ayuntamientos en ejercicio. La Suprema Corte
el 20 de marzo de 1919 ampar al quejoso Arturo Imaz Baune y
coagraviados, mantenindolos en el ejercicio de sus funciones edilicias.
Otro caso ejemplifcatvo, es el del quejoso Jos Daz Puente, a quien
la Segunda Sala de la Suprema Corte le otorg el amparo contra el
acuerdo del ayuntamiento de Tianguistengo, Mxico, que lo suspenda
en sus funciones de regidor segundo.
72
2. Proteccin a Diputados locales removidos por desafuero,
desttucin, consignacin penal y otros agravios. De 11 juicios que
resolvi la Corte, entre 1926 y 1946, 7 de ellos los sobresey por tratarse
de asuntos poltcos y en 4 concedi el amparo de la justcia federal.
a) Por desafuero. La Corte reconoci que el Congreso de Jalisco
tene la facultad de desaforar a sus miembros, como el considerar
responsable a J. Manuel Chvez y a un grupo de legisladores, del
delito de rebelin; que si esta facultad se ejerci conforme a la ley
de acuerdo a las formalidades que la misma establece, seguramente
no se infringi derecho individual alguno, pero si se violentaron ello
afecta a los quejosos en sus garantas individuales, con lo cual procede
la proteccin consttucional.
73
de 1999, Tesis P.LXIII/99, p. 13, (Amparo en revisin 1334/98, Manuel Camacho So-
ls, 9 de septiembre de 1999, once votos, Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretario:
Humberto Surez Camacho.
71
Garantas individuales. Si su ejercicio se relaciona con el sistema constitucional
electoral, su interpretacin debe correlacionarse con lo dispuesto en los artculos 41 y
116, fraccin iv, de la constitucin federal, [Jurisprudencia], Novena poca, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIX, Febrero
de 2004, Tesis P./J.2/2004, p. 451, (Accin de inconstitucionalidad 26/2003, Partido
del Trabajo, 10 de febrero de 2004, mayora de 8 votos, Ponente: Humberto Romn
Palacios. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagn y Vctor Miguel Bravo Melgoza..
72
Gonzlez Avelar, Miguel, La Suprema Corte y la Poltica, 2 edicin, Mxico,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1994, p. 73.
73
Ibidem, p. 110.
49
Supremacia Constitucional
Otro caso, es el de Argeo Alczar, en aquel entonces (1933)
Diputado al Congreso del Estado de Oaxaca, quien fue acusado por
los delitos de difamacin y calumnia ante el Juzgado Mixto de Primera
Instancia de Miahuatln, Oaxaca, quien turn la queja al Ministerio
Pblico; sin embargo, el mismo juez solicit a la legislatura del estado
que desaforara al diputado Alczar y lo pusiera a disposicin de la
autoridad judicial, lo cual aconteci. Ante ello, solicit amparo, el juez
federal lo neg por tratarse de un asunto poltco y no de garantas
individuales; se inconform con esta decisin el quejoso a travs del
recurso de revisin y la Corte lo resolvi en el sentdo de que se viol el
artculo 21 Consttucional, en el que se establece la garanta individual
de que la persecucin de los delitos le incumbe al Ministerio Pblico y
no a la autoridad judicial.
74
b) Por desttucin. El Congreso local del estado de Durango
desttuy al Diputado Federico Arrieta, sin formacin de causa, y se
le suspendi el pago de las dietas, quien solicit el amparo pero su
demanda la desech el juez de distrito por considerar que era una
cuestn poltca. El quejoso interpuso el recurso de queja, del cual
conoci la Segunda Sala y resolvi que deba admitrse la demanda,
pues no slo se trataba de cuestones poltcas sino de materia
respecto al procedimiento de desttucin y en cuanto a los lmites de
facultades del Congreso local. Adems, de que el juicio de amparo es
improcedente contra las resoluciones o declaraciones del Congreso
Federal o de las cmaras que le consttuyen, de las legislaturas de los
estados o de sus respectvas comisiones o diputaciones permanentes,
en eleccin, suspensin o remocin de funcionarios, en los casos en
que las consttuciones correspondientes les conferen la facultad de
resolver soberana y discrecionalmente. Que a contrario sensu, cuando
las consttuciones respectvas no conferen a dichas autoridades
soberana para resolver discrecionalmente sobre la eleccin,
suspensin o remocin de funcionarios, puede no ser improcedente
el amparo. Que en el caso concreto, la Consttucin del estado de
Durango, no confere a la legislatura la facultad de resolver soberana
y discrecionalmente sobre la separacin o suspensin del quejoso
Federico Arrieta.
75
3. Proteccin a gobernador por desafuero. El Congreso de
74
Ibidem, p. 111-114.
75
Ibidem, pp. 115 y 116.
50
Michoacn el 8 de marzo de 1923, desafor al gobernador de esa
entdad federatva, general Francisco J. Mjica, quien gozaba de
licencia, el cual promovi amparo, aduciendo vicios en las formalidades
del procedimiento de desafuero. El juez del conocimiento orden se
mantuvieran las cosas en el estado en que se encontraban: privado de
su cargo y sujeto al juez de la causa por abuso de autoridad. Inconforme
con ello, el quejoso interpuso el recurso de revisin, el cual fue resuelto
por el Pleno de la Corte en el sentdo de que se violaron las garantas
de los artculos 14 y 16 Consttucionales, toda vez que no se aplicaron
exactamente los preceptos del procedimiento de desafuero que prev
el Cdigo de Procedimientos Penales de la entdad.
76
* La accin de inconsttucionalidad. Su fundamento se encuentra
en el artculo 105, fraccin II, consttucional. Es un procedimiento
abstracto de control que el 33% de los integrantes de las cmaras
legislatvas federales y locales y de la Asamblea Legislatva del
Distrito federal, as como los partdos poltcos y el Procurador
General de la Repblica, demandan ante la Suprema Corte de
Justcia de la Nacin para que sta resuelva sobre la posible
contradiccin de una norma general o un tratado internacional
y la Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos en
su integridad y, en su caso, declare la invalidez total o parcial
de aqullos, a fn de garantzar la regularidad consttucional y la
certeza del orden jurdico nacional.
77
Del anterior concepto elaborado por la Suprema Corte de
Justcia, se advierte claramente que los ciudadanos y las personas
jurdicas, excepto los partdos poltcos, carecen de legitmacin
para promover accin de inconsttucionalidad. Si bien este medio
de control consttucional resuelve la contradiccin de una norma
general o tratado internacional y la Consttucin Poltca de los
Estados Unidos Mexicanos, sta en su artculo 105, fraccin II,
inciso f), prrafo segundo, dispone expresamente que la nica
va para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la
Consttucin es la prevista en este artculo.
Efectvamente, el Pleno de la Suprema Corte de Justcia sostene
en tesis jurisprudencial que las agrupaciones poltcas nacionales
carecen de legitmacin para promoverla.
78
Y que la nica va para
76
Ibidem, pp. 144-147.
77
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Qu son las Acciones de Inconstitu-
cionalidad?, 2 edicin, Mxico, 2004, p. 22.
78
Accin de Inconstitucionalidad. Las Agrupaciones Polticas Nacionales carecen
51
Supremacia Constitucional
impugnar leyes electorales es la accin de inconsttucionalidad.
79
*Las controversias consttucionales. Su base consttucional se
encuentra en su artculo 105, fraccin I. Es un juicio de nica
instancia que, ante la Suprema Corte de Justcia de la Nacin,
plantean la Federacin, un Estado, el Distrito Federal o un
Municipio, para demandar la reparacin de un agravio producido
por una norma general o un acto que, en ejercicio excesivo
de sus atribuciones consttucionales, fue responsabilidad de
alguno de los rganos de gobierno citados, lo que conculca el
federalismo, transgrede el reparto de competencias consagrado
en la Consttucin y daa la soberana popular.
80
En el anterior
concepto, se observa que los nicos sujetos legitmados para
promover este tpo de control consttucional son los rganos de
gobierno; por tanto, los ciudadanos y las personas jurdicas no
lo son. Sin embargo, los rganos de gobierno han intentado este
control consttucional para combatr resoluciones de rganos
jurisdiccionales o de autoridades administratvas, sin xito.
81

Incluso, tambin se ha intentado para combatr la suspensin del
de legitimacin para promoverla, [Jurisprudencia], Novena poca, Instancia: Pleno,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XIX, Junio de 2004,
tesis P./J.38/2004, p. 863, (Accin de inconstitucionalidad 6/2004 y su acumulada
9/2004, Partido del Trabajo y Agrupacin Poltica Nacional denominada Movimiento
Nacional de Organizacin Ciudadana, 16 de marzo de 2004, unanimidad de diez
votos, Ponente: Juan Daz Romero. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagn y Laura
Garca Velasco.
79
LEYES ELECTORALES. LA NICA VA PARA IMPUGNARLAS ES LA ACCIN
DE INCONSTITUCIONALIDAD, [Jurisprudencia], Novena poca, Instancia: Pleno,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XV, Junio de 2002,
Tesis P./J.25/2002, p. 81, (Contradiccin de tesis 2/2002-PL, entre las sustentadas por
la Sala Superior del Tribunal Electoral Federal del Poder Judicial de la Federacin y
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 23 de mayo de 2002, unanimidad de nueve
votos, Ponente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Pedro Alberto
Nava Malagn. Aprobada como tesis jurisprudencial el 10 de junio del mismo ao.
80
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Qu son las Controversias Constitu-
cionales?, 2 edicin, Mxico, 2004, p. 24.
81
Solicitud de declaracin de procedencia (desafuero). Iniciado el procedimiento
relativo por la cmara de diputados del congreso de la unin, en trminos del artculo
111 de la constitucin federal, es irreparable, [Tesis], Novena poca, Instancia: Pleno,
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XX, Diciembre de
2004, Tesis P-LXIV/2004, p. 1226, (Recurso de reclamacin 208/2004-PL, Asamblea
Legislativa del Distrito Federal, derivado de la controversia constitucional 70/2004,
el 7 de septiembre de 2004, mayora de siete votos, Ponente: Jos de Jess Gudio
Pelayo. Secretario: Mara Amparo Hernndez Chong Cuy.
52
cargo de un presidente municipal, decretada por una legislatura
estatal, dentro de un procedimiento de responsabilidad
administratva.
82
*La facultad de investgacin de la Suprema Corte de Justcia.
Esta facultad tene su base en el artculo 97, prrafos segundo
y tercero, consttucional. Es un medio de control de la
consttucionalidad, establecido como defensa excepcional de las
garantas individuales de los gobernados, as como de la voluntad
soberana de la ciudadana, expresada a travs del voto pblico.
83
Es un medio de control para investgar la violacin grave de
garantas individuales, lo que excluye a los derechos poltcos;
la investgacin la puede solicitar el Presidente de la Repblica,
alguna de las Cmaras del Congreso de la Unin y los Gobernadores
de los Estados. Tambin es un medio de control para investgar
una posible violacin del voto pblico, pero slo en los casos en
que la Suprema Corte de Justcia considere que se pudiera poner
en duda la legalidad de todo el proceso de eleccin de alguno de
los Poderes de la Unin. Esto es, la investgacin la puede hacer
de ofcio o a petcin de las autoridades mencionadas.
84
En este sentdo, no puede abocarse la Suprema Corte de Justcia
en desplegar esa facultad de investgacin por violacin al voto
pblico, tratndose de elecciones municipales o estatales,
ni pueden solicitarla los presidentes municipales ni los
gobernadores,
85
menos an los ciudadanos o personas jurdicas
82
Controversia constitucional. Es improcedente cuando se impugna la suspensin
provisional en el cargo de un presidente municipal decretada por una legislatura
estatal dentro de un procedimiento de responsabilidad administrativa, si antes de dictar
sentencia, se emite la resolucin que lo destituye, [Tesis], Novena poca, Instancia:
Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo XX,
Septiembre de 2004, , Tesis 2./LIX/2 004, pg. 1530, (Controversia constitucional
7/2004, Ayuntamiento del Municipio de Tetela de Ocampo, Estado de Puebla, 18 de
agosto de 2004, unanimidad de 4 votos, Ponente: Juan Daz Romero. Secretario: Csar
de Jess Molina Surez.
83
Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, La facultad de Investigacin de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2003, p. 15.
84
GARANTAS INDIVIDUALES. QUINES TIENEN LEGITIMACIN ACTIVA
PARA SOLICITAR LA AVERIGUACIN DE VIOLACIONES GRAVES A ELLAS, DE
ACUERDO CON EL ARTCULO 97 CONSTITUCIONAL,[Jurisprudencia], Novena
poca, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Tomo XI, Marzo de 2000, tesis jurisprudencial P./J.19/2000, p. 34, (ltima solicitud
con la que sent jurisprudencia 2/99, scar Alzaga, unanimidad de 8 votos, Ponente:
Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Secretario: Carlos Mena Adame.
85
VOTO PBLICO. VIOLACIONES AL. ARTCULO 97, PRRAFO CUARTO,
53
Supremacia Constitucional
partculares.
* El juicio poltco. Su fundamento se encuentra en los artculos
109, fraccin I, 110 y 114, prrafo primero, consttucionales. Es
un procedimiento solemne, de carcter esencialmente poltco,
que inicia la Cmara de Diputados y por el cual sta acusa ante el
Senado como tribunal a determinados funcionarios pblicos por
las causas que se especifcan taxatvamente en la Consttucin,
con la fnalidad de hacer efectva la responsabilidad poltca de
los mismos.
86
* Los procesos jurisdiccionales en materia electoral. Tienen su
fundamento en el artculo 41, fraccin IV, consttucional. Cabe
advertr, que este tpo de procesos no tenen relacin con los medios
de impugnacin administratvos que se ventlan ante el Insttuto
Federal Electoral, cuya regulacin de ambos se encuentra en la
Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia
Electoral, en la que en su artculo 2 dispone que se integra por el
recurso de revisin, del cual conoce el Insttuto Federal Electoral,
as como con los medios de impugnacin que se ventlan ante el
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, que son el
recurso de apelacin, el juicio de inconformidad, el recurso de
reconsideracin, el juicio para la proteccin de los derechos poltco-
electorales del ciudadano, el juicio de revisin consttucional
electoral y el juicio para dirimir los confictos o diferencias
laborales entre el Insttuto Federal Electoral y sus servidores.
En estos medios de impugnacin que se ventlan ante el rgano
jurisdiccional, a excepcin del ltmo mencionado, slo estn
legitmados para interponerlos los partdos poltcos, los candidatos
de stos y el ciudadano por s mismo y en forma individual, para hacer
valer presuntas violaciones a sus derechos de votar y ser votado en
las elecciones populares, y de asociarse individual y libremente para
CONSTITUCIONAL. SU INTERPRETACIN, [Tesis], Sptima poca, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo 205-216,
Primera Parte, Tesis aislada sin nmero, p. 126, (Varios casos en el expediente 8/86,
Secretario General del Partido Accin Nacional, 3 de septiembre de 1986, unanimidad
de diecinueve votos, Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretario: Alfredo Villada
Ayala.
86
Cfr. Crdenas, Ral F., Responsabilidad de los funcionarios pblicos, Mxico,
editorial Porra, 1982, p. 314.
54
tomar parte en forma pacfca en los asuntos poltcos y de afliarse
libre e individualmente a los partdos poltcos, segn lo dispone el
artculo 79 de la mencionada ley.
En este sentdo, los procesos jurisdiccionales son un medio de
control consttucional, por el cual se controvierte ante un rgano
jurisdiccional la presunta defciencia, error, inconsttucionalidad o
ilegalidad de los actos o resoluciones electorales.
Es importante destacar, que el juicio para la proteccin de los
derechos poltco-electorales del ciudadano, en tratndose de su
derecho de ser votado, no es susceptble de hacerlo valer en su calidad
simplemente de ciudadano, a ttulo partcular y su deseo de contender
en las elecciones, sino debe ir asociado con la propuesta que de l hizo
un partdo poltco para ocupar un cargo de eleccin popular, al cual
se le haya negado indebidamente su registro como candidato. O bien
asociado con otros, se le haya negado indebidamente su registro como
partdo poltco o agrupacin poltca.
En este tpo de procesos jurisdiccionales, se advierte que un
ciudadano en forma partcular o una persona jurdica sin tener la
calidad de partdo poltco o de organizacin poltca, carece de medios
de impugnacin para el control consttucional de una ley electoral que
considere le afecte su esfera jurdica y poltca.
* Proteccin de los derechos humanos. Su fundamento
consttucional se tene en el artculo 102, apartado B, cuyo mbito
de competencia de los organismos protectores de derechos
humanos, se constrie a conocer de las quejas en contra de
actos u omisiones de naturaleza administratva provenientes
de cualquier autoridad o servidor pblico, con excepcin de los
del Poder Judicial de la Federacin, que violen estos derechos,
cuya resolucin estribar en una recomendacin pblica no
vinculatoria, as como formular denuncias y quejas ante las
autoridades respectvas. Es decir, no es competencia de estos
organismos los asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales.
Nuestra Consttucin no seala cules son o qu debe entenderse
por derechos humanos. Sin embargo, el 22 de noviembre de 1969
partcip Mxico en la suscripcin de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en San Jos Costa Rica, en cuya parte
I prev los deberes de los Estados y derechos protegidos. En el
captulo I, se sealan los deberes de los Estados; en el captulo II,
55
Supremacia Constitucional
se expresan los derechos civiles y poltcos.
87
Respecto a los derechos civiles, se contemplan del artculo 3 al 22,
24 y 25, los cuales consisten en: derecho al reconocimiento de la
personalidad jurdica, derecho a la vida, derecho a la integridad
personal, prohibicin de la esclavitud y servidumbre, derecho a
la libertad personal, garantas judiciales, principio de legalidad
y de retroactvidad, derecho a indemnizacin, proteccin de la
honra y dignidad, libertad de conciencia y de religin, libertad de
pensamiento y expresin, derecho de rectfcacin y respuesta,
derecho de reunin, libertad de asociacin, proteccin a la familia,
derecho al nombre, derechos del nio, derecho a la nacionalidad,
derecho a la propiedad privada, derecho de circulacin y de
residencia, igualdad ante la ley y proteccin judicial.
En cuanto a los derechos poltcos, se prevn en el artculo
23, los cuales consisten en: partcipar en la direccin de los
asuntos poltcos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos, de votar y ser elegidos en elecciones
peridicas autntcas, realizadas por sufragio universal e igual y
por voto secreto que garantce la libre expresin de la voluntad
de los electores y de tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Asimismo, en
su captulo III establece los derechos econmicos, sociales y
culturales. La precitada Convencin entr en vigor el 18 de julio
de 1978, conforme al punto 74.2 de la misma. Mxico deposit
su ratfcacin a la suscripcin de dicha convencin, el 3 de abril
de 1982.
Es importante destacar, que en su parte II consagra los medios de
proteccin, para el cumplimiento de los compromisos contrados
por los Estados Partes en dicha Convencin, consttuyendo
como rganos competentes para tales efectos a la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
El 16 de diciembre de 1998, Mxico acept y reconoci la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
por actos posteriores a la fecha del depsito, sin efectos
retroactvos.
87
Secretara de Relaciones Exteriores, Pgina principal de la Secretara de Relaciones
Exteriores, disponible desde: htpp://www.sre.gob.mx.
56
VI
EROSIN DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
Existe una diversidad de casos que nos hacen refexionar acerca de
si el principio de supremaca consttucional se ha respetado o no. Por
ello, consideramos exponer algunos de ellos.
A) Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal.
La Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos de 1917,
en su texto original del artculo 90, estableca que:
Para el despacho de los negocios del orden administratvo de la
Federacin, habr el nmero de secretarios que establezca el Congreso
por una ley, la que distribuir los negocios que han de estar a cargo de
cada Secretara.
La ley reglamentaria de dicho precepto consttucional que rega en
el ao de 1976, era la Ley de Secretaras y Departamentos de Estado,
Tanto el artculo 90 consttucional como su ley reglamentaria
solamente contemplaban lo relatvo a la administracin pblica
centralizada.
A contnuacin, se expondr el caso que el extnto jurista, Lic.
Ernesto Gutrrez y Gonzlez, analiz y concluy aseverando que la
Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, es inconsttucional.
El entonces Presidente de la Repblica, Lic. Jos Lpez Portllo y
Pacheco, present una iniciatva con proyecto de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal, la cual se aprob por el Congreso de
la Unin, se promulg y public en el Diario Ofcial de la Federacin de
29 de diciembre de 1976.
En dicha Ley Orgnica se incluy la administracin pblica
paraestatal, que no se regulaba por la Consttucin. Adems, el
Decreto promulgatorio fue frmado solamente por el Secretario de
Gobernacin, en lugar de que lo frmaran todos y cada uno de los
Secretarios de Estado y Jefes de Departamento administratvos, como
lo ordenaba el artculo 92 consttucional, al disponer que Todos los
reglamentos, decretos, y rdenes del presidente debern estar frmados
por el Secretario del Despacho, encargado del ramo a que el asunto
corresponda, y sin este requisito no sern obedecidos .
Es decir, dicha Ley Orgnica contempl un tpo de administracin
que no previ el artculo 90 consttucional; y el Decreto promulgatorio
57
Supremacia Constitucional
de la misma debi frmarse por todos los Secretarios de Estado, en razn
de que a todos ellos les corresponda el asunto, pues se establecieron
en dicha Ley Orgnica las facultades de todas las Secretaras de Estado
Ante esta situacin, se presentaron amparos para no obedecer
la orden de pagar multas impuestas por el Secretario de Hacienda y
Crdito Pblico, los cuales se otorgaron y confrmaron en revisin por
la Suprema Corte de Justcia de la Nacin.
Se quiso remediar la situacin con una adicin al artculo 13 de la
Ley Orgnica mencionada, por lo que en el siguiente sexenio se aprob
tal adicin en el sentdo de que los decretos promulgatorios de leyes,
slo requieren el refrendo del Secretario de Gobernacin.
Nuevamente se present amparo en contra de tal adicin al artculo
13 de la Ley Orgnica mencionada, pero en esta ocasin el Pleno de
la Suprema Corte de Justcia, en la tesis o ejecutoria 3/1988, resolvi
negar el amparo por ser correcta la adicin aludida, a pesar de que
contraviene dicho precepto, el artculo 92 consttucional, en el que se
requiere no solamente el refrendo del Secretario de Gobernacin, sino
de todos los Secretarios a que el asunto corresponda.
En concepto del extnto profesor, Lic. Ernesto Gutrrez y Gonzlez,
esa Ley Orgnica es inconsttucional, ya que no se respet el principio
de la jerarqua de las normas, pues incluy un tpo de administracin
(paraestatal) no prevista en el artculo 90 de la Consttucin y no fue
refrendada por todos los Secretarios de Estado, como lo ordena el artculo
92 consttucional, sino solamente por el Secretario de Gobernacin.
Tan es as, que se promovi la reforma del artculo 90 de la
Consttucin Poltca de los Estados Unidos Mexicanos, la cual fue
publicada en el Diario Ofcial de la Federacin de 21 de abril de 1981,
para que sta se acoplara a la Ley Orgnica multrreferida, es decir,
para prever la administracin pblica paraestatal.
Y para salvar la falta de refrendos en la consabida Ley Orgnica y
as dar cumplimiento al artculo 92 consttucional y para que fueran
obedecidos los actos de ttulares de las Secretaras de Estado, se
promovi la reforma de la precitada ley para elevar a Secretara de
Estado al Departamento de Pesca, lo cual fue aprobado y el Decreto
promulgatorio fue refrendado ahora s por todos los Secretarios de
Estado y el Jefe del Departamento del Distrito Federal.
88
88
Gutirrez y Gonzlez, Ernesto, Derecho administrativo y derecho administrativo
al estilo mexicano, Mxico, editorial Porra, 1993, p. 111-127.
58
B) Acuerdo General 5/2001 del Pleno de la Suprema Corte de
Justcia de la Nacin.
En la materia del juicio de amparo, la Consttucin Poltca de los
Estados Unidos Mexicanos, en su artculo 107, fraccin XVI, prrafo
primero, establece lo siguiente:
Si concedido el amparo la autoridad responsable insistiere en
la repetcin del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de
la autoridad federal, y la Suprema Corte de Justcia estma que es
inexcusable el incumplimiento, dicha autoridad ser inmediatamente
separada de su cargo y consignada al Juez de Distrito que corresponda.
Si fuere excusable, previa declaracin de incumplimiento o repetcin,
la Suprema Corte requerir a la responsable y le otorgar un plazo
prudente para que ejecute la sentencia. Si la autoridad no ejecuta
la sentencia en el trmino concedido, la Suprema Corte de Justcia
proceder en los trminos primeramente sealados.
Esta norma consttucional prev dos hiptesis. La que nos interesa
es la relatva a la repetcin del acto reclamado, la cual consiste en
que en un juicio de amparo, en el que se concedi la proteccin de la
justcia federal, la autoridad sealada como responsable so pretexto
de dar cumplimiento a la sentencia emitda, expide un nuevo acto
en el que reproduce las mismas violaciones de garantas individuales
por las que se estm inconsttucional el acto reclamado en el juicio
de amparo. Es decir, cuando la autoridad responsable repite el
acto reclamado, previa declaracin de ello, la Suprema Corte de
Justcia tene la facultad de juzgar si esa repetcin es inexcusable
del incumplimiento de la sentencia de amparo o bien excusable. En
el caso de que sea inexcusable, la Suprema Corte de Justcia tene la
facultad de determinar que la autoridad responsable sea separada de
su cargo y consignada al Juez de Distrito, obviamente previo ejercicio
de la accin penal del Ministerio Pblico. Si es excusable la repetcin
del acto reclamado, previa declaracin de la misma, la Suprema Corte
requerir a la responsable y le otorgar un plazo prudente para que
ejecute la sentencia y si no lo hace, la Corte proceder con la separacin
del cargo y consignacin mencionados.
Hay que distnguir entre lo inexcusable y excusable de la repetcin
del acto reclamado con el que se incumple con la sentencia de amparo.
En el caso de lo inexcusable del incumplimiento de la sentencia,
59
Supremacia Constitucional
con motvo de la repetcin del acto reclamado, la consecuencia
jurdica inmediata es separar del cargo a la autoridad responsable
y consignarla ante la autoridad competente. En el caso de que sea
excusable el incumplimiento de la sentencia y que por ello se repit el
acto reclamado, le requiere para que en un plazo ejecute la sentencia.
La Ley Reglamentaria de los artculos 103 y 107 consttucionales,
en su artculo 108 dispone que: La repeticin del acto reclamado
podr ser denunciada por parte interesada ante la autoridad que
conoci del amparo, la cual dar vista con la denuncia, por el trmino
de cinco das, a las autoridades responsables, as como a los terceros,
si los hubiere, para que expongan lo que a su derecho convengan.
La resolucin se pronunciar dentro del trmino de quince das. Si la
misma fuere en el sentido de que existe repeticin del acto reclamado,
la autoridad remitir de inmediato el expediente a la Suprema Corte de
JusticiaCuando se trate de la repeticin del acto reclamado, as como
de inejecucin de sentencia de amparo a que se referen los artculos
anteriores, la Suprema Corte de Justicia determinar, si procediere, que
la autoridad responsable quede inmediatamente separada de su cargo y
la consignar al Ministerio Pblico para el ejercicio de la accin penal
correspondiente.
El anterior precepto legal, nos precisa que el quejoso que obtuvo
el amparo es quien debe denunciar la repetcin del acto reclamado
ante la propia autoridad que emit la sentencia protectora, la cual si
resuelve que se repit el acto reclamado debe remitr el expediente
de inmediato a la Suprema Corte de Justcia, para que determine si
procede que la autoridad responsable sea separada de su cargo y
consignarla al Ministerio Pblico para que ejercite la accin penal por
el delito que corresponda.
Es decir, el artculo 107, fraccin XVI, prrafo primero,
consttucional, tratndose de la repetcin del acto reclamado, le
confere a la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, las facultades
para determinar si es inexcusable o excusable el incumplimiento de la
sentencia de amparo y consiguientemente para determinar si procede
que la autoridad responsable quede inmediatamente separada de su
cargo y consignarla al Ministerio Pblico para que ejercite la accin
penal respectva.
Ahora bien, por Decreto de 9 de junio de 1999, publicado en el
Diario Ofcial de la Federacin de 11 de ese mismo mes y ao, se reform
60
el artculo 94 consttucional, en cuyo prrafo sptmo se estableci
que: El Pleno de la Suprema Corte de Justicia estar facultado para
expedir acuerdos generales, a fn de lograr una adecuada distribucin
entre las Salas de los asuntos que competa conocer a la Corte, as como
remitr a los Tribunales Colegiados de Circuito, para mayor pronttud
en el despacho de los asuntos, aqullos en los que hubiera establecido
jurisprudencia o los que, conforme a los referidos acuerdos, la propia
corte determine para una mejor impartcin de justcia. Dichos
acuerdos surtirn efectos despus de publicados.
Destacaremos para los efectos que nos interesa, que dicho
precepto consttucional faculta a la Suprema Corte de Justcia para
expedir acuerdos generales, a fn de remitr a los Tribunales Colegiados
de Circuito, aquellos asuntos que la propia Corte determine para una
mejor impartcin de justcia.
Esta disposicin consttucional evidentemente no autoriza a que la
Suprema Corte de Justcia de la Nacin, a travs de un acuerdo general
que emita, incumpla con algn otro precepto consttucional.
Sin embargo, el Pleno de la Suprema Corte de Justcia de la Nacin
emit el Acuerdo General nmero 5/2001, de 21 de junio de 2001,
89

en cuyo punto Quinto dispuso lo siguiente:
De los asuntos de la competencia originaria de la Suprema
Corte de Justcia de la Nacin, con las salvedades especifcadas en los
puntos tercero y cuarto de este acuerdo, corresponder resolver a los
Tribunales Colegiados de Circuito:
I. a III.
IV. Los incidentes de inejecucin, las denuncias de repetcin del
acto reclamado, consideradas fundadas por el Juez de Distrito y las
inconformidades promovidas en trminos de los artculos 105 y 108
de la Ley de Amparo, derivados de sentencias en que se conceda el
amparo, dictadas por los Jueces de Distrito o Tribunales Unitarios de
Circuito.
Asimismo, los puntos Dcimo Quinto y Dcimo Sexto de dicho
Acuerdo General, determinaron lo siguiente:
DCIMO QUINTO. Al radicar y registrar los incidentes de
inejecucin y las denuncias de repetcin del acto reclamado, los
89
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Pagina Principal de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, (jurisprudencia y tesis aisladas, acuerdos), disponible desde:
http://www.scjn.gob.mx.
61
Supremacia Constitucional
Presidentes de los Tribunales Colegiados de Circuito, requerirn a las
autoridades responsables contra quienes se hubiese concedido el amparo
o a quienes se impute la repeticin, con copia a su superior jerrquico,
en su caso, para que en un plazo de diez das hbiles, contados a partir de
la legal notifcacin del provedo respectivo, demuestren ante el propio
tribunal el acatamiento de la ejecutoria o haber dejado sin efectos el
acto de repetcin, o le expongan las razones que tengan en relacin al
incumplimiento de la sentencia o con la repeticin del acto reclamado,
apercibindolas de que, en caso de ser omisas ante ese requerimiento,
se continuar el procedimiento respectivo que puede culminar con
una resolucin que, en los trminos del artculo 107, fraccin XVI, de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, ordene la
separacin del cargo del titular responsable y su consignacin penal
ante el Juez Federal.
DCIMO SEXTO. En las hiptesis establecidas en la fraccin IV
del punto quinto de este acuerdo, cuando los Tribunales Colegiados de
Circuito estmen que debe aplicarse la sancin prevista en la fraccin
XVI del artculo 107 consttucional, previo dictamen suscrito por los
tres Magistrados, debern remitir el asunto a esta Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, hacindolo del conocimiento de las autoridades
responsables respectivas.
En los anteriores puntos transcritos, el Pleno de la Suprema Corte
de Justcia de la Nacin, otorg a los Tribunales Colegiados de Circuito
la facultad de resolver las denuncias de repetcin del acto reclamado,
consideradas fundadas por el Juez de Distrito. A este respecto,
debemos recordar que el artculo 108 de la Ley de Amparo, seala el
trmite para la denuncia de repetcin del acto reclamado, as como
plazos, y faculta al juez de Distrito para que la resuelva; hecho lo cual, si
es en el sentdo de que existe repetcin del acto reclamado, el propio
Juez de Distrito debe remitr el expediente de inmediato a la Suprema
Corte de Justcia de la Nacin, para que determine, si procediere, que
la autoridad responsable quede inmediatamente separada de su cargo
y consignarla al Ministerio Pblico para que ejercite la accin penal
correspondiente. Sobre este punto, el Acuerdo General aludido pugna
con el artculo 108 de la Ley de Amparo.
En tal virtud, el que resuelve la denuncia de repetcin del acto
reclamado es el propio Juez de Distrito que dict la sentencia en el
juicio de amparo, pero no el Tribunal Colegiado de Circuito. Entonces
62
qu es lo que va a resolver este Tribunal ?
La respuesta la brindan los puntos Dcimo Quinto y Dcimo Sexto
del Acuerdo General aludido. En efecto, en el punto Dcimo Quinto se
contempla un procedimiento que no est previsto en la Consttucin,
ni en la Ley de Amparo, en el cual el Tribunal Colegiado requiere a la
autoridad responsable un informe para que demuestre el acatamiento
de la ejecutoria o haber dejado sin efectos el acto de repetcin, o
exponga las razones que tenga en relacin con la repetcin del acto,
apercibindolas de que en caso de omisin a tal requerimiento se
contnuar el procedimiento que puede culminar con una resolucin,
en trminos del artculo 107, fraccin XVI, consttucional, que ordene
la separacin del cargo del ttular responsable y su consignacin ante
la autoridad competente.
Despus de ello, en el punto Dcimo Sexto, se faculta al Tribunal
Colegiado de Circuito para estmar que debe aplicarse la sancin
prevista en la fraccin XVI del artculo 107 consttucional, previo
dictamen suscrito por los tres Magistrados, en cuyo caso debern
remitr el asunto a la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, hacindolo
del conocimiento de las autoridades responsables respectvas.
En el contexto consttucional y de la Ley de Amparo, que se ha
expuesto, se advierte que consttucionalmente la Suprema Corte de
Justcia de la Nacin, tratndose de la repetcin del acto reclamado y
ya declarado ste por el Juez de Distrito, tene dos facultades:
La primera facultad, consiste en juzgar si es inexcusable o excusable
el incumplimiento de la sentencia, concretzado este incumplimiento
en la repetcin del acto reclamado. La segunda facultad, consiste
en ordenar la separacin del cargo de la autoridad responsable
y consignarla a la autoridad competente, cuando estma que es
inexcusable el incumplimiento de la sentencia o cuando estmando
excusable el incumplimiento, otorga a la autoridad responsable un plazo
para que cumpla la sentencia de amparo, y pese a ello no la cumple.
La primera facultad, de juzgar si es inexcusable o excusable el
incumplimiento de la sentencia de amparo, es una facultad que le
otorga a la Suprema Corte de Justcia de la Nacin, el artculo 107,
fraccin XVI, prrafo primero, consttucional. Sin embargo, por medio
del Acuerdo General 5/2001, el Pleno de la Suprema Corte de Justcia de
la Nacin, en forma subreptcia le otorga dicha facultad a los Tribunales
Colegiados de Circuito, al disponer en el punto Dcimo Sexto que en
63
Supremacia Constitucional
las hiptesis establecidas en la fraccin IV del punto quinto de dicho
acuerdo (en las que se encuentran las denuncias de repetcin del
acto reclamado consideradas fundadas por el Juez de Distrito), cuando
tales Tribunales estmen que debe aplicarse la sancin prevista en la
fraccin XVI del artculo 107 consttucional (separacin del cargo),
previo dictamen suscrito por los tres Magistrados, debern remitr el
asunto a la Suprema Corte de Justcia de la Nacin.
En efecto, a los Tribunales Colegiados de Circuito en dicho acuerdo
general, se les faculta para estmar o juzgar si debe aplicarse o no
la sancin de separacin del cargo, lo cual implica que previamente
estmaron o juzgaron acerca de lo inexcusable del incumplimiento de
la sentencia de amparo; o bien, que estmaron o juzgaron excusable
el incumplimiento, concedieron un plazo prudente para cumplirla y
a pesar de ello la autoridad responsable no ejecut la sentencia de
amparo. Estas dos implicaciones, de estmar o juzgar lo inexcusable
o excusable, concediendo plazo en este ltmo supuesto para que
ejecute la sentencia la autoridad responsable, es una facultad de la
Suprema Corte de Justcia de la Nacin, la cual en forma subreptcia se
otorg a los Tribunales Colegiados de Circuito, reservndose solamente
la Suprema Corte de Justcia de la Nacin en dicho acuerdo general, la
facultad de aplicar la sancin de separacin del cargo.
Adems, dicho acuerdo general no cumple con los propsitos
establecidos en el prrafo sptmo del artculo 94 consttucional,
consistentes en despachar con mayor pronttud los asuntos y para una
mejor impartcin de justcia, por lo siguiente:
En el acuerdo general en comento, se crea un procedimiento con
plazos ms amplios que los previstos en la ley de amparo para resolver
la denuncia de repetcin del acto reclamado. En cualquier momento
de dicho procedimiento, la autoridad responsable para evitar la
sancin deja sin efectos el acto repetdo y con ello el Tribunal Colegiado
declara que no tene materia para resolver y devuelve los autos al
Juzgado de Distrito. En este juzgado se promueve para que cumpla
la sentencia, la autoridad vuelve a emitr un acto nuevo, si el quejoso
estma que lo repit vuelve a promover incidente de repetcin del
acto reclamado por incumplimiento de la sentencia consttucional, el
juez de distrito si declara fundada la denuncia, nuevamente remite los
autos al Tribunal Colegiado, quien va a resolver sobre lo inexcusable o
excusable del incumplimiento, pero la autoridad responsable durante el
64
procedimiento del acuerdo general, para evitar la sancin de separacin,
nuevamente vuelve a dejar sin efectos el acto repetdo, por lo que el
Tribunal Colegiado ya no tene materia para resolver; con ello se hace
un crculo vicioso que suele durar aos para que se ejecute la sentencia
de amparo, haciendo nugatoria la sancin de separacin del cargo, lo
que impide la aplicacin del artculo 107, fraccin XVI, prrafo primero,
consttucional y con ello que no se mejore la impartcin de justcia,
ya que la autoridad responsable a pesar de haber violado derechos
fundamentales y garantas individuales, confrmados en sentencia y
en la pronunciada en el incidente de repetcin del acto reclamado, el
acuerdo general mencionado permite eludir la sancin de separarla
del cargo, haciendo inefcaces e infringiendo los artculos 17, prrafo
segundo, 94 y 107, fraccin XVI, prrafo primero, consttucionales.
El acuerdo general en comento infringe y hace inefcaz el artculo
17 consttucional, porque la administracin de justcia debe impartrse
en los plazos y trminos que fjen las leyes, pero no en los plazos y
trminos que se fjen en un acuerdo general del Pleno de la Suprema
Corte de Justcia de la Nacin, como es el caso del nmero 5/2001, el
cual, adems, permite que las resoluciones que supuestamente deben
emitr los Tribunales Colegiados de Circuito, en trminos del acuerdo
general mencionado, no se lleguen a emitr, mucho menos en forma
completa e imparcial.
El acuerdo general en cita infringe y hace inefcaz el artculo 94,
prrafo sptmo, consttucional, porque no es un instrumento que
permita despachar con mayor pronttud los asuntos, en virtud de las
razones expuestas, y menos an que con l se mejore la impartcin de
justcia, por el contrario se deniega, pues el trmite de un juicio de amparo
puede durar meses, pero el cumplimiento de una sentencia aos, lo que
provoca que los quejosos cansados de incursionar en el crculo vicioso
del acuerdo general en mencin, abandonan el impulso de la ejecucin
de la sentencia, con el efecto de hacer inefcaz el propio juicio de
amparo, lo cual se traduce en el terreno poltco en falta de tranquilidad,
paz y seguridad sociales, es decir, en ingobernabilidad e impunidad.
En otras palabras, el acuerdo general mencionado no se cre para
juzgar en forma pronta, objetva e imparcial lo que hizo la autoridad
responsable (violacin de derechos fundamentales y garantas
individuales, as como repetr estas violaciones) sino para permitrle
que la autoridad responsable deje sin efectos el acto repetdo y con
65
Supremacia Constitucional
ello eludir la sancin de que sea separada del cargo y consignada a la
autoridad competente por el delito correspondiente. No se le juzga
por lo que hizo, sino por lo que deja de hacer en el procedimiento
previsto en el acuerdo general en cita.
C) Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Este instrumento internacional se adopt en San Jos Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969. Nuestra Cmara de Senadores lo aprob
el 18 de diciembre de 1980 y se public en el Diario Ofcial de la
Federacin de 9 de enero de 1981. Mxico se vincul por adhesin el
24 de marzo de 1981. El 7 de mayo de 1981, se public su promulgacin
en el Diario Ofcial de la Federacin.
90
Dicha Convencin en su artculo 10, relatvo al derecho a
indemnizacin, prev que toda persona tene derecho a ser
indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenado en
sentencia frme por error judicial.
Esta disposicin internacional estaba acorde con el artculo 111,
prrafo antepenltmo, consttucional, que dispone En demandas del
orden civil que se entablen contra cualquier servidor pblico no se
requerir declaracin de procedencia. Asimismo, con el artculo 1927
del Cdigo Civil Federal, que dispona:
El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y
perjuicios causados por sus servidores pblicos con motivo del ejercicio
de las atribuciones que les estn encomendadas. Esta responsabilidad
ser solidaria tratndose de actos ilcitos dolosos, y subsidiaria en
los dems casos, en los que slo podr hacerse efectiva en contra del
Estado cuando el servidor pblico directamente responsable no tenga
bienes o los que tenga no sean sufcientes para responder de los daos
y perjuicios causados por sus servidores pblicos.
Sin embargo, hubo una adicin de un segundo prrafo al artculo
113 consttucional, publicada en el Diario Ofcial de la Federacin de
14 de junio de 2002, en el sentdo de que la responsabilidad del Estado
por los daos que, con motvo de su actvidad administratva irregular,
cause en los bienes o derechos de los partculares, ser objetva
y directa. Los partculares tendrn derecho a una indemnizacin
conforme a las bases, lmites y procedimientos que establezcan las leyes.
90
Secretara de Relaciones Exteriores, Pgina principal de la Secretara de Relaciones
Exteriores, (Tratados celebrados por Mxico), disponible desde: http://www.sre.gob.
mx..
66
En trminos del transitorio nico del Decreto que contene la
adicin mencionada, la Federacin y las Entdades Federatvas fueron
obligadas a expedir la ley reglamentaria respectva.
Por su parte, el Congreso de la Unin expidi un Decreto que fue
publicado en el Diario Ofcial de la Federacin de 31 de diciembre de
2004, por virtud del cual su artculo primero expidi la Ley Federal
de Responsabilidad Patrimonial del Estado; y en su artculo tercero
derog el artculo 1927 del Cdigo Civil Federal.
Es decir, con la adicin del segundo prrafo al artculo 113
consttucional, los actos u omisiones de los servidores pblicos del
Estado que causen daos y perjuicios a los partculares, el Estado
deber asumir la responsabilidad de manera directa y objetva, y podr
repetr en contra de aqullos, pero nica y exclusivamente derivados
de la actvidad administratva irregular, conforme a las bases, lmites
y procedimientos que establezcan las leyes.
Lo cual implic, que en el Decreto por el cual se expidi la ley
reglamentaria de la responsabilidad patrimonial del Estado, se derogara
el artculo 1927 del Cdigo Civil Federal, para evitar duplicidad de
sistemas, suprimindose la responsabilidad subjetva civil del servidor
pblico, para dejar nicamente la responsabilidad objetva y directa a
cargo del Estado, con motvo de la actvidad administratva irregular en
el poder ejecutvo, legislatvo y judicial.
En otras palabras, la Consttucin obliga al Estado a responder de
los daos y perjuicios que ocasionen sus servidores pblicos, nica
y exclusivamente con motvo de la actvidad administratva irregular
que realicen, lo cual impide que responda el Estado por los actos u
omisiones de otra ndole de sus servidores pblicos, como son los
judiciales y legislatvos.
En este sentdo, si la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en su artculo 10 consagra el derecho de toda persona a
ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada
en sentencia frme por error judicial, es palmario que ste no es de
carcter administratvo sino judicial.
SI es un acto judicial, el mismo artculo 10 dispone que se
indemnizar a la persona conforme a la ley; pero la ley que era
aplicable, es decir, el Cdigo Civil Federal, en su artculo 1927, fue
derogado ste, con lo cual hace inefcaz el precitado artculo 10 de la
mencionada Convencin, el cual al mismo tempo, dado que conserva
67
Supremacia Constitucional
su validez, va ms all de lo que dispone el prrafo segundo del artculo
113 consttucional.
Es decir, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por
medio de su artculo 10, ampla la responsabilidad patrimonial Estado
mexicano a los actos judiciales, a pesar de que el prrafo segundo
del artculo 113 consttucional, la limita a la actvidad administratva
irregular. Lo cual sugiere formular la pregunta siguiente: La Convencin
aludida est por encima de la Consttucin?. Si la respuesta es no,
surge otra pregunta:Puede seguir vigente el artculo 10 de dicha
Convencin?. Si la respuesta es no, surge otra pregunta: En virtud
de qu?. Y si la respuesta es s, surge la pregunta En nuestro derecho
positvo, pueden coexistr vlidamente el segundo prrafo del artculo
113 consttucional y el artculo 10 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, as como invocarlos para hacerlos valer?; de lo
cual surge otra pregunta: Si se hace valer en el mbito nacional el
artculo 10 de la consabida Convencin, la Suprema Corte de Justcia
de la Nacin, puede declarar de ofcio la inconsttucionalidad de dicho
artculo?, o bien, si se hace valer en el mbito internacional, La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, puede condenar al Estado
mexicano a que indemnice por error judicial?: si la respuesta es s, la
Convencin estara por encima de la Consttucin.

68
69
Supremacia Constitucional
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Nacin, primera reimpresin, Mxico, 2003
Fallos histricos de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Amrica, primera reimpresin, Mxico, 2004.
Expresiones latnas y abreviaturas.
Apettus: apetto,
Civitas: ciudad.
Comita: comicio.
Contrario sensu: en sentdo opuesto.
Consensus: consenso, estar de acuerdo, consentr.
dem: el mismo, lo mismo.
Ibidem: all mismo, en el mismo lugar.
Imperium: imperio, mandar.
Ius publicum regni: derecho pblico del reino.
Mandamus: mandamiento de ejecucin.
Polis: ciudad.
Populus: pueblo.
Politea: consttucin.
P: pgina.
PP: pginas.
Res pblica: repblica, bien de dominio pblico, Estado.
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