Está en la página 1de 86

EL DELITO DE ESTAFA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

1.- CONCEPTO DE ESTAFA. El nombre de estafa aparece por primera vez en textos positivos en el Cdigo de 1822, cuyo artculo 7 contena un concepto enumerativo atendiendo a los medios comisivos, defini!ndola as" #cual$uiera $ue con alg%n artificio, enga&o, superc'era, pr(ctica supersticiosa y otro embuste seme)ante, 'ubiese sonsacado a otro, dinero, efectos o escrituras, o le 'ubiere per)udicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia $ue le constituyere en verdadero ladrn, falsario o reo de otro delito especial*+ ,os elencos comisivos de la estafa, $ue en el artculo --. del Cdigo de 18-8 se reducan a tres, fue aumentando a nueve en el de 187. /artculo 0-81 y a veintiuno en el de 1228 /artculo 7201, decreciendo a oc'o en el artculo 022 del Cdigo de 12--+ El concepto legal unitario de la estafa no se obtuvo 'asta la reforma del artculo 028 del Cdigo de 12-- operada por la ,ey 3rg(nica 841285, de 20 de )unio, siendo adoptada la definicin acu&ada por 6ntn 3neca, seguida por la doctrina y )urisprudencia, como #la conducta enga&osa, con (nimo de lucro, propio o a)eno, $ue, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin consecuencia del cual es un per)uicio en su patrimonio o en el de un tercero*+ ,a casustica $ue dominaba la formulacin de la estafa en nuestro sistema punitivo, en contraste con la ausencia de una definicin fundamental de tal delito 7se lee en la Exposicin de motivos de la ,ey de 12857 se obvia con la introduccin, en una nueva configuracin del artculo 028, de una definicin esencial de la estafa, capaz de acoger los diferentes supuestos planteados+ 8ic'o precepto reza as" #cometen estafas los $ue con (nimo de lucro utilizan enga&o bastante para producir error en otro, induci!ndole a realizar un acto de disposicin en per)uicio de s mismo o de un tercero*+ Esta definicin se mantiene en el artculo 2-8 del Cdigo 9enal de 1220 / ,ey 3rg(nica 1.41220, de 25 de noviembre1, $ue incorpora como novedad un p(rrafo 2: $ue recoge la estafa mediante manipulaciones inform(ticas o artificios seme)antes, tratando de arro)ar luz al problema $ue plantea la calificacin dificultosa como estafa de los enga&os producidos a m($uinas+ ,as ;;<; -8-42..8, de 0 de mayo y 78742.11, de 1- de )ulio, con cita de la ;<; -742..0, de 28 de enero, definen la estafa como #un artificio creado por alguien con ob)eto de 'acer pasar por cierta una situacin $ue no lo es, como forma de inducir a error a otro $ue, en virtud de la aceptacin de tal apariencia como real, dispone de alg%n bien a favor del primero, $ue se enri$uece ilcitamente, con el consiguiente per)uicio patrimonial para el segundo*+ <ambi!n los 66<; 122042.12, de 22 de noviembre y 15-42.15, de 17 de enero+ El Cdigo actual regula la estafa en la ;eccin 1= del captulo >? /8e las defraudaciones1 del <tulo @??? /8elitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico1 del ,ibro ??A captulo $ u e se integra por tres ;ecciones dedicadas a las estafas, la apropiacin indebida y las defraudaciones de fluido el!ctrico y an(logas, respectivamente+ 8ic'a ;eccin 1= se 'a visto alterada por dos reformas" la de la ,ey 3rg(nica 1042..5, de 20 de noviembre, $ue afect a los artculos 2-8 y 2-2, incluyendo la punicin de la fabricacin, introduccin, posesin y facilitacin de programas de ordenador destinados a la comisin de estafasA y la de la ,ey 3rg(nica 042.1., de 22 de )unio, $ue modific los artculos 2-8 y 20. e introdu)o el artculo 201 bisA dic'a reforma incluye la punicin de la utilizacin de tar)etas de cr!dito o d!bito o c'e$ues de via)e, o sus datos, para la realizacin de operaciones fraudulentas+ El artculo 20. B$ue reordena las agravaciones del tipo b(sico antes contenidas en el artculo 022 del derogado Cdigo de 12757 resulta afectado por la reforma de 2.1., principalmente para suprimir la agravacin del n%m + 5 /estafa mediante c'e$ue, pagar!, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio1A reforma $ue afirma la responsabilidad penal de las personas )urdicas $ue cometan el delito de estafa /artculo 201 bis1+ Cinalmente el anteproyecto de ,ey 3rg(nica por la $ue se modifica la ,ey 3rg(nica 1.41220, de 25 de noviembre, del Cdigo 9enal, de octubre de 2.12, contempla la derogacin del ,ibro ??? relativo a las faltas /8isposicin derogatoria Dnica 11 y en consecuencia, modifica el artculo 2-2, considerando la estafa como delito en todo caso, con independencia de la cuanta de lo defraudado, si bien recoge un tipo atenuado o modalidad de delito leve, pues #si en atencin a las circunstancias $ue describe, el 'ec'o fuera de escasa gravedad, se impondr( la pena de multa de uno a tres mesesA sin $ue puedan considerarse de escasa gravedad los casos en los $ue el valor de la cantidad defraudada fuera superior a 1+... euros*+ En cuanto a las agravantes del artculo 20. se introduce una nueva con el n%m+ 1+-:, #cuando se cometa por un miembro de una organizacin constituida para la comisin continuada de delitos de falsedad o estafa, o el autor act%e con profesionalidad+ Existe profesionalidad cuando el autor act%e con el (nimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional*A lo $ue determina el cambio de numeracin de las posterioresA a&adiendo tambi!n como agravante #cuando afecte a un elevado n%mero de personas* /en el nuevo n%m+ 1+ :1A y una superagravacin cuando el valor de la

defraudacin supere los 20.+... euros /en el n%m+ 21+ 6dem(s se introduce un nuevo artculo 202 bis, preceptuando $ue #a los condenados por la comisin de uno o m(s delitos comprendidos en este captulo se les podr( imponer adem(s una medida de libertad vigilada*+ 2.- ELEMENTOS DEL DELITO. El vigente artculo 2-8 dispone" #1+ Cometen estafa los $ue, con (nimo de lucro, utilizaren enga&o bastante para producir error en otro, induci!ndolo a realizar un acto de disposicin en per)uicio propio o a)eno+ 2+ <ambi!n se consideran reos de estafa" a1 ,os $ue, con (nimo de lucro, y vali!ndose de alguna manipulacin inform(tica o artificio seme)ante, consigan una transferencia no consentida de cual$uier activo patrimonial en per)uicio de otro+ b1 ,os $ue fabricaren, introdu)eren, poseyeren o facilitaren programas inform(ticos especialmente destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo+ c1 ,os $ue utilizando tar)etas de cr!dito o d!bito, o c'e$ues de via)e, o los datos obrantes en cual$uiera de ellos, realicen operaciones de cual$uier clase en per)uicio de su titular o de un tercero*+ ,os elementos $ue estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas $ue marcan la doctrina y la )urisprudencia /se lee en la ;<; - 042.12, de 1 de )unio1 son los siguientes" 11 ,a utilizacin de un enga&o previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien )urdico /primer )uicio de imputacin ob)etiva1A esta suficiencia, idoneidad o adecuacin del enga&o 'a de establecerse con arreglo a un baremo mixto ob)etivo7sub)etivo, en el $ue se pondere tanto el nivel de perspicacia o inteleccin del ciudadano medio como las circunstancias especficas $ue individualizan la capacidad del su)eto pasivo en el caso concreto+ 21 El enga&o 'a de desencadenar el error del su)eto pasivo de la accin+ 51 8ebe darse tambi!n un acto de disposicin patrimonial del su)eto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudacin o de un tercero+ -1 ,a conducta enga&osa 'a de ser e)ecutada con dolo y (nimo de lucro+ 01 8e ella tiene $ue derivarse un per)uicio para la vctima, per)uicio $ue 'a de aparecer vinculado causalmente a la accin enga&osa /nexo causal o naturalstico1 y materializarse en el mismo el riesgo ilcito $ue para el patrimonio de la vctima supone la accin enga&osa del su)eto activo /relacin de riesgo o segundo )uicio de imputacin ob)etiva1+ 8e igual modo las ;;<; 22542.12, de - de diciembre y 18 42.15, de de marzo+ 2.1.- DIFERENCIA ENTRE EL ILCITO CIVIL Y EL DELITO DE ESTAFA. El 6<; 1.242.15, de 17 de enero, con cita de la ;<; de 1- de )unio de 2..0, recuerda $ue #la lnea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sit%a en la tipicidad, de modo $ue %nicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la accin, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, por$ue el 3rdenamiento Eurdico establece remedios para restablecer el imperio del derec'o cuando es conculcado por vicios puramente civiles+ 9royectando esta distincin sobre los negocios )urdicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando 'a mediado un enga&o $ue es el causante del incumplimiento contractual, la )urisprudencia de esta ;ala tiene declarado $ue el incumplimiento contractual $ueda criminalizado ba)o la forma de la estafa cuando con ocasin de la contratacin de negocios )urdicos de car(cter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes 7el su)eto activo7 simule desde el principio el propsito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovec'arse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intencin de cumplir la suya+ En tal sentido, 'emos afirmado $ue existe estafa en los casos en los $ue el autor simula un propsito serio de contratar, cuando en realidad slo $uera aprovec'arse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento+ Esta distincin descansa en la existencia de un enga&o inicial y causante en uno de los contratantes $ue da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento $ueda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa por$ue desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enri$uecerse, y la exteriorizada y enga&osa $ue manifiesta un propsito de cumplimiento inexistente, radicando a$u el enga&o+ En los negocios )urdicos criminalizados se sabe ex ante $ue no 'abr( cumplimiento por uno de los contratantes, y s tan slo aprovec'amiento del cumplimiento del otro contratante /;<; de 1- de )unio de 2..01*+ En este sentido se pronuncian las ;;<; 1-2741227, de 17 de noviembre, 10-542..0, de 22 diciembre, 7.242.. , de 5 )ulio, 8.242..7, de 1 octubre, 21842..8, de 51 diciembre, 72242.1., de 1 de )ulio y 7.-42.12, de 21 de septiembre y el 6<; 11142.15, de 17 de enero+

<ambi!n la ;<; 5024 1227, de 18 de marzo, reconoce $ue #a veces es difcil trazar la lnea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal, pero este %ltimo slo puede apreciarse cuando la conducta enca)e plenamente en el precepto penal+ Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados, en $ue subyace, ba)o la apariencia de contener todos los elementos para una lcita relacin )urdico7privada, civil o mercantil, una intencin de erigir lo aparentemente lcito en un elemento de disimulacin, ocultacin, fingimiento y fraude $ue provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el per)uicio para una parte y el lucro in)usto para $uien us del enga&oF+ En parecidos t!rminos las ;;<; 1.-04122-, de 15 de mayo y 28741228, de 2. de )ulio1+ ,as ;;<; 1-2142..-, de 22 diciembre, 157042..-, de 5. de noviembre, 18242..0, de 10 febrero, 82842..0, de 7 de )ulio, 10-542..0, de 22 diciembre, 1 42.. , de 22 febrero, 7.242.. , de 5 )ulio, 11 242.. , de 5. noviembre, 5742..7, de 1 febrero, 8.242..7, de 1 octubre, 2142..8, de 25 de enero, 0 542..8, de 2- septiembre, 21842..8, de 51 diciembre, 08142..2, de 2 )unio, -8542.12, de 7 de )unio, 72242.1., de 1 )ulio, 2042.12, de 25 de febrero y 1.-42.12, de 25 de febrero, 'an puesto de relieve las caractersticas de la variedad de estafa denominada Gnegocio )urdico criminalizadoF, en las $ue, dice la ;<; 142..-, de 2. de enero, el enga&o surge cuando el autor simula un propsito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovec'arse del cumplimiento de las prestaciones a $ue se obliga la otra parte ocultando a !sta su decidida intencin de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovec'(ndose el infractor de la confianza y la buena fe del per)udicado con claro y terminante (nimo inicial de incumplir lo convenido, prostituy!ndose de ese modo los es$uemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilcito af(n de lucro propio, desplegando unas actuaciones $ue desde $ue se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio )urdico bilateral, lo $ue da lugar a la anti)uridicidad de la accin y a la lesin del bien )urdico protegido por el tipo /;;<; -841228, de 12 de mayo, 51042..., de 2 de marzo y 171042..., de 2 de noviembre1+ 8e suerte $ue, como dice la ;<; 5.242..1, de 2 de febrero, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intencin, su genuino propsito de no cumplir las prestaciones a las $ue contractualmente se oblig y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propsito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposicin del $ue se lucra y beneficia al otro, nos 'allamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe $ue no va a cumplir y no cumple y se descubre despu!s, $uedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del enga&ado /;;<; de 2 de febrero de 122., 82241222, de 2 de )unio, 7 42..5, de 27 de mayo y 12-242.. , de 2. de diciembre1+ 9or ello, la ;ala casacional 'a declarado a estos efectos $ue si el dolo del autor 'a surgido despu!s del incumplimiento, estaramos, en todo caso ante un dolo subse$uens $ue nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa+ En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la accin de enga&o, pues es la %nica manera en la $ue cabe afirmar $ue el autor 'a tenido conocimiento de las circunstancias ob)etivas del delito+ ;lo si 'a podido conocer $ue afirmaba algo como verdadero, $ue en realidad no lo era, o $ue ocultaba algo verdadero es posible afirmar $ue obr dolosamente+ 9or el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la accin, cuando ya se 'a provocado, sin dolo del autor, el error y la disposicin patrimonial del supuesto per)udicado, no puede fundamentar el car(cter doloso del enga&o, a excepcin de los supuestos de omisin impropia+ Es indudable, por lo tanto, $ue el dolo debe preceder en todo caso a los dem(s elementos del tipo de la estafa /;<; 5254122 , de 8 de mayo1+ 6&adiendo la )urisprudencia $ue si ciertamente el enga&o es el nervio y alma de la infraccin, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulacin de un inexistente propsito y voluntad de cumplimiento contractual en una convencin bilateral y recproca supone el enga&o bastante para producir el error en el otro contratante+ En el ilcito penal de la estafa, el su)eto activo sabe desde el momento de la concrecin contractual $ue no $uerr( o no podr( cumplir la contraprestacin $ue le incumbe 7;<; 1.-04122-, de 15 de mayo7+ 6s la criminalizacin de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propsito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebracin del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subse$uens del mero incumplimiento contractual /;;<; de 1 de septiembre de 1221, 2- de marzo de 1222, 01541225, de 0 de marzo y 00.4122 , de 1 de )ulio1+ Es decir, $ue debe exigirse un nexo causal o relacin de causalidad entre el enga&o provocado y el per)uicio experimentado, ofreci!ndose !ste como resultancia del primero, lo $ue implica $ue el dolo del agente tiene $ue anteceder o ser concurrente en la din(mica defraudatoria, no valor(ndose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subse$uens, sobrevenido y no anterior a la celebracin del negocio de $ue se trate, a$uel dolo caracterstico de la estafa supone la representacin por el su)eto activo, consciente de su ma$uinacin enga&osa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la induccin $ue alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente per)uicio suscitado en el patrimonio del su)eto vctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa*+ En fin, la ;<; 11174122 , de 51 diciembre, apunta $ue #en el simple dolo civil es necesario $ue existan palabras o ma$uinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes $ue inducen al otro a celebrar el contrato, pero permanece una posibilidad, aun$ue remota, de cumplir lo convenido, mientras $ue el dolo penal aparece cuando, en funcin de las circunstancias perfectamente conocidas por el autor del incumplimiento, se tiene la conviccin de $ue la prestacin asumida se presenta imposible o altamente problem(tica*+

2.2.- EL ENGAO. 2.2.1.- CONCEPTO. ;upliendo la ausencia de un concepto legal, la ;<; 1 142..2, de - de febrero, dice $ue enga&o es #la accin y el efecto de 'acer creer a alguien, algo $ue no es verdad, y de forma an(loga el 8iccionario de la Heal 6cademia estima por tal Gfalta de verdad en lo $ue se dice, 'ace, cree, piensa o discurreF, y por enga&ar Gdar a la mentira apariencia de verdadF+ 8esde la perspectiva )urisprudencial, la ;<; de 25 de abril de 1222 /asunto sndrome txico1, dice $ue el enga&o sera toda afirmacin como verdadero de un 'ec'o en realidad falso o bien el ocultamiento o deformacin de 'ec'os verdaderos*+ #El enga&o puede concebirse a trav!s de las m(s diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio 'umano y la ilimitada variedad de los supuestos $ue la vida real ofrece y puede consistir en toda una operacin de Gpuesta en escenaF fingida $ue no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente* /;;<; 8.242..0, de 25 de )unio, 11 242.. , de 5. de noviembre, 15242..7, de 1 de febrero, 5 842..7, de 2 de mayo, -0242.11, de 51 de mayo y 2-542.12, de 5. de marzo1+ #,a )urisprudencia de esta ;ala Bse lee en las ;;<; - 042.12, de 1 de )unio, 01242.12, de 1. de )unio y 22242.12, de 12 de noviembre77 tiene establecido de forma reiterada $ue el enga&o en el delito de estafa tiene $ue ser un enga&o precedente, bastante y causante+ En cuanto al re$uisito del enga&o precedente, comporta la exigencia de un enga&o como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del su)eto pasivo de la accin en per)uicio del mismo o de un tercero, desplazamiento $ue no se 'abra producido de resultar conocida la naturaleza real de la operacin /;;<; 08.42..., de 12 de mayoA 1.1242..., de 0 de )unioA 2842..0, de 15 de mayoA y 27742..2, de 22 de octubre1+ Como tiene tambi!n dic'o esta ;ala, en el delito de estafa se re$uiere la utilizacin de un enga&o previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien )urdico /primer )uicio de imputacin ob)etiva1A esta suficiencia, idoneidad o adecuacin del enga&o 'a de establecerse con arreglo a un baremo mixto ob)etivo7sub)etivo, en el $ue se pondere tanto el nivel de perspicacia o inteleccin del ciudadano medio como las circunstancias especficas $ue individualizan la capacidad del su)eto pasivo en el caso concreto+ 8e manera $ue la idoneidad en abstracto de una determinada ma$uinacin sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atencin a las caractersticas personales de la vctima y del autor, y a las circunstancias $ue rodean al 'ec'o+ 6dem(s, el enga&o 'a de desencadenar el error del su)eto pasivo de la accin, 'asta el punto de $ue acabe determinando un acto de disposicin en beneficio del autor de la defraudacin o de un tercero /;<; 28842.1., de 1 de marzo1*+ <ambi!n las ;;<; 08.42..., de 12 de mayo, 1.1242..., de 0 de )unio, -742..0, de 28 de enero y 20-42.1., de 5 de noviembre+ 2.2.2.- ENGAO ANTECEDENTE. #El enga&o precedente o concurrente, es el verdadero elemento nuclear del delito, $ue genera un riesgo )urdicamente desaprobado para el bien )urdicamente tutelado y concretamente el idneo o adecuado para provocar el error del su)eto pasivo* /;;<; 100842..-, de 22 de diciembre, 142..7, de 2 de enero, 2-542.12, de 5. de marzo y 22542.12, de - de diciembre1+ ,a ;<; 2042.12, de 25 de febrero, recuerda la abundantsima )urisprudencia $ue cifra el delito de estafa en la presencia de un enga&o como factor antecedente y causal de las consecuencias de car(cter econmico a $ue acaba de aludirse /;;<; 08.42..., de 12 de mayo y 1.1242..., de 0 de )unio1+ #9or ello, la ;ala casacional 'a declarado a estos efectos $ue si el dolo del autor 'a surgido despu!s del incumplimiento, estaramos, en todo caso ante un Idolo subse$uensI $ue, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa+ En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la accin de enga&o, pues es la %nica manera en la $ue cabe afirmar $ue el autor 'a tenido conocimiento de las circunstancias ob)etivas del delito+ ;lo si 'a podido conocer $ue afirmaba algo como verdadero, $ue en realidad no lo era, o $ue ocultaba algo verdadero es posible afirmar $ue obr dolosamente+ 9or el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la accin, cuando ya se 'a provocado, sin dolo del autor, el error y la disposicin patrimonial del supuesto per)udicado, no puede fundamentar el car(cter doloso del enga&o, a excepcin de los supuestos de omisin impropia+ Es indudable, por lo tanto, $ue el dolo debe preceder en todo caso de los dem(s elementos del tipo de la estafa /;<; de 8 de mayo de 122 1*+ En suma, el enga&o 'a de ser antecedente o concurrente con el acto de disposicin de la vctima /;;<; 18524122-, de 1. de octubre, 11 242.. , de 5. de noviembre y 15242..7, de 1 de febrero1A no admiti!ndose el dolo posterior o subse$uens /;<; 1.5-4122-, de 2. de mayo1+ Como consecuencia de esto la actividad posterior al momento en $ue se produ)o el acto de disposicin patrimonial carece de trascendencia a los efectos de constituir la referida infraccin penal+ 9ero suele ocurrir con frecuencia $ue esta actividad posterior revela $ue existi un enga&o previo consistente en $ue en ning%n momento 'ubo intencin de cumplir con las obligaciones contradas+ En este sentido se 'a pronunciado reiteradamente la )urisprudencia /;;<; de 2 de abril de 1288 J6ranzadi 2225K, 11 de )ulio de

1288 J6ranzadi 058K y 5 de noviembre de 1288 J6ranzadi 82 .K1+ Lo obstante, afirma el 6<; - -42..2, de 12 de febrero, #este planteamiento de) de ser asumido por el <ribunal ;upremo, a partir del 6cuerdo del 9leno de esta ;ala de fec'a 28 de Cebrero de 2.. , en donde, a propsito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acord $ue Iel contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideacin defraudatoria surge en momento posterior durante la e)ecucin del contratoI+ Extrapolable a los dem(s supuestos de contratacin, ello significa $ue tanto si la ideacin criminal $ue el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la e)ecucin del contrato, es suficiente para integrar el delito+ El cambio )urisprudencial viene operado por la consideracin de $ue no siempre es necesario exigir $ue el dolo sea antecedente, como condicin absoluta de la punibilidad del delito de estafa+ 8e mantenerse esta posicin, se impedira tener por tpicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lcito, y no se advierte dolo alguno en el autor, $ue act%a confiado en el contrato, lo mismo $ue el su)eto pasivo del delito+ Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva+ En efecto, el agente idea $ue puede obtener un lucro ilcito, aprovec'(ndose de las circunstancias 'asta ese momento desplegadas y conformando los factores correspondientes para producir el enga&o*+ En el mismo sentido se pronuncia la ;<; 12142.15, de 20 de enero, recordando el referido 6cuerdo del 9leno de 28 de febrero de 2.. , $ue se&ala $ue #bien mirado, el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el enga&o inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error $ue produce el desplazamiento patrimonial+ Ello podra tener alguna significacin en los contratos de tracto %nico, con inmediata entrega de contraprestaciones recprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre $ue el enga&o pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relacin contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, ba)o cual$uier ardid $ue constituya tal modalidad comisiva, integrante de enga&o bastante*+ 9resenta inter!s esta sentencia por$ue la defensa pretendi $ue se cuantificara el per)uicio a la parte del contrato posterior al momento en $ue surgi el dolo+ #El recurrente considera $ue cuando recibi el primer pago del comprador, al suscribir el contrato, es decir, los 2..+... M N;6 el da 7 de febrero de 2.. , el acusado no tena intencin, en ese momento, de incumplir el contrato, sino $ue fue, seg%n la resultancia f(ctica, el 25 de febrero de 2.. cuando surge la ideacin criminal+ El planteamiento es muy sugerente" 'abra $ue reducir la indemnizacin en esos 2..+... dlares, por$ue cuando se produ)o la entrega de tal cantidad, aun el contrato no estaba criminalizado por ausencia de dolo penal+ ,a 6udiencia expres sus dudas al respecto en dic'o instante, pero lo declar sin vacilaciones a lo largo del tracto de la citada compraventa+ ;in embargo, olvida el recurrente $ue con tal actuacin criminal, el contrato se trunc criminalizado en su con)unto y en todas sus etapas, m(xime cuando el vendedor no cumpli en absoluto con su obligacin final de entregar la mercanca, a causa del error causado por la falta de informacin de un riesgo $ue le impeda entregar el pescado+ El derec'o no podra tolerar una decisin absurda y desproporcionada, obligando a la parte per)udicada a iniciar un proceso civil para la devolucin de la entrega inicial como consecuencia del incumplimiento negocial de la contraparte+ ,os per)uicios resultantes del delito 'an de ser valorados en su con)unto, y no por fran)as sinalagm(ticas, m(xime cuando el acusado no cumpli en absoluto con su obligacin, ni total ni parcialmente+ El precio de la compraventa fraudulenta es correlativo al per)uicio causado por el delito, conclusin razonable $ue no depende del momento en $ue se fi)e la aparicin del dolo, dado $ue con su actuacin intencional el acusado asume la produccin de todo el per)uicio de una operacin $ue pasa a ser delictiva+ En consecuencia, el motivo no puede prosperar*+ 2.2.3.- ENGAO BASTANTE. Como se&alan las ;;<; 1 242.12, de 10 de marzo y 02.42.12, de 0 de )ulio, #el enga&o tpico en el delito de estafa es a$u!l $ue genera un riesgo )urdicamente desaprobado para el bien )urdico tutelado y concretamente el idneo o adecuado para provocar el error determinante de la in)usta disminucin del patrimonio a)eno+ ,a doctrina de la ;ala considera como enga&o GbastanteF a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, a$u!l $ue es suficiente y proporcional para la efectiva consumacin del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para $ue en la convivencia social act%e como estmulo eficaz del traspaso patrimonial, valor(ndose dic'a idoneidad tanto atendiendo a mdulos ob)etivos como en funcin de las condiciones personales del su)eto enga&ado y de las dem(s circunstancias concurrentes en el caso concreto* /;;<; 180042..1, de 12 de octubre, 142..7, de 2 de enero, 542..7, de 5. de enero, -0-42..7, de 22 de mayo, 71242..7, de 15 de )ulio, 71-42.1., de 2. de )ulio, 27842.1., de 10 de marzo, -0242.11, de 51 de mayo, -2042.11, de 1 de )unio y 81-42.12, de 5. de octubre1+ #El baremo ob)etivo va referido a un 'ombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo+ El criterio sub)etivo tiene presente las concretas circunstancias del su)eto pasivo+ En otras palabras, la cualificacin del enga&o como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero a)eno a la relacin creada y, el segundo, desde la ptica del su)eto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera $ue se exigir( en el examen del criterio sub)etivo una cierta ob)etivizacin de la $ue resulta una seriedad y entidad de la conducta enga&osa* /;;<; 2042.12, de 25 de febrero y 1..142.12, de 18 de diciembre1+ ,a valoracin de la idoneidad del enga&o no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del su)eto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor /;;<; 02-42..2, de 8 de marzo, 1-8042..-, de 10 de diciembre y 1.5042..2, de

17 de octubre1+ Enga&o bastante $ue debe valorarse intuitu personae, teniendo en cuenta $ue el su)eto enga&ado puede ser m(s sugestionable por su incultura, situacin, edad o d!ficit intelectual / ;;<; 112842..., de 2 de )unio y 1-2.42..-, de 1 de diciembre1A #e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador 'a elegido a sus vctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura+++ as si el su)eto activo conoce la debilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin, enga&os $ue en t!rminos de normalidad social aparecen como ob)etivamente inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso particular, aprovec'ada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido+ Cuando el autor busca de propsito la debilidad de la vctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuacin del enga&o seg%n su )uicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el )uicio de adecuacin depende de los conocimientos especiales del autor+ 9or ello 'a terminado por imponerse lo $ue se 'a llamado mdulo ob)etivo7sub)etivo $ue en realidad es preponderantemente sub)etivo* / ;<; 2042.12, de 25 de febrero1+ Como dice la ;<; 12-542..., de 11 de )ulio Gel enga&o 'a de entenderse bastante cuando 'aya producido sus efectos defraudadores, logrando el enga&ador, mediante el enga&o, engrosar su patrimonio de manera ilcita, o lo $ue es lo mismo, es difcil considerar $ue el enga&o no sea bastante cuando se 'a consumado la estafa+ Como excepcin a esta regla slo cabra exonerar de responsabilidad al su)eto activo de la accin cuando el enga&o sea tan burdo, grosero o esperp!ntico $ue no puede inducir a error a nadie de una mnima inteligencia o cuidadoF+ #Lo es bastante si cual$uier persona de tipo medio 'ubiera conocido la falsedad de los documentos $ue firmaba o su irregularidad* /;<; 0.842.1., de 27 de mayo1+ En definitiva, $ueda erradicado el enga&o cuando el supuesto per)udicado conoce las condiciones fsicas, )urdicas y administrativas del bien $ue se ad$uiere / ;<; 10742..0, de 18 de febrero1A o se trate de profesionales expertos en la materia, conocedores de lo $ue compran / ;<; 10 4122 , de 21 de febrero1, o de la negligencia en informarse /;<; -.42..5, de 17 de enero1+ #Es necesario tener en cuenta el grado de conocimiento medio de una sociedad $ue vive ya en el siglo @@?+ El ciudadano medio de nuestra sociedad, tiene un nivel de informacin sobre estas enfermedades Bcarcinoma 'ep(tico7 y sus caractersticas, $ue difcilmente puede alegar confianza racional en poderes paranormales+ ;e considera $ue no existe estafa cuando el su)eto pasivo acude a mediums, magos, poseedores de poderes ocultos, ec'adoras de cartas o de buenaventura o falsos adivinos, cuyas actividades no puedan considerarse como generadoras de un enga&o socialmente admisible $ue origine o sean la base para una respuesta penal+ En estos casos, por lo general, se considera $ue el enga&o es tan burdo e inadmisible $ue resulta inidneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa* /;<; 8242..7, de 2 de febrero1+ Efectivamente, como recuerda la ;<; -2042.11, de 1 de )unio, #la )urisprudencia 'a aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el enga&o es tan burdo, tan f(cilmente perceptible, $ue 'ubiera podido ser evitado por cual$uier su)eto pasivo con una mnima reaccin defensiva+ ;in embargo, la omisin de una posible actuacin de autoproteccin por parte de la vctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues !sta depende b(sicamente de su idoneidad ob)etiva para provocar el error+ Es cierto $ue en algunos casos, la omisin de la actuacin normalizada exigible en el sector de actividad de $ue se trate, puede conducir a afirmar $ue el error 'a sido provocado por la propia desidia del enga&ado y no tanto por la accin fraudulenta del autor+ <ambi!n lo es $ue no puede introducirse en la actividad econmica un principio de desconfianza $ue obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones $ue realicen los contratantes+ 8e todos modos, es claro $ue la exacerbacin de las medidas de control provocara generalmente el fracaso de cual$uier accin enga&osa, lo $ue, de entenderlas atpicas, conducira a sancionar %nicamente las acciones exitosas $ue solo tendran lugar en casos de ma$uinaciones muy comple)as e irresistibles, suprimiendo de 'ec'o la tentativa de estafa+ Cuando el enga&o se dirige contra organizaciones comple)as, como ocurre con personas )urdicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente $ue el su)eto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, $ue correctamente utilizado podra llegar a evitar la eficacia del enga&o en numerosos casos+ 9ero estas consideraciones no pueden conducir a afirmar $ue las conductas enga&osas ob)etivamente idneas $ue resultan luego fracasadas por la reaccin de a$uel a $uien se pretende enga&ar son siempre impunes+ ;er( preciso examinar en cada supuesto si, ob)etivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra enga&osa es idnea para causar el error, es decir, para provocar en el su)eto pasivo una percepcin errnea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoproteccin de la vctima lo 'ayan evitado, finalmente, en el caso concreto*+ En definitiva, es preciso valorar la idoneidad ob)etiva de la maniobra enga&osa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la vctima y con las circunstancias en las $ue el 'ec'o se desarrolla+ El enga&o, seg%n la )urisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona $ue 'a sido enga&ada poda 'aber evitado f(cilmente el error cumpliendo con las obligaciones $ue su profesin le impona+ Cuando el su)eto de la disposicin patrimonial tiene la posibilidad de despe)ar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no ser( de apreciar un enga&o bastante en el sentido del tipo del artculo 2-8 C9, pues en esos casos, al no 'aber adoptado las medidas de diligencia y autoproteccin a las $ue vena obligado por su profesin o por su situacin previa al negocio )urdico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debi exclusivamente al error generado por el

enga&o o a la negligencia de $uien, en funcin de las circunstancias del caso, debi efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuacin para casos similares, y omiti 'acerlo /;;<; 1.1541222, de 22 de )unio, 28.42..1, de 5. de mayo, 8 42..2, de 12 de abril, 21 842..2, de 25 de diciembre, 2142..5, de de mayo y 11542..-, de 0 de febrero 1+ O en la ;<; 1.2-42..7, de 5. de noviembre, se afirma $ue es comprensible $ue la )urisprudencia de esta ;ala, en a$uellos casos en los $ue la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal 'ayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el )uicio de tipicidad $ue define el delito de estafa+ ;in embargo, en el caso de la ;<; 2 42..1, de 2 de abril, se confirma la condena pese a $ue el Panco no comprob la autenticidad de los pagar!s falsificados $ue un particular le entreg en pago de una deuda, $ue fueron abonados por el Panco en la cuenta de !ste, y cuya omisin determin el indebido pago por parte de la entidad bancaria+ ,a sentencia afirma $ue #en el marco de una relacin )urdica basada en la confianza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por un conocimiento anterior de las partes, no cabe exigir al acreedor verificar la autenticidad de los elementos de pago+ ;i as fuera tambi!n estara obligado a verificar inclusive la autenticidad del dinero en un pago en efectivo+ 9or lo tanto, en el marco de una relacin de confianza fundada en el otorgamiento previo de un cr!dito, no cabe, adem(s, poner a cargo del acreedor la verificacin de la autenticidad de los pagar!s destinados a cancelar la deuda+ 9or lo tanto, el da&o producido no sera imputable al su)eto pasivo, sino al enga&oF+ <ambi!n la ;<; 50242.12, de 11 de mayo, pues #no puede olvidarse $ue el principio de confianza y de seguridad de la vida mercantil impone cierta fluidez en las transacciones y frente a documentos $ue no es lo normal $ue se falsifi$uen, so pena de incurrir en delito, y la intervencin del notario, el Panco puede confiar en la documentada formulacin de la peticin para otorgar el cr!dito, pues de promover una investigacin a fondo sobre la realidad de lo solicitado y la solvencia del solicitante podra comportar una paralizacin de la vida empresarial*+ En el mismo sentido se pronuncia el 6<; 15-42.15, de 17 de enero+ #,a alegacin sobre una actuacin negligente de la entidad bancaria, no excluye el enga&o+ En realidad, la comple)idad de la maniobra del acusado utilizando el servicio de gestin de remesas de recibos, con el consiguiente desplazamiento patrimonial no es imputable al fallo de los mecanismos de control del banco, sino al procedimiento ideado por el acusado para evitarlos+ Como di)imos en la ;<; de 28 de )unio de 2..8, el principio de confianza $ue rige como armazn en nuestro ordenamiento )urdico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se en)uicia un delito de estafa+ ,a ley no 'ace excepciones a este respecto, obligando al per)udicado a estar m(s precavido en este delito $ue en otros, de forma $ue la tutela de la vctima tenga diversos niveles de proteccin*+ <ambi!n la ;<; -0742.12, de 12 de )unio, $ue declara $ue #no cabe excluir la accin delictiva so pretexto de $ue la entidad bancaria no verificara la realidad $ue los documentos aparentaban+ En el mundo de las relaciones mercantiles, por razones de fluidez de las transacciones y operaciones $ue se realizan, usualmente se act%a de conformidad a pautas de confianza y desconfianza, sin exigir a los empleados de una entidad bancaria un examen caligr(fico cercano a una prueba pericial para )ustificar y aceptar una propuesta o peticin de un cliente+ ;e debe partir del contexto en $ue se desenvuelve el fraude o enga&o y presumir $ue el enga&o $ue 'a sido eficaz, es en principio bastante, pues nunca el enga&ado $uiso per)udicarse a s mismo+ Qabra $ue excluir como enga&osas a$uellas 'iptesis de utilizacin de instrumentos falaces o superc'eras burdas, f(cilmente descubribles+ Conforme a las pautas de confianza entre el banco y el cliente, no se )ustificara $ue en cada ocasin $ue se realice una operacin se procediera a una minuciosa revisin de la firma para tratar de buscar similitudes $ue m(s de una vez slo un perito podra determinar+ 8e no actuar conforme al principio de confianza se producira una paralizacin o entorpecimiento de la fluidez $ue debe presidir las relaciones comerciales entre los agentes $ue en ella intervienen, $ue podran $uedar colapsadas, generando a la mayora de las personas $ue act%an de buena fe, molestias intolerables+ Conforme a la doctrina expuesta, para medir la idoneidad del enga&o 'ay $ue valorar el marco concreto y determinado en el $ue se lleva a cabo la conducta enga&osa y no slo a las circunstancias abstractas desvinculadas del caso concreto+++ El enga&o se movi en un contexto en el $ue se presenta a la entidad crediticia con 8L? aut!ntico, en $ue la fotografa se parece o es seme)ante a la del titular $ue lo utiliza, 'asta el punto $ue indu)o a error al notarioA se estampa una firma similar y $uien se persona manifiesta ser el titular de las cuentas y as lo acredita con la posesin de las libretas, en relacin al documento nacional de identidad+ En esa situacin, es f(cil y posible $ue el empleado bancario confe en $ue el $ue interesa realizar la operacin no vaya a cometer un delito+ 9ero es $ue adem(s si constituye delito de apropiacin indebida /artculo 20- C91 la conducta de $uien recibe por error /esto es, sin ning%n referente $ue )ustifi$ue la entrega1 un dinero de la entidad bancaria, resultara absurdo considerar impune el comportamiento de $uien presentando documentos, especialmente '(biles para efectuar la operacin, consigue $ue el banco la realice+ Nn ndice del efecto simulador y de la eficacia del enga&o lo demuestra el 'ec'o de $ue fueron diversas las entidades bancarias, y no slo una, las $ue consideraron legtima la operacin interesada por la puesta en escena $ue el acusado realiz+ 9or todo lo expuesto, el motivo debe rec'azarse*+

,a ;<; 27.42..2, de 1- de octubre, se&ala $ue #trat(ndose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de proteccin del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria $ue si la presentacin se realiza en distinta sucursal a la $ue est(n depositados los fondos, tambi!n en funcin de la cantidad dispuesta, etc+ ,a doctrina de la ;ala sobre las necesidades de autotutela se elabor con relacin a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesin de cr!ditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo+ En el caso de autos, lo $ue nos declara el 'ec'o probado es $ue el enga&o no era burdo, pues los su)etos activos de la estafa emplearon unos c'e$ues previamente falsificados, es decir, realizaron un 'ec'o delictivo, $ue se correspondan a una cuenta de otra sucursal de la entidad bancaria+ 6dem(s las periciales realizadas en la causa 'an se&alado las dificultades en la determinacin de la autora en la falsificacin, con posturas en ocasiones discrepantes y no asertivas sobre el 'ec'o, luego difcilmente pudiera realizarse una adecuada proteccin $ue se propone en el recurso al exigir $ue el empleado de una entidad bancaria, realice una pericial de firmas sobre una copia remitida por fax desde la entidad bancaria, m(xime cuando las cantidades dispuestas no son excesivas, para no levantar sospec'a alguna en los empleados de las sucursales a las $ue acudieron+ Lo obstante, y aun$ue no se exprese en el 'ec'o probado, se adopt la medida de seguridad de anotar el documento de identidad de $uien presentaba el taln, lo $ue a la postre permiti la averiguacin del 'ec'o delictivo*+ <ambi!n la ;<; 22142..8, de 12 de mayo+ #,os autores del 'ec'o 'an desplegado toda la conducta $ue lleva al enga&o /c'e$ue librado y firmado falsamente por el tomador1, y 'an acudido al banco librado para cobrarlo, m(s no pueden 'acer, poco importa para la comisin del delito $ue los empleados bancarios, confiados en la escasa cantidad del c'e$ue, paguen de forma inmediata el efecto, pues el delito no est( en tal comportamiento, sino en la actividad de los autores, $ue ponen en escena el enga&o*+ O el 6<; 5 142.15, de 1- de febrero, en $ue #la recurrente firm, simulando ser su ex marido, cuatro solicitudes de pr!stamo, obteniendo los importes de las mismas, y aparentando $ue $ui!n lograba la financiacin era su ex marido, sin el conocimiento expreso ni t(cito de !ste+ En el presente caso, no se infringieron los deberes de autotutela por parte de las entidades de cr!dito por$ue actuaron ba)o una situacin errnea generada directamente por la recurrente, esto es, mediante la imitacin de la firma de E+E+, con la consiguiente intervencin en las obligaciones y negocios )urdicos de pr!stamo+ ,as entidades no actuaron de una forma f(cilmente evitable al conceder los pr!stamos por cuanto las comprobaciones de solvencia y garantas de cobro se realizaron sobre una persona $ue no 'aba intervenido realmente en los pr!stamos y obtenido su importe*+ Hesulta esclarecedora la ;<; 2-542.12, de 5. de marzo, $ue advierte $ue #una cosa es la exclusin del delito de estafa en supuestos de #enga&o burdo*, o de #absoluta falta de perspicacia, est%pida credulidad o extraordinaria indolencia*, y otra, como se se&ala en la ;<; 1 242.12, de 10 de marzo, $ue se pretenda desplazar sobre la vctima de estos delitos la responsabilidad del enga&o, exigiendo un modelo de autoproteccin o autotutela $ue no est( definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales+++ El tr(nsito de un derec'o penal privado a un derec'o penal p%blico constituye el fundamento del Estado de 8erec'o, $ue sustituye como instrumento de resolucin de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolucin imparcial del Euez, determinando un avance trascendental de la civilizacin, tanto en t!rminos de pacificacin social como en ob)etivacin, imparcialidad y proporcionalidad+ Lo resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervencin penal en favor de la autotutela de la vctima, desconociendo $ue constituye un principio b(sico del ordenamiento )urdico $ue los ciudadanos 'an 'ec'o de)acin de la respuesta punitiva en manos del 9oder Eudicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas*+ En ese sentido, como 'a se&alado un autor destacado, y se recuerda en esta ;<; 1 242.12, de 10 de marzo, #un robo sigue siendo un robo aun$ue la vctima se 'aya comportado despreocupadamente con sus cosas*, reflexin $ue 'a sido acogida por esta misma ;ala, por e)emplo en ;<; 85242.11 de 10 de )ulio, $ue se&ala, con buen criterio, $ue #la exclusin de la suficiencia del enga&o a partir de la rela)acin del su)eto enga&ado no de)a de encerrar importantes problemas+ ,levando al extremo la idea de desproteccin y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal $ue reivindica la vctima de cual$uier despo)o, podramos afirmar $ue a$uel a $uien se 'urta su cartera por$ue descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantaln trasero, a$uel $ue confiadamente se pasea en 'oras nocturnas en zona especialmente conflictiva o a$uel $ue es ob)eto de una defraudacin por$ue entrega una tar)eta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputacin, 'a de soportar las consecuencias de una accin delictiva ante la $ue el sistema no le proporciona defensa+ 8e a' $ue, salvo supuestos excepcionales, la doctrina $ue a'ora invoca el recurrente sea de aplicacin preferente a a$uellos casos en los $ue la estrategia enga&osa del autor se desenvuelve de tal forma $ue convierte a la vctima en astuto aspirante a ser !l $uien de verdad defrauda+ En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos 7algunos de ellos fiel expresin de una picaresca de doble recorrido7 en los $ue la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la

vctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la $ue obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero su)eto activo+ Es $uiz(s en estos casos cuando el derec'o penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de a$uel $ue 'a sido defraudado en su af(n por ser !l $uien enga&e a $uien le ofrece una transaccin irresistiblemente lucrativa+ 9or otra parte 'a de tomarse en consideracin $ue en relacin a la estafa no 'ay elemento alguno del tipo, tal y como 'a sido definido en nuestro ordenamiento, $ue obligue a entender $ue el ,egislador 'a decidido $ue este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas+ Li $ue resulte impune con car(cter general el aprovec'amiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la vctima, culpabiliz(ndola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimizacin secundaria+ 9or ello, de)ando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del enga&o, en t!rminos ob)etivos y sub)etivos, o de adecuacin social de la conducta imputada, la aplicacin del delito de estafa no puede $uedar excluida mediante la culpabilizacin de la vctima con abusivas exigencias de autoproteccin+ En definitiva, y 'aciendo nuestro lo expresado en la ;<; de 28 de )unio de 2..8, el principio de confianza $ue rige como armazn en nuestro ordenamiento )urdico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se en)uicia un delito de estafa+ ,a ley no 'ace excepciones a este respecto, obligando al per)udicado a estar m(s precavido en este delito $ue en otros, de forma $ue la tutela de la vctima tenga diversos niveles de proteccin*+ <ambi!n las ;;<; 52-42.12, de 1. de mayo, 02.42.12, de 0 de )ulio y 81-42.12, de 5. de octubre, 0542.15, de 2- de enero y la ;<; 1 242.12, de 10 de marzo, $ue con interesantes consideraciones sobre la denominada #victimodogm(tica*, doctrina $ue desplaza la responsabilidad sobre el per)udicado en supuestos penalmente tpicos en los $ue 'a concurrido negligencia o descuido de la vctima, exigi!ndole su autotutela, declara $ue #de)ando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del enga&o, en t!rminos ob)etivos y sub)etivos, o de adecuacin social de la conducta imputada, la aplicacin del delito de estafa no puede $uedar excluida mediante la culpabilizacin de la vctima con especficas exigencias de autoproteccin, cuando la intencionalidad del autor para aprovec'arse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante enga&o pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposicin se 'aya efectivamente producido, consum(ndose el per)uicio legalmente previsto*+ Hesumiendo con la ;<; 1..142.12, de 18 de diciembre" #a1 ,a valoracin de la eficacia causal del enga&o debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, enga&ador y enga&ado, y los usos mercantiles aplicables / ;<; de 22 de diciembre de 2...1+ 8!bese, por tanto, desterrar cual$uier conceptuacin generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas $ue la variopinta realidad nos ofrezca+ b1 9rocede excluir, a su vez, la relevancia tpica del enga&o ob)etivamente inidneo cuando la representacin errnea de la realidad captada por el su)eto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artima&as o ardides del su)eto activo+ En tal supuesto el error de a$u!l no es imputable ob)etivamente al enga&o de !ste, ni por ello las circunstancias sub)etivas de la vctima en este caso convierten en idneo un enga&o $ue ob)etivamente no lo es /;<; 187542..., de - de diciembre1+ c1 Como ense&a la ;<; 15-542..1, de 0 de )ulio Ies perceptible una evolucin de la doctrina desde una posicin ob)etivista, en la cual el enga&o bastante sera el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente sub)etivista $ue pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligacin en $ue se encuentra el su)eto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activoI+ d1 Cinalmente, para conmensurar la eficacia del enga&o 'emos de partir de una regla, $ue slo excepcionalmente puede $uebrar+ Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo" Iel enga&o 'a de entenderse bastante cuando 'aya producido sus efectos defraudadoresI+ ;era difcil considerar $ue el enga&o no es bastante cuando 'a sido efectivo y se 'a consumado la estafa*+ 2.2.4.- SUPUESTOS DE INIDONEIDAD DEL ENGAO. 8escendiendo a casos concretos, no se apreci enga&o bastante en los siguientes casos" En la ;<; de 17 de febrero 1288 /6ranzadi 1.221, $ue recordando $ue #la maniobra defraudatoria 'a de revestir apariencias de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia*A considera $ue esta aptitud del enga&o no est( bien caracterizada en el supuesto contemplado por$ue la buena presencia y correctas maneras de los acusados 7$ue no consta fuesen simuladas o expresin de una convenida mise en scene7 debi ser

insuficiente para provocar la entrega de )oyas por un valor superior a los dos millones de pesetas, atendiendo a las precauciones $ue una persona normalmente avisada debe tomar, y, con mayor exigencia, en $uienes se dedicaban profesionalmente a la representacin de )oyera frente a $uienes, sin solvencia conocida, ad$uiran las )oyas ba)o una frmula de pago diferido+ 9or otro lado, la inexistencia de enga&o es patente" la simple expectativa de unas posibilidades de venta f(cil no pudo ser estmulo bastante de la transmisin $ue se 'izo en r!gimen de comisin de venta con obligacin de devolver las )oyas o el importe de las mismas+ En la ;<; de 7 de )unio de 1288 /6ranzadi --8 1, #seg%n los 'ec'os probados, lo %nico $ue 'izo el recurrido fue aceptar la ayuda econmica $ue le brind para montar un bar la $uerellante, $uien le entreg el dinero a sabiendas de la desesperada situacin econmica de a$u!l, con lo $ue dic'o se est( $ue el desplazamiento patrimonial en $ue consisti dic'a ayuda y el consiguiente per)uicio econmico sufrido por la per)udicada al no poder rescatar despu!s las sumas $ue entreg para instalar tal negocio, no se debieron al empleo por parte del procesado de medios enga&osos o fraudulentos intencionalmente encaminados al logro de ob)etivo de per)udicar o da&ar en su beneficio el patrimonio del su)eto pasivo, $ue no constan, sino a una liberalidad de !ste $ue se aprest, conociendo el estado de bancarrota de a$u!l, a facilitarle un dinero de cuya devolucin tena sensatamente $ue dudar, y siendo esto as, como as es, es claro $ue en este caso no se cometi el delito de estafa, ob)eto de la $uerella interpuesta, pues de todos es sabido $ue no existe la referida infraccin si no 'ay enga&o*+ ,a ;<; de 18 de )ulio de 1221 /6ranzadi 02 51, declar $ue #seg%n ense&a el modo normal de suceder las cosas, las entidades bancarias as como los particulares, pero a$u!llas especialmente, cuando otorgan un pr!stamo a una persona sin exigir al prestatario una garanta real, lo 'acen bas(ndose, exclusivamente, en la confianza $ue, por las razones $ue fueren, !sta les inspiran, de donde resulta $ue la declaracin de bienes $ue los bancos suelen pedir $ue presente a $uienes solicitan un pr!stamo, si no se comprueba la veracidad de lo $ue en ella se dice respecto a la realidad o existencia de los bienes comprendidos en la declaracin, as como su titularidad, es claro, $ue el error motivador del acto de disposicin de bienes no se produce por la declaracin mendaz /como es obvio no toda mentira es punible1 sino por la confianza $ue el cliente inspiraba al Panco, debi!ndose pues el per)uicio sufrido no a la declaracin mendaz sino a una absoluta falta de diligencia para comprobar la solvencia del prestatario, pues seg%n la frase de Rroizard, conocida por todo estudiante de 8erec'o 9enal, #una absoluta falta de perspicacia, una est%pida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las $ue pueden llegar a ser las causas de la defraudacin el per)uicio no puede reputarse como efecto del enga&o sino del censurable abandono o a la falta de la debida diligencia*A de a' pues, $ue el per)uicio en el caso de autos 'a de reputarse debido a la declaracin de bienes falsa o no a)ustada a la realidad, la $ue no puede considerarse como enga&o bastante, sino a la confianza indebidamente prestada y a la falta de diligencia para la comprobacin de la solvencia del peticionario del pr!stamo, por lo $ue el incumplimiento por parte del deudor no constituye m(s $ue un ilcito civil+ En sentido radicalmente contrario se pronuncia la ;<; de 7 de octubre de 1287 /6ranzadi 72- 1, $ue reconoce $ue la doctrina )urisprudencial mayoritaria viene entendiendo $ue las aludidas declaraciones de bienes, inventarios y balances de situacin presentados para acreditar solvencia son estmulo operativo GsuficienteF para el otorgamiento de cr!ditos bancarios de corto vencimiento /;;<; de 25 de octubre de 127- J6ranzadi 520-K, 22 de enero de 1270 J6ranzadi 177K, 12 de marzo de 127 J6ranzadi 1.2 K, 12 de mayo de 1285 J6ranzadi 275-K y 2- de mayo de 128- J6ranzadi 2 81K1A declaraciones $ue en buena parte $uedan entregadas a la buena fe del solicitante sin per)uicio de los peculiares canales de informacin de la empresa bancariaA buena fe dominante en el (mbito de la contratacin mercantil /artculo 07 del Cdigo de Comercio1 $ue se traduce en los deberes de lealtad necesarios para $ue el tr(fico de las empresas sea fluido, (gil, eficiente, y $ue se transgrede de forma patente al ofrecer una relacin de bienes inmuebles absolutamente inveraz, $ue tuvo, sin embargo, potencia causal para mover la voluntad de la entidad bancaria, no debiendo ser penalmente exculpada la conducta de $uienes al tomar parte en la contratacin mercantil no respetan los principios de buena fe y lealtad $ue la presiden*+ En el caso de la ;<; 11.04122 , de 51 diciembre, 7contratacin de cursos $ue no se impartieron7, la defensa negaba la presencia del dolo, sosteniendo $ue algunos cursos se llevaron a cabo y $ue si las prestaciones no tenan calidad adecuada, ello slo debe tener relevancia en el (mbito civil+ ,a sentencia declara $ue #el enga&o tpico del delito de estafa debe versar sobre 'ec'os /inclusive sobre 'ec'os internos o psicolgicos1+ 8e ello se deduce $ue un enge&o sobre el valor de los 'ec'os no da lugar a un enga&o tpico+ ;in embargo, en el presente caso no se trata de la calidad de las prestaciones, sino de la omisin de cumplimiento de 7al menos7 una prestacin y, por lo tanto, de un enga&o referido a un 'ec'o, dado $ue !ste versa en un 'ec'o /interno1, consistente en su propsito de cumplir con lo prometido*+ <ambi!n la ;<; 11542..-, de 0 de febrero, $ue descarta como ob)eto de enga&o los )uicios de valor, en la medida en la $ue no son 'ec'os, sin per)uicio de ciertas excepciones admitidas en la doctrina respecto de )uicios de valor $ue comportan afirmaciones f(cticas+ Esta sentencia descarta tambi!n los 'ec'os futuros+ #El recurrente ofreca una preparacin para oposiciones futuras y los presuntos damnificados lo saban desde el primer momento+ ,a apreciacin de si la convocatoria era o no inminente es un )uicio de valor, un simple pronstico sobre el momento en el $ue se va producir un 'ec'o todava inexistente, al parecer slo basado en noticias periodsticas*+ 8e igual modo la ;<; 22.242..2, de 2 de enero, declara $ue #cuando de divergencias del valor atribuido a un bien se

1.

trata, no puede propiamente 'ablarse de verdadero enga&o para la integracin de la estafa S ya $ue, en el caso, ese exceso valorativo era f(cilmente apreciable para los destinatarios de la conducta fraudulenta, $ue tenan a su alcance, incluso con el auxilio de la oportuna comprobacin registral, constatar el verdadero valor de los bienes en el mercado S en el presente caso no existe enga&o o, por lo menos, el enga&o no versa sobre 'ec'os*+ <ampoco apreci enga&o bastante la ;<; 80.4122 , de 7 de noviembre, en el caso de unas operaciones irregulares, de las $ue era consciente en buena parte, y las aceptaba en distintas inspecciones la 8ireccin del Panco+ En definitiva se trata de la actuacin de unos empleados del Panco $ue en atencin a un especial cliente permitieron excesos crediticios, $ue en ocasiones se trat de ocultar a la 8ireccin, de a' el delito de falsedad por el $ue se les conden, pero $ue nunca supuso un efectivo lucro y desde luego tampoco per)uicio para la Entidad en cuanto se realizaron las operaciones precisas para asegurar el pago de los d!bitos, con un reconocimiento de deuda y cesin de bienes en escritura notarial y reconocimiento de la subsistencia de determinadas plizas de cr!dito*+ <ampoco la ;<; -7.42.12, de 8 de )unio, en el incumplimiento de un contrato de leasing+#El leasing es un contrato de arrendamiento financiero con opcin de compra obligatoria a e)ercitar por decisin del arrendatario, $ue est( definido en la 8isposicin 6dicional 7=+1: de la ,ey 2 41288 sobre 8isciplina e ?ntervencin de las Entidades de Cr!dito, en los siguientes t!rminos" Ia$uellos contratos $ue tengan por ob)eto exclusivo la cesin del uso de bienes muebles o inmuebles ad$uiridos para dic'a finalidad seg%n las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestacin consistente en el abono peridico de las cuotas a $ue se refiere el n%m+ 2 de esta disposicin /dos a&os1+ ,os bienes ob)eto de cesin 'abr(n de $uedar afectados por el usuario %nicamente a sus explotaciones+++ o profesionales+ 8ic'o contrato de arrendamiento financiero incluir( necesariamente una opcin de compra a su t!rmino a favor del usuarioI+ Estamos en una estructura triangular, cuyos v!rtices est(n constituidos por el arrendatario $ue ad$uiere el uso del bien con opcin de compraA el banco, $ue es el arrendador $ue facilita el precio del bien y el concesionario de ve'culos $ue como tal era a)eno al contrato de leasing $ue facilita el bien al arrendatario, !ste abona al banco las cuotas correspondientes durante el tiempo pactado, y, previamente, el banco 'a abonado al concesionario el importe del ve'culo+ 9ues bien, en la sentencia sometida a control casacional, el banco abon a la empresa de la $ue los absueltos eran propietarios el importe del ve'culo $ue iba a ad$uirir E+,+E+, abono $ue efectu tras la firma por E+,+ del documento exigido por el banco de $ue se les 'aba entregado el ve'culo+ Como tal arrendatario comenz a abonar las cuotas correspondientes, pero los absueltos4concesionarios no le entregaron el ve'culo+ En sntesis, antes de abonar el importe del ve'culo al concesionario el Panco 9opular no se asegur de la efectiva entrega del ve'culo al arrendatario usuario del ve'culo, no solo no se asegur sino $ue adem(s le 'izo firmar un documento de $ue 'aba recibido a su satisfaccin el ve'culo, lo $ue no era cierto, pero firm por ser una exigencia del banco+++ Ciertamente $ue se podra derivar de dic'a factura $ue el ve'culo poda 'aber sido entregado, pero tal entrega no consta en la factura, y por exigencia del banco, el usuario4arrendatario del ve'culo de leasing tuvo $ue firmar $ue lo 'aba recibido cuando no era cierto como condicin sine $ua non para la realizacin del leasing+ Cue el propio banco $uien con su negligencia en no verificar la entrega del ve'culo, cuanto a la exigencia del arrendatario de $ue firmara una entrega $ue no 'aba tenido lugar, la $ue provoc el desplazamiento patrimonial en favor de los concesionarios absueltos*+ 2.2.5.- CASOS DE ENGAO BASTANTE. 9or el contrario, el enga&o fue bastante y se apreci delito de estafa en los siguientes e)emplos" 2.2.5.1.- EL TIMO DEL NAZARENO. El delito de estafa en su versin de negocio )urdico criminalizado conocido como Itimo del LazarenoI Bse lee en el 6<; 175.42..-, de 2 de diciembre7 utiliza como mec(nica fraudulenta la creacin aparente de una empresa para realizar ba)o su cobertura mercantil pedidos algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, $ue no se tiene intencin de pagar y $ue se 'acen desaparecer r(pidamente+ Oa la ;<; de 7 de abril de 1220 se&alaba $ue este tipo de defraudaciones 'an merecido una consideracin especial de la )urisprudencia, caracteriz(ndose, ba)o un pretexto negocial, por el fingimiento de titularidad de una empresa solvente $ue act%a nominalmente en el mercado, ad$uiriendo de los proveedores diversas mercancas $ue se pagan a plazos mediante la aceptacin de letras de cambio o la entrega de c'e$ues de cuenta corriente, siempre con la intencin del su)eto de no atender estos pagos aplazados y en estas condiciones, vende la mercanca obtenida por precio inferior al real, lo $ue le permite obtener de inmediato dinero efectivo /;<; de 1 de abril de 2..-1+ <ambi!n la ;<; 112242.. , de 1 de noviembre+ ,a ;<; 1142.1., de 21 de enero, considera $ue los acusados cometieron el timo del nazareno, pues de com%n acuerdo, y

11

para ganarse la confianza de proveedores crean una empresa aparentemente solvente, para lo cual ingresaron dinero en distintas entidades bancarias y presentaron una relacin de bienes de uno de sus socios, obteniendo mercancas a abonar en noventa das, con la intencin de una vez entregadas venderlas por precio inferior, sin (nimo de 'acerlas efectivas+ ,a modalidad de estafa conocida como el Itimo del nazareno* Bse lee en la ;<; 75542..2, de 2 de )ulio7, est( dirigida normalmente contra empresas o sociedades mercantiles y consiste b(sicamente en aparentar, de modo artificioso, una solvencia $ue no se tiene, para encargar o comprar a plazos una importante cantidad de mercancas, normalmente de f(cil y r(pida comercializacin 7por e)emplo, productos alimenticios, bebidas7 y sin contar con ninguna intencin de abonarlas, se revenden apoder(ndose el estafador de su importe, no abonando el precio a su vencimiento e incluso, a veces, desapareciendo o cerrando la empresa+ Enga&o fraudulento estereotipado y muy frecuente en la pr(ctica )udicial / ;;<; de 12 de mayo de 1228 J6ranzadi 5 .1KA de )unio de 1222 J6ranzadi 0- 1KA 12 de abril de 2..2 J6ranzadi -7 7KA 2 de )unio de 2..5 J6ranzadi 005-KA 1 de abril de 2..- J6ranzadi 5-22K, entre otras muc'as1+ 2.2.5.2.- EL TIMO DEL TOCOMOC O. ,a ;<; 142..2, de 11 de enero, confirma la sentencia de la 6udiencia $ue conden por estafa, desestimando el recurso fundado en vulneracin de la presuncin de inocencia+ ,os 'ec'os probados consisten en $ue #en la ma&ana del da 17 de )ulio de 122 , Euan Q+Q+ y Hafael R+T+, de com%n acuerdo y en la 9laza Cray Ruerrero de Quelva, abordaron a Eos! ,+E+ de 8 a&os de edad cuando transitaba por all, en tanto Hafael R+ le mostraba unos cupones de la 3LCE dici!ndole $ue estaban premiados, y entablaba conversacin con Eos!, se acercaba Euan Q+ tratando de convencerle $ue est(n premiados con milln y medio de pesetas y $ue podan 'acerse con ellos pagando a Hafael una cantidad inferior, consiguiendo as $ue Eos! extra)era de dos entidades bancarias la cantidad de cuatrocientas mil pesetas, $ue entreg a Euan Q+, $uien la introdu)o en un sobre )unto con dinero suyo, y sin $ue se diera cuenta lo cambi por otro sobre $ue deposit en manos de Eos! a la vez $ue se ausentaban pretextando volver en un momento, al abrir dic'o sobre Eos! pudo ver $ue tan slo contena recortes de peridico, apoder(ndose as Euan y Hafael del dinero de Eos!, al no regresar+ 6 un supuesto similar se refiere la ;<; 02242..., de 27 de marzoA tambi!n la ;<; 175241222, de 1 de )ulio" #el per)udicado describe cmo tuvo lugar el conocido timo del Gtocomoc'oF, y cmo tras previa entrega de 5..+... pesetas, le dieron el pa&uelo atado $ue contena dos envoltorios, simulando fa)os de billetes, $ue realmente eran diecis!is p(ginas del diario ,a >anguardia del da 1 7-71280+ Tedia 'ora despu!s de ocurridos los 'ec'os, el recurrente fue detenido, ocup(ndose en el interior de su turismo un e)emplar de la >anguardia as mismo del 1 7-71280, al $ue faltaban las 'o)as empleadas en la realizacin del timoS*+ Con referencia a esta %ltima la ;<; 15242..7, de 1 de febrero, mantiene la posicin tradicional $ue entiende $ue Gsiempre $ue mediante enga&o se produzca la disminucin patrimonial con animo de enri$uecimiento in)usto 'abr( estafa, aun$ue el enga&ado se propusiera tambi!n obtener un beneficio ilcito o inmoralF+ <ambi!n las ;;<; 75542..2, de 2 de )ulio, 20-42.1., de 5 de noviembre, -0242.11, de 51 de mayo y 2042.12, de 25 de febrero+ 2.2.5.3.- EL TIMO DEL PAUELO. 6 !ste se refiere la ;<; de 28 de febrero de 128 /6ranzadi 2521, a la $ue se remite la ;<; 15242..7, de 1 de febrero+ #,os 'ec'os probados arro)an sustancialmente $ue el da 1- de febrero de 1285, en la Rran >a de Pilbao, el procesado de acuerdo con un tercero no identificado, abordaron a Tanuel ,+L+, ofreci!ndole la entrega de dos millones de pesetas para repartir en obras de beneficencia, $ue llevaba el tercero en una cartera marrn de la $ue sac y ex'ibi un fa)o de dlares en billetes, si le ense&aba 0..+... pesetas, a cuyo fin Tanuel se dirigi al Panco Central, donde le dieron un taln por dic'a cantidad $ue el procesado le di)o $ue, tal ttulo7valor no lo admitira a$u!l si no era conformado por el Panco, al $ue regres Tanuel, pero a la salida no volvi a ver al procesado y su compa&eroA cuyo relato pone de manifiesto un evidente principio de e)ecucin del delito de estafa, por la maliciosa maniobra idnea para defraudar ya comenzada sin $ue llegara a ultimarse su consumacin, por causas $ue no se precisaronA y $ue la ;entencia recurrida no ofrece en su contexto, otros datos o particulares complementarios $ue permitan inducir lgica y racionalmente $ue, la interrupcin de la maniobra delictiva se debi a un acto voluntario del procesado y, en consecuencia, afirmar $ue existi una tentativa desistida e impune, sino $ue los actos de e)ecucin descritos como probados se caracterizan por constituir parte integrante del comportamiento tpico delictivo, seg%n la concepcin natural y el plan del autor de la estafa proyectada, $ue pone en peligro el orden )urdico conforme al )uicio valorativo del <ribunal )uzgador, en este caso avalado por los reiterados delitos contra la propiedad cometidos por el recurrente, por el antecedente de la estafa consumada pocos meses antes mediante an(logo procedimiento en esta misma causa y por la t!cnica del timo de Glas limosnasF conocida y practicada por el procesado, $ue sobradamente resaltan $ue el invocado desistimiento obedeci a mviles, accidentes o circunstancias $ue no guardan relacin con el voluntario desvo del camino del delito por el regreso y reinsercin en el del deber, $ue finalmente conlleva a la desestimacin por improcedente del motivo contemplado*+ 2.2.5.4.- EL TIMO DE LAS CARTAS NIGERIANAS. ,a ;<; 11 142.11, de 51 de octubre, se refiere al Itimo de las ,oterasI, ICartas LigerianasI o Itimo de las Cartas LigerianasI+ ,a sentencia de la 6udiencia considera probado $ue los acusados, puestos de com%n acuerdo y coordinados

12

por T+, dirigan cartas o comunicados por ?nternet desde el locutorio ;tar7Let $ue regentaba E+6+, indiscriminadamente a multitud de personas de pases varios a los $ue informaban de $ue 'aban sido agraciados con un premio de la ,otera Lacional de Espa&a y les 'aba correspondido una gran cantidad de dinero, acompa&ando o enviando posteriormente documentos ficticios creados al efecto tales como documentos bancarios, de entidades aseguradoras inexistentes y otros para 'acer creer $ue el dinero estaba depositado realmente en una entidad bancaria, cuando dic'o dinero y dic'o premio eran inexistentes, sin $ue en el supuesto de autos, se 'aya determinado con precisin $uien o $uienes llegaron a ser per)udicados efectivos y reales y cantidades por las $ue lo fueron+ El motivo del recurso frente a la condena alegaba la falta de la nota de enga&o IbastanteI, es decir $ue se trata de un enga&o burdo+++, $ue en otros tiempos pudiera ser enga&ada la persona pero $ue 'oy Icual$uier 'ombre medio sabe de la existencia de este fraudeI+ ,a denuncia debe ser rec'azada+++ por$ue de la llamada generalizada e indiscriminada a multitud de personas $ue efectuaron los condenados, as como la consistencia de la documentacin 7falsa7 con la $ue acompa&aban la noticia de 'aber sido agraciados con un n%mero de la ,otera Lacional, el control a efectuar sobre la calidad del enga&o debe de estimarse IbastanteI dado el grado de sofisticacin y ello, no es obst(culo a $ue no se 'ubiese producido 7o acreditado7 el desplazamiento patrimonial de la propia vctima por el enga&o de $ue fue ob)eto, ya $ue debe recordarse $ue el delito de estafa del $ue est(n condenados, lo es en grado de tentativa+ En todo caso no 'ay $ue olvidar $ue en relacin a ,+, en el registro de su domicilio se le ocuparon transferencias a su favor, sin )ustificacin plausible, por la cantidad, nada despreciable de 12+51-U7 euros+ En definitiva 'ubo enga&o bastante+ 2.2.5.5.- LA ESTAFA DEL LAVADO DE BILLETES TINTADOS. ,a ;<; 27.42.1., de 2 de marzo, dice $ue #se trata de un enga&o ya cl(sico y $ue se conoce como el enga&o de los Ibilletes tintadosI+ ;e tiende una celada a la vctima ofreci!ndole la posibilidad de un lucrativo negocio caso de $ue preste dinero para $uitar la tinta a una importante cantidad de dinero, tinta aplicada a los billetes para posibilitar la salida del dinero de un pas africano+++ ,a idoneidad y suficiencia de la maniobra enga&osa $ueda constatada por una convincente y sugestiva puesta en escena de los acusados $ue acudieron a una cita con un maletn en el $ue portaban billetes tintados $ue, seg%n explicaron a su vctima, tuvieron $ue sacar camuflados de esta forma de ;ierra ,eona, debido a la situacin de conflicto b!lico en dic'o pas, precisando de un producto $umico muy caro para el lavado del dinero al ob)eto de invertir en la compra de varios inmuebles, maletn $ue de)aron en prenda al per)udicado cuando !ste les 'izo entrega del dinero necesario para comprar dic'os productos $umicos, comprobando el per)udicado in situ el estado de los billetes ennegrecidos+ Con esta impecable IrepresentacinI y la demostrada 'abilidad de los acusados, debe deducirse $ue la maniobra enga&osa era apta para mover la voluntad de la vctima, como 'a sucedido en otras ocasiones con el timo conocido como el de los Ibilletes tintadosI, y en modo alguno puede calificarse de enga&o burdo*+ 8el mismo modo se pronuncia el 6<; de 1- de mayo de 2..2 /70042..81 en un supuesto similar+ En el caso tratado en el 6<; 87242..8, de 20 de septiembre, los tres acusados se pusieron en contacto con el ;r+ R+ en las oficinas de !ste manifest(ndole $ue tenan en su poder una importante cantidad de dinero $ue 'aban introducido clandestinamente en el pas y $ue deseaban llevar a cabo inversiones inmobiliarias, le di)eron tambi!n $ue para introducir el dinero en Espa&a 'aba sido necesario entintar los billetes, de modo $ue, para $ue !stos recuperasen todas las cualidades originarias, era necesario emplear determinados productos $umicos y utilizar igualmente billetes originales cuya tinta daba color a los billetes a modo de catalizador del procesoA para reforzar lo $ue estaban contando le pidieron al ;r+ R+ un billete de 0. euros, $ue introdu)eron entre dos papeles en blanco, cortados con el mismo tama&o, $ue pusieron a cada lado, impregnaron todo con una sustancia $ue traan, lo envolvieron, presionaron y pasados unos minutos mostraron tres billetes de 0. euros de curso legal, tras ello le solicitaron $ue les entregara la cantidad de 1+...+... de euros para utilizarlos de la forma descrita y para comprar los productos $umicos necesarios aun$ue finalmente convinieron en la suma de .+... euros a cambio de lo cual recibira un 10V de todo el dinero recuperadoA el ;r+ R+ al desconfiar de la operacin se puso en contacto con un amigo polica y por conse)o de !ste denunci el 'ec'o ante la polica )udicial 7delitos econmicos7 conviniendo en citar a $uienes le 'aban propuesto el negocio al tel!fono $ue ellos mismos le proporcionaron diciendo $ue se iba a realizar la operacin, siendo detenidos los acusados cuando acudieron a su oficina a la 'ora convenida+ #El <ribunal de instancia con buen criterio razona $ue la propuesta en cuanto al m!todo para devolver sus cualidades a billetes aut!nticos entintados puede parecer, vista con frialdad, difcil de creer, pero la actuacin de los acusados 'a de contemplarse en su con)unto, y as el testigo describi cmo se presentaron los acusados 7camerun!s, angole&o y nigeriano7" bien tra)eados, en)oyados, diciendo ser americanos, 'ablando del dinero ilcitamente introducido y de su pretensin de 'acer inversiones, y $ue efectuaron ante !l una demostracin del funcionamiento del sistema, y ante esta completa escenografa la ;ala valora $ue el testigo, ingeniero de profesin, #dud* y consult con un amigo polica+ O esta reflexin constata $ue el examen de las concretas circunstancias intuitu personae permite concluir la suficiencia de la maniobra enga&osa, pues no slo es $ue una persona con un cierto nivel de preparacin no se tom a broma directamente la propuesta y #dudase* sino $ue pidi conse)o a un amigo $ue era polica+ ;e suma a ello $ue los testigos policas del grupo de delincuencia econmica narraron $ue se trataba de un timo conocido $ue 'a enga&ado a otras personas, como se constata )urisprudencialmente en la ;<; de 1 de )ulio de 2..8, en $ue mediante el mismo sistema de billetes entintados

15

se cometi un delito de estafa consumada, y donde afirm(bamos #conclusin de cuanto 'a $uedado expuesto es la suficiencia del enga&o en este caso concreto, tanto ob)etiva como sub)etivamente, sin $ue tampoco $uepa reproc'ar al per)udicado la falta de diligencia o de autoproteccin a la vista de la IdemostracinI $ue presenci de la eficacia del m!todo, aun$ue por razones obvias no pudiera percatarse del movimiento por el $ue los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por billetes aut!nticos*+ El 'ec'o de $ue la mayor perspicacia del a$u denunciante le llevara no a tomar a broma la propuesta sino a consultar precisamente a un polica y de tal modo 7dada la experiencia policial referida sobre el conocimiento de la t!cnica empleada por los acusados7 la accin de los acusados $uedara sin efecto alguno no muestra la falta de suficiencia de la maniobra enga&osa, como pretende el recurrente sino la existencia de un delito intentado*+ Nn supuesto similar se recoge en el 6<; 2 .42..8, de 2 de octubre+ ICiertamente y por fant(stico y burdo $ue pueda parecer el timo o artificio falaz empleado por el acusado para inducir a enga&o a la vctima, a )uicio de la ;ala !ste merece las caractersticas de ser de entidad bastante y suficiente para provocar error en el destinatario e inducirle a realizar los actos de desplazamiento econmico $ue efectuI+ Efectivamente, el procedimiento mediante el cual el recurrente simul directamente ante los o)os de la vctima la duplicacin de un billete de cien euros, sobre el $ue aparent aplicar un Greactivo l$uidoF, venci la inicial y natural incredulidad de la misma, generando en ella la confianza en la prosperabilidad del ilcito plan+ 6l mismo tiempo, se describe cmo el acusado regentaba el locutorio al $ue la vctima, de nacionalidad colombiana, acuda con frecuencia para llamar a su pas, lo $ue efectivamente reafirmaba dic'a confianza al convertir al acusado no slo en una persona mnimamente conocida por la vctima, sino establecida en la sociedad, como asimismo cabe deducir del 'ec'o de $ue el recurrente $uedara con ella en un inmueble situado en una de las me)ores zonas de la ciudad para 'acerle la demostracin, de $ue condu)era un ve'culo de alta gama 7en el $ue la llev a dar un paseo mientras le explicaba los pormenores del negocio7 y de $ue le asegurara $ue la operacin de tintado de los billetes se realizara en un 'otel y en presencia de una amiga, venciendo mediante dic'a puesta en escena cual$uier miedo o desconfianza $ue pudiera albergar la mu)er+ 6 dic'os elementos ob)etivos agrega adecuadamente la ;ala a $uo las particulares circunstancias sub)etivas de la vctima, refiri!ndose a su car(cter de Ipersona codiciosa y deseosa de atesorar y a'orrar dinero para enviarlo a su familia residente en Colombia, de donde ella emigr a Espa&aI, refiri!ndose tambi!n a su Iescasa preparacin 7estudios primarios7, origen 'umilde /padres campesinos1 y dedicacin anterior a la prostitucin como medio de vida para el pago de la deuda $ue contra)o para emigrar desde Colombia a Espa&aI+ ,a precariedad econmica y cultural de la mu)er, )unto con dic'a apariencia de solvencia y credibilidad generadas por el acusado, 'acen $ue la accin desplegada, le)os de tildarse de GburdaF, resulte ob)etiva y sub)etivamente idnea, 'abiendo elegido sutilmente el recurrente a una vctima respecto de la $ue tuviera especialmente garantizado el !xito de su plan defraudatorio" logr su aceptacin tras simular la GconversinF de meros papeles blancos en moneda falsa id!ntica a la de curso legalA le propuso un negocio ilcito altamente lucrativo, para el cual !sta slo tena $ue realizar un desembolso inicialA y la vctima, tras a$uella demostracin y guiada por un claro (nimo de lucro, consensu con el acusado la e)ecucin del ilcito plan, entregando el dinero aut!ntico $ue le era re$uerido como contraprestacin /0.+5.. euros1+ El enga&o fue, pues, determinante del error y !ste, a su vez, de la entrega patrimonial, convirtiendo a la mu)er en vctima de un delito de estafa*+ En el caso del 6<; 12242.15, de 2- de enero, el recurrente sostena tambi!n $ue no existi enga&o bastante pues los acusados, $ue no mantenan relacin alguna de confianza con el per)udicado, empresario y persona culta, plantearon supuestamente a !ste una operacin absurda y claramente contraria a las reglas de la lgica, seg%n la cual, se remita dinero de terceros pases en grandes cantidades, pero faltando a los billetes una %ltima imprimacin, la cual se producira con el contacto de otros billetes de curso legal+++ #9ues bien en el caso de autos, es clara la suficiencia del enga&o, y as la 'a reconocido esta ;ala en supuestos similares en ;;<; -7242..8, de 1 de )ulioA -7 42..2, de 7 de mayoA 0..42.11, de 21 de mayoA 72242.12, de 12 de octubre+ Como explica la sentencia dictada, los acusados desplegaron toda una actividad para 'acer creer al per)udicado, empresario de la construccin, $ue realmente podan convertir #los billetes tintados* en moneda de curso legal+ 6s, mantuvieron con !l distintas entrevistas sobre la ad$uisicin de algunas de sus propiedades, con el fin de instalar un 'otel y un restaurante, una de la cuales tuvo lugar en un piso propiedad del primero+ En dic'o lugar, 'icieron una demostracin del supuesto proceso $ue realizaban para #'acer aparecer* los billetes de curso legal, manifest(ndole $ue el dinero lo 'aban trado as, #tintado*, desde Wfrica y ;uiza para $ue no fuera detectado en la frontera+ El propio per)udicado pudo comprobar la autenticidad del #billete resultante* en varios establecimientos+ En definitiva, como decamos en la ;<; -7242..8, de 1 de )ulio, la maniobra enga&osa desplegada por los acusados, dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se consigui provocar el error de la vctima y el desplazamiento patrimonial de !sta a a$u!llos+ Es decir, $ue, ob)etivamente considerado, el enga&o fue bastante+ 9or otro lado, como all se&al(bamos, es claro $ue la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como vctima, ante una apariencia de realidad tan fuera de lo com%n como la $ue ex'iban los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasin $ue por regla utilizan los autores del 'ec'o+

1-

9or tanto 'a de declararse la suficiencia del enga&o, tanto desde un punto de vista ob)etivo, como sub)etivo, atendiendo a las condiciones de la vctima y las dem(s circunstancias concurrentes, sin $ue $uepa reproc'ar al per)udicado falta de diligencia o de autoproteccin, a la vista precisamente de cmo se desarrollaron los acontecimientos*+ 2.2.5.!.- EL TIMO "RIP DEAL# O "NEGOCIO PODRIDO#. ,os 'ec'os contemplados en la ;<; 8842.15, de 17 de enero, en sntesis, se refieren a $ue ambos condenados en unin de otras personas no identificadas y utilizando diversas identidades, alegando actuar en nombre de empresas inmobiliarias o financieras, algunas de ellas existentes, estratagema utilizada para aparentar solvencia y seriedad frente a los $ue seran posteriormente enga&ados, se ponan en contacto con diversas personas $ue ofrecan en internet la venta de bienes inmuebles de su propiedad, y con apariencia de estar interesados en su ad$uisicin tras un primer contacto por correo electrnico o telefnico tenan despu!s un contacto personal, y en el curso de la aparente negociacin sobre el precio para culminar la transaccin, les proponan como negocio adicional, el efectuar una transaccin en dinero sucio u opaco, consistente en facilitarles el intercambio de una cantidad de euros en billetes de 2., 0., 1.. y 2.. $ue recibiran de los posibles vendedores y a cambio recibiran de los supuestos compradores el correspondiente contravalor en billetes de 0.. euros, incrementado en un 2.V del importe $ue recibiran de a$u!llos, incremento del 2.V $ue tena por fin actuar como reclamo para culminar el intercambio+ 6ceptado el trato, se citaban los recurrentes con las personas concernidas en 'abitaciones de 'oteles y all en presencia de unos y otros, tras el recuento de los respectivos billetes se proceda al cambio de unos por otros utilizando bolsas o maletines y efectuado el cambio, los recurrentes abandonaban r(pidamente la 'abitacin desentendi!ndose de la supuesta compra inmobiliaria y cuando las personas $ue 'aban entregado los billetes de 2., 0., 1.. y 2.. euros aut!nticos, abran los maletines $ue deban contener el e$uivalente en billetes de 0.. m(s el incremento previsto, observaban $ue les 'aban entregado meras imitaciones de billetes de 0.. euros con el nombre de 8isneylandia+ Ciertamente, en casos muy concretos esta ;ala 'a declarado $ue el 8erec'o 9enal no debera constituirse en un instrumento de proteccin patrimonial de a$u!llos $ue no se protegen a s mismos 7;;<; de 21 de septiembre de 1288 18 de )unio de 12217+ 6l respecto, 6le)andro Rroizard en sus Comentarios al C9 de 187., en el <omo ?>, en relacin al re$uisito de $ue el enga&o sea IbastanteI deca $ue Iuna absoluta falta de perspicacia, una est%pida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de $ue la defraudacin, m(s $ue un producto del enga&o, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia++++I+ Cita recogida en las ;;<; 85242..2 y 55242.1., entre otrasS En el presente caso las vctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Rroizard, no se est( en presencia de personas ingenuas, sino m(s bien, en todo lo contrario, el IceboI puesto por los recurrentes tuvo todos los ingredientes de un afloramiento de dinero sucio 7el factum 'abla de la posibilidad de efectuar una transaccin en dinero negro eludiendo los controles fiscales7 con una ganancia a todas luces tan in)ustificada como in$uietante+ En esta situacin pudo m(s la ambicin $ue cual$uier otra reflexin+ 8e alguna manera las vctimas se aseme)an al burlador burlado, escenificando los recurrentes un )uego de e$uvocos en el $ue tras verificar las vctimas los maletines con el dinero aut!ntico en billetes pe$ue&os y en billetes de 0.. euros, cuando va al banco la vctima observa $ue en alg%n momento, no explicado, se le 'a dado el cambiazo, y los billetes de 0.. euros fueron sustituidos por los billetes de 8isneyland+ El factum lo describe suficientemente al decir $ue I+++ el dinero se introduca en una bolsa o maletn $ue se entregaba a la vctima $ue confiada en $ue 'aba comprobado adecuadamente la autenticidad de los billetes $ue le 'aban entregado, culminaba la operacin entregando u ordenando la entrega de su dinero a los acusados, $uienes tan pronto lo reciban, abandonaban apresuradamente el lugar+++I, comprobando la vctima posteriormente el enga&o al abrir la bolsa o maletn+ En el presente caso, el escenario enga&oso desarrollado por los recurrentes $ue inicialmente manifiestan su deseo de ad$uirir los bienes inmuebles $ue las vctimas deseaban vender, apareciendo como representantes de inmobiliarias existentes constituy una maniobra eficaz para 7a rengln seguido7 proponerles un negocio auxiliar 7el cambio de billetes de euro7 con el se&uelo de una f(cil ganancia del 2.V por el simple true$ue de billetes, lo $ue excit la codicia de las vctimas llegando a obnubilar el racional discernimiento $ue debi 'aberles advertido+ Esta ;ala 'a estimado supuestos de estafa, enga&os consistentes en recuperar billetes aut!nticos $ue estaban manc'ados de una tinta especial $ue exiga unos disolventes caros cuyo importe deban abonar los futuros per)udicados $ue lo 'acan con la ilusin de obtener una parte importante de los billetes as recuperados con valor muy superior al de los supuestos disolventes $ue deban pagar+ En tal sentido, ;<; -7242..8 de 1 de Eulio+ El <ribunal sentenciador estim y )ustific la concurrencia del enga&o bastante, causante y antecedente y a la misma conclusin se llega en este control casacional, lo $ue $ueda corroborado con el informe de la polica en el $ue se informa de este sistema defraudatorio llamado Irip dealI o Inegocio podridoI+ Qubo estafa por la concurrencia de todos y cada uno de los elementos $ue lo integran+ 2.2.5.$.- EL TIMO DEL PREMIO DEL CONCURSO TELEVISIVO.

10

,os 'ec'os probados de los $ue parte la ;<; -242.15, de 22 de enero, son $ue una vez $uienes aspiraban a participar en el concurso televisivo dirigan sus llamadas al n%mero telefnico finalizado en 17, eran dirigidos, con el propsito de recibir sus premios, a la lnea 8.5 y all, las personas $ue les atendan procuraban prolongar al m(ximo la duracin de la llamada, ba)o el pretexto de $ue, siendo tantos los ganadores, el IsistemaI estaba funcionando de una manera muy lenta, e indic(ndoles $ue, cada vez $ue se produ)era /a los 5. minutos1 el cese de la comunicacin, volvieran a llamar si no $ueran perder el premio $ue supuestamente 'aban obtenido+ En su recurso los condenados consideraban $ue no concurre enga&o suficiente y bastante para generar error a la parte defraudada, por$ue la audicin de la cu&a $ue al comienzo de la llamada informa de $ue se trata de un servicio de ocio y entretenimiento, as como del coste de la misma, es suficiente para descartar cual$uier enga&o, pues los per)udicados tenan $ue ser conscientes de $ue se trataba de una lnea ertica+ Esta alegacin Bdice la sentencia $ue se comenta7 carece del menor fundamento+ #El enga&o, en el caso actual, consiste en desviar a interlocutores $ue crean estar participando en un concurso televisivo, 'acia una lnea ertica de elevado coste por minuto, y aprovec'ar su natural deseo de garantizar el cobro del premio $ue les corresponda por 'aber acertado las preguntas, para demorar al m(ximo la comunicacin mientras corra generosamente el contador, 'aci!ndoles creer $ue seguan en el concurso*+ 3bserva la sentencia $ue #la cu&a solo se refera a $ue la lnea estaba dedicada a un servicio de ocio y entretenimiento, lo $ue resulta compatible con la creencia de los per)udicados de $ue estaban participando en un concurso, actividad $ue tambi!n cabe considerar como de ocio y entretenimiento, sin $ue se advirtiese a los per)udicados en momento alguno de la naturaleza ertica de la lnea, $ue es lo $ue permitira a los per)udicados descubrir el enga&o+ O reiteradamente se informaba verbalmente a los per)udicados por los operadores de la lnea de $ue la seriedad de la entidad organizadora del concurso garantizaba la gratuidad de la llamada+ 9ero, en todo caso, lo m(s relevante es $ue la referida advertencia no excluye por si misma el enga&o+ En efecto, el desplazamiento patrimonial conseguido no corresponda a servicio ertico alguno, servicio $ue no 'aba sido solicitado por los per)udicados, y cuyo precio sin embargo se estaba facturando, sino $ue los per)udicados permanecan en la lnea inducidos al error de $ue su permanencia era necesaria para garantizar la percepcin de un premio $ue 'aban ganado previamente en un concurso televisivo+ Es claro $ue en la persecucin de esta finalidad a los interlocutores les resultaba escasamente disuasorio el coste de la llamada, ante la importancia del premio supuestamente ganado, y $ue perderan, seg%n sus interlocutores, si cortaban la comunicacin+ 9or tanto, aun cuando los per)udicados fuesen conscientes del precio de la llamada, el desplazamiento patrimonial sigue siendo fruto de un error, derivado de un deliberado enga&o, pues se mantena a los per)udicados eterniz(ndose en la lnea 'aci!ndoles creer enga&osamente $ue seguan participando en el concurso, y $ue estaban a la espera de culminar las gestiones para la percepcin de un premio+ En definitiva, el enga&o no consiste en ocultar el precio de la llamada, sino en la inexistencia de la contraprestacin por dic'o coste /el pago del premio1, contraprestacin $ue los acusados no tenan intencin alguna de abonar, pues ni si$uiera formaban parte de la organizacin $ue realizaba el concurso, pero $ue se 'aca creer deliberadamente a los per)udicados $ue efectivamente 'aban obtenido y $ue les sera abonado si completaban las gestiones necesarias, para lo $ue era imprescindible mantenerse en la lnea, con el coste consiguiente, beneficiando, a cambio de nada, a los acusados+ ,os llamados tel!fonos de tarifacin adicional, cuyo coste es muy superior al de una llamada ordinaria a un abonado de la red, se caracterizan por$ue el beneficio obtenido de las llamadas se reparte entre la operadora de telefona y la empresa $ue es llamada, constituyendo una fuente permanente de abusos a los derec'os de los consumidores, en los $ue una parte relevante de la responsabilidad recae en las propias operadoras telefnicas+ ,a falta de control de la picaresca para provocar reiteraciones de llamadas, en los n%meros $ue se tarifican con un sobrecoste por el establecimiento de la comunicacin, y la utilizada para eternizar la llamada, en los $ue se tarifican por su duracin, es manifiestamente notoria, y el da&o causado a las economas familiares, incalculable+ 9ero el caso en)uiciado constituye un supuesto $ue desborda el abuso de los derec'os del consumidor para incardinarse manifiestamente en la estafa+ ,a natural esperanza de $uienes 'an participado en un concurso p%blico, y creen 'aber ganado un premio econmico relevante para su economa, es utilizada en su per)uicio desviando las llamadas primero a un n%mero a)eno al oficial del concurso, y despu!s a otro de car(cter ertico, de coste muy superior y cuya ganancia se incrementa por minutos, para retener a los per)udicados con sucesivas argucias, convenci!ndoles de $ue desistir de la llamada, o no reiterarla cuando se corte, significa perder el premio ya obtenido+ Concurren, en consecuencia, los elementos tpicos integradores de un delito de estafa" 1:1 el enga&o $ue 'a generado un riesgo /)urdicamente desaprobado1 para la produccin del errorA 2:1 el error $ue efectivamente se produce, por lo $ue el riesgo patrimonial generado se concreta en la realizacin de un acto de disposicinA y, 5:1 es este acto de disposicin el $ue provoca el per)uicio patrimonial para la vctima y el beneficio ilcito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta*+

2.2.5.%.- LA ESTAFA DE P IS ING. ,a ;<; 85-42.12, de 20 de octubre, se refiere a la modalidad conocida como p'is'ing+ #;e trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de ?nternet y, a partir de a', buscar una frmula $ue permita colocar esos remanentes dinerarios en un pas seguro, a nombre de personas de difcil identificacin por los agentes de polica del Estado en cuyo territorio se efect%an el acceso inconsentido a las cuentas de la vctima y las transferencias a terceros pases+ Estamos, por tanto, en presencia de una actuacin fraudulenta $ue toma como punto de partida el envo masivo de mensa)es de correo electrnico desde diversos sitios en la Xeb, $ue tiene como destinatarios a usuarios de la banca inform(tica Bbanca on line7 a $uienes se les redirecciona a una p(gina Xeb $ue es una r!plica casi perfecta del original y en la $ue se les re$uiere, normalmente con el aviso amenazante de perder el depsito y la disponibilidad de las tar)etas de cr!dito, a $ue entreguen sus claves personales de acceso con el fin de verificar su operatividad+ 8e forma gr(fica se dice $ue el autor #pesca los datos protegidos* Bde a' la denominacin p'is'ing7, $ue permiten el libre acceso a las cuentas de particulares y, a partir de a', el desapoderamiento+ El tratamiento )urisprudencial de esos 'ec'os 'a tenido un enca)e preferente en la estafa inform(tica del artculo 2-8 del C9+ ,a ;<; 00 42..2, 1 de marzo, rec'az el recurso de la acusada, $ue entenda $ue no poda #Sser considerada autora o inductora, ya $ue $uien ide, puso en marc'a y e)ecut el plan criminal fue un tercero, y tampoco cooperadora necesaria, pues no particip en el mecanismo por el $ue se consiguieron las claves de acceso bancarias de C(tima o en la orden de transferencia desde la cuenta de a$u!lla*+ ;ostena entonces la defensa $ue los 'ec'os, tal y como estaban descritos en la sentencia, constituan un supuesto de receptacin por el $ue la recurrente no 'aba sido acusada+ ,a ;ala, sin embargo, descart el enca)e de los 'ec'os en ese delito, los calific como constitutivos de una estafa inform(tica del artculo 2-8+2 del C9, razonando en los siguientes t!rminos" #Saun prescindiendo de una intervencin calificable de coautora, por$ue se entendiera $ue no tena el dominio del plan total, consta una participacin de Wngeles $ue 'abra de ser comprendida en el artculo 28 b1, al tratarse de una cooperacin necesariaA la recepcin del dinero procedente de una cuenta extra&a y su transmisin a una persona, tambi!n extra&a, de Husia, implicaba una colaboracin $ue merece la consideracin de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del s de la operacin desde una perspectiva ex ante*+ En lnea similar, la ;<; 05542..7, 12 de )unio, precisaba $ue #consta $ue recibieron cada uno en sus cuentas 7dos Hoberto, y una Eos! 8aniel7 diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 102+002,2. euros, 75+127,77 euros y 22+57-, 5 euros, 'abiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envo a ellos como titulares de las cuentas #favorecidas* de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y dem(s variaciones de tales cuentas+ Como se dice en la sentencia #tuvieron un conocimiento puntual del dinero $ue pasaba por sus cuentas y del $ue disponan ntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero*+ En este escenario probatorio va prueba de indicios se puede concluir $ue ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operacin, $ue en lo $ue a ellos se refera se concretaba en" a1 apertura de cuenta, b1 recepcin de transferencias por personas desconocidas, c1 origen de tales fondos de aut!nticas cuentas de otros titulares a los $ue personas desconocidas, en Estados Nnidos 'aban accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias y d1 otro dato a tener en cuenta es la #explicacin* dada por los otros condenados por una operativa id!ntica, explicacin $ue consista en cobrar una cantidad por este #servicio* entregando el resto a otras personas desconocidas+ JSK En esta situacin construir un )uicio de inferencia $ue partiendo de estos 'ec'os acreditados permite arribar a la conclusin de $ue los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusin $ue en este control casacional se ofrece como plausible, $ue fluye por s sola de los indicios expuestos y $ue no es contraria a las m(ximas de experiencia no siendo arbitraria*+ ,a calificacin de unos 'ec'os muy similares como integrantes de un delito de estafa inform(tica del artculo 2-8+2 C9, vuelve a estar presente en el 6<; 10-842.11, 27 de octubre" #Sel 'ec'o probado narra cmo personas no identificadas tras descubrir sin $ue conste el medio empleado las claves de acceso va internet a la cuenta corriente n: ..5.+++, aperturada en Panesto y titularidad de Eladio, efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 5+571,18 y 5+-71,17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con n: ..5.+++, aperturada al efecto por el acusado $ue la 'aba abierto a su nombre por indicacin de a$u!llos escasos das antes, al 'aberse puesto de acuerdo con ellos a trav!s de ?nternet ofreci!ndole un traba)o a prueba consistente en la remisin de las cantidades recibidas a su cuenta con el cobro de una comisin, y extrado el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisin por importe de -0. euros y siguiendo las instrucciones dadas por los otros implicados no identificados, envi el resto por giro a Toldavia a favor de L+Q+ y 6+H+ a trav!s de Yestern NnionS O el <ribunal de instancia razona cmo concurren los elementos del artculo 2-8+2 C9, la manipulacin de datos de la cuenta corriente expoliada y la introduccin en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuacin del recurrente previo descuento por !l de una comisin 7elevada en relacin con la suma expoliada7 en su propio beneficio y en per)uicio todo ello del titular de la cuenta manipulada+ 8el mismo modo se

17

evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulacin y la relevante intervencin de a$u!l para la realizacin del apoderamiento de los fondos+ <ambi!n se extiende la sentencia en mostrar cmo la condicin del acusado de ser o 'aber sido director de dos empresas comerciales y tener por tanto conocimientos mercantiles inform(ticos refuerza la conclusin de $ue no poda desconocer los extremos $ue ponen de manifiesto la ilicitud de toda la actuacin+ Lada se 'ace preciso a&adir a la exposicin del <ribunal sentenciador para desec'ar la denuncia del recurrente sobre el desconocimiento del delito cometido, cual$uier persona con un nivel intelectivo medio es sabedora, sin necesidad de especiales conocimientos t!cnicos y4o especial formacin acad!mica, de $ue para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero, lo $ue )unto el cobro de la suma percibida como remuneracin muestra indudablemente $ue la conducta voluntariamente llevada a cabo en modo alguno puede valorarse por $uien la lleva a cabo en la forma en $ue el recurrente lo 'izo como lcita, sino al contrario*+ Con car(cter general, 'ec'os de la naturaleza de los $ue 'oy ocupan nuestra atencin, en lo $ue tienen de operacin concertada, con una estrat!gica distribucin de roles para lograr un acto de despo)o patrimonial mediante un enga&o, vali!ndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospec'as en la entidad bancaria y, una vez obtenidos a$u!llos, colocarlos en un pas $ue asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las caractersticas $ue son propias del delito de estafa inform(tica al $ue se refiere el artculo 2-8+2 del C9+ 6s lo 'a estimado la )urisprudencia de esta ;ala, en sintona con el entendimiento doctrinal mayoritario+ Lo faltan, sin embargo, autores $ue consideran $ue la intervencin de lo $ue en el argot policial se denomina muleros B colaboradores como la acusada, captados mediante ofertas de teletraba)o y a los $ue se ofrece ganar un importante porcenta)e sobre las cantidades evadidas7 tiene me)or enca)e en el artculo 228 del C9, como una modalidad de receptacin+ Entienden $ue la colocacin del dinero en pases con los $ue no existen mecanismos )urdicos de cooperacin )udicial, forma parte ya de la fase de agotamiento del delito, de forma $ue la captacin de !stos puede llegar a producirse cuando ya la estafa se 'abra cometido+ 8e a' $ue estaramos en presencia de una participacin postdelictiva o postconsumativa, con un evidente contenido lucrativo, notas definitorias del delito de receptacin+ El debate doctrinal demuestra el car(cter controvertido de la cuestin suscitada en el recurso+ O todo indica $ue, le)os de frmulas generales, ser(n las circunstancias del caso las $ue, a la vista de la prueba de los elementos f(cticos $ue dan vida a los tipos ob)etivo y sub)etivo, permitan formular sin error el )uicio de subsuncin+ <ampoco es obst(culo a esta afirmacin la necesidad de destacar la posible existencia de supuestos en los $ue, en atencin a sus circunstancias especficas, resulte obligado romper el ttulo de imputacin y calificar la conducta de $uien se limita a colocar en el extran)ero a$uellos fondos, permaneciendo a)eno a la confabulacin $ue 'ace posible la entrega de las claves para el acceso a las cuentas del su)eto enga&ado, como constitutiva de un delito de blan$ueo de capitales, tesis asumida en el presente caso por el <ribunal de instancia+ En definitiva, la calificacin )urdica de los 'ec'os como integrantes de un delito de estafa inform(tica, receptacin o blan$ueo de capitales, obligar( a analizar en $u! medida el dolo de ese tercero $ue 'ace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo ob)etivo del delito de estafa+ 6brir una cuenta corriente con el exclusivo ob)eto de ingresar el dinero del $ue se desapodera a la vctima, encierra un 'ec'o decisivo para la consumacin del delito de estafa, pues en la mayora de los casos, al autor principal no le ser( suficiente con disponer de la informacin precisa sobre las claves personales para e)ecutar el acto de desapoderamiento+ Lecesitar( una cuenta corriente $ue no levante sospec'as y $ue, mediante la extraccin de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio econmico perseguido+ 9recisamente por ello, la contribucin de $uien se presta interesado a convertirse en depositario moment(neo de los fondos sustrados, integrar( de ordinario el delito de estafa+ 9ero para ello resultar( indispensable Bclaro es7 $ue $uede suficientemente acreditada su participacin dolosa en el delito cuya secuencia inicial e)ecuta un tercero, pero a la $ue coopera de forma decisiva+ <odo aconse)a, por tanto, atender a las circunstancias del caso concreto, 'uyendo de frmulas estereotipadas cuya rigidez puede dificultar la adecuada calificacin de los 'ec'os*+ 2.2.5.&.- LA ESTAFA PIRAMIDAL. ,a ;<; 52-42.12, de 1. de mayo, afirma $ue #el autor de una estafa lesiona un deber de respeto de la organizacin del su)eto pasivo cuando le presenta una situacin de 'ec'o $ue induce a dic'o su)eto a obtener falsas conclusiones+ En los casos en $ue el actor propone a la vctima invertir en su negocio, le corresponde al actor ofrecer informacin veraz sobre los elementos b(sicos del negocio de $ue se trate, pues por la posicin $ue ocupa en la relacin, es el actor el %nico $ue dispone de esta informacin, $ue no es normativamente accesible a la vctima+ 9or ello considera la me)or doctrina $ue debe apreciarse estafa cuando el actor propone a la vctima un negocio inexistente, revistiendo esta propuesta de una puesta en escena $ue la dota de verosimilitud, y obteniendo as $ue la vctima le entregue el dinero solicitado, efectuando un desplazamiento patrimonial destinado supuestamente a invertir en el negocio del actor, y recibir el beneficio correspondiente, cuando en realidad la intencin del actor es apropiarse directamente del dinero recibido, sin invertirlo en negocio alguno, con notorio per)uicio de la vctima+

18

Esto es lo $ue 'a sucedido en el caso actual, en el $ue el recurrente ofreca a los per)udicados invertir en su negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un inter!s importante, aparentando solvencia mediante la constitucin de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garanta de un pagar! $ue supuestamente garantizaba la devolucin ntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo $ue serva de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses+ Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustracin del negocio prometido, pues en la medida $ue se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, 'asta $ue el actor cesa en el pago de los intereses y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos*+ 3tro supuesto de estafa piramidal se contempla en la ;<; 00-42.1., de 20 de mayo" #,a cantidad percibida en todos los contratos de pr!stamo realizados gira en torno a los 2+8.7+.22+... pesetas y 'asta la intervencin )udicial por el acusado E+6+ se iban 'aciendo frente a los grandes intereses del capital prestado con las nuevas captaciones de capital, aportadas en una estructura piramidal de accin $ue en un momento dado estaba llamada a ser inviable y a cesar, pues pese a las manifestaciones $ue por los acusados se 'acan a los inversores, de $ue las cantidades iban a ser destinadas a grandes operaciones inmobiliarias y promociones artsticas, y $ue estaban garantizadas con los patrimonios personales de los acusados y sus sociedades, lo cierto es $ue ni las inversiones inmobiliarias ni las producciones artsticas fueron realizadas, al menos de forma viable, y el patrimonio con $ue se garantizaba tampoco exista, 'abiendo sido destinado el dinero prestado en proporcionarse E+6+ un nivel de vida y una apariencia personal de cara a la sociedad impropia de una persona sin ingresos propios y nulo patrimonio*+ 2.2.5.1'.- ESTAFA MEDIANTE C E(UE. 2.2.5.1'.1.- LIBRAMIENTO DE C E(UE SIN FONDOS. ,a )urisprudencia vino diferenciado el supuesto de libramiento en pago de un c'e$ue en descubierto, $ue se castigaba como delito en el artculo 0 5 bis b1 del anterior Cdigo 9enal y $ue fue destipificado en el de 1220, del propio delito de estafa+ 8e sumo inter!s al respecto es la ;<; de de mayo de 1287 /6ranzadi 5.151, en relacin al derogado artculo 0 5 bis b1" #,a proteccin penal del c'e$ue en nuestro ordenamiento )urdico se 'a venido actuando en dos frentes" el cl(sico de la estafa $ue atiende primordialmente al per)uicio patrimonial causado mediante la entrega del c'e$ue con apariencia de provisin de fondos y, por ende, con ficcin de cr!dito o solvencia, y el $ue se 'a ido abriendo paso en las legislaciones modernas, entre ellas la nuestra, $ue atiende en primer t!rmino a proteger la seguridad del tr(fico mercantil con intervencin del ttulo valor a fin de garantizar su poder liberatorio en las transacciones $ue lo reclamen, con lo $ue la barrera de proteccin $ueda adelantada puesto $ue en esta segunda modalidad delictiva ya no es necesario $ue la emisin del c'e$ue sea causal del da&o patrimonial, sino $ue basta $ue se d! en pago de deuda preexistente sin la necesaria coberturaA paralelismo protector del c'e$ue $ue no surgi 'asta la reforma del C9 de 12 5 en $ue instaur con car(cter general el delito de c'e$ue en descubierto /artculo 050 bis1 como una forma de defraudacin, pero sin $ue ello implicara la desaparicin de la correlativa figura de estafa $ue segua perviviendo en el artculo 022+1: C9 como delito de lesin patrimonial y no de simple actividad $ue se otorgaba a la nueva figura delictiva, si bien para evitar toda sombra de duda al respecto, la ,ey de 10 de noviembre de 1271, con me)or t!cnica, de una parte radi del Captulo de las defraudaciones al delito de c'e$ue en descubierto, ubic(ndolo en Captulo separado, el ?@ bis y %ltimo de los delitos contra la propiedad, y de otro lado incluy en el artculo 022+1:, como forma especfica de estafa al aparentar saldo en cuenta corriente como medio defraudatorio /alusin $ue tuvo un antecedente fugaz en el Cdigo de 12281A mencin especial $ue suprimi la reforma de 1285 de acuerdo con su criterio de suprimir el sistema casustico anterior de enumerar las distintas modalidades de estafa, sustituy!ndolo por un concepto gen!rico $ue las abarca todas /artculo 0281, de suerte $ue aplicada tal nocin a la emisin de c'e$ue en descubierto, si !ste se da como contrapartida de otra prestacin )urdica, de suerte $ue !sta no se 'ubiera llevado a cabo de no mediar la entrega del c'e$ue, es obvio $ue se dan todos los re$uisitos del delito de estafa, puesto $ue 'ubo dolo en la entrega de un medio de pago $ue no era tal por faltarle el enca)e met(lico necesario $ue tal apariencia de pago movi a error a la parte receptora, 'asta provocar el acto de disposicin $ue al $uedar sin contraprestacin, evidencia el (nimo de lucro con el consiguiente per)uicio o lesin patrimonial para el tomador o sucesivos tenedores del documento+++*+ ,a ;<; de 28 de enero de 128 /6ranzadi 1221, ratificando la correcta calificacin )urdica de estafa, se&ala $ue la entrega de talones contra la cuenta corriente entra&a una ficcin o apariencia de capital o solvencia, $ue movi a los vendedores a la entrega de sus productos 7enga&o y relacin de causalidad con el desplazamiento patrimonial7, siendo consciente el comprador acusado de la inexistencia, tanto en ese momento como en fec'as posteriores, de saldos bastantes para $ue fueran atendidos los pagos 7intencin defraudatoria7+ En este sentido tambi!n las ;;<; de 2- de noviembre de 1282 /6ranzadi 87221, 1.0142.. , de 5. de octubre y -1242.1., de 7 de mayoA y el 6<; 20742.15, de 51 de enero+ <ambi!n aprecia estafa la ;<; 01242.12, de 1. de )unio, en el ingreso en cuenta de c'e$ue sin fondos $ue no obedeca a operacin alguna, para, antes de $ue el banco pudiera advertirlo, 'acer extracciones en met(lico y realizar otras

12

operacionesA existi desplazamiento patrimonial, aun$ue parte del dinero obtenido siguiera en manos del banco al realizarse meramente traspasos contablesA la ;<; 10.142..1, de 2 de )ulio, en el 'ec'o de arrendar un local entregando un c'e$ue de cuenta corriente cancelada meses antes, lo $ue constituye el medio de enga&oA y la ;<; 151142.11, de 12 de diciembre, en la entrega de un c'e$ue sin fondo como pago de suministro+ 9or el contrario, no se apreci estafa en la ;<; de 1 de )unio de 122. /6ranzadi -2001, por cuanto $ue la entrega de cuatro talones sin fondos, aun cuando impli$ue ficcin de solvencia, no fue lo $ue movi la voluntad de la vendedora $ue das antes ya 'aba formado su voluntad de vender como lo prueba la firma entonces del documento privado de venta+ <ampoco se apreci en la ;<; 2142..8, de 25 de enero, en la compra de ganado con c'e$ues sin fondos, pues sera necesario probar $ue el acusado, con anterioridad al acuerdo con los vendedores, tuviera conciencia de tal ausencia de fondos+ 2.2.5.1'.2.- COBRO DE C E(UE SIN LEGITIMACI)N. ,a ;<; 2.042.11, de 2- de marzo, trat el caso del cobro de un c'e$ue al portador por $uien no lo es legtimamente+ ,a ;ala no comparte la tesis del <ribunal de instancia cuando erige en razn de la absolucin por el delito de estafa $ue el acusado Ien modo alguno se atribuy una titularidad o posesin legal del referido c'e$ueI, a&adiendo $ue Ino efectu enga&o algunoI+ ,o $ue el 'ec'o probado predica es $ue el acusado Iingres el citado c'e$ue en su libreta de a'orro de la entidad ,a Caixa, abon(ndosele el importeI+ 8esde luego debe advertirse $ue tal enunciado es poco afortunado en cuanto a la deseable precisin+ El acusado no puede realizar un ingreso en sentido propio, por m(s $ue colo$uialmente se comprenda lo $ue la sentencia $uiere decir+ 9or ingreso no puede entenderse otra cosa $ue el comportamiento comple)o $ue incluye un acto del acusado 7la presentacin a empleados de la entidad del c'e$ue instando el abono de su importe7 y por otro un acto por parte de dic'o empleado 7$ue es la anotacin de dic'o importe en el 'aber de la cuenta del presentante7, $ue es lo $ue refle)a el 'ec'o probado cuando concluye indicando $ue se 'izo el abono del importe+ 9ues bien, a$uel acto, en la parte $ue protagoniza el acusado implica $ue se 'ace una apariencia o fingimiento de $ue es el portador fsico, pero tambi!n $ue es el )urdicamente legtimo+ ,a sentencia proclama $ue el c'e$ue 'aba sido sustrado previamente+ Lo dice $ue el acusado fuese el autor de esa sustraccin+ 9ero s $ue el c'e$ue era Ia)eno perdido o de due&o desconocidoI+ Con poco plausible laconismo en la declaracin de 'ec'os probados, no se afirma $ue el acusado obtuviera el mismo por entrega de legtimo poseedor+ Lo cabe pues prescindir de $ue el acusado, supiera o no $ue el c'e$ue 'ubiera sido ob)eto de un apoderamiento delictivo, lo $ue no poda ignorar era $ue !l careca de cual$uier ttulo para beneficiarse de su importe+ 3cultar tal circunstancia al empleado de la entidad pagadora es sin duda un fingimiento, $ue, am!n de consciente, es causal del acto de dic'o empleado y $ue supone un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en per)uicio inmediato del titular de la cuenta en la $ue se efectu el correlativo cargo, la entidad Colegio C+9+ <ales datos integran la totalidad de los re$uisitos propios del delito de estafa+ Es decir, actuacin del acusado $ue genera enga&o en otro, el cual, por tal razn, efect%a un desplazamiento patrimonial, $ue constituye per)uicio para !l o tercero y beneficio para el acusado o tercero+ Esa es la doctrina $ue en casos seme)antes 'emos venido manteniendo+++ ;<; de 12 de mayo de 2..2 resolviendo el recurso 2.8-42..8, en la $ue se )uzgaba un supuesto de 'ec'o similar, si$uiera se excluy la modalidad agravada del subtipo del artculo 20.+1+5: C9, considerando $ue el c'e$ue fue extendido al portador, por lo $ue no 'izo falta fingir identidad ni se oper sobre el documento manipul(ndolo+ <ambi!n mantuvimos la misma construccin en la ;<; de 2- de septiembre de 2..8 resolviendo el recurso 202042..7, en cuyo caso el acusado 'all el taln perdido, y se consider enga&o pues aparentando ser titular legal del taln lo present al cobro en la sucursal del Panco 9opular, por eso el e)emplo $ue se cita en favor de la atipicidad de su conducta I+++la situacin e$uivale a una cantidad de dinero $ue el acusado 'ubiera podido encontrar en la calle+++I no es adecuada, por$ue para obtener el dinero del taln 'ace falta $ue el banco le acepte el taln en la creencia de $ue es titular legtimo y le entregue el dinero+ En el presente caso el recurrente efectu todos los actos de e)ecucin necesarios para cobrar el taln" lo present en una sucursal bancaria y su sola presencia y pretensin de cobro ya supuso la apariencia de titularidad legtima ante el empleado del banco, encontr(ndose a$u la nota del enga&o o ardid, si bien no se culmin el delito por sospec'as del empleado*+ 2.2.5.11.- OTROS SUPUESTOS. En el caso de la ;<; 78-41220, de 12 de )unio, #la idoneidad del enga&o no puede excluirse pues no se trata de burdas falacias, falsedades o exageraciones tan notorios $ue a nadie enga&an o $ue constituyen pr(ctica social extendida como podra suceder con la tragicmica figura del GsablistaF $ue pide prestadas pe$ue&as cantidades con lastimosas 'istorias

2.

$ue a nadie enga&an+ ;e trata de cantidades millonarias /cerca de cuarenta millones de pesetas1 obtenidas con una buena t!cnica mediante una puesta en escena aparentemente simple pero en realidad bien elaborada en la $ue las razonablemente moderadas cantidades inicialmente percibidas sobre la base de un enga&o b(sico /necesidad inmediata de dinero en efectivo por la enfermedad de su marido y promesa de inmediata devolucin con el se&uelo de un importantsimo patrimonio en 6ndorra, en realidad inexistente1, se van incrementando mediante el artificio de pretextar $ue eran precisas nuevas entregas para realizar los tr(mites necesarios con el fin de conseguir la devolucin del dinero depositado en 6ndorra /cuatrocientos millones de pesetas, seg%n 'izo creer la recurrente al per)udicado don Tiguel T+ o mil cuatrocientos millones, seg%n le 'izo creer a don Cernando E+1, llevando al convencimiento de los enga&ados $ue de no entregar nuevas cantidades Gpeligrara la devolucin de las anteriores, por no poder conseguir dic'a supuesta sumaF, de manera $ue el natural y lgico af(n de los per)udicados de obtener la devolucin de lo ya entregado actuaba como cebo para la consecucin de nuevas cantidades*+ En la ;<; 0041227, de 15 de mayo, #el enga&o de la estafa se debe apreciar cuando el autor afirma como verdadero algo $ue no lo es o cuando oculta algo verdadero para impedir $ue el otro lo conozca, y tales elementos se dan perfectamente en el casoA en efecto, el recurrente afirm como verdadero $ue Gtena influencias y contactos suficientes para solucionar los problemasF de la licencia del per)udicado, aun$ue esto no era cierto*+ 6 un supuesto parecido se refiere la ;<; 15242..7, de 1 de febrero, en $ue #el recurrente manifest $ue solo estudiando no se consegua nada, y s, en cambio, pagando, ofreci!ndose a facilitar la superacin de las pruebas, afirmando como verdadero $ue Gtena contactos directos con los miembros del <ribunal de la oposicin a cambio de una cantidad de dinero del orden de dos millones de pesetas en todo o en parte destinada a a$u!llosF, aun$ue esto no era cierto+ En consecuencia no cabe duda de $ue 'ubo enga&o*+ En la ;<; 112141220, de 1 de diciembre, 'ubo enga&o por$ue el acusado Gofreci vdeos y electrodom!sticos a un precio de aproximadamente una tercera parte de su coste, exigiendo el pago por adelantado a sabiendas de $ue, por la falta de dinero motivada por la diferencia entre lo $ue pagaba y lo $ue reciba, no iba a poder entregarlos a los compradoresF+ O en el caso de la ;<; 1.074122 , de 21 de diciembre, el enga&o consisti en la apertura simulada de diversas cuentas corrientes $ue indu)eron a error a la entidad bancaria para aceptar unos supuestos descubiertos deudores y unos negocios cambiarios sin ninguna cobertura y as acceder a la concesin de cr!ditos y moratoria de pagos a favor de unos cuentacorrentistas $ue ni lo eran ni saban nada del tr(fico negocial $ue ilcitamente se estaba realizando a sus espaldas con el falso empleo de sus nombres y personalidad+ En el caso tratado en la ;<; --741228, de 5. de marzo, #el recurrente enga& a un elevado n%mero de empresas suministradoras efectuando unos pedidos muy superiores a lo 'abitual, obteniendo mercancas valoradas en m(s de cuarenta millones de pesetas, alegando para )ustificar estos inusitados pedidos unas supuestas fran$uicias, $ue le permitiran incrementar sustancialmente sus ventas, para inmediatamente despu!s de recibidas las mercancas pero antes de efectuar pago alguno, declararse en suspensin de pagos 7solicitud $ue le fue rec'azada7 poniendo claramente de manifiesto $ue el desplazamiento patrimonial se obtuvo enga&osamente y sin intencin alguna de abonar las mercancas solicitadas, mediante una din(mica delictiva $ue, como se&ala el <ribunal sentenciador, se asimila al denominado #timo del nazareno*F+ ,a ;<; 1-0241227, de 20 de noviembre, se refiere a un caso de Gnegocio )urdico criminalizadoF, por cuanto #9l(sticos T+;+6+ verific 7con la intencin de no abonar su precio7 una serie de pedidos a las empresas $uerellantes 7proveedoras 'abituales suyas7, $ue, confiadas por la seriedad y anterior trayectoria comercial de la compradora, le suministraron las materias primas pedidas, Gconcurriendo, por tanto, un enga&o suficiente y adecuado, para generar un error esencial en las empresas $uerellantes sobre la verdadera intencin $ue guiaba a 9l(sticos T+;+6+, con el consiguiente enri$uecimiento patrimonial para los acusadosF+++ ,a reiterada referencia, por parte de los recurrentes, a $ue las empresas $uerellantes tienen reconocido su cr!dito en el expediente de suspensin de pagos instado por 9l(sticos T+;+6+ /de lo cual se $uiere extraer la inexistencia de per)uicio1, carece de toda relevancia a los fines pretendidos por los mismos+ 8e un lado, por cuanto ello supone desconocer $ue, tanto el mecanismo de la suspensin de pagos 7con el $ue con frecuencia se pretende ocultar todo tipo de $uiebras reales7, como, incluso, el rgano )udicial encargado de su tramitacin 7$ue, por su ubicacin geogr(fica y su conocida carencia 'abitual de medios personales y 'umanos, consideraron los acusados especialmente idneo para ocultar sus propsitos defraudadores y ralentizar los correspondientes tr(mites procesales7, como el resultado definitivo del mismo 7es decir, la parte $ue los acreedores de la entidad suspensa pudieran recibir finalmente de sus cr!ditos reconocidos7, constituyen unos extremos f(cticos totalmente a)enos a la figura penal analizada, ya $ue %nicamente podran ser relevantes en la esfera de la responsabilidad civil*+ ,a ;<; 158741227, de 17 de noviembre, condena al perito $ u e elabor y firm peritaciones de da&os en ve'culos absolutamente ficticias, al no 'aberse producido los accidentes+ ,a din(mica de la estafa a las componas aseguradoras precisaba de la necesaria colaboracin del recurrente, en a$uellos casos en $ue se facturaron reparaciones inexistentes, pues para ello era preciso $ue el perito de la Compa&a 6seguradora valorara de visu la realidad del siniestro y el importe de la reparacin necesaria, pues sin dic'o tr(mite no les era posible a los estafadores conseguir su

21

propsito+ Existe enga&o bastante y por tanto estafa, en el 'ec'o de llevar un automvil al taller a sabiendas de $ue no se iba a pagar la reparacin, sac(ndolo posteriormente aprovec'ando un descuido del mec(nico /;<; 82241222, de 2 de )unio1A en obtener medicamentos simulando ser pensionista de la ;eguridad ;ocial /;<; -542..., de 20 de enero1A el Ruardia civil $ue al pasar a la reserva activa simula un traslado de residencia y muebles y logra $ue la 8ireccin Reneral de la Ruardia Civil le reembolse el importe del ficticio traslado /;<; 152142..., de 2. de )ulio1A en 'acerse pasar por representante de empresa vendedora de aparatos de refrigeracin sin serlo, vendiendo una m($uina de 'ielo, recibiendo dinero, pagar! y cambiales, no entregando la m($uina ni reintegrando la cantidad recibida /;<; 1 -242..1 de 2- septiembre1A en 'acerse pasar por 6bogado, aceptando un encargo y solicitando una cantidad de dinero con el pretexto de realizar una gestin, aun$ue con el (nimo inicial de no llevarla a cabo, apoder(ndose as del dinero entregado /;<; 180042..1, de 12 de octubre1A en el agente de polica municipal $ue pide una cantidad de dinero para 'acer desaparecer una multa inexistente pendiente de cobro por Qacienda a un ciudadano al $ue 'aba multado, el cual lo denunci antes de pagar, apreci(ndose el delito en grado de tentativa /;<; 0242..2 de 21 enero1A o el acusado $ue tras contratar una pliza de seguro de 'ogar simula la sustraccin de )oyas para cobrar el seguro /;<; 2--42..2, de 10 febrero1A en aparentar $ue se va a crear una compa&a a!rea privada, obteniendo dinero de terceros con ese fin, cuando no tena el acusado tal intencin /;<; 7- 42..2, de 12 de abril1A en falsear una pliza de seguro para $ue cubriera un accidente de circulacin ocurrido con anterioridad /;<; 542..-, de 10 de febrero1A en fingir ser titular de una empresa inexistente y $ue !sta era ad)udicataria de una obra, subcontratando con otra empresa para $ue realizara la misma, no abonando cantidad alguna, siendo en realidad la empresa ad)udicataria otra entidad del acusado /;<; 8 842.. de 10 septiembre1A el ayudante t!cnico sanitario de centro penitenciario $ue solicita dinero a dos internas para $ue !stas obtengan una la libertad y otra un permiso de salida, careciendo de competencias para ello, obteniendo una cantidad de dinero al desconocer la vctimas y sus familiares el funcionamiento interno del centro /;<; 88542.. , de 20 de septiembre1A tambi!n en el caso de la persona $ue obtiene dinero de internos de un centro penitenciario a cambio de 'acer gestiones con funcionarios consistentes en la obtencin de permisos de salida e indultos /;<; 02-42.12, de 27 de )unio1A la persona $ue simula ser abogado para realizar tr(mites de extran)era $ue cobra siendo gratuitos, aprovec'(ndose de la ignorancia de sus clientes /;<; 51042.1., de 12 de abril1A en la utilizacin en cuatro ocasiones de pagar!s o c'e$ues para ad$uirir ve'culos y otros ob)etos sabiendo $ue carecan de fondos en las entidades bancariasA en alguna ocasin el acusado simulaba identidad falsa y en otras una vinculacin con empresas de las $ue careca en absoluto /;<; -1242.1., de 7 de mayo1A en aparentar un procedimiento administrativo de ex'umacin e incineracin de cad(veres o restos, cobrando a los familiares, siendo la pr(ctica absolutamente irregular y sin garantizar la identidad de las cenizas devueltas /;<; 1.5 42..7, de 12 de diciembre1A en anunciarse en la prensa para impartir unos cursos terico7pr(cticos para la obtencin del ttulo de 6viacin Civil necesario para pilotar el avin #;'ort 5 .*, $ue no se estaba en disposicin de proporcionar, pues la empresa careca desde el inicio de la infraestructura necesaria para proporcionar pr(cticas de vuelo a todos los pilotos $ue contrataron con los acusados /6<; 5 -42.15, de 1de febrero1A y en captar a varios clientes 'aci!ndoles creer $ue les puede conseguir viviendas incursas en subastas )udiciales, a precios muy venta)osos, consiguiendo $ue le entreguen grandes cantidades de dinero, de las $ue se apropia sin 'acer gestin alguna, ya $ue dic'as viviendas no existen /6<; 0-742.15, de 7 de marzo1+ 2.2.!.- ESTAFA MEDIANTE NEGOCIOS CAMBIALES. ;on muc'as las ocasiones en las $ue la ;ala 2= se 'a pronunciado sobre el delito de estafa en relacin al contrato de descuento bancario y la conexin con los negocios civiles normalizados y la distincin entre el dolo civil y el dolo penal, bien $ue lo 'aya 'ec'o en un doble y opuesto sentido $ue exigi la celebracin de un 9leno para resolver la contradiccin /;<; 1 42.. , de 15 de marzo1+ Como exponente de la interpretacin $ue postulaba la inexistencia del delito de estafa por falta de la concurrencia del dolo antecedente, bastante y causante, se pueden citar las ;;<; 185242..., de 27 de noviembre, 2.0 42..1, de 51 de octubre, 81-42..0, de 1- de )unio y 10.142..0, de 20 de noviembre+ Exponentes de la corriente $ue consideraba la concurrencia del dolo propio y vertebrador del delito de estafa, se pueden citar las ;;<; 15.242..2, de 11 de )ulio, 1 5242..5, de 0 de 8iciembre, 18142..0, de 10 de febrero y 102542..0, de 2. de diciembre+ ,a contradiccin ya 'a desaparecido, en la medida $ue la decisin del 9leno en la reunin del da 28 de febrero de 2.. , adoptada por mayora fue la de estimar $ue Iel contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideacin defraudatoria surge en un momento posterior, durante la e)ecucin del contratoI+ ,a ;<; 21242..7, de 2. de noviembre, se ocupa de esta problem(tica del contrato de descuento bancario, de creacin )urisprudencial, $ue a tenor de la ;<; 10-542..0, de 22 de diciembre, #consiste b(sicamente en $ue el Panco descontante, previa deduccin del inter!s correspondiente, anticipa a un cliente o descontatario el importe de un cr!dito no vencido contra tercero, generalmente instrumentado en letras de cambio, mediante la cesin Isalvo buen finI del cr!dito mismo, de tal forma $ue el cliente recupera anticipadamente el importe de las cambiales con el descuento correspondiente y todo ello previa cesin del instrumento cambiario a favor del Panco, el cual proceder( por el mecanismo de cobro correspondiente a su efectividad, de tal suerte $ue si ello no acontece podr( repetir efectivamente el

22

importe a su cliente+ 9or ello, puede decirse $ue el contrato de descuento relativo al cobro anticipado por parte del librador de las cambiales a cargo de un tercero, mediante la cesin de las cambiales, comporta en realidad dos mecanismos negociables" uno, el causante, fundamental, a resultas del cual por el Panco se anticipa o entrega la cantidad consignada en el documento, normalmente letras de cambio, con la reduccin correspondiente al tipo de descuento, radicando en ese anticipo y en esa reduccin el mecanismo causal )ustificativo de la operacin, pues el cliente, librador de las cambiales 'ace efectivo anticipadamente el importe de las mismas y el Panco se lucra mediante el aprovec'amiento del descuento o porcenta)e deductorA y una segunda operacin, a trav!s de la cual se )ustifica documentalmente tal intervencin del banco en la cambial, mediante la cesin del cr!dito correspondiente, figurando a partir de entonces como tal tenedor y titular del cr!dito documentado en la correspondiente cambial el Panco descontante, y todo ello en cuanto a esa cesin o segunda manifestacin externa del contrato de cr!dito de $ue en caso de la no efectividad del cr!dito cambiario por el tercero o librado aceptante, podr( resarcirse el Panco del importe correspondiente a cargo del librado, al cliente del mismo, librador de las letras+ En este sentido la ;<; ;ala 9rimera, de 2 de marzo de 2..-, se&ala $ue el contrato de descuento responde a una relacin bancaria y su esencia )urdica radica en la obligacin $ue asume el descontatario de restituir al Panco descontante los importes descontados cuando no se abonen a la fec'a de sus vencimientos por $uien resulta obligado y deudor de los mismos, recuperando as el Panco los anticipos dinerarios llevados a cabo, ya $ue se trata de cesin I pro solvendoI y no cesin Ipro solutoI+ 9or ello en este tipo de operaciones pueden darse supuestos de estafa cambiaria cuando una letra ficticia se negocia como letra comercialA cuando se descuenta fingiendo activamente su car(cter comercial u ocultando pasivamente su car(cter financiero+ En este caso 7dice la ;<; 5542..-, de 1. de mayo7 la entidad bancaria $ue abona el importe del descuento confiando en el car(cter comercial del papel $ue le fue remitido, advierte la maniobra en cuanto presenta las letras al cobro y comprueba $ue el librado deniega su pago alegando $ue !l nada debe al librador, $ue tales letras no obedecen a operacin comercial alguna en la $ue !l 'aya participado+ En estos casos es patente la creacin y utilizacin de un enga&o $ue sirvi para determinar a las entidades bancarias a realizar los actos de disposicin patrimonial mediante los descuentos de las letras con la consiguiente entrega de dinero, $ue no 'abra sin duda, otorgado el Panco, conociendo la falsedad de la aceptacin+ Ello determina la existencia de un enga&o antecedente $ue fue la maniobra falaz y torticera de $ue se vale el librador descontatario para determinar al Panco a entregar el importe de las letras+ En efecto, 7dice la ;<; 1- 42..0, de 7 de febrero7, una letra de cambio $ue nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derec'o, a trav!s de una superc'era, mut(ndose la firma del librado7aceptante en el lugar $ue corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en el Panco $ue descont la letra en la confianza fundada de $ue sera pagada a su vencimiento, sin $ue sea exigible a la entidad bancaria $ue analice en profundidad y 'asta pericialmente cada letra $ue se le presente al descuento para asegurarse $ue las firmas de las mismas no 'an sido falsificadas, pr(ctica $ue perturbara toda la fluidez $ue es propia del tr(fico mercantil, el $ue se apoya en una fiducia $ue debe resultar de las relaciones aparentes y crebles entre comerciantes+ 9or lo $ue 'ay $ue declarar $ue tanto el (nimo de lucro, in'erente a toda recepcin de dinero, sin contrapartida v(lida y efectiva, como el enga&o bastante $ue 'a de valorarse seg%n los t!rminos de la usual confianza en el tr(fico )urdico, aparecen refle)ados en estos supuestos+ 6s, como 'emos declarado en la ;<; 1.2242..., de 12 de )unio, uno de los medios con m(s frecuencia utilizados por los defraudadores es el $ue proporciona el contrato de descuento bancario+ El cliente consigue del Panco una lnea de descuento, emite letras vacas o de colusin, con librados imaginarios, o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan devueltas se 'a 'ec'o insolvente o simplemente no paga+ ,a operacin de descuento bancario va acompa&ada, como elemento in'erente a su naturaleza y contenido, de la cl(usula Isalvo buen finI, reveladora de $ue el anticipo del importe de la cambial lo es a condicin de $ue !sta sea abonada por el librado en la fec'a de su vencimiento, $uedando la posibilidad, caso de $ue no se produ)era el pago, de dirigirse contra el librado aceptante, o, en su caso contra el librador en va de regreso, para 'acer efectivo el importe anticipado+ Hoto el antedic'o es$uema, la estafa $ueda consumada /;;<; de 1 de )ulio de 2..2 y 11 de )ulio de 2..21, sin $ue pueda aceptarse el argumento de $ue cuando se emiten o libran letras de IfavorI y !stas son descontadas por una entidad bancaria, no pueda existir infraccin penal+ Es cierto, $ue es costumbre en el trafico mercantil y bancario emplear esos documentos de manera fiduciaria para obtener cr!ditos o para favorecer a terceros, $ue poseen menos garantas dominicales o personales, pero lo $ue no es permisible, por ilegal, es simular su validez en el tr(fico de los negocios para encubrir una aut!ntica defraudacin a favor de $uien los libra y en per)uicio de $uien 'ace el pago de ellas por va de descuento u otro m!todo similar+ En estos casos estamos claramente ante un ilcito penal, m(xime cuando se utilizan letras cuyas firmas no corresponden a

25

sus titulares+ Lo de otro modo se pronuncia la ;<; de de septiembre de 122- al precisar Ino existira ninguna clase de infraccin penal cuando esas cambiales se utilizan con tal finalidad crediticia pero no cuando a sabiendas y con evidente enga&o, se emplean con af(n puramente defraudatorio para la obtencin de un numerario $ue en su da no puede ser reintegrado al legtimo acreedor+ Esto es lo $ue, precisamente tipifica tanto el delito de falsedad /simulacin indebida1 como el de estafa /enga&o basado en simulacin, obtencin de beneficios y per)uicio a terceros al no existir ning%n respaldo devolutivo1+ Criterio $ue prevaleci en el 9leno no )urisdiccional de esta ;ala ;egunda de 28 de febrero de 2.. , $ue adopt el siguiente acuerdo" #el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideacin defraudatoria surge en momento posterior durante la e)ecucin del contrato*+ <ambi!n la ;<; 1 42.. , de 15 de marzo, observando $ue #todo descuento bancario lleva inscrita la cl(usula Isalvo buen finI reveladora de $ue el anticipo del importe 7el descuento7, lo es a condicin de $ue la cambial sea abonada a su vencimiento, intenta distinguir cuando se est( en un supuesto de mero incumplimiento contractual a reclamar civilmente, y cuando se est( en una modalidad de estafa, y por tanto de dolo penal+ 6lgunas sentencias de esta ;ala 'an situado el lmite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal slo en a$uellos casos en $ue se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir la existencia de un enga&o antecedente por parte del contratante del descuento bancario, $uedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes 7;<; 21.42..1, de 17 de febrero7+ Esta 'a venido a ser la respuesta dada por la ;ala a situaciones muy seme)antes a las a'ora estudiadas, y en tal sentido se pueden citar las siguientes sentencias" 1+7 ;<; 185242..., de 27 de noviembre+ En el marco de un contrato de descuento bancario, se descuentan diversas letras $ue no respondan a negocio alguno+ En casacin se revoca la sentencia y se absuelve al recurrente por no estar acreditada la existencia de enga&o antecedente en la entidad bancaria+ 2+7 ;<; 1.2242..., de 12 de )unio+ Empresario $ue ante la precaria situacin econmica $ue padece urde un plan para poner en circulacin letras de cambio con cargo a un librado con el $ue no tena relacin mercantil alguna, obteniendo el descuento de las cambiales en el marco del contrato de descuento $ue tena suscrito+ En este caso s se estim la existencia de estafa, dice al respecto la sentencia I+++uno de los medios con m(s frecuencia utilizados por los defraudadores es el $ue proporciona el contrato de descuento bancario, el cliente consigue del banco una lnea de descuento y emite letras vacas o de colusin con librados imaginarios o reales pero no deudores, se apropia del precio del descuento y cuando las letras regresan, se 'a 'ec'o insolvente o simplemente no paga+++I, en base a $ue el plan defraudatorio estaba urdido desde el principio+ 5+7 ;<; 2.0 42..1, de 51 de octubre+ ;entencia absolutoria en la instancia, confirmada en casacin rec'azando el recurso del Tinisterio Ciscal+ Lo 'ubo (nimo defraudatorio inicial en la suscripcin del contrato de descuento bancario+ Cue posteriormente cuando se presentaron, a sabiendas de su falsedad determinadas cambiales+ ;e estim $ue 'ubo un dolo subse$uens, $ue no es apto para el delito de estafa+ ;e mantuvo la condena por falsedad documental respecto de la $ue se afirma I+++cubre suficientemente la conducta tpicamente anti)urdica del acusado+++I+ Qay $ue retener el dato del factum de $ue el contrato de descuento se formaliz en noviembre de 1220, efectu(ndose desde entonces diversos descuentos de cambiales con toda normalidad, 'asta $ue en el perodo comprendido entre el 12 de febrero al 21 de abril, ambos de 1227 se descontaron diecisiete cambiales falsas, estim(ndose $ue existi un dolo subse$uens inidneo para el delito de estafa+ -+7 ;<; 15.242..2, de 11 de )ulio+ <ambi!n a$u existi un enga&o penal en el marco de un contrato de descuento bancario, la peculiaridad del caso estriba en $ue el tenedor descontante de las cambiales falsas y el director de la sucursal bancaria estaban coaligados para defraudar al Panco+ En casacin se conden a ambos por el delito de estafa+ 0+7 6<; de 12 de )unio de 2..5+ Hecurrente condenado por estafa+ ;e inadmiti el recurso en aplicacin de la doctrina de $ue cuando el su)eto activo sabe desde el mismo momento de la perfeccin del contrato $ue no podr( o no $uerr( cumplimentar su prestacin, se est( en presencia del dolo penal propio de la estafa+ +7 ;<; 81-42..0, de 1- de )unio+ En el marco de un contrato de descuento bancario $ue inicialmente se desarroll con total normalidad, once meses despu!s, se present un pagar! falso $ue no responda a negocio causal subyacente alguno, el cual fue descontado por el Panco, sin $ue a su vencimiento fuese atendido por el librado, a)eno a toda la actuacin llevada a cabo por el condenado+ En la instancia se conden por estafa y falsificacin de documento mercantil+ Esta ;ala absolvi por estafa por estimar $ue no se 'aba acreditado el dolo antecedente bastante y causante por parte del recurrente en el Panco al contratar el descuento dada la normalidad con la $ue se desarroll dic'o contrato durante esos once meses+ 3bviamente se mantuvo la condena por el delito de falsedad en documento mercantil+

2-

,a )urisprudencia de esta ;ala rese&ada 'a coexistido con otra $ue, en sentido contrario al expuesto anteriormente, 'a estimado $ue tambi!n en esta situacin se estaba ante un enga&o antecedente y no subse$uens por$ue la normalidad en la e)ecucin del contrato de descuento $ue 'aya podido existir, constituira, precisamente, el enga&o antecedente cuando el contratante expide letras falsas confiando en $ue la normalidad anterior en el cumplimiento del contrato sirva de enga&o previo $ue permita consumar la estafa, pudi!ndose citar las ;;<; de 1. de )ulio de 1221, 1 de octubre de 1221, 15.242..2, de 11 de )ulio, 1 5242..5, de 0 de diciembre, 18142..0, de 10 de febrero y 102542..0, de 2. de diciembre+ Con el fin de superar esta doble )urisprudencia y contradictoria, en el 9leno no Eurisdiccional de ;ala de 28 de febrero de 2.. se tom el acuerdo de estimar $ue Iel contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideacin defraudatoria surge en momento posterior, durante la e)ecucin del contratoI+ Esto significa, dice la ;<; 80242.. , de 2 )ulio, #$ue el descuento bancario no puede servir de excusa para diluir cual$uier estafa, luego su existencia no pre)uzga la misma si la ideacin surge con posterioridad+ 9or otra parte, la trascendencia del negocio subyacente no tiene por$u! determinar la existencia del delito, pues puede ser instrumento de financiacin, no siendo por ello a$u!l intrnseco al delito de estafa+ Ello significa $ue debe ser analizado cada caso*+ Esta doctrina se plasma en las ;;<; 242.. , de 0 de mayoA 8. 42.. , de 2 de )unioA 12542..7, de 2. de febreroA 1.2-42..7, de 5. de noviembreA -8242..8, de 28 de )unioA 11-042..2, de 11de noviembreA 042.1., de 22 de enero y -..42.1., de 7 de mayo+ 2.2.$.- EL ENGAO POR OMISI)N. ,a )urisprudencia distingue claramente entre las conductas Grealmente de omisinF de a$uellas otras $ue se califican como G'ec'os concluyentesF y $ue no son sino omisiones $ue en determinadas circunstancias y momentos vienen a significar una afirmacin no explcita pero si implcita de una determinada condicin+ Esta distincin se expone con precisin en la ;<; 141220, de 18 de mayo, #el enga&o no slo puede ser expreso, sino $ue tambi!n se admiten las formas concluyentes del mismo, cuando el comportamiento tiene lugar en un contexto social, en el $ue su capacidad comunicativa es indudable+ Estos comportamientos concluyentes constituyen, como lo postula la doctrina m(s moderna, conductas activas, $ue en consecuencia, no se deben confundir con el problema del enga&o omisivo y de la estafa por omisin, $ue se presentar( cuando alguien, )urdicamente obligado a ello, no impide el surgimiento del error en el su)eto pasivo*+ 6 estas conductas de omisin propia se refiere la ;<; 1.5 42..5, de 2 de septiembre, $ue indica $ue #el delito de estafa, por omisin, no significa m(s $ue el incumplimiento del deber de despe)ar todos a$uellos elementos y datos f(cticos $ue al autor le son exigidos legalmente, contribuyendo as a crear un error en los destinatarios, su)etos pasivos del delito, $ue confiados en el cumplimiento de la norma, son pasto del enga&o $ue tal omisin origina S ,a estafa omisiva re$uiere $ue el error de la vctima proceda del incumplimiento por parte del autor de un deber de informacin propio referido a riesgos procedentes de su mismo (mbito de organizacin +++ En el caso, no solamente el Lotario acusado no deniega la autorizacin del instrumento p%blico, por pura exigencia del artculo 172 del Heglamento Lotarial, al no constarle las previas condiciones para la inscripcin registral de la 'ipoteca, sino $ue omite tambi!n los re$uisitos $ue el aludido artculo 10- de la ,ey Qipotecaria le impone para la firma de los ttulos o cupones de las obligaciones S 8e esta forma contribuye favoreciendo el delito de estafa S*+ O la ;<; 2-542.12, de 5. de marzo, con cita de las ;;<; 5142..8, de 10 octubre y 51242.1., de 51 de marzo, se&ala $ue #aun$ue generalmente la ma$uinacin enga&osa se construye sobre la aportacin de datos o elementos no existentes, dot(ndoles de una apariencia de realidad $ue confunde a la vctima, es posible tambi!n $ue consista en la ocultacin de datos $ue deberan 'aberse comunicado para un debido conocimiento de la situacin por parte del su)eto pasivo, al menos en los casos en los $ue el autor est( obligado a ello+ Lo solamente enga&a a un tercero $uien le comunica algo falso como si fuera aut!ntico, sino tambi!n $uien le oculta datos relevantes $ue estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluacin de la situacin $ue le induce a realizar un acto de disposicin $ue en una valoracin correcta, de conocer a$uellos datos, no 'abra realizado*+ En el mismo sentido la ;<; de 17 de septiembre de 122. se&ala $ue #conviene poner de manifiesto $ue la )urisprudencia de esta ;ala B;;<; de 2. de marzo de 1280 y 22 de noviembre de 128 7 admite $ue puede constituir el enga&o propio de la estafa la ocultacin de datos importantes $ue producen en el su)eto pasivo una situacin errnea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era*+ 6s, la ;<; 02142..7, de 2 de )ulio, considera $ue #la infraccin del deber de informar de la situacin patrimonial a la contraparte del negocio )urdico sobre una situacin patrimonial $ue difcilmente permitir( cumplir las obligaciones contradas, configura el enga&o omisivo $ue fundamenta la tipicidad*+ ,a ;<; 27-42.12, de - de abril, afirma $ue el comportamiento tpico puede adoptar la forma omisiva, disimulando circunstancias existentes+ En ese sentido cabe citar la ;<; 1.0842.1. de 15 de diciembre, $ue se refiere a formas comisivas de la conducta enga&osa determinante o causante del error en la $ue, si bien no exista una IomisinI, en el

20

sentido propio del t!rmino, s exista una accin anterior determinante del error $ue era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal accin concluyente a$uella $ue no de un modo expreso, pero s implcito, llevaba consigo la falsa afirmacin de un 'ec'o+ ;i$uiera se recoge alg%n matiz como $ue I$uiz( debiera restringirse la posibilidad de comisin por omisin a a$uellos supuestos en los $ue el agente tenga un especial deber de eliminar el error en el $ue la otra parte pudiese incurrir por la inactividad suyaI /;<; de 22 de abril de 122.1+ 9or ello, se deca en a$uella resolucin, esa modalidad de comisin por omisin /sancionada de manera general en el artculo 11 del Cdigo 9enal1 re$uiere $ue la no evitacin del resultado vaya acompa&ada a la infraccin de un especial deber )urdico del autor+ Este deber )urdico del autor se 'a venido entendiendo por la doctrina en el sentido de $ue la accin $ue se espera $ue realice el agente Ipueda exigirseI en el caso concreto+ ,a posibilidad de exigencia de actuacin o, lo $ue es lo mismo, el deber de actuar del agente puede derivar, seg%n la doctrina m(s generalizada, de un precepto )urdico, de la propia aceptacin del agente, de esa conducta precedente e incluso, de un deber moral, $ue 'acen $ue dic'o agente ad$uiera la condicin de garanta+ O a%n se dice $ue en definitiva, la exigencia legal, a efectos de e$uiparacin de la omisin a la accin, de la existencia de una obligacin legal o contractual de actuar, si bien no $ueda reducida a la existencia de una concreta y bien definida obligacin o contrato, tampoco puede extenderse a cual$uier obligacin o consecuencia contractual de simple naturaleza !tica o moral, a no ser $ue esta obligacin ad$uiera la condicin de precepto )urdico sobre la base de los principios generales informadores del 8erec'o recogidos en nuestro ordenamiento*+ En el mismo sentido puede consultarse la ;<; 150242..2, de - de enero+ #En la sentencia recurrida se imput a la recurrente no 'aber informado a sus mandatarios de una oferta de compra muc'o mayor, $ue $uiso aprovec'ar para beneficiarse+ 8e ello se deduce $ue el <ribunal a $uo consider implcitamente $ue la recurrente es responsable de una estafa cometida por omisin, toda vez $ue incumpli un deber de comunicar la posibilidad de una oferta mayor+ ;in embargo, no explic cu(l era la fuente de este deber ni por $u! razn la acusada era garante de $ue el su)eto pasivo no emitiera un consentimiento per)udicial para sus intereses+ 8e acuerdo con el artculo 11 a1 del C9 era preciso establecer si en este caso la recurrente tena un deber especial legal o contractual de actuar+ 9or regla general, en el contrato de compraventa el comprador o su representante no est(n obligados a informar al vendedor de las posibilidades de obtener un precio mayor $ue el por ellos ofertado+ Esta regla general, sin embargo, no es aplicable en el caso de un mandatario, un comisionista o un intermediario $ue asume en la operacin el lugar de su principal y $ue tiene, por ello, la funcin de obtener el mayor precio posible para su comitente+ En tales casos el deber de informar o comunicar las condiciones reales del negocio al principal se infiere de la naturaleza de la relacin )urdica $ue los vincula+ 6 tal conclusin se llega a partir del artculo 1-02+2: del Cdigo Civil $ue limita a los mandatarios la capacidad de ad$uirir por compra los bienes de cuya administracin o ena)enacin estuviesen encargados+ Esta limitacin de la capacidad de ad$uirir tiene la finalidad de proteger as la confianza del mandante y de evitar $ue el mandatario 'aga prevalecer sus propios intereses sobre los del mandante+ 9or consiguiente el abuso de confianza es, al menos en este caso, un elemento del enga&o, es decir, una circunstancia del tipo b(sico+ 6s lo reconoce la 6udiencia cuando afirma $ue la conducta de la acusada Ila supona ser infiel al contrato suscrito por ella con ,+E+I+ Consecuentemente, el artculo 20.+7: C9 no puede ser aplicado en el supuesto de una estafa por omisin con las caractersticas del presente caso*+ ,a ;<; 2-41227, de 7 de febrero , trata otro caso de enga& o omisivo, en la ocultacin del precio real de ad$uisicin de un bien a los restantes socios+ #Lo se discute, ni en la doctrina ni en la )urisprudencia, la posibilidad de la existencia de un enga&o omisivo como elemento generador de la estafa+ 6'ora bien, no todo enga&o omisivo genera un delito de estafa, ya $ue se podran criminalizar extensivamente aspectos de la vida contractual $ue tienen su acogimiento en la legislacin civil+ ;in embargo, existen muc'os supuestos en $ue la ocultacin de datos significativos integra el enga&o tpico, en cuanto $ue constituye el motor decisivo para $ue la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestacin y el consiguiente desplazamiento patrimonial+++ En el caso, no cabe ninguna duda de $ue el resto de los socios de la entidad autorizaron la gestin del pr!stamo para dedicarlo a la ad$uisicin de bu$ues en el extran)ero y $ue 'abilitaron al acusado para $ue realizase las pertinentes gestiones, entendi!ndose siempre $ue las compras deban llevarse a cabo en las condiciones m(s venta)osas y rentables para la sociedad+ ;i el acusado 'ubiera informado a la sociedad de cu(l era el precio real, la )unta de accionistas 'ubiera autorizado la operacin, pero nunca le 'abra concedido licencia para ad$uirir en un precio superior al verdadero, del mismo modo $ue nunca 'ubiera consentido $ue el acusado se embolsase unas comisiones $ue no le correspondan+ 8esde el momento en $ue el recurrente se aparta de este compromiso t(cito y decide actuar en la forma en $ue lo 'izo, est( enga&ando a los socios y per)udicando sus intereses y los de la sociedad+ Este enga&o se concreta temporalmente en el momento en $ue realiza las compras y se embolsa las diferencias de precios y las comisiones de un inexistente intermediarioA as, se puede decir $ue el enga&o es concurrente y por tanto tpico a los efectos de integrar el tipo gen!rico de la estafa+++ El enga&o 'a sido bastante para $ue los socios accediesen a convalidar las compras y desembolsos realizados, $ue causaron un per)uicio a la sociedad*+ En definitiva, dice la ;<; --842..7, de - de )unio, #nuestra )urisprudencia 'a admitido $ue en el delito de estafa la

conducta del $ue enga&a puede ser omisiva y 'a entendido tambi!n $ue la omisin es relevante en a$uellos casos en los $ue el $ue solicita una prestacin de otro con el $ue 'a tenido vnculos contractuales anteriores de una cierta duracin, omite comunicar $ue su situacin patrimonial 'a disminuido de manera relevante para el cumplimiento de la obligacin $ue contrae+ El apoyo legal de esta doctrina es el artculo 11 b1 C9, seg%n el cual la creacin /activa u omisiva1 de un riesgo respecto del bien protegido genera el deber de garantizar $ue ese riesgo no se realice en el resultado tpico+ 8e acuerdo con estos criterios, la accin del $ue, consciente de su insolvencia y la imposibilidad de pago, omite informar al otro, con el $ue 'a tenido relaciones mercantiles anteriores, circunstancias $ue son relevantes para decidir la celebracin del contrato $ue se le ofrece, comete el enga&o tpico del artculo 2-8+1: C9S 9or otra parte, en los delitos impropios de omisin slo se debe probar la capacidad del omitente de realizar la accin esperada por el orden )urdico en el momento de impedir el resultado+ El elemento del deber de garante es una cuestin puramente )urdica*+ 2.2.%.- EL ENGAO POR ACTOS CONCLUYENTES. #El enga&o en la estafa no se ci&e o centra con exclusividad en conductas, m(s $ue activas o de accin, de iniciativa, sino $ue a su lado Gpari passuF tanto la doctrina cientfica m(s autorizada como la )urisprudencia de esta ;ala vienen situando unas formas comisivas de la conducta enga&osa determinante o causante en el errorA las denominadas formas comisivas impropias o de accin concluyente, en las $ue si bien no existe una omisin en el propio sentido del t!rmino, s existe una accin anterior determinante del error $ue causaliza el desplazamiento patrimonial, entendi!ndose por tal accin concluyente la $ue, no de un modo expreso, pero s implcito, lleva consigo la falsa afirmacin de un 'ec'o+ O en este mismo sentido doctrinal la )urisprudencia de esta ;ala 'a declarado en la ;<; de 1. de noviembre de 1278 /6ranzadi 5 - 1 $ue Gla llamada estafa por omisin no es muc'as veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la $ue el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una accin anterior llamada concluyente, por la $ue el su)eto activo simula una prestacin contractual $ue radical e inicialmente no puede llevar a caboF y en la ;<; de 10 de )unio de 1281 /6ranzadi 2 081 $ue el delito de estafa se caracteriza entre otros por la existencia de una ma$uinacin insidiosa constitutiva del enga&o operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por accin, sino tambi!n mediante omisin de la $ue se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto $ue al mismo tiempo $ue se ocultan ciertos condicionamientos por parte del su)eto activo de la infraccin delictiva, existe el aprovec'amiento de determinadas circunstancias $ue las exigencias del tr(fico )urdico dan por supuestas* /;<; de 22 de noviembre de 128 J6ranzadi 7..7K1+ En el caso $ue examina el 6<; de 0 de abril de 2..2, el acusado se gran)e la confianza del administrador de una empresa de al$uiler de coc'es, afirmando $ue era Ruardia Civil, al$uilando un ve'culo, sin intencin de pagar su importe, siendo devuelto muc'o tiempo despu!s del pactado en un lugar distinto al convenido para la entrega+ #Esta ;ala 'a venido denominando enga&o IconcluyenteI, a$uel $ue se da cuando el autor realiza una accin $ue por su significacin social implica la afirmacin de circunstancias $ue son relevantes para la decisin de la disposicin patrimonial de la otra parte /;<; de 21 de octubre de 12281+ Zu! duda cabe $ue el 'ec'o de presentarse en la empresa y al$uilar un coc'e implica el propsito de 'acer frente a las obligaciones de pago $ue deriven del contrato, es decir, de satisfacer los gastos correspondientes al n%mero de das de utilizacin del coc'e, luego est( claro $ue s 'ubo un enga&o en el momento de contraer su obligacin de pago, por$ue nunca tuvo la intencin de pagar, sino $ue lo $ue 'izo fue aparentar una solvencia $ue no tena, para poder llevarse el coc'e y disponer del mismo durante un largo tiempo*+ En el mismo sentido se pronuncia la ;<; 1..142.12, de 18 de diciembre+ #El enga&o puede tener lugar no slo a trav!s de una accin manifiesta, sino tambi!n por medio de una accin concluyente, es decir, cuando el autor se comporta seg%n determinados usos sociales y comerciales $ue implican una afirmacin de ciertas circunstancias /;<; 152-42..1, de de )ulio1+ Es decir, la presentacin a una persona de una identificacin y de una nmina correspondiente a una actividad laboral, precisamente a $uien, por necesidades del comercio no es el per)udicado sino el empleado de un establecimiento mercantil $ue debe comunicar al per)udicado la presencia de una persona a la $ue financiar, se presenta como actividad enga&osa suficiente para el error y causal al desplazamiento econmico*+ 2.2.%.1.- LA ESTAFA DE OSPEDAJE.

El e)emplo paradigm(tico es el de la denominada estafa de 'ospeda)e, sobre la $ue las ;;<; 1 -142..1, de 12 de septiembre y 28142..-, de 8 de septiembre, 'acen algunas declaraciones generales" #,a modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un 'otel, instalarse en !l y marc'arse sin satisfacer los servicios recibidos, 'a sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista )urdico, como una estafa /;;<; --541222, de 17 de marzo, 1 de marzo de 2... y 171042..., de 2 de noviembre1+ GEl simple 'ec'o de acudir a un 'otel solicitando alo)amiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestacin de los correspondientes servicios por parte de la empresa 'oteleraF+++ ,o $ue no puede pretenderse es $ue cada cliente $ue accede a un 'otel con propsito de utilizar sus servicios, sea ob)eto de una investigacin por parte del 'otel sobre su solvencia, cuando se trate de pagar cantidades no elevadas+ <al medida

27

resultara violenta para el 'otel y ofensiva para sus clientes+ Los 'allamos ante un contrato mercantil GcriminalizadoF en el $ue el su)eto agente, con propsito previo de no pagar, se aprovec' de la buena fe y confianza $ue en la contraparte despertaba, su actitud y comportamiento, y obtuvo reiteradamente los servicios del 'otel, de suerte tal, $ue de 'aber conocido la situacin econmica del recurrente, no se los 'ubieran prestado*+ ,a ;<; 28142..-, de 8 de septiembre, observa $ue #no responde a las ense&anzas de la experiencia diaria $ue una persona pueda solicitar alo)amiento 'otelero, sin ser cliente 'abitual del mismo, con el propsito no advertido por el personal del 'otel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo+ Con toda precisin esta ;ala, en ;<; -7842..1, de 2 de marzo, 'a se&alado $ue Gen la denominada estafa de 'ospeda)e concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el artculo 2-8+1 C9+ En estos casos, el autor, con (nimo de lograr el beneficio $ue supone el alo)amiento gratuito Be$uivalente a un lucro como es obvioB induce a la persona o empresa $ue le alo)a a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposicin, mediante un enga&o implcito $ue puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la $ue carece, bien en la ocultacin del decidido propsito de no pagar los servicios $ue reciba+ ,a doctrina de esta ;ala /;;<; de 17 de )unio de 128 J6ranzadi 51 1KA 1- de )ulio de 1288 J6ranzadi 072KA 1- de abril de 1225 y 18 de mayo de 1220 J6ranzadi --22K1 'a considerado $ue aun$ue en estos supuestos el su)eto no realice una ma$uinacin o artificio para inducir a error, existe enga&o por el mero 'ec'o de $ue adopte una actitud $ue da a entender su disposicin a comportarse de acuerdo con las normas $ue rigen el tr(fico mercantil e incluso la mera convivencia social+ Esta actitud, sin la $ue lgicamente no sera aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los 'ec'os concluyentes $ue, en circunstancias normales, son susceptibles de 'acer creer, a los gestores de un 'otel u otro negocio parecido, $ue se encuentran ante un cliente digno de confianza al $ue, en principio, no 'ay $ue someter a prueba precautoria alguna*+ En efecto, como observa la ;<; 22242.12, de 12 de noviembre, #la estafa de 'ospeda)e es una modalidad defraudatoria en la $ue los autores del delito suelen actuar mediante actos t(citos o concluyentes, de modo $ue con su simple presencia y el uso y consumo de los servicios $ue se le prestan generan la apariencia falsa de $ue en su momento pagar(n, no 'aci!ndolo finalmente*+ Lo obstante, la ;<; de - de octubre de 1282 /6ranzadi 7 .01, se&al $ue no basta $ue una persona se ausente de un 'otel sin abonar la factura para entender cometida la estafa, sino $ue es necesario $ue se pruebe $ue el d!bito tuvo por causa muy directa una actuacin falaz y enga&osa del deudor /dolo especfico1, pues, de lo contrario, siempre cabra pensar, no en un 'ec'o delictivo, sino en un simple incumplimiento de contrato civil /el de 'ospeda)e1, cuya reclamacin 'abra de efectuarse a trav!s de la correspondiente va privada+ 6s, la ;<; de 2 de abril de 1281 exige otras connotaciones f(cticas al 'ec'o de 'ospedarse sin pagar $ue sugieran un dolo antecedente para dar a los 'ec'os cariz penal" unas veces ficciones de cargo o nombre al inscribirse en el 'otel /;<; de 27 de enero de 120 1, otras el pago 'ec'o mediante taln sin cobertura /;<; de de marzo de 12011, o $ue se 'aya dilatado con falsas disculpas la espera de fondos /;<; de 12 de )unio de 127-1, o bien cuando 7supuesto de esta sentencia7 'an intervenido ausencias subrepticias+ Ltese $ue las ausencias subrepticias no constituyen en puridad enga&o sino $ue son el signo ine$uvoco de la intencin previa 7dolo antecedente7 de defraudar, consistiendo entonces el enga&o en el 'ec'o concluyente de tomar la 'abitacin $ue presupone la afirmacin de $ue se va a pagar+ En el caso tratado en la ;<; 22242.12, de 12 de noviembre, #los indicios de un comportamiento enga&oso por parte del acusado se muestran incuestionables+ O as, en primer lugar, es claro $ue el acusado compareci ante los propietarios del negocio de 'ospeda)e dando la apariencia de ser una persona de notable solvencia, tanto por el ve'culo $ue utilizaba como por la forma de vestir+ 6dem(s, pag la primera $uincena de manutencin y alo)amiento de los 50 traba)adores y en ning%n momento de) entrever $ue iba a tener problemas econmicos para seguir abonando las siguientes, sino todo lo contrario+ Cuando los due&os del 'ostal manifestaron su preocupacin por$ue estaba retrasando excesivamente el pago de la primera $uincena del mes de )ulio, el acusado los tran$uiliz dici!ndoles $ue no iba a 'aber ning%n problema con el pago del 'ospeda)e de las 50 personas+ O despu!s les entreg un c'e$ue el da 2 de agosto dando a entender $ue con !l $uedaba saldada la deuda, ocultando $ue la cuenta del librador careca de fondos, enga&o $ue le sirvi para $ue los $uerellantes prosiguieran prest(ndole los servicios de comida y de 'abitacin 'asta los primeros das del mes de octubre siguiente*+ 2.2.%.2.- LA ESTAFA DE POLIZONAJE. ,a )urisprudencia del <ribunal ;upremo, con diversos fundamentos, 'a venido subsumiendo en la figura de la estafa por implcita ficcin de bienes la defraudacin en servicios de transporteA 'ablando en alguna ocasin de estafa por omisin+ 6s, trat(ndose de transporte individual, con argumentos $ue son igualmente 'acederos a los colectivos, se 'a estimado delictivo el al$uiler de ve'culos autotaxis sin pagar la carrera por$ue Iel individuo $ue re$uiere y contrata los servicios de un taxista, aparenta tener bienes suficientes para su pago al contado, pues toda persona con elemental cultura conoce no slo su obligacin de pago al final del servicio, sino tambi!n la del taxista de prestarle el $ue le pide, por el car(cter de

28

servicio p%blico $ue tiene el $ue presta, y por ello, la presencia y peticin del cliente es bastante a decidir su voluntad a prestarle el servicio $ue le pideI /;<; de 22 de marzo de 12 0 9onente Eos! Espinosa Qerrera1+++ Ial re$uerir un servicio de transporte en automvil de al$uiler cuando se carece de fondos, sin advertrselo al conductor e indicarle forma de pago para $ue pueda aceptar o negarse, 'ay apariencia de bienesA enga&o implcito $ue mueve su voluntad a realizar el via)e en beneficio propio con lucro del via)ero sin contraprestacin, siendo el enga&o precedente al asentimiento del conductor al $ue se per)udica en la cantidad del importe y produce este mismo beneficio al $ue utiliza el coc'eI /;<; de de )unio de 12 9onente Ees%s Hia&o Roiri1+++ , Isin $ue sea usual $ue antes de comenzar la prestacin del servicio ni el taxista exi)a demostraciones de solvencia, ni las ofrezca espont(neamente el usuario, bastando $ue por el '(bito externo de !ste pueda a$u!l presumir $ue el cliente podr( atender la obligacin $ue contraeI /;<; de 1 de )unio de 1271 9onente Crancisco 9era >erdaguer1+ En el mismo sentido se pronunciaron las ;;<; de 18 de octubre de 1215, 22 de enero de 1210, 1- de enero y 1. de octubre de 120 , 2. de abril de 1207, 2. de febrero de 1208, 2 de noviembre de 1202, 17 de abril de 1272, 21 de noviembre de 1275 y de diciembre de 127-+ Con mayores razones, el al$uiler de ve'culos sin conductor 'a venido tambi!n incluy!ndose en la estafa por ficcin de bienes ya $ue Ila utilizacin de servicios onerosos careciendo de medios para satisfacerlos constituye delito de estafa por$ue la peticin del servicio lleva implcita la presuncin de $ue se dispone de numerario suficiente para retribuirlo, siempre $ue las apariencias o circunstancias del solicitante no revelen lo contrario y ba)o a$u!lla presuncin se presta en la creencia racional de $ue ser(n satisfec'osI /;<; de 2. de )unio de 12 8 9onente 6lfredo Rarca <enorio y ;an Tiguel1+ En el mismo sentido las ;;<; de 22 de septiembre de 1822, 5 de )unio de 125 , 17 de noviembre de 12--, 12 de marzo de 1205, 17 de noviembre de 120-, 0 de )unio y 5. de diciembre de 12 0, 1- de febrero, 7 de marzo, 12 de septiembre y 1. de diciembre de 12 2, 2 y 12 de )unio, 8 de octubre y 2 de noviembre de 127., 1 de )unio de 1271, 17 de abril de 1272, 7 de mayo de 127-, 18 de marzo, y 1. de octubre de 1270, 7 de abril de 127 , 51 de octubre de 1278, 2- de octubre de 128., 12 de mayo de 1281, 22 de febrero y 1- de abril de 1282, de )unio de 128- y 18 de septiembre de 1225+ <rat(ndose de transporte colectivo por ferrocarril, el <ribunal ;upremo estim el supuesto como constitutivo de estafa por ficcin de solvencia, desde los pret!ritos tiempos en $ue se atuvo literalmente al artculo 20 del derogado Heglamento de Cerrocarriles de 8 de septiembre de 1878, en el $ue tambi!n se apoy la doctrina para relegar al (mbito de las ilicitudes administrativas la conducta del via)ero sin billete o con billete de clase inferior $ue se negaba a pagar la duplicidad del precio del billete insatisfec'o+ 6s, se consider delictivo el impago del billete y de su recargo en ;;<; de 20 de enero de 182., 20 de enero de 182 , 15 de )ulio de 12.1, 20 de febrero de 12.8, 1 de noviembre de 1212, 10 de enero y 11 de )unio de 1215 y 27 de diciembre de 1218A incluso cuando el polizn via)aba en lugares no destinados a pasa)eros, como furgones, estribos o tec'osA as se 'izo en ;;<; de 17 de febrero de 1822, 8 de febrero de 1825, 10 de febrero de 1822, 15 de abril de 12.8, 28 de octubre de 121. y 1 de enero de 122-A condenando la ;<; de 27 de )unio de 12 5 a $uien via)aba en el tope del tander de la m($uina Ipues tal lugar por no ser adecuado para ello ni poder ser vigilado por el revisor del tren, es la astucia similar al enga&o para defraudar a la empresa transportista pues siempre resultar( $ue se traslada de un sitio a otro sin ocupar el sitio se&alado para los via)eros, consiguiendo su fin sin abonar ninguna cantidad por el beneficio econmico $ue indudablemente recibaI+ Crente a ese rigorismo de formal acatamiento a los preceptos del Heglamento de ferrocarriles la ;<; de 27 de octubre de 12-2, reconociendo $ue Ila negativa a satisfacer el doble del importe de un billete de ferrocarril entra&a delito o falta de estafa cuando se aprecia el propsito, presumible siempre en el via)ero, de defraudar los intereses de la empresa, admiti $ue esa presuncin de naturaleza iuris tantum puede destruirse con pruebas $ue permitan admitir, dentro de razonamientos lgicos, $ue el acusado obraba de buena feIA y la ;<; de 7 de mayo de 12-8, en esa misma direccin 'aba fundado la absolucin en la Ifalta de prueba de la existencia del dolo especfico del delito de estafa, declar(ndose en la ;<; de 1- de febrero de 1208 $ue la normativa ferroviaria Ino puede llegar en el orden penal a otros lmites $ue los $ue el Cdigo 9enal establece al definir y configurar los delitos $ue reconoce y sanciona y la asimilacin o analoga $ue de a$uellas infracciones pueda 'acerse con las penales tiene $ue partir de la base )urdica cierta y reconocida de una concurrencia de re$uisitos esenciales para su estimacin, por lo cual siendo en el delito de estafa elementos indispensables para apreciarlo la existencia de una defraudacin y el enga&o empleado para conseguir a$u!l lucro, si de los 'ec'os probados no se deduce lgicamente $ue sean los inspiradores de la conducta del reo, no cabe considerar a !ste como responsable de a$u!lI+ En esa misma lnea de independencia de las tipicidades penales, la ;<; de 10 de )unio de 1281 /6ranzadi 2 081 declar $ue Isi bien es cierto $ue el dolo en la estafa se caracteriza por una manipulacin o ma$uinacin enga&osa con entidad suficiente para producir la operatividad del traspaso patrimonial, este artificio puede manifestarse de modo omisivo del $ue se deduce cierta nota de positividad, como es el aprovec'arse de a$uellas circunstancias $ue concurren en determinadas actividades, en cuanto $ue el e)ercicio de !stas puede llevar implcitamente el contenido de la ma$uinacin insidiosa causante del per)uicioIA y as, conden a $uien utiliz la plataforma para el transporte de automviles en el tren expreso Pilbao7Parcelona con el fin de via)ar sin el pago del billete, poniendo de manifiesto $ue Ila accin lleva consigo la omisin de no sacar el billete $ue exige el transporte de la persona y esta omisin implica un prevalimiento amparado en la facilidad $ue presenta la utilizacin del transporte burlando la vigilancia de la polica de ferrocarriles y da lugar al denominado en otras legislaciones delito de polizona)e, $ue es tratado en nuestra )urisprudencia como infraccin

22

originaria de estafa+++ , pues la utilizacin del transporte en el tren expreso significa un beneficio para el usuario y un per)uicio para el transportistaI+ 9ese a la antig[edad de esas sentencias, la doctrina sigue vigente+ Ciertamente, son poco frecuentes los casos en $ue el <ribunal ;upremo se 'a ocupado de esta cuestin, pudiendo citar como caso aislado la ;<; de 2 de noviembre de 1285A y ello por$ue dadas las penas asignadas y en funcin de la clase de proceso en $ue se en)uician tales conductas, ser( inviable la casacin, salvo $ue se en)uicien en conexin con otros delitos m(s gravesA aun$ue por la va de resolucin de los conflictos de competencia el 6lto <ribunal 'a ratificado la doctrina tradicional de subsumir estos casos en el delito o falta de estafa, consolidando tambi!n la doctrina de $ue Ila estafa del $ue via)a sin billeteI se consuma no donde el via)ero sube al tren sino en el sitio preciso en $ue se verifi$ue la reclamacin del importe sin obtener el pago, y cuando este lugar no conste 7$ue es la 'iptesis frecuente7 'a de referirse la consumacin al lugar de destino o final del via)e /6<; de 21 de )unio de 128 J6ranzadi 5185K1+ En ese sentido, el 6<; de 2 de octubre de 1287 /6ranzadi 7 .71, con cita de los 66<; de 1 de octubre de 1272 /6ranzadi -1221 y 21 de )unio de 128 /6ranzadi 51851, tras recordar la doctrina general de la consumacin de la estafa Ia partir del momento en $ue $uedan a disposicin del delincuente las cosas $ue por tal medio se propuso obtener, es decir, cuando se realiza la defraudacin con el per)uicio para una parte y correlativo enri$uecimiento para la otraI, vino a reiterar $ue Itrat(ndose del supuesto de persona $ue via)a sin billete, el delito se comete y consuma en el lugar en $ue se 'ace la reclamacin del importe sin obtener el pagoI, pronunci(ndose de la misma manera los 66<; de 18 de )ulio de 1287 /6ranzadi 00081 y 1- de abril de 1288 /6ranzadi 277.1+ ,a Consulta -41225, de 25 de diciembre, de la CRE, resolviendo la cuestin de la calificacin )urdico penal $ue 'aya de darse a las manipulaciones fraudulentas causadas en las tar)etas multivia)e para uso de transportes p%blicos urbanos, con cita de la mencionada ;<; de 10 de )unio de 1281 y acogiendo la tesis del dolo en forma o modo omisivo, se decidi por la incardinacin de tales conductas en la estafa, precisando en cuanto al elemento enga&o, $ue en cual$uier caso Iser(n los empleados de la empresa de transporte 7los de las ta$uillas m(s prximas en el metropolitano y el conductor del autob%s cuando sea !ste el medio utilizado7 sus destinatarios finales y no la m($uina canceladora de tar)etas $ue regula el acceso a los andenes, y ello por$ue la provocacin del error deviene de la conducta del su)eto activo $ue no accede de modo violento y perceptible al interior del and!n o del autob%s 7con la consiguiente intervencin del conductor del autob%s o del personal de ta$uilla en el metro7 sino $ue al introducir la tar)eta alterada en la m($uina canceladora genera, )unto a la apertura del dispositivo, el sonido propio de una cartulina legtima y v(lida $ue estimula en $uienes realizan funciones de vigilancia y supervisin la representacin de una idea errnea, la de la vigencia de la tar)eta, lo $ue es determinante de una rela)acin de cual$uier sospec'a de conducta irregularI+ 9ara la Ciscala concurren en el caso estudiado los restantes elementos de la estafa" Ila produccin de un error esencial en el su)eto pasivo $ue desconoce la realidad de la inexistencia del billete vigente+ El acto de disposicin penalmente relevante entendido como a$u!l comportamiento, activo u omisivo, del su)eto inducido a error $ue conlleva de modo directo la produccin de un da&o patrimonial y $ue en el supuesto abordado se presenta como un acto de permisividad o de tolerancia de los empleados de la compa&a encargada del transporte+ ,a apariencia enga&osa se 'a encaminado directamente a obtener la prestacin de un servicio remunerado para el $ue se careca de derec'o por falta de pago y consecuentemente, el per)uicio patrimonial exigido se colma en cuanto $ue versa sobre un derec'o de cr!dito no realizado y la utilizacin del transporte sin la contraprestacin exigible representa un enri$uecimiento in)usto para el usuario y un per)uicio 7lucro cesante7 para la empresa transportistaI+ 2.2.&.- VCTIMA DEFICIENTE MENTAL. ,a ;<; 7 241222, de - de abril, trat el problema de si puede calificarse de idneo el enga&o cuando se proyecta sobre una persona afecta de una limitacin mental $ue, al menos, disminuye parcialmente su capacidad intelectual y volitiva+ #El problema es antiguo y se trata de resolver en dos direcciones, una, $ue atienda tan slo factores ob)etivos para decidir la idoneidad, y otra, $ue tiene en cuenta tambi!n factores sub)etivos como el $ue a'ora nos ocupa" debilidad mental del su)eto pasivo de la estafa $ue llene la exigencia del artculo 022 de $ue concurra un enga&o bastante a producir el error de disposicin en el su)eto pasivo+ En tal tesitura parece recomendable atenerse a un criterio mixto $ue combina un mdulo ob)etivo y otro sub)etivo tal como 'ace nuestra doctrina )urisprudencial condensada en la importante ;<; de 0 de )unio de 1280 /6ranzadi 22 81, tanto m(s $ue 'a desaparecido la escisin legal entre ambos criterios $ue perdura en ?talia, cuyo Cdigo 9enal /artculo -51 prev! el enga&o a personas incapaces /circonvenzione di persona incapace1+ ,a circuvencin de menores e incapaces, traducida con fortuna como Gabuso de la inferioridad psicolgica de menores e incapacesF tuvo triple repercusin legal seg%n el grado de la incapacidad" 'urto si a$uella incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz es mero instrumento de la accin del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosaA estafa , cuando exista mera insuficiencia ps$uica o incapacidad parcial, para finalmente considerarlo usura cuando el influ)o sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o impericia para el otorgamiento de un pr!stamo $ue le per)udi$ue+ En nuestro 8erec'o, el Cdigo de 187. residenci este abuso sobre menores en la estafa y la reforma penal de 1252 $ue introdu)o el delito de usura lo consider como una de sus modalidades+++ 9odemos concluir, por tanto, $ue desaparecida de nuestro 8erec'o la circunvencin de menores o incapaces more it(lico+++ $ueda subsistente el 'urto si se act%a sobre un incapaz total, y la estafa si la accin recae sobre incapaces parciales+ En sentido an(logo ya se pronunciaron tambi!n las ;;<; de 20 de )unio de 127 /6ranzadi 52021 y 18 de enero

5.

de 1285 /6ranzadi 1 1+ 9or tanto, la idoneidad abstracta del enga&o 'a de establecerse a la vista de los usos sociales /criterio ob)etivo1, pero teniendo en cuenta las circunstancias especficas de la persona a la $ue se dirige el enga&o /criterio sub)etivo o intuitu personae1*+ En este sentido se pronuncia tambi!n la ;<; 118042..2, de 2 de diciembre /vctima de edad mental de a&os, al $ue se 'ace firmar la venta de acciones por precio muy inferior de mercado, $ue ni si$uiera se abon1, inclin(ndose por la calificacin de estafa, por$ue en estos casos de incapaces parciales, es preciso vencer un obst(culo, $ue en el 'urto no existe y es conseguir la voluntad /empresa por otro lado f(cil1 de la incapaz, acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, $ue les induzca a disponer en su per)uicioA y cita las ;;<; 112842..., de 2 de )unio /en un supuesto de fragilidad mental del enga&ado1, 1- 242..., de 22 de septiembre /$ue contemplaba la 'iptesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado1, 1.5842..5, de 1 de )ulio /vctima de 2. a&os de edad y su 'i)o $ue tena severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en una Hesidencia de 6ncianos1, 75742..0, de 1. de )unio /vctima con retraso mental compatible con una deficiencia mental media1 y 52842..7 de - de abril /anciano con demencia senil1+ En todo caso, no existe en nuestro derec'o penal, un tipo de estafa de abuso de incapaces, sino $ue se 'a de demostrar, en tal caso, el enga&o inducido al respecto+ En el caso de la ;<; 1. 042.12, de 21 de diciembre, el tema ob)eto de acusacin se residencia en el supuesto plan urdido por los acusados para 'acerse con el pleno dominio de una propiedad inmobiliaria, y tiene como fundamento el estado de inconsciencia o de raciocinio del otorgante de dos escrituras p%blicas por medio de las cuales transmiti la propiedad de la finca a los acusados en agradecimiento del mismo por las labores de acompa&amiento y atenciones personales recibidas en su vida, tanto a a$u!l como a su esposa, previamente fallecida+ #,a 6udiencia absuelve a los acusados al entender $ue no 'a $uedado probada la falta de capacidad )urdica ni de raciocinio necesario en el otorgante de ambas escrituras p%blicas+ 8e esta manera, razona $ue ni 'ubo plan previamente concebido, ni fue inducido a$u!l a otorgar ambos instrumentos p%blicos, en tanto $ue su voluntad fue expresada de forma voluntaria y libre, y $ue, conforme a lo consignado en las mismas, el otorgante conservaba la capacidad legal necesaria para la firma de lo $ue all se dispona+ En realidad, para $ue se colmen las exigencias tpicas del delito de estafa, $ue fue el ttulo de imputacin de las acusaciones, no basta solamente constatar $ue el meritado otorgante sufriera alg%n tipo de incapacidad mental $ue le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino $ue se desplegara un plan o ardid, acompa&ado del correspondiente (nimo de lucro, en donde se materialice la maniobra enga&osa, es decir, la induccin a realizar tal negocio )urdico, provoc(ndole un error $ue ocasione $ue la vctima se autolesione, gener(ndole un per)uicio a !l mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulentaS En definitiva, $ue el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o !sta se 'allase disminua, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompa&a de un proyecto de enga&o de donde pueda deducirse la accin desplegada por los acusados, a los $ue pueda aplicarse los principios probatorios del derec'o penalS 6bundando sobre esta misma cuestin, en la ;<; 1-0742..0, de 12 de diciembre, esta ;ala Casacional ya deca al respecto $ue probablemente se 'a entendido $ue comprobada cierta incapacidad personal del su)eto pasivo, el elemento tpico del enga&o carece de relevancia+ Esta ;ala no comparte ese punto de vista+ Es necesario advertir al respecto $ue nuestro derec'o positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Cdigo 9enal italiano, cuyo artculo -5 prev! una 'iptesis $ue la )urisprudencia 'a diferenciado de la estafa por no re$uerir enga&o /confr+ Corte di Cassasione, ?>, 25727271+ 9or lo tanto, a los efectos del delito de estafa del artculo 2-8+1 C9 siempre ser( necesario comprobar la existencia de un enga&o, pues sin la comprobacin de los elementos del enga&o es t!cnicamente imposible fundamentar la tipicidad+ ?nclusive cuando se supusiera $ue la exigencia de Ienga&o bastanteI debera ser relacionada con las capacidades del su)eto pasivo, lo cierto es $ue el texto legal no elimina en ninguna 'iptesis el re$uisito tpico del enga&o*+ Existi enga&o en el caso tratado en el 6<; 0042.15, de 1- de febrero" #la recurrente, con (nimo de obtener un beneficio econmico, en el mes de abril de 2..8 ide un plan a fin de enri$uecerse econmicamente a costa de T+C+6+, de 8. a&os de edad, a la $ue conoca desde 'aca a&os, a sabiendas de $ue la misma se 'allaba afectada de un deterioro cognitivo $ue le impeda regir autnomamente su persona y bienes y $ue careca de parientes prximos $ue se ocuparan de ella+ 9ara ello, la recurrente traslad su residencia al domicilio de la ;ra+ C+, con la excusa de atender sus necesidades ordinarias a fin de ganarse su confianza+ En fec'a de 2- de abril de 2..8, la convenci para $ue otorgara ante Lotario, a su favor, escritura p%blica de donacin pura y simple de la nuda propiedad de la vivienda en la $ue ambas residan, estableci!ndose en la misma un valor a efectos fiscales de 2-0+.-2 euros+ 6simismo, en fec'a 2 de mayo de 2..8 la acusada convenci a la ;ra+ C+ a fin de $ue emitiera y le entregara un c'e$ue por importe de 8.+-.8,88 euros, para 'acer frente a los gastos devengados por la escritura de donacin+ 8el relato de 'ec'os probados se deduce la existencia de los elementos $ue caracterizan el delito de estafa, pues la recurrente se aprovec' del deterioro cognitivo de la ;ra+ C+ y la especial situacin de confianza y de dependencia $ue la misma tena 'acia su persona para lograr $ue le transmitiera la nuda propiedad de su vivienda, as como $ue le entregara

51

un c'e$ue por valor de 8.+-.8,88 euros para 'acer frente a los gastos de escritura de la donacin*+ 2.2.1'.- ABUSO DE LA CREDULIDAD DE LA VCTIMA. En el caso tratado en la ;<; 75542..2, de 2 de )ulio, el acusado Causto, con propsito de enri$uecimiento in)usto y conocedor de la credulidad de Carmela, debido a su estrec'a amistad, se concert con otra persona no identificada pero al parecer de origen mauritano y llamada 6bdul, e 'izo creer a Carmela $ue !ste tena poderes m(gicos pues era Iun sabio del desiertoI, insisti!ndole en $ue a trav!s del IsabioI su vida iba a cambiar, logrando convencerla de $ue si entregaba cantidades de dinero, con !l, el citado IsabioI 'ara m(s dinero $ue entregara a Carmela, la cual creyendo en tales afirmaciones entreg a Causto y su acompa&ante en su propio domicilio el dinero, 'aciendo 6bdul un ritual para $ue los espritus lo duplicasen, lo $ue se repiti al da siguiente+ "En el caso presente Bse lee en la sentencia7 el problema $ue se plantea es $ue si se califica de burdo el enga&o, puede atribuirse el resultado lesivo /per)uicio patrimonial en este caso1, a la vctima de la accin realizada por el acusado recurrente y ese tercero no identificadoS El concepto de enga&o bastante, no puede servir para desplazar en el su)eto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera $ue termine siendo responsable de la ma$uinacin precisamente $uien es su vctima, $ue es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marc'a desplegada por el estafador+ Zuiere esto decir $ue %nicamente el burdo enga&o, esto es, a$uel $ue puede apreciar cual$uiera, impide la concurrencia del delito de estafa, por$ue, en ese caso, el enga&o no es GbastanteF+ 8ic'o de otra manera" el enga&o no puede $uedar neutralizado por una diligente actividad de la vctima, por$ue el enga&o se mide en funcin de la actividad enga&osa activada por el su)eto activo, no por la perspicacia de la vctima+ 8e extremarse este argumento, si los su)etos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumara nunca una estafa y $uedaran extramuros del derec'o penal a$uellos comportamientos $ue se aprovec'an de la debilidad convictiva de ciertas vctimas /los timos m(s populares en la 'istoria criminal, estampita, enga&o de la m($uina de fabricar dinero o I filo7mis'I, billete de lotera premiado o Itocomoc'oI, timo del pa&uelo o Ipa$ueroI, etc+++1+ 9odemos admitir Bsigue la sentencia7 $ue desde un criterio puramente ob)etivo pudiera parecer $ue el enga&o realizado, la ostentacin de poderes m(gicos, paranormales, con capacidad de multiplicar y crear dinero, puede ser calificado de insuficiente, pero es preciso analizar el 'ec'o tambi!n desde un baremo sub)etivo, y en este sentido, el acusado conociendo la credibilidad de la vctima en relacin con temas parasicolgicos y enigm(ticos, cre la situacin de error en la misma en cuya virtud 'izo las disposiciones econmicas $ue se relatan+ Consecuentemente ninguna duda cabe $ue la maniobra enga&osa desplegada por el acusado dio el resultado apetecido por cuanto se consigui provocar el error de la vctima y el desplazamiento patrimonial de !sta a a$u!l+ Es decir, $ue ob)etivamente considerado el enga&o fue bastante, aun$ue ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosmil y fantasioso+ 6$u es donde entra el par(metro sub)etivo en el an(lisis de la situacin, esto es las condiciones personales de la enga&ada+ 9or ello, esa accin de la vctima, no afecta a la valoracin )urdico penal $ue merece el comportamiento realizado por el acusado+ Lo puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por el recurrente y tambi!n 'a de concluirse $ue el comportamiento de la vctima no elimina tampoco la imputacin al comportamiento de a$u!l del resultado lesivo padecido por la vctima+ Tuy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusin de imputacin del resultado a la vctima+ O no tanto por$ue !sta, en cuanto titular del bien )urdico lesionado, no es la persona a la $ue el 8erec'o 9enal responsabiliza de tal lesin, sino por$ue su comportamiento no excluye la imputacin del resultado al acusado+ 6 esta conclusin 'abra de llegarse de mantenerse $ue a la vctima no le ser( imputable el resultado cuando no puede considerarse $ue lo consiente con voluntad v(lida, libre y consciente+ Los encontramos ante una operacin concertada entre el recurrente y su amigo Iel magoI, dirigida a sorprender la credulidad de la vctima en cuestiones parapsicolgicas y enigm(ticas, ferviente creyente de los Isabios del <ibetI+ Enga&o $ue no 'ubiera sido bastante para sorprender a otro tipo de personas, pero $ue en esta ocasin, el acusado y su amigo actuaron explotando esa credibilidad, esa debilidad de la vctima induci!ndola a entregar unas cantidades de dinero para $ue se produ)era el milagro de su multiplicacin, era un plan preconcebido a ese fin+ El acusado era amigo de la vctima y le conoca desde 'acia tiempo y en ese conocimiento era tambi!n consciente de su debilidad, lo cual aprovec' en su beneficio+ En definitiva fue la condicin de la vctima de persona sensible a creer en cosas $ue la mayor parte de la gente no cree, lo $ue fue aprovec'ado por el acusado+ Ese enga&o 'ubiera sido est!ril, 'asta ob)eto de burla 7la propia vctima declar $ue sus 'ermanas se rean y se lo tomaron a guasa diciendo $ue era un rollo7 en muc'as personas, pero

52

busc al tipo de persona $ue cree en esas cuestiones+ 9or tanto, utiliz el enga&o bastante para conseguir su propsito respecto de la persona a la $ue orient sus artima&as*+ 2.3.- EL ERROR. Como indica el 6<; -2242.15, de 28 de febrero, con cita de la ;<; 20142..2, de 0 de marzo, #el delito de estafa en su forma cl(sica, se vertebra en un error de informacin $ue sufre la vctima, respecto de alg%n extremo relevante por$ue, precisamente por ese error, el mismo efect%a un acto de disposicin del $ue resulta per)udicado+ 3bviamente la caracterstica de ese error es $ue 'a sido creado y escenificado por a$uella otra persona $ue es la $ue resulta beneficiada, por ello, si bien se 'a dic'o $ue es un negocio )urdico criminalizado, es lo cierto $ue t!cnicamente no es tal por$ue no tiene causa lcita, precisamente por el consciente error $ue el autor 'a desarrollado ante el per)udicado y $ue es el causante de su propio empobrecimiento+ 9or eso de forma es$uem(tica, se 'a dic'o $ue el n%cleo de la estafa es un enga&o antecedente, causante y bastante*+ Efectivamente, el error 'a de ser consecuencia del enga&o, debiendo existir relacin de causalidad entre !ste y a$u!lA es decir, #el enga&o 'a de desencadenar el error del su)eto pasivo de la accin, 'asta el punto de $ue acabe determinando un acto de disposicin en beneficio del autor de la defraudacin o de un tercero* /;<; 28842.1., de 1 de marzo1*+ 6 esa relacin de causalidad se refieren tambi!n las ;;<; 5 842..7, de 2 de mayo y -0242.11, de 51 de mayo" #en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo ob)etivo con la concurrencia de un enga&o $ue causalmente produzca un per)uicio patrimonial al titular del patrimonio per)udicado, sino $ue es necesario todava+++ $ue el per)uicio patrimonial sea imputable ob)etivamente a la accin enga&osa+++ re$uiri!ndose, a tal efecto, en el artculo 2-8 C9 $ue ello tenga lugar mediante un enga&o Ibastante+++*+ 9or eso #es comprensible $ue la )urisprudencia de esta ;ala, en a$uellos casos en los $ue la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal 'ayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el )uicio de tipicidad $ue define el delito de estafa* /;<; 1.2-42..7, de 5. de noviembre1+ O #en la medida en $ue el error $ue sufre el su)eto pasivo, en atencin a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y vctima y las circunstancias sub)etivas de esta %ltima, resulta evitable con una mnima diligencia y sea exigible su evitacin, no puede 'ablarse de enga&o bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta enga&osa $uebr(ndose la correspondiente relacin de riesgo pues IbastanteI no es el enga&o $ue puede ser f(cilmente evitable, sino a$uel $ue sea idneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio per)udicado+ En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la vctima +++* /;<; de 22 de octubre de 12281+ 9ero #si el su)eto activo conoce la debilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin, enga&os $ue en t!rminos de normalidad social aparecen como ob)etivamente inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso particular, aprovec'ada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido+ Cuando el autor busca de propsito la debilidad de la vctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuacin del enga&o seg%n un )uicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social+++* /;<; -0242.11, de 51 de mayo1+ ;obre el error en a$uellos supuestos en $ue la conducta del su)eto activo se despliega empleando medios mec(nicos en aparatos autom(ticos nos remitimos al epgrafe 0 de este mismo captulo /artculo 2-8+2+aK Gestafa mediante manipulaciones inform(ticas o artificios seme)antesF1+ En la figura de la estafa procesal el enga&o y el error se producen sobre el )uez $uien realiza el acto de disposicin al dictar una determinada resolucin /;;<; 70-42..7, de 2 de octubre y 12-42.11, de 28 de febrero1+ 2.4.- ACTO DE DISPOSICI)N PATRIMONIAL. El elemento esencial de la estafa est( constituido por un acto de disposicin $ue realiza el enga&ado Bsu)eto pasivo de la accin7 ba)o la influencia del enga&o $ue mueve su voluntad+ 6s las ;;<; 07742..2, de 8 de marzo, 2 742..5, de 2de febrero y 1-8042..-, de 10 de diciembre+ El per)uicio $ue tal acto de disposicin provoca puede recaer en el propio disponente /su)eto pasivo de la accin y del delito1 o en un tercero /su)eto pasivo del delito1+ 6s la ;<; 15242..7, de 1 de febrero+ El acto de disposicin puede consistir tanto en una accin positiva" entregar una cosa, gravar un bien, prestar un servicio por el $ue no se obtiene contraprestacin /;<; 15742..7, de 1 de febrero1, como en una omisin $ue produzca el per)uicio se&alado en la ,ey /por e)emplo, de)ar prescribir la accin para reclamacin1+ ,a renuncia a un derec'o es acto dispositivo seg%n la ;<; 84122 , de 2 de febrero+ #Cabe considerar acto dispositivo la renuncia de la Qacienda al percibo de un tributo $ue le era debido, producida por entender errneamente $ue le 'aba

55

sido satisfec'o+ En otros t!rminos, tanto da entregar algo $ue no era debido en virtud de una maniobra enga&osa, como el no recibir por 'aberse 'ec'o creer enga&osamente $ue ya se 'aba entregado una prestacin a la $ue tena derec'o*+ ,a doctrina 'a resaltado $ue no es preciso $ue el disponente tenga facultad )urdica para realizar el acto de disposicin, como no la tiene el sirviente $ue entrega una cosa a $uien finge ser recadero de su propietario+ 6dem(s, el acto de disposicin, calificable de estafa, existe pese a la ilicitud de la posesin originaria de la cosa, de modo $ue no es ilgico castigar al ladrn por su robo o al traficante de drogas por dic'o tr(fico y al $ue de ellos obtiene con el enga&o la entrega de tales ob)etos, por estafa+ Cuando el 'ec'o base de la estafa tiene causa ilcita, el defraudado carece de accin civil de reparacin /artculos 1270 y 15. del Cdigo Civil1, aun$ue, a efectos penales, existe estafa+ 9uede leerse un estudio ex'austivo de la cuestin en el fundamento duod!cimo de la ;<; 15242..7, de 1 de febrero+ <ambi!n en la ;<; 75542..2, de 2 de )ulio+ #9udiera plantearse si la exclusin de la imputacin a la vctima desaparece por la coet(nea concurrencia de elementos sub)etivos en el comportamiento de la vctima, como el af(n de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propsito de enri$uecimiento+ ,a cuestin planteada radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar p!rdidas patrimoniales $ue tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilcita, o m(s sencillamente en casos de disposicin para conseguir un fin ilcito, $ue incluso llene el tipo sub)etivo de un tipo penal+ Con car(cter general no es irrelevante la conducta de la vctima en cuanto el fin de proteccin de la norma en la estafa permitira de)ar al margen del tipo determinados per)uicios causalmente producidos por comportamientos enga&osos pero $ue pueden no 'allarse comprendidos en dic'o (mbito de proteccin seg%n su sentido y las finalidades poltico criminales perseguidas por el legislador+ 9or ello la situacin vctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminolgica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogm(ticas, apunt(ndose por un sector doctrinal $ue el fin de proteccin de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a $uien sufre un menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilcita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposicin del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a 8erec'o, incluso $ue infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito, en estos casos seria posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia vctima en la medida $ue su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y adem(s, $ue pueda perder la proteccin penal de a$uel patrimonio, pues la norma penal no podra razonablemente extender la proteccin 'asta alcanzar la tutela frente a p!rdidas patrimoniales $ue 'an tenido lugar en el contexto de un negocio ilcito y la vctima infractora perdera su derec'o al resarcimiento produci!ndose el comiso de la cantidad defraudada+ Esta postura tiene su apoyo en la ;<; 0041227, de 15 de mayo, $ue en un caso en $ue el recurrente afirm como verdadero $ue Itena influencias y contactos suficientes para solucionar los problemasI de la licencia del per)udicado, aun$ue esto no era cierto, tras declarar $ue el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza econmico7 )urdica y personal, dispuso $ue Ila proteccin solo se extiende a las disposiciones patrimoniales $ue tienen lugar en el marco de un negocio )urdico lcito, en el sentido del artculo 1270 del Cdigo Civil o de una situacin $ue no contradiga los valores del orden )urdico+ 9or lo tanto, all donde el ordenamiento )urdico no proporciona una accin para la proteccin de determinados valores y bienes econmicos, el derec'o penal no debe intervenirI, concluyendo en este sentido $ue Iel titular de un patrimonio $ue Icompra influenciasI de un funcionario no merece proteccin del ordenamiento )urdico, pues el $ue corrompe no tiene por $u! ser defendido frente al corrompidoI+ Lo obstante esta postura con independencia de $ue propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino $ue partiendo de la concepcin personal del patrimonio excluye el da&o patrimonial en los casos en $ue la finalidad perseguida por su titular sea ilcita, y de esa no produccin del per)uicio patrimonial re$uerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias" en primer t!rmino, $ue el delito no se 'aya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, $ue no $uepa reconocer al supuesto per)udicado derec'o alguno a indemnizacin, dado $ue la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los $ue el su)eto pasivo de la estafa carece de derec'o )urdicamente protegible por tratarse de un negocio )urdico de causa ilcita y $ue, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la )urisprudencia considera $ue el da&o patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relacin al estafador, toda vez $ue con su actuacin se produ)o un $uebranto de la norma y 'ubo como consecuencia de la accin del estafador una efectiva disposicin patrimonial por parte del per)udicado, de modo $ue puede 'aber estafa cuando el ob)eto de la misma sea ilcito, pues lo determinante es $ue con el enga&o se produce un per)uicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio )urdico o del ulterior destino de la cosa+ 9or ello en la moderna dogm(tica, se sigue manteniendo la posicin tradicional $ue entiende $ue Isiempre $ue mediante enga&o se produzca la disminucin patrimonial con animo de enri$uecimiento in)usto 'abr( estafa, aun$ue el enga&ado se propusiera tambi!n obtener un beneficio ilcito o inmoralI+

5-

En efecto, la conducta desvaliosa de la vctima no impide $ue subsista la contradiccin normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa pro'be $ue por medio de enga&o se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provec'o in)usto+ ,a norma de pro'ibicin de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las in)erencias a)enas $ue mediante enga&o pretenden el enri$uecimiento a costa del empobrecimiento de la vctima, la pro'ibicin de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes )urdicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los $ue 'abra de reconducir 7si fuera posible7 la conducta dirigida a esa finalidad delictiva+ En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado por$ue no puede compartirse su )uicio de valor $ue pone a cargo de la vctima c(nones de desaprobacin m(s exigentes $ue los utilizados para valorar el comportamiento de los $ue se apoderan ilcitamente 7de esta ilicitud al menos no se duda7 del patrimonio a)eno*+ En el mismo sentido la ;<; 1 142.15, de 2. de febrero+ 2.5.- PERJUICIO. En la doctrina, Toreno >erde)o distingue tres conceptos" valor de lo defraudado, per)uicio causado y lucro obtenido+ El valor de lo defraudado coincide con el valor del acto de disposicin o atribucin patrimonial $ue realiza el enga&ado+ Es la cifra $ue debe tenerse en consideracin para calibrar la cuanta de la estafa a efectos de la diferenciacin entre el delito y la falta o a efectos de la aplicacin de la agravacin del artculo 20.+1+0: cuando se refiere al Gvalor de la defraudacinF+ El per)uicio causado, entendido como la disminucin patrimonial del enga&ado o de un tercero, corresponde a la esfera de la responsabilidad civil derivada del delito y puede coincidir con el valor de lo defraudado o ser mayor o, inclusive, menor+ El lucro obtenido se corresponde con los incrementos patrimoniales 'abidos en el patrimonio del su)eto activo a consecuencia de la incorporacin del valor de lo defraudado y su transformacin ulterior+ Corresponde, pues, a la fase de agotamiento del delito y es a)ena a la determinacin de la gravedad del delito o al alcance de su responsabilidad civil+ El mismo autor ilustra con un e)emplo" 6 vende a P mostr(ndole un grifo en perfecto estado 7es decir, concurriendo todos los re$uisitos de la estafa7 una remesa de grifos defectuosos por la $ue P paga en efectivo un milln de pesetas y a consecuencia de tal operacin P se ve obligado a incumplir determinados contratos de obra como fontanero y pierde determinados clientes+ El valor de lo defraudado es de un milln de pesetas, los per)uicios reclamables en responsabilidad civil ser(n superiores /adem(s de ese milln, la cuanta de los per)uicios por perdida de las obras ya concertadas1+ El lucro obtenido sera el destino dado por 6 al milln, lo cual es a)eno a la estafa+ En la )urisprudencia la ;<; 1 42.15, de 8 de marzo, observa $ue #no es necesariamente coincidente el concepto de defraudacin y el de per)uicio+ 6mbos son contemplados en los artculos 2-2 y 20., pero de forma $ue implcitamente se reconoce su diferencia en la redaccin anterior a la reforma operada por la ,3 042.1., y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto $ue el artculo 20.+1 se refiere a ambos extremos en n%meros diferentes, el -: mencionando la #entidad del per)uicio* y el 0: refiri!ndose al #valor de la defraudacin*+ 8e esta forma, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposicin e)ecutado por el error derivado del enga&o*+ Esta distincin es necesaria para resolver algunos supuestos+ 6s, la estafa mediante venta de participaciones falsas de lotera $ue posteriormente resultan coincidentes con el n%mero premiado en el sorteo+ ,a ;<; 10 04122-, de 1 de septiembre, resolvi este caso estableciendo como cuanta de lo defraudado el valor de compra de la falsa participacin y suscit(ndose la cuestin en orden a si el premio es o no integrante del per)uicio a efectos de la responsabilidad civil, lo $ue niega el <ribunal ;upremo acogiendo el recurso de la parte en los siguientes t!rminos" Gel per)uicio patrimonial causado por la estafa consiste en la disminucin de patrimonio sufrida por causa de la disposicin patrimonial realizada+ 9or lo tanto, es decisivo, para responder a la cuestin planteada, establecer si la parte $ue le 'ubiera correspondido en el premio al suscriptor de una participacin en el billete de lotera era o no parte del patrimonio en el momento de suscribir dic'a participacin+ ,a respuesta es negativa" precisamente lo $ue los per)udicados $ueran ad$uirir era esa expectativa de beneficioA si el sorteo resultaba favorable, y, por lo tanto, no formaba parte de su patrimonio /y esa es la razn $ue explica el propsito de los per)udicados de ad$uirirla1, es evidente $ue los suscriptores no podan sufrir como consecuencia del enga&o la p!rdida de la misma+ 8ic'o en otras palabras" no se puede disminuir el patrimonio sino en a$uello $ue ya es componente de !l en el momento de realizar la disposicin patrimonial+++ tampoco en este caso el per)uicio de la estafa se extiende sin lmite alguno inclusive a lo $ue 'ipot!ticamente se 'ubiera podido incorporar al patrimonio, si el enga&o no 'ubiera tenido lugar+ Es claro $ue la estafa protege los bienes $ue componen el patrimonio, pero no las simples ilusiones de incrementarloF+ En el mismo sentido, resolviendo una cuestin de competencia, se pronuncia el 6<; de 8 de enero de 2.15 /2.--242.121"

50

#,os 'ec'osS consisten en una estafa, pero la misma es de entidad tan pe$ue&a, $ue no rebasara el tipo penal de una falta, la persona denunciada 'a obtenido un talonario de participaciones de lotera, mas no los billetes de lotera, el montante de la estafa es el valor material de las participaciones, $ue es el importe de la impresin, y posteriormente se supone 'an vendido a particulares las participacionesS, enga&(ndoles acerca de la tenencia de los billetes originales de lotera, indudablemente 'emos de suponerS $ue estamos ante una ma$uinacin urdidaS para obtener participaciones de lotera en distintos establecimientos y venderlos a particulares, $ue seran los defraudados, por cuanto, si les tocaba, los loteros no iban a entregarles unos billetes $ue no 'aban sido pagados, adem(s de no )ugar realmente*+ Lo obstante, se&ala la ;<; 125242..2 de 2 )ulio, #'oy da la )urisprudencia y buena parte de la doctrina 'an entendido $ue tambi!n cabe estimar un per)uicio en la p!rdida de las GexpectativasF o de la ganancia esperada Gaun$ue propiamente 'ablando no 'aya existido una disminucin del patrimonio de la vctimaF, y ello debido a $ue m(s $ue un concepto GeconmicoF del patrimonio, 'ay $ue admitir una concepcin G)urdicaF del mismo+ En este sentido es paradigm(tica la ;<; de 25 de abril de 1222, relativa al llamado caso de Gla colzaF, cuando nos indica $ue Gel criterio para determinar el da&o patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideracin de los componentes ob)etivos del patrimonioF, es decir, Gel )uicio sobre el da&o debe 'acer referencia a componentes individuales del titular del patrimonioF, debi!ndose tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por dic'o titular, $ue si se ve frustrada producir( necesariamente un per)uicio+ O esto es lo $ue sucedi en el supuesto a$u en)uiciado en el $ue los $uerellantes vieron frustradas sus expectativas de ad$uirir su vivienda a trav!s de una cooperativa, con las venta)as $ue ello supona, y sin embargo result $ue tal ad$uisicin se transform en una simple compra a precio de mercado debido a $ue esa cooperativa era puramente ficticia desde sus inicios, aun$ue revestida de una apariencia de realidad*+ 9or tanto, #no cabe aceptar $ue los presuntos cooperativistas no sufrieron per)uicio en su patrimonio en cuanto $ue el precio de las viviendas $ue ad$uirieron fue el correspondiente /o parecido1 al del mercado libre, como si se tratara de viviendas de promocin privada, pues es precisamente en esa diferencia de precio en lo $ue consiste de modo principal, aun$ue no %nico, el fraude sufrido por los $uerellantes y su per)uicio patrimonial cuyo montante precisamente 'a de calcularse /o se puede calcular1 comparando la diferencia de los precios de las viviendas de promocin libre y las ad$uiridas en r!gimen de cooperativa, precio $ue en pura lgica /y !sta no es una excepcin1 'a de ser m(s barato las de esas %ltimas*+ Nn supuesto problem(tico se da cuando el acto de disposicin coincide en su valor econmico ob)etivo o contable con la contraprestacin recibida, siendo cl(sico el e)emplo de $uien es inducido a suscribirse a una revista de su especialidad pero recibe otra de igual valor y nulo inter!s para !l, o $uien $ueriendo ad$uirir una determinada m($uina recibe otra de igual precio pero distinta funcin+ ,a ;<; de 25 de abril de 1222 /6ranzadi 7851, dice $ue 'ay estafa+ G;e 'a sostenido $ue el concepto de patrimonio, a los efectos de establecer tal disminucin patrimonial, no se limita a los valores puramente econmicos /concepto econmico de patrimonio1 ni a la integridad de los derec'os patrimoniales del titular /concepto )urdico de patrimonio1+ 9or el contrario, se 'abla de un concepto mixto de patrimonio respecto del cual la disminucin $ue constituye el da&o deber( afectar tanto a los valores econmicos, como a los derec'os patrimoniales del titular+ 8esde este estrec'o punto de vista, es claro $ue cuando el su)eto pasivo del enga&o 'a recibido un valor econmico e$uivalente al precio, no 'abra sufrido mengua ob)etiva alguna en su patrimonio+ Li sus valores econmicos, ni sus derec'os se 'abran visto afectados+ ;in embargo, en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, seg%n el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, $ue sirve al desarrollo de la persona en el (mbito econmico, 'a permitido comprobar $ue el criterio para determinar el da&o patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideracin de los componentes ob)etivos del patrimonio+ El )uicio sobre el da&o, por el contrario, debe 'acer referencia tambi!n a componentes individuales del titular del patrimonio+ 8ic'o de otra manera" el criterio para determinar el da&o patrimonial es un criterio ob)etivo7individual+ 8e acuerdo con !ste, tambi!n se debe tomar en cuenta en la determinacin del da&o propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio+ Consecuentemente, en los casos en los $ue la contraprestacin no sea de menor valor ob)etivo, pero impli$ue una frustracin de a$uella finalidad, se debe apreciar tambi!n un da&o patrimonial+ En el caso $ue a'ora se )uzga no cabe duda $ue la contraprestacin 'a resultado inservible en relacin al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez $ue !stos pretendan ad$uirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto, cuyo valor puede 'aber sido e$uivalente al precio pagado, pero $ue no era comestible+ 8esde el punto de vista del criterio ob)etivo7individual para la determinacin del da&o patrimonial, en consecuencia, el da&o producido a los compradores del aceite es tambi!n patrimonial en el sentido de delito de estafaF+ En la ;<; 1204122 , de - de marzo, se admite $ue concurre el per)uicio, $ue por otra parte no cuantifica, cuando el valor del terreno se corresponde con lo pagado, pero, sin embargo, se frustra la finalidad de los compradores al no poder construir+ GEl moderno concepto del patrimonio 7se&ala la sentencia7, estructurado desde una perspectiva ob)etiva, individual, permite estimar en la determinacin del da&o propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular, y por ello, en el caso, aun$ue fuese cierto $ue el precio pagado por el terreno se corresponda con el valor ob)etivo del mismo, dada su actual calificacin urbanstica, resulta clara y probada la frustracin de la finalidad

perseguida por los compradores, $ue era la edificacin en las pe$ue&as parcelas $ue ad$uiran para una segunda residencia, desde el momento en $ue el 6yuntamiento de) de otorgar licencias para construccin de obras de nueva planta, por lo $ue dic'a situacin de $uebranto tambi!n es incardinable en el concepto de da&o patrimonialF+ O en el caso de la ;<; 1 42.15, de 8 de marzo, #en cuanto a la existencia de per)uicio, es cierto $ue los compradores pretendan ad$uirir una vivienda y a'ora es de su propiedad+ ;in embargo, tambi!n lo es, y eso es lo relevante, $ue entendan $ue ad$uiran una vivienda legal, y sin embargo, lo $ue ad$uirieron fue una construida sobre suelo no urbanizable, con los consiguientes problemas adosados a esa calificacin+ El per)uicio, pues, 'a existido, en tanto $ue lo $ue les fue entregado no era lo $ue se les 'aca creer $ue ad$uiran, y el dinero recibido a cambio es el importe de la defraudacin+ 6 estos efectos, la )urisprudencia la aceptado una idea de patrimonio $ue supera los lmites del concepto )urdico o econmico del mismo para tener en cuenta tambi!n la finalidad patrimonial del titular en relacin con la operacin analizada+ En la ;<; de 25 de abril de 1222 /Caso de la colza1, se argumentaba $ue #+++ en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, seg%n el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, $ue sirve al desarrollo de la persona en el (mbito econmico, 'a permitido comprobar $ue el criterio para determinar el da&o patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideracin de los componentes ob)etivos del patrimonio+ El )uicio sobre el da&o, por el contrario, debe 'acer referencia tambi!n a componentes individuales del titular del patrimonio+ 8ic'o de otra manera" el criterio para determinar el da&o patrimonial es un criterio ob)etivo7individual+ 8e acuerdo con !ste, tambi!n se debe tomar en cuenta en la determinacin del da&o propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio+ Consecuentemente, en los casos en los $ue la contraprestacin no sea de menor valor ob)etivo, pero impli$ue una frustracin de a$uella finalidad, se debe apreciar tambi!n un da&o patrimonial*+ Criterio $ue 'a sido seguido en la ;<; 1204122 , en la $ue se deca $ue #El moderno concepto del patrimonio estructurado desde una perspectiva ob)etiva, individual, permite estimar en la determinacin del da&o propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular*, y del mismo modo en la ;<; 2142.1., en la $ue se recoge $ue #+++ lo $ue se pretende es comprender en el re$uisito del per)uicio no slo una valoracin puramente econmica, sino tambi!n tener en cuenta la finalidad de la operacin en)uiciada*+ Cuestin distinta es $ue, a efectos de la indemnizacin pertinente, los compradores 'ayan preferido mantener la propiedad de lo ad$uirido, aceptando implcitamente los riesgos de una eventual actuacin administrativa, frente a una cuestionable expectativa de recuperar el dinero entregado, sin $ue se 'aya obtenido una indemnizacin por otros per)uicios $ue la sentencia entiende no suficientemente )ustificados+ 9or lo tanto, desde esa perspectiva, el per)uicio 'a existido, aun cuando se 'aya podido indemnizar, al menos en parte, manteniendo la propiedad de lo ad$uirido, a pesar de sus defectos*+ ,a ;<; 0041227, de 15 de mayo, en un caso de compra de supuestas influencias, considera $ue 'ubo enga&o al afirmar $ue #tena influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas de la licencia del per)udicado, aun$ue esto no era cierto+++ ;in embargo, lo $ue no se da es el per)uicio patrimonial, dado $ue este concepto no puede ser entendido de una manera puramente econmica, como lo 'ace la concepcin econmica del patrimonio+ En efecto, el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza econmico7)urdica y personal /;<; de 22 de abril de 12221+ 8e acuerdo con esta nocin se debe partir del car(cter patrimonial de los bienes ob)eto de proteccin, pero la misma slo se extiende a las disposiciones patrimoniales $ue tienen lugar en el marco de un negocio )urdico lcito, en el sentido del artculo 1270 del Cdigo Civil, o de una situacin $ue no contradiga los valores del orden )urdico+ 9or lo tanto, all donde el ordenamiento )urdico no proporciona una accin para la proteccin de determinados valores y bienes econmicos, el derec'o penal no debe intervenirF+ En este sentido, el titular de un patrimonio $ue #compra influencias* de un funcionario no merece proteccin del ordenamiento )urdico, pues el $ue corrompe no tiene por $u! ser defendido frente al corrompido+ Cierto es $ue el artculo 022+ del C9 prev! una circunstancia agravante para el caso en $ue el enga&o consiste en influencias mentidas o en el pretexto de remuneracin de funcionarios p%blicos+ ;in embargo, no se podra sostener $ue esta disposicin desautoriza el punto de vista $ue se viene sosteniendo+ En efecto, la agravacin contenida en el artculo 022+ del C9 de 1275 /ya eliminada de las agravantes especficas de la estafa en la nueva redaccin del artculo 20. del C9 vigente1 no se fundamentaba en la calidad de funcionario del autor, sino en el mayor desvalor del resultado, consistente en el peligro generado por el enga&o para el 'onor del funcionario implicado falsamente+ 9or este motivo, el propio texto legal estableca $ue la agravante se aplicara #sin per)uicio de la accin de calumnia $ue a !stos /a los funcionarios p%blicos1 corresponda*+ 8e todo ello se deduce $ue el artculo 022+ +: C9 de 1275 no es aplicable en casos como !ste, por$ue el funcionario $ue ofrece influencias mentidas carece de 'onor protegible por el ordenamiento )urdicoF+ 8e la no produccin del per)uicio patrimonial re$uerido por el tipo penal de la estafa se derivan dos consecuencias" en primer t!rmino el delito no se 'a consumado y debe ser sancionado como una tentativa acabada /delito frustrado1, dado $ue la pro'ibicin de reformatio in peius nos impide sancionar por un concurso real dic'os delitos de estafaA en segundo lugar no cabe reconocer al supuesto per)udicado derec'o alguno a indemnizacin, dado $ue las 2..+... pesetas entregadas son efectos provenientes del delito sobre los $ue el su)eto pasivo de la estafa carece de derec'o )urdicamente protegible por tratarse de un negocio )urdico de causa ilcita y $ue, por lo tanto, debieron ser

57

decomisadosF+ 9or ausencia de per)uicio econmico de clase alguna la ;<; 11242.15, de 11 de febrero, procedi a la absolucin en un caso de emisin de letras de cambio falsas, #'abida cuenta de $ue el recurrente tras obtener las cantidades correspondientes a las cambiales por un elevado importe de euros, !stos fueron #+++en su mayora reintegrados por el mismo mediante el abono del importe de las letras en la cuenta del librado a medida $ue se iban produciendo sus vencimientos*+ ,a ausencia de determinacin de clase alguna del alcance de esa expresin" #la mayora* y, por ende, de la concrecin del per)uicio $ue 'ubiera podido causarse, impide afirmar la real existencia de un tal per)uicio, m(xime cuando, a continuacin, tambi!n se dice $ue #no consta $ue T+6+R+ 'aya tenido conocimiento ni de la libranza de los efectos ni de su presentacin al descuento a pesar de $ue como domicilio de pago apareca la cuenta corrienteS $ue tena aperturada a su nombre en la 3ficina 9rincipal del Panco ;abadell*+ <odo parece indicar $ue la conducta de H+6+, con la generacin de las letras de cambio falsas, no tena otro ob)eto $ue el de obtener la correspondiente financiacin, pero sin $ue con ello, al 'acer frente a los sucesivos pagos a su vencimiento, llegase a causar da&o econmico real a a$uel de cuya identidad falsariamente se sirvi para acceder a la dic'a financiacin*+ 9or el contrario, en el caso del 6<; -2.42.15, de 7 de febrero, #s 'a existido desplazamiento patrimonial y per)uicio para las entidades bancarias a trav!s de la operacin fraudulenta consistente en poner en circulacin letras de cambio confeccionadas por !l para obtener numerario en efectivo+ ;e les generaron por el impago final de las letras /gastos de devolucin de las letras1 y ello con independencia de $ue su importe resultase finalmente abonado*+ 9or otro lado, en el caso de estafa mediante c'e$ue falsificado el per)udicado es el banco y no el cuentacorrentista+ ,a ;<; de 10 de febrero de 128 /6ranzadi 121, recuerda $ue las ;;<; de de diciembre de 120- /6ranzadi 27-.1A 1- de mayo de 12 5 /6ranzadi 25 21A 1- de noviembre de 12 7 /6ranzadi 0.7-1 y 2- de septiembre de 12 8 /6ranzadi 5 8-1, declaran, con motivo de delitos de estafa cometidos por medio de c'e$ues falsos o falsificados, $ue es el Panco y no el cuentacorrentista, el per)udicado por la defraudacinA lleg(ndose en una de ellas, a afirmar $ue si se recuperase parte o toda la cantidad defraudada, se entregar( al Panco y no a su clienteA y aun$ue las sentencias no lo dicen, pero es obvio, $ue el Panco es per)udicado por$ue tiene $ue devolver a la cuenta corriente del cliente, las cantidades $ue indebidamente salieron de la misma, por la negligencia o impericia de los empleados del Panco al comprobar la legitimidad de los c'e$ues+ Qoy la ,ey de 1 de Eulio de 1280, sobre letra de cambio y c'e$ue lo afirma con claridad+ El Captulo >??? de dic'a ,ey trata del c'e$ue falso o falsificado y en su artculo 10 dispone" GEl da&o $ue resulte del pago de un c'e$ue falso o falsificado ser( imputado al librado, a no ser $ue el librador 'aya sido negligente en la custodia del talonario de c'e$ues o 'ubiera procedido con culpaF+ En cuanto a la reparacin civil del per)uicio, el 6cuerdo del 9leno no )urisdiccional de la ;ala ;egunda del <ribunal ;upremo de 2. de diciembre de 2.. resuelve $ue #por regla general no se excluye la indemnizacin por da&os morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artculo 20.+1+ C9 /entidad del per)uicio1+ ,a ;<; 142..7, de 2 de enero, estima el recurso de la acusacin particular y concede indemnizacin por el da&o moral a la vctima #al 'aber perdido por la estafa su vivienda, de)ando sin resolver sus problemas econmicos pendientes, llegando, en definitiva, a una verdadera situacin de ruina*+ 9or el contrario la ;<; 21842..8, de 51 de diciembre, con cita de a$uel 6cuerdo, reconoce $ue #no resulta sencillo cuantificar el da&o moral padecido como consecuencia de una conducta defraudatoria S pues deber( ser acreditado como algo distinto de la propia defraudacin patrimonial*A y $ue #la indemnizacin de los per)uicios materiales es el inter!s legal de las cantidades reconocidas en la sentencia recurrida a favor del per)udicado, a partir de la fec'a de la incorporacin de las cantidades defraudas al patrimonio de los acusados 'asta la fec'a de la resolucin de instancia y desde esta fec'a 'asta su efectivo pago, ese inter!s legal aumentado en dos puntos en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 07 ,ECivil /;<; de 5. de octubre de 2..51+ En cuanto al momento desde el $ue 'a de entenderse $ue surge esa obligacin del pago de intereses, consideramos $ue es a$u!l en $ue se cometieron los 'ec'os causantes de los per)uicios y no el posterior de la firmeza de la sentencia $ue as los declara /;<; 2041222, de 12 de mayo1+ ,a ;<; 22.42..7, de 7 de noviembre, concreta $ue #el artculo 07 ,ECivil se refiere a los denominados intereses procesales, desde la notificacin de la sentencia+ Cuestin distinta son los intereses moratorios $ue tienen su apoyo normativo en el artculo 11.8 del Cdigo civil y la ,ey 2-4128-, de 22 de )unio, $ue cifra el momento del mismo en el supuesto de obligaciones dinerarias, en la mora, o en las especiales situaciones legales $ue fi)an la exigibilidad de la deuda+ En otros t!rminos, se exige una declaracin de voluntad del acreedor de la responsabilidad civil $ue persigue esa reclamacin y $ue la misma sea potencialmente conocida por el obligado a su pago+ Ese acto, en el orden penal, se cumple con el e)ercicio de las acciones, a trav!s de $uerella, o con la recepcin del ofrecimiento de acciones del artculo 1.2 de la ,ey procesal penal /;<; 22842..5, de 1- de marzo1+ ,a desestimacin del motivo, es procedente al instar los intereses se&alados en el artculo 07 de la ,ey procesal $ue no proceden, sin per)uicio de $ue deben devengarse los intereses moratorios desde la constitucin en mora del deudor o desde la interpelacin )udicial o extra)udicial, conforme al artculo 11.8 del Cdigo civil+ ;in per)uicio de lo anterior, la determinacin de los intereses ser( realizada en la e)ecutoria $ue se incoe tras el definitivo en)uiciamiento de los 'ec'os en la segunda sentencia de este recurso, y en la $ue deber( resolverse el contenido de la cuestin $ue el recurrente plantea*+

58

2.!.- EL DOLO. 2.!.1.- EL DOLO EN SU ASPECTO SUSTANTIVO. ,a ;<; 27-42.12, de - de abril, se&ala el componente del dolo, diciendo $ue #no cabe e$uiparar necesariamente la falta de verdad con lo mendaz+ ;i enga&ar es decir mentira con Iapariencia de verdadI y la mentira exige disociacin entre lo dic'o y lo $ue se Isabe, cree o piensaIA es claro $ue el enga&o exige, m(s $ue la falta a la verdad, la conciencia de dic'a falta y la voluntad de $ue no sea percibida por el interlocutor+ 9or ello no bastar( constatar la falta de verdad, exigi!ndose la conciencia de la misma y la voluntad de disimularla*+ #El dolo del agente tiene $ue anteceder o ser concurrente en la din(mica defraudatoria, no valor(ndose penalmente el Gdolo subse$uensF, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebracin del negocio de $ue se trateA a$uel dolo caracterstico de la estafa supone la representacin por el su)eto activo, consciente de su ma$uinacin enga&osa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la induccin $ue alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente per)uicio suscitado en el patrimonio del su)eto vctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa* /;<; 1 -242..1 de 2- septiembre1+ El dolo, como elemento sub)etivo del in)usto, puede ser directo o eventual, admiti!ndose ambos, pues # la conciencia de $ue la accin tiene la probabilidad de enga&ar no excluye $ue el autor contin%e con ella motivado, precisamente, por la posibilidad de lograr un beneficio patrimonial+ 8ic'o de otra manera" el (nimo de lucro, en s mismo, no depende de la existencia del dolo directo* /;<; de 25 de abril de 12221A aun$ue no cabe la imprudencia, por la exigencia del (nimo de lucro /;<; de 25 de abril de 1222 y 6uto de inadmisin de 8 de marzo de 2..21+ El dolo caracterstico de la estafa supone la representacin por el su)eto activo, consciente de su ma$uinacin enga&osa de las consecuencias de su conducta /;<; 0.742..5, de 2 de abril1+ Lo 'ay dolo si el autor no es consciente del enga&o, as $uien vende una finca creyendo ser de su propiedad /;<; de 2 de marzo de 12011+ ,a ;<; 1-.42.15, de 12 de febrero, afirma $ue #el dolo se conforma con la conciencia del autor del peligro concreto creado con una conducta enga&osa con entidad para provocar error y una disposicin patrimonial per)udicial del patrimonio*+ 9ara la ;<; 2-74122 , de 5 de abril, Gel dolo eventual es suficiente respecto del delito de estafa, y en el caso no cabe duda de la existencia de los elementos de esta forma de dolo, toda vez $ue los acusados eran conocedores, por lo menos, del riesgo de $ue los cr!ditos ofrecidos como ya existentes a los per)udicados, mediante la ad$uisicin de los pagar!s emitidos, no se llegaran a concretar+++ El enga&o 'a recado en el caso sobre 'ec'os y no sobre la valoracin del riesgo financiero, dado $ue )unto con la oferta de los pagar!s se aseguraba a los tomadores de los mismos la actualidad de un cr!dito $ue, en verdad, no exista o no exista en la medida en la $ue se afirmaba+ Es obvio $ue la presencia de las circunstancias $ue generan un cr!dito es un 'ec'o y $ue, por lo tanto, el enga&o no 'a recado sobre un mero )uicio de riesgo financiero o sobre el valor del pagar!+ ,a simulacin de los 'ec'os $ue generan un cr!dito inexistente para garantizar una operacin financiera, por lo tanto, cumple con todas las exigencias del concepto de enga&o del delito de estafa+++ En el momento de obrar el recurrente saba $ue emita pagar!s $ue se comercializaron ofreciendo un respaldo del $ue carecanA y la esperanza de $ue la situacin financiera de la empresa, de la $ue era %nico responsable, me)orara, no excluye el dolo del delito de estafa, toda vez $ue tal esperanza se basaba en un desarrollo futuro de los 'ec'os $ue estaba totalmente fuera de su dominio+++ los ad$uirentes de los pagar!s se 'icieron una idea, respecto de la existencia de los cr!ditos $ue documentaban, $ue no se corresponda con la realidad, toda vez $ue los cr!ditos no existan o no aparecan todava+++ En los contratos de comisin mercantil del caso se 'aca expresa declaracin de los cr!ditos $ue )ustificaban las emisiones de los pagar!s, cr!ditos $ue resultaron en buena parte inciertos+ 9or lo tanto, en la medida en $ue los cr!ditos declarados por los recurrentes, al menos en buena parte, son inciertos, se dan todos los elementos del concepto de enga&o propio del delito de estafa, pues los recurrentes afirmaron como verdadero lo $ue en realidad no lo era+ En otras palabras" afirmaron la existencia de cr!ditos de los $ue carecan, comprometiendo para el abono de los pagar!s un dinero $ue, en el me)or de los casos, suponan $ue podan obtener en el futuro+ En este %ltimo caso ocultaban tambi!n a los tomadores de los pagar!s un riesgo decisivo para !stos, dando por seguro lo $ue, en verdad, no era sino una esperanzaF+ 9or su proximidad con el dolo eventual, rese&amos la ;<; 842.11, de 10 de febrero, $ue cuestiona la vigencia de la doctrina de la #ignorancia deliberada*+ #El tribunal de instancia afirma la concurrencia del dolo, $ue engloba el conocimiento de la realidad del 'ec'o, en este caso de la falsedad del pagar!, a trav!s de lo $ue denomina doctrina de la ignorancia deliberada, cuyo contenido 'a sido matizado por esta ;ala, como resulta de la ;<; 5- 42..2 de 2 de abril, en

52

la $ue se record $ue en el derec'o vigente ya no rige la presuncin del dolo $ue existi con anterioridad a la modificacin del Cdigo 9enal de 1285 $ue instaur en el derec'o penal el principio de culpabilidad+ ,as reformas del Cdigo 9enal introducidas por la ,ey 3rg(nica 841285 y la ,ey 3rg(nica 1.41220 derogaron de manera clara la presuncin de dolo $ue contena el artculo 1 del antiguo Cdigo 9enal+ 6l introducir una expresa regulacin del error sobre los elementos de la infraccin penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el ,egislador de) claro $ue el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal $ue debe ser expresamente probado en el proceso+ En alguno de los precedentes de esta ;ala, no obstante, se 'a mencionado la Iignorancia deliberadaI, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado $ue el autor obr conociendo los elementos del tipo ob)etivo /'ec'o constitutivo de la infraccin penal en la terminologa del artculo 1-+1 C9 o de un 'ec'o $ue cualifi$ue la infraccin penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso1+ Este punto de vista 'a sido fuertemente criticado en la doctrina por$ue se lo entendi como una transposicin del I Xillful blindnessI del derec'o norteamericano y por$ue se considera $ue no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional 'a puesto de manifiesto el <ribunal Constitucional+ 6simismo se 'a llamado la atencin sobre el riesgo de $ue la frmula de la Iignorancia deliberadaI 7cuya incorreccin idiom(tica ya fue se&alada en la ;<; de 2. de )ulio de 2.. 7 pueda ser utilizada para eludir Ila prueba del conocimiento en el $ue se basa la aplicacin de la figura del dolo eventualI, o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo+ 8ebemos, por lo tanto, aclarar $ue en el derec'o vigente no cabe ni la presuncin del dolo, ni eliminar sin m(s las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo+ 6simismo tampoco cabe impugnar la aplicacin del principio in dubio pro reo realizada por los <ribunales de instancia sobre los 'ec'os con apoyo en un supuesto IprincipioI de la ignorancia deliberada+ Luestra )urisprudencia referente al concepto de dolo eventual 'a establecido $ue en a$uellos supuestos en los $ue se 'aya probado $ue el autor decide la realizacin de la accin, no obstante 'aber tenido consistentes y claras sospec'as de $ue se dan en el 'ec'o los elementos del tipo ob)etivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusin del dolo en el sentido del artculo 1-+1 C9+ Esta situacin, como se 'a dic'o, es de apreciar en a$uellos casos en los $ue el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del 'ec'o, como en el delito de blan$ueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tr(fico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los 'ec'os y no lo 'izo por$ue le daba igual $ue concurrieran o no los elementos del tipoA es decir" cuando est( acreditado $ue estaba decidido a actuar cual$uiera fuera la situacin en la $ue lo 'aca y $ue existan razones de peso para sospec'ar la realizacin del tipo+ En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estar( a cargo de la acusacin y sometida a las reglas generales $ue rigen sobre la prueba+ En conclusin se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situacin de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por especficas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los $ue act%an, de manera $ue est(n )urdicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros+ En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilcita del dinero en la medida en $ue deliberadamente act%a cegando las fuentes de conocimiento a las $ue est( obligado+ Es decir, como di)o la ;<; 7-42..7, de 27 de )ulio, el su)eto $ue est( en situacin de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber+ Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilcito $ue permite afirmar de forma racional su conocimiento tpico respecto al delito de blan$ueo de dinero+ ;e trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y slo puede ser aplicado a concretos delitos como por e)emplo el blan$ueo de dinero+ En el presente supuesto se declara probado $ue el recurrente, dedicado a la intermediacin de productos de financiacin recibe el encargo de gestionar un descuento del pagar! $ue se le presenta+ Lo se limita a la gestin sino $ue lo recibe como endosatario, sin una causa $ue )ustifi$ue la realidad subyacente en el endoso y sin indagar la realidad del acto con el endosante+ ,a inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la falsedad del pagar!, en los t!rminos $ue resaltan de la sentencia es razonable y as lo explica la sentencia sobre la base de la pluralidad de personas $ue intervienen, todas a cambio de una comisin sobre el descuento, sobre la profesionalidad con la $ue se act%a, la inexistencia de un contrato subyacente en el endoso y el desconocimiento de las personas $ue actuaron en ese endoso, $ue 'aca razonable la inferencia del tribunal sobre el conocimiento de la falsedad y la participacin en el intento de estafa por el $ue 'a sido condenado*+ 9or otro lado, cuando el propsito de incumplir, dolo subse$uens, surge tras la intimacin de cumplimiento no existe estafa+ 9ara la ;<; 5254122 , de 8 de mayo, Guna intimacin del cumplimiento de obligaciones contractuales no implica sin m(s $ue el incumplimiento subsiguiente se adecue al tipo penal de la estafa+ ;i el dolo del autor 'a surgido con la intimacin se estara, en todo caso, ante un Gdolus subse$uensF, $ue nunca puede fundamentar la tipicidad del delito+ En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la accin de enga&o, pues es la %nica manera en la $ue cabe afirmar $ue el autor 'a tenido conocimiento de las circunstancias ob)etivas del

-.

delitoA slo si 'a podido conocer $ue afirmaba algo como verdadero, $ue en realidad no lo era, o $ue ocultaba algo verdadero, es posible decir $ue obr dolosamente+ 9or el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la accin, cuando ya se 'a provocado sin dolo del autor el error y la disposicin patrimonial del supuesto per)udicado, no puede fundamentar el car(cter doloso del enga&o, a excepcin de los supuestos de omisin impropiaF+ El dolo 'a de ser antecedente+ En el campo civil, dice la ;<; de de febrero de 1282 /6ranzadi 1-721, especialmente en lo $ue concierne a las obligaciones, a los contratos y a los negocios )urdicos de naturaleza patrimonial, se conocen dos especies del denominado dolo civil, es decir, el dolo vicio de la voluntad o del consentimiento, al $ue se refieren los artculos 12 0, 12 2 y 127. del Cdigo Civil, el cual es f(cilmente criminalizable con tal $ue concurran los dem(s elementos estructurales del delito de estafa, y, el dolo en el incumplimiento de las obligaciones, dolo sobrevenido o dolo Gsubse$uensF o Ga posterioriF regulado en los artculos 11.1 y 11.2 del mencionado Cdigo, el cual es difcilmente criminalizable dado $ue el per)uicio patrimonial, de ordinario, ser( anterior al mismo y no determinado por !l, si bien, en ocasiones, los datos o circunstancias en $ue se manifiesta y cristaliza dic'a especie de dolo civil, servir(n para ad$uirir la conviccin de $ue, ese deseo de incumplimiento, aun$ue se manifestara Ga posterioriF, 'aba ya germinado en el intelecto del agente en el momento de la celebracin del contrato, pacto o convenio, exteriorizando, en ese momento, dic'o su)eto activo una intencin de normal cumplimiento de a$uello a lo $ue se oblig, siendo as $ue, su verdadera y oculta voluntad, era la de incumplir lo convenido, recibiendo la prestacin o prestaciones a)enas y sin $ue, por su parte, proyectara efectuar la correspondiente contraprestacin, la cual, falazmente, y desde ab initio, no pensaba cumplir, ni entregar, sucediendo as $ue, en estos casos, aun$ue, el enga&o, pareciera, a primera vista, no 'allarse dotado de la nota antecedente, pues slo a posteriori se manifest, sin embargo, en realidad, coexisti con la celebracin del negocio y, determinando la entrega de una prestacin por parte de a$uel cuyo consentimiento se vici mediante la apariencia o ficcin de seriedad en el trato y propsito in$uebrantable de cumplimiento+ ;i la intencin de incumplir exista desde el principio de la relacin contractual, surgir( la estafa, si aparece despu!s del referido inicio, no existir( tal delito, sino un incumplimiento $ue surtir( sus efectos y reacciones en el (rea civil+ 8e esta manera aparece recogida la figura delictiva en cuestin en la ;<; de 2 de marzo de 1282, $ue dice literalmente $ue en los contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del enga&o y no precisa de ning%n otro artificio o sat!lite coadyuvante al contrato mismo /;<; de 2 de )unio de 1282 J6ranzadi 0228K1+ 2.!.2.- EL DOLO EN SU VERTIENTE PROCESAL. El doble componente sub)etivo de la conciencia y voluntad $ue constituye el dolo, formando el elemento tpico del enga&o $ue caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamacin debe acomodarse a las exigencias de la presuncin de inocencia+ 6s lo disponen las ;;<; 27-42.12, de - de abril y 1.2-42.12, de 12 de diciembre+ Ciertamente no 'a faltado una abundante )urisprudencia $ue vena residenciando el control casacional de la proclamacin de tales elementos sub)etivos dentro de la casacin por infraccin de ley, al amparo del artculo 8-2+1 ,ECrim, fruto $uiz(s de una confusin de los conceptos, )uicio de valor e inferencia+ En otras ;entencias de esta ;ala, como la ;<; de 0 de mayo de 2.11 /recurso 1.- 742.1.1, se 'a recordado $ue la prueba de cargo 'a de venir referida al sustrato f(ctico de todos los elementos tanto ob)etivos como sub)etivos del tipo delictivo, pues la presuncin de inocencia no consiente en ning%n caso $ue alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado /;;<C 1274122., de 0 de )ulioA 8742..1, de 2 de abrilA 25542..0, de 2 de septiembreA 2 742..0, de 2- de octubreA 842.. , de 1 de enero y 2242.. , de 27 de marzo1+ O tambi!n $ue los elementos sub)etivos slo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los 'ec'os probados de modo directo y la intencin perseguida por el acusado con la accin se infiere de un con)unto de datos ob)etivos $ue revelan el elemento sub)etivo a trav!s de una argumentacin lgica, razonable y especificada motivadamente en la resolucin )udicial / ;;<C 2141222, de 2 de mayoA 2 742..0, de 2- de octubreA 842.. , de 1 de enero1+ T(s concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentacin acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lgica o co'erencia /siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el 'ec'o $ue de ellos se 'ace derivar o no conduzcan naturalmente a !l1, como desde el de su suficiencia o car(cter concluyente, excluy!ndose la razonabilidad por el car(cter excesivamente abierto, d!bil o indeterminado de la inferencia /;;<C 1-042..0, de de )unioA 52842.. , de 2. de noviembre1I+ El <ribunal Constitucional 'a se&alado en ocasiones /;<C 21-42..21, $ue I+++ la presuncin de inocencia slo $ueda desvirtuada cuando se 'an probado todos y cada uno de los elementos de car(cter f(ctico del tipo delictivo, tanto ob)etivos como sub)etivos /;<C 2142..2 de 2. de abril1I+ O en la ;<C 12 42.12 , 'a insistido en $ue I+++ tambi!n el en)uiciamiento sobre la concurrencia de los elementos sub)etivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente f(ctica del )uicio $ue corresponde efectuar a los rganos )udiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificacin )urdica $ue debe asignarse a los 'ec'os una vez acreditada su existencia I+ 8e a' $ue en la ;<; de 12 de marzo del 2.12 /recurso 1122042.111, se reitere $ue sobre la naturaleza de premisa f(ctica $ue cabe predicar del elemento sub)etivo del delito poco cabe dudar+ ,a doctrina constitucional 'a recordado

-1

reiteradamente como la garanta constitucional de presuncin de inocencia abarca dic'o elemento+ 9or ello respecto del mismo 'a de cumplirse la necesaria prueba $ue permita tener por veraz el aserto de su concurrencia+ 6serto $ue, como los $ue tienen 'ec'os por ob)eto, es susceptible de ser tildado de verdadero o de falso+ 8e a' $ue su lugar de proclamacin deba ser precisamente en la descripcin del 'ec'o probado+ En la misma lnea el <E8Q proclama la naturaleza de los elementos sub)etivos como de naturaleza factual+ 6s la ;<E8Q de 20 de octubre de 2.11 /caso 6lmenara Wlvarez contra Espa&a1 rec'aza $ue el rgano de apelacin se limite a una nueva valoracin de Ielementos de naturaleza puramente )urdicaI cuando lo $ue examina es Ila intencionalidad del demandante /penado1 en el momento de vender algunos de sus bienes inmobiliariosI y es $ue el <E8Q afirma $ue al decidir al respecto lo $ue 'ace es pronunciarse Isobre una cuestin de 'ec'oI /p(rrafo -71+ O a&ade /en los p(rrafos -8 y -21 $ue, al examinar las intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el <ribunal Europeo, el rgano )urisdiccional examin cuestiones Ide naturaleza factualI por lo dem(s Idecisivos para la declaracin de la culpabilidadI debiendo al respecto su)etarse a las exigencias del proceso e$uitativo garantizado en el artculo +1 del Convenio+ O en la ;<; de 20 de Enero del 2.12 / recurso" 25242.111, se invoca la ;<E8Q de 22 de noviembre de 2.11 /caso ,acadena Calero contra Espa&a1 en la $ue sobresale $ue el <ribunal considere de forma reiterada $ue la verificacin de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual, arrinconando as en el curso de la argumentacin las tesis relativas a la concepcin de los 'ec'os ps$uicos como )uicios de valor $ue 'an de excluirse de la premisa f(ctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentacin )urdicaA tesis $ue eran sostenidas por la ;entencia del <ribunal Constitucional y por la de esta ;ala, pero $ue el <E8Q rec'aza por generar efectos en el (mbito probatorio contrarios al artculo del CE8Q + Esta tesis 'a venido a recogerse en ;entencias m(s recientes del <ribunal ;upremo como la 8-.42.12 de 51 de octubre, $ue levanta acta de $ue en nuestra Eurisprudencia, al da de 'oy, se entiende, de una forma mayoritaria, $ue los elementos del tipo sub)etivo, entre ellos la intencin del su)eto, son tambi!n 'ec'os+ 8e naturaleza sub)etiva, pero 'ec'os al fin y al cabo+ O por ello, $uedan comprendidos en el (mbito de la presuncin de inocencia, aun$ue el sistema seguido para su acreditacin presente ordinariamente aspectos inferenciales m(s fuertemente de lo $ue ocurre cuando se trata de 'ec'os ob)etivos, $ue, en general, son m(s susceptibles de acreditacin mediante lo $ue generalmente se conoce como prueba directa, aun$ue en s misma tambi!n impli$ue una inferencia+ 9ero el recurso a este medio de acreditacin no los convierte en elementos de tipo )urdico, sino $ue conservan su naturaleza f(ctica+ 3, en fin, m(s recientemente a%n la ;<; 21 42.12 de 28 de noviembre*+ 2.$.- EL *NIMO DE LUCRO. #El (nimo de lucro, se lee en la ;<; 125242..2, de 2 )ulio, como elemento sub)etivo del in)usto o dolo en el su)eto activo de la accin, seg%n la )urisprudencia y la doctrina aparece integrado por el elemento GintelectivoF de Gconocer $ue se est( enga&ando y per)udicando a otroF y el GvolitivoF de obtener una venta)a o provec'o, es decir, la propia norma al definir el tipo delictivo exige expresamente el G(nimo de lucroF u obtencin de un provec'o econmico como contrapartida al per)uicio+ Este elemento sub)etivo del dolo, como en cual$uier otro supuesto, 'a de inferirse de los 'ec'os realizados y de los beneficios obtenidos como resultado de la accin S Nna vez detectada la existencia de un enga&o antecedente y de un per)uicio consiguiente para las vctimas o su)etos pasivos de la accin, resulta clara la concurrencia de este elemento tpico del (nimo de lucro, por$ue, en definitiva, este (nimo se centra Gen el propio acto dispositivo provocado por el enga&oF y va nsito en el car(cter patrimonial de la venta)a $ue se pretende obtener, aun$ue no es imprescindible $ue se concrete exclusivamente en el valor econmico de la cosa, ya $ue, como 'a expuesto la doctrina y recoge la )urisprudencia Gel lucro se utiliza en estos delitos con un sentido )urdico de cual$uier clase de utilidad o venta)aF+ Efectivamente, conforme a la ;<; 2-41220, de 51 de enero, #por (nimo de lucro, a los efectos de apreciar la existencia del delito de estafa, 'a de entenderse cual$uier venta)a, provec'o, beneficio o utilidad $ue se proponga obtener el agente, inclusin 'ec'a de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia, lo $ue no 'a de)ado de ser criterio discutido y discutible, mas en cual$uier caso no 'ace falta $ue se pretenda la obtencin de lucro propio, pues basta con $ue el su)eto activo de la infraccin trate con su conducta in)usta de beneficiar a un tercero, $uiz(s en la forma de cooperacin necesaria al lucro a)eno*A situacin !sta $ue se da en el caso, en $ue el favorecido por el enga&o no es en principio el su)eto activo, es decir, el alcalde $ue remite el parte de accidente laboral a la 8elegacin del ?nstituto Lacional de la ;eguridad ;ocial con el fin de $ue sea considerado como tal accidente el fallecimiento de la persona a la $ue trata de beneficiar, sino una tercera persona o grupo de personas, cuales eran los familiares de la fallecida, $ue $uedaban en una precaria situacin econmica+ En el mismo sentido de no exigir el lucro propio, ya $ue se puede obrar para beneficiar a un tercero, las ;;<; 22742..2, de 2. de febrero, 07742..2, de 8 de marzo, 2242..2, de 15 de marzo, 25842..5, de 12 de febrero, 5-842..5, de 12 de marzo y 0842.15, de 51 de enero+ + #,as actividades ilcitas beneficiaron al acusado en el aprecio y consideracin de sus superiores e indudablemente en su carrera profesional /al elevar el n%mero de clientes de la sucursal $ue diriga1, finalidad perseguida por el acusado+ ,o cual debe estimarse correcto, dado $ue la )urisprudencia de esta ;ala considera #lucro*, a los efectos a$u examinados, Gcual$uier venta)a, provec'o o utilidad $ue se proponga obtener el reo con su anti)urdica conducta, inclusin 'ec'a de los meramente contemplativos o de ulterior beneficenciaF, incluso aun$ue el beneficio buscado no

-2

llegue a alcanzarse* /;<; 1-5.41227, de 2. de noviembre1+ ,a ;<; de 5. de enero de 1287 advirti $ue al desterrase del Cdigo 9enal la presuncin iuris tantum del (nimo de lucro, su presencia debe alcanzarse a trav!s de los 'ec'os externos, valorables como prueba indiciaria+ 2.%.- RELACI)N DE CAUSALIDAD ENTRE LOS ELEMENTOS. 9ara la ;<; 7.-42.12, de 21 de septiembre, #el enga&o 'a de ser antecedente, no sobrevenido y 'a de estar ligado causalmente con el per)uicio patrimonial, de manera $ue !ste 'aya sido generado por a$u!l /;;<; 85742..7, de 25 de octubreA -1-42..-, de 20 de marzo y -1042..2, de 8 de marzo1+ Es preciso $ue exista una relacin de causalidad entre el enga&o $ue provoca el error y el desplazamiento patrimonial $ue da lugar al per)uicio, de donde se obtiene $ue a$u!l 'a de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en $ue tal desplazamiento se origina+ 9or lo tanto, el enga&o debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposicin y !ste 'a de ser la causa del per)uicio patrimonial /;;<; 20 42..5, de 2 de )unio y 27.42.. , de 1. de marzo1+ El enga&o 'a de ser causa del per)uicio, con lo $ue el dolo tiene $ue ser antecedente o ser concurrente en la din(mica defraudatoria, no admiti!ndose el dolo sobrevenido /;;<; 172741222, de de marzo 2...A 151 41227, de 5. de octubre y 1.241222, de 27 de enero1+ Zue el enga&o sea causal supone la existencia de un nexo de causalidad entre !ste y la disposicin patrimonial, de forma $ue !sta sea generada por el enga&o $ue act%a como antecedente necesario sin el cual no se 'ubiese producido el acto de disposicin /;<; 1 142..2, - de febrero1*+ 6 esa relacin de causalidad se refieren tambi!n las ;;<; 2-542.12, de 5. de marzo, 18242..0, de 10 de febrero, 5 842..7, de 2 de mayo y -0242.11, de 51 de mayo" #en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo ob)etivo con la concurrencia de un enga&o $ue causalmente produzca un per)uicio patrimonial al titular del patrimonio per)udicado, sino $ue es necesario todava, en un plano normativo y no meramente ontolgico, $ue el per)uicio patrimonial sea imputable ob)etivamente a la accin enga&osa, de acuerdo con el fin de proteccin de la norma, re$uiri!ndose, a tal efecto, en el artculo 2-8 C9 $ue ello tenga lugar mediante un enga&o IbastanteI+ 9or tanto, el contexto terico adecuado para resolver los problemas a $ue da lugar esta exigencia tpica es el de la imputacin ob)etiva del resultado+ <ras repasar la teora de la imputacin ob)etiva y su aplicacin a la estafa afirma $ue #si el su)eto activo conoce la debilidad de la vctima y su escaso nivel de instruccin, enga&os $ue en t!rminos de normalidad social aparecen como ob)etivamente inidneos, sin embargo, en atencin a la situacin del caso particular, aprovec'ada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido+ Cuando el autor busca de propsito la debilidad de la vctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuacin del enga&o seg%n un )uicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social+++ <ambi!n ad$uiere su verdadero significado la cuestin de la lesin por la vctima de sus deberes de autoproteccin a la $ue se refiere la ;<; de 22 de octubre de 1228, para negar la adecuacin de la conducta al tipo ob)etivo de la estafa+ 8esde este punto de vista, puede decirse $ue el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en $ue su titular 'aya observado el comportamiento exigible en orden a su proteccin, pero no en el caso en $ue se 'aya rela)ado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria+ 9or tanto, en la medida en $ue el error $ue sufre el su)eto pasivo, en atencin a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y vctima y las circunstancias sub)etivas de esta %ltima, resulta evitable con una mnima diligencia y sea exigible su evitacin, no puede 'ablarse de enga&o bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta enga&osa $uebr(ndose la correspondiente relacin de riesgo pues IbastanteI no es el enga&o $ue puede ser f(cilmente evitable, sino a$uel $ue sea idneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio per)udicado+ En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la vctima +++ Con todo, existe un margen en $ue le est( permitido a la vctima un rela)amiento de sus deberes de proteccin, de lo contrario se impondra el principio general de desconfianza en el trafico )urdico $ue no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio7econmica+ El (mbito del riesgo permitido depender( de lo $ue sea adecuado en el sector en el $ue opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones $ue se obliga cada parte, las relaciones $ue concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del su)eto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoproteccin+ En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesin patrimonial no es imputable ob)etivamente a la accin del autor, por muc'o $ue el enga&o pueda ser causal 7en el sentido de la teora de la e$uivalencia de condiciones7 respecto del per)uicio patrimonial+ 8e acuerdo con el criterio del fin de proteccin de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales f(cilmente evitables por el titular del patrimonio $ue con una mnima diligencia 'ubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una funcin subsidiaria de proteccin y un medio menos gravoso $ue el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien+ ;e imponen, pues, necesarias restricciones teleolgicas en la interpretacin de los tipos penales, de modo $ue la conducta del autor $ueda

-5

fuera del alcance del tipo cuando la evitacin de la lesin del bien )urdico se encontraba en su propio (mbito de competencia+ En conclusin esta doctrina afirma $ue solo es bastante el enga&o cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoproteccin $ue son exigibles a la vctima+ ;i la utilizacin de los mecanismos de autoproteccin $ue son exigibles al su)eto pasivo son suficientes para vencer el enga&o, !ste es insuficiente 7no bastante7 para producir el per)uicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa*+ 3.- CONSUMACI)N. ,a estafa se consuma en el momento en $ue el su)eto por error realiza el acto de disposicin patrimonial y el autor obtiene de ese modo la disponibilidad de la cosa a)ena /;;<; de 7 de )ulio de 1281, 21 de mayo de 1285, 2-241220, de 17 de marzo, 7 42..5, de 27 de mayo y 01242..8, de 17 de )ulio 1+ ,a ;<; 142.12, de 8 de febrero, matiza" #por regla general, el delito de estafa se perfecciona en el momento en $ue tiene lugar el acto por el cual el titular de un bien o un valor se desprende de !l, sin $ue se re$uiera $ue el autor del delito pueda disfrutar de lo ilcitamente obtenido+ ,a estafa se consuma cuando el enga&ado realiza la disposicin patrimonial $ue provoca el da&o en el patrimonio*+ #<rat(ndose del descuento de letras de cambio Gel descuento implica el abono del importe descontado y su posibilidad de disposicin por el titular de la cuenta o persona autorizadaF, por lo $ue Gno cabe duda de $ue el descontante efect%a una disposicin patrimonial, en propio per)uicio y provec'o consiguiente del descontatarioF+ 6'ora bien, es cierto $ue, perfeccionado el acto de disposicin por parte del per)udicado, podra 'acerse o no efectiva la disponibilidad as creada, llegando o no el agente a materializar el beneficio buscado+ 9ero !sta es una circunstancia $ue pertenece ya al agotamiento del delito /;;<; 12-14122-, de 7 de )unio, 7 de agosto de 1281 y 1 de abril de 12781* /;<; 7 42..5, de 27 de mayo1+ ,a ;<; 01242.12, de 1. de )unio, con cita de la ;<; 1.1.42.. , de 25 de octubre, declara $ue #el simple abono en cuenta no supone ya necesariamente la posibilidad de disposicin $ue determina la consumacin del delito de estafa, ya $ue la consumacin se produce desde la posibilidad de disposicin y el abono de un c'e$ue en cuenta no permite disponer del importe 'abitualmente 'asta la efectividad mediante compensacin+ 6'ora bien, en este caso es claro $ue, 'abiendo transcurrido tres das entre el ingreso del c'e$ue y el inicio de la disposicin, el acusado s tuvo la disponibilidad del dinero, tal como se comprueba por el 'ec'o de $ue 'izo efectivo parte del mismo+ O si bien la entidad bancaria consigui evitar el pago del c'e$ue por la suma m(s elevada 7120+5.. euros7 debido a $ue tard m(s tiempo el destinatario final del c'e$ue en 'acerlo efectivo, lo $ue permiti descubrir el fraude, ello no excluye $ue el dinero no estuviera disponible en el banco a disposicin del recurrente, seg%n pudo constatarse con el cobro de parte de la cantidad+ O es $ue una cosa es la consumacin del delito y otra el per)uicio final irrogado a la vctima+ 8e todas formas, la ;ala de instancia no consider consumado el delito de estafa por la suma total de los 2-5+0.. euros, sino solo por la cantidad de dinero $ue 'izo efectiva el recurrente+ 6 tenor de lo $ue antecede, y vista la clara consumacin del delito, cuando menos con respecto a una parte importante del c'e$ue ingresado en cuenta, el motivo se desestima*+ #El 6bogado $ue ofrece lograr la libertad de un detenido, mediante entrega de dinero, por s o por mediacin de otro, comete sin duda una estafa" 'ay un enga&o, sabe $ue lo $ue ofrece es irrealizable, salvo $ue se produzca una actividad delictiva por parte de terceros, y sin embargo monta la GescenaF para obtener el lucroA existe un desplazamiento econmico o patrimonial y tambi!n, sin duda, una eficiente relacin de causalidad al ser el enga&o bastante para provocar la reaccin de la vctima+ ,a circunstancia de $ue, con posterioridad, se devolviera el dinero o parte del dinero recibido, en nada obsta a la consumacin del delito+ Es, en definitiva, una estratagema no infrecuente" se ofrece un algo /conseguir un 'ec'o o $ue se omita un 'acer1 $ue no depende del oferente y se pide dinero y si, por cual$uier circunstancia, ese algo se produce, la estafa se agotaA en otro caso, lo recibido se devuelve, en todo o en parte, para impedir la denuncia y el esc(ndalo+ 9ero la consumacin ya se 'a producido y en este caso 'asta el agotamiento del delito, grado de perfeccionamiento no recogido en nuestro 8erec'o 9enal* /;<; 12-14122-, de 7 de )unio1+ En el caso de la ;<; 2-41220, de 51 de enero, el acusado 7alcalde de la localidad7 false el parte laboral indicando $ue el fallecimiento de la traba)adora del 9lan de Empleo Hural 'aba acaecido como consecuencia de un accidente de traba)o, cuando en realidad se trataba de una muerte natural y en su propia casa, con ob)eto de lograr un determinado beneficio econmico a un tercero, y lo entreg o present ante $uien proceda, lo $ue significa $ue por su parte se iniciaron los actos conducentes a la consumacin de la estafa, si bien posteriormente el acusado confes los 'ec'os antes de iniciarse las actuaciones )udiciales, como consecuencia del expediente $ue instrua la ?nspeccin de <raba)o por posible infraccin de medidas de seguridad e 'igiene en el traba)o y del $ue luego se dio cuenta al ?L;;, por supuesto con suspensin de la posible prestacin por accidente laboral, apareciendo as claramente cometido el delito de estafa en grado de tentativa+++ no puede $uedar impune el alcalde procesado, $ue si bien confes antes de iniciarse las actuaciones )udiciales la falsedad del parte de accidente laboral $ue 'aba llevado a cabo con el ob)eto de beneficiar a una persona con la percepcin del correspondiente subsidio, tal desistimiento se produce cuando surgen obst(culos $ue 'acen imposible o m(s difcil la consumacin de la infraccin, cual fue el expediente $ue instrua la ?nspeccin de <raba)o por posible infraccin de medidas de seguridad e 'igiene+ ,a ;<; 112242..-, de 22 de octubre, trata un supuesto de tentativa inidnea" G+++el 'ec'o no es impune, dado $ue el

--

recurrente 'a comenzado la e)ecucin del delito llevando a cabo la accin de enga&o, al presentar al cobro un c'e$ue suscrito por $uien no estaba autorizado a dar tal orden de pago+ ,a 8efensa sostiene $ue no existi enga&o por$ue !ste no 'abra sido bastante+ 9ero, la expresin bastante no debe ser entendida en el sentido de idoneidad del enga&o, sino como necesidad de $ue !ste sea el antecedente del error del su)eto pasivo+ ,o contrario significara $ue en el delito de estafa la tentativa inidnea sera impune, pero, no existe ninguna razn en el derec'o vigente para excluir la punibilidad de la tentativa inidnea de estafa, cuando se admite en general la punibilidad de dic'a forma de ilicitud+++F+ Cinalmente, la devolucin de cantidades a las personas enga&adas slo afecta a las responsabilidades civilesA pues #todo lo $ue con posterioridad a la consumacin del delito se negocie o trate entre el autor del delito y la vctima slo puede afectar a la responsabilidad civil derivada de la infraccin criminal, pero no a la existencia o no de responsabilidad penal por una conducta anterior* /;<; de 20 de mayo de 122. J6ranzadi --- K1+ 4.- CONCURSOS. 4.1.- ESTAFA Y AYUDAS P+BLICAS POR DESEMPLEO. Crente a la absolucin del delito de estafa recurri el Ciscal discrepando al considerar $ue los traba)adores absueltos 'aban logrado mediante enga&o prestaciones por desempleo $ue no les correspondan, lo $ue constituye ese delito+ ,a ;<; 21541227, de 12 de abril, observa $ue #la cuestin 'a sido discutida desde el punto de vista del delito de estafa y de la concurrencia de sus elementos+++ ;in embargo, lo cierto es $ue el ob)eto de la accin en estos casos afecta a las subvenciones y ayudas p%blicas, reguladas en forma expresa en el artculo 81 de la ,ey Reneral 9resupuestaria+ 6 tales efectos el C9 contena en el momento de la comisin de los 'ec'os un tipo penal especial en el artculo 50. C9 1275, $ue el C9 vigente mantiene pr(cticamente sin alteraciones en su artculo 5.8+ Lo obstante ello, en la ;<; de 1. de febrero de 1220 se entendi $ue se deba aplicar el artculo 028 C9 y no el 50. del mismo, sosteni!ndose al efecto $ue Glos subsidios de desempleo no constituyen subvencionesF, toda vez, se di)o, $ue los subsidios Gson prestaciones sociales $ue se conceden en atencin al concurso de determinadas circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de )ustificacin posterior a su concesinF+ <al resolucin, sin necesidad a'ora de discutir sobre la correccin o no del concepto de subvencin en ella empleado, era )ustificada a la luz del texto del artculo 50. C9, introducido por la ,3 241280, de 22 abril 1280, $ue limitaba el ob)eto de proteccin a las subvenciones y a las desgravaciones p%blicas+ ,a situacin )urdica experiment un cambio significativo con la reforma de la ,ey Reneral 9resupuestaria $ue tuvo lugar en la sancin de la ,ey 514122., de 27 de diciembre, $ue incluy en el Captulo ?, <tulo ?? de dic'a ,ey la ;eccin -+=, definiendo el concepto de ayudas y subvenciones como Gtoda disposicin gratuita de fondos p%blicos realizada por el Estado o sus organismos autnomos a favor de personas o entidades p%blicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inter!s social o para promover la consecucin de un fin p%blicoF /artculo 81+2, a1 ,R91+ 6 partir de entonces result evidente $ue la distincin entre subvenciones y subsidios $ue se aplic antes de esta reforma ya no tena respaldo en el derec'o extrapenal+ ,a reforma del artculo 50. introducida por la ,3 41220, de 22 de )unio, a su vez, tuvo en cuenta la definicin de la ,ey Reneral 9resupuestaria y modific el texto de dic'o artculo incluyendo tambi!n las GayudasF, entre las $ue se encuentran sin duda las referidas al empleo, dado $ue promueven la consecucin de un fin p%blico en el sentido del artculo 81+2, a1 de la ,ey Reneral 9resupuestaria+ 9or lo tanto, la interpretacin del texto del artculo 50. C9 1275 una vez producida la reforma de la ,ey Reneral 9resupuestaria y, con m(s razn a%n, a partir de la modificacin introducida en dic'o Cdigo por la ,3 41220, $ued vinculada al m(s amplio concepto de Gayuda p%blicaF, entendida en los t!rminos del citado artculo 81+2 de la ,ey Reneral 9resupuestaria+ 8e esta manera, se evita tambi!n la in)usta situacin en la $ue se encontraban los traba)adores en paro, sometidos a un r!gimen m(s riguroso $ue los empresarios con dificultades econmicas $ue recurrieran a la obtencin fraudulenta de una subvencin+ <ambi!n se evita de esta manera la consecuencia similar a la $ue conduce el punto de vista defendido en la teora $ue 7sin ning%n fundamento legal7 entiende $ue el artculo 50. C9, derogado era aplicable %nicamente a subvenciones y ayudas de fomento de actividades econmicas+ ;i esto fuera correcto, las subvenciones y ayudas $ue persiguen un inter!s social, como las destinadas a los traba)adores en paro, estaran sometidas a la proteccin penal de la estafa, $ue no limita la punibilidad a los ilcitos $ue superen una determinada suma defraudada /2+0..+... pesetas 'asta la ,3 41220 y 1.+...+... desde la entrada en vigor de !sta y en el derec'o vigente1+ ;obre las razones poltico7criminales $ue 'aya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introduccin de una condicin ob)etiva de punibilidad, las infracciones $ue no alcancen los 1.+...+... de pesetas, someti!ndolos a rigurosas sanciones pecuniarias de car(cter administrativo /ver artculo 82+5 ,R91, es posible discutir+ 9ero cual$uiera sea el acierto $ue 'aya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es $ue el sistema mixto de sanciones administrativas penales, constituye un r!gimen especial $ue excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria especfica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, $ue no puede ser ignorada+

-0

En consecuencia las absoluciones dictadas por el delito de estafa se deben considerar correctas, toda vez $ue las ayudas previstas en el Heal 8ecreto 22284128-, de 2 diciembre, constituyen una Gdisposicin gratuita de fondos p%blicos+++ para promover la consecucin de un fin p%blicoF en los t!rminos del artculo 81+2, a1 ,R9+ En la medida en la $ue ninguno de los beneficiarios de la ilcita obtencin de estas prestaciones 'a recibido una suma e$uivalente a 1.+...+... de pesetas, el 'ec'o anti)urdico cometido slo estar( sometido a las sanciones administrativas contenidas en el artculo 82+5 de la ,R9+ 6simismo, la conducta del acusado ,+T+, 6lcalde del 6yuntamiento de 9i&ar /Rranada1, slo constituye una cooperacin necesaria en las infracciones administrativas de los otros acusados, $ue tambi!n ser( sancionable en va administrativa+ En consecuencia, el principio de especialidad impide admitir la tesis del Tinisterio Ciscal en lo referente al delito de estafa+ 6un$ue la 6udiencia 'aya excluido la subsuncin ba)o el tipo penal de la estafa con otras consideraciones, lo cierto es $ue el fallo es correcto, toda vez $ue la absolucin no infringi el artculo 028 del Cdigo 9enal+ ,os 'ec'os no se subsumen ba)o el tipo penal de la estafa por la especialidad del artculo 50. C9 y los artculos 81 y 82 ,R9, y el referido artculo 50. C9, no es aplicable por no darse en ninguno de los casos la condicin ob)etiva de punibilidad+++*+ En el mismo sentido se pronunciaron, formando una doctrina consolidada las ;;<; 7742..1, de 12 de abril, -5042..2, de 1 de marzo, 120-42..2, de 22 enero, 01-42..2, de 22 mayo, 85.42..5, de 2 )unio, $ue aun considerando $ue estos 'ec'os pueden ser subsumidos en el delito de estafa, aplican el principio de especialidad del artculo 8 C9A y ello con independencia de la concurrencia, o no, de la condicin ob)etiva de punibilidad contenida en el artculo 5.8 C9 /desde la ,ey 3rg(nica 042.1. referida a la cuanta de 12.+... euros1 para su punicinA sentencias $ue confirman la absolucin al no alcanzar la cantidad defraudada el lmite legal+ #En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el artculo 5.8 el $ue 'a de ser aplicado por razn del principio de especialidad /artculo 8+1 C91+ Ello $uiere decir, por tanto, $ue cuando este tipo de conductas antisociales, no superen la cuanta de los diez millones de pesetas Ba'ora 12.+... euros7 $ue en dic'o precepto se se&alan como condicin ob)etiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas 'a de ser la del 8erec'o administrativo sancionador* /;<; 2.0242..2, de 11 de diciembre1+ ,a divergencia )urisprudencial $ue pareca existir /la ;<; 177-42... de 17 noviembre, se aparta de esa tesis1 fue resuelta en el 9leno no )urisdiccional de la ;ala ;egunda de 10 de febrero de 2..2, $ue acord incluir en la tipicidad del artculo 5.8 los supuestos de fraude en la percepcin de prestaciones por desempleo+ ?gualmente la ;<; 2.0242..2 de 11 diciembre, 'a entendido $ue los subsidios obtenidos por incapacidad temporal mediando fraude a la ;eguridad ;ocial desplazan la estafa gen!rica y su tipicidad debe acogerse al delito de fraude de subvenciones previsto en el artculo citado+ ?nteresa finalmente destacar $ue en materia de defraudaciones al sistema de prestaciones de la ;eguridad ;ocial, la reforma operada por la ,ey 3rg(nica 742.12, de 27 de diciembre, de modificacin del Cdigo 9enal en materia de transparencia y luc'a contra el fraude fiscal y en la ;eguridad ;ocial no se&ala ninguna cuanta mnima, pues el nuevo artculo 5.7 ter castiga a #$uien obtenga, para s o para otro, el disfrute de prestaciones del ;istema de la ;eguridad ;ocial, la prolongacin indebida del mismo, o facilite a otros su obtencin, por medio del error provocado mediante la simulacin o tergiversacin de 'ec'os, o la ocultacin conciente de 'ec'os de los $ue tena el deber de informar, causando con ello un per)uicio a la 6dministracin 9%blica*A si bien introduce una modalidad atenuada cuando los 'ec'os no revistan especial gravedad a la vista del importe defraudado /p(rrafo 2: del n%m+ 1:1, y una agravacin cuando el valor de las prestaciones fuera superior a 0.+... euros /n%m+ 21+ 4.2.- ESTAFA Y FALSEDAD. Qasta la reforma de 2.1., la circunstancia 5= del n%m+ 1 del artculo 20. cualificaba la estafa cuando #se realice mediante c'e$ue, pagar!, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio*+ Esta estafa cualificada, dice la ;<; -0242.11, de 51 de mayo, aplicando retroactivamente la reforma, #contemplaba todas las posibles constelaciones de uso perverso e ilcito del medio de pago, tanto si se enga&aba a trav!s de la apariencia de solvencia emitiendo un c'e$ue sin cobertura, como si la maniobra fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificacin de ttulo valor, doblegando la voluntad del per)udicado para inducirle a la realizacin del negocio $ue 'abra de per)udicarle*+ Hecordando la ;<; 18.42..7, de de marzo de 2..7, #la situacin del delito de estafa cometido a medio de c'e$ue, pagar! o letra de cambio, tuvo tres respuestas por parte de la )urisprudencia de esta ;ala en orden a determinar su punicin" 8octrina de la consuncin, seg%n la cual, se estara ante un concurso aparente de normas entre el delito de falsedad y la estafa cometida a trav!s de c'e$ue, pagar! o letra de cambio, $ue debe resolverse de acuerdo con el artculo 8+5: C9 en favor del tipo de estafa agravado del artculo 20.+1+5:+

8octrina del concurso medial entre la falsedad y la estafa agravada del artculo 20.+1+5: a resolver por la aplicacin de las reglas del concurso medial entre ambas figuras y con aplicacin del artculo 77 C9+ 8octrina de la autonoma de ambas figuras y en particular, manteniendo el disvalor especfico de la falsificacin, independientemente de su posterior uso para estafar+ En cuyo caso se estara en un concurso medial entre la falsedad y la estafa b(sica del artculo 2-8, sin aplicacin del supuesto del n%m+ 5 del artculo 20. por$ue el disvalor de la falsificacin ya $ueda sancionado con la autnoma punibilidad de la falsedad+ 9ues bien, el 9leno no )urisdiccional de esta ;ala ;egunda del <ribunal ;upremo, se inclin por la segunda, al tomar el 6cuerdo de fec'a 8 de marzo de 2..2, de $ue Ila falsificacin de un c'e$ue y su utilizacin posterior por el autor de la falsificacin para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del artculo 20.+1+5 C9 y falsedad en documento mercantil del artculo 522 del mismo Cuerpo ,egalI+ Esta solucin es la $ue, con algunas vacilaciones, acab imponi!ndose en la )urisprudencia /;;<; 11-.42..., de 2 de )ulio, 1-0242..., de 22 de septiembre, 22842..2, de 10 de febrero, 210842..2, de 12 de diciembre, 17-.42..2, de 18 de octubre, 57-42..5, de 11 de marzo, 70242..5, de 22 de mayo, 87242..5, de 15 de )unio, 150 42..5, de 2. de octubre, 1-5.42..5, de 22 de octubre, 105142..5, de 12 de noviembre, 2242..-, de 10 de enero, 15.242..-, de 2 de diciembre, -5742..-, de 7 de abril, 5-142..0, de 17 de marzo, 1 .242..0, de 25 de diciembre, 18.42..7, de de marzo, 542..2, de 2 de febrero y 17142..2, de 2- de febrero1+ ,a ,ey 3rg(nica 042.1., de 22 de )unio, suprime esta agravacin y lo explica su Exposicin de Totivos" #el sistema de cualificaciones o agravantes especficas propio de la estafa 'a venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a $ue se superpongan dobles valoraciones )urdicas sobre unos mismos elementos del 'ec'o, cosa $ue es parcialmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de c'e$ue, pagar!, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio B$ue, adem(s, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental7 $ue son, a su vez, instrumento y materializacin del enga&o, y no algo $ue se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoracin separada es innecesaria*+ En consecuencia, la falsedad de estos instrumentos como medio para cometer estafa seguir(, a partir de este momento, el r!gimen concursal ordinario, conforme al cual, seg%n )urisprudencia consolidada /;;<; de 1. de )unio de 128 /6ranzadi 51511, 12 de )unio de 128 /6ranzadi 517 1, de )ulio de 1288 /6ranzadi 0..1, 1 de enero de 122. /6ranzadi 51-1, 82241222, de 21 de abril, 2.1042..1, de 22 de octubre, 7- 42..2, de 12 de abril, 105842..0, de 27 de diciembre, 7142.. , de 21 de )unio, -.42..7, de de )ulio, 1.1 42.1., de 2- de noviembre, 7842.11, de 18 de febrero, 5.042.11, de 12 de abril, -5142.11, de 2 de abril, -8-42.11, de 51 de mayo, -7242.12, de 12 de )unio y -8242.12, de 12 de )unio, se distinguen los siguientes supuestos" 1:1 Cuando la falsificacin de documentos p%blicos, oficiales o mercantiles del artculo 522 sea medio para la perpetracin de la estafa, como las infracciones falsarias no re$uieren para su perfeccin defraudacin alguna o propsito de causarla, se produce un plus de anti)uridicidad $ue debe sancionarse por la va del concurso ideal de delitos en su vertiente medial o teleolgica del artculo 77+ Efectivamente, #como esas conductas comple)as comportan una agresin al patrimonio del defraudado, pero tambi!n una vulneracin del bien representado por la funcionalidad de un instrumento de pago distinto del dinero, como lo es el pagar!, esencial para el desarrollo de las relaciones mercantiles, la calificacin por separado de los dos delitos en presencia goza de pleno fundamento /;;<; 100 42..-, de 5. de diciembre, 57-42..5, de 11 de marzo y 20042.12, de 0 de diciembre1+ 2:1 ;i se trata de falsificacin cometida en documento privado, como $uiera $ue el artculo 520 exige $ue la falsificacin lo sea para per)udicar a otro, la defraudacin es elemento tpico e integrante del delito de falsedad, produci!ndose un concurso de leyes /no de delitos como en el caso anterior1 $ue debe resol verse atendiendo al artculo 8+5 del Cdigo 9enal, aplicando el principio de alternatividad+ 6s, conforme a la ;<; 1..142.12, de 18 de diciembre, #el concurso entre el delito del artculo 520, y la estafa de los artculos 2-8 es de normas $ue 'a de ser resuelto de acuerdo al principio de alternatividad y condenar por el delito de estafa $ue prev! una mayor penalidad al 'ec'o*+ ,a ;<; 25242.12, de 0 de marzo, insiste $ue ese concurso de normas entre el delito de estafa y el de falsedad en documento privado #se debe entender vinculado al artculo 8+5= C9, seg%n el cual el precepto penal m(s amplio o comple)o absorbe a los $ue castiguen las infracciones consumidas en a$u!l+ Ciertamente, tal regla concursal es aplicable a supuestos como el a$u examinado, en los $ue el documento falso es un Idocumento privadoI, ya $ue el car(cter finalista de este tipo falsario re$uiere para su comisin la intencin de Iper)udicar a otroI, intencionalidad $ue por el contrario no es exigible cuando se trata de documentos p%blicos, oficiales o de comercio /;<; 5.042.11, de 12 de abril1*+ En estos casos, dice la ;<; 1 142.15, de 2. de febrero, #se produce un concurso de normas, en $ue la falsedad en documento privado forma parte del enga&o, $uedando absorbida por la estafa /;;<; 22242..5, 5 de )ulioA 7 .42..5, 25

-7

de mayo y 27042..2, 2- de mayo1+ O es $ue, desde antiguo, la doctrina cientfica consider al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa /estafas documentales1, como identificable con el enga&o+ El enga&o es el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consuncin, ya $ue la alteracin documental no es un ingrediente m(s del ardid, sino su misma esencia /;<; 7- 42..2, 12 de abril1+ En el presente caso, esa relacin de consuncin se dara, tanto si la alteracin falsaria se 'ubiera producido de forma simult(nea al enga&o, como si se tratara de un acto posterior para asegurar la impunidad o, cuando menos, para tran$uilizar por un tiempo a los inversores+++ ,a discrepancia del recurrente sobre la supuesta aplicacin del artculo 52 , en lugar del artculo 520 del C9, carece de relevancia+ ,a diferencia entre el artculo 52 Buso de documentos privados falsos7 y el 520 Bfalsificacin de documentos privados7 radica en $ue el autor de la accin, en el segundo caso, es el falsificador, mientras $ue en el primero no lo es, ya $ue la falsificacin absorbe al uso+ ;in embargo, en este caso el recurrente 'a sido considerado autor mediato de la falsificacin, por lo $ue el 'ec'o estara correctamente subsumido en el artculo 520+ 6l margen de ello, estando absorbida la falsedad por la estafa y castigado el delito de estafa como m(s grave, no tiene consecuencias penales $ue la falsedad sea del artculo 52 y no del 520, pues ni en uno ni en otro caso se castiga*+ Cuando se trate de 'iptesis de las denominadas Gestafas documentalesF 7artculos 201 en sus tres apartados y tambi!n el supuesto de la estafa mediante abuso de firma en blanco del artculo 20.+27, como la presencia del documento falsario, de ordinario, precede o acompa&a a la defraudacin, embebiendo !sta a la falsedad, es de aplicacin, para resolver el concurso, el principio de especialidad y, en consecuencia, slo se sancionar( la estafa, la cual absorbe o engloba a la superc'era documental cometida /;;<; de 15 de )unio de 1205, 2 d e n o v i e m b r e d e 1 2 7 . , 20 de octubre de 1272, 1 de marzo de 1275, 12 de noviembre de 1270, - de abril de 1272, 275841225, de 5. de noviembre y 28.241225, de 2 de diciembre+ Efectivamente, se lee en la ;<; de 22 de mayo de 1287 /6ranzadi 51121, #como $uiera $ue la estafa impropia, trat(ndose de inmuebles, suele ad$uirir cuerpo a trav!s de instrumentos p%blicos, se plante la cuestin de su posible compatibilidad con el delito de falsedad, problema concursal entre la estafa, en la modalidad especfica $ue nos ocupa, y la falsedad documental, $ue 'a tiempo fue resuelto por la )urisprudencia en el sentido de $ue 'a sido voluntad legal la de con)untar en un solo delito el acto falsario y el defraudatorio, absorbiendo la estafa a la falsificacin, siguiendo la regla penal de prevalencia de la norma especfica sobre la gen!rica+ 8evienen inaplicables 7suele decirse7 los artculos 5.5 en relacin con el 5.2,-+: del Cdigo 9enal, una vez $ue )uega el artculo 051, ya $ue si, ciertamente, la calificacin de falsedad en documento p%blico, en su modalidad de falsedad ideolgica, puede coexistir con la estafa com%n, no es menos cierto $ue tal concurso no puede darse cuando se trata de la estafa especfica del artculo 051, en la $ue tal falsedad ideolgica, perpetrada precisamente a trav!s de documento, es elemento integrante de la misma, por lo $ue en acatamiento del secular principio non bis in idem, no puede darse paso a tal concurso delictual+++ ;in $ue ello afecte a la doctrina general sobre compatibilidad entre la falsedad en documento p%blico, oficial o mercantil y la estafa com%n, apreciables, en su caso, como delitos ligados en r!gimen de concurso ideal+++*+ El contrato simulado absorbe la falsedad /;<; de 18 de febrero de 1221 J6ranzadi 115.K1+ #Es doctrina de esta ;ala $ue el contrato simulado otorgado en per)uicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximacin a la falsedad documental, en el $ue varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando !ste no existe o lo es con una modalidad diferente de la $ue exterioriza, produci!ndose una declaracin mendaz $ue se traduce, normalmente en una escritura p%blica o en un documento privado, por lo $ue se afirma $ue la figura delictiva $ue examinamos encierra en los elementos $ue la conforman un delito de falsedad documental, de a' $ue se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, $ue se resolver(, por aplicacin del principio de consuncin, en favor de la figura $ue contiene la totalidad de la ilicitud, frente a a$uella $ue lo 'ace de manera parcial+ El contrato simulado absorbe la falsedad* /;<; 15.741225, de - de )unio1+ En todo caso, como afirma la ;<; 2142..5, de de mayo, #mediante Ifalsificaciones inocuas, es decir $ue recaen sobre aspectos no esenciales del documento $ue, por ello, tampoco son susceptibles de inducir a error en el tr(fico )urdico, no es posible realizar el enga&o tpico del artculo 2-8+ 1 C9, dado $ue !ste re$uiere la afirmacin de circunstancias falsas o el ocultamiento de verdaderas $ue sean idneas para producir error en el su)eto pasivo*+ 4.3.- ESTAFA Y APROPIACI)N INDEBIDA. ,as ;;<; 1.-42.12, de 25 de febrero y 25 42.12, de 22 de marzo, observan $ue a%n cuando el delito de apropiacin indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en $ue 'ay un enri$uecimiento a costa del per)uicio de un patrimonio a)eno, sin embargo 'ay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de ma$uinaciones enga&osas para sorprender la buena fe y la credibilidad del su)eto pasivo, en la apropiacin indebida no es el enga&o, sino el abuso de confianza $ue a$u!l deposit en el autor del delito+ El delito de apropiacin indebida no re$uiere del enga&o como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino $ue la intencin lucrativa surge despu!s de tener el su)eto activo del delito la cosa en su poder $ue en su da le entreg sin enga&o la otra parte, esto es el propietario confa la posesin al apropiamiento por su libre voluntad y

-8

consentimiento no viciado, o sea legtimamente, aun$ue despu!s de recibirla el receptor $uebrante la relacin de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilcitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo anti)urdicamente tal posesin en propio y autnomo dominio o disponiendo de la misma como due&o para un destino distinto del pactado en provec'o propio, o de otras personas, por lo $ue el enga&o no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito+ Contrariamente en la estafa, el enga&o resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya $ue es el $ue provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuacin de la vctima $ue la entrega voluntariamente pero a causa de dic'o enga&o /;;<; 22-41228, de 2 de febrero, 7 742..., de 5 de mayo, 8 742..., de 22 de )ulio, 21.42..2, de 10 de febrero, 042..5, de 1- de enero, 8-42..0, de 1 de febrero, 121.42..0, de 28 de octubre, 01542..7, de 12 de )unio y 7..42..7, de 2. de )ulio1+ 9or ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiacin indebida tienen un car(cter absolutamente 'eterog!neo en cuanto diferentes son los re$uisitos sub)etivos $ue uno y otro re$uieren para su comisin, aspectos sub)etivos de la accin perfectamente diferenciables y cuya acusacin y su consiguiente defensa, 'an de tener en pura lgica un tratamiento totalmente distinto /;;<; 21.42..2, de 10 de febreroA 8-42..0, de 1 de febreroA 121.42..0, de 28 de octubre, 7..42..7, de 2. de )ulio y 1.2-42.12, de 12 de diciembre1+ Esa ;<; 1.-42.12, de 25 de febrero, con cita de la ;<; 72242.1., de 1 de )ulio, considera $ue la conducta de $uien se compromete por contrato a la e)ecucin de unas obras, recibiendo para ello una determinada cantidad $ue no destina a tal finalidad, puede resultar tpica e incardinable en el delito del artculo 202 C9, apropiacin indebida, $ue concurrira cuando el acusado titular de una empresa constructora dispusiera ilegtimamente de las cantidades $ue percibi con un destino especfico y abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en !l depositada, las desviase a un destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedicase a otras atenciones diferentes, propias o de un tercero+ En el caso de la ;<; 81-42.12, de 5. de octubre, el acusado, abogado en e)ercicio, se aprovec' de la confianza $ue en !l 'aban depositado dos de sus clientes para inducirles a $ue le traspasasen la propiedad de sus bienes inmuebles 'aci!ndoles creer $ue las ventas respondan a operaciones simuladas destinadas a resolver sus problemas )urdicos, y $ue les devolvera sus bienes posteriormente, lo $ue no 'izo, traspas(ndolos a sociedades pantalla $ue controlaba a trav!s de testaferros+ #Esas ventas disimulaban implcitamente supuestos acuerdos de fiducia fundados en la confianza y la buena fe /fiducia cum amico1, para la conservacin de los bienes a disposicin de sus propietarios+ En estos casos es claro $ue el fiduciante conserva la propiedad de los bienes, y el abogado $ue act%a como fiduciario carece de facultades autnomas de disposicin y tiene por ello la obligacin de conservarlos y devolverlos en su momento, conforme a lo acordado, sin poder incorporar los bienes recibidos a su propio patrimonio, por$ue la titularidad fiduciaria es una titularidad aparente, puramente externa y formal, provisional y transitoria, para el cumplimiento de un fin previsto y determinado+ ;e&ala la ;ala 9rimera de este <ribunal $ue Ila figura de la fiducia cum amico 'a sido reiteradamente admitida por la )urisprudencia siempre $ue no comporte una finalidad ilcita o defraudatoriaI /;;<; ;ala 9rimera de 10 de marzo de 2..., 0 de marzo y 1 de )ulio de 2..1, 17 de septiembre de 2..2, 1. y 15 de febrero y 51 de octubre de 2..5, 5. de marzo de 2..-, 25 de )unio y 27 de )ulio de 2.. y 7 de mayo de 2..7, entre otras1+ En los casos en $ue efectivamente se constituye una fiducia v(lida, no fraudulenta, $uebrant(ndose posteriormente la relacin de confianza por el fiduciario 'aciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiacin indebida, como 'a se&alado la ;<; 2 242.12, de 2 de abril+ 9ero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con (nimo de enga&ar, por concurrir desde el primer momento la intencin de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresin de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lcita $ue pueda convalidarlo /artculo 1271 del Cdigo Civil1*+ ,a ;<; 80.42..5, de 11 de )unio, trata un supuesto en el $ue #como episodio final de la conducta punible, 'ubo un acto $ue, aisladamente considerado, 'abra de reputarse como constitutivo de un delito de apropiacin indebida" la transferencia del dinero desde una cuenta a otra+ 9ero cuando tal episodio es el %ltimo acto de una trama enga&osa constitutiva de un delito de estafa, como a$u ocurri, slo cabe decir $ue nos encontramos ante un caso de concurso de normas a resolver por la regla 1= del artculo 8 C9 $ue manda aplicar el precepto especial, en este caso el configurador del delito de estafa /artculo 2-81, con preferencia al general, a$u la apropiacin indebida /artculo 2021+ Existi esa apropiacin indebida y tambi!n estafaA pero la estafa abarca ese acto de la apropiacin indebida y otros m(s $ue le precedieron en la mec(nica del delito+ 6 la misma conclusin 'abramos de llegar aplicando el criterio de la absorcin recogido en el n%m+ 5: del artculo 8*+ Cinalmente, es posible apreciar la continuidad delictiva entre la apropiacin indebida y la estafaA supuesto contemplado en la ;<; 22242.15, de 21 de marzo, en el $ue #la ;ala de instancia conden al recurrente como autor de sendos delitos

-2

continuados de estafa y apropiacin indebida, apreciando entre ellos un concurso ideal, dado $ue aun$ue se pueden distinguir dos delitos, en la pr(ctica los 'ec'os delictivos se superponen y confunden+ ;in embargo, asiste razn al recurrente cuando disiente de la calificacin de los 'ec'os ba)o esta relacin concursal, ya $ue con arreglo al artculo 77+1 C9 'abr( concurso ideal Ien el caso de $ue un solo 'ec'o constituya dos o m(s infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otraI, situaciones $ue desde los 'ec'os probados no concurren, pues en ellos se describen con nitidez al menos dos mec(nicas comisivas diferenciadas y prolongadas en el tiempo, a trav!s de las cuales el acusado fue obteniendo durante a&os importantes beneficios, pero ambas acciones ni responden a un mismo 'ec'o, ni se encuentran en relacin de medio a fin+ Cuestin distinta es $ue el empleo de esos dos procedimientos defraudatorios, solapados en el tiempo, estuviera guiado por id!ntico propsito en el agente y provocara a su vez un mismo resultado, a saber, un per)uicio econmico oculto a la $uerellante+ El presente supuesto guarda cierta seme)anza con el $ue analizamos en la ;<; 122842..2, de 1. de diciembre, 'abiendo entendido en a$uella ocasin $ue, m(s $ue ante una construccin doble de apropiacin continuada y estafa continuada, se estaba ante una %nica infraccin continuada mixta entre la estafa y la apropiacin indebida por la $ue la all acusada, en un mismo espacio temporal, 'aba e)ercitado diversas acciones de apropiacin indebida, consistentes en $uedarse con pagos en met(lico de via)eros asistentes a un congreso, y tambi!n diversas acciones constitutivas de estafa, consistentes en indicar a la empresa de via)es para la $ue traba)aba $ue se efectuaran ingresos a proveedores, pero facilitando para ello las cuentas corrientes de la propia acusada o de su esposo+ En nuestro caso, aun a pesar de las diferencias entre los dos tipos de accin de los $ue se vala el acusado, tambi!n es posible afirmar $ue ambas acciones defraudatorias se reconduzcan a una sola, puesto $ue, seg%n resulta de los 'ec'os, en un mismo perodo de tiempo y con id!ntica finalidad lucrativa, 6gustn se dedic bien a trasmutar una lcita recepcin gratuita de palets pertenecientes a 9+, para cargar a !sta un precio no satisfec'o, bien a enga&ar a su principal en la facturacin, suponiendo satisfec'o un precio superior al realmente abonado, procediendo el principal a ingresar en la cuenta abierta y gestionada por el acusado cantidades superiores a las $ue debera 'aber satisfec'o, encontr(ndose su causa en el error deliberadamente generado por el recurrente, o incluso disponiendo en su beneficio de palets entregados gratuitamente por terceros+ Cuere uno u otro el modo de proceder, lo cierto es $ue la razn de ser de ambas modalidades comisivas y su resultado vienen a coincidir" el acusado 'aca ilegtimamente suyo dinero o bienes de la empresa $ue desviaba 'acia su patrimonio particular+ >erdaderamente 'ay en ello, como en el caso de la ;<; 122842..2, una %nica infraccin patrimonial, de car(cter continuado, precisamente por esa superposicin de conductas a la $ue con insistencia alude la sentencia recurrida*+ 4.4.- ESTAFA Y FRAUDE DE FUNCIONARIO. El delito de fraude del artculo -58 C9 es una estafa agravada por la especfica condicin de ser el su)eto activo funcionario, resolvi!ndose el concurso aparente de normas entre el -58, en relacin con el artculo 2-8 agravado por la circunstancia agravante gen!rica 7= del artculo 1., con aplicacin exclusivamente del artculo -58, $ue ya contiene una agravacin penal y $ue constituye la norma especfica B,ey especialB, $ue desplaza a la estafa gen!rica /;<; 1 142..2, de - de febrero1+ 4.5.- ESTAFA Y DELITO PUBLICITARIO. 9ese a la concurrencia de los re$uisitos del artculo 282 C9 /publicidad falsa1, la ;<; 50742..-, de 12 de marzo, inaplica el precepto, al entender $ue $ueda absorbido por el delito de estafa ya $ue en este caso concreto la falsa publicidad fue el %nico elemento constitutivo del enga&o mediante el cual se produ)o la estafa+ 9or ello, se lesionara el principio non bis in idem si tal publicidad enga&osa fuera tenida en cuenta para condenar por estafa y tambi!n por este otro delito del artculo 282+ 6s pues, la concurrencia del delito de estafa, obliga a aplicar el n%m+ 5: del artculo 8 C9, en cual$uier caso, es decir, aun$ue consider(semos $ue efectivamente 'abran concurrido todos los elementos del delito del artculo 282, slo cabe sancionar por el delito de estafa, por$ue #el delito de publicidad falsa /artculo 2821, cuando ya la estafa se 'a iniciado en su e)ecucin /tentativa o consumacin1 y el enga&o radica slo en tal publicidad falsa, $ueda absorbido en !sta /la estafa1, por$ue pasa a integrarse en el enga&o, elemento central de esta %ltima infraccin+++*+ 4.!.- ESTAFA E INTRUSISMO. En el caso de la ;<; de 5 de marzo de 1227 /6ranzadi 2 .81, el acusado fue condenado por un delito de intrusismo con atribucin p%blica de la cualidad de profesional, 'abiendo efectuado numerosos actos m!dicos, cobrando por las consultas e intervenciones $ue realiz en su consulta privada+ #El delito de intrusismo, $ue apareca recogido en el anterior Cdigo 9enal en su artculo 521 Bse lee en la sentencia7, est( compuesto de una serie de elementos, unos de car(cter normativo y otros de car(cter material+ El elemento normativo radica en la referencia al ttulo oficial o reconocido por disposicin legal o Convenio internacional+ 6l mismo tiempo el n%cleo del tipo radica en la realizacin de los actos propios de una profesin, por lo $ue necesariamente 'abr( $ue remitirse a la clase de profesin desempe&ada para determinar claramente cu(les son actos propios, distintivos e insustituibles para $ue la sociedad o los terceros puedan ad$uirir la creencia de $ue el impostor no es tal sino $ue se

0.

comporta como un aut!ntico profesional+ El bien )urdico $ue se protege es el inter!s del Estado por $ue los profesionales tengan un nivel de condiciones indispensables para el e)ercicio de su actividad, reserv(ndose la concesin de la titulacin oportuna y condicion(ndola al cumplimiento de determinados re$uisitos+ ;e trata por tanto de salvaguardar la confianza p%blica frente a las actuaciones falsarias de los $ue pretenden e)ercer una actividad titulada careciendo de los re$uisitos exigidos para poder actuar profesionalmente+ 9ara $ue la lesin del bien )urdico se produzca y se consume la accin delictiva es necesario $ue el su)eto activo realice, como ya se 'a dic'o, Gactos propiosF de una profesin+ ,a determinacin del alcance de la expresin Gactos propiosF 'ay $ue referirla, en cada caso, al tipo de profesin usurpada+ ,a profesin m!dica se caracteriza por dos modalidades de e)ercicio" la 'ospitalaria o asistencial, $ue se presta en centros dependientes de las administraciones p%blicas o entidades privadas y la privada $ue se desarrolla en consultas particulares, en domicilios o despac'os abiertos al p%blico+ 8esde una perspectiva sociolgica para $ue la mayora de la gente pueda llegar a considerar a una persona como titular de una profesin oficialmente reconocida tiene $ue actuar o comportarse realizando todos los actos $ue son propios de la profesin usurpada, ya $ue si omite alguno de ellos llamar( la atencin y despertar( las sospec'as de los $ue con !l se relacionan+ Lo parece lgico $ue, un m!dico $ue act%a como tal y $ue tiene una consulta privada de)e de cobrar a sus pacientes ya $ue si lo 'ace se coloca en una situacin de anormalidad impropia del normal funcionamiento de la profesin $ue est( usurpando+ 9or otro lado, y en relacin con el delito de estafa, conviene no olvidar $ue el desempe&o de las funciones m!dicas se vino realizando durante m(s de diez a&os 'abiendo asistido a miles de personas $ue no formularon ninguna $ue)a sobre su formacin y capacitacin, lo $ue si bien no difumina el (nimo falsario s disminuye sus efectos negativos sobre la sociedad+ <odos y cada uno de los actos imputados al acusado y especialmente el cobro de 'onorarios, constituyen una %nica y sola infraccin $ue se concreta alrededor de la accin tpica $ue viene constituida por realizar los actos propios de una profesin+ 9or ello estas acciones no pueden constituir, al mismo tiempo, un delito de estafa, ya $ue el elemento esencial del enga&o, $ue tambi!n est( presente en las falsedades, $ueda subsumido en la descripcin tpica de la conducta de usurpacin de funciones+ ;ituacin distinta sera la $ue se presentase en el caso de $ue el acusado 'ubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los 'onorarios debidos por los actos m!dicos $ue realiz, parece $ue, a satisfaccin de sus pacientes*+ 9or su parte la ;<; -.742..0, de 25 de marzo, 'ace un compendio de la )urisprudencia relativa a la situacin concursal entre el delito de intrusismo y el de estafa, citando adem(s de la anterior, las siguientes" ,a ;<; de 18 de mayo de 1221 /6ranzadi 57.11, atendiendo al bien )urdico protegido por el delito de intrusismo estima $ue no es un delito patrimonial y por lo tanto no puede incluir en s mismo el disvalor propio de la estafa, con la consecuencia de optar por la autonoma de ambas figuras+ ,a ;<; -142..2, de 22 de enero, en un caso de e)ercicio de actos propio de un abogado por $uien no lo era, estim, adem(s, la existencia del delito de estafa condenando por tal+ ,as ;;<; 1 1242..2, de 1 de abril de 2..5 y -0-42..5, de 28 de marzo, no abordan directamente el tema de la compatibilidad entre el intrusismo y la estafa por$ue si bien es cierto $ue en la instancia se 'aba condenado por ambas infracciones, en la casacin se absolvi del delito de intrusismo por$ue en la primera sentencia se trataba de un m!dico $ue efectu actos propios de la especialidad de onclogo, lo $ue desplaza la posibilidad de la existencia de intrusismo desde la doctrina existente en relacin al m!dico y al especialista, y en el segundo por$ue no existieron actos propios de la profesin de abogado+ En el caso de esta ;<; -.742..0, de 25 de marzo, en la lnea ya apuntada en la ;<; de 5 de marzo de 1227, adem(s de los 'onorarios cobrados por cada acto m!dico+++ 'ubo otros pagos $ue fueron 'ec'os mediante un enga&o precedente por parte del recurrente, $ue fue bastante atendiendo las concretas circunstancias personales de los pacientes, $ue ansiaban recuperar la salud+++, por lo $ue 'ubo delito de estafa, adem(s del de intrusismo+ 4.$.- ESTAFA Y ADMINISTRACI)N DESLEAL ,ARTCULO 2&5 CP-. ,a ;<; 7 242.. , de 7 de )unio precisa $ue #la diccin literal del artculo 220 7disponer fraudulentamente7 re$uiere la mediacin de enga&o, lo $ue para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa*A no obstante la ;<; 0 042..7, de 21 de )unio 'a aclarado $ue se trata de #un enga&o en sentido distinto del exigido para la construccin del delito de estafa, pues es claro $ue mientras en este %ltimo delito el enga&o es causal respecto del acto de disposicin $ue origina el per)uicio, en el delito societario es %nicamente una caracterstica de la accin, es decir, del acto de disposicin, $ue siendo per)udicial para el patrimonio de los socios o de los dem(s a los $ue el tipo se refiere, se presenta enga&osamente como un acto ordinario de administracin, pero no tiene en ning%n caso car(cter causal respecto de a$u!l*+

01

En el caso de la ;<; 2.242.11, de 18 de marzo, la conducta sancionada fue #la desviacin de una cantidad de dinero desde la sociedad de la $ue era administradora solidaria la recurrente 'acia otra, en la $ue contaba con una importante participacin, y $ue en a$uel momento atravesaba dificultades econmicas $ue la llevaran a una ulterior situacin concursal, sin consentimiento ni conocimiento de los otros administradores, lo $ue, obviamente y m(s all( de cual$uier otra consideracin e incluso $ue las posibilidades de una ulterior recuperacin de dic'o dinero, integra los elementos necesarios para la presencia del delito societario ob)eto de condena, incluidos el componente defraudatorio y el per)uicio econmico*+ 4.%.- ESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES. El tratamiento penal $ue deba darse al alzamiento de bienes efectuado para eludir el pago de la deuda surgida de una previa conducta defraudatoria 'a sido ob)eto de debate )urisprudencial y doctrinal, $ue sintetiza la ;<; --.42.12, de 20 de mayo+ En un primer acercamiento la consideracin de $ue ambas figuras protegen un bien )urdico 'omog!neo 7son delitos patrimoniales7 evocara el concurso de leyes, aun$ue las conductas est!n perfectamente diferenciadas+ 9rimeramente se consigue el desplazamiento patrimonial mediante un enga&o con el consiguiente empobrecimiento de la vctimaA posteriormente para consolidar el enri$uecimiento buscado 7(nimo esencial a la estafa7 se extraeran bienes del patrimonio impidiendo as $ue la vctima pudiese resarcirse recuperando el importe de lo defraudado+ ,a colocacin en una situacin de insolvencia no constituira m(s $ue el agotamiento de la estafa, un acto posterior co7penado $ue no incrementara el disvalor+ Esta concepcin es respaldada por un amplio sector doctrinal" en los supuestos en $ue el deudor contrae una obligacin sin (nimo de cumplirla, y a continuacin, para evitar su realizacin forzosa e)ecuta actos de alzamiento, deber( aplicarse con exclusividad el tipo de la estafa $ue sera lex consumens $ue desplaza y absorbe el alzamiento, acto de agotamiento impune+ ;lo si 'ubiese otros acreedores diferentes al su)eto pasivo de la estafa, cabra 'ablar de concurso de delitos+ Esa concepcin 'a inspirado algunos pronunciamientos de esta ;ala $ue 'an apostado por la aplicacin del artculo 8+5 del Cdigo 9enal+ Heciente es la ;<; 102242..0, de 2. de diciembre, referida al texto penal vigente+ 6 igual solucin se llegaba en la ;<; 1214122 , de 28 de febrero, aun$ue en relacin con el antiguo artculo 012+ ,a IdespatrimonializacinI posterior a un delito de estafa no significara otra cosa $ue la definitiva disposicin sobre lo obtenido fraudulentamente, y ello supondra sencillamente agotamiento de ese delito+ #El bien )urdico protegido por el delito de alzamiento de bienes del artculo 012 C9 7explica la sentencia7 lo constituye el derec'o del acreedor a la satisfaccin de sus cr!ditos y viene a ser la contrapartida a la responsabilidad patrimonial universal establecida en el artculo 1211 del Cdigo Civil, en el $ue se reconoce al acreedor el derec'o a satisfacer su cr!dito en el patrimonio del deudor por las obligaciones incumplidas /;;<; de 5. de septiembre de 12 8, 12 de diciembre de 1280 y de 2 de mayo de 128 1+ 6creedor y deudor son los su)etos contrapuestos de la relacin obligacional+ 8ifcilmente puede calificarse as a la relacin $ue pueda existir entre el responsable criminal de un delito contra el patrimonio y la vctima del mismo+ El autor de un delito contra el patrimonio, en los delitos de apoderamiento, como sin duda lo es la estafa, lo $ue pretende es incrementar ilcitamente su patrimonio a costa del per)udicado+ En el desvalor de su accin 'a de comprenderse por tanto el per)uicio patrimonial de la vctima+ ,a comisin del delito implica ya el per)uicio patrimonial del per)udicado+ Este no precisa de la ulterior despatrimonializacin del responsable criminal, $ue por tal condicin lo es tambi!n civilmente /artculos 12, 1.1 y siguientes C91+ ,a ;<; de 20 de marzo de 12 rec'aza tambi!n la concurrencia de un delito de alzamiento, con un argumento similar+ Considerando $ue las obligaciones civiles nacidas de delito tendran una naturaleza diferente, se niega $ue puedan constituir el presupuesto del delito de alzamiento de bienes+ Como se ver( enseguida este argumento 'a perdido toda virtualidad a la vista del nuevo artculo 208 C9+ En direccin opuesta 'an caminado otras resoluciones de esta ;ala ;egunda+ Oa la vie)a ;<; de 25 de diciembre de 1207 apreci un concurso real" nada impide $ue el delito de estafa vaya seguido de un delito posterior de alzamiento de bienes+ ,as ;;<; de 1- de octubre de 1280 o 25 de enero de 1225 adoptan id!ntica solucin+ <ras la promulgacin del Cdigo 9enal de 1220 alg%n comentarista 'a entendido $ue el problema $uedaba definitivamente zan)ado a la vista de su artculo 208, una nueva modalidad de alzamiento de bienes de dudosa utilidad+ ;e castiga al #responsable de cual$uier 'ec'o delictivo $ue, con posterioridad a su comisin, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposicin o contra)ere obligaciones $ue disminuyan su patrimonio, 'aci!ndose total o parcialmente insolvente*+ Esa previsin confirmara legalmente $ue el cr!dito frustrado por el alzamiento de bienes puede venir constituido por una obligacin civil nacida de delito /artculo 1.22 del Cdigo Civil1+ ;e privara as de toda base a la ex!gesis, de la $ue era muestra alguna de las sentencias antes aludidas, $ue vea con recelo la construccin de un delito de alzamiento de bienes sobre ese tipo de obligaciones+ El argumento es apreciable, pero no concluyente+ En la g!nesis de ese nuevo delito 7alzamiento para eludir el pago de la responsabilidad civil ex delicto7 se encuentra m(s bien la voluntad de salir al paso de una )urisprudencia, $ue, por cierto, ya 'aba sido abandonada, $ue consideraba $ue %nicamente las deudas exigibles eran idneas a los efectos del antiguo

02

artculo 012+ Eso de)aba fuera de su radio de accin las insolvencias provocadas antes del en)uiciamiento de la conducta delictiva de la $ue naca la responsabilidad civil+ ;in embargo era ya interpretacin consolidada desde tiempo antes de la promulgacin del nuevo Cdigo 9enal la admisin del alzamiento ante deudas no vencidas o todava no declaradas por sentencia+ El momento del nacimiento de la obligacin es el de comisin del 'ec'o delictivo /artculo 1.82 del Cdigo Civil1+ 6 partir de ese instante la obligacin existe y respecto de ella la sentencia firme condenatoria no tiene valor constitutivo, aun$ue la deuda no ser( exigible 'asta $ue recaiga+ Eso explica $ue ba)o el imperio del anterior Cdigo sin dificultad alguna se castigasen conductas $ue 'oy enca)aran en esta norma por su car(cter especial, como la ena)enacin fraudulenta de un inmueble a un familiar para eludir la responsabilidad civil surgida de un 'omicidio todava no en)uiciado /;<; 82 4122 , de 21 de noviembre1+ 9recisamente por eso se 'a tac'ado de innecesaria la tipificacin explcita acogida por el artculo 208" en principio todas las conductas a' contempladas son susceptibles de enca)ar en el artculo 207A y la pena es exactamente la misma+ Zuiz(s en esa realidad 'aya $ue buscar la raz del escaso uso $ue se 'a 'ec'o de esa norma+ ;e tiende a acudir, como 'a sucedido en el presente supuesto, al alzamiento gen!rico, pese a $ue el principio de especialidad /artculo 8+1 del Cdigo 9enal1 'ara m(s correcta la tipificacin por esta va+ El tema carece en cual$uier caso de toda trascendencia sustantiva y procesal+ Lo 'ay ning%n problema de principio acusatorio, ni de derec'o a ser informado de la acusacin+ ,as razones $ue explican su aparicin y el amplio abanico de supuestos en los $ue incide el artculo 208 no permiten entender $ue su presencia priva definitivamente de toda razn a $uienes defienden una relacin de consuncin entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes+ El artculo 208, desde esa perspectiva, vendra a contemplar otros delitos no patrimoniales de los $ue nace responsabilidad civil /imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexualesS1+ En los delitos patrimoniales la sustancial seme)anza de bien )urdico protegido invitara a otra solucin+ Qay $ue distinguir supuestos para ofrecer unas claves de solucin e$uilibradas+ 9rimeramente se impone destacar $ue el problema tiene unos perfiles muy diferentes a los $ue se plantean en las relaciones entre algunas estafas impropias /artculos 201+2: o 5:1 y el alzamiento de bienes en $ue se llega con mayor facilidad al concurso de normas / ;<; 2.242.12, de 25 de marzo1+ En otro orden de cosas 'ay $ue rec'azar el concurso de delitos cuando los bienes ob)eto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a trav!s de la estafaA o, en su caso, los $ue los 'an sustituido+ En esos casos s $ue puede 'ablarse propiamente de agotamiento del delito+ 6l castigarse la estafa se contempla tambi!n la accin posterior por la $ue se dispone de lo defraudado en beneficio propio+ Es lo $ue sucede en los timos conocidos popularmente como #nazareno* consistentes en la venta r(pida a ba)o precio de las mercancas defraudadas 7lo $ue comporta a la vez impago de las obligaciones e insolvencia provocada7+ Esa es la realidad $ue subyace tras la citada ;<; 1214122 , aun$ue las razones de la exclusin del delito de alzamiento de bienes no se lleguen a exteriorizar de esa forma y aparentemente parezcan susceptibles de ser proyectadas a todos los casos de estafa y posterior insolvencia provocada+ Qabr( concurso de normas si el ob)eto del alzamiento son los bienes defraudados+ En el extremo opuesto si en el momento en $ue se produce la ocultacin de bienes para eludir el pago de esa obligacin 'a recado ya sentencia condenatoria por el delito de estafaA o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial $ue genera el enga&o caracterstico de la estafa y el vaciamiento patrimonial propio de la m(s emblem(tica de las insolvencias punibles, no podr( negarse el concurso real+ ;i 'ay solucin de continuidad y la insolvencia se provoca cuando 'a sido descubierta la estafa y al temerse por la p!rdida de otros activos patrimoniales se dispone de ellos fraudulentamente, se puede diferenciar perfectamente entre las dos conductas+ Qay un plus de anti)uricidad y agravamiento de la situacin de la vctima $ue por eso es doblemente vctima" primero al verse privada de unos bienesA posteriormente al comprobar como, descubierta la defraudacin, el delincuente elude su obligacin de indemnizar con otra nueva maniobra tambi!n tipificada de forma autnoma+ Zuedan en un terreno intermedio en el $ue la cuestin ad$uiere su m(xima dificultad a$uellos supuestos, como el a$u analizado, en $ue actividad defraudadora y provocacin de la insolvencia se mueven en el mismo marco temporal+ El per)udicado todava no es conocedor de $ue 'a sido vctima de una defraudacin+ El plan defraudatorio parece abarcar no slo el enga&o motor del acto de disposicin, sino tambi!n la actividad consecuente, casi inmediata, consistente en extraer del patrimonio a$uellos bienes con los $ue se 'aba aparentado solvencia y un inexistente propsito de atender a las obligaciones $ue se contraan+ En una primera aproximacin pudiera parecer $ue las acciones est(n tan ntimamente trabadas $ue solo debieran merecer una %nica respuesta punitiva+ ;in embargo examinadas las cosas con m(s detenimiento 'ay $ue rec'azar ese planteamiento $ue postula el recurrente+ Lo slo estamos ante acciones diferentes, aun$ue en la secuencia temporal no 'aya solucin de continuidad, sino $ue adem(s se produce una nueva decisin $ue agrava sensiblemente la posicin del estafado+ Nn argumento de co'erencia penolgica refuerza definitivamente la opcin por el concurso real de delitos+ En el presente supuesto se 'a condenado por un delito de estafa agravado del artculo 20. castigado con penas de prisin de uno a seis a&os y multa de seis a doce meses+ Esa penalidad de este caso a'ora examinado ensombrece el argumento, pues es superior a la del delito de alzamiento de bienes" prisin de uno a cuatro a&os y multa de doce a veinticuatro meses+ 9ero la solucin $ue se ofrezca para esta cuestin 'a de extenderse a todos los casos de estafa m(s alzamiento posterior /y, con

05

ciertos matices, a otros casos de comisin de delitos o faltas contra el patrimonio $ue supongan enri$uecimiento propio y ulterior insolvencia1+ ;uscribir como respuesta una relacin de consuncin en $ue la infraccin patrimonial anterior absorbe el posterior alzamiento lleva a dislates punitivos $ue no pueden asumirse+ El alzamiento $ue tuviese como base una relacin obligacional derivada de un contrato lcito y legtimo merecera m(s pena /prisin de uno a cuatro a&os y multa mnima de doce meses1A $ue a$u!l $ue se produ)ese como secuela de un delito de estafa no agravada $ue, seg%n la tesis de la consuncin, $uedara absorbido por !sta mereciendo toda la conducta una %nica pena de prisin comprendida entre seis meses y tres a&os /artculo 2-21+ Esta perniciosa consecuencia es seguramente la $ue 'a llevado a un sector doctrinal a dar prevalencia al principio de alternatividad /artculo 8+-:1 para resolver el supuesto+ Estaramos ante una consuncin impropia seg%n la terminologa de alg%n autor, en la $ue el tipo preferente ser( el m(s penado+ 9ero en realidad lo $ue trasluce esa comparacin de penas es $ue si se aplica solo una de las normas no se est( contemplando todo el desvalor del in)usto y el reproc'e de culpabilidad se $ueda corto+ ;i se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapar( parte del in)usto al reproc'e penal+ ;ancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a $uien 'a ma$uinado un ardid para lograr enga&ar a otro impuls(ndole a un acto de disposicin en su beneficioA y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone ignorar una relevante porcin de in)usto, negar trascendencia penal en ese caso a toda la actividad inicial defraudatoria e$uiparando esa conducta a la de $uien sencillamente $uiere eludir el pago de una deuda contrada a trav!s de un negocio lcito+ Estas consideraciones se erigen en argumento decisivo para repeler el presente motivo" la estafa propia admite el concurso real con el posterior delito de alzamiento de bienes $ue tenga como presupuesto la deuda generada con la previa defraudacin+ 4.&.- ESTAFA Y USURA. ,a ;<; 78242.12, de 11 de octubre, admite $ue #la ruinosa operacin suscrita por Eaime e ?gnacio presentaba todos los caracteres propios de un verdadero negocio usurario+ ;in embargo, para la afirmacin del delito de estafa no basta con constatar la voluntad de uno de los contratantes para aprovec'arse del otro imponi!ndole cl(usulas desproporcionadas asociadas al valor del dinero+ En efecto, el )uicio 'istrico es una genuina sucesin de negocios )urdicos $ue tienen en com%n la desesperada situacin de uno de los contratantes y el ofrecimiento por los acusados de una financiacin a un precio absolutamente desproporcionado+ ;in embargo, los imputados en ning%n momento llegan a ocultar el verdadero alcance de las prestaciones pactadas+ Lo existen intereses disfrazados cuyo genuino alcance slo es conocido despu!s de $ue los $uerellantes 'ayan $uedado vinculados contractualmente+ Lo se disimulan ba)o un formato e$uvoco las cl(usulas pactadas+ En definitiva, no se materializa un enga&o capaz de viciar la voluntad del transmitente y determinar un desplazamiento patrimonial generador de per)uicios+ Esta misma ;ala 'a tenido tambi!n ocasin de pronunciarse respecto del car(cter delictivo de 'ec'os pr(cticamente id!nticos a los a$u analizados+ En la ;<; 2.742.1., 2. de octubre, confirmando el pronunciamiento absolutorio en la instancia, decamos $ue #Ses indudable $ue los contratos celebrados entre los $uerellantes y los acusados tienen rasgos usurarios+ 9ero no lo es menos $ue la usura no est( prevista como delito penal y $ue los casos de usura no se subsumen por s mismos ba)o el tipo penal de la estafa, como tampoco se subsume ba)o este tipo penal el incumplimiento de obligaciones contractuales*+ ;i bien se mira, el inicial desplazamiento patrimonial lo efect%a C+ a favor de los a'ora recurrentes, cancelando las obligaciones suscritas por ambos 'ermanos y $ue estaban en el origen de la desesperada peticin de fondos+ El 'ec'o $ue desencadena la posterior e)ecucin por parte de los sobrevenidos acreedores es el incumplimiento de lo pactado por los 'ermanos EE+ Lada es imprevisible+ ,a angustiosa aceptacin de unas cl(usulas leoninas determina a'ora la eficacia de un contrato en el $ue 7esto es innegable7 una de las partes se aprovec'a de la penuria econmica de la otra+ El e$uilibrio prestacional brilla por su ausencia+ Lo 'ay )usticia, pero tampoco 'ay un ocultamiento clandestino de cu(l sera el 'orizonte de ambos recurrentes si no podan 'acer frente a lo convenido+ O esta es la razn determinante de la exclusin del enga&o como elemento nuclear del delito de estafa+ Lo faltan precedentes en esta ;ala en los $ue el enga&o se define como #la espina dorsal* del delito de estafa /;;<; 0 042.12, 22 de )unioA 1.2242.11, 12 de octubreA 142..-, 2. de enero y 5..41222, 1 de marzo1+ O no puede 'aber enga&o donde no existe ocultacin, donde las cl(usulas $ue se aceptan y otorgan ante notario son perfectamente conocidas por ambas partes+ Es la confianza propia en poder 'acer frente a los pagos pactados con $uien est( ofreciendo financiacin 7no el enga&o de !ste7, lo $ue conduce a los cr!dulos recurrentes a aceptar unas prestaciones inalcanzables a la vista de su deteriorada situacin econmica+ ,a ausencia del delito de estafa por el $ue se formul acusacin 'ay $ue concluirla a partir de la ausencia del enga&o, sin $ue dependa necesariamente de la naturaleza del negocio )urdico $ue sirvi de cobertura para la obtencin de fondos+ En el primero de los fundamentos )urdicos de la sentencia recurrida, la 6udiencia centra sus esfuerzos argumentales en el intento de descartar la existencia de un contrato de pr!stamo, argumento invocado por algunos de los recurrentes, $ue negaban conocer el verdadero alcance de lo $ue firmaban y alegaron estar convencidos de $ue lo %nico $ue otorgaban era un contrato de pr!stamo+ ,os Eueces de instancia descartan la idoneidad del pr!stamo como frmula )urdica de cobertura+ 9or el contrario, en las cartas de depsito $ue firmaban los afectados, siempre con el mismo tenor literal, #Sninguna de las sociedades representadas por el acusado se compromete a anticipar suma dineraria alguna de sus patrimonios a las

0-

personas con las $ue contratan, lo $ue excluye cual$uier idea de pr!stamo*+ Esta idea se ve reforzada por #Sel 'ec'o real y ob)etivo de no entregarse al tiempo del otorgamiento de las escrituras p%blicas de constitucin de las 'ipotecas cambiarias /en la $ue nunca aparece ninguna de las sociedades de R+1 cantidad alguna de dinero, tal y como reconocen todos los acusados y testigos $ue declaran en las diferente sesiones del )uicio, lo $ue resulta inexplicable e inexplicado por los testigos, si las operaciones concertadas se tratara de pr!stamos de dinero*+ <ambi!n resulta inexplicada B argumenta la resolucin combatida7 #Sla aceptacin de letras de cambio, innecesarias para la constitucin del contrato de pr!stamo, $ue realizan todos los afectados*+ 9ues bien, la concurrencia o no del delito de estafa no depende, desde luego, de $ue el contrato de pr!stamo sea el m(s adecuado para definir la relacin )urdica $ue ligaba a acusadores y acusados+ El Tinisterio Ciscal califica el discurso de la 6udiencia en este punto como #discutible*+ 9ero, conviene insistir en ello, el 'ipot!tico error de la lnea argumental de los Eueces de instancia acerca de la concurrencia o ausencia de los elementos $ue definen el negocio )urdico a $ue se refiere el artculo 17-. del Cdigo Civil, no 'ara emerger, una vez corregido, los elementos del delito de estafa+ 6 la vista del factum Bde modo especial en algunas de las operaciones en las $ue era la entidad crediticia la $ue se encargaba de consignar por s misma las cantidades adeudas en los procesos )udiciales de e)ecucin7, todo apunta a $ue estamos ante un simple supuesto de pago por tercero, al $ue se refiere el artculo 1108 del Cdigo Civil, en virtud del cual, $uien paga por cuenta de otro, si lo 'ace con la voluntad de !ste #Spodr( reclamar del deudor lo $ue 'ubiere pagado*+ ;e genera as una accin de reembolso $ue, en el caso concreto, adem(s de estar enri$uecido con unos intereses desproporcionados, contaba a su favor con la garanta ofrecida por unas c!dulas 'ipotecarias, nacidas al tr(fico )urdico para asegurar la devolucin del dinero obtenido mediante el descuento de unas letras+ Zue la puesta en circulacin de esas cambiales, aceptadas por $uien necesitaba acuciantemente los fondos B'ec'o repetido en todas y cada una de las operaciones7, encierra una operacin crediticia resulta indudable+ 8e 'ec'o la obtencin de fondos es indisociable de la funcin econmica de la letra de cambio+ 9ero ll(mese a esa operacin pr!stamo instrumentalizado a trav!s del descuento cambiario o desgnese como pago por tercero generador de una accin de reembolso, lo cierto es $ue el enga&o $ue est( en la esencia del delito de estafa no se vislumbra en ninguno de los dos casos+ Zuienes vean $ue la deuda contrada, de inminente e)ecucin )udicial, se extingua por la accin de un tercero $ue proporcionaba los fondos precisos para ello, saban, pues nadie se lo 'aba ocultado, $ue su condicin de prestatario Btesis negada por la 6udiencia7 o su car(cter de aceptante cambiario, le iba a obligar en el futuro al pago de las cantidades generadas para 'acer frente a sus responsabilidades+ O tambi!n saba Baun$ue confiaba en eludir ese efecto7 $ue si no poda subvenir a esas obligaciones, incluidos los intereses y gastos desmesurados, tendra $ue sufrir la subasta de un inmueble de su propiedad, pues tambi!n 'aba puesto en circulacin c!dulas 'ipotecarias para garantizar la devolucin de lo acordado+ O es este conocimiento el $ue excluye el enga&o caracterstico del delito de estafa*+ 5.- LA ESTAFA INFORM*TICA O MEDIANTE ARTIFICIOS SEMEJANTES. EL N+M. 2 /- DEL ARTCULO 24%. #,os $ue, con (nimo de lucro, y vali!ndose de alguna manipulacin inform(tica o artificio seme)ante, consigan una transferencia no consentida de cual$uier activo patrimonial en per)uicio de otro* /artculo 2-8+2 a1+ Este precepto /su actual ubicacin es obra de la reforma de 2.1.1 vino a ampliar el concepto tradicional de estafa, siendo la principal novedad de su regulacin en el Cdigo 9enal de 1220+ En esta modalidad se dan todos los re$uisitos ya examinados a excepcin de dos" el enga&o y el error, 'abida cuenta de $ue la conducta del su)eto activo se despliega sobre una m($uina, respecto de la cual no puede 'ablarse de enga&o o de padecimiento de error+ Qasta la entrada en vigor del Cdigo de 1220 se discuti la calificacin del empleo fraudulento de medios mec(nicos en aparatos, siendo clara la )urisprudencia $ue entenda $ue los supuestos de sustraccin de dinero de m($uinas tragaperras vali!ndose de la introduccin de monedas su)etas con un 'ilo no podan ser constitutivas de estafa pues lo impide la concepcin legal y )urisprudencial del enga&o, como ardid $ue se produce e incide por y sobre personas+ ,a GinduccinF a un acto de disposicin patrimonial slo es realizable frente a una persona y no frente a una m($uina, pues a las m($uinas no se las puede enga&ar+ En este sentido la ;<; de 12 de abril de 1221 /6ranzadi 28151, estim $ue la conducta del apoderado de una entidad financiera $ue, mediante la manipulacin de las rdenes inform(ticas de transferencia, se apoder de sumas de dinero de los clientes, no constituye estafa sino apropiacin indebida+ #Tal puede concluirse la perpetracin de un delito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepcin legal y )urisprudencial del enga&o, ardid $ue se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un vicio de voluntad por mor de la alteracin psicolgica provocada+ ,a GinduccinF a un acto de disposicin patrimonial slo es realizable frente a una persona y no frente a una m($uina, implica una din(mica comisiva con acusado substrato ideolgico+ Con razn se 'a destacado $ue a las m($uinas no se las puede enga&ar, a los ordenadores tampoco, por lo $ue los casos en los $ue el per)uicio se produce directamente por medio del sistema inform(tico, con el $ue se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el enga&o ni el error necesarios para el delito de estafa+ ;in enga&o, elemento cardinal de la estafa, no puede entenderse producida !sta*+

00

El 'ec'o referido en la ;<; 180541225, de 21 de )ulio, se trataba de la utilizacin de un artilugio consistente en introducir una moneda de cien pesetas, su)eta con papel celof(n a un 'ilo de pesca+ 8e este modo podan reproducir la )ugada innumerables veces 'asta $ue la m($uina daba el premioA siendo calificado como un delito de robo+ ,a situacin 'a cambiado en el Cdigo actual y as lo recuerda la ;<; 17242.15, de 8 de febrero, se&alando $ue #es cl(sico el argumento $ue a una m($uina no se la puede enga&ar, pero 'a sido superado por las reformas legales $ue 'an ensanc'ado la estafa tradicional para dar cabida a otras modalidades en las $ue ya enca)an claramente 'ec'os como el a$u analizado+ ,as actuales tipicidades 'an arrumbado al ba%l de los recuerdos ese debate y las argumentaciones, a veces artificiosas, $ue se esgrimieron para sortear esa ob)ecin real+ ,a ;ala 'a aplicado el actual artculo 2-8+2+a1 $ue atrae al (mbito de la estafa la actividad de $uienes #con (nimo de lucro y vali!ndose de alguna manipulacin inform(tica o artificio seme)ante, consigan una transferencia no consentida de cual$uier activo patrimonial en per)uicio de otro*+ El 6<; de 25 de marzo de 2..0 /6ranzadi 1211-71, en una cuestin de competencia, observa $ue #nos 'allamos ante una burda alteracin de treinta y oc'o monedas de diez c!ntimos de euro para $ue, tras a&adirles un aro de plomo, puedan ser utilizadas en diversas m($uinas expendedoras de varios productos como si de las de dos euros se tratase, lo $ue no es suficiente para integrar el delito de falsificacin de moneda+++ , pero+++ 'ay $ue concluir en $ue los 'ec'os ob)eto de investigacin en realidad seran susceptibles de calificarse, eventualmente, como la mera confeccin del instrumento enga&oso '(bil para cometer estafas, en la figura $ue describe el vigente artculo 2-8 p(rrafo segundo del Cdigo 9enal*+ ,a ;<; 8 .42..8, de 17 de diciembre, con cita de la ;<; 217042..1, de 2. de noviembre, declara $ue #la actual redaccin del artculo 2-8+2 C9 permite incluir en la tipicidad de la estafa a$uellos casos $ue mediante una manipulacin inform(tica o artificio seme)ante se efect%a una transferencia no consentida de activos en per)uicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creacin de rdenes de pago o de transferencias, bien a trav!s de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los $ue la m($uina act%a en su funcin mec(nica propia+ Como en la estafa debe existir un (nimo de lucroA debe existir la manipulacin inform(tica o artificio seme)ante $ue es la modalidad comisiva mediante la $ue torticeramente se 'ace $ue la m($uina act%eA y tambi!n un acto de disposicin econmica en per)uicio de tercero $ue se concreta en una transferencia no consentida+ ;ubsiste la defraudacin y el enga&o, propio de la relacin personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio, por la manipulacin inform(tica o artificio seme)ante en el $ue lo relevante es $ue la m($uina, inform(tica o mec(nica, act%e a impulsos de una actuacin ilegtima $ue bien puede consistir en la alteracin de los elementos fsicos, de a$uellos $ue permite su programacin, o por la introduccin de datos falsos+ Cuando la conducta $ue desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema inform(tico, bien del e$uipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artculo 2-8+2 C9+ <ambi!n cuando se emplea un artificio seme)ante+ Nna de las acepciones del t!rmino artificio 'ace $ue !ste signifi$ue artima&a, doblez, enredo o truco+ En este extremo de la cuestin de cuales son los artificios seme)antes las ;;<; 5 242..7, de 2 de mayo y 1-7 42..-, de 21 de diciembre, precisan $ue debe ser determinada por la aptitud del medio inform(tico empleado para producir el da&o patrimonial+ En este sentido es e$uivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, $ue el autor modifi$ue materialmente el programa inform(tico indebidamente o $ue lo utilice sin la debida autorizacin o en forma contraria al deber +++ El tipo penal del artculo 2-8+2 C9 tiene la funcin de cubrir un (mbito al $ue no alcanzaba la definicin de la estafa introducida en la reforma de 1285+ ,a nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones $ue no responden al es$uema tpico del artculo 2-8+1 C9, pues no se dirigen contra un su)eto $ue pueda ser inducido a error+ En efecto, los aparatos electrnicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representacin falsa de la realidad+ El aparato se comporta seg%n el programa $ue lo gobierna y, en principio, Isin error++++I+ 6simismo no resulta ocioso recordar la 8ecisin Tarco del Conse)o de Tinistros de la Nnin Europea sobre la luc'a contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo, de fec'a 28 de Tayo de 2..1, dispone en su artculo 5: $ue Icada estado miembro adoptar( las medidas necesarias para garantizar $ue las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada" realizacin o provocacin de una transferencia de dinero o de valor monetario /+++1 mediante" 7 la introduccin, alteracin, borrado o supresin indebidas de datos inform(ticos especialmente datos de identidad+ 7 la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema inform(ticos+ En el caso, la acusada, sin tener autorizacin para utilizar el servicio PP>6 net 3ffice, accedi al mismo aprovec'ando $ue tal servicio no tena clave, realizando transferencias de fondos desde la cuenta de la empresa a la suya propia, lo $ue constituye un Iartificio seme)ante a la manipulacin inform(tica $ue consigue la transferencia inconsentida de fondos*+ !.- PUNICI)N DE LOS ACTOS PREPARATORIOS. EL N+M. 2 0- DEL ARTICULO 24%.

#,os $ue fabricaren, introdu)eren, poseyeren o facilitaren programas inform(ticos especialmente destinados a la comisin de las estafas previstas en este artculo* /artculo 2-8+2 b1+ Este precepto fue introducido por la ,ey 3rg(nica 1042..5, de 20 de noviembre, y fue retocado en su redaccin por la 042.1., para 'acer un a)uste t!cnico, toda vez $ue su redaccin originaria deca #la misma pena se aplicar(*, cuando tal pena no se mencionaba en los apartados anteriores, sino, en relacin a la cuanta, en los artculos 2-2 y 25+-+ Conviene se&alar el papel de cooperador necesario en la estafa inform(tica $ue posee el $ue realiza esta conducta, tipificando el legislador ex profeso su concreta parte de la accin, a la $ue anuda la misma pena $ue para la estafa, con lo $ue debe acabarse con la estrategia procesal de alguna defensa en calificar como formas imperfectas o inacabadas de la accin ante la imposibilidad de la acusacin de demostrar el uso posterior de esos concretos programas o ante los gravsimos problemas de prueba sobre la conexin del programa con estafas concretas posteriormente realizadas, pues el tipo anticipa la punicin a un acto preparatorio+ Hespecto a los $ue fabricaren, introdu)eren o facilitaren los programas, el delito, de simple actividad, se agota con esa conducta, en tanto, respecto a los $ue poseyeren, si efectivamente cometen estafa, $uedar( absorbida por !sta+ Efectivamente, en el caso de la ;<; 5 242..7, de 2 de mayo, #en el registro efectuado en el domicilio del acusado se ocuparon dentro de dos maletas, material para efectuar las oportunas clonaciones, tales como lectores grabadores, tar)etas alteradas y clonadas y numeraciones, documentacin alterada, c(maras, tar)etas electrnicas, tar)etas regalo de El Corte ?ngles y softXare apropiado para la lectura y copiado de tar)etas de cr!dito, esta tenencia podra enca)ar en esta modalidad de estafa S , dado $ue el acusado posea programas inform(ticos para la falsificacin de tar)etas y para la comisin de estafas mediante su uso en comercios*A entendiendo $ue la punicin por la estafa consume el acto de la tenencia+ 9or otro lado, esta sentencia apunta el problema concursal" #el acusado actuaba en grupo para la clonacin de tar)etas a trav!s del sistema conocido como ;\imming consistente en la sustitucin de la banda magn!tica de una tar)eta de cr!dito o d!bito original, o nueva falsa, por la de una verdadera cuyos datos conseguan subrepticiamente por medio de lectores7 grabadores, y esta manipulacin de una tar)eta autentica en cuya banda magn!tica se introducen datos obtenidos fraudulentamente de otra y perteneciente a un tercero, se considera fabricacin de moneda falsa, siendo la correcta calificacin la del delito del artculo 58 +1 C9 Bcon la reforma de la ,ey 3rg(nica 042.1. ser( un delito del artculo 522 bis+17S independiente del uso posterior fraudulento a $ue este instrumento de pago mendaz puede ser destinado, produci!ndose en tal caso, una relacin concursal entre ambos ilcitos /;<; 10 542..2, de 2 de septiembre1+ $.- ESTAFA MEDIANTE USO DE TARJETAS O C E(UES DE VIAJE. EL N+M. 2 1- DEL ARTCULO 24%. #,os $ue utilizando tar)etas de cr!dito o d!bito, o c'e$ues de via)e, o los datos obrantes en cual$uiera de ellos, realicen operaciones de cual$uier clase en per)uicio de su titular o de un tercero* /artculo 2-8+2 c1+ Este precepto 'ay $ue ponerlo en relacin con el artculo 522 bis+5, tambi!n obra de la reforma de 2.1., $ue castiga con la pena de prisin de dos a cinco a&os #al $ue sin 'aber intervenido en la falsificacin usare, en per)uicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tar)etas de cr!dito o d!bito o c'e$ues de via)e falsificados*A concurso de normas $ue 'abr( de resolverse conforme al artculo 8+- del C9, por el principio de alternatividad, aplicando este artculo 522 bis+5+ En este sentido se pronuncia la ;<; 27142.11, de 21 de septiembre, $ue puntualiza el alcance de esta relacin de alternatividad, pues #mientras el artculo 522 bis, apartado 5, tipificara a$uellas acciones en las $ue el su)eto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tar)eta de cr!dito o d!bito en per)uicio de un tercero, el artculo 2-8+2+c1 sancionara a$uellos otros casos en los $ue la utilizacin de esa tar)eta de cr!dito o d!bito se producira al margen de cual$uier falsificacin, es decir, en los supuestos en los $ue el autor 'a sustrado o se 'a encontrado con un instrumento de pago aut!ntico pero $ue no le pertenece*+ 9or el contrario, en el supuesto de uso de la tar)eta por el autor de la falsificacin, nos encontraramos ante un concurso de delitos+ En el caso del 6<; -7.42.15, de 1- de febrero, #los 'ec'os declarados probados recogen los elementos $ue integran los tipos de falsificacin de una tar)eta de cr!dito o d!bito del artculo 522 bis, en la redaccin dada por la ,ey 3rg(nica 042.1., m(s beneficiosa para el recurrente, en relacin de concurso medial con un delito continuado de estafa de los artculos 2-8 y 2-2 C9, en relacin con el artculo 7-+2 del mismo texto legal+ En los mismos se describe cmo el recurrente realiz 'asta un total de siete operaciones de compra de material electrnico y artculos de bebe, en varios establecimientos comerciales utilizando unas tar)etas falsas en las $ue figuraba su nombre, previamente manipuladas en su soporte y en la informacin de la banda magn!ticaS 9or la manipulacin de las tar)etas, las compras efectuadas no fueron cargadas en su cuenta bancaria, sino en la de sus titulares, al incorporarse en los pl(sticos los datos pertenecientes a un titular de cuenta corriente distinto+ Es )urisprudencia reiterada de esta ;ala $ue el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano / ;;<; 80842..8 y 5.042.111+ Es decir para ser autor no se exige $ue materialmente la persona concernida 'aya falsificado de

07

su propia mano los documentos correspondientes, basta $ue 'aya tenido el dominio funcional de la accin y $ue otra persona, a%n desconocida, 'aya sido el autor material+ 8e modo $ue tanto es autor $uien falsific materialmente, como $uien aporta al anterior los elementos esenciales para $ue la falsificacin se lleve a efecto en su provec'o+ Ello sucede en el supuesto de autos dado $ue el 'oy recurrenteS intervino personalmente en todas las compras, usando la tar)eta utilizada, $ue 'aba sido manipulada en el soporte y en la informacin de la banda magn!tica, apareciendo su nombre tanto en la tar)eta utilizada como en la otra de la $ue dispona+ ,o $ue implica $ue proporcion un elemento esencial, como son sus datos personales, para cometer la falsedad, lo $ue le convierte en cooperador necesario de la falsificacin, aun$ue no 'ubiera intervenido materialmente en ella+ 9or tanto, el comportamiento del recurrente es constitutivo de un delito de falsificacin de tar)eta de cr!dito o d!bito del artculo 522 bis 1 C9+ 6simismo, los 'ec'os probados de la sentencia recurrida indican $ue el acusado, con pleno conocimiento de la falsedad de una tar)eta de cr!dito, la utiliz 'asta en oc'o ocasiones para ad$uirir g!nero por valor de -+ 2-,2. euros en el establecimiento comercial 6lcampo y de 121,1. euros en una estacin de servicio+ 8e manera, $ue la calificacin )urdico7penal de los mismos es la de estafa consumada continuadaS Cinalmente, en lo $ue se refiere a la inaplicacin del artculo 8+- C9, la parte recurrente se basa en una premisa errnea, ya $ue la condena del acusado 'a sido como cooperador necesario de una falsificacin de tar)etas de cr!dito, conducta castigada en el apartado 1: del artculo 522 bis C9+ 9or tanto, no 'a sido condenado por el tipo previsto en el artculo 522 bis, n%mero 5, referido al uso de una tar)eta en per)uicio de otro a sabiendas de su falsedad, pero sin 'aber intervenido en su falsificacin+ 9or lo $ue la calificacin )urdica efectuada por el <ribunal de instancia es conforme a 8erec'o, estamos ante la comisin de un delito de falsedad como medio para la comisin de un delito de estafa*+ 6l margen de esos problemas concursales con el delito de falsedad de esos documentos, en el repertorio )urisprudencial encontramos dos modalidades de utilizacin de estos instrumentos" $.1.- USO DE LA TARJETA EN OPERACIONES PRESENCIALES. ,a persona $ue 'abi!ndose 'ec'o con una tar)eta de la $ue no es titular, finge serlo y la usa en una operacin presencial en un local comercial, consiguiendo de este modo, $ue el establecimiento le proporcione bienes o servicios, consuma un delito de estafa, pues provoca, presentando la tar)eta, una apariencia de cr!dito o de garanta de pago de la $ue realmente carece y provoca, de este modo, una disposicin $ue 'a de ser asumida por una persona )urdica $ue se comprometi a ello ba)o presuposicin de normalidad de uso /;<; 5 242..7, de 2 de mayo1+ ,a presencia del enga&o se )ustifica en la ;<; 187542..., de - de diciembre" #en el caso de las tar)etas de cr!dito la posibilidad de exigir la identificacin documental de su poseedor no convierte necesariamente en inidneo el acto enga&oso de su posesin y ex'ibicin en el interior de un comercio, sino $ue 'abr( $ue distinguir en cada supuesto+ En efecto, la buena fe y las relaciones de confianza presiden de ordinario los actos de venta en los comercios+ Es un 'ec'o notorio de la realidad $ue no siempre se exige la identificacin documental de $uien paga con tar)eta, por ser Gpoco comercialF+ ,a valoracin de ese '(bito depender( en cada caso" cuando las circunstancias ob)etivas y personales concurrentes no )ustifi$uen razonablemente el mantenimiento de la relacin de confianza y aconse)en por el contrario comprobar la identificacin del poseedor, podr( entenderse $ue no es un enga&o idneo la mera posesin y ex'ibicin por s misma del documento en manos de $uien nada permite suponer $ue sea su verdadero titular+ En tal caso la falta de comprobacin de la identidad por el comerciante s podr( valorarse como la verdadera causa del error sufrido, sin $ue pueda atribuirse a un enga&o del su)eto activo, $ue merezca la calificacin de idneo o suficiente*+ 8e igual forma la ;<; 01 42.12, de 10 de )unio, considera $ue en estos casos no es aplicable la doctrina de la autoproteccin a la vendedora de un establecimiento en el $ue se efect%an compras mediante tar)eta de cr!dito manipulado y documento de identidad $ue incorpora la fotografa del autor+ 9or otro lado, el 6cuerdo de la ;ala ;egunda del <ribunal ;upremo de 18 de )ulio de 2..7, dispone $ue #la firma del tic\et de compra, simulando la firma del verdadero titular de una tar)eta de cr!dito, no est( absorbida por el delito de estafa*+ En este caso estamos ante un concurso medial /artculo 77 C91 entre los delitos de falsedad en documento mercantil Ben referencia al tic\et de compra7 y estafa /;;<; 1 842..7, de 28 de febrero, 08.42..2, de 27 de mayo y 542..2, de 5. de mayo1+ $.2.- USO EN CAJEROS AUTOM*TICOS. ,a extraccin de dinero de ca)eros autom(ticos mediante la utilizacin de tar)etas a)enas obtenidas mediante sustraccin y uso indebido del 9?L, suscit desde siempre problemas de tipificacin, a'ora resueltos legalmente con la reforma de la ,ey 3rg(nica 042.1., $ue introduce este n%m 2+c1+ Oa con anterioridad a la vigencia del actual C9 de 1220 la Consulta 241288, de 28 de octubre, de la CRE, sostuvo la procedencia de la calificacin como robo con fuerza por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tar)eta y desestim la calificacin como estafa ante la dificultad de apreciar los elementos enga&o y error+

08

9osteriormente las ;;<; de de marzo de 1282, 27 de febrero de 122., 21 de septiembre de 122., 12 de abril de 1221, 21 de noviembre de 1221, 8 de mayo de 1222, 21 de abril de 1225 y 20 de abril de 122 , sostuvieron dic'o criterio+ 6s, la ;<; 5 74122 , de 20 de abril, se&al $ue #las tar)etas de cr!dito, cuando se utilizan para sacar dinero de un ca)ero autom(tico, sirven, adem(s, para acceder al local donde tal ca)ero se encuentra ubicado o para acceder a las teclas $ue 'ay $ue manipular para dar la correspondiente orden a la m($uina+ ?ntroduciendo en una determinada posicin la tar)eta en la puerta de acceso al local o en la portezuela de acceso a las teclas, se abre el correspondiente compartimiento+ 9or tal posibilidad de apertura entendemos $ue la tar)eta de cr!dito es una verdadera y propia llave, de acuerdo con el concepto funcional $ue al respecto viene manteniendo la doctrina de esta ;ala /;;<; de 21 de septiembre de 122., 8 de mayo de 1222 y 21 de abril de 12251*+ Con la aparicin del Cdigo de 1220 se clarific la cuestin al enca)ar con m(s claridad estos supuestos de uso de tar)etas en el robo con fuerza ante la redaccin de los artculos 258 y 252, $ue consideran la tar)eta magn!tica como llave y, adem(s, reputan como fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los ob)etos muebles cerrados para sustraer su contenido 7artculo 258+5:7+ En este sentido se pronunci la ;<; 1 0841228, de 22 de diciembre, $ue considera $ue la extraccin de dinero de un ca)ero ser( robo con fuerza en las cosas si se opera con tar)eta sustrada ilcitamente, $ue se e$uipara a llave falsa, para abrir el local en el $ue el ca)ero se 'alla o para correr la puerta $ue permite acceder al teclado+ ;i el ca)ero est( en la fac'ada de la entidad bancaria, la manipulacin normal conociendo el n%mero secreto constituye Gpor lo menos 7seg%n reza la sentencia7 un delito de 'urto, casi siempre delito de robo, fuera ya de su conexin con el apoderamiento inicial de la tar)eta, por$ue siempre se estara tomando una cosa sin la voluntad de su due&o+ En la lnea de estimar robo con fuerza y no estafa en los supuestos de extraccin de dinero de ca)eros autom(ticos con tar)eta a)ena, de la $ue se conoce el n%mero secreto, cabe citar las ;;<; -2741222, de 1 de marzo y 41222, de 22 de abril+ En ambos casos se rec'aza la calificacin de estafa inform(tica al estimar $ue no existe la Gmanipulacin inform(ticaF $ue re$uiere el artculo 2-8+2 C9 en el acto de teclear el passXord secreto a)eno+ 6 estas sentencias puede a&adirse la ;<; 5042..-, de 22 de enero, $ue en un caso en $ue la 6udiencia 'aba entendido $ue no concurra el delito de robo con fuerza, al no 'aber constancia de $ue el ca)ero del $ue extra)o el dinero, tras 'aber obtenido la tar)eta de forma violenta, estuviera situado en un 'abit(culo $ue 'ubiera sido abierto, ni $ue 'ubiese sido necesario abrir alguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de a$uel instrumento, declar $ue #el artculo 257 se refiere al empleo de fuerza /tpica1 para acceder al lugar donde las cosas ob)eto de apoderamiento se encuentran+ 6cceder procede del latn IaccedereI, acercarse+ Entre los significados del termino, seg%n el 8iccionario de la Heal 6cademia Espa&ola, est( Ientrar en un lugar o pasar de !lI+ 6cceso por su parte, significa accin de llegar o acercarse y tambi!n Ientrada o pasoI+ 6 su vez, llegar, $ue es uno de los sinnimos de acceder, tiene entre sus significados Itocar o alcanzar algoI+ Helacionando la accin $ue describen dic'os t!rminos con el apoderamiento de las cosas $ue se encuentren en el lugar, debe comprenderse en su significado gramatical tanto el acceso mediante la entrada fsica en el lugar como la llegada a su interior, y por lo tanto, a las cosas $ue en !l se encuentran, mediante la puesta en marc'a de su mecanismo $ue resulte '(bil para extraerlas+ 9or ello teniendo en cuenta los posibles significados del termino IaccederI empleado en el artculo 257 y las prescripciones de los artculos 258 y 252, concluy $ue I'ay $ue entender $ue la propia ,ey penal prescribe $ue actuar como a$u se 'izo es una forma de acceso a los bienes $ue resulta punible a titulo de robo, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza tpica, en este caso mediante una llave falsa, un mecanismo $ue extraiga el contenido de a$u!lI+ 8e este modo, se da la circunstancia de $ue el acusado se sirvi de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un ob)eto cerrado para acceder o llegar a su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta tpica seg%n los artculos 257, 258 y 252 C9+ En este sentido se 'a pronunciado esta ;ala en ;;<; 20742..., de 18 de febrero, 2.1 42..., de 2 de diciembre y 151542..1, de 20 de )unioI+ ,a tesis seguida por la )urisprudencia $ue vena calificando de robo con fuerza el apoderamiento de fondos de un ca)ero autom(tico mediante tar)eta de cr!dito, fue criticada por un sector de la doctrina, $ue se inclinaba por la calificacin de estafa inform(tica del artculo 2-8+2, pues lo esencial es $ue en estos supuestos se produce una manipulacin inform(tica al introducir la tar)eta, teclear el n%mero clave y seleccionar cuenta e importe, $ue conlleva al aparato a efectuar una transferencia no consentida de un activo patrimonial+ Esas crticas llevaron a la )urisprudencia a cambiar su criterio, antes incluso de producirse la reforma de 2.1., apreciando la estafa inform(tica+ Exponente de ello son las ;;<; 5 242..7, de 2 de mayo y 542..2, de 5. de mayo" #,a actual redaccin del artculo 2-8+2 C9 permite incluir en la tipicidad de la estafa a$uellos casos $ue mediante una manipulacin inform(tica o artificio seme)ante se efect%a una transferencia no consentida de activos en per)uicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creacin de rdenes de pago o de transferencias, bien a trav!s de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los $ue la m($uina act%a en su funcin mec(nica propia+ Como en la estafa debe existir un (nimo de lucroA debe existir la manipulacin inform(tica o artificio seme)ante $ue es la

02

modalidad comisiva mediante la $ue torticeramente se 'ace $ue la m($uina act%eA y tambi!n un acto de disposicin econmica en per)uicio de tercero $ue se concreta en una transferencia no consentida+ ;ubsiste la defraudacin y el enga&o, propio de la relacin personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulacin inform(tica o artificio seme)ante en el $ue lo relevante es $ue la m($uina, inform(tica o mec(nica, act%e a impulsos de una actuacin ilegtima $ue bien puede consistir en la alteracin de los elementos fsicos, de a$u!llos $ue permite su programacin, o por la introduccin de datos falsos+ Cuando la conducta $ue desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema inform(tico, bien del e$uipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artculo 2-8+2 C9+ <ambi!n cuando se emplea un artificio seme)ante+ Nna de las acepciones del t!rmino artificio 'ace $ue !ste signifi$ue artima&a, doblez, enredo o truco+ ,a conducta de $uien aparenta ser titular de una tar)eta de cr!dito cuya posesin detenta de forma ilegtima y act%a en connivencia con $uien introduce los datos en una m($uina posibilitando $ue !sta act%e mec(nicamente est( empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a $uien suministra los datos re$ueridos para la obtencin de fondos de forma no consentida por el per)udicado+ 8octrina !sta reiterada en la ;<; 2242.. , de 2 de )unio, $ue contempl un supuesto parecido castigando como estafa inform(tica la utilizacin de tar)etas desde una terminal de punto de venta /<9>1 para el uso de tar)etas de pago+ ?gualmente la ;<; 1-7 42..-, de 21 de diciembre, $ue en)uiciaba unos 'ec'os consistentes en $ue dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el <9> $ue se encontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Panco Pilbao >izcaya 6rgentara ;6+, vinculado a la cuenta corriente de la $ue era titular la citada madre y utilizando la tar)eta >isa Electrn, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otras tantas de Iabono por devolucin de compraI, por un importe $ue lograron as se ingresara en la cuenta de la acusada+ 9osteriormente con la tar)eta extra)eron dinero de un ca)ero y obtuvieron servicios en establecimientos, declar $ue Iel texto del artculo 2-8+2 C9 considera aplicable la pena de la estafa cuando el autor se 'a valido de Ialguna manipulacin inform(ticaI o de alg%n Iartificio seme)anteI+ ,a cuestin de cu(les son los artificios seme)antes debe ser determinada por la aptitud del medio inform(tico empleado para producir el da&o patrimonial+ En este sentido es e$uivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, $ue el autor modifi$ue materialmente el programa inform(tico indebidamente o $ue lo utilice sin la debida autorizacin o en forma contraria al deber+ En el presente caso, el recurrente careca de autorizacin para utilizar el medio inform(tico y, adem(s, produ)o efectos seme)antes a la misma, sobre el patrimonio del Panco+ 8ic'a sentencia calific por tanto los 'ec'os como estafa inform(tica del artculo 2-8+2 C9 a&adiendo $ue dic'o tipo penal Itiene la funcin de cubrir un (mbito al $ue no alcanzaba la definicin de la estafa introducida en la reforma de 1285+ ,a nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones $ue no responden al es$uema tpico del artculo 2-8+1 C9 pues no se dirigen contra un su)eto $ue pueda ser inducido a error+ En efecto, los aparatos electrnicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representacin falsa de la realidad+ El aparato se comporta seg%n el programa $ue lo gobierna y, en principio, Isin errorI+ 9or %ltimo la ;<; 18042.. , de 2- de febrero, tras declarar $ue era claro $ue el delito de estafa gen!rico del artculo 2-8+1 no era aplicable al uso de la tar)eta en ca)ero, dado $ue solo puede ser enga&ada una persona $ue, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las m($uinas pueden ser enga&adas 7es obvio $ue no es IotroI, como reclama el texto legal7, ni el ca)ero autom(tico 'a incurrido en error, puesto $ue 'a funcionado tal como estaba programado $ue lo 'iciera, es decir, entregando el dinero al $ue introdu)era la tar)eta y marcara el n%mero clave, admite en cambio la posibilidad de aplicar el tipo del artculo 2-8+2 para los casos de usos abusivos en ca)eros autom(ticos, precisando" Isin embargo cabria pensar, slo 'ipot!ticamente, $ue el uso abusivo de tar)etas $ue permiten operar en un ca)ero autom(tico, puede ser actualmente subsumido ba)o el tipo del artculo 2-8+2 C9, dado $ue tal uso abusivo constituye un Iartificio seme)anteI o una manipulacin inform(tica pues permite lograr un funcionamiento del aparato inform(tico contrario al fin de sus programadores+++I+ Esta postura es compartida por a$uellos $ue consideran $ue en tales casos se est(n ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema" se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular+ <al identificacin, a trav!s de la introduccin del n%mero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia )urdica $ue constituye el dato clave para estimar $ue si estamos ante una manipulacin inform(tica+ 8ic'a relevancia se pone de manifiesto a trav!s de la consideracin de $ue teclear el passXord ante el sistema es tanto como identificarse+ ,a 8ecisin Tarco del Conse)o de Tinistros de la Nnin Europea sobre Ila luc'a contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivoI, de fec'a 28 de mayo de 2..1I, dispone en su artculo 5: $ue ICada estado miembro adoptar( las medidas necesarias para garantizar $ue las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada" realizacin o provocacin de una transferencia de dinero o de valor monetario /+++1 mediante" 7la introduccin, alteracin, borrado o supresin indebidas de datos inform(ticos especialmente datos de identidad+ 7la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema inform(ticos+

8e a' se desprende $ue la identificacin a trav!s del n%mero secreto o 9?L es una de las conductas $ue enuncia la 8ecisin Tarco entre las $ue caracterizan la manipulacin inform(tica+ ,a identificacin a trav!s del n%mero secreto genera una presuncin de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulacin inform(tica, a los efectos de aplicar el artculo 2-8+2 el mero 'ec'o de utilizar el n%mero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aun$ue incluso dic'o n%mero 'ubiese sido obtenido al margen de cual$uier actividad delictiva+ En definitiva, identificarse ante el sistema inform(tico mendazmente, introducir datos en el sistema $ue no se corresponden con la realidad, 'a de ser considerado ba)o la conducta de manipulacin inform(tica a $ue se refiere el tipo de la estafa del artculo 2-8+2 C9+ 6'onda en esta interpretacin, ciertamente problem(tica, el anteproyecto de 2.. de reforma del C9 $ue modifica el artculo 2-8, alterando en buena medida la definicin legal de estafa al introducir en el apartado 2: ba)o la letra c1 la modalidad de Ilos $ue utilizando tar)etas de cr!dito o d!bito, o c'e$ues de via)e o los datos obrantes en ellos, realicen operaciones de cual$uier clase en per)uicio de su titular, con lo $ue el uso de tar)etas en ca)eros se recogera a'ora en este tipo especial del apartado c1 del n%m+ 2 del artculo 2-8, resolviendo as las dudas suscitadas acerca de su calificacin, evidenciando la voluntad del legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tar)eta en todo caso /operaciones de Icual$uier claseI indica la Exposicin de Totivos1, ya en establecimientos comerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales inform(ticos a%n cuando en ellas se utilizare una clave o numero 9?LI+ En el mismo asentido se pronuncia la ;<; 5 242..7, de 2 de mayo+ !.2.- DELITO CONTINUADO. 6 tenor de la Consulta 541222, de 17 febrero, de la CRE, #en la estafa continuada en la $ue adem(s concurra una agravante especfica, las reglas del artculo 7- 1 y 2 C9 son perfectamente compatibles con las reglas penolgicas del delito, excepto en el supuesto de $ue la agravante especfica $ue concurra sea la de $ue el 'ec'o Irevista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudacin, a la entidad del per)uicio y a la situacin econmica en $ue de)e a la vctima o a su familiaI del artculo 20.+ :+ En estos casos, esto es, cuando la totalidad de lo sustrado o defraudado revista especial gravedad por 'aberse tenido en cuenta el per)uicio total causado en las diversas infracciones, 'abr( $ue aplicar slo las normas especficas $ue act%an como subtipos agravados /artculo 20.+ : 7actual -71, en consonancia con lo dispuesto en la Consulta 41288, de)(ndose de aplicar el artculo 7-+1 ya $ue de lo contrario se estara castigando dos veces una misma circunstancia, vulner(ndose el principio de non bis in idem+ ;in embargo, no 'abra $ue desterrar totalmente la posibilidad de aplicar tambi!n el artculo 7-+1, ya $ue se puede plantear el supuesto, difcil pero no imposible, de $ue todos los delitos en)uiciados como delito continuado revistan, cada uno a su vez y aisladamente considerados, el car(cter de Iespecial gravedadI exigido por el subtipo cualificado+ En este caso, y dado $ue todos los 'ec'os presentan esa Iespecial gravedadI, s cabra la aplicacin con)unta de la norma general, artculo 7- del C9, con la norma especfica de cada delito en particular, aplic(ndose la pena establecida en la ley para este subtipo cualificado en su mitad superior y no en toda su extensin*+ O conforme a la ;<; .042..0, de 11 de mayo, #el delito continuado no excluye las agravantes de los 'ec'os $ue individualmente componen la continuidad delictiva, es decir, si en uno de los 'ec'os concurre una circunstancia agravante, como es la del artculo 20.+1+ C9 1220, !sta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros 'ec'os no 'aya concurrido la misma+ Ello $uiere decir $ue en estos casos no existe vulneracin del principio non bis in idem+ 6'ora bien, caso distinto es $ue en ninguno de los 'ec'os $ue integran el delito continuado concurra individualmente considerados la agravante, como sucede en el caso de autos, luego si tom(semos la cuanta total, sumadas las estafas individuales, para alcanzar la aplicacin de la agravante de especial gravedad, estaramos infringiendo el principio mencionado por$ue el importe total de la defraudacin servira a la vez para calificar los 'ec'os como delito continuado y como delito de estafa agravada+ En estos casos se aplicar( la regla penolgica del artculo 7-+2 C9, aplicable a las infracciones continuadas contra el patrimonio, $ue ya tiene en cuenta para la imposicin de la pena el per)uicio total causado+ En este sentido se pronuncian las ;;<; 125 42..2, de 27 de )unio, 10042..5, de 7 de febrero, 25842..5, de 12 de febrero, 121742..-, de 2 de noviembre, 1-042..0, de 7 de febrero, 12542.. , de 2 de febrero, 7..42.. , de 27 de )unio, 15242..7, de 1 de febrero, y el 6cuerdo del 9leno de la ;ala ;egunda de 5. de octubre de 2..7, $ue respecto a la 'iptesis m(s controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantas defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificacin del artculo 20., pero s globalmente consideradas, determin" #El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena+ Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena b(sica no se determina en atencin a la infraccin m(s grave, sino al per)uicio total causado*+ ,a regla prevenida en el artculo 7-+1 del C9 $ueda sin efecto cuando su aplicacin fuese contraria a la pro'ibicin de la doble valoracinI+ 6cuerdo $ue lleva en estos supuestos a la aplicacin de la agravacin del artculo 20. cuando los delitos, a%n inferiores a la cuanta se&alada, en con)unto s superan esa cifra, si bien no se aplica el p(rrafo 1: del artculo 7-, sino el 2:A pues la suma de las

cuantas ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del artculo 20.+1 y no la del artculo 2-2 C9+ En cambio, s operar( el apartado 1 del artculo 7- )unto con el artculo 20.+1+ : cuando uno o m(s de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 5 +... euros Ba'ora 0.+...7+ En el mismo sentido, siguiendo el referido 6cuerdo, se pronuncian las ;;<; 20.42..7, de 15 de noviembre, 8 .42..8, de 17 de diciembre, - 542..2, de 7 de mayo, 115042..2, de 2. de noviembre, 20-42.1., de 5 de noviembre, 110842.1., de 1 de diciembre, -.242.11, de 12 de abril, -2242.11, de 17 de mayo, 2.42.11, de 17 de )unio, 1142.11, de 2 de )unio, 17542.12, de 12 de marzo, 2.142.12, de 2. de marzo, 1.0.42.12, de 12 de diciembre, 1-.42.15, de 12 de febrero y 17542.15, de 28 de febrero+ <ambi!n la ;<; -8542.12, de 7 de )unio, en la $ue todas las estafas individualmente consideradas B72+121]0, 72+121]-0, 72,121]-0 y 10.+205]5 euros7 superan el lmite de 0.+... euros+ Consecuentemente los 'ec'os s constituyen el subtipo agravado del actual artculo 20.+1+0: y resulta obligada la aplicacin de la regla 1= del artculo 7- C9 y la imposicin de la pena en su mitad superior 75 a&os, meses y 1 da de prisin a a&os prisin y multa de 2 meses y 1 da a 12 meses7#+ ,a solucin es aplicable incluso cuando 'aya 'abido condena en otra sentencia anterior por actos $ue eventualmente podran 'aber sido en)uiciados con)untamente con los sancionados en la segunda causa como delitos continuadosA supuesto contemplado en la ;<; 52-42.12, de 1. de mayo, #siendo conveniente comprobar si la suma de ambas condenas superan el lmite m(ximo de la pena imponible por el con)unto de los delitos continuados cometidos por el recurrente en esta serie delictiva*+ En el caso no era as, #pues concurriendo en los 'ec'os de la primera sentencia varios supuestos de per)udicados $ue por si solos fueron vctimas de estafas $ue superan el lmite de 0.+... euros prevenido en el n%m+ 0: del artculo 201 para la aplicacin del subtipo agravado por el valor de la defraudacin /concurren supuestos de vctimas con un per)uicio individual de .+... e incluso 2.+... euros1, la pena a imponer por el con)unto de los 'ec'os incluibles en el delito continuado se extiende a la mitad inferior de la pena superior en grado /artculo 7- 1: C91, y siendo la pena del subtipo agravado de uno a seis a&os de prisin, la pena superior en grado abarca de seis a&os y un da a nueve a&os de prisin /artculo 7. 1: C91+ En consecuencia la pena a imponer por el con)unto de los 'ec'os $ue pudieran ser incluidos en el delito continuado debe abarcar la mitad inferior de la pena superior en grado, por lo $ue la pena lmite es la de siete a&os y medio de prisin $ue no se alcanza con la suma de las dos condenas impuestas, cuatro a&os y medio de prisin en la anterior sentencia y dos a&os en !sta*+ 6bordando otro aspecto, conforme a la ;<; 8.42..7, de 7 de febrero, no cabe sumar en caso de continuidad delictiva, las cantidades defraudadas /consumacin1 con las $ue se pretendieron defraudar /tentativa1, para alumbrar la cualificacin del artculo 20.+1+ :+ #El tribunal de instancia para alcanzar la cuanta de 5 +... euros, tom en consideracin cantidades referidas a un delito intentado, $ue acumul a dos delitos consumados $ue, por s solos, sus cuantas adicionadas no alcanzaban a tal cifra+ Lo es posible considerar con)untamente el importe de lo $ue se pretendi defraudar /tentantiva1, con lo $ue realmente se defraud /consumacin1, ya $ue ambas infracciones punitivas operan sobre marcos penales 'eterog!neos y estaramos disgregando o desnaturalizando un concepto, $ue tiene una determinada respuesta punitiva absolutamente distinta en uno y otro caso+ El intento /tentativa1 de estafar, pongamos por caso un milln de euros, aun$ue concurrieran otras circunstancias cualificativas del artculo 20. C9, adem(s de la 1+ :, determinara la imposicin de una pena dentro del recorrido $ue va de meses a 1 a&o /pena inferior en grado del artculo 20.1, mientras $ue la concurrencia de una defraudacin consumada de m(s de 5 +... euros, o por menos cantidad, si a su vez, concurre otra cualificativa del artculo 20., dara lugar a la imposicin de una pena privativa de libertad $ue oscilara entre 1 y a&os, marco penolgico diferente $ue no tolera la con)unta estimacin con las estafas intentadas+ En caso de no alcanzar los 5 +... euros, rebasada la cifra de -.. y no concurrir otra cualificativa del artculo 20., la pena a imponer sera de meses a 5 a&os, tambi!n distinta al delito intentado del artculo 2-2, $ue se movera entre los 5 y meses de prisin+ ; sera posible acumular dentro de la continuidad delictiva, infracciones, todas ellas intentadas, para determinar la aplicacin del artculo 20. C9 /de meses a 1 a&o1, actuando del mismo modo $ue las infracciones continuadas en grado de consumacin, a efectos de determinar el alumbramiento o no del subtipo del artculo 20. y en general para la fi)acin de la pena a imponer+ <odo lo 'asta a'ora afirmado no significa $ue la estafa intentada no se agrupe en la continuidad delictiva, con las infracciones consumadas, ya $ue es plenamente procedente, conforme al artculo 7- C9, lo $ue no cabe 7insistimos7 es sumar el importe de las tentativas de estafa con el de las estafas consumadas a efectos de alcanzar la cifra )urisprudencialmente se&alada en el subtipo del n%m+ del artculo 20.*+ >olviendo a la Consulta 541222, de 17 febrero, de la CRE #cuando en los delitos continuados de car(cter patrimonial concurra, adem(s de la circunstancia de $ue el 'ec'o Irevista especial gravedadI, la circunstancia de $ue I'ubiere per)udicado a una generalidad de personasI, artculo 7-+2 in fine, se aplicar(n las reglas penolgicas del artculo 7-+2+ Esto es, 'abr( $ue imponer la pena superior en uno o dos grados a la se&alada para el delito cometido, si bien la pena se

podr( imponer en toda su extensin ya $ue la mayor gravedad de la conducta en)uiciada tiene suficiente respuesta punitiva en $ue se suba la pena en uno o dos grados*+

EL FRAUDE PROCESAL. %.1.- CONCEPTO Y NATURALEZA. #,a estafa procesal fue incorporada por vez primera a nuestra legislacin en la importante modificacin de 1285, trat(ndola como una figura m(s de estafa ordinaria, pues 'a de cumplir todos los re$uisitos exigidos en la definicin gen!rica del artculo 028, pero con una agravacin especfica, la del n%m+ 2: del artculo 022, por$ue al da&o $ue supone para el patrimonio del particular afectado, se une lo $ue encierra de atentado contra el 9oder Eudicial al $ue se utiliza como instrumento al servicio de ilcitas finalidades defraudatorias+ <al n%m+ 2: se refera a dos supuestos distintos" el fraude procesal , cuando se inicia un proceso para obtener un beneficio patrimonial a trav!s de la correspondiente resolucin )udicialA y el fraude administrativo, en el $ue la maniobra fraudulenta no se realiza dentro de un proceso )udicial, sino en un procedimiento administrativo con el resultado de enga&o, en este caso no al Euez sino al correspondiente funcionario p%blico+ En el C9 de 1220 /artculo 20., n%m+ 2:1 'a desaparecido esta segunda modalidad agravada de este n%m+ 2: del artculo 022 /el fraude administrativo1, $uedando reducido este tipo cualificado %nicamente a la modalidad de fraude propiamente procesal, con lo cual el fundamento de esta agravacin $ueda a'ora m(s claro" el atentado $ue supone contra el 9oder Eudicial* /;;<; 27141227, de - de marzo y -0742..2, de 1- de marzo1+ ,a ,ey 3rg(nica 042.1. vara la redaccin para dar una definicin de fraude procesal, y traslada la agravacin del n%m+ 2 al 7+ ,a ;<; 1.1042..2, de 28 de octubre, define el fraude procesal como #a$uel enga&o $ue se sirve del proceso como medio ve'icular o $ue dentro de !l trata de obtener un lucro con da&o a)eno, a trav!s de la resolucin in)usta $ue por error dicta el EuezA siendo necesario $ue las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las $ue se realicen en su (mbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Euez*+ En el mismo sentido se pronuncian las ;;<; 5042.1., de - de febrero y 12-42.11, de 28 de febrero+ O las ;;<; 7 42.12, de 10 de febrero, 55242.12, de 5. de abril y 5 42.12, de 5 de mayo, definen la estafa procesal como #a$uellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a $ue el Euez, por error, dicte una resolucin in)usta $ue comporte un da&o para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra*+ El fundamento de este subtipo agravado Bse lee en esas sentencias7 no es otro $ue el 'ec'o de $ue en esta modalidad de estafa no solo se da&a el patrimonio privado, sino tambi!n el buen funcionamiento de la 6dministracin de Eusticia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el enga&o al Euez, razn por la cual parte de la doctrina entiende $ue se trata de un delito pluriofensivo, siendo !sta la razn $ue )ustifica su agravacin penolgica respecto del tipo b(sico de la estafa como se afirma en ;<; de 2 de mayo de 2..5, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa por$ue al da&o o peligro $ue supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad )urdica representada por el Euez, al $ue se utiliza como instrumento al servicio de la actuacin defraudatoria+ %.2.- RE(UISITOS. El enga&o 'a de ser en todo caso idneo, seg%n declara la ;<; 2 42.11, de 20 de marzo, lo $ue implica en la estafa procesal propia $ue tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Euez y las garantas del procedimiento /;<; de 0 de diciembre de 2..01+ #En efecto es opinin aceptada en la doctrina $ue el Euez puede ser su)eto de enga&o en cuanto resuelve en funcin de la informacin suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo $ue la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Euez en el proceso puede llevarle a la e$uivocacin en la decisin+ 9ero de acuerdo con la me)or doctrina son necesarias dos precisiones al respecto" a1 Zue la cualificacin profesional del Euez eleva el par(metro para valorar la idoneidad del enga&o, por lo cual la estafa procesal en la mayora de los casos ser( la consecuencia de un comportamiento del su)eto $ue se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la funcin de control $ue compete al Euez+ ,a cuestin de si un enga&o en esos t!rminos es o no es bastante re$uiere una valoracin en cada casoA b1 Zue si es el Euez $uien se e$uivoca en la interpretacin del derec'o, el error solo ser( imputable a su propia accin interpretativa por$ue, como es sabido, el artculo 1+7 del Cdigo Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Euez averiguar el derec'o aplicable, al margen de cual 'aya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derec'o $ue pretendan frente al Euez*+ 9ara las ;;<; .542..8, de 1. de octubre, 72.42..8, de 12 de noviembre, 7242.1., de 2 de febrero y 112542.1., de 2-

de febrero, #la llamada estafa procesal se caracteriza por$ue el su)eto pasivo enga&ado es en realidad el titular del rgano )urisdiccional a $uien, a trav!s de una maniobra procesal idnea, se le induce a seguir un procedimiento y4o a dictar una resolucin $ue de otro modo no 'ubiera sido dictada+ El resultado de ello es $ue no coincide la persona del enga&ado, $uien por el error inducido realiza el acto de disposicin en sentido amplio /el )uez1, con $uien en definitiva 'a de sufrir el per)uicio /el particular afectado1+ Es m(s, tambi!n la )urisprudencia, en contra de parte de la doctrina, 'a estimado $ue puede producirse el fraude procesal cuando el enga&ado no es el )uez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento /ordinariamente pruebas falsas o por simulacin de un contrato1 se le impulsa a $ue se allane, desista, renuncie, llegue a una transaccin o, en cual$uier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solucin m(s favorable, lo $ue se denomina estafa procesal impropia*+ <ambi!n las ;;<; 27141227, de - de marzo, 2--42..5, de 21 de febrero, 0 42..5, de 8 de mayo, 87842..-, de 12 de )ulio, -2542..0, de 18 de abril, 11-242..0, de 7 de octubre, 7.42.. , de 21 de )unio, 12-42.11, de 28 de febrero, 7 42.12, de 10 de febrero, 55242.12, de 5. de abril, 5 42.12, de 5 de mayo y 5. 42.15, de 2 de febrero+ ,a ;<; 72-41227, de 5. de septiembre, se&al $ue #el tipo agravado de estafa doctrinalmente conocida como estafa procesal, figura ya acogida )urisprudencialmente con anterioridad a su expresa tipificacin legal /;<; de 20 de octubre de 1278, entre otras1, encuentra la ratio legis de su agravacin precisamente en el 'ec'o de no da&ar %nicamente el patrimonio privado sino tambi!n el buen funcionamiento de la 6dministracin de Eusticia al utilizar como mecanismo de la estafa el enga&o al Euez, $ue debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Euzgador y las garantas del procedimiento S*+ En el mismo sentido se pronuncian las ;;<; -0742..2, de 1- de marzo, 128.42..5, de 2 de enero, 0 42..5, de 8 de mayo, -242..5, de 2 de mayo y 12 742..0, de 28 de octubre+ Lo resulta )urdicamente superflua la concepcin y apreciacin de la estafa procesal como resultado de actuaciones seguidas ante )urisdicciones diversas, pues, aun$ue no sea en principio admisible la idoneidad abstracta del proceso como medio de configurarla, s cabe y es posible admitir su idoneidad concreta cuando las maniobras preparatorias del mismo y las torticeramente empleadas en su tramitacin y desarrollo presentan un grado de verosimilitud suficiente para enga&ar, 'acer ineficaces los medios de control del rgano )urisdiccional y determinar $ue el )uzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisin, as predeterminada, de la $ue sobreviene un per)uicio econmico para una de las partes con el e$uivalente correlativo beneficio para la otra /;;<; de 7 de octubre de 1272, 2 de octubre de 127-, 12 de noviembre de 1270 y 5. de mayo de 128.1+ Esta modalidad de enga&o, es muy difcil $ue pueda producir efectos y est(n, en general, condenados al fracaso, por$ue cuando la sentencia obtenida de esta manera fraudulenta intenta 'acerse efectiva, se obtiene una paralizacin a trav!s de un proceso de revisin o con la presentacin de un $uerella criminal o denuncia, y a partir de la ,39E, todava cabe utilizar el mecanismo de la nulidad al amparo del artculo 258 cuando el acto )udicial 'aya sido dictado con infraccin de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre $ue efectivamente 'ayan producido indefensin, si la situacin en concreto es subsumible en este precepto de nuestra ,39E /;<; de 7 de )unio de 12821+ Como aclaran expresivamente las ;;<; 1-0042..5, de 8 de noviembre, 17242..0, de 1- de febrero y -.842.12, de 11 de mayo, #el delito de estafa procesal se compone de una serie de elementos $ue, debidamente fraccionados o aislados, constituiran, por s solos, diversas modalidades delictivas en cuanto $ue lesionan diferentes bienes )urdicos+ ;u din(mica exige la puesta en marc'a de una trama, $ue necesita un comple)o desarrollo y $ue comienza presentando, ante un rgano )urisdiccional, una peticin falsa con el ob)eto de inducirle a $ue satisfaga sus pretensiones, lo $ue, correlativamente, podr( causar un per)uicio a la persona contra la $ue se dirige el proceso, cuya escenificacin se consigue con premisas desleales y torticerasF+ En la estafa procesal, el enga&o presenta unas especiales caractersticas+ El rgano )uzgador )uega un papel de espectador o persona interpuesta $ue, en principio, ignora el propsito del actor+ 9or otro lado, la parte afectada intentar( demostrar, de igual manera, $ue lo pretendido no slo es indebido, sino $ue se trata de una peticin basada en 'ec'os y datos falsos+ ;in entrar en su adecuado enca)e sistem(tico en el contexto de los tipos penales y de los bienes )urdicos protegidos, lo cierto es $ue nuestro legislador, contempla esta figura entre las modalidades de estafa+ ;e distingue entre estafa procesal, propia e impropia+ ;e utiliza la denominacin de propia cuando el su)eto enga&ado es el )uez+ ,os ardides, inexactitudes y falsedades, incorporadas a los documentos en $ue se formula la demanda o denuncia est(n destinados, como es lgico, a defraudar a la parte afectada o lo $ue es lo mismo, a tratar de conseguir una sentencia in)usta a sabiendas de la falsedad de sus pretensiones+ ;i se produce la resolucin, el enga&ado realmente o el inducido a error, es el )uez, ya $ue la parte per)udicada conoce la verdadera realidad y es consciente de la falsedad, pero no consigue desmontarla procesalmente, a pesar de sus alegaciones y protestas+ En este supuesto se produce lo $ue se conoce doctrinalmente como estafa triangular en la $ue el )uez ostenta la consideracin de protagonista involuntario en virtud de la )urisdiccin $ue e)erce+ ,a estafa procesal impropia, es a$uella en la $ue se trata de inducir a error a la contraparte, llev(ndola a una va procesal, en la $ue el )uez se limita a examinar las alegaciones+ El $ue resulta finalmente condenado es el $ue, en virtud de estas ocultaciones o enga&os, se ve per)udicado en su patrimonio de manera efectiva*+

En todo caso, #es preciso $ue concurran los elementos caractersticos de la figura de estafa" a1 'a de existir un enga&o bastante, $ue en estos casos 'a de producirse en el seno de un procedimiento )udicialA b1 tal enga&o bastante 'a de tener por finalidad producir error en el )uez o tribunal $ue 'a de conocer del procesoA c1 el autor de este delito 'a de tener intencin 7en las estafas procesales propias7 de $ue el rgano )udicial $ue conoce del procedimiento dicte una determinada resolucin 7acto de disposicin7 favorable a sus intereses, y d1 tal intencin 'a de abarcar la produccin de un per)uicio ilcito a un tercero, en correspondencia con el (nimo de lucro ilcito, $ue constituye el motor de esta conducta delictiva* /;;<; -0742..2, de 1- de marzo, 128.42..5, de 2 de enero, 12 742..0, de 28 de octubre, 70-42..7, de 2 de octubre y 12-42.11, de 28 de febrero1+ ,a ;<; 12842..8, de 28 de febrero, se refiere a un caso de delito imposible cuando se&ala $ue #las exigencias del comportamiento del per)udicado, dentro de la obligacin de autoproteccin o principio de desconfianza, no deben ser referidas al per)udicado, sino al su)eto o su)etos enga&ados /los )ueces1+ Lo es posible exigir especial diligencia al $uerellante para no caer en el enga&o, pues dic'o $uerellante en modo alguno estaba enga&ado, sino $ue muy al contrario tena plena seguridad de $ue 'aba entregado en pago el taln y le 'aba sido cargado en su cuenta, como en su momento demostr+ El enga&o $ue debe analizarse a efectos de su suficiencia es el producido en el )uez civil, $ue estim la demanda de reclamacin de cantidad y la 6udiencia $ue confirm la sentencia+++ ,o $ue resulta francamente definitivo es $ue el enga&o del )uez civil se produ)o claramente como consecuencia de la torpeza del $uerellante o sus letrados+++ al no aportar, como 'ubiera sido normal en una persona diligente, los documentos y )ustificantes $ue acreditaban sin ning%n g!nero de duda el pago de la cantidad controvertida+ ;i no lo 'izo fue muy a pesar suyo, pero en cual$uier caso, si alguien tena posibilidad de evitar el error del )uez era el $uerellante+ Es inslito $ue un su)eto responsable no posea )ustificantes documentales o con posibilidad de obtenerlos de inmediato, $ue acrediten la verificacin de un acto )urdico /pago1 de cierta importancia econmica $ue le afecta directamente+ En todo caso el acreditamiento oportuno se 'allaba dentro del (mbito de las posibilidades de actuacin del $uerellante o personas de su confianza y no de ning%n otro+ 6l )uez civil, dada su posicin institucional y procesal, no le es exigible el despliegue de una actividad de autoproteccin para no ser enga&ado, ya $ue resuelve sobre intereses a)enos, cumpliendo con aplicar la ley de acuerdo con lo alegado y probado+ Eso 'ace $ue al estar privados los )ueces civiles de los medios de prueba $ue debieron aportarse y no se aportaron, se encontraran en situacin propicia para ser enga&ados, en cuyo enga&o y subsiguiente error fue causal y determinante la ItorpezaI del $uerellante y personas de su entorno, $ue omitieron una actuacin $ue con absoluta seguridad 'ubiera impedido el error+ 8esde este punto de vista el enga&o no es IbastanteI o IsuficienteI si lo valoramos como comportamiento del su)eto agente $ue tiende a provocarlo, ya $ue con la documentacin y dem(s pruebas aportadas al )uicio civil por el demandante )am(s lo 'ubiera conseguido+ ,a negligencia del $uerellante, sin ser dic'o su)eto el ob)etivo del enga&o, fue determinante para confundir al )uez, lo $ue 'ace $ue de tal comportamiento no pueda aprovec'arse para construir un enga&o procesal, $ue el acusado con sus propios medios falaces o ardides empleados no 'ubiera podido alcanzar nunca, $uedando el comportamiento fraudulento de !ste pr(cticamente en un delito imposible+ ,a estimacin de este motivo 'ace $ue los 'ec'os deban ser calificados como apropiacin indebida, por cuanto $ued patente y as lo recogen los 'ec'os probados la conducta integrante del artculo 202 C9, al 'aber negado la recepcin de una cantidad dineraria, cuando era consciente de $ue no era cierto y ello con el propsito de cobrar dos veces por un mismo concepto con el consiguiente per)uicio del $uerellante*+ %.3.- EL PERJUICIO. En el caso tratado en la ;<; 5. 42.15, de 2 de febrero, #la resultancia f(ctica de la sentencia recurrida narra $ue las Gper)udicadasF $ue cita, propietarias por ttulo de 'erencia de un inmueble al$uilado a los acusados, interpusieron demanda de desa'ucio contra los mismos, reclam(ndoles la recuperacin de la posesin de la vivienda y el importe de 22+. 1,-1 euros, como consecuencia de rentas pendientesA emplazados los demandados, alegaron 'aber ad$uirido la propiedad del inmueble, para lo $ue presentaron tres documentos Gntegramente manipuladosFA el Euzgado desestim la demanda, con expresa condena en costas a cargo #de las per)udicadas*, $ue #'an sufrido un per)uicio econmico de 10+7- ,1 euros, costas de ,etrado y 9rocurador contrario, m(s gastos del procedimiento civil, $uedando las rentas adeudadas pendientes de reclamacin en va civil*+ ;obre tales 'ec'os se prest conformidad, estando de acuerdo tambi!n en la concurrencia de ambos tipos delictivos, tanto del delito de falsedad como la estafa procesal, y la 6udiencia, sin embargo, analizando la concurrencia de los elementos tpicos integrantes de tal figura penal /esto es, la estafa procesal1, llega a la conclusin de $ue no puede

condenar por tal delito, al faltar el elemento sustancial del per)uicio patrimonial, por$ue entiende $ue una sentencia desestimatoria de las pretensiones de los demandantes no puede causar dic'o per)uicio tpico, al no producir cosa )uzgada material, #dado $ue la misma se dicta dentro de un procedimiento especial, el )uicio de desa'ucio por falta de pago de las rentas, pero no determina, si no a los solos efectos de estimar la accin e)ercitada la existencia o no de ttulo para seguir en la posesin m(s sin pre)uzgar, y desde luego menos aun decidir, acerca del derec'o de propiedad*, y a&ade" Ges por ello por lo $ue se puede afirmar la inexistencia de per)uicio alguno con el contenido de la sentenciaF+ El motivo 'a de ser estimado+ En efecto, el concepto $ue mane)a la 6udiencia de per)uicio es sumamente restrictivo y e$uivocado+ <anto una sentencia estimatoria, como una desestimatoria, en supuestos especiales, podr(n incidir patrimonialmente en la economa de cual$uier demandante, m(xime si no solamente le niegan, como a$u ocurre, la viabilidad de la accin e)ercitada de forma principal, como en este caso era la recuperacin de la posesin de su legtima propiedad, sino $ue declara $ue los per)udicados #'an sufrido un per)uicio econmico de 10+7- ,1 euros, costas de ,etrado y 9rocurador contrario, m(s gastos del procedimiento civil, $uedando las rentas adeudadas pendientes de reclamacin en va civil*+ Lo es pues aplicable la doctrina resultante de la ;<; 2 42..-, de 21 de )ulio, pues en este caso, el per)uicio $ued patente en la redaccin de los 'ec'os probados de la sentencia recurrida, declar(ndose as en ellos+ El t!rmino (nimo de lucro 'a sido interpretado por esta ;ala Casacional como cual$uier venta)a $ue tenga una traduccin econmica, por pe$ue&a $ue sea !sta, y en este sentido, no cabe la menor duda $ue el 'ec'o de permanecer en la posesin de un inmueble supone una evidente venta)a patrimonial, y ello aun cando tal posesin no se ad$uiera definitivamente, sino con car(cter transitorio*+ %.4.- SUPUESTOS. ?ntegra este subtipo la presentacin en los Euzgados de lo ;ocial de certificaciones falsas acreditativas del pago de cotizaciones a la ;eguridad ;ocial, para lograr el sobreseimiento del proceso incoado a instancia de la ;eguridad ;ocial por impago de cotizaciones /;<; de de febrero de 122. J6ranzadi 1175K1+ <ambi!n aprecia la agravacin la ;<; 5242..2, de 1- de enero, en cuyo supuesto la maniobra procesal consisti en la presentacin de un contrato de arrendamiento tendente a 'acer ineficaz el auto de ad)udicacin de la vivienda, $ue indu)o al )uez a dictar una resolucin $ue de otro modo no 'ubiese efectuado, dando lugar a la posesin Bficta posessioB de la vivienda pero impidiendo el disfrute de ella por el ad)udicatario, en la medida $ue se respeta la relacin arrendataria tan sorpresivamente nacida*+ En el supuesto de la ;<; -8542..2, de 18 de marzo, el acusado sustra)o las nminas de los salarios abonados, $ue estaban arc'ivadas en la empresa, presentando demandaA accin $ue constituye un fraude procesal, pues esos documentos gozaban de plena aptitud para probar los pagos realizados, $ue es, precisamente, lo $ue el acusado tena inter!s en $ue no pudiera acreditarse frente a su enga&osa reclamacin )udicial+ O en el caso de la ;<; 27242..0, de 18 de )ulio, #'a existido falsificacin de elementos esenciales de los contratos $ue accedieron a un organismo oficial, como lo fue el )uzgado de primera instancia, con evidente intencin de enga&ar al )uzgado y conseguir una sentencia favorable a los intereses de la sociedad $ue representaba, como as ocurri, 'abi!ndose, por consiguiente, alterado la verdad y al mismo tiempo las funciones $ue cumplen estos documentos oficiales, como son las de prueba, perpetuacin y garanta, y ello implica la alteracin de elementos o re$uisitos esenciales del documento+ Tutacin de la verdad $ue lo fue de tal modo $ue tuvo aptitud para inducir a error al rgano )urisdiccional, es decir, $ue crea la apariencia de $ue lo inveraz es aut!ntico*+ ,a ;<; 2--42..5, de 21 de febrero, confirma la condena por ese tipo delictivo declarando $ue el car(cter fraudulento de la actuacin procesal del demandante depende de la presencia del (nimo de lucro en la conducta de $uien, consciente de $ue el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio econmico ilcito mediante una resolucin )udicial provocada por a$u!l amparado en un contrato inv(lido o inexistente, de suerte $ue la presentacin de demanda con apoyo en un contrato invalidado Bo realmente inexistente por ausencia absoluta de causaB constituye la puesta en escena suficientemente enga&osa para suscitar el error del <ribunal civil al $ue iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la $ue fue condenado el recurrente+ 6simismo la ;<; 12 742..0, de 28 de octubre, considera $ue se dan los elementos $ue integran este tipo, pues el medio empleado para provocar el enga&o del )uez fue la interposicin de una demanda en )uicio e)ecutivo en e)ecucin del importe de unas cambiales, a conciencia de $ue !stas no obedecan a negocio )urdico alguno ni a ning%n cr!dito real, y sabi!ndolo, consciente y maliciosamente el acusado intent obtener torcidamente una resolucin favorable+ En la ;<; 1.1042..2, de 28 de octubre, el acusado reclam )udicialmente por va civil gastos de almacenamiento de ve'culo alterando la orden de reparacin una vez firmada por el titular de a$u!l, cuando se 'aba pactado $ue el

ve'culo sera desguazado+ En la ;<; 11-242..0, de 7 de octubre, #el acusado falt a la verdad, reclamando una indemnizacin a la compa&a aseguradora por un robo $ue no se 'aba producido, y asimismo present una demanda civil en un )uzgado para obtener dic'a indemnizacin+ <al relato f(ctico se subsume sin duda en la estafa agravada por simulacin de pleito*+ ,a ;<; de 8 de febrero de 1288 /6ranzadi 2781 reputa enga&o bastante el omitir el nombre y domicilio de los demandados para ganar el pleito en rebelda+ #El recurrente se vali del proceso civil para conseguir torticeramente el resto o participaciones de la finca de la $ue era copropietario mayoritario y conseguir un beneficio patrimonial con da&o para los dem(s copropietarios, para lo cual promovi demanda ante el Euzgado correspondiente en reclamacin de gastos comunes de la finca, dirigida contra desconocidos propietarios de la otra parte de la finca, no obstante conocer el nombre y direccin de dos de ellos, con los $ue 'aba tenido anteriormente correspondencia, y $ue residan fuera de la sede del Euzgado donde se sigui el proceso y de la provincia, consiguiendo con ese ardid enga&oso dirigido al Euzgador, $ue se siguiese el )uicio en rebelda de los demandados y se llegase en e)ecucin de sentencia 'asta la ad)udicacin, por el importe de la cantidad reclamada de la participacin en la finca de los demandados, $ue se vieron as privados de ella, sin posibilidad de defensa por esa maniobra o ardid dic'o de ocultar los nombres y domicilios de dos de los copropietarios, al menos, $ue indu)o a error al Euez, al decretar la rebelda de los demandados y siguiera el proceso tan slo con el demandante*+ 6 un supuesto similar se refiere la ;<; -.842.12, de 11 de mayo" #el tema nuclear para declarar la estafa procesal, reside en el enga&o desplegado por el su)eto activo del delito+ O !ste 'a de situarse en el conocimiento $ue tena C+Q+?+, cuando e)ercita la accin civil, o durante su tramitacin, del fallecimiento del padre y del 'i)o, pues intentar su emplazamiento personal, primero, y despu!s, en forma edictal, a sabiendas de $ue 'aban muerto, supone ya un claro enga&o $ue va dirigido precisamente a conseguir $ue no exista respuesta por los demandados, o lo $ue es lo mismo, $ue no se puedan defender, y se consiga con mayor facilidad una declaracin de dominio Gin audita parteF, omitiendo datos trascendentales para la adecuada traba del pleito+++ En algunos supuestos, como a$u ocurre, de estafa propia, en la $ue el inducido a error es el )uez, lo $ue se utiliza es $ue no aparezca en el proceso una contraparte, con ob)eto de $ue no pueda realizar alegaciones defensivas, y el proceso se resuelva sin contradiccin procesal, facilitando de esta manera la induccin al error, pues todas las alegaciones podr(n ser dadas por verdaderas ante la falta de oposicin de la contraparte+++ Con todo, la esencia del enga&o reside en el planteamiento de unas pretensiones $ue no son ni si$uiera sostenibles+++ 6$u se pretende lo insostenible y adem(s frente a unos demandados $ue no pueden oponerse, por 'aber fallecido, o $ue una vez $ue esto se conoce, no se amplia la demanda a los 'erederos de los fallecidos, con ob)eto de $ue puedan defenderse+ ;e trata, pues, de una estafa por omisin, y $ue se produce en el lado del actor, %nica parte $ue puede ser su)eto activo del delito de estafa procesal+++ En el caso en)uiciado+++ Gel acusado, sabiendo $ue la casa no era suya, inst ante los Euzgados de 1= ?nstancia de ^aragoza demanda de procedimiento ordinario dirigi!ndola contra 6+H+R+ y C+H+L+, no obstante conocer el fallecimiento de ambos y con la intencin de no tener oposicin a su pretensin, interesando se declara de su propiedad la fincaSF+ 8e manera $ue el enga&o consisti en reclamar un derec'o $ue no le perteneca y dirigirlo frente a personas fallecidas, para evitar la contradiccin procesal+ El enga&o es, pues, concluyente, y no pueden dibu)arse situaciones de confusin+++*+ %.5.- PROCESO CON FINALIDAD LEGTIMA. En todo caso, como observa la ;<; -0742..2, de 1- de marzo, #no existe este delito cuando la finalidad %ltima sea legtima, como lo es el cobro de la deuda $ue se reclama en la correspondiente demanda, aun$ue 'ubiera 'abido enga&o en alguno de los elementos afirmados en tal demanda, como ocurri en el caso en)uiciado+ 9odemos decir $ue 'ubo un enga&o procesal en ambos pleitos pero no constitutivo del delito de estafa procesal, ni si$uiera en grado de tentativa, por$ue el (nimo de la entidad demandante en concepto de acreedora fue simplemente el cobro de la cantidad reclamada en la demanda+ Calt ese elemento %ltimo $ue 'a de existir en toda clase de estafa" la obtencin de un per)uicio patrimonial ilcito, paralelo al (nimo de lucro ilcito $ue 'a de guiar la conducta del autor en esta clase de infracciones penales+ 9odemos leer en una antigua sentencia de esta sala, de 2 de noviembre de 1822, $ue G$uien somete a la decisin )udicial lo $ue cree $ue es un derec'o no puede decirse $ue trate de defraudarF+ En el mismo sentido se pronuncian las ;;<; 7 42.12, de 10 de febrero, 55242.12, de 5. de abril y 5 42.12, de 5 de mayo" #no existe este delito cuando la finalidad %ltima sea legtimaI /;;<; -0742..2, de 1- de marzoA 1.1 42..-, de 21 de septiembreA --542.. , de 0 de abril, y 22042..0, de 2 de )ulio1+++ la estafa procesal consiste en la utilizacin de un procedimiento para obtener un Ibeneficio ilcitoI, o lo $ue es lo mismo, el reconocimiento )udicial de un derec'o $ue Ino se tieneI, no pudi!ndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente v(lida, con independencia de $ue se le de o no la razn+ 9ero debe $uedar claro $ue declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto, no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal+ 6s la reciente ;<; 2 42..11, de 20 de marzo, absolvi a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el $ue los demandantes en un procedimiento civil por la reclamacin de un pr!stamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado 7a'ora $uerellante7 el inmueble ob)eto del litigio, en el $ue el propietario nunca residi+ Consecuentemente, dado $ue las citaciones )udiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dict auto en a$uel procedimiento por el $ue se tena al denunciado por confeso+ En la casacin el <ribunal ;upremo parti de $ue el enga&o 'a de ser en

todo caso idneo, lo $ue en el supuesto de la estafa procesal re$uiere $ue tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del )uez y las garantas del procedimiento /;<; de 10 de diciembre de 2..11+ ,a cualificacin profesional del Euez eleva el par(metro para calibrar la idoneidad del enga&o por lo $ue la estafa procesal en la mayora de los casos ser( la consecuencia de un comportamiento del su)eto activo $ue se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la funcin de control $ue compete al Euez, para concluir $ue" Ipostular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesin se&alando un domicilio vaco, en el $ue no constaba as el deudor ni el pariente m(s cercano, no es un mecanismo idneo para obtener la Ificta confessioI, por$ue esa ausencia la 'aca legalmente imposible provocando el arc'ivo de las diligenciasI, ya $ue Iel error padecido no puede considerarse ob)etivamente imputable a la informacin suministrada sobre el domicilio, sino al desconocimiento del )uez $ue ignor la norma $ue en esa situacin ob)etiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al arc'ivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresadaI+ 9or tanto, como se&ala la doctrina, no cabe confundir el delito de estafa procesal con ciertas IcorruptelasI $ue se producen en el transcurso del procedimiento y $ue, aun$ue atentatorias contra la buena fe procesal, son ata)adas por el rgano )udicial por la va del 7poco aplicado7 artculo 11+2 ,39E, as como a trav!s de la condena en costas a la parte $ue realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecucin de una tutela )udicial efectiva+ O es m(s $ue evidente, $ue la simple ocultacin de alegaciones no es motivo suficiente para $ue concurra una estafa procesal, pues de ser as, cual$uier demanda desestimada podra ser considerada una forma imperfecta de e)ecucin del delito+ 6s en ;<; 182242..2 de 18 de noviembre, se estableci $ue, Icual$uier omisin de informacin relevante para despe)ar una posible situacin de error, no puede ser considerada e$uivalente a la produccin activa del errorI+ <ampoco la aportacin de alegaciones falsas es por s misma suficiente para 'ablar de un delito de estafa procesal, sino $ue es necesario $ue tenga lugar una verdadera ma$uinacin tpica, como ocurre cuando lo $ue se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de 'ec'os determinantes a la 'ora de crear un elemento de conviccin en el )uzgadorI+ 6dem(s, en lo relativo a la #manipulacin de pruebas*, el tipo penal 7actual artculo 20.+1+7 C9, redaccin seg%n ,3 042.1., de 22 de )unio, exige $ue se trate de pruebas en las $ue las partes fundamenten sus alegaciones, por lo $ue si se trata de pruebas $ue no tienen tal fin, su eventual manipulacin no tendr( eficacia para apreciar una estafa procesal+ 6 lo $ue se 'a de a&adir $ue no cabe apreciar enga&o cuando tiene lugar una discusin en el seno del procedimiento sobre el alcance )urdico de unos 'ec'os concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden las partes a la va )udicial+ En este sentido, de la ;<; 80542..8, de 2 de diciembre, se deduce $ue no es suficiente cual$uier ocultacin o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestin en sede civil, y en un caso en $ue el 'ermano de un fallecido denunci $ue la $uerellada, viuda de !ste, se arrog indebidamente la condicin de 'eredera ab intestato, ya $ue tena conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estim $ue I+++no 'a existido estafa procesal+ ,a $uiebra del principio de legalidad, por s sola, no integra el delito $ue se dice cometidoI /de estafa procesal1, a&adiendo $ue" Ila determinacin de un alcance tpico no puede fi)arse criminalizando toda ocultacin al rgano )urisdiccional+++ pues esta forma agravada de estafa /+++1 no tiene por ob)eto sancionar a todo a$uel litigante $ue $uebrante el deber de buena fe $ue impone, con car(cter general, el artculo 11 ,39E I+ %.!.- CONSUMACI)N. Hespecto a la consumacin, conforme a la ;<; 7.42.. , de 21 de )unio, #lo $ue verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la produccin de una decisin de fondo respecto de la cuestin planteada, pudiendo en los dem(s casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de e)ecucin*+ 9ara las ;;<; 7 42.12, de 10 de febrero, 55242.12, de 5. de abril y 5 42.12, de 5 de mayo, #puede 'ablarse de tentativa cuando el enga&o es descubierto y el Euez se apercibe del mismo pese a poder ser idneo+ En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisin sobre el fondo de la cuestin planteada y en los dem(s casos, puede producirse en grado de e)ecucin imperfecta+ ,a tentativa est( en la no consecucin del error en la autoridad )udicial por$ue !sta se aperciba del enga&o bastante o por$ue, a%n d(ndose el error, la resolucin )udicial dictada no es in)usta*+ En el caso contemplado en la ;<; 02041222, de 2- de abril, el proceso civil iniciado no culmin con la sentencia de fondo $ue de 'aber sido estimatoria de la demanda podra 'aber determinado el desplazamiento patrimonial, ya $ue con la presentacin de la $uerella se provoc la paralizacin del )uicio de cognicin+ 6s las cosas, el grado de e)ecucin delictivo no 'a pasado de la tentativa al no 'aber alcanzado la fase decisoria del proceso civil+ En el caso de a$uella ;<; 7.42.. , de 21 de )unio, se interpuso demanda civil para $ue se elevase a escritura p%blica el acuerdo de la )unta de la sociedad $ue otorgaba derec'os a los acusados, cuando el documento se 'aba de)ado sin efecto por acuerdo de todas las partes, condenando por tentativa, al advertir la parte demandada al Euez la revocacin del documento, aportando el mismo $ue a%n conservaba+

,a ;<; -242..5, de 2 de mayo, trata tambi!n un supuesto de tentativa, al reclamarse )udicialmente el impago de un c'e$ue, presentando como )ustificante de la deuda un ttulo $ue debera 'aberse destruido con ocasin de su pago+ ,a demanda dio origen a un )uicio de cognicin $ue concluy con sentencia estimatoria, si bien no se e)ecut al decretarse la suspensin del fallo 'asta la conclusin del procedimiento penal+ ,a )urisprudencia 'a declarado $ue #si la conducta estuviera enca)ada dentro de los delitos contra la 6dministracin de Eusticia y adem(s se considerase como un delito de falsedad, no existiran problemas de consumacin, ya $ue la accin $uedara perfeccionada por la puesta en marc'a del procedimiento o la presentacin del documento falso en )uicio, tanto si la pretensin era la de iniciar el procedimiento, como cuando !ste ya se est( tramitando+ 9ero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumacin 'ay $ue derivarla 'acia el resultado* /;;<; 17242..0, de 1- de febrero, -2542..0, de 18 de abril, 27242..0, de 18 de )ulio, 7.42.. , de 21 de )unio, 1.1042..2, de 28 de octubre, 55242.12, de 5. de abril y 5 42.12, de 5 de mayo1+ 9or su parte la ;<; 81542.12, de 17 de octubre, repasa las distintas posturas existentes sobre la consumacin" #6tendiendo a los bienes )urdicos tutelados por la norma penal /el patrimonio de la vctima y el buen funcionamiento de la 6dministracin de Eusticia1, se 'a entendido en unos casos $ue no se precisa el desplazamiento patrimonial buscado por el acusado sino $ue es suficiente con $ue se dicte una sentencia sobre el fondo en el proceso promovido fraudulentamenteA mientras $ue en otros supuestos se enfatiza la relevancia del per)uicio para el patrimonio de la vctima, ponderando para ello la ubicacin sistem(tica del precepto en el texto legalA de modo $ue no se consumara el delito 'asta $ue resultara econmicamente menoscabado el patrimonio de la vctima con su desplazamiento en beneficio del autor de la conducta defraudatoria o de un tercero, no siendo as suficiente con dictar una resolucin )udicial in)usta+ ,a entidad impugnante cita tres sentencias +++ para constatar la tesis incriminatoria $ue postula en favor de anticipar la consumacin+ ;in embargo, concurren otras sentencias en sentido contrario" ;;<; 10.842..., de 28 de septiembreA 17242..0, de 1- de febreroA 21-42..7, de 2 de febreroA y 2--42..2, de de marzo, alguna de las cuales son rese&adas por el <ribunal de instancia con el fin de apoyar su decisin de condenar por tentativa+ Es cierto $ue recientemente se 'an dictado algunas sentencias en las $ue se vuelve a imponer la lnea tradicional de esta ;ala, en el sentido de $ue la consumacin del delito de estafa procesal se produce cuando se dicta una sentencia sobre el fondo en el proceso $ue se utiliza como cauce fraudulento+ O as 'an de citarse en este sentido las ;;<; 5042.1., de de febreroA 55242.12, de 5. de abrilA y 5 42.12, de 5 de mayo+ En ellas se argumenta $ue #lo $ue verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la produccin de una decisin de fondo respecto de la cuestin planteada, pudiendo en los dem(s casos integrar la conducta modalidades imperfectas de e)ecucin y as puede 'ablarse de tentativa cuando el enga&o es descubierto y el Euez se apercibe del mismo pese a poder ser idneo+ En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisin sobre el fondo de la cuestin planteada y en los dem(s casos puede producirse en grado de perfeccin imperfecta*+ ;in embargo, las referidas sentencias se apoyan en la ;<; 17242..0, de 1- de febrero, cuya argumentacin acaba postulando al final de sus razonamientos la tesis contraria a la de la consumacin en el momento de dictar sentencia+ 6s consta en su fundamento $uinto al razonar $ue #no se producir( la consumacin delictiva 'asta $ue no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y !ste, es claro, no se producir( 'asta $ue no se e)ecute el fallo )udicial ganado con tan torticeros m!todos, y naturalmente, el per)udicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto )udicialmente+ ,o mismo $ue en la estafa simple, no basta $ue el error producido en el su)eto pasivo del delito le incline a una desposesin patrimonial originada por tal enga&o, sino $ue es preciso $ue, de alg%n modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada*+ ;ea como fuere, y aun siguiendo la doctrina mayoritaria de esta ;ala $ue sostiene $ue la consumacin en la estafa procesal tiene lugar cuando se dicta la sentencia sobre el fondo de la demanda, lo cierto es $ue en el presente caso la sentencia de la )urisdiccin laboral ni si$uiera ad$uiri firmeza, ya $ue fue recurrida por la parte $uerellante y anulada por la ;ala de lo ;ocial del <ribunal ;uperior antes de $ue deviniera firme+ 9or lo cual, la obligacin $ue gener el pronunciamiento del Euzgado de lo ;ocial para el patrimonio de la entidad $uerellante fue meramente provisional y nunca tuvo el car(cter de una resolucin susceptible de ser plenamente e)ecutada+ 8e modo $ue no se trata solo de $ue no 'aya 'abido un desplazamiento material del patrimonio de la vctima a favor del acusado, sino $ue la obligacin o carga $ue para el patrimonio de la entidad $uerellante se estableci en la sentencia tena una connotacin de provisionalidad $ue le impeda alcanzar la ilicitud necesaria para ser tutelada por la norma penal correspondiente a la consumacin delictiva, apreci(ndose el delito en fase de tentativa*+ %.$.- SUPUESTOS ESPECIALES. %.$.1.- JURISDICCI)N VOLUNTARIA. #En la doctrina se 'a puesto en duda la posibilidad de comisin en procesos no contenciosos o celebrados en rebelda, en los $ue el )uez slo se limita constatar una cierta situacin de 'ec'o no controvertida en el )uicio y su relevancia )urdica,

sin formarse ninguna representacin falsa de la realidad, es decir, sin 'aber sido inducido a error mediante una prueba enga&osa+ Lo obstante, en el caso del expediente de dominio regulado por los artculos 122 y siguientes de la ,ey Qipotecaria como un procedimiento de )urisdiccin voluntaria, la posibilidad de comisin del delito de estafa /procesal1 no puede ser excluida en generalA ser( necesario considerar en el caso concreto la relevancia de la prueba practicada en la toma de decisin del )uez+ En el presente caso el Euez tom en cuenta la prueba practicada y, por lo tanto, pudo 'aber sido inducido a error sobre la base de pruebas falsas y el auto mediante el $ue resolvi la transferencia del dominio constituira, sin duda, una disposicin patrimonial $ue recaera sobre el patrimonio de un tercero* /;<; 127842..0, de 0 de abril1+ Con igual criterio se manifiesta la ;<; 25.42..2, de 5. septiembre, en la $ue se declara la existencia de esta conducta delictiva en otro expediente de dominio+ En el caso de la ;<; 72-41227, de 5. de septiembre, #el enga&o se produ)o en un expediente de declaracin de 'erederos a trav!s del doble ardid de la ocultacin de la existencia de una 'ermana de la promovente /situada en la misma posicin 'ereditaria $ue la acusada1 y de la presentacin de falsos testigos+ Tediante la afirmacin en la solicitud de la inexistencia de otros parientes del mismo grado $ue pudiesen ostentar derec'os 'ereditarios y la ocultacin de su existencia en la prueba documental aportada /omitiendo la partida de nacimiento de la 'ermana de la promovente1, se obtiene el doble efecto de crear una falsa apariencia e impedir $ue la persona interesada y a $uien se pretende per)udicar patrimonialmente, pueda ser llamada al procedimiento y desvirt%e, con sus alegaciones, las pretensiones de la acusada+ 9osteriormente, mediante la aportacin de falsos testigos, $ue ratifican los 'ec'os en $ue se fundamenta la solicitud confirmando la inexistencia de otros parientes /bien por$ue los desconocan, en alg%n caso, al tratarse de testigos Gde favorF fiados en las afirmaciones de la promovente, bien conoci!ndolos y actuando a conciencia de la falsedad de su testimonio1, se refuerza el enga&o y se consuma la finalidad perseguida" enga&ar al titular del 3rganismo Eurisdiccional y conducirlo a dictar una resolucin $ue declare como %nica 'eredera de su to a la promovente del fraudulento procedimientoF+ %.$.2.- DILIGENCIAS PREPARATORIAS. ,a ;<; 2 42..-, de 21 de )ulio, determin $ue #la modalidad procesal $ue en el caso concernido se utiliza para lograr el enga&o y correlativa resolucin )udicial, integrada por diligencias preparatorias previas a un proceso civil ulterior, es en s misma inapta para $ue se pueda construir la estafa procesal, pues tal procedimiento preparatorio no puede acabar con una decisin )udicial $ue comporte una disposicin patrimonial*+ Esta misma sentencia se&ala $ue #tambi!n resultara imposible )urdicamente la comisin de una estafa procesal por el demandado en razn de la posicin previa $ue ostenta en el procedimiento+ El demandado, salvo 'iptesis de reconvencin, el resultado m(s favorable $ue puede esperar en un litigio civil es $ue le absuelvan, y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposicin exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial+ 6 lo sumo se producir( el mantenimiento de una situacin in)usta provocando con el acto enga&oso un Gstatu $uoF $ue nunca puede e$uipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enri$uecimiento del su)eto agente+ Existir( falsificacin si a trav!s de un documento falaz se trata de consolidar )udicialmente una situacin in)usta precedente, pero no estafa procesal+ 6un$ue se tratase de un proceso civil principal y no secundario o accesorio /diligencias preparatorias de ex'ibicin1, una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras, no podra poseer )am(s la virtualidad para provocar un acto traslativo, slo alcanzable a medio de una condena con atribucin patrimonial al actor*+ En el mismo sentido se pronuncian las ;;<; -5142.. , de 2 de marzo y -.842.12, de 11 de mayo+ %.$.3.- PROCESO ANTE JUEZ INCOMPETENTE. ;obre la exigencia de $ue el Euez enga&ado tenga competencias para decidir sobre la disposicin patrimonial, la ;<; 112542.1., de 2- de febrero, recuerda la ;<; 7 042..-, de 12 de )unio, en la $ue se entendi $ue no caba considerar la existencia de inicio de la e)ecucin debido a $ue la pretensin econmica se 'aba presentado ante un rgano )urisdiccional, el Euez de instruccin, $ue no poda adoptar la resolucin en la $ue se contuviera el pretendido acto de disposicin, considerando en definitiva esa accin como un mero acto preparatorio impune+ 6un$ue no es el %nico precedente sobre la cuestin, pues en sentido parcialmente contrario puede citarse la ;<; 52042..8, de 22 de mayo /se mantuvo la condena por estafa procesal en grado de tentativa a pesar de $ue se 'aba denunciado ante el Euez de instruccin, atribuyendo falsamente la autora a un tercero, un 'ec'o $ue podra ser constitutivo de lesiones imprudentes $ue, inicialmente dieron lugar a un )uicio de faltas pero $ue, por su naturaleza y resultado no excluan de modo radical una eventual calificacin con arreglo al artculo 102+1+1: C91 +++ Lo existe ninguna razn basada en la configuracin del tipo $ue impida $ue la estafa procesal se e)ecute mediante un enga&o dirigido a un rgano )urisdiccional penal, cuando a la accin penal se une la civil, concretada en una pretensin econmica+ En estos casos, salvo $ue se trate de un )uicio de faltas, $ue a%n as podra dar lugar a algunas precisiones derivadas de la necesidad de asegurar la imparcialidad del )uzgador cuando sea precisa una mnima instruccin, es inevitable $ue el planteamiento por parte del autor comience ante el Euez de instruccin, pues es imprescindible el desarrollo de esta fase con car(cter previo a la posibilidad de $ue la pretensin sea planteada ante el rgano de en)uiciamiento, al $ue correspondera adoptar, en su caso, la decisin $ue incorporara el acto de disposicin+ ;on evidentes las dificultades para $ue una actuacin de este tipo pueda progresar y alcanzar el !xito,

7.

entre otras razones por$ue tanto el Euez como el Tinisterio Ciscal est(n obligados a averiguar la verdad 'aciendo constar tanto lo $ue per)udi$ue como lo $ue favorezca al imputado+ ,o cual debe relacionarse con la existencia de un enga&o bastante como exige el tipo+ En la estafa procesal, concebida como un subtipo agravado del delito b(sico de estafa, es preciso $ue concurran todos los elementos de !sta+ Entre ellos, es preciso $ue el enga&o pueda ser considerado bastante+ 9ara tal consideracin es preciso el examen de las circunstancias+ 6 ellas se 'aca referencia en la ;<; 151 42..2, en la $ue se razonaba $ue el fracaso del enga&o no poda dar lugar siempre a la impunidad, pues era preciso el examen de su potencialidad en funcin de las circunstancias para, comprobando su idoneidad ob)etiva ex ante, estimar en esas ocasiones la existencia de una tentativa+ 6 estos efectos, por lo tanto, se trata de determinar si, en las circunstancias del 'ec'o concreto, el enga&o poda ser considerado bastante, aun$ue luego la maniobra fracase como consecuencia, entre otras, de las actuaciones de autoproteccin $ue desenvuelva la vctima+ En casos como el a$u examinado, en los $ue el acto de disposicin debera ser adoptado por el rgano )urisdiccional $ue resuelva en sentencia, la estafa solo podra consumarse si llegara a alcanzarse esa fase del proceso+ En consecuencia, la consideracin ob)etivamente alcanzada y razonada, seg%n la cual, tras la imprescindible investigacin inicial no sera posible en ning%n caso superar la fase intermedia del proceso penal, conducira a afirmar la absoluta inidoneidad de la maniobra enga&osa para inducir a error al )uez y, consecuentemente, la inexistencia del delito de estafa por falta de uno de sus elementos, concretamente, el enga&o bastante+ En el caso, en la $uerella presentada en nombre de Panesto, se contena una descripcin de 'ec'os $ue )ustificaba suficientemente la incoacin del proceso y la pr(ctica de diligencias de investigacin+ 9ero el descubrimiento de las circunstancias de los 'ec'os investigados, conduce a considerar $ue en ning%n caso 'abra sido posible superar la fase intermedia y, por lo tanto, $ue la cuestin se planteara ante $uien deba resolverla incorporando un acto de disposicin+ Calt, por lo tanto, desde el inicio, el elemento de la estafa consistente en un enga&o bastante, pues la maniobra enga&osa organizada por los acusados nunca alcanz esa categora, a pesar de su apariencia inicial+ 9or lo tanto, de todo ello se desprende $ue no exista ninguna posibilidad real de $ue la puesta en escena $ue origina la incoacin de las diligencias pudiera sobrepasar la fase intermedia, de forma $ue puede concluirse $ue el enga&o nunca fue idneo para inducir a error al rgano )urisdiccional $ue poda resolver incorporando un acto de disposicin causante del per)uicio, por lo $ue desde el inicio no se cumplan las exigencias de la estafa*+ O en el caso de la ;<; 20-42.11, de 22 de marzo, se alegaba $ue en la fase de autorizacin previa del recurso de revisin el <ribunal ;upremo todava carece de facultades para disponer+ #Es cierto, pero precisamente por ello ambos recurrentes no 'an sido condenados como autores de un delito de estafa procesal consumado, sino intentado+ ,os acusados intentaron, mediando enga&o, $ue se anulara la sentencia dictada por el <ribunal ;upremo y $ue condenaba a ambos a penas de prisin, oblig(ndoles al abono de cuantiosas indemnizaciones+ 8e prosperar ese recurso 'abran conseguido de)ar sin efecto la responsabilidad civil impuesta, con el consiguiente per)uicio patrimonial de $uienes entonces figuraban como beneficiarios+ ;in embargo, durante la fase inicial de e)ecucin del delito de estafa procesal tuvieron $ue desistir, forzados por la resolucin dictada por la ;eccin 10= de la 6udiencia 9rovincial de Tadrid, $ue acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones en las $ue se fundamentaba el recurso de revisin, por entender $ue era falso el documento, por lo $ue el delito no super el grado de tentativa, de conformidad con lo establecido en el artculo 1 del C9 #+ %.%.- CONCURSOS. En cuanto a problemas concursales, las ;;<; 112542.1., de 2- de febrero y 20-42.11, de 22 de marzo, 'an tratado la compatibilidad entre el delito de acusacin o denuncia falsa y la estafa procesal, $ue fue aceptada en las ;;<; 21-42..7, de 2 de febrero y 2--42..2, de de marzo, $ue se pronuncian en sentido similar+ #Existe una coincidencia parcial de bienes )urdicos protegidos, pues en ambos casos es relevante el inter!s en el buen funcionamiento de la 6dministracin de Eusticia, pero al tiempo existen otros bienes diferentes, pues mientras en el delito de acusacin falsa se protege el 'onor del falsamente acusado o denunciado, en la estafa procesal es relevante la proteccin del patrimonio de la vctima frente a ata$ues no )ustificados+ Es perfectamente posible concebir un delito de acusacin o denuncia falsa sin pretensiones de tipo econmico a cargo del falsamente denunciado, al igual $ue es concebible una estafa procesal, acudiendo a la va civil, en la $ue, aun$ue se afirmen 'ec'os cuya falsedad es bien conocida, no cumplira en ning%n caso las exigencias del tipo del artculo -0 del C9*+ O la ;<; 1- 142..- de 2 diciembre, declara compatibles la falsedad y la estafa procesal, si se produce la presentacin en )uicio a sabiendas de la falsedad de un documento, pues #el artculo 52 del C9 de 1220 declara tpico la mera presentacin en )uicio a sabiendas de su falsedad, sin re$uerir un especial (nimo de per)uicio, por lo $ue la subsuncin en este delito es compatible con la subsuncin en el delito de estafa, concurriendo ambos delitos*+ 3.1.- LA DOBLE VENTA.

71

El supuesto de la doble venta del artculo 201 no enca)a en el n%m+ 1:, sino en el 2: / ;<; 112742..2, de 1 de diciembre1+ 9or el contrario la ;<; 2.542.. , de 28 de febrero, estima $ue puede enca)ar en el n%m+ 1: Bena)enacin mediante atribucin falsa de una facultad de disposicin de la $ue se carece por 'aberla ya e)ercitado en per)uicio del ad$uirente o de un terceroB y tambi!n el segundo inciso del n%m+ 2: Bnueva ena)enacin antes de la definitiva transmisin al primer ad$uirente en per)uicio de !ste o de un terceroB+ ,os re$uisitos exigidos para la sancin de la doble venta como delito, a tenor de las ;;<; 81242..2, de 10 de )ulio, 78.42.1., de 1 septiembre y -42.12, de 18 de enero, son los siguientes" 1:+ Zue 'aya existido una primera ena)enacin+ 2:+ Zue sobre la misma cosa antes ena)enada 'aya existido una segunda ena)enacin Iantes de la definitiva transmisin al ad$uirenteI, es decir, antes de $ue el primer ad$uirente se encuentre con relacin a la cosa ad$uirida en una posicin )urdica tal $ue el anterior titular ya no est! capacitado para realizar un nuevo acto de disposicin en favor de otra persona+ 5:+ 9er)uicio de otro, $ue puede ser el primer ad$uirente o el segundo, seg%n $ui!n sea el $ue en definitiva se $uede con la titularidad de la cosa doblemente ena)enada, para lo cual 'ay $ue tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 1-75 del Cdigo Civil+ 6dem(s, 'a de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en 'aber actuado el acusado con conocimiento de la concurrencia de esos tres re$uisitos ob)etivos antes expuestos" la existencia de esas dos ena)enaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado per)uicio+ El tipo del artculo 201+2 #es un delito especial propio" especial, por$ue la ley delimita el crculo de sus posibles autores, circunscribi!ndolo a los titulares del bien doblemente ena)enado+ 9ropio, por$ue el C9 no presenta un delito similar y com%n para castigar a los $ue 'ubieran participado sin la cualidad especfica exigida al autor+ Lo obstante, la consecuencia de todo ello es $ue, en atencin a la ausencia de la figura delictiva com%n, cabe castigar la responsabilidad del extraneus, dado el principio de la unidad del ttulo de imputacin y accesoriedad de la participacin, como forma de intervencin en el 'ec'o a ttulo de induccin o cooperacin necesariaI /;<; 5 242.1., de 28 de abril1+ 3.2.- EL PROBLEMA DEL RE(UISITO DE LA TRADITIO EN LA DOBLE VENTA. ,a cuestin de la necesidad o no de traditio en la doble venta, $uiz(s el m(s importante de los $ue presentan las estafas inmobiliarias, 'a sido expuesto por Toreno >erde)o de forma precisa, constatando $ue el problema deriva del car(cter consensual del contrato de compraventa, $ue exige la traditio o entrega de la cosa para la transmisin de la propiedad+ 6s, el supuesto controvertido se produce cuando una persona vende a otra y antes de la entrega por traditio real o ficta de la cosa, por tanto, despu!s de 'aberla vendido, pero conservando a%n la propiedad de la misma, la vende de nuevo a otra persona o la grava+ ,a frmula del artculo 051 del C9 de 1275 era #el $ue, fingi!ndose due&o de una cosa inmueble, la ena)enare, arrendare o gravare*+ Con esa redaccin, difcilmente poda incluirse en el tipo el supuest o de dobl e venta, en cuanto $ue en la segunda ena)enacin o al gravar el autor no se Gfinga due&oF, sino $ue realmente lo era a%n+ Lo obstante, la )urisprudencia en ocasiones trat de salvar las consecuencias de impunidad de la redaccin del artculo 051, y las ;;<; de 12 de mayo de 1278 y 28 de mayo de 1281, castigaron en supuestos seme)antes por estafa del artculo 051 argumentando $ue s se finge due&o $uien se 'a despo)ado del Gius disponendiF aun cuando no 'aya 'abido a%n traditio y $ue a la traditio 'ay $ue darle un sentido espiritualizado+ ,a reforma de 1285 agreg al tipo #el $ue lo ena)enare Bun bien7 dos o m(s veces o, lo gravare o arrendare despu!s de 'aberlo ena)enadoF+ Lo obstante, tras la reforma la )urisprudencia 'a estado dividida sobre este problema+ 9ara una lnea )urisprudencial, expresada claramente en la ;<; de 2 de octubre de 1288, no es precisa la traditio" #la reforma de 1285 para evitar la desproteccin en $ue $uedaban por la indicada razn muc'as vctimas de fraudes inmobiliarios dio tipicidad penal a la doble ena)enacin con cabida en ella de los supuestos de ena)enacin sin traditio*+ <ambi!n las ;;<; 1 1841222, de 5 de )ulio y 5.54122-, de 2 de febrero+ 6'ora bien, una importante lnea )urisprudencial, de la $ue son exponente las ;;<; de 2 de )ulio de 1288, 10 de octubre de 122., - de marzo de 1288, 22 de enero de 1222, 0 de febrero de 1225, 25 de septiembre de 1225 y 1- de febrero de 122-, sostiene la postura contraria al decir $ue $uien no 'a perdido la condicin de due&o por falta de entrega de la cosa en la primera venta, ni se finge due&o en la segunda venta /051+11, ni la ena)ena dos o m(s veces /051+21+ GEn la legislacin espa&ola 7razona la ;<; de 21 de febrero de 12827, no rige el principio Gsolo consensus paret propietatemF, el cual permite la transmisin del dominio y de los derec'os reales por el solo consentimiento del GtradensF y GaccipiensF, sino $ue, antes al contrario, y como demuestran los artculos -55, .2, 1.20 y 1- 2 del Cdigo Civil, rige la teora del ttulo y del modo, determinando la citada teora $ue la transmisin del dominio y de los dem(s derec'os reales no se opera sino mediante la estipulacin de un contrato traslativo, seguido de tradicin, de tal modo $ue no basta, para la referida transmisin, con el mero acuerdo traslativo de voluntades, sino $ue es preciso $ue el acuerdo sea complementado, en su eficacia transmisiva, con la entrega de la cosa o del derec'o $ue se transmite, conservando, mientras tanto, el GtradensF, la propiedad o titularidad $ue todava no 'a entregado, bien mediante tradicin real, bien mediante cual$uiera de las formas espiritualizadas o simblicas de la misma, tales como la instrumental, la Gbrevi manuF, la Glonga manuF, el constitutum possesoriumF, la Gtraditio per c'artamF y otras de ndole

72

simblicaF /;<; de 21 de febrero de 12821+ El artculo 201 C9 de 1220 parece superar definitivamente esta pol!mica+ ;u n%m+ 2, en el caso de la doble venta o gravamen posterior a la venta, precisa $ue el tipo penal se comete cuando 'abiendo ena)enado la cosa como libre la gravare o ena)enare nuevamente Gantes de la definitiva transmisin al ad$uirenteF, frase !sta empleada por el precepto para acoger la solucin de la no necesidad de traditio+ Este entendimiento se refuerza con la desaparicin de la expresin Gfingi!ndose due&oF $ue se sustituye a'ora por la de G$uien atribuy!ndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposicin de la $ue careceF, en el n%m+ 1, pues se puede ser due&o de una cosa sin tener las facultades de disposicin como sucede por e)emplo 7tal como indicaba la ;<; de 12 de mayo de 12787 por 'aber vendido ya la misma y en la obligacin de efectuar su entrega o traditio+ ,a %ltima )urisprudencia se 'a decantado claramente por esta tesis $ue considera suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de Idoble ventaI, pues como advierte la ;<; 112542..2, de 28 de )unio, si el vendedor 'ubiese de)ado de tener la disposicin al 'aberse consumado la venta anterior no existira propiamente una segunda venta y simplemente se tratara de un contrato simulado o fingimiento de ventaA idea en la $ue insiste la ;<; 122742..2, de 12 de noviembre, argumentando $ue el artculo 051 del C9 de 1275 contemplaba dos supuestos distintos, el de la venta consumada, mediante la realizacin del ttulo y el modo, y el de la venta no consumada por$ue el vendedor, pese a la realizacin de un contrato 7ttulo7 no 'a transmitido la cosa 7modo7, pero la venta 'a sido realizada+ #8octrina consolidada en la redaccin actual del artculo 201 C9 1220, cuyo apartado 1:, adem(s de variar la redaccin del artculo 051+1 del anterior Cdigo extiende el tipo a la Icosa muebleI y a&ade el dolo especifico Ien per)uicio de !ste /la vctima1 o de terceroI, y el apartado 2 para el caso de la doble venta /o gravamen posterior a la venta1, precisa $ue el tipo penal se comete cuando 'abiendo ena)enado /la cosa1 como libre, la gravare o ena)enare nuevamente Iantes de la definitiva transmisin al ad$uirenteI, frase !sta $ue parece salir del paso de los problemas $ue 'aba venido planteando la necesidad o no de la traditio real o ficticia en la primera venta, resolviendo la pol!mica en favor del delito aun$ue falte la traditio+ En este sentido se pronuncian las ;;<; 112542..2, de 28 de )unio, 122742..2, de 12 de noviembre, 1 0142..5, de 0 de diciembre, 2.542.. , de 28 de febrero, 8.042..7, de 1. de octubre, - 42..2, de 27 de enero, 81242..2, de 10 de )ulio y 72242..-, de 28 de )unioA la %ltima de las cuales declaraba, respecto a la consumacin del delito, $ue #no es necesario $ue el su)eto pasivo 'aya sido privado de sus derec'os, sino $ue slo se re$uiere $ue el autor 'aya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del ad$uirente, aprovec'ando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situacin registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitucin de un gravamen, la ad$uisicin de los derec'os $ue acord+ 9or lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitucin de un gravamen, el delito ya 'a $uedado consumado, pues el per)uicio consiste en la situacin litigiosa en la $ue $uedan los derec'os del per)udicado*+ <ambi!n 'a rese&ado el <ribunal ;upremo $ue #la dacin en pago es uno de los negocios )urdicos $ue permite la transferencia de la propiedad y a trav!s del cual es posible la realizacin del tipo del artculo 201+2: C9* / ;<; 110.42.1., de 25 de diciembre1+ 9or otro lado, la ;<; -42.12, de 18 de enero, invoca la ;<; de 21 de diciembre de 2..- $ue se&ala $ue #la doble venta no 'a de ser delictiva en cual$uier caso+ 9or$ue este delito presenta dos fases perfectamente diferenciadas+ ,a primera, integrada por la compraventa de un bien /en este caso el documento privado otorgado entre las partes1+ ,as incidencias $ue puedan derivar del incumplimiento del contrato por cual$uiera de las partes, se solventar(n en la va civil+ ,a segunda fase, $ue trasciende la esfera civil y convierte el 'ec'o en punible, se inicia con el otorgamiento de un nuevo contrato de compraventa sobre el mismo bien a personas distintas, $ue provoca la tipificacin delictiva del asunto, en la $ue las incidencias del incumplimiento del primer contrato no afectan a su punibilidad, excepto cuando se considere $ue la segunda venta carece de intencionalidad ilcita, como ocurre cuando el primer ad$uirente no culmine su prestacin contractual para ad$uirir definitivamente la cosa, bien por$ue no cumpla su obligacin recproca /no paga el precio restante, se resiste a otorgar la escritura ++++1, bien, por$ue manifieste su voluntad ine$uvoca de rescindir el contratoA actitudes $ue )ustificaran la segunda compraventa otorgada por el vendedor y suprimira la relevancia penal de la misma /;<; de 21 de diciembre de 2..-, entre otras1+ O, como establece la ;<; de 5. de noviembre de 2..-" #Con estos presupuestos f(cticos el motivo debe ser estimado+ Es cierto $ue los ad$uirentes de las plazas de gara)e en documento privado vieron frustradas sus expectativas por causa no imputable a ellos, como es la posterior venta en escritura p%blica a otras personas, y $ue incluso estas ventas posteriores se 'icieron despu!s de $ue algunos de los per)udicados re$uiriesen notarialmente a la sociedad para el cumplimiento del contrato, pero en modo alguno se deduce del relato 'istrico $ue dic'os primeros compradores, $ue a la postre devinieron %nicos per)udicados, lo fueran en virtud de un enga&o precedente, sino $ue nos encontramos ante un incumplimiento contractual en base a una resolucin contractual unilateralmente acordada por la parte vendedora, cuyos efectos caben dilucidarse ante la )urisdiccin civil 7como en realidad as 'icieron la mayor parte de los 'oy $uerellantes en el menor cuanta7+ IEn efecto, conviene precisar $ue si bien los artculos 112- y 10.- del Cdigo Civil, en relacin con los artculos 1.82 y

75

1.21 y dem(s concordantes, conceden en principio una facultad o derec'o potestativo para provocar la extincin de la relacin )urdica sobre la base del incumplimiento, entendido como defecto o carencia de la prestacin a cargo de una de las partes en las relaciones sinalagm(ticas, la resolucin no se produce ipso facto, sino $ue deriva ya de la declaracin de voluntad de las partes, $ue se traduce en un aut!ntico negocio dirigido a poner fin a la relacin entablada, ya en una sentencia )udicial+ Esto es, cuando se dice $ue la resolucin no opera ipso facto se est( poniendo de relieve $ue el mero dato de 'aberse producido el evento, ya consista !ste en el incumplimiento, en la imposibilidad de la prestacin o en la frustracin del fin contractual, no causa efecto resolutorio por s mismo, salvo $ue las partes est!n conformes+ ;i no 'ay conformidad la resolucin ser( un efecto de la sentencia+ 8e este modo, la intervencin del Euez, si eventualmente se produ)ere, no obstante el acuerdo /por e)emplo, por razn de disconformidad posterior sobre las consecuencias o por necesidad de interpretar el acuerdo, etc+++1 conducir(, en el primero de los casos, a constatar o declarar correctamente producida la resolucin, en el otro caso, a pronunciar o establecer la resolucin, a trav!s, en este supuesto de una sentencia constitutiva+ I9or ello, el e)ercicio extra)udicial de la facultad de resolucin no impide el control de los <ribunales+ Esta es la posicin generalizada en la doctrina y )urisprudencia, pero debe entenderse $ue el punto de partida de la resolucin no es la mera declaracin de la parte a $uien incumbe sino la aceptacin por la otra parte, ya $ue la disconformidad aboca a la va )udicial y en tal caso slo la sentencia decreta la resolucin+ Qay pues, dos modos de actuar y dos momentos de referencia+ En el caso de acuerdo o conformidad, la resolucin es efecto de este acuerdo y el momento tambi!n es !ste, al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relacin obligatoria+ En otro caso, la declaracin de la resolucin, dados los poderes del Euez, tiene $ue ser efecto de la sentencia+ IEn esta direccin la ;<; de 20 de marzo de 12 - es particularmente explcita al manifestarse en estos t!rminos" I+++ Zue el Cdigo espa&ol, separ(ndose de los precedentes $ue le marcaban algunos cdigos extran)eros, como el franc!s y el italiano, en los cuales se dice $ue la resolucin debe ser pedida )udicialmente, regula dic'a resolucin como una facultad atribuida a la parte per)udicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un derec'o de opcin entre exigir el cumplimiento o la resolucin de lo convenido, $ue puede e)ercitarse+++ ya en la va )udicial, ya fuera de ella, por declaracin del acreedor, a reserva, claro es, de $ue si la declaracin de resolucin 'ec'a por una de las partes se impugna por la otra, $uede a$u!lla sometida al examen y sancin de los <ribunales, $ue 'abr(n de declarar en definitiva bien 'ec'a la resolucin o, por el contrario, no a)ustada a derec'oI /;;<; de 20 de noviembre de 127 , 2- de febrero de 1278 y 2. de )unio de 128.1+ I9or tanto, en el caso $ue nos ocupa, si la resolucin contractual acordada por la entidad vendedora no fue conforme a derec'o, dar( lugar a las correspondientes indemnizaciones por da&os y per)uicios, adem(s de la devolucin de las cantidades entregadas por los primeros compradores, pero no genera sin m(s el enga&o cualificador de la estafa, en cuanto !sta no fue el $ue origin el desplazamiento patrimonial $ue ya se 'aba ocasionado con la entrega de las cantidades a cuenta del total del precio+ I<odo ello conduce a estimar el motivo y a casar la sentencia absolviendo a los acusados, sin per)uicio de las acciones civiles $ue puedan utilizar los $uerellantesI+ 3.3.- GRAVAMEN. ;eg%n la ;<; 20742.12, de 5. de mayo, #el delito de estafa impropia tipificado en el artculo 201+2: C9 es un precepto autnomo, al $ue no le son aplicables todos los elementos de la estafa com%n+ El delito no re$uiere $ue el per)uicio del primer ad$uirente resulte de una maniobra enga&osa $ue 'aya determinado su acto de disposicin, sino $ue resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la $ue no es imprescindible $ue !se resulte enga&ado ni $ue resulte per)udicado, ya $ue el precepto admite como elemento tpico alternativo el per)uicio de uno u otro+ Li si$uiera es necesario $ue la voluntad o el propsito de realizar el gravamen o ena)enacin preceda en el tiempo a la e)ecucin de la primera transmisin+ El tipo solo exige $ue, 'abiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisin, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa /;<; de 1 de septiembre de 2.1.1+ <ampoco es necesario $ue el su)eto pasivo 'aya sido privado de sus derec'os, sino $ue solo se re$uiere $ue el autor 'aya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del ad$uirente, aprovec'ando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situacin registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la ad$uisicin de los derec'os $ue acord+ 9or lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya 'a $uedado consumado, pues el per)uicio consiste en la situacin litigiosa en la $ue $uedan los derec'os del per)udicado /;;<; de 28 de )unio de 2..- y 8 de enero de 2..81*+ En el caso en)uiciado, el acusado 'aba recibido la totalidad del precio pactado por el local y 'aba entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le inform de $ue das m(s tarde, pactaba con el Panco prestamista la distribucin de la 'ipoteca inicial entre los distintos pisos y locales $ue constituan el inmueble, y en el $ue aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga 'ipotecaria de 171+2 5,-. euros+ 8e este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Panco+++ infringi sus obligaciones de garante 'acia a$u!l, irrog(ndole un claro per)uicio, por$ue al

7-

desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso+++ A siendo as, por otra parte, $ue tambi!n la conducta tpica comprende no solo los supuestos de constitucin de 'ipoteca, sino tambi!n el exceso en la misma+++ El delito $ued consumado en el momento en el $ue, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien ena)enado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente+++ Oa las ;;<; de 28 de )unio y 12 de noviembre de 2..2, de)aron claro $ue la correcta interpretacin del artculo 201+2: C9 era la $ue consideraba $ue era posible la comisin delictiva con traditio o sin ella, explicando $ue ya la reforma de la ,ey 3rg(nica 841285 se dict en este punto para evitar la desproteccin en $ue $uedaban numerosas vctimas de fraudes inmobiliarios /v!ase ;<; de 0 de marzo de 2..-1+ Zuiere decirse, pues, $ue a%n en el caso de $ue se 'aya efectuado la traditio del bien ob)eto del contrato de compraventa, el gravamen con $ue se carga posteriormente dic'o bien, es constitutivo de delito, por lo $ue en estos casos no cabe excusarse con $ue al momento de la constitucin de ese gravamen no se 'aba producido la transmisin definitiva+ O ello es as precisamente para evitar $ue en el perodo $ue media entre la entrega del bien y la escritura p%blica de compraventa /y su inscripcin en el Hegistro de la 9ropiedad1 puedan producirse impunemente conductas gravemente anti)urdicas y lesivas de los derec'os del contratante de buena fe*+ #,a tipologa del artculo 201+2 C9 re$uiere" a1 $ue exista un negocio )urdico de disposicin de un bien o de una cosa cual$uiera, entendida !sta en su m(s amplio significadoA b1 $ue a trav!s del mismo 'aya sido transferido dic'o ob)eto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamenA c1 $ue con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dic'a silenciando esa existencia con la intencin de $ue la transmisin tenga lugar, esto es con la intencin de obtener un lucroA y d1 $ue como consecuencia de todo ello se produzca un per)uicio o da&o patrimonial al ad$uirente o a un tercero* /;<; 72142.. , de - de )ulio1+ #El legislador $uiso as constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representacin en el comprador relativa a la ausencia de grav(menes sobre la cosa en el momento de la celebracin del contrato, de a' $ue al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe 'acer uso de su deber de informacin* /;;<; 70241228, de 2 de mayo y 28242..1, de 21 de febrero1+ ,a ;<; 55542.12, de 2 de abril, plantea el problema de interpretar la expresin legal #ocultando la existencia de cual$uier carga sobre la misma*+ #;e trata de resolver si dic'a expresin se refiere %nicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la informacin normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o tambi!n se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente $ue la carga est( cancelada+ O en este sentido procede estimar $ue ambos comportamientos son punitivamente e$uivalentes, pues si se afirma falsamente $ue una carga 'a sido cancelada, se est( ocultando $ue la carga persiste, y se est( provocando igualmente un error al comprador+ Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del $ue correspondera realizar en caso de conocer $ue la carga persiste, ocasion(ndose con ello al comprador el ilcito per)uicio $ue la norma penal pretende evitar+ En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputacin ob)etiva del resultado tpico al vendedor por$ue 'a infringido su deber de veracidad al ocultar una informacin relevante para la decisin del comprador, bien por omisin, al no informar de la existencia de la carga, bien por accin, al informar falsamente sobre su cancelacin+ Constituye un criterio )urisprudencial consolidado en la aplicacin de este tipo delictivo $ue el precepto demuestra $ue el ,egislador 'a $uerido constituir al vendedor, en el (mbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representacin en el comprador relativa a la ausencia de grav(menes sobre la cosa, ya en el momento de celebracin del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales grav(menes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligacin /;;<; de 17 de febrero de 122. y 18 de )ulio de 1227, entre otras1+ <ampoco cabe excluir la aplicacin del tipo acudiendo al deber de autoproteccin del comprador, pues como 'a se&alado la ;<; -1242..2, de 51 de marzo, #cuando un comprador es enga&ado por un vendedor $ue ante Lotario afirma $ue la 'ipoteca de la finca $ue est( vendiendo 'a sido ntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la 'onradez del vendedor, y actuar seg%n las reglas de la buena fe*, doctrina )urisprudencial $ue procede ratificar+ T(xime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta $ue la cancelacin se 'a producido el mismo da, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dic'a afirmacin a trav!s del Hegistro, pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del pr!stamo 'ipotecario y la disposicin patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina $ue aun$ue la cancelacin econmica de la carga fuese real, todava no estara formalmente refle)ada en el Hegistro de la 9ropiedad+ 9or ello, la comprobacin de la veracidad de la informacin del vendedor sobre la cancelacin del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebracin de la venta*+ En consecuencia, la sentencia estima el recurso y expresamente interpreta el subtipo penal definido en el inciso primero del n%m+ segundo del artculo 201 C9 en el sentido de #incluir en su (mbito punitivo tanto los comportamientos omisivos $ue oculten la carga al comprador, como los activos $ue informen de la cancelacin de la carga sin $ue dic'a informacin responda a la realidad*+ 8e igual forma se pronuncia el 6<; -.542.15, de 7 de febrero+

70

6bordando otra cuestin, la ;<; 110841227, de 22 de septiembre, plantea el problema de si la conducta tpica se satisface con la venta en documento privado o es necesario el otorgamiento de escritura p%blica, $ue no pudo realizarse en el supuesto examinado+ ;e trata ciertamente de unos contratos privados $ue determinaron, por su car(cter obligacional y para evitar la resolucin y p!rdida de eficacia de lo convenido $ue los compradores tuvieran $ue entregar a la firma del contrato una cantidad, m(s el V de ?>6, parte en met(lico y el resto en letras aceptadas a 2. das, pero en tales documentos privados se ocult muy bien la situacin del vendedor, consign(ndose por el contrario $ue Gel vendedor tiene cedido por sus propietarios legales las deudas de la fincaF+ ,a ocultacin de la cl(usula resolutoria explicitada en la escritura p%blica otorgada con los due&os del inmueble resulta patente, pues si se les 'ubiera advertido de su existencia y conocido $ue cual$uier incumplimiento por parte del comprador, luego vendedor en los contratos privados de terreno edificados, desencadenaba la resolucin del contrato documentado notarialmente, y $ue tales exigencias eran econmicas y de tiempo de realizacin, no 'ubieran firmado el documento privado, ni realizado los anticipos del pago del precio de compra+ Qa existido el enga&o, manifestado por el conocimiento del su)eto activo respecto al gravamen existente, $ue se cuida muy muc'o de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio 7;<; de 0 de diciembre de 122.7, no advirtiendo a los compradores, $ue pesaban cargas sobre el terreno 7;<; de 25 de enero de 12227 conociendo el ena)enante las circunstancias $ue acompa&aban al ob)eto de la relacin )urdica, deducible, sin m(s el enga&o, del 'ec'o de $ue 'all(ndose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al ad$uirente su existencia y vigencia 7;<; de 12 de )unio de 12227*+ En el caso de la ;<; de 2- de febrero de 1227, la recurrente vendi por parcelas parte de una finca a distintos compradores, a los $ue oculta $ue previamente la 'aba ena)enado a una sociedad y $ue estaba gravada con varias 'ipotecas, llegando a cobrar una cantidad por las referidas operaciones de venta, dinero $ue 'izo suyo y $ue no 'a sido recuperado por los supuestos compradores+ 6s, el enga&o y el (nimo de lucro fluyen sin ninguna dificultad de dic'o relato, provocando error esencial en los compradores de las parcelas, $ue no las 'ubieran ad$uirido de conocer la anterior venta y las importantsimas cargas existentes+ ,a ;<; 50241227, de 18 de marzo, se&ala $ue el precepto especial 'a de aplicarse con preferencia al general, como ya 'a establecido paladinamente el artculo 8+1 C9 1220 y vena ya antes recogi!ndose )urisprudencialmente cuando el artculo 8 C9 propugnaba un principio de alternatividad frente al cual tena ya car(cter preferente el de especialidad /;;<; de 20 de enero de 122., 2. de febrero de 1222 y 1- de septiembre de 12221+++ 8e toda la procelosa relacin de negocios $ue lig a los procesados, el %nico momento en $ue consta la utilizacin de enga&o por su parte es cuando realizan los contratos de compraventa de edificios en construccin+ ;obre la finca $ue se contrataba saban los acusados $ue exista el gravamen de una 'ipoteca y, no obstante, en los contratos de compraventa $ue otorgaron, y $ue ellos mismos redactaron, no se 'ace mencin alguna de tal carga y de la inscripcin registral $ue tuvo $ue 'aber determinado+ Constituy ello un enga&o encuadrable en el precepto especial del artculo 051+2 C9, por$ue provoc error en los compradores, error $ue les llev a desprenderse de cantidades l$uidas inmediatamente, y adem(s se obligaron a pagos aplazados, firmando letras $ue fueron negociadas por los acusados, desprendimientos patrimoniales $ue les determinaron per)uicios econmicos al no recibir en contraprestacin los pisos o el local contratados+ En la ;<; 11041227, de 22 de enero, se suscribieron cuatro contratos de compraventa silenciando en tres de ellos la existencia de una carga 'ipotecaria anterior, y en el cuarto asign(ndole una cuanta inferior a la real, 'abi!ndose producido un per)uicio patrimonial para los ad$uirentes con el consiguiente lucro para el acusado, existiendo una relacin de causa a efecto entre el enga&o 7disposicin de las viviendas como libres sabiendo $ue estaban gravadas7, y el per)uicio, $ue son obvios en todo delito de estafa, pues es evidente $ue de 'aberlo conocido los compradores, o no 'ubieran llevado a efecto el contrato, o bien 'ubieran modificado sus condiciones de pago+ Heiterando, el concepto de gravamen no se limita exclusivamente a los reales /como prendas o 'ipotecas1 sino tambi!n a anotaciones preventivas, embargos )udiciales, ciertas pro'ibiciones de ena)enar y 'asta garantas de car(cter personal y el arrendamiento de finca urbana /;;<; de 2. de )unio de 128 , - de febrero de 1287, 110841227, de 22 de septiembre1+ <ambi!n es gravamen un embargo )udicial /;<; de 7 de )unio de 1288 J6ranzadi --88K1+ ;eg%n la ;<; 20742.12, de 5. de mayo, #la conducta tpica comprende no solo los supuestos de constitucin de 'ipoteca, sino tambi!n el exceso en la misma, ya $ue, como dice la ;<; de 7 de abril de 2..0, en ambos casos concurre la misma anti)uridicidad en la accin, impulsada por el mismo dolo fraudulento y e)ecutada con la misma actuacin de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el enga&o a trav!s del abuso de confianza en la relacin contractual y con el resultado per)udicial para los compradores, $ue ven disminuido el contenido patrimonial del bien ad$uirido e$uivalente a la carga a la $ue 'an de 'acer frente+ El delito $uedar( consumado en el momento en el $ue, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien ena)enado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente+++*+ 9ara la ;<; 22 42.12, de 22 de marzo, #la opcin de compra, en general, es un derec'o inscribible $ue, adem(s, da a una de las partes el derec'o a ad$uirir el bien propiedad de la otra, por lo $ue en ese sentido puede ser calificado como un gravamen+ 8e otro lado, por$ue al tratarse de una opcin de compra bilateral en la $ue se contienen los elementos

necesarios del contrato definitivo de compraventa, es en realidad una promesa recproca y definitiva de compraventa, cuyos efectos no pueden diferenciarse de los $ue produce la compraventa*+ 9ero no alcanza el concepto de gravamen #una resolucin general de un 6yuntamiento /8ecreto1 $ue trata de paliar una emergencia $ue ocasiona un da&o en las viviendas de un importante n%mero de vecinos, y $ue con tal finalidad prev! o proyecta un 9lan de actuacin especial para evitar peligros o favorecer socialmente a las personas afectadas+ ,a carga o gravamen supone una limitacin en las facultades de disponer y disfrutar del due&o de la cosa en beneficio de la persona en cuyo favor se constituye+ En nuestro caso, las dificultades o limitaciones del disfrute provienen de un vicio oculto o deficiencia de la cosa al $ue el 6yuntamiento trata de subvenir atribuyendo beneficios al titular del inmueble+ Lo puede ser carga Ben sumaB lo $ue no limita facultades del titular de la finca gravada sino $ue establece actuaciones beneficiosas de la 6dministracin en favor de dic'o titular* /;<; 21042..-, de 25 de febrero1+ #El expediente administrativo incoado por exceso de construccin no integra el concepto de carga, como se desprende de la ;<; 21042..-, de 25 de febrero, en la $ue se trataba de una venta en la $ue se ocult la existencia de un expediente de derribo por vicios ocultos* /;<; 1.2-42.. , de 2. de octubre1+ 9or otro lado, es indiferente $ue el bien sea mueble o inmuebleA 'a de tratarse de cosa propia para diferenciarse del apartado 1+:A la exigencia del elemento enga&o se desprende de la expresin GocultandoFA el per)uicio patrimonial puede recaer sobre el titular del gravamen, al padecer la garanta con la $ue contaba, o sobre el ad$uirente, $ue concierta ignorando la traba con el riesgo $ue ello implica para la seguridad de su derec'o y la disminucin de valor $ue ello lleva consigoA y, por %ltimo, es preciso el (nimo de lucro en el agente /;<; 185541222, de 1- de septiembre de 12221+ El da&o o per)uicio se produce desde el mismo momento de la ad$uisicin de la cosa, y se paga el precio pues el ad$uirente la recibe disminuida del valor $ue representan las cargas o grav(menes $ue se ocultan, siendo indiferente $ue pueda o no precisarse cuantitativamente, el da&o o per)uicio patrimonial sufrido /;<; de 51 de marzo de 128 1, siempre $ue su realidad sea evidente por la minoracin del valor de la cosa /;<; 58041225, de 20 de febrero1+ 9ara la ;<; 110841227, de 22 de septiembre, #la inscripcin de la 'ipoteca en el Hegistro de la 9ropiedad, $ue tiene car(cter constitutivo, no empece a la comisin del delito, siempre $ue el vendedor lo ocultase /;<; de 15 de febrero de 122. J6ranzadi 1-8-K1 por$ue en el (mbito de la compraventa, el legislador 'a $uerido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representacin en el comprador, relativa a la ausencia de grav(menes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales grav(menes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligacin /;<; de - de septiembre de 12221 por$ue lo expresamente reputado como constitutivo del enga&o en el artculo 051+2 C9, no se puede 'acer depender de $ue el per)udicado no 'aya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situacin real de la finca /;<; de 20 de septiembre de 12221 por$ue toda oferta de venta o aceptacin de una oferta de compra, as como la conclusin de otros negocios )urdicos $ue implican disposicin, constituye una afirmacin t(cita de $ue sobre el bien no pesan grav(menes /;;<; de 2 de diciembre de 1221, 28 de noviembre de 1222, 2.74122 , de 22 de febrero1*+ En el mismo sentido se pronuncian las ;;<; --42..., de 20 de eneroA 0.-42..0, de 7 de abrilA 8.242..0, de 25 de )unio y 15542.1., de 2- de febrero+ 9ero la ;<; -2742..1, de 28 de marzo, entiende $ue si los compradores conocieron la existencia del gravamen o pudieron tener fundadas dudas sobre el mismo, derivadas del contrato celebrado, y no acudieron al Hegistro de la 9ropiedad para comprobarlo, el enga&o no puede considerarse idneo y no 'ay estafa+ ,a )urisprudencia 'a mantenido $ue #la circunstancia de cancelarse despu!s de la consumacin delictiva la carga o gravamen existente es inoperante a los efectos penales, con trascendencia %nicamente en el (mbito de la responsabilidad civil* /;<; 2.74122 , de 22 de febrero1+ 6l artculo 201+2 no le son aplicables las agravaciones del artculo 20., $ue est(n circunscritas a la estafa gen!rica del artculo 2-2+ ,a doctrina )urisprudencial admiti en ocasiones $ue no exista obst(culo legal alguno para $ue se aplicasen las distintas circunstancias del artculo 022 C9 de 1275 a las estafas especiales de los artculos 051 y 052 7;;<; de 12 de septiembre de 122- y 128.41220, de 12 de diciembre7 por lo $ue el texto nuevo aparece obviamente como muc'o m(s favorable /;<; 110841227, de 22 de septiembre1+ En cuanto a formas de participacin, la ;<; 7.42..8, de 51 de enero, confirma la condena por cooperacin necesaria al agente inmobiliario $ue intermedia en la venta de una casa $ue conoca $ue estaba arrendada+ Cinalmente, no 'ay vulneracin del principio acusatorio si se formula acusacin por la estafa gen!rica y se condena por la especial del artculo 201+ 2, pues, seg%n dice la ;<; - 42..0, de 12 de mayo, 'ay una abrazadera o denominador com%n en su esencia y la diferencia, si existe, no es esencial, sino accidental, a trav!s de la din(mica comitiva+ En el mismo sentido se pronuncia la ;<; 11 242..2, de 10 de enero+

77

4.- EL N+M TERCERO. CONTRATO SIMULADO. #El $ue otorgare en per)uicio de otro un contrato simulado* /artculo 201+51+ El delito de estafa e)ecutado a trav!s del otorgamiento de un contrato simulado, denominado por la doctrina como falsedad defraudatoria, estafa documental y tambi!n simulacin de fraude, exige para poderse apreciar los siguientes condicionamientos" a1 en cuanto a la accin, el 'ec'o de otorgar un contrato como sinnimo de extender un documento p%blico o privado y a trav!s del $ue se pone de relieve un negocio )urdico sin existencia real alguna /simulacin absoluta1 o con ocultacin del contrato verdadero /simulacin relativa1A b1 desde la ptica de la anti)uridicidad, $ue el resultado de la simulacin tenga una valoracin per)udicial de car(cter patrimonial, conforme a la normativa )urdica $ue regula el tr(fico de bienesA y c1 en cuanto a la culpabilidad, $ue se tenga conciencia y voluntad libre de la simulacin realizada, de la $ue debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un (nimo tendencial, dirigido a causar el per)uicio patrimonial $ue 'a de redundar en beneficio de los su)etos activos de la accin /;;<; de 5. de enero de 1280 J6ranzadi 578KA 5841227, de 2. de eneroA 58542..2, de de marzoA 15-842..2, de 18 de )ulioA 242..2, de 1 de )ulioA 2. 42..2, de 25 septiembreA 88842.1., de 27 de octubre y 72742.11, de 7 de )ulio1+ #Este tipo documental de estafa es especfico y autnomo y presenta singularidades respecto de la estafa ordinaria, estando m(s prximo a la falsedad en documento privado+ 6 diferencia de la estafa corriente, a$u el su)eto activo, en vez de perseguir con su enga&o 7el contrato simulado7, un desplazamiento de elementos del patrimonio del su)eto pasivo 'acia el suyo, trata de impedir $ue salgan de !ste a favor del acreedor legtimo $ue ostenta un derec'o $ue precede prximamente a la maniobra diversiva $ue aparenta una transmisin de los bienes a un tercero connivente* /;<; d e 1de )ulio de 1282 J6ranzadi 2-7K1+ 9or eso la doctrina lo denomina falsedad defraudatoria, estafa documental y tambi!n simulacin de fraude /;<; -1-42..8, de 7 de )ulio1, #de a' $ue se contemple, en tales casos, un supuesto de concurso de normas y no un concurso de delitos, $ue se resolver(, por aplicacin del principio de consuncin, en favor de la figura $ue contiene la totalidad de la ilicitud, frente a a$uella $ue lo 'ace de manera parcial+ El contrato simulado absorbe la falsedad* /;<; 15.741225, de de )unio1+ #El problema de la autonoma del alzamiento de bienes frente a la estafa mediante contrato simulado, se 'a resuelto a favor del alzamiento de bienes cuando los su)etos pasivos per)udicados por el otorgamiento del contrato simulado son acreedores de uno de los otorgantes, de tal forma $ue si la persona per)udicada no es acreedor se subsumir(n los 'ec'os en el delito de estafa y si tiene tal condicin surgir( el alzamiento de bienes* /;<; de 1 de )ulio de 1221 J6ranzadi 0-85K, con cita de las ;;<; de 22 de enero y 1 de noviembre de 1271, 18 de octubre de 1272, de mayo de 127 y 0 de )ulio de 12821+ El delito se consuma en el momento en $ue concurran todos los elementos del tipo, es decir, cuando se produzca el desplazamiento patrimonial y no en el momento del otorgamiento o perfeccionamiento del contrato simulado+ ,a ;<; de 22 de enero de 122 analiz el caso en $ue el acusado acepta una letra simuladamente para disminuir su patrimonio de gananciales ante la demanda de separacin de su esposa y en el $ue no se produ)o la consumacin ya $ue se lleg al embargo pero sin e)ecutarse la sentencia+ ,a sentencia sostiene $ue para la consumacin del delito es preciso $ue se 'aya producido el per)uicio perseguido, cosa $ue no 'a sucedido en el caso, por cuanto la letra de cambio librada por acuerdo de los acusados, para as disminuir el patrimonio de gananciales del acusado ante la demanda de separacin promovida por su esposa, sirvi para promover un )uicio e)ecutivo, en el $ue el )uez acord despac'ar e)ecucin contra los bienes del deudor, produci!ndose a consecuencia de ello el embargo, pero no consta $ue llegase a dictarse en dic'o procedimiento sentencia de remate, ni, en definitiva, $ue dic'a sentencia fuese e)ecutada, como 'ubiera sido preciso para $ue el per)uicio econmico llegase a producirse en contra de la esposa+ ,a conducta del acusado, sin embargo, al 'aber realizado todos los actos $ue normalmente 'ubieran debido producir el per)uicio pretendido 7al e)ecutar la letra de cambio con ob)eto de 'acerla efectiva7, debe calificarse )urdicamente como constitutiva de un delito de simulacin de contrato en grado de frustracin /tentativa acabada en el C9 12201+ ,a ;<; 1.-.42..2, de - de )unio, aplica este tipo penal en un caso de contrato de subarriendo simulado para evitar un desa'ucioA la ;<; 15-842..2, de 18 de )ulio, se refiere a la presentacin de un contrato de arrendamiento no real para paralizar un procedimiento 'ipotecario en per)uicio de la entidad acreedoraA la ;<; 8242.. , de 1. de febrero, a la presentacin de un contrato de arrendamiento modificado, con el fin de crear un derec'o de tanteo y retracto inexistente y en unas condiciones favorablesA la ;<; 1-8042..0 de 7 diciembre, lo apreci en el administrador de una empresa declarada en $uiebra $ue confeccion un contrato privado 'aciendo constar $ue unas fincas de la misma y su)etas a la masa de la $uiebra las 'aba ad$uirido otro coacusado, de acuerdo con el primero y con anterioridad a $ue lo 'iciera la empresa, ad$uisicin $ue se simul 'aber 'ec'o de la persona titular de a$u!llas antes de $ue falleciera, y de $ue lo 'iciera la empresa de sus 'erederos, ello con la finalidad de per)udicar a los acreedores de la entidad $uebradaA la ;<; 242..2, de 1 de )unio, estima existente el delito en realizar un contrato fiduciario aparentando un arrendamiento con opcin de compra cuando se estaba 'aciendo una compraventa, vendiendo la esposa con un poder del $ue fuera su marido sin $ue !ste lo 'ubiese otorgado, disponiendo del 0.V de la vivienda $ue le perteneca a a$u!l, sin tener capacidad de

78

disposicin de esa mitad indivisa del inmuebleA y la ;<; -5242..2, de 1- de abril, en la acusada $ue simula comprar fincas $ue sabe $ue no le pertenecen al vendedor y simula su venta a una cooperativa, estando concertada con la cooperativa para defraudar a los compradores de viviendas+ Cinalmente la ;<; 15.042..2, de 22 de diciembre, considera $ue los elementos sub)etivos $ue conforman la accin tpica del delito del 201+5 son singulares y especficos respecto del tipo b(sico del artculo 2-8, $ue no los contempla, por lo $ue ambos delitos son 'eterog!neos, vulner(ndose el principio acusatorio si se condena por el primero, 'abiendo acusacin por el segundo+ 1.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. El artculo 201 bis dispone" #Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 51 bis una persona )urdica sea responsable de los delitos comprendidos en esta ;eccin, se le impondr(n las siguientes penas" a1 Tulta del triple al $untuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona fsica tiene prevista una pena de prisin de m(s de cinco a&os+ b1 Tulta del doble al cu(druple de la cantidad defraudada, en el resto de los casos+ 6tendidas las reglas establecidas en el artculo bis, los )ueces y tribunales podr(n asimismo imponer las penas recogidas en las letras b1 a g1 del apartado 7 del artculo 55*+ Este artculo 'a sido introducido por la ,ey 3rg(nica 042.1., de 22 de )unio, siendo una de sus principales novedades #regular de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas )urdicas*, seg%n se lee en su Exposicin de Totivos y desarrolla el nuevo artculo 51 bis /modificado por la ,ey 3rg(nica 742.12, de 27 de diciembre, de reforma del Cdigo 9enal en materia de transparencia y luc'a contra el fraude fiscal y en la ;eguridad ;ocial1A responsabilidad $ue #%nicamente podr( ser declarada en a$uellos supuestos donde expresamente se prevea*+ Nno de estos supuestos es la estafa, redact(ndose este artculo 201 bis de forma mim!tica al tenor de los artculos 10 bis, 177 bis+7, 182 bis, 127+5, 2 -+-, 288, 5.2+2, 51. bis, 518 bis+-, 512+-, 527, 528+ , 5-5+5, 5-8+5, 5 2 bis, 522 bis, -27+2, -5., --0+2 y 07 bis 5 del C9+ Curiosamente el precepto se refiere a los delitos de esta ;eccin Bla estafa7, por lo $ue no es aplicable ni a la apropiacin indebida B;eccin 2=7, dado $ue la remisin del artculo 202 es slo a las penas de los artculos 2-2 20.A ni a las defraudaciones de fluido el!ctrico y an(logas B;eccin 5=7+ 9or otro lado, constituye un elemento valioso para la interpretacin y aplicacin de los nuevos preceptos la Circular 142.11, de 1 de )unio, de la CREA y en el (mbito procesal, la ,ey 5742.11, de 1. de octubre, de medidas de agilizacin procesal /P3E de 11 de octubre1, $ue modifica los artculos 1- bis, 112, 12., -.2 bis, 0-- $u(ter, 00-+-:, 7- p(rrafo final, 78 bis, 787+8 y 852 bis de la ,ECrim, viniendo a dar solucin a algunos de los problemas $ue pueden generarse en la pr(ctica en relacin con el estatuto )urdico de la persona )urdica como su)eto pasivo del proceso penal+ 9ocas son las sentencias $ue el <ribunal ;upremo 'a dictado en relacin con este preceptoA una de ellas es la ;<; 52-42.12, de 1. de mayo, $ue considera $ue #teniendo en cuenta $ue las inversiones ilegalmente captadas por el recurrente superan los setecientos mil euros, y $ue consta $ue !ste mantena una apariencia de elevada solvencia, actuando para consumar la estafa a trav!s de una sociedad mercantil, la cuota de treinta euros no puede calificarse de excesiva, m(xime cuando el recurrente actuaba a trav!s de una sociedad mercantil, y precisamente la cuota de treinta euros diarios de multa constituye la cifra mnima absoluta $ue se 'a establecido por el ,egislador en la reforma de 2.1., para los supuestos de multas aplicables a personas )urdicas+ 6%n cuando en el presente supuesto no se 'a apreciado la responsabilidad penal de la persona )urdica por ser los 'ec'os anteriores a la referida reforma, se menciona este criterio como valor comparativo para apreciar $ue la cifra se&alada al 6dministrador %nico de la referida sociedad mercantil es moderada, y debe ser confirmada*+ 2.- LA E2CUSA ABSOLUTORIA. El artculo 2 8 del Cdigo 9enal dispone" #1+ Est(n exentos de responsabilidad criminal y su)etos %nicamente a la civil los cnyuges $ue no estuvieran separados legalmente o de 'ec'o o en proceso )udicial de separacin, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y 'ermanos por naturaleza o por adopcin, as como los afines en primer grado si viviesen )untos, por los delitos patrimoniales $ue se causaren entre s, siempre $ue no concurra violencia o intimidacin+ 2+ Esta disposicin no es aplicable a los extra&os $ue participen en el delito*+ ,a ;<; de 5. de )unio de 1281 /6ranzadi 22571 'ace un repaso 'istrico del precepto, referido al derogado Cdigo 9enal de 1275+ #,a exoneracin de responsabilidad criminal, declarada a favor de ciertos parientes+++ tiene remotos precedentes en el 8erec'o romano 79aulo, ,ey 1 8e furtis y 8igesto, ,ibro @@>, <tulo ??, ,ey 57, mientras $ue en las legislaciones

72

del (mbito germ(nico 7artculo 1 0 de la Carolina7 se opt por reservar exclusivamente al ofendido el e)ercicio de la accin penal, pudi!ndose agregar $ue, en la actualidad, unas legislaciones conceden, en tales casos, exoneracin de la responsabilidad criminal aun$ue no de la civil, otras privatizan los delitos contra la propiedad, exigiendo, para su persecucin, $uerella del pariente ofendido, y, finalmente, las dem(s, combinan los dos sistemas anteriores atendiendo a la mayor o menor proximidad del parentesco+ En Espa&a se introduce la exoneracin en ,as 9artidas, tan receptivas a los precedentes romanos 7,ey -, <tulo 1-, 9artida >??7, pasando posteriormente al artculo 70 del C9 de 1822, al - 8 del Cdigo de 18-8 y al 007 del Cdigo de 1252, 'abiendo a&adido, el de 12--, al texto del artculo - 8 del Cdigo de 18-8, prevalente casi un siglo, los robos sin violencia o intimidacin en las personas, mientras $ue, la reforma de 12 1712 5, a los da&os, defraudaciones, 'urtos y robos sin violencia o intimidacin en las personas, agreg la apropiacin indebida, innecesariamente, por cierto, puesto $ue, dic'a figura delictiva, constituye una especie de defraudacin+ ,a ratio esendi del precepto, radica en fundamentos nada slidos ni convincentes como lo son la comunidad patrimonial familiar o las consideraciones morales de no rela)ar los vnculos parentales m(s directos, tendi!ndose, en la actualidad, a suprimir el precepto o, al menos, a recortar su (mbito de aplicacin siempre supeditado a la voluntad del ofendido, 'abi!ndose calificado, a veces, tal exoneracin, con acritud, al afirmarse $ue Gsacrifica las realidades de la vida a una ficcin tantas veces de palmaria falsedad, constituyendo una patente de corso para despo)ar de sus bienes a determinados parientes $ue, por muy cercanos $ue sean, slo ellos son llamados a excusar el despo)o, no el Estado, siempre espl!ndido con los bienes a)enosF+ En cuanto a su naturaleza, se 'a sostenido, sucesivamente, $ue se trata de una causa de inculpabilidad, de exclusin del in)usto y 'asta de inexigibilidad de conducta, pero es m(s certero considerar $ue lo establecido en el precepto es una causa de exclusin de la punibilidad o excusa absolutoria similar a las contenidas en los artculos 18, 22 , 0 5 bis b1, p(rrafo 2: C9, la )urisprudencia 'a interpretado el artculo estudiado de modo restrictivo o, al menos, no extensivo, afirmando $ue los delitos y los parientes enumerados en el artculo 0 - lo son taxativamente y numerus clausus, y $ue, por lo tanto, no cabe extender su aplicacin ni a parientes distintos ni a infracciones diversas a los mencionados expresamente*+ 8el mismo modo, la ;<; 55-42..5, de 0 de marzo, considera $ue #la razn de ser de la excusa absolutoria+++ se encuentra en una razn de poltica criminal $ue exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los t!rminos descritos en el artculo 2 8 por$ue ello, sobre provocar una irrupcin del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable $ue per)udicara la posible reconciliacin familiar, estara en contra de la filosofa $ue debe inspirar la actuacin penal de mnima intervencin y %ltima ratio, siendo preferible desviar el tema a la )urisdiccin civil $ue supone una intervencin menos traum(tica y m(s proporcionada a la exclusiva afectacin de intereses econmicos como los %nicos cuestionados, de a' $ue se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los $ue $uedan afectados valores superiores a los meramente econmicos como son la vida, integridad fsica o ps$uica, la libertad y seguridad+ En el caso de autos, el enga&o del $ue fue vctima la esposa, fue llevado a cabo con ocasin de la solicitud de un pr!stamo con garanta 'ipotecaria solicitada del Panco, a&os despu!s de la reconciliacin de ambos cnyuges y del total restablecimiento de la convivencia entre la pare)a, por ello procede declarar exento de responsabilidad penal por la estafa al recurrente*+ ,a ;<; de 20 de noviembre de 2..- /Hec+ 2.7842..51 interpreta $ue #el artculo 2 8 en ning%n momento incluye la relacin analgica a la matrimonial a efectos de extender la excusa absolutoria a personas a)enas a las relacionadas en el precepto, sin $ue aparezca razn alguna para presumir $ue ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de !ste, en analoga con la )urisprudencia de esta ;ala $ue, al interpretar el antiguo artculo 0 - declaraba $ue G'a de estarse a los t!rminos en $ue est( concebido tal artculo sin extensiones ni recortes $ue lo desnaturalicen y la de $ue, 'ec'o presupuesto normativo de la excusa el vnculo matrimonial, 'a de tomarse !ste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado $ue la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, $ue no cabe rec'azar su vigencia y aplicabilidad cuando los cnyuges est!n separados )udicialmente, o de 'ec'o, si no media sentencia de nulidad o divorcio, $ue es la $ue rompe la unidad matrimonial, por lo $ue este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autosF /;<; de 21 de mayo de 1221 J6ranzadi 52K1A doctrina reiterada por la posterior ;<; de 22 de enero de 122 , $ue insiste en afirmar $ue las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de poltica criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a 'ec'os distintos, a situaciones diferentes o a otras personas $ue las expresamente recogidas en el texto legal / ;<; 217 42..2, de 25 de diciembre1*+ 6 solucin distinta llega la ;<; 2142..0, de 11 de abril, $ue vuelve a plantear el tema de la extensin de la interpretacin del artculo 2 8 del C9 a situaciones de 'ec'o similares a la relacin $ue instituye el matrimonio+ #En concreto, la cuestin es la siguiente" la excusa absolutoria prevista en el artculo 2 8+1 C9, relativa a los delitos patrimoniales $ue se causaren entre s, entre otros, los cnyuges, _es extensiva tambi!n a la persona $ue est! ligada de forma estable por an(loga relacin de afectividad`+++ ,as diversas modificaciones del Cdigo 9enal 'an venido e$uiparando la situacin legal matrimonial a la de a$uellas personas ligadas por an(loga relacin de afectividad+ 6s, los artculos 25, 07, 175+2, -2-, --5, --- y -0-+ Concretamente, este %ltimo tambi!n establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relacin an(loga a la matrimonial+ En estos t!rminos" Gest(n exentos de las penas impuestas a los encubridores los $ue lo sean de su cnyuge o de persona a $uien se 'allen ligados de forma estable por an(loga relacin de afectividad, de sus

8.

ascendientes, descendientes, 'ermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con la sola excepcin de los encubridores $ue se 'allen comprendidos en el supuesto del n%m+ 1: del artculo -01F+ 9ara resolver esta cuestin es preciso partir de tres premisas+ En primer lugar, $ue el Cdigo 9enal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el t!rmino familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado+ En segundo lugar, $ue la interpretacin legal es distinta en cuanto beneficia al acusado $ue en a$uello $ue lo per)udica, conforme al aforismo Godiosa sunt restringenda, favorabilia sunt ampliandaF, $ue tiene plasmacin en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la pro'ibicin de analoga in malam partem /artculo -+1 C9 y artculo -+2 Cdigo Civil1, lo $ue conduce a la interpretacin extensiva y favorable de a$uellos elementos beneficiosos para el acusado+ En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social $ue 'a producido una evolucin en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos+ 9recisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el artculo 2 8 del C9 'ay $ue buscarlo en el respeto al (mbito familiar, en donde el legislador 'a considerado $ue no se diriman sus controversias, afectantes a elementos tpicos $ue incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derec'o penal sino por el derec'o privado+ ,a )urisprudencia 'a mantenido respecto a la interpretacin de tal excusa absolutoria una lnea rgida, de modo $ue !sta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a 'ec'os distintos, a situaciones diferentes o a otras personas $ue las expresamente recogidas en el texto legal+ 6'ora bien, esta cuestin 'a sido ob)eto de 9leno no Eurisdiccional de Nnificacin de Criterios, celebrado el da 1 de marzo de 2..0, en $ue se acord lo siguiente" Ga los efectos del artculo 2 8 C9, las relaciones estables de pare)a son asimilables a la relacin matrimonialF+ 9ara llegar a esta interpretacin se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto $ue en este concreto aspecto el Cdigo 9enal no responde a los par(metros de los modelos familiares actuales, la consideracin de un criterio analgico a favor del reo, conforme a la Constitucin, $ue conduce a aceptar la e$uiparacin entre el cnyuge y la persona ligada por una relacin an(loga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria+ Lo obstante, se defini como lmite de incuestionable concurrencia la existencia de una situacin de estabilidad $ue pudiera e$uiparar ambas situaciones+ ;olamente tal estabilidad, puede dar lugar a la e$uiparacin propugnada+ 8e igual modo, tal vnculo 'a de subsistir para $ue pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo $ue ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin $ue puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situacin de separacin legal o de 'ec'o+ El tercer lmite lo constituye el $ue tales acciones tpicas se 'ayan producido entre ellos exclusivamente, sin $ue puedan entrar en su rbita terceras personas a las $ue afecte el delito*+ En el mismo sentido se pronuncia el 6<; 02742.15, de 21 de febrero, si bien en el caso no estaba probada esa relacin de estabilidad, sino solo la existencia de una relacin sentimental $ue #para el <ribunal a $uo, no alcanzara la naturaleza de relacin de afectividad an(loga a la conyugal, por lo $ue no considera procedente la aplicacin de la excusa absolutoria*+ En el supuesto de a$uella ;<; 2142..0, de 11 de abril Bse trataba de extracciones de dinero en entidad bancaria imitando la firma de la per)udicada sin $ue fuese comprobada, aprovec'ando el acusado la confianza de los empleados por las relaciones anteriores existentes7, Gdenunciante y denunciado vivan en la misma casa durante bastante tiempo y 'an terminado reconociendo $ue llegaron a mantener relaciones sexuales, debemos entender $ue mantenan una relacin de vnculo y afectividad similar a la maritalF+ 8e modo $ue se da por probada la relacin an(loga a la marital, y por Gbastante tiempoF+ Concurren, pues, los presupuestos para verificar si procede aplicar tal excusa absolutoria+ O en este orden 'emos de se&alar $ue, en cuanto al delito de 'urto /$ue se comete en el interior de un armario de la vivienda $ue ocupaban ambos1, no 'ay inconveniente alguno, por concurrir todos los elementos $ue se describen en el aludido artculo 2 8 C9+ Lo as, por contra, en el continuado delito de estafa, por$ue en !ste, el enga&o se 'a proyectado sobre una tercera persona, la entidad financiera recurrente, la cual, adem(s, se 'a declarado por la sentencia recurrida como responsable civil subsidiaria de la infraccin penal+ 8e modo $ue en este caso no concurre el re$uisito de $ue la infraccin se cometa exclusivamente entre los favorecidos por tal excusa absolutoria, sino $ue su trascendencia a terceros impide dic'a apreciacin+ Enlazando con esta cuestin, tambi!n la ;<; 5-42..., de 2 )unio, en cuyo supuesto el acusado us el 8L? de su 'ermano para extraer fondos de una cuenta del banco cuyo titular era !ste, siendo condenado como autor de un delito de estafa, considerando como per)udicado al 'ermano del propio acusado+ ,a sentencia considera $ue #usualmente el per)udicado en estos supuestos de retirada fraudulenta de fondos en una entidad bancaria no es el titular de la cuenta sino la propia entidad+ 6s se deduce de lo dispuesto en el artculo 10 de la ,ey Cambiaria y del C'e$ue /,ey 1241280, de 1 de )ulio1 $ue establece $ue Gel da&o $ue resulte del abono de un c'e$ue falso o falsificado ser( imputado al librado, a no ser $ue el librador 'aya sido negligente en la custodia del talonario de c'e$ues o 'ubiese procedido con culpaF, norma analgicamente aplicable a los talones de ventanilla con falsificacin de firma, y $ue determina la imposibilidad para el Panco de cargar en la cuenta del depositante lo indebidamente abonado en

81

pago de talones firmados en falso, o la obligacin de anular el cargo, si !ste se 'ubiese efectuado, inmediatamente $ue se constate la falsedad+ 8esde esta perspectiva el motivo tendra $ue ser desestimado, pues nos encontraramos ante un delito patrimonial cuyo per)udicado es un tercero+ 6'ora bien, lo cierto es $ue el <ribunal sentenciador 'a considerado expresamente como per)udicado al 'ermano del acusado, imponiendo el abono de la indemnizacin correspondiente en favor de !ste y no de la entidad bancaria, al no estimar acreditado $ue !sta 'ubiese reintegrado el saldo al titular de la cuenta+ En consecuencia, procede la estimacin del motivo pues el artculo 2 8 C9 declara exentos de responsabilidad criminal y su)etos %nicamente a la civil a los 'ermanos, por naturaleza o por adopcin, aun$ue no vivan )untos, por los delitos patrimoniales $ue se causaren entre s siempre $ue no concurriere violencia o intimidacin, exencin aplicable en el presente caso respecto del delito de estafa, no siendo de aplicacin al delito de falsedad en documento mercantil por su car(cter no patrimonial /;;<; de 5 de )ulio de 1282 J6ranzadi .1 K y 5. de )unio de 1281 J6ranzadi 2257K1*+ Efectivamente, la excusa absolutoria del artculo 2 8 C9 es aplicable a los delitos de estafa, pero no a los de falsedad como medio de cometerla, pues como dice la ;<; 2- 42..0, de 20 de febrero, #en s mismos no afectan al patrimonio, sino $ue atentan contra un bien )urdico /la seguridad y confianza en la regularidad de las operaciones mercantiles1 netamente diferenciado*+ Oa la citada ;<; de 5. de )unio de 1281 /6ranzadi 22571 determin $ue #como $uiera $ue el artculo 0 - /<exto Hefundido de 12751 se 'alla en el seno del <tulo @??? del ,ibro ?? C9, es decir, ba)o el epgrafe de G8elitos contra la propiedadF, no se puede aplicar a infracciones de otra naturaleza en los $ue el bien )urdico protegido es la fe p%blica, la credibilidad o cual$uier otro no patrimonial /;;<; de 1. de octubre de 1822, 22 de abril de 1222, 1. de febrero de 125., 5 de febrero de 12-7, 5. de enero de 1201, 1- y 20 de enero y 12 de diciembre de 1200, 1 de marzo y 22 de mayo de 120 , 10 de marzo de 12 2, 25 de enero de 127. y 27 de octubre de 12771, 'abiendo declarado concretamente las ;;<; de 22 de abril de 1222, 1. de febrero de 125. y 25 de enero de 127. , $ue, no refiri!ndose, el artculo 0 -, a las falsificaciones, como medio de cometer estafa o sin ese propsito, no se les puede aplicar el referido precepto, el cual tiene siempre car(cter excepcional*+ En el caso de autos, el <ribunal a $uo con acertado criterio, aplic la excusa absolutoria a los 'ec'os constitutivos de estafa, la cual, aun$ue tpica, anti)urdica y culpable, no es punible a la vista del artculo 0 -, pero deneg la operancia del mencionado precepto respecto a la falsificacin del documento privado, siendo absolutamente certera la determinacin puesto $ue, independientemente de $ue la asociacin entre falsedad de documento privado y estafa se dirime penolgicamente aplicando el artculo 8 C9 y no el 71, no 'ay razn v(lida alguna $ue aconse)e destipificar el comportamiento medio 7cuando constituye delito por s mismo7 en los casos en los $ue el comportamiento fin $ueda comprendido en una excusa absolutoria $ue impide su punicin+ En el mismo sentido se pronuncia la ;<; 12842..7, de 0 de marzo, $ue estima el recurso en cuanto $ue en el delito de estafa, como $uiera $ue los verdaderos per)udicados eran los 'i)os+++ concurren los re$uisitos para la aplicacin de la excusa absolutoria prevista en el artculo 2 8+1 C9+++ #Como deca la ;<; de 20 de febrero de 2..0, la excusa absolutoria no puede extenderse a las falsificaciones llevadas a cabo como instrumento para la comisin de la estafa $ue, por aplicacin de a$uella, $ueda impune+++ 9or lo $ue se refiere a las consecuencias civiles, aun$ue en principio parecera procedente mantener, como el propio precepto mencionado dispone, la responsabilidad civil correspondiente al 'ec'o ilcito eximido de la responsabilidad criminal, ya $ue, seg%n proclamaba la ;<; de de abril de 1222" #+++si se considera a la llamada excusa absolutoria como excusa GpersonalF $ue libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las ;;<; de 25 de )unio de 1272 y 1. de mayo de 1288, como si se concept%a a la GpunibilidadF como elemento esencial e integrante de la infraccin, e)ercitada la accin penal, con)untamente con la civil, como en el supuesto realiz el Tinisterio Ciscal, seg%n lo prevenido en el artculo 1.8 ,ECrim, no 'ay obst(culo alguno para $ue el <ribunal del orden penal, )unto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por )uego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fi)e la correspondiente indemnizacin, si existen datos suficientes para su concrecin, pues resultara ilgico y contrario a la economa procesal remitir a los interesados a un ulterior )uicio civil, como dice la ;<; de 1. de mayo de 1288*A lo cierto es $ue, en este caso, y toda vez $ue en ning%n momento se solicit, ni por la acusacin p%blica ni por la particular personada, ese pronunciamiento favorable a los verdaderos per)udicados, en virtud del principio de #)usticia rogada*, vigente en el (mbito civil, tampoco podemos otorgar indemnizacin alguna+ 9or supuesto, sin per)uicio de $ue se e)erciten las oportunas acciones civiles, en el procedimiento correspondiente y en demanda de la reparacin de tales per)uicios*+ 3.- LAS RESOLUCIONES MANIFESTADAS. El artculo 2 2 del Cdigo 9enal dispone" #la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer los delitos de robo, extorsin, estafa o apropiacin indebida, ser(n castigados con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente*+

82

,a ;<; 02742..2, de 22 de mayo, condena al acusado por delito de estafa intentado por el 'ec'o de la ocupacin de tar)etas preactivas de telefona mvil y compra a otros acusados de numerosos 9?L, con vista a explotarlas realizando llamadas a n%meros de tarificacin especial 2. previamente contratados+ #En ese fragmento se dibu)an todos los elementos, ob)etivos y sub)etivos, $ue definen el delito de estafa $ue, como consecuencia de la intervencin policial, no lleg a consumarse+ Ladie cuestiona 7decamos en la ;<; 12.42..2, de 2 de febrero7 $ue el derec'o penal no puede sancionar todo peligro de afeccin de un bien )urdico cuando a$u!l se muestra todava le)ano o poco intenso+ Con la imaginacin podra 'aberse cometido todos los delitos+ 8e a' $ue slo la verdadera energa delictiva, a$uella $ue conmueve el sentimiento )urdico de la sociedad, )ustifica la intervencin del derec'o penal+ Conforme a esa idea, el Cdigo 9enal slo sanciona determinados actos preparatorios o pre7e)ecutivos $ue, en realidad, son resoluciones manifestadas para delin$uir+ El acusado super la fase puramente preparatoria y, por tanto, carente de relevancia penal, y dio principio a la e)ecucin+ <odo ello sin olvidar $ue en la medida en $ue el factum describe una actuacin con)unta en la $ue participaron tres personas concertadas, estaramos ante una de las formas de resolucin manifestada 7conspiracin7 $ue tambi!n est( expresamente castigada en los artculos 17 y 2 2 del Cdigo 9enal+ 8e a' $ue aun cuando se llegara a admitir en este punto el razonamiento del recurrente, el desenlace no sera, desde luego, la absolucin pretendida, sino el mantenimiento de la condena con fundamento en a$uellos preceptos, solucin $ue en nada ofendera el principio acusatorio dada la 'omogeneidad entre ambas figuras*+ ,o mismo ocurri en el caso de la ;<; 50742..-, de 12 de marzo, $ue apreci tentativa de delito de estafa en el 'allazgo de 2 + .- botellas de vino falsificadas+ #En todo caso, si 'ubi!ramos considerado $ue la e)ecucin a%n no 'aba comenzado, siempre nos encontraramos ante un caso de conspiracin para la comisin de ese delito+ ,a conspiracin es un caso de acto preparatorio $ue no es impune cuando la ,ey expresamente prev! su sancin, lo mismo $ue ocurre con la proposicin y la provocacin /artculos 17 y 18 C91+ <odos ellos son actos, todava no e)ecutivos, consistentes en la comunicacin a otras personas del propsito de delin$uir $ue el legislador, por razones de poltica criminal, considera preciso sancionar penalmente slo con relacin a determinadas infracciones+ 6s lo 'ace expresamente con referencia al delito de estafa y a otros de contenido patrimonial en el artculo 2 2 C9+ 6dem(s en esta norma se prev! sancionar con la pena inferior en uno o dos grados, lo mismo $ue el 2 dispone para la tentativa+ Concurren a$u los elementos exigidos por el mencionado artculo 17+1" 1: un concierto de dos o m(s personas, en este caso los dos socios acusadosA 2: una resolucin con)unta de los dos para e)ecutarlo*+ 4.2.3.- ESTAFA MEDIANTE USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CR3DITO. El 6<; de de octubre de 2.1. /2.50542.1.1, recuerda los numerosos pronunciamientos de la ;ala sobre duplicados de tar)etas de cr!dito y extracciones bancarias en localidades diferentes al lugar en $ue se encuentra la cuenta corriente del per)udicado, en los $ue se aplica el principio de ubicuidad /66<; de 12 de diciembre de 2.. /2.5104. 1, 12 de diciembre de 2..7 /2.5 24.71, 10 de abril de 2..2 /2. 084.81+++ 9or ello, la cuestin de competencia debe resolverse a favor del Euzgado del lugar donde el denunciante tiene domiciliada la cuenta corriente, donde se produce el per)uicio patrimonial y se descubren las pruebas materiales del delito /artculos 1-+2 y 10+1 ,ECrim1, mediante los reintegros bancarios no autorizados, donde se interpone la denuncia y el primero en incoar las correspondientes diligencias+ En el mismo sentido se pronuncian los 66<; de 1 de octubre de 2.1. /2.52242.1.1, 17 de enero de 2.12 /2. 21, 28 de febrero de 2.15 /2.8-742.121, 12 de abril de 2.15 /2.87.42.121, 28 de mayo de 2.1. /2.11-42.1.1, 27 de abril de 2.11 /2..7 42.111, 22 de abril de 2.11 /2..0242.111 y 1. de abril de 2.15 /2..2.42.121A se&alando los %ltimos $ue el 'ec'o de $ue la tar)eta fuera utilizada en otras lugares afecta al agotamiento del delito+ 4.2.4.- ESTAFAS POR INTERNET. En el caso del 6<; de 10 de enero de 2.1. /2.08.42..21 el denunciado, con domicilio en <eruel, a trav!s de la p(gina de internet XXX+ebay+es ofreca en venta artculos $ue una vez pagados no remita, incoando diligencias el Euzgado de 3viedo por denuncia del per)udicado, $ue ad$uiri una c(mara fotogr(fica y efectu una transferencia por su importe a la cuenta bancaria Panca)a, sucursal de <eruel, no recibiendo el producto indicado+ ,a competencia se resuelve a favor del Euzgado de 3viedo, pues all se presenta la denuncia, all reside el denunciante per)udicado, all va ?nternet se produce la puesta en escena enga&osa, all se materializ el acto de disposicin patrimonial del per)udicado, a la cuenta corriente del vendedor, as fue en 3viedo donde se produ)o la disminucin patrimonial, $ue la cantidad defraudada fuera retirada en <eruel afecta al agotamiento del delito, no a la consumacin y fue 3viedo el primero en incoar las 8iligencias 9revias, por lo $ue procede aplicar el principio de ubicuidad conforme al 6cuerdo de 5 de febrero de 2..0+ 6 la misma solucin en casos similares llegan los 66<; de 7 de noviembre de 2..8 /2.2 -42..81, 1. de )ulio de 2..2 /2.2..42..21, 18 de diciembre de 2..2 /2.0- 42..21, 1. de febrero de 2.11 /2.0- 42.1.1, 25 de diciembre de 2.11 /2.0 -42.111, 7 de febrero de 2.12 /2.-0 42.111, 1 de marzo de 2.12 /2.8.842.111, 25 de mayo de 2.12 /2.15242.121 y 1. de enero de 2.15 /2. 8042.121, con id!nticos fundamentos+

85

#,a competencia por los delitos de estafa patrimonial a trav!s de internet viene determinada, como venimos diciendo en numerosas resoluciones de esta ;ala, por el lugar en el $ue se produce el desplazamiento patrimonial, a$uel lugar en $ue se efect%a el pago o transferencia del dinero defraudado* /6<; de 7 de marzo de 2.15 J2.85242.12K1+ <ambi!n el 6<; de 1 de marzo de 2.12 /2.7-742.111 se decide por el fuero del lugar donde se suceden los 'ec'os $ue revisten apariencia de estafa, #pues all tiene su domicilio el per)udicado, all va internet se produce la puesta en escena enga&osa, all se materializ el acto de disposicin patrimonial del per)udicado mediante la realizacin de la apuesta y el pago de la misma independientemente de donde fuera retirada la cantidad presuntamente defraudada correspondiente al premio, cuestin $ue en todo caso afectara al agotamiento del delito, no a la consumacin, y fue ese el Euzgado $ue primero inco 8iligencias, por lo $ue procede aplicar el principio de ubicuidad+++ 6&adiremos, $ue es doctrina de esta ;ala $ue en el caso de los delitos cometidos a trav!s de internet, el momento y lugar de comisin del delito sera a$uel en el $ue se pone en marc'a a trav!s del servidor la concreta informacin facilitada pues es a partir de ese momento cuando la informacin entra en contacto con el lector o navegador /IinternautaI1, $ue recibe o est( en condiciones de recibir la comunicacin presuntamente delictiva, por tanto, ser(n competentes los Euzgados de los lugares en $ue se 'aya introducido en la red los contenidos delictivos /66<; de 12 de septiembre de 2..1, 12 de enero de 2..-, 1. de )ulio de 2..7, 1. de febrero de 2.. , 18 de diciembre de 2..7, - de marzo de 2..2, 1 de octubre de 2..2 y 1- de octubre de 2..21*+ O el 6<; de 1. de enero de 2.15 /2. 8042.121, resalta $ue #respecto a las ofertas enga&osas de productos, a trav!s de p(ginas Xeb, cuando denuncian distintos compradores y existe un solo vendedor es apreciable la conexidad del artculo 17+0a ,ECrim, al existir conexidad tanto sub)etiva como ob)etiva, por tratarse de un mismo autor y del mismo modus operandi y vulnerarse el mismo precepto penal /66<; de 2. de octubre de 2.11 y 28 de septiembre de 2.121A y $ue, incluso, es posible la apreciacin de la continuidad delictiva del artculo 7- C9 /6<; de 28 de marzo de 2.121*+ En este supuesto ser( competente el Euzgado $ue primero incoe diligencias 4.2.5.- P IS ING. En la estafa inform(tica conocida como 9'is'ing, a trav!s de artificios inform(ticos, el autor de la trama, $ue normalmente se encuentra en un pas extran)ero, consigue la clave bancaria secreta del per)udicado, cuando !ste se conecta a la p(gina Xeb de su banco a trav!s de ?nternet desde su domicilio, y con dic'a clave accede a su cuenta, realizando la transferencia inconsentida por su titular $ue luego se abona en la cuenta del mulero en otro bancoA cantidad $ue es retirada inmediatamente por !ste, y enviada a trav!s de una agencia de pagos al autor de la trama+ El colaborador o #mula*, en terminologa usada por la doctrina, es reclutado tras recibir un correo electrnico en el $ue se le ofrece un supuesto traba)o y sin otras comprobaciones acerca del mismo, accede a ello+ Con el 6<; de 22 de febrero de 2.12 /6ranzadi 2522 1, podemos resaltar cuatro posibles ubicaciones" 1+7 ,ugar de emisin de los correos+ 6un$ue sera el lugar en el $ue realmente se inicia la trama defraudatoria, en principio es irrelevante a los efectos de la investigacin dado el origen de este tipo de cuentas de correo y su anonimato y tratarse de 'ec'os cometidos en el extran)ero $ue implicaran una vinculacin competencial respecto de Euzgados $ue no est(n involucrados en la presente cuestin de competencia+ 2+7 ,ugar de actuacin y residencia del intermediario+ Es el lugar donde !ste recibe la transferencia en su cuenta corriente, donde se extrae materialmente el dinero del circuito bancario, y donde el imputado acude a la empresa Yestern Nnion, por e)emplo, para efectuar el envo de met(lico al destino en el extran)ero con arreglo a las instrucciones recibidas+ 5+7 ,ugar de residencia del titular de la cuenta corriente vctima del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tiene abierta su cuenta corriente+ -+7 ,ugar de emisin de la orden de transferencia+ Este lugar s es relevante para la investigacin, y normalmente no coincidir( con ninguno de los lugares anteriormente considerados, ni el domicilio de la cuenta corriente de donde se extrae el dinero, ni el domicilio de la cuenta corriente del intermediario+ 6 la 'ora de decidirse por el fuero de uno de esos lugares para resolver la competencia, se observan fluctuaciones en la )urisprudencia, si bien, atendidas las circunstancias de casa caso, y teniendo muy presente $ue el 6cuerdo del 9leno no )urisdiccional de esa ;ala 2= de 5 de febrero de 2..0, adopta el principio de ubicuidad, determinando $ue Iel delito se comete en todas las )urisdicciones en las $ue se 'aya realizado alg%n elemento del tipo, en consecuencia, el )uez de cual$uiera de ellas $ue primero 'aya iniciado las actuaciones procesales, ser( en principio competente para la instruccin de la causaI+ 6s, los 66<; de de abril de 2.11 /6ranzadi 1-1.201, 22 de febrero de 2.12 /6ranzadi 2522 1, 25 de mayo de 2.12 /2.8014111, 27 de )unio de 2.12 /6ranzadi 25 701, de febrero de 2.15 /2.75242.121 y 7 de marzo de 2.15 /2.85142.121, resuelven la competencia del Euez del lugar donde radica la cuenta en la $ue el intermediario o #mula* 'a realizado los actos de extraccin de fondos y remisin del dinero al extran)ero+ #Este lugar s $ue tiene trascendencia por$ue la actuacin de la persona del intermediario $ue en virtud de acuerdo previo con el $ue inicia la trama defraudatoria, implica una intervencin como cooperacin necesaria en el delito de estafa, en cuyo caso, !ste sera el lugar donde se 'an realizado parte de las conductas tpicas, y es el lugar donde, al 'acer salir el dinero del circuito bancario y convertirlo en met(lico y enviarlo por empresas dedicadas al envo de dinero se produce el efecto de impedir la reversin del mismo al circuito bancario y posibilitar su reintegro voluntario a los per)udicados+ 6dem(s, en este lugar

8-

se 'an realizado conductas tpicas del delito investigado, cuando adem(s, es el lugar donde la investigacin policial puede tener alg%n efecto, al poderse operar bien sobre el e$uipo inform(tico del intermediario, bien sobre las empresas de envos de dinero met(lico al extran)ero /a los efectos de comprobar si el imputado realmente slo 'a realizado esa operacin consumada y determinar si se trata de una forma de intentar es$uivar la responsabilidad penal o si por el contrario es cierto $ue se trata de una %nica actuacin, esto es, de investigar la real implicacin del intermediario en los 'ec'os1, etc+, en definitiva donde la instruccin puede ser, dentro de lo posible, eficaz*+ 9ara estas resoluciones, el lugar de residencia del titular de la cuenta corriente vctima del delito y domicilio de la entidad bancaria donde tiene abierta su cuenta corriente, a los efectos de la instruccin de la causa es absolutamente irrelevante, por$ue la mec(nica operativa desplegada a trav!s de ?nternet prescinde de la localizacin fsica de la concreta sucursal bancaria en la $ue la vctima tenga situada su cuenta corriente, por$ue se opera desde la red y a trav!s de claves y procedimiento inform(ticos, $ue son sustrados mediante operativa $ue no precisa la presencia fsica del autor en las localidades donde se encuentran ubicadas dic'as cuentas corrientes+ 9or el contrario los 66<; de 25 de enero de 2..8 /2.0 -4.71, 2 de )unio de 2..8 /2.15-4.81, 22 de octubre de 2..8 /2.2004.81, 2. de noviembre de 2..8 /2.5224.81, - de )unio de 2..2 /2.1 04.21, 1. de )unio de 2..2 /2.1204.21, 28 de septiembre de 2.1. /2.50 41.1, 28 de octubre de 2.1. /2.55841.1, 17 de diciembre de 2.1. /2.05241.1 y 2 de noviembre de 2.11 /6ranzadi -101221, deciden la competencia a favor del Euzgado del lugar donde radica la entidad en la $ue se 'alla la cuenta corriente de la vctima, $ue es donde se produce el desplazamiento patrimonial, diciendo $ue el 'ec'o de $ue la cantidad defraudada fuera retirada en otro lugar, efectu(ndose desde all la mec(nica defraudatoria afecta al agotamiento del delito, no a la consumacin, teniendo en cuenta $ue dic'o Euzgado fue el $ue primero inco diligencias, subsiguientes a la denuncia policial /artculo 10+1: ,ECrim1, y $ue tambi!n all tena su domicilio la per)udicada, pues los derec'os de la vctima ser(n me)or atendidos en su Euzgado de residencia, lo $ue no ocurrira si tuviera $ue trasladarse a otro Euzgado cada vez $ue fuera citada para la pr(ctica de diligencias, por lo $ue conforme al artculo 1-+2 ,ECrim, procede aplicar el principio de ubicuidad conforme al 6cuerdo del 9leno no )urisdiccional de esta ;ala de fec'a 5 de febrero de 2..0+ En definitiva, la din(mica comisiva de la estafa inform(tica conocida como p'is'ing supone la sustraccin por el autor de los 'ec'os de las contrase&as y claves de acceso a la banca electrnica mientras el usuario accede a !sta utilizando para ello internet, por ello lo determinante, a mi )uicio, ser( el lugar del domicilio de la vctimaA conclusin $ue tiene apoyo en el 6<; de 5. de mayo de 2.12 /2.1-24121, $ue resolvi la competencia a favor del Euzgado #del lugar desde donde se produ)o la conexin del titular de la cuenta corriente y la oficina del PP>6 $ue result interceptada mediante la colocacin de la pantalla inform(tica*A en el 6<; de 25 de diciembre de 2.11 /2.0 -4111, $ue tiene en cuenta para decidir la competencia el lugar #donde los 'ec'os $ue revisten apariencia de estafa se producen, pues all tiene su domicilio el per)udicado, all va internet se produce la puesta en escena enga&osa +++ y $ue fue el primero en incoar 8iligencias 9revias*A y en el 6<; de 17 de mayo de 2.12 /2.1224121, $ue declara $ue #en las estafas perpetradas por internet debe priorizar el domicilio del per)udicado como criterio de consumacin, teniendo en cuenta tambi!n $ue desde all se activ el virtual mecanismo defraudatorio*A y $ue #los derec'os de la vctima ser(n me)or atendidos en su Euzgado de residencia, lo $ue no ocurrira si tuviera $ue trasladarse a otro Euzgado cada vez $ue fuera citada para la pr(ctica de diligencias* /6<; de 25 de enero de 2..8 J2.0 -4.7K1+ 4.2.!.- ESTAFA CONTINUADA. El criterio de la ubicuidad tambi!n se ve modulado en el caso de delito continuadoA supuesto contemplado en el 6<; de 17 de mayo de 2.12 /2.12242.121+ #,a cuestin de competencia debe ser resuelta a favor de 6yamonte, es cierto $ue Retxo inco en primer lugar diligencias, tambi!n lo es $ue, en Retxo se orden una de las transferencias bancarias y se produ)o el consiguiente desplazamiento patrimonial, per)udicial para una de las vctimas+ ?gualmente es una estafa perpetrada por internet, en los $ue se prioriza el domicilio del per)udicado como criterio de consumacin, eso y la teora de la ubicuidad pareceran abocarnos a la competencia de Retxo /66<; de 51 de enero de 2.12, 0 de )unio de 2.12, 0 de )unio de 2..8 y 7 de noviembre de 2..81+ 6'ora bien, en nuestro caso ocurre $ue estamos en presencia de un delito continuado de estafa, en el $ue existen per)udicados en toda Espa&a+ <ambi!n acontece $ue los presuntos responsables residen en 6yamonte, $ue 'a sido 6yamonte el lugar donde va internet se 'a defraudado con id!ntico modus operandi y donde residen las cuentas de los denunciados en las $ue se reciban las transferencias de los $ue confiando en la realidad de los anuncios las efectuaron, ello conlleva $ue todos los 'ec'os denunciados $ue integran ese modus operandi sea investigado y en)uiciado en un mismo proceso, nos encontramos con un delito continuado de estafa+ ,os lugares de comisin son m%ltiples, nos enfrentamos a un supuesto de pluralidad de fueros comisivos, por dos rdenes de razones" a1 6l tratarse de un delito continuado son muc'os los fueros comisivos tantos como lugares donde se llev a cabo cada una de las defraudaciones+ b1 6 su vez cada una de las acciones individuales integradas en la %nica continuidad delictiva se 'an desarrollado en diversos lugares" el lugar de residencia de la vctima, donde se padece el enga&o y desde donde se realiza la transferencia bancaria /acto de disposicin1A as como el lugar donde el supuesto autor puede disponer de los fondos /lugar de domiciliacin de las cuentas o lugar donde tal autor dispone efectivamente del dinero recaudado fraudulentamente1 $ue adem(s es presumiblemente desde el $ue se activ el virtual mecanismo defraudatorio+

80

El Euzgado de 6yamonte aduce $ue Retxo inco procedimiento antes pero no dice nada respecto a las muc'as acciones perseguidas, $ue el artculo 5.. ,ECrim, impone su tramitacin con)unta no solo por infracciones conexas sino tambi!n cuando, como en el caso $ue nos ocupa nos encontramos con una continuidad delictiva, as a 6yamonte le corresponde la instruccin, por la facilidad en la investigacin de los 'ec'os, acudiendo al fuero subsidiario del artculo 10+1:+2: y 5: ,ECrim, lugar donde se 'an descubierto las pruebas materiales del delito, lugar donde se 'an detenido a los presuntos reos y lugar de residencia de los mismos, puesta en escena del enga&o y domicilio de las cuentas corrientes en las $ue se ingresaban los importes de las defraudaciones /6<; de 2 de diciembre de 2.121*+ 6 supuestos seme)antes se refieren los 66<; de 2 de febrero de 2.12 /2.70242.111 y 2. de )unio de 2.12 /2.12742.121 con los mismos fundamentos+ Cinalmente el 6<; de 2 de )unio de 2.1. /2.17042.1.1, declara $ue #en los casos de delitos continuados, deben aplicarse, por analoga, las reglas establecidas en el artculo 18 ,ECrim para los delitos conexos /6<; de 25 de octubre de 2...1, no siendo aplicable el n%m+ 1 del punto primero del citado artculo 18, ya $ue cada uno de los 'ec'os $ue integra el delito continuado aisladamente considerado, constituira un delito de estafa castigado con igual pena+ 9or tanto la regla de aplicacin es la n%m+ 2 del citado artculo, $ue atribuye la competencia al primero $ue comenzare la causa*+ 6utor" A456476 P/086 R79:; S:9/ Ciscal del <ribunal ;upremo