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Los jueces no viven en cuevas Lic.

Facundo Garca Valverde Uno de los problemas ms estudiados en la teora poltica de tradicin liberal y de la teora constitucional ha sido el de tratar de solucionar la aparente contradiccin entre la Constitucin y la democracia que representa la judicial review; cmo puede le!itimarse que un con"unto de individuos que no son electoralmente responsables #rente al pueblo$ como son los inte!rantes de la Corte %uprema$ invalide leyes que #ueron aprobadas por los or!anismos polticos que s son responsables ante sus votantes& no se estara violando de esta manera el principio de soberana popular al postular esta instancia suprale!islativa que se encuentra$ al menos #ormalmente$ ms all de cualquier instancia de control ciudadano& ' lo lar!o de la historia del pensamiento poltico se han intentado numerosas "usti#icaciones respecto de la #uncin y los atributos que tal institucin "udicial debe poseer. (n este artculo mostrar) que ba"o al!unas de esas "usti#icaciones se halla un supuesto poco ra*onable respecto de la descripcin adecuada de la actividad "udicial y que el mismo puede reconocerse incluso en la #ormulacin misma de la aparente contradiccin entre los valores del constitucionalismo y la democracia. 'l i!ual que sucede con la mayora de los problemas clsicos$ la solucin de esta aparente contradiccin asumi al!uno de los debates recurrentes en la literatura poltica$ como lo es la postulacin de una dicotoma irreconciliable entre las dimensiones procedimentales y sustantivas #ue una de las bases . +ohn ,art (ly$ por e"emplo$ ha a#irmado que$ a #in de evitar la contradiccin$ la tarea de los "ueces de la Corte %uprema no podra consistir en la toma de decisiones sobre cuestiones sustantivas$ sino slo procedimentales. %i bien este intento ha sido e-tenssimamente criticado$ su anlisis nos permitir identi#icar esa descripcin de la #uncin "udicial que a#irmamos como irra*onable y que$ como veremos$ no es propiedad e-clusiva de (ly. Uno de quienes ob"eto ms #uertemente a esta concepcin ha sido .onald /0or1in$ quien resultar particularmente importante para nuestros ob"etivos ya que$ por un lado$ recha*ar la dicotoma #ormulada por (ly y$ por el otro$ se2alar un camino ms adecuado para la descripcin de la actividad "udicial$ el cual$ sin embar!o$ deber ser pro#undi*ado. I. La cueva de los jueces paternalistas -

Learned ,and a#irmaba que uno de los ries!os #undamentales que se corra con la judicial review era otor!ar un poder de veto bastante e-tenso a lo que )l de#ina como

una 3manada de !uardias platnicos.4 5a"o esta de#inicin$ se considera que los "ueces de la Corte %uprema estn en me"ores condiciones de respetar y satis#acer los ob"etivos y principios polticos contenidos en la Constitucin$ al tiempo que se les otor!a una ima!en similar a la que representara un Conse"o de %abios comunitarios$ los cuales poseeran la 6ltima palabra respecto a la correccin o incorreccin de las distintas leyes$ estatutos$ etc. que las distintas es#eras del 7oder Le!islativo emiten y aprueban. La ra*n por la cual sera ile!timo que una elite "udicial descripta de tal #orma se constituya como criterio 6ltimo de las leyes es precisamente la !eneracin de la contradiccin8 por un lado$ los (stados democrticos modernos estn construdos ba"o la premisa de que las leyes p6blicas son le!timas slo si han sido promul!adas o bien por representantes ele!idos electoralmente o bien por aquellos que son responsables #rente a los ciudadanos 9en el caso de :inistros$ /irectores 'dministrativos$ etc.;; por el otro$ la e-istencia de di#erentes mecanismos de control de constitucionalidad en las democracias constitucionales. La con"uncin entre ambos implica$ se!6n la #ormulacin de ,and$ que 3la re!la de la mayora !obierna pero la re!la de la mayora no !obierna4 ' pesar de que la cone-in entre la judicial review y tal contradiccin pare*ca ineludible$ eso no debera hacernos creer que no e-isten "usti#icaciones ra*onables para asumir la de#ensa y necesidad de la judicial review8 %on numerosos los casos en los que mayoras polticas eventuales han tratado de utili*ar su poder obtenido democrticamente para imponer car!as o situaciones in"ustas a las minoras polticas$ ya sean )stas eventuales o permanentes. %in embar!o$ la con"uncin entre esta "usti#icacin de la judicial review y la contradiccin considerada implica$ en palabras de ,abermas$ una 3comprensin paternalista de la "urisdiccin constitucional <4$ se!6n la cual dado que$ por un lado$ el poder poltico ele!ido democrticamente se ve presionado constantemente por una opinin p6blica inconstante$ por luchas polticas internas y por el establecimiento cuasi a*aroso de una a!enda p6blica$ y que$ por el otro$ el 7oder +udicial su#re tan slo de manera indirecta tales presiones$ )ste se hallara en una situacin comparativamente me"or para aplicar criterios de "usticia constitucionales$ independientemente de su apoyo popular o de asuntos de coyuntura poltica. (sta "usti#icacin 3paternalista4 de la judicial review presupone$ entonces$ una "usti#icacin$ bsicamente$ conte-tual8 se asienta sobre una descripcin de la actividad "udicial como apartada de las luchas #acciosas por el poder poltico y ubicada en una especie de realidad superadora de ellas; lo anterior permitira que los miembros de la
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+=r!en ,abermas$ Facticidad y validez$ >rotta$ :adrid$ <??@$ p. AA?

Corte %uprema posean una especie de serenidad espiritual y capacidad de re#le-in que no poseen los estamentos polticos de una sociedad; al mismo tiempo$ presupone que la #ormacin acad)mica y pro#esional que reciben quienes ocupan la m-ima autoridad "udicial los posiciona en un rol ms adecuado e idneo para determinar la "usticia y la constitucionalidad de las leyes. (n otros t)rminos$ la "usti#icacin paternalista presupone que los "ueces viven en una suerte de cueva de sabidura moral respecto de qu) es lo "usto$ en las cules se hallan ale"ados de las intri!as de palacio y de los desacuerdos acerca de principios de moralidad poltica 9o$ al menos$ que !racias a esa capacidad re#le-iva$ estn en me"or condiciones de resolver tales desacuerdos;$ lo cual le permite sostener que esta situacin otor!a una mayor probabilidad para que la Corte %uprema emita decisiones ms imparciales. %i esta #ormulacin de la tarea de la Corte %uprema #uese la 6nica disponible$ entonces parecera inevitable la a#irmacin de la contradiccin. %in embar!o$ e-isten otras #ormas de comprender la #uncin y el mbito de in"erencia del m-imo tribunal. Uno de los autores que ms en#ticamente ha ar!umentado en contra de esta le!itimacin paternalista de la Corte %uprema ha sido +ohn ,art (ly. %u obra principal$ Democracy and Distrust, se ha convertido en un clsico de la literatura constitucional al tiempo que$ qui*s como todo te-to clsico$ ha sido considerado como e"emplo de un !rave error conceptual. ' !randes ras!os, Democracy and Distrust sostiene dos ar!umentos8 uno destructivo B se!6n el cual se recha*a ad"udicarle a la judicial review la tarea de b6squeda y determinacin de valores #undamentales en la Constitucin$ ya sea a trav)s del derecho natural o de al!6n proceso de #iloso#a moral B y otro constructivo que B apoyndose sobre el anterior B sostiene que el mbito le!timo de in"erencia de la judicial review debe quedar constre2ido e-clusivamente a cuestiones procedimentales. Como mostrar) aqu$ este intento se ver #rustrado tanto por #alencias ar!umentativas internas como por la posicin privile!iada que esta concepcin atribuye a los "ueces$ lo cul !enerar otra cueva donde los "ueces habiten. - II. John ly! l rechazo de la cueva paternalista " (l ar!umento destructivo que propone (ly para recha*ar la lectura paternalista de la judicial review puede reconstruirse$ apro-imadamente$ de la si!uiente manera8 3'6n cuando todos nosotros acordaramos que la judicial review debe ser un instrumento que !arantice el cumplimiento de la Constitucin$ no deberamos permitir que los "ueces tomen decisiones sustantivas Bdecisiones que pretenden aplicar

valores #undamentales o principios morales contenidos de manera implcita en la Constitucin B ya que eso nos conducira a una lectura paternalista de la institucin y$ como una cuestin #ctica$ no hay #orma ra*onable de "usti#icar al!6n tipo de superioridad moral de los "ueces de la Corte %uprema sobre el resto de los ciudadanos que viven en re!menes democrticos.4 ' primera vista$ la posicin de (ly aparece como promisoria ya que lo!rara evitar la #ormulacin de la cueva paternalista. %in embar!o$ al considerar las ra*ones por las cuales se dara la cone-in entre la b6squeda "udicial de valores #undamentales y el paternalismo "udicial$ podremos observar que su ar!umento destructivo no puede #undarse sobre bases slidas y$ por lo tanto$ debera sostenerse sobre otras. Democracy and Distrust brinda tres ar!umentos principales para recha*ar la apelacin a valores #undamentales o a principios morales en la judicial review. (l primero de ellos a#irma que si #uera plausible una teora del derecho natural$ 3sera est6pido B sin importar que hicieron o pensaron nuestros ancestros B i!norarla como #uente de valores constitucionales. Co es bueno "u!uetear con la :adre Caturale*a$ y no se lo debera permitir ni al Con!reso ni al 7residente. %in embar!o$ la idea est desacreditada en nuestra sociedad por buenas ra*ones. D>odas las teoras de derecho natural poseen una va!uedad sin!ular que es tanto una venta"a como una desventa"a en su aplicacin.E La venta"a$ uno supone$ es que se puede invocar el derecho natural para apoyar cualquier cosa. La desventa"a es que todo el mundo lo sabe.F4 %e!6n (ly$ las teoras de derecho natural han sido utili*adas para "usti#icar posiciones morales incompatibles entre s; el e"emplo ms dramtico de esto lo constituye la pol)mica previa a la Guerra Civil estadounidense$ donde tanto abolicionistas como esclavistas se intentaban #undar en el derecho natural para le!itimar sus posiciones; de tal manera$ la supuesta ob"etividad moral que prometen las teoras iusnaturalistas debera recha*arse. ' pesar de ello$ (ly no intenta sostener una teora de relativismo moral e-tremo ya que acepta la posibilidad de que e-istan ciertas proposiciones morales !enerales del estilo 3nadie puede aprovecharse de su propio dolo4 que se le!itimen como e-tradas del derecho natural$ a6n cuando esta apelacin supon!a una desacrali*acin del concepto ori!inario de una Ley Catural; al mismo tiempo$ acepta que ciertas posiciones morales B como el #ascismo B puedan ser consideradas como irracionales. (s importante detenerse en este punto y anali*ar por qu) proposiciones y posiciones como )stas pueden satis#acer el requisito de ob"etividad que (ly supone en el derecho natural. La primera de las proposiciones anteriores satis#ara tal requisito ya que sera lo su#icientemente va!a como para convertirse en trivial y$ por lo tanto$
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+ohn (ly$ Democracy and Distrust$ ,arvard 7ress$ ,arvard$ <?@G$ p.HG

aceptada por todos. Con respecto a las posiciones morales que se consideran incorrectas slo son$ de acuerdo con (ly$ la ima!en ne!ativa de las primeras y de all podra deducirse la trivialidad de su recha*o8 3ellas son tan contradictorias con los supuestos que la mayora de nosotros sostenemos que estaramos "usti#icados en denominarlas irracionales.A4. /e tal #orma$ (ly estara a#irmando que slo aquello que es aceptado por todos$ o que es su"eto de una convencin$ o que no involucra un desacuerdo$ puede ser ob"etivo. (sto se ve con#irmado por lo si!uiente8 la se!unda ra*n para sostener la imposibilidad de alcan*ar un con"unto de valores ob"etivos relevante para la ad"udicacin es el ar!umento clsico del realismo "urdico8 3,ace IG a2os la !ente DdescubriE que los "ueces eran humanos y que$ por lo tanto$ era probable que$ consciente o inconscientemente$ desli*aran sus valores personales dentro de los ra*onamientos le!ales en di#erentes conte-tos "urdicos. /esde esa perspectiva ce2ida a la realidad$ pareci sencillo e-traer la in#erencia de que ello es lo que los "ueces de#$an hacer.I4 (ly recha*ar la %alacia realista$ esto es$ la in#erencia de que ya que los "ueces utili*an sus propias convicciones para decidir los casos$ ello es lo que deberan hacer. %in embar!o$ aceptar la parte descriptiva del ar!umento realista8 a6n cuando un "ue* utilice una terminolo!a supuestamente ob"etiva$ lo que en realidad est haciendo es descu#rir sus propios valores; as$ (ly a#irma que los valores que un "ue* de clase media o alta aplique en sus decisiones sern$ muy probablemente$ los mismos que de#endera un ciudadano com6n perteneciente a tal clase. (l ar!umento realista que (ly sostiene es importante para nuestros ob"etivos por lo si!uiente8 la dimensin descriptiva que (ly acepta le permite destruir por completo no slo la cueva paternalista$ sino su propia condicin de posibilidad$ ya que muestra que los "ueces no se hallan en una situacin privile!iada que les permita alcan*ar un con"unto realmente ob"etivo de principios polticos sino que$ por el contrario$ ellos deben convivir en una sociedad donde se re!istran con#lictos morales pro#undos y que$ por consi!uiente$ es esperable que tales con#lictos se vean reproducidos en las decisiones "udiciales. La tercera de las ra*ones que (ly brinda para "usti#icar el recha*o a la apelacin a valores #undamentales se relaciona con que$ por lo visto anteriormente$ el !rado de controversia de una proposicin normativa es lo que impide que ella pueda ser utili*ada en la ad"udicacin de casos constitucionales; si los "ueces "usti#ican sus decisiones mediante valores controvertidos$ se estara privile!iando la posicin y
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Idem$ p.HG Idem$ p. II

pre#erencia poltica del "ue* sobre otras. (n este sentido$ parecera clara la cone-in entre la posicin de (ly y la tesis de las normas sociales$ uno de los n6cleos duros del positivismo "urdico$ se!6n la cual las re!las de un !rupo social estn constituidas por una prctica social que comprende tanto patrones de conductas se!uidos re!ularmente por la mayora de sus miembros como por una actitud normativa #rente a tales patrones$ es decir$ que son utili*ados por los miembros del !rupo como !ua de conducta y como parmetro de crtica. %in embar!o$ este se!undo ar!umento supone que los desacuerdos sobre principios de moralidad polticos o sobre valores #undamentales no slo son inescapables sino que$ adems$ son irresolubles ya que incluso abandonando las pretensiones del derecho natural clsico y centrndonos en la #iloso#a poltica$ no podramos hallar$ se!6n (ly$ al!o as como el m&todo de la %iloso%$a moral que permita obtener respuestas correctas de manera concluyente. Como ilustracin de esto$ (ly cita las di#erencias radicales entre las teoras polticas de Co*ic1 y .a0ls e ima!ina que un intento de lle!ar a un acuerdo entre ambas posiciones se ver necesariamente #rustrado dado que los a-iomas tericos de los cuales se parte son incompatibles y que$ por lo tanto$ la 6nica #orma de arribar a una decisin sera someter el desacuerdo a una supuesta votacin del estilo8 3Cos !usta .a0ls; a ustedes les !usta Co*ic1. Ganamos$ J a A. (statuto invalidado.H4 %i bien la descripcin que (ly reali*a de los desacuerdos #ilos#icos es lo su#icientemente simpli#icada y de"a de lado$ por e"emplo$ que las teoras #ilos#icas no son creadas e' nihilo a partir de a-iomas completamente ori!inales sino que siempre implican un intento de convencer crticamente a una posicin rival B vale decir$ un intento de superar el desacuerdo B$ es in"usta la descali#icacin que /avid .ichards reali*a de este ar!umento8 3 7or qu) (ly carece de ar!umentos en este punto y se ape!a a este tono que es$ para un #ilso#o$ desde2oso& Creo que esto ocurre porque dado que )l se siente completamente incmodo con la discusin de estos temas$ pre#iri encontrar una #orma de no meterse en este nido de problemas #ilos#icos y$ por consi!uiente$ reparar su ambivalencia al desechar lo que )l es incapa* de e-aminar apropiadamenteJ.4 (l propio .ichards debera saber que lo que )l denomina como el 3m)todo com6n de la #iloso#a de %crates en adelante4 B 3el intento de e-plicar "uicios morales considerados y ordinarios de una manera autocrtica y re#le-iva K4 B no es un m)todo mecnico que !arantice arribar de #orma irrevocable a una 6nica respuesta correcta.
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Idem$ p.H@ /avid .ichards$ 3:oral 7hilosophy and the %earch #or Fundamental Values in Constitutional La04$ (hio )tate Law Journal$ IF$ <?@<$ pp. A<?LAAA; c#. p. AF@ K Idem$ p. AFH

(s e-actamente un m)todo con esta !aranta el que (ly e-i!e a la #iloso#a moral como condicin para tener un papel central en la ad"udicacin de los casos constitucionales$ auto#rustrndose desde el inicio; es decir$ en de#initiva$ lo que (ly ob"eta a la #iloso#a moral no es tanto la e-istencia de un m)todo #ilos#ico como el carcter de los resultados de su aplicacin. %e!6n lo veo$ la pre!unta realmente relevante que debera hac)rsele a (ly aqu es por qu) la e-istencia de desacuerdos sobre los valores o principios polticos es una condicin su#iciente para invalidar que las decisiones "udiciales se basen sobre ellos; es decir$ por qu) no podran aceptarse decisiones "udiciales controversiales. Creo que hay dos ra*ones principales para ello. La primera de ellas$ de tipo conte-tual$ es la que menciona .ichards cuando a#irma que esa voluntad de eliminar el desacuerdo moral en cuestiones le!ales es producto de un error de abo!ado$ el cual consiste en pensar a las teoras morales y a los principios que se deducen de ella como si #ueran precedentes le!ales8 dos precedentes vlidos y similares no pueden dictar resultados contradictorios; es decir$ que si un valor sustantivo no puede recomendar una 6nica #orma de decisin$ no debe recomendar nin!una. La se!unda ra*n a#irmara que$ dada la e-istencia del desacuerdo sobre esa decisin$ si se opta por una de las alternativas del desacuerdo B ya sea por medio de un proceso de votacin o de otro tipo B y se permite que sea ella quien "usti#ique la invalidacin de una ley$ se estara privile!iando una posicin poltica que no puede demostrarse como correcta y$ por lo tanto$ se le!itimara una especie de *r#itro moral que ni siquiera tiene el halo de ob"etividad que posea la cueva paternalista o una teora clsica de derecho natural. /e esta #orma$ el punto central que intenta mostrar (ly es que$ dados los pro#undos desacuerdos acerca de moralidad poltica que e-isten en una comunidad y dada la ine-istencia de una posible solucin o#jetiva o incontrovertida a ellos$ le!itimar a la Corte para que realice tales elecciones entre valores #undamentales convierte a sus miembros en unos in"usti#icados rbitros morales y les da la potestad B tambi)n in"usti#icada B de decidir las opciones polticas. (sto !enerara$ nuevamente$ una contradiccin con el principio de la democracia representativa$ se!6n el cual son las instancias le!islativas quienes deberan llevar a cabo tal tarea. ' )stas no les es e-i!ible la ob"etividad o la neutralidad en el desarrollo de polticas p6blicas y$ por ende$ no tendran B al menos en principio B que "usti#icar sus interpretaciones de los valores sustantivos como ob"etivas o como provenientes del derecho natural; es decir$ es totalmente ra*onable esperar del 7artido /emcrata polticas p6blicas pro!resistas o li#erals. 7or el contrario$ si un "ue* adopta medidas li#erals o conservadoras$ sobre la 6nica ra*n de que son li#erals o conservadoras$ intenta usurpar una #uncin atribuida e-clusivamente a los estamentos electos democrticamente.

Una ve* que hemos reconstruido crticamente el ar!umento destructivo$ estamos en condiciones de anali*ar el ar!umento constructivo de (ly$ el cual consistir en ad"udicar a la judicial review una #uncin puramente procedimental; all veremos que$ a pesar de sus intenciones$ esto conlleva a la !eneracin de una nueva cueva donde vivan los "ueces$ ale"ados de los con#lictos sociales y polticos. III. La soluci+n procedimentalista! ,el retorno a las cuevas- "

Una ve* que (ly ha sostenido que #acultar a la Corte %uprema para descubrir o determinar valores #undamentales B ya sea su "usti#icacin el derecho natural$ la #iloso#a poltica$ la tradicin o el consenso B est necesariamente li!ado a la #ormulacin de una cueva paternalista que no puede "usti#icarse en t)rminos ob"etivos$ y que tal li!a*n !enera una contradiccin #la!rante con los principios democrticos$ se hace evidente la necesidad de considerar y "usti#icar de otra #orma a la institucin "udicial. (l ar!umento constructivo que pretender "usti#icar esto ha sido e-tensamente criticado en los veinticinco a2os que han transcurrido desde su publicacin; aqu veremos que$ si bien las ob"eciones son atendibles y ra*onables$ e-iste una ra*n de mayor peso para recha*ar el ar!umento de (ly. Con el #in de evitar la contradiccin$ una teora constitucional B es decir$ que "usti#ique el papel de la Corte %uprema en tanto habilitada para invalidar leyes sancionadas por or!anismo le!islativos electos B debera$ se!6n (ly$ convertir a tal institucin le!al en un sirviente instrumental de los principios y ob"etivos de la democracia; esto es$ la 6nica #orma de resolver la tensin entre ambos rdenes es subsumir uno al otro. 7ara ello$ (ly propone un en#oque puramente procedimental de la judicial review$ de acuerdo con el cual la Corte %uprema debe !aranti*ar la proteccin "udicial contramayoritaria a !rupos sociales o !rupos de inter)s que o bien no son representados en los mbitos le!islativos o bien son representados de #orma iniquitativa 9un%air;. 5a"o este en#oque$ la judicial review sera la responsable de !aranti*ar que aquellos actores no representados o escasamente representados y que no son capaces de ase!urarse institucionalmente el respeto por sus intereses en un proceso p6blico de toma de decisin$ obten!an una proteccin a trav)s de lo que (ly denomina representacin virtual; )sta !aranti*a 3equiparar los intereses de aquellos sin poder poltico a los intereses de quienes s lo poseen.@4 (ly utili*ar tres ar!umentos para "usti#icar su en#oque procedimental. (l primero de ellos sostiene que la Constitucin est principal y 3sobreco!edoramente4 preocupada con cuestiones de procedimiento y de estructura !ubernamental. 7ara
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+ohn (ly$ op. cit$ p. @A

mostrar esto$ hay dos movimientos ar!umentativos8 por un lado$ intenta mostrar que los Foundin. Fathers pensaban de tal #orma al documento #undacional; por el otro$ muestra que distintas partes de la Constitucin$ aparentemente sustantivas$ son receptoras de este en#oque. (ste doble movimiento puede verse de #orma clara en el anlisis que (ly reali*a de la 7rimera (nmienda a la Constitucin de (stados Unidos8 3(l Con!reso no le!islar respecto al establecimiento de una reli!in o la prohibicin del libre e"ercicio de la misma; ni pondr cortapisas a la libertad de e-presin o de prensa; ni coartar el derecho de la !ente a reunirse en #orma pac#ica ni de pedir al Gobierno la reparacin de a!ravios.?4 7arecera sencillo e-traer de aqu un valor o principio sustantivo res!uardado constitucionalmente de instancias le!islativas y !ubernamentales8 el de la libertad de e-presin. %in embar!o$ dado lo sostenido en el par!ra#o previo$ es evidente la descon#ian*a que (ly descar!ar sobre la posibilidad de que sean los "ueces los encar!ados de determinar tal valor. %in mucha "usti#icacin$ (ly a#irma que 3podemos atribuir otras #unciones a la libertad de e-presin y al!unas de ellas pueden haber desempe2ado un rol$ pero el e"ercicio tiene el olor de Duna causa que se intenta llevar adelanteE8 la perspectiva de que la libertad de e-presin es$ prominente tiene un ori!en pro#undamente elitista.<G4 7odra pensarse que aqu hay una ambi!=edad8 por un lado$ la libertad de e-presin es un valor sustantivo que el propio (ly reconoce como tal$ a6n cuando lo descali#ique como prominente; por el otro$ (ly sostiene que puede e-istir una interpretacin procedimentalista de este valor. %in embar!o$ la ambi!=edad no es tal. (ly est construyendo una teora de la judicial review$ esto es$ una teora de la relacin que debe darse entre los #uncionarios "udiciales y el te-to constitucional que no !enere la contradiccin con la democracia. (l punto central que est intentando marcar aqu (ly no es la imposibilidad de reconocer valores #undamentales en el te-to constitucional; lo 6nico que est a#irmando es que no es el 7oder +udicial quien debe cumplir tal #uncin$ sino aquellos que estn le!itimados por el proceso democrtico$ vale decir$ los le!isladores. 3Co se me malinterprete8 nuestra Constitucin siempre ha estado preocupado de manera sustantiva con la de#ensa de la libertad. %i no lo estuviera$ no valdra la pena luchar por ella. La pre!untar relevante aqu es cmo debe conse!uirse tal ob"etivo; las principales respuestas a esto vienen dadas por un con"unto bastante e-tenso de protecciones procedimentales y por un muy elaborado esquema$ el cual #ue dise2ado para ase!urar que$ al reali*ar elecciones sustantivas$
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per se e

independientemente de lo que si!ni#ica en un proceso de !obierno$ un derecho

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Constitucin de los (stados Unidos$ (nmienda < +ohn (ly$ op. cit$p.?I

los procesos de decisin est)n abiertos a todos sobre bases i!uales$ estando sometidos aquellos que decidan a la obli!acin de tomar en consideracin los intereses de todos los a#ectados por tal decisin.<<4 (l se!undo ar!umento de (ly es normativo y$ de hecho$ es el que mayor #uer*a e inter)s le imprime a su concepcin$ ya que si pudiera de#enderse y mantenerse$ la institucin contramayoritaria quedara "usti#icada en una #orma consistente con la democracia$ al tiempo que permitira el recha*o de la cueva paternalista. (l en#oque de la judicial review como la encar!ada de #ortalecer la representacin virtual de aquellos con escaso poder poltico !aranti*a que los "ueces se dediquen a re!ular 3los mecanismos por los cuales el sistema trata de ase!urar que los representantes electos e#ectivamente representen<F4 y que$ por lo tanto$ no sean ellos los encar!ados de tomar decisiones sustantivas respecto de las leyes o del resultado del accionar del Gobierno. (l tercer ar!umento nace como una consecuencia pra!mtica de lo anterior. 7or un lado$ los abo!ados son$ por su #ormacin y actividad pro#esional$ e-pertos en procesos le!ales tanto p6blicos como privados y parecen tener una !enuina y educada intuicin para ase!urar que los procedimientos se cumplan de manera equitativa$ en este caso$ que todos los involucrados en un proceso de decisin ten!an una oportunidad equitativa para hacerse escuchar. %in embar!o$ esta caracterstica pro#esional no es su#iciente para "usti#icar el en#oque ya que los mismos polticos y representantes suelen ser tambi)n abo!ados y a6n no si)ndolo son participantes de tiempo completo en tales procesos y no sera irra*onable considerarlos e-pertos en )l. /e esta manera$ la di#erencia conte-tual relativa que le!itime el en#oque debe buscarse en otra caracterstica$ la cual ser hallada por (ly en la perspectiva con que los "ueces consideran$ por su propia situacin$ al proceso poltico8 mientras que los representantes son electos para de#inir interpretaciones de los valores sustantivos constitucionales$ los "ueces estn B comparativamente B a"enos al proceso poltico y a las intri!as de poder que los primeros su#ren; por otra parte$ dado que los "ueces no se hallan ba"o el control popular$ no deben preocuparse por alcan*ar decisiones populares para mantener su car!o. .eali*ando una analo!a con un rbitro deportivo$ (ly sostiene que de la misma #orma en que )ste slo tiene la responsabilidad de intervenir ante una venta"a iniquitativa de un equipo sobre otro y no la de decidir qu) equipo !ana o la de anular un tanto porque #ue convertido por el equipo incorrecto$ los "ueces de la Corte %uprema slo deben actuar como !uardianes de la correccin del

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Idem$ p.<GG Idem$ p.<GF

proceso democrtico y que$ por lo tanto$ slo participan cuando se re!istran mal #uncionamientos del procedimiento. Los tres ar!umentos para de#ender su tesis constructiva coinciden en ubicar la !)nesis de los dos problemas #undamentales del constitucionalismo tanto en la b6squeda como en la determinacin "udicial de valores sustantivos. (ly cree que al separar a los "ueces de tal #uncin y recluirlos en un rol de meros re#ers procedimentales que intentan que se lo!re un %air play democrtico$ se evita tanto la contradiccin entre el constitucionalismo y la democracia como el retorno a la cueva paternalista ya que se imposibilitara la imposicin de los propios valores del "ue*. (n de#initiva$ lo que su teora de la judicial review implica es que )sta debe tener como principal preocupacin el cumplimiento equitativo del procedimiento democrtico y no la de "u*!ar la consistencia de los resultados le!islativos con los valores constitucionales sustantivos. (n el pr-imo par!ra#o$ al anali*ar cules son los principales si!nos de mal #uncionamiento democrtico que (ly identi#ica$ veremos que$ le"os de lo!rar ambos ob"etivos$ sus propios ar!umentos se vuelven en su contra. III.a. Los si.nos de mal %uncionamiento democr*tico! o#strucciones al cam#io pol$tico " /e acuerdo con (ly$ la intervencin de los "ueces de la Corte %uprema es le!tima cuando se re!istran dos clases de si!nos de mal #uncionamiento del proceso democrtico$ los cuales hacen a este 6ltimo merecedor de la descon#ian*a por parte de los polticamente pobres8 el primero de ellos se da cuando desde las instancias le!islativas se obstruyen las vas para el cambio poltico o para el in!reso de los no representados$ a trav)s de restricciones a la libertad de e-presin$ a los derechos de voto$ a los derechos de postularse para ocupar car!os p6blicos$ etc; el se!undo se re!istra cuando$ a6n sin violar nin!una de las libertades previas$ una mayora representante per"udica sistemticamente a una minora$ perpetundola en esa condicin de pobre*a poltica. (n este par!ra#o$ nos dedicaremos al e-amen de la primer clase de si!nos de mal #uncionamiento. Como mostraremos a continuacin$ si!uiendo la detallada ar!umentacin de .onald /0or1in$ la posicin de (ly slo podra sostenerse a un elevado costo conceptual8 el de pasar por alto la necesidad de determinacin del otro t)rmino de la contradiccin8 la democracia. (n su ar!umento$ /0or1in e-i!e a la posicin de (ly que "usti#ique por qu) esos dos si!nos de mal #uncionamiento son considerados tales$ es decir$ por qu) los

derechos citados son esenciales al proceso democrtico. La teora procedimentalista no se hace abiertamente esta pre!unta y$ por consi!uiente$ podra pensarse que incluirle ese ob"etivo convierte a la ob"ecin en improcedente. Creo que esto no es$ ba"o nin!6n aspecto$ as por dos ra*ones principales. La primera de ellas es que es posible in#erir indirectamente al!unas respuestas que (ly$ sin dar mayores precisiones$ podra brindar8 )stas consistiran en a#irmar que la cultura poltica estadounidense contiene como elementos esenciales a estos principios de la democracia representativa$ que e-iste un consenso pro#undo respecto del sistema de !obierno de la nacin$ que los Foundin. Fathers pensaron al #uturo r)!imen poltico de esta #orma y que la Constitucin est pro#undamente comprometida con su de#ensa. La se!unda de ellas es que$ tal como puede e-traerse a partir de estas posibles respuestas$ )l considerara super#lua la e-i!encia de "usti#icacin de estos elementos de la democracia ya que se puede reconocer un consenso en la sociedad americana respecto de la necesidad de de#ender los derechos polticos mencionados. %in embar!o$ este consenso B que brindara o#jetividad al concepto de la democracia representativa B posee$ como intentaremos mostrar aqu si!uiendo la ob"ecin de /0or1in$ las mismas caractersticas que (ly reprochaba a las proposiciones morales que se aceptaban como le!itimadas por el derecho natural pero que no permitan deducir determinaciones concretas de ellos$ es decir$ su alto !rado de !eneralidad y de va!uedad de contenido. %i esto es as$ el problema bsico de (ly consistir en que$ para que tales conceptos brinden instrucciones concretas y relevantes para las decisiones "udiciales$ su propia teora deber de#ender una determinada concepcin de la democracia que sosten!a un con"unto de valores #undamentales a la ve* que una interpretacin de ellos. (l ar!umento de /0or1in comien*a suponiendo que el 7oder Le!islativo promul!a una ley que permite censurar las ideas sostenidas por !rupos mar-istas; se!6n la teora de (ly$ la Corte %uprema podra invalidarla aduciendo que con ella se estn bloqueando los canales para el cambio poltico8 los representantes electos estaran utili*ando su poder poltico para mantener el status /uo$ quitando a quienes no se hallan representados un recurso posible para producir el cambio poltico; es decir$ los primeros estaran aprovechando su posicin conte-tual para producir una iniquidad en el procedimiento que les permita perpetuarse en tal posicin. La estrate!ia del ar!umento consistir en mostrar que$ incluso en estos casos de aparente sencille* para la teora procedimentalista$ se hace imprescindible contar con una "usti#icacin sustantiva de la libertad de e-presin y que los "ueces deben utili*arla para !enerar sus decisiones.

Continuando la lnea ar!umentativa de (ly$ /0or1in a#irma que la ley en cuestin viola la libertad de e-presin porque de"a en una situacin de pobre*a poltica y de desventa"a procedimental a quienes sostienen tales ideas; sin embar!o$ al!uien podra ob"etar que$ en realidad$ a6n cuando la ley nie!a a los mar-istas una oportunidad para in#luenciar las decisiones p6blicas$ ella no lo hace e-clusivamente para ese !rupo$ sino que lo hace para todos; por e"emplo$ tambi)n prohibira que haya ediciones crticas y con ob"eciones a las obras mar-istas. 'l mismo tiempo$ la ley no estipula que los mar-istas no se e-presen de nin!una #orma sino que$ por el contrario$ los de"a en una situacin de i!ualdad comparativa ya que les permite a#irmar e-actamente lo mismo que a cualquier otro; es decir$ les otor!a a todos los participantes e-actamente la misma oportunidad de e-presarse. Lo intuitivamente irra*onable que parece este ar!umento$ que acabara por "usti#icar cualquier censura$ hace pensar$ se!6n /0or1in$ en que la libertad de e-presin 9como cualquier derecho poltico; y sus violaciones son irreconocibles si se considera e-clusivamente a las oportunidades; en este caso$ no se estaran ne!ando oportunidades 6nicamente a los mar-istas sino a todos los participantes por i!ual y$ por lo tanto$ no podra "usti#icarse la intuicin de que se est per"udicando a los primeros. .etomando una ya clsica distincin ral0siana$ /0or1in separa un derecho de su valor8 como reci)n vimos$ si slo consideramos al derecho en cuestin$ no podramos reconocer la pro#unda desi!ualdad que se est produciendo con la sancin de la ley. 7or el contrario$ la introduccin del valor del derecho permite "usti#icar la intuicin de que la ley no est tratando a todos los !rupos polticos de la misma manera. %i se nie!a a los mar-istas sostener sus posiciones polticas en la #orma en que la ley lo hace$ es claro que lo que disminuye relativamente con otros sectores polticos no es tanto el derecho$ como su valor8 3/ebemos a#irmar que la i!ualdad del poder poltico debe tener en cuenta no slo las oportunidades que las personas tienen para usar sus derechos polticos$ sino tambi)n el valor que esas oportunidades representan para ellos. %obre esta base$ debe permitrseles a aquellos que ob"etan radicalmente la estructura poltica reali*ar sus protestas en un len!ua"e apropiado a su sentido de la ocasin$ si es que la libre e-presin est dise2ada para tener el mismo valor para ellos que tiene para cualquier miembro del esta#lishment bur!u)s. 9M; Una ley que prohibe la publicacin de literatura mar-ista atropella la i!ualdad del poder porque$ aunque permite a los mar-istas decir e-actamente lo mismo que dice cualquiera$ hace de la libre e-presin al!o mucho menos valioso para ellos.<A4

<A

.onald /0or1in$ 3>he #orum o# principle4$ en .onald /0or1in$ 0 matter o% principle$ ,arvard University 7ress$ Cambrid!e$ <?@H$ pp AALK<$ c#.. JI

(ly podra responder aqu que este respeto i!ual por los participantes del proceso poltico depende del concepto de equidad procedimental y que$ por consi!uiente$ no e-i!e que los "ueces se involucren en cuestiones sustantivas; sin embar!o$ como se ha ido haciendo evidente en la literatura poltica de los 6ltimos a2os$ esto no es$ ba"o nin!6n aspecto$ as. 7ara que un "ue* pueda identi#icar cuando no se est brindando i!ual respeto a los participantes$ no es su#iciente la mera observacin del proceso y del cumplimiento de re!las$ sino que debe decidir qu) parmetro o criterio de i!ualdad utili*ar para ellos; y$ como lo muestra la discusin nacida entre .a0ls y Co*ic1$ esto se encuentra bastante ale"ado de ser incontrovertido. 's$ por e"emplo$ al!uno de los "ueces podra de#ender una visin utilitarista y a#irmar que a las personas se las trata i!ual si y slo si sus perspectivas de utilidad son consideradas en un balance entre las distintas perspectivas de la sociedad <I; otro podra a#irmar que slo se trata i!ual a las personas cuando se respetan ciertos derechos #undamentales$ etc. 7ero si esto es as$ es decir$ si los "ueces deben establecer al!6n criterio de i!ualdad que les permita de#inir cuando un proceso es iniquitativo$ entonces la aparente solucin de (ly tanto a la cueva paternalista como a la contradiccin se desmorona ya que$ tal como a#irma /0or1in 3los "ueces encar!ados de identi#icar y prote!er la me"or concepcin de la democracia no pueden evitar tomar e-actamente la misma clase de decisiones acerca de moralidad poltica que (ly est intentado evitar ansiosamente8 decisiones respecto de derechos sustantivos.4<H (n el si!uiente par!ra#o$ al anali*ar el se!undo de los si!nos de mal #uncionamiento democrtico$ veremos nuevamente que un "ue* que intente aplicar la posicin de (ly debe$ tarde o temprano$ reali*ar ciertas decisiones sustantivas y apelar a una teora no e-clusivamente procedimental de la democracia para de#inir cuando se est tratando a los ciudadanos de manera un%air. - III.#. Los si.nos de mal %uncionamiento democr*tico! restricciones a las minor$as " (l se!undo si!no de mal #uncionamiento democrtico estipula que los "ueces deben proveer una proteccin contramayoritaria cuando un determinado !rupo social$ racial o poltico est siendo e-cluido e#ectivamente del proceso poltico; en otras palabras$ los "ueces deben invalidar aquellas leyes que #ueron motivadas o bien por una hostilidad !enerada en el pre"uicio o bien por ciertos estereotipos culturales y que permiten que esos !rupos no se vean representados durante la toma de decisiones.
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/e hecho un "ue* con tales convicciones podra "usti#icar la censura de la literatura mar-ista apelando a la utilidad !eneral$ al bien com6n$ etc. <H .onald /0or1in$ op. cit., p. JI

%i bien$ como anticipamos anteriormente$ este ar!umento posee la misma clase de problemas que el primero$ es relevante inda!ar las ra*ones conte-tuales que conducen a (ly a prestar una especial atencin a este problema. (n primer lu!ar$ a di#erencia de los problemas de otras sociedades polticas$ (stados Unidos tiene una lar!a tradicin de tratamiento desi!ual hacia las minoras$ en especial$ hacia las minoras raciales. (sto produ"o que$ durante la d)cada del JG y del KG$ tanto desde las es#eras !ubernamentales como desde las "udiciales se comen*aran a desarrollar pro!ramas de accin a#irmativa$ los cuales intentaban$ a !randes ras!os$ subsanar discriminaciones histricas y me"orar la situacin de tales minoras. (n este sentido$ el inter)s de (ly en los asuntos de "usticia racial se halla diri!ido a encontrar una "usti#icacin plausible de las polticas de accin a#irmativa que sea consistente con la democracia. (n se!undo lu!ar$ la discriminacin y la desi!ualdad que su#ren las minoras raciales$ en tanto sean producto de pre"uicios y estereotipos culturales$ son comprendidas por (ly como si tambi)n representasen si!nos propios de una minora poltica a la cul se le nie!a una representacin adecuada en la toma de decisiones p6blicas. 'l entender de esta #orma al tratamiento iniquitativo de las minoras$ la concepcin de (ly hace de la compensacin de esa situacin un elemento esencial de la democracia$ ya que con ello se achicara$ al menos en parte$ la brecha de poder poltico entre di#erentes !rupos sociales. 7or 6ltimo$ "usti#icar los pro!ramas de accin a#irmativa sobre los principios democrticos de representacin %air parecera proveer un #uerte ar!umento por el absurdo en contra de aquellos que recha*aban tales pro!ramas8 si al!uien lo haca tambi)n estara$ en de#initiva$ recha*ando la idea de que para que un proceso sea %air$ el mismo debe tratar a las personas como i!uales; es decir$ tambi)n recha*aba lo que (ly considera la idea nuclear del procedimiento democrtico. (n este par!ra#o$ intentaremos mostrar que el problema principal de este ar!umento de (ly es similar al del par!ra#o previo8 se les brinda un respeto i!ual& (ly a#irma que una ley es 3constitucionalmente sospechosa4 cuando una de las posibles #ormas para "usti#icarla mani#iesta la voluntad de per"udicar a una minora y e-cluirla del proceso democrtico y$ por lo tanto$ re#le"a pre"uicios raciales o estereotipos culturales; en estos casos la misin del "ue* sera anali*ar si esa "usti#icacin es la que ms se adecua 9%it; a la ley; es decir$ si no puede identi#icarse una "usti#icacin independiente de tales pre"uicios y estereotipos y que se adecue al menos tan bien como la 3sospechosa4$ la ley se convierte$ continuando con la cmo podemos identi#icar$ sin involucrarnos en cuestiones sustantivas$ a estas minoras y a las situaciones donde no

analo!a penal$ en culpable y$ por lo tanto$ debera ser anulada por la Corte %uprema; en de#initiva$ este se!undo ar!umento desarrolla la intuicin de que ni los estereotipos ni los pre"uicios raciales pueden contar como le!timas ra*ones para la actividad le!islativa o !ubernamental. (ly presenta numerosos casos de este tipo de proteccin contramayoritaria; uno de los que me"or y ms claramente muestran el punto que )l quiere se2alar es el si!uiente8 en <?HK la Le!islatura de 'labama modi#ic$ estatutariamente$ los lmites de la ciudad de >us1e!ee para trans#ormar su #orma de cuadrado y convertirla en una misteriosa #i!ura de FG lados; lo que lo!raba esta re#orma !eo!r#ica B sin que esto contara como "usti#icacin e-plcita en los considerandos del estatuto B era e-cluir a cuatrocientos votantes ne!ros del distrito electoral. 'l a2o si!uiente$ la Corte declara inconstitucional el estatuto ar!umentando que 3actos !eneralmente le!timos pueden convertirse en ile!timos cuando se reali*an para satis#acer un #in ile!timo4. La corroboracin de que el estatuto responda a una motivacin ile!tima radica$ de acuerdo con (ly$ en que el (stado de 'labama no o#reci una impu!nacin$ sino que slo di"o que no era #uncin de la Corte inmiscuirse en el caso<J. 'ntes de comen*ar con la crtica al ar!umento conviene mostrar ciertas precauciones que (ly toma respecto al ar!umento ya que$ de i!norarlas$ podra darse una visin relativamente in#iel del mismo y convertirlo en completamente in!enuo. (n primer lu!ar$ (ly reconoce lo improbable que puede ser$ en ciertos caso$ determinar de manera incontrovertida cul es la motivacin del accionar estatal o del le!islativo. (n se!undo lu!ar$ el ar!umento de (ly no debera hacernos pensar que queda e-cluida cualquier discriminacin o ley que per"udique a al!6n !rupo poltico o social; es claro que en cualquier sociedad se re!istra una amplsima hostilidad hacia los ladrones; de hecho$ son considerados delincuentes y su accionar est penado$ lo cual per"udica a este .rupo. Los convierte esto en su"etos de una 3clasi#icacin o un estereotipo sospechoso4 que involucra un pre"uicio&. (n cierto sentido s$ y en cierto sentido no8 e#ectivamente$ el pre"uicio e-iste pero se halla "usti#icado. 39Las leyes que hacen del hurto un crimen; deben$ claramente$ sobrevivir. %e puede reconocer tan patentemente un ob"etivo sustantivo aqu$ el de prote!er nuestras casas al penali*ar aquellos que in!resan violentamente$ y la adecuacin entre ese ob"etivo y la clasi#icacin es tan cercana$ que cualquier sospecha que pueda levantar tal clasi#icacin en otras circunstancias es aquietada tan rpidamente que ni siquiera hay tiempo de re!istrarla.<K4 7or 6ltimo$ una ley puede despertar una sospecha inicial pero$ sin embar!o$ "usti#icar adecuadamente la discriminacin o desi!ualdad que estipula y
<J <K

+ohn (ly$ op. cit.$ p. <JG. Idem$ p. <HI

sose!ar el sentimiento inicial. 7or e"emplo$ una ley puede per"udicar econmicamente$ como una cuestin de hecho y no como su motivacin 6ltima$ a un con"unto de ciudadanos ne!ros pero bene#iciar a la comunidad. (stas leyes podran no ser$ en 6ltima instancia$ ms in"ustas que aquellas que causan desventa"as a los importadores de autos e-tran"eros o a los ciudadanos que viven en el e-terior pero que otor!an un bene#icio a la sociedad o a un con"unto ms amplio de los ciudadanos. /e esta #orma$ (ly muestra que una ley puede ser sospechosa e inconstitucional no por el anlisis de sus consecuencias sino por su "usti#icacin. Como ya mostramos anteriormente$ la correccin del ar!umento no depende pura y e-clusivamente del desarrollo del proceso y de la adecuada perspectiva del "ue* con respecto a )l; si el "ue* sostiene una teora utilitarista de la democracia bien podra "usti#icar leyes que atenten contra las minoras$ ya que esto no si!ni#icara que no se consideraron los intereses individuales sino que ellos se vieron vencidos por la ma-imi*acin de la utilidad !lobal de la comunidad. 7recisamente sobre )ste punto es donde tanto /0or1in como La0rence >ribe asientan su crtica8 es imposible pensar a cualquier desi!ualdad racial o poltica como un mal #uncionamiento de la democracia a menos que el "ue* dispon!a de una determinada teora de la democracia$ la cual$ como estamos viendo$ podra ser cuestionada ra*onablemente; esto implica que el "ue* debe de#ender una concepcin de la democracia #rente a otras disponibles y esto !enerara una pro#unda desviacin respecto de la #uncin puramente procedimental que (ly otor!a a los "ueces. (sto puede verse a6n de #orma ms clara con un caso de la ms pura actualidad$ como es la intencin del presidente de (stados Unidos$ Geor!e 5ush$ de prohibir$ mediante una enmienda constitucional$ el matrimonio entre homose-uales. /e hecho$ (ly considera$ en una nota al pie de p!ina$ el problema que este tipo de leyes representaran a su concepcin. 3Co hay nada inconstitucional en prohibir un acto por ra*ones de buena #e o sentimientos de que el mismo es inmoral8 la mayor parte de los estatutos criminales son de este tipo$ al menos en parte. 9>ratar de evitar que la poblacin entera act6e en #ormas que son percibidas como inmorales no es asimilable a desaventa"ar comparativamente a un !rupo por simple hostilidad a sus miembros 9M; 'l educar a mi hi"o para que no act6e en #ormas que considero inmorales$ a6n penndolo cuando lo hace$ puedo incurrir en la condena de ese acto$ pero el pecado es el de paternalismo o al!uno parecido$ no el de no tomar en cuenta o el de valorar ne!ativamente los interese de mi hi"o.; (sto no si!ni#ica$ sin embar!o$ que por con"urar Dla inmoralidadE se le debe permitir a un (stado de#ender una ley que$ de hecho$ #ue motivada por un mero deseo de da2ar a un !rupo des#avorecido de personas.<@4
<@

Idem$ p. FHJ

>anto /0or1in como >ribe se han concentrado en este ar!umento mar!inal para mostrar como$ ante casos controvertidos$ la teora de (ly se oscurece por completo. 7or un lado$ tra*ar una analo!a entre la crian*a de un ni2o al cual se le deben prohibir ciertos actos para preservar sus intereses 9ms #undamentales; y la prohibicin de prcticas homose-uales es una #orma de ar!umentar id)ntica a la que utili*aban los esclavistas #en&volos de los si!los NVOOO y NON quienes sostenan que los ne!ros no podan velar por sus propios intereses y que$ en consecuencia$ mantenerlos en esclavitud era un acto de bondad o caridad. 7or otro lado$ sostener un ar!umento como )se implica una visin sustantiva respecto de la conducta correcta que debe llevar una persona; de tal #orma$ el permitir leyes que prohiban actividades homose-uales es a#irmar que lo que estn haciendo es incorrecto o est mal. %in embar!o$ lo que muestra de manera ms ntida el problema de (ly es anali*ar la si!uiente pre!unta8 sobre qu) ra*ones puede "usti#icarse esta distincin entre el recha*o de los pre"uicios raciales como motivacin de las leyes y la aceptacin de las convicciones de moralidad convencional acerca de asuntos de moralidad se-ual privada como ra*ones para una ley& La 6nica #orma ra*onable de tra*ar esta distincin B que es$ en 6ltima instancia$ la que el mismo (ly supone al distin!uir entre las leyes que discriminan a los ladrones y aquellas que discriminan a !rupos raciales minoritarios B es el compromiso con un con"unto sustantivo de derechos; quien acepta las leyes contra las prcticas homose-uales$ acepta como una derivacin l!ica$ que la eleccin de la se-ualidad no es un derecho #undamental y que$ por lo tanto$ puede verse vencida por consideraciones de moralidad convencional. 3Cualquier distincin constitucional entre las leyes que limitan a los homose-uales y las que limitan a los e-hibicionistas$ entre las que limitan a los catlicos y las que limitan a los carteristas$ debe depender de una teora sustantiva acerca de qu) !rupos estn e"erciendo derechos #undamentales y cules no.<?4 (l error de (ly consiste$ entonces$ en creer que la identi#icacin de los si!nos de mal #uncionamiento democrtico es incontrovertida y$ por lo tanto$ o#jetiva; como hemos visto esta identi#icacin es imposible sin que el "ue* especi#ique una teora de la democracia y sin que determine un criterio de i!ualdad. %era incorrecto a#irmar que (ly es totalmente inconciente de esto; de hecho$ como puede in#erirse de los dos si!nos de mal #uncionamiento$ su concepcin tiene que suponer que las instituciones democrticas donde se toman las decisiones p6blicas deben tratar a todos los a#ectados como i!uales$ es decir$ que todos las decisiones deberan satis#acer los requisitos de universali*abilidad y reciprocidadFG ya que de no hacerlo se estara
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La0rence >ribe$ 3>he 7u**lin! 7ersistence o# 7rocessL5ased Constitutional >heory , 1ale Law Journal$ @?$ <?@G$ pp. <GJAL<G@G; c# p.<GKJ FG /avid. .ichards$ op. cit.$ p. AAG

atentando contra el ob"etivo de la democracia. 'l mismo tiempo$ su preocupacin por las minoras esti!mati*adas es incomprensible sin que se supon!a un recha*o implcito de cualquier criterio utilitarista de i!ualdad. 7ero esto nos lleva a una ambi!=edad que todos los crticos considerados se2alan l6cidamente8 la teora de (ly$ as como cualquier teora de la judicial review$ posee una dimensin sustantiva y es !racias a ella que su concepcin toma al!6n inter)s$ a6n cuando )ste sea completamente independiente de las intenciones e-plcitas del autor. Comprendiendo de esta #orma al te-to de (ly$ se hace evidente su desarrollo de una concepcin controvertida de la representacin equitativa B derivada de la clusula constitucional de i!ual proteccin B que pretende ubicar el valor de la democracia en una participacin pro!resivamente inclusiva de los ciudadanos; sin embar!o$ esta tesis que otor!a relevancia al te-to se halla completamente oscurecida por sus ob"etivos e-plcitos. (n la pr-ima seccin mostraremos por qu) la concepcin de (ly$ entendida de acuerdo con sus ob"etivos e-plcitos$ supone un retorno de los "ueces a las cuevas y su!eriremos un camino ms adecuado para describir la actividad "udicial de la Corte %uprema y cmo a partir de ella podra brindarse una "usti#icacin ms convincente de la judicial review. I2. 3onclusi+n. Los jueces no pueden vivir en cuevas "

Como hemos visto$ la concepcin de (ly parta de dos recha*os8 en el primero se recha*aba la "usti#icacin tanto de una cueva platnica de sabidura moral como el de una cueva paternalista que no poda "usti#icarse ob"etivamente; en el se!undo$ el recha*o estaba diri!ido al carcter inevitable de la contradiccin entre la democracia y el constitucionalismo. /e acuerdo con ambos$ la 6nica #orma de "usti#icar la judicial review de #orma consistente con la democracia resida en otor!ar a los "ueces el rol de !uardianes del proceso de democrtico y descar!arlos de consideraciones sobre cuestiones sustantivas respecto de la Constitucin; como hemos visto$ la particin absoluta de estos dos rdenes parece imposible. ' pesar de ello$ es interesante considerar la estrate!ia de (ly para satis#acer sus ob"etivos. Psta consiste$ #undamentalmente$ en cambiar la cueva donde habitan los "ueces8 de una cueva de sabidura moral o de ob"etividad$ (ly los despla*a a una cueva procedimentalista$ la cual les permitira$ en principio$ desentenderse de todo con#licto de moralidad poltica y concentrarse pura y e-clusivamente en el cumplimiento de las re!las del proceso. (l punto clave que "usti#ica el ttulo de este traba"o es que el supuesto de que la reclusin de los "ueces en una cueva

procedimentalista constituye una !aranta su#iciente para que no in!resen en ella cuestiones sustantivas controvertidas$ es tan in.enuo como el que comparten aquellas concepciones con las cuales discuta el realismo "urdico y que el propio (ly recha*aba8 por detrs de un aparente halo de ob"etividad$ se esconda la imposicin de las propias convicciones de los "ueces. 7or otro lado$ (ly si!ue participando de la descripcin de la actividad "udicial del m-imo tribunal como una instancia superior a aquella realidad en la cual viven los ciudadanos comunes; de hecho$ como vimos$ las "usti#icaciones de la judicial review que conducan a los "ueces a vivir en cuevas suponan$ en al!una medida$ que los "ueces se hallaban me"or ubicados que los ciudadanos y que los polticos para decidir la "usticia constitucional de las leyes. 7ienso que esta descripcin es en parte #alsa y en parte verdadera. (n un sentido$ es absolutamente obvio que$ tanto por su #ormacin pro#esional como por su actividad$ los "ueces tienen un conocimiento ms cabal y una relacin mucho ms directa con las leyes$ lo cual los capacita para tener una me"or perspectiva para sus decisiones que la que pueden poseer los ciudadanos. %in embar!o$ la descripcin se torna #alsa en cuanto esa perspectiva hace desaparecer a los con#lictos morales y se pretende que ellos no ten!an in"erencia al!una en las decisiones "udiciales; es decir$ se hace #alsa no bien pretende que la ob"etividad de las decisiones "udiciales radica en su incontrovertibilidad desde el punto de vista de la moralidad poltica$ con lo cual el ar!umento destructivo de (ly debera ser considerado desde otra perspectiva distinta. (l problema de cmo lo!rar un criterio satis#actorio para determinar la ob"etividad de las decisiones "udiciales e-cede$ por le"os$ los ob"etivos de este traba"o. %in embar!o$ hemos mostrado que la b6squeda de esos criterios no puede estar #undada en una ideali*acin de la #uncin "udicial que es$ en de#initiva$ la que termina por !enerar las cuevas donde los "ueces habitan. 7or otro lado$ este tipo de #ormulaciones y descripciones de la actividad "udicial colisionan #rontalmente contra un hecho de la cultura "udicial y de la cultura poltica8 el que e-istan "ueces que puedan ser catalo!ados como conservadores o liberales o$ en el plano local$ como .arantistas o anti.arantistas. >al clasi#icacin intenta e-plicar sus di#erentes posiciones sobre cmo se deberan interpretar los valores inscriptos en el te-to constitucional. (s por ello que una concepcin como la desarrollada por .onald /0or1in en su 6ltimo libro sobre derecho constitucional$ Freedom4s Law, parece su!erir un camino adecuado para una #ormulacin ms pertinente de la #uncin de los "ueces del m-imo tribunal. 3La primer enmienda se re#iere al DderechoE a la libertad de e-presin$ la quinta enmienda al proceso que es DdebidoE a los ciudadanos$ y la enmienda catorce a la proteccin Di!ualE. /e acuerdo con la lectura moral de la Constitucin$ )stas clusulas deben ser entendidas en la manera ms natural que su!iere su len!ua"e8

ellas se re#ieren a principios de moralidad abstracta y los incorporan$ por re#erencia$ como lmites al poder del !obierno. 7or supuesto$ se de"a lu!ar para el desacuerdo acerca de cmo e-poner nuevamente tales principios$ as como para aclarar su #uer*a coercitiva y cmo pueden aplicarse 6tilmente a controversias polticas ms concretas.F<4 7or un lado$ se acepta de manera e-plcita que los "ueces deben reali*ar "uicios acerca de moralidad poltica y$ por lo tanto$ involucrarse en cuestiones sustantivas; por otro lado$ permite reconocer los desacuerdos sobre las decisiones "udiciales como si ellas #ueran causadas por lo que en realidad son8 por desacuerdos sustantivos sobre moralidad poltica que se re!istran no slo en el plano abstracto de la #iloso#a poltica sino en el seno mismo de la sociedad. 'l mismo tiempo$ /0or1in !enera un ar!umento para evitar que la contradiccin entre el constitucionalismo y la democracia se ha!a presente en su concepcin$ lo cual es reali*ado al e-plicitar su concepcin de la democracia. (lla consiste en recha*ar una de#inicin que la comprometa pura y e-clusivamente con una premisa mayoritaria$ se!6n la cul los procedimientos democrticos deben estar dise2ados para re#le"ar la misma decisin que una mayora de la poblacin vot o hubiera votado contando con toda la in#ormacin pertinente disponible; por el contrario$ de acuerdo con /0or1in$ el ob"etivo 9the point; de la democracia debe ser que las decisiones tomadas por instituciones p6blicas 9ya sean electas o no; deben brindar un tratamiento i!ual a los miembros de la comunidadFF. 39(sta concepcin; requiere que las decisiones polticas cotidianas sean tomadas por aquellos representantes que #ueron electos; pero requiere que estos procedimientos mayoritarios muestren una preocupacin por el status i!ual de los ciudadanos y no por al!6n compromiso con los ob"etivos de la re!la de la mayora. /e este modo$ no o#rece ra*ones por las cuales procedimientos contramayoritarios no puedan ser empleados en ocasiones especiales cuando esto prote!era o aumentara el status i!ual de los ciudadanos$ el cual viene siendo el ob"etivo de la democracia.FA4 Co hay lu!ar a duda de que se hace necesaria una "usti#icacin ms elaborada de la concepcin constitucional d0or1iniana para poder recomendarla como adecuada; por e"emplo$ debera "usti#icarse la necesidad de la lectura moral; es decir$ de la interpretacin moral de la Constitucin; tambi)n deberan "usti#icarse los lmites que pretenden hacer ob"etivas a las interpretaciones constitucionales$ distin!uiendo una interpretacin de una mera invencin o de una mera imposicin de los valores propios del "ue*. ' pesar de todas estas salvedades y precauciones$ creo que el camino
F<

.onald /0or1in$ Freedom4s Law. 5he 6oral 7eadin. o% the 0merican 3onstitution, ,arvard University 7ress$ Cambrid!e$ <??J$ p.K FF Idem$ p. <HL<@; .onald /0or1in$ 0 matter o%8op. cit$ pp. J@LKF FA .onald /0or1in$ 5he 6oral 7eadin.8. op. cit.$ p.<K

se2alado por /0or1in aparece como el ms adecuado$ ya que su punto de partida #ctico es una descripcin de la actividad "udicial en la cual los "ueces se hallan inmersos en una comunidad poltica y en sus con#lictos morales y no encerrados en una cueva construida arti#icialmente para desli!arlos completamente de cualquier controversia poltica. ABSTRACT: Qne o# the most controversial sub"ects in the liberal tradition o# political thou!ht has been to desi!n an appropriate 0ay to "usti#y the "udicial revie0 and to determine his #unction in democratic systems. On this article O 0ill analy*e the procedimentalist conception made by +ohn (ly and sho0 that it relies on a description o# "udicial activity that is hi!hly ideali*ed. 5y the end o# the article O 0ill su!!est that .onald /0or1inRs 0ay to describe "udicial activity is more appropriate and that a better "usti#ication o# "udicial revie0 can be #ound there.