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Cepolcrim/2004

POLTICA CRIMINAL EN MATERIA DE


DELINCUENCIA ORGANIZADA
(Combate a la Delincuencia Organizada)


I.- Por una Poltica Criminal Integral en Materia de Delincuencia Organizada.
Propuestas generales:

1. La poltica criminal frente al narcotrfico
y a toda la delincuencia organizada debe
ser vista y tratada como parte de la
poltica criminal general y sta, a su vez,
como parte de la poltica social del Estado
mexicano, para que sea atendida con la
misma importancia que otras polticas.
Asimismo, el narcotrfico debe ser visto
como parte de la delincuencia organizada,
an cuando sea su principal
manifestacin.

2. Debe disearse y desarrollarse una
poltica criminal integral, debidamente
planificada y sustentada en criterios
uniformes, como medio eficaz de lucha
contra el narcotrfico y toda la
delincuencia organizada, atendiendo a sus
respectivas caractersticas. Por lo que,
dicha poltica criminal debe comprender
no slo medidas represivas de carcter
penal, sino sobre todo medidas de
prevencin general, as como de
prevencin especial.

3. Para el diseo de la poltica de prevencin
general de la delincuencia organizada
deben tomarse en cuenta los diferentes
tipos de delitos que la conforman <como:
narcotrfico, trfico de armas, trfico de
rganos, trfico de indocumentados,
secuestro, robo de vehculos, lavado de
dinero, terrorismo, etc.>, para que,
atendiendo a sus propias caractersticas, se
adopten igualmente las medidas
adecuadas correspondientes.

4. Para que la poltica de prevencin general
resulte funcional frente a la delincuencia
organizada, deben involucrarse a las
diversas dependencias e instancias que
tienen que ver con programas educativos,
culturales, de salud, laborales,
econmicos, agrarios, de comunicacin
social, de comunicaciones y transportes,
fiscales, etc., para que conjunta y
coordinadamente orienten su actuacin
hacia ese objetivo; as como dar amplia
participacin a la comunidad en
programas de prevencin no slo de la
delincuencia organizada sino de todo tipo
de delincuencia.

5. Habr que considerar las diversas
implicaciones que la poltica criminal
frente a la delincuencia organizada tendr
en el mbito del sistema de justicia penal,
comprendiendo sus diversos sectores:
legislativo, judicial, de procuracin de
justicia y de ejecucin penal, para que se
hagan los ajustes necesarios y se rijan por
criterios uniformes.

6. Debe revisarse todo el marco normativo
en torno a la delincuencia organizada
<tanto a nivel constitucional como de
legislacin secundaria>, para actualizarla
y hacerla ms funcional. Dentro de este
marco, habr que reconceptualizar a la
delincuencia organizada, precisando sus
requisitos tpicos, dentro de los cuales
habr que poner nfasis en el elemento
subjetivo que tiene que ver con los fines
predominantemente econmicos, para
distinguirla de otras figuras delictivas, e
igualmente habr que precisar el bien
jurdico que se trata de tutelar; todo lo
anterior, para que haya mayor seguridad
jurdica.

7. Se recomienda igualmente la
instrumentacin de medidas para afectar
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de manera importante los recursos
financieros de la delincuencia organizada,
revisando y actualizando la regulacin en
materia de lavado de dinero.

8. Deben fortalecerse los mecanismos de
coordinacin y cooperacin nacionales e
internacionales, para una ms eficaz lucha
contra la delincuencia organizada, sobre
todo la transnacional. En el mbito
internacional deben revisarse, entre otros
instrumentos, los procedimientos de
extradicin, para hacerlos ms giles.

9. En el mbito nacional debe revisarse la
conveniencia de federalizar algunas
conductas delictivas que se realizan de
manera organizada, para posibilitar su
eficaz lucha. Pero, asimismo, debe
analizarse la posibilidad de que ciertos
hechos de carcter federal de poca monta
<como la venta hormiga de droga, etc.>
puedan ser investigados directamente por
las autoridades del fuero comn.

10. Debe, igualmente, revisarse la frmula
procesal relativa a la atraccin para el
conocimiento por parte de las autoridades
federales de delitos del fuero comn que
tengan conexidad con delitos federales,
con el propsito de evitar la
discrecionalidad con la que actualmente se
maneja.

11. Se recomienda uniformar en toda la
Repblica los diversos criterios poltico-
criminales, que permitan una lucha eficaz
contra la delincuencia organizada, en
rubros como: homologacin de
informacin y estadstica criminal, en
materia de averiguacin previa, de
estructura penitenciaria, de equipo y
armamento, etc.


II.- Reformas a la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada:

1. Antecedentes de la regulacin de la
delincuencia organizada en Mxico:

a) La Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada fue originada en
1996, a raz de la aparicin y el desarrollo de
la delincuencia organizada en nuestro pas,
as como al hecho de que Mxico adopt
ciertos instrumentos internacionales que se
ocupan de la materia, como es el caso de la
Convencin de Viena de 1988. La necesidad
de una legislacin que especficamente se
ocupara del problema se debi, tambin, a que
las medidas poltico-criminales hasta entonces
existentes, que fueron diseadas para la
delincuencia tradicional o comn, haban
demostrado ya su ineficacia frente a sta.

Dado que a la delincuencia organizada
se la ha caracterizado como un fenmeno
delictivo ms organizado y ms violento que
la tradicional, que deja de ser un problema
meramente local o nacional y se convierte en
uno de carcter transnacional o internacional,
se ha mostrado que las medidas tradicionales
para enfrentar el problema delictivo sean,
tambin, ineficaces.

b) Es innegable que el Gobierno
Federal ha venido adoptando desde la
dcada de los ochentas- diversas estrategias
para enfrentar el problema, como se muestra
por las constantes reformas a los Cdigos
Penal y de Procedimientos Penales que desde
entonces se han venido haciendo. No
obstante, en la mayora de las veces esas
reformas se han traducido solamente en un
endurecimiento constante de las medidas
penales, sin que con ello se haya garantizado
una lucha ms eficaz en contra de la
delincuencia organizada. De ah que, desde
mediados de la dcada pasada el Estado
Mexicano se ha visto en la necesidad de
buscar otras alternativas que pudieran resultar
ms funcionales, pero sin que con ellas
tuvieran que vulnerarse garantas individuales
reconocidas formalmente, que son propias de
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sistemas de Estados Democrticos de
Derecho.

Tampoco se puede desconocer que,
dado el carcter internacional del fenmeno
criminal, las alternativas o estrategias
poltico-criminales que se han venido
diseando y adoptando en los ltimos aos
obedecen, igualmente, a criterios que se van
planteando en el plano internacional, como es
el caso de las medidas contenidas tanto en la
citada Convencin de Viena de 1988 como en
la Convencin de Palermo del ao 2000, que
sin duda comprometen al Gobierno mexicano
a introducirlas en su sistema jurdico y en su
sistema de justicia penal, para enfrentar no
slo el problema del narcotrfico sino el de
toda la delincuencia organizada
transnacional.

c) En 1996, como se ha dicho, surgi
la Ley Federal Contra la Delincuencia
Organizada, cuyo objetivo fundamental fue
regular la delincuencia organizada, desde el
punto de vista material, y establecer las
estrategias procesales que seran utilizadas
exclusivamente para este tipo de fenmeno
delictivo. Entre las estrategias de carcter
procesal contenidas en la Ley, destacan: las
intervenciones a medios de comunicacin
privada; el aumento del plazo del arraigo; el
aseguramiento y decomiso de bienes respecto
de los cuales un miembro de la delincuencia
organizada se ostente como su dueo y no
pueda acreditar la legtima procedencia de los
mismos; la proteccin a testigos, jueces y
fiscales, que tienen intervencin en casos
relacionados con la delincuencia organizada;
la utilizacin de agentes infiltrados; la
reserva de identidad de testigos; la reduccin
o remisin parcial de la pena, que son
beneficios para los colaboradores de la
justicia, entre otras.

Si bien durante las discusiones sobre
el proyecto de Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada, previas al proceso
legislativo de 1996 pero tambin durante
ste y en los aos subsecuentes-, hubieron
diversos cuestionamientos en torno a ciertas
medidas que se pretendan introducir en la
citada Ley Federal Contra la Delincuencia
Organizada, sobre todo por lo que hace a su
constitucionalidad, como fue el caso de las
intervenciones a medios de comunicacin
privada y el del aseguramiento y decomiso de
bienes, respecto de los cuales un miembro de
la delincuencia organizada se ostente como su
dueo y no pueda acreditar su legtima
procedencia, plantendose cuestiones de
constitucionalidad, ellas motivaron que
finalmente se hicieran tambin reformas a la
Constitucin, como las de los artculos 16 y
22, que igualmente entraron en vigor en 1996.

Esas reformas constitucionales de
1996 establecieron las bases para ciertas
medidas contenidas en la Ley; sin embargo,
tambin fueron motivo de objeciones y
discusiones, por considerar que rebasaron los
originales propsitos de la Ley Federal Contra
la Delincuencia Organizada y, por tanto,
abrieron la posibilidad de que se hiciera un
uso excesivo de tales medidas, como
efectivamente ha sucedido, por ejemplo, con
las intervenciones de medios de comunicacin
privada, con el uso del arraigo o del
aseguramiento de bienes.

2. Necesidad de reformar la Ley:

a) A sus casi ocho aos de vigencia,
no puede negarse que la Ley Federal Contra
la Delincuencia Organizada ha sido un
instrumento til para el rgano que tiene la
funcin de investigar y perseguir la
delincuencia organizada. No obstante, habr
que aceptar que sus objetivos no se han
alcanzado de manera ptima, o que sus
mecanismos procesales se hayan utilizado de
la manera ms adecuada. Podra decirse, ms
bien, que stos en diversos aspectos no ha
sido debidamente entendidos, sino que, con
frecuencia se ha abusado de ellos, como es el
caso de las intervenciones a medios de
comunicacin privada, del aseguramiento de
bienes y del arraigo, as como con relacin al
manejo de los testigos protegidos o de ciertos
beneficios para quienes de alguna manera
colaboran con la justicia; o, incluso, por el
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hecho de aplicar la Ley para casos no
previstos en ella. Todo ello indica que en
cierta medida los objetivos de la Ley se han
visto desvirtuados.

b) Pero tambin podra decirse que, en
trminos generales, la Ley Federal Contra la
Delincuencia Organizada no ha tenido una
aplicacin del todo eficaz. Lo que, por
supuesto, no necesariamente es atribuible a la
propia ley, sino ms bien a quienes tienen la
funcin de aplicarla, tanto en el mbito de la
investigacin y persecucin de los delitos
como en el de su juzgamiento. Es decir, an
se observan deficiencias en cuanto a la
interpretacin de sus contenidos; lo cual se
agrava con las constantes flexibilizaciones
que se han dado en los ltimos tiempos, sobre
todo por lo que hace a los requisitos para las
rdenes de aprehensin y para el auto de
formal prisin. La mayor posibilidad para
aumentar el nmero de consignaciones, o para
obtener ms rdenes de aprehensin y, en su
caso, ms autos de formal prisin, no se ha
podido traducir en una mayor garanta para
luchar eficazmente contra la impunidad; por
el contrario, esa flexibilizacin ha propiciado
que en algunos casos se d mayor
arbitrariedad y vulneracin de garantas.

c) Si bien lo anterior tiene que ver ms
con quienes aplican la ley a los casos
concretos, y no tanto con la propia ley, es
evidente que no siempre se cuenta con
criterios adecuados de interpretacin que nos
lleve a una aplicacin ms adecuada de la ley.
De ah que es conveniente proponer algunos
cambios a la ley, para precisar sus alcances y
los de los rganos que tienen la funcin de
aplicarla, para que sus objetivos no se
desvirten. Es claro que si una disposicin
legal, por su obscuridad o equivocidad
dificulta una interpretacin adecuada y, por
ello, no permite una aplicacin correcta de la
ley, dificultando con ello que sus objetivos se
logren, es recomendable su precisin. Pero
tambin es claro que dichos objetivos no se
lograrn, o slo se lograrn en una medida
reducida, si todo se reduce a un cambio a la
ley y los otros sectores del sistema de justicia
penal -como son las reas de procuracin e
imparticin de justicia, as como la
penitenciaria- no se transforman tambin de
fondo. De ah que las propuestas, adems de
obedecer a la idea de mejorar el tecnicismo de
la ley, deben tomar en consideracin sus
implicaciones prcticas.

3. Propuestas concretas:

a) Naturaleza y funcin de la Ley:

De acuerdo con lo que establece el
artculo 6 del Cdigo Penal Federal, la Ley
Federal Contra la Delincuencia Organizada es
una Ley Penal Especial, que contiene tanto
disposiciones sustantivas o materiales como
disposiciones procesales; por ello, las
disposiciones del Cdigo Penal Federal y del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales
slo se aplicarn de manera supletoria, en lo
no previsto por aqulla.

La Ley vigente establece reglas que
tienen un mbito material de aplicacin
preciso y limitado, para la investigacin,
persecucin, procesamiento y sancin de la
delincuencia organizada. Asimismo, un
mbito personal de validez preciso, ya que
slo se aplica a los miembros de la
delincuencia organizada.

Por tal razn, las disposiciones de esta
Ley no debern aplicarse para la
investigacin, persecucin o enjuiciamiento
de delitos no previstos en ella, ni respecto de
de personas que no sean miembros de la
delincuencia organizada o que no tengan
participacin en la comisin de alguno de los
delitos previstos en la misma ley.

b) Mecanismos procesales:

Para la investigacin y persecucin de
la delincuencia organizada o de los delitos
precisados en el artculo 2 de la Ley, sta
prev ciertos mecanismos procesales,
distintos a los que se encuentran previstos en
el Cdigo Federal de Procedimientos Penales.
Dichos mecanismos establecidos en una Ley
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Especial, son aplicables en principio slo para
los delitos que se encuentran sealados en
dicha Ley. Para los delitos no previstos en la
Ley Especial, son aplicables los mecanismos
procesales previstos en el Cdigo Federal de
Procedimientos Penales, salvo que tengan
conexidad con aqullos.

Pero es necesario precisar en la ley
esta limitacin, as como establecer con toda
claridad que, en caso de utilizarse esos
mtodos o tcnicas para la investigacin de
delitos distintos a los previstos en la Ley -o
que no tengan conexidad con ellos- las
actuaciones carecern de validez. Lo que
igualmente debe valer cuando se utilizan, por
ejemplo, intervenciones de medios de
comunicacin privada, sin tratarse de delitos
previstos en la Ley, en cuyo caso los
resultados obtenidos de ninguna manera
tendrn valor probatorio.

Habr que revisar, tambin, si la
unidad especializada que la Ley establece en
su artculo 8 para la investigacin y
persecucin de los delitos previstos en ella,
cometidos por miembros de la delincuencia
organizada, es una unidad que slo debe
ocuparse de esos delitos o si puede investigar
los que no estn previstos en ella. Dado que
esa unidad especializada es producto,
precisamente, de una Ley Especial, podra
entenderse que su funcin tiene que limitarse
a la investigacin y persecucin de los delitos
previstos en dicha Ley. Por lo que, podra
afirmarse que no tiene competencia para
conocer de otros delitos no vinculados a esta
forma tan especializada de autora. La Ley
establece, incluso, que con relacin a delitos
previstos en la fraccin V del artculo 2, slo
podrn ser objeto de conocimiento por parte
de la mencionada unidad, siempre y cuando
se cometan por un miembro de la
delincuencia organizada y, adems, que el
Ministerio Pblico de la Federacin ejerza la
facultad de atraccin. Por tal razn, debe
quedar muy claro en la Ley los alcances de la
citada unidad especializada, para evitar que
ella incurra en extralimitaciones y, por tanto,
que se distorsione su funcin y se desvirten
los objetivos de la Ley.

c) Criterios a seguir:

Toda vez que la poltica criminal
mexicana no posee una clara fisonoma que se
encuadre totalmente en el modelo de Estado
que se ha preestablecido, se impone ahora ir
sealando algunos de los criterios que puedan
servir de base para la poltica criminal y el
sistema penal del Estado mexicano, as como
para la forma de cmo ellos debe manifestarse
en el concreto ejercicio del poder que
corresponde a cada rgano del Estado frente a
la delincuencia organizada (como frente a
todo tipo de delincuencia).

De antemano queremos dejar por
sentado que los principios que hemos
sealado como propios del sistema penal de
un Estado de Derecho son los que aqu se
postulan; el sistema penal mexicano debe
edificarse sobre la base del Estado
democrtico y de Derecho. En consecuencia,
esa debe ser la concepcin a seguir en
tratndose de la delincuencia organizada; no
es aceptable que para la delincuencia
tradicional o comn se adopten criterios
propios del Estado de Derecho o, ms
concretamente, del Estado democrtico de
Derecho, y se adopte otro diferente con
relacin al narcotrfico y a toda la
delincuencia organizada, en donde se parta de
la idea de que el delincuente es el enemigo y,
por tanto, que no tiene derechos, pues ello
implicara hablar de un Estado autoritario o
totalitario, en donde el hombre se convierte en
un mero instrumento o cosa que puede ser
utilizado por el Estado. La concepcin debe
ser nica, en donde tanto el Estado como el
Derecho deben estar al servicio del hombre,
an cuando las estrategias poltico-criminales
puedan diferir en cuanto a sus exigencias.

Con base en lo anterior, el Derecho
penal mexicano debe ser un instrumento al
servicio del hombre, para proteger sus
intereses y no para servirse de l. Con base en
ello, tanto el Derecho penal como el Estado
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deben estar sujetos a una serie de lmites, que
implican el reconocimiento y respeto de los
derechos del hombre. El ejercicio del ius
puniendo, entonces, debe estar limitado y
regido por los principios de legitimidad y de
legalidad, entre otros. En el sistema penal
mexicano, por tanto, no debe tener cabida el
principio de oportunidad, por muy tiles que
sean en determinado momento las medidas
penales, si con ello se propicia inseguridad
jurdica y se transgreden derechos humanos.
Pero ese reconocimiento de las garantas no
slo debe traducirse en un mero
reconocimiento formal, al plasmarlo en la ley,
sino que, adems, debe haber observancia real
de las mismas en el concreto ejercicio del ius
puniendi por parte de cada uno de los rganos
del Estado.

Ese respeto y proteccin efectiva de
los derechos humanos, debe ser previsto por
todo el orden jurdico, pero
fundamentalmente por el Derecho penal, que
es donde mayor injerencia tienen los bienes
ms importantes del hombre. Es all donde la
afirmacin de los derechos del hombre frente
al Estado se hace siempre ineludible, y lo es
especialmente en el caso lmite del individuo
acusado o condenado. Por eso, todos los
principios limitadores del ius puniendi, deben
manifestarse en los distintos niveles del
ejercicio de esa facultad punitiva por parte del
Estado; pues es necesario que los derechos
humanos, adems de ser objetivos situados
en el plano formal, en el plano del deber
ser, se den tambin en el plano de la realidad
prctica, cualquiera que sea el tipo de delito
de que se trate.

De esta manera, si la funcin del
Derecho penal es proteger bienes jurdicos,
esa exigencia debe observarse ya se trate de
delincuencia tradicional o de delincuencia
organizada- desde el momento mismo de
configuracin del proceso de formacin de
las leyes penales, limitando al legislador en su
valoracin que hace previamente a la
configuracin de los tipos y las punibilidades,
pero tambin al juzgador en la etapa de la
individualizacin judicial de la pena, en el
sentido de que el juzgador debe constatar la
existencia de los diversos presupuestos de la
pena, observando principios como los de: bien
jurdico, acto, culpabilidad, entre otros.

Por ello, consideramos que el tipo de
poltica criminal que en esta materia debe
regir en el Estado mexicano, debe estar
acorde con la poltica general que el mismo
Estado sigue. La poltica criminal, adems,
debe estar acorde con las caractersticas del
Estado democrtico de Derecho, que es el
tipo de Estado que consagra la Constitucin
Poltica. Entre el modelo de Estado que
consagra la Constitucin Poltica y el tipo de
poltica criminal debe existir, por tanto, una
estrecha vinculacin.

Finalmente, la poltica criminal del
Estado Mexicano debe ser coherente en todos
sus aspectos y niveles, por lo que debe ser
contemplado de manera integral. Prevencin
general, procuracin y administracin de
justicia, as como prevencin especial y la
respectiva legislacin que sirve de base deben
ser concebidas como partes de un todo, ya que
ambas estn encaminadas al mismo objetivo;
por lo que, deben estar orientadas por criterios
uniformes, as se trate de delincuencia
organizada. Por otra parte, la poltica criminal
mexicana frente a la delincuencia organizada
como frente a toda otra- debe proporcionar a la
prevencin general una mayor atencin,
particularmente a las medidas preventivas no
penales, debiendo para ello prevalecer la idea
de que el Derecho Penal slo es el ltimo
recurso; en la medida en que la prevencin
general resulte ms eficaz, se ir prescindiendo
de las medidas represivas que conforman el
sistema penal.