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LEY

contra el Lavado de Activos Fiscal Dcimo Seccional Descongestin-, Decisin CONFIRMA

600

Proceso No 23754, TEMA: Presuncin de Inocencia. Carga dinmica de la prueba. SALA DE CASACIN PENAL M P Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ MARA MERCEDES GMEZ GMEZ vs. Unidad Nacional para la Extincin del Derecho de Dominio y

2da Contra el fallo del 24 de agosto de 2004 dictado por el Tribunal Superior de Bogot Sala Penal de

Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, fallo del 26 de diciembre de 2003: CONDENA A LA AUTORA POR DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS, ABSOLVINDOLA DEL CARGO QUE POR ENRIQUECIMIENTO ILCITO HABA ELEVADO EN SU CONTRA LA FISCALA.

HECHOS Y ANTECEDENTES

1. 5/sept./2002, Aeropuerto Internacional el Dorado Bogot, RETENIDA MARA MERCEDES GMEZ GMEZ, cuando arrib de Madrid, con US $ 107.200 efectivo, camuflados en cajas de rollos para cmaras fotogrficas, dinero que no haba sido declarado ante la Direccin de Aduanas Nacionales. 2. La Fiscala 10 de la Unidad para la Extincin del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, abri investigacin penal contra MARA MERCEDES GMEZ GMEZ, escuchada en indagatoria y se le resolvi con medida de aseguramiento de detencin preventiva sin excarcelacin, como posible autora del delito de lavado de activos. 3. Se acuso a la procesada como posible autora responsable del concurso de delitos de enriquecimiento ilcito de particulares y lavado de activos. 4. Conocimiento: Juzgado 8 Penal del Circuito Especializado de Bogot, Sentencia 26/dic/2003, ABSOLVI MARA MERCEDES GMEZ GMEZ enriquecimiento ilcito de particulares y CONDEN autora del punible de lavado de activos a la pena principal de SEIS (6) AOS DE PRISIN y accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas por el = trmino. 5. Inconformes el Fiscal 10 Delegado como el defensor de la procesada, interpusieron RECURSO DE APELACIN, desatado por LA SALA DE DESCONGESTIN DEL TRIBUNAL SUPERIOR

de esta ciudad, Provedo 24/agosto/2004, CONFIRM y ADICION imponer a la procesada MULTA EN CUANTA DE 500 SMLV.

CASACIN 1. Demanda MARA MERCEDES GMEZ GMEZ 1 solo cargo contra sentencia 2DA Instancia, por VIOLACIN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR ERROR DE HECHO DERIVADO DE UN FALSO JUICIO DE EXISTENCIA. Violaron art. 232, 233 y 238 Ley 600/2000 al suponer el origen ilcito de las divisas. NO existe prueba que permita inferir la gnesis ilcita de las divisas incautadas, NO poda estructurarse uno de los elementos esenciales del delito. Art. 323 Ley 599/2000 PRESUNCIN DE INOCENCIA de la procesada En indagatoria MARA MERCEDES relat las circunstancias de tiempo, modo y lugar: recibi el encargo del seor Narciso Romero espaol. La Fiscala quiso encontrar la prueba incriminatoria, envo exhortos por carta rogatoria indagando sobre el origen del dinero encontrado LAS CARTAS NUNCA FUERON CONTESTADAS Y NO INSISTIO POR RESPUESTAS. EL JUZGADOR no tuvo otro camino que suponer llegando a la violacin indirecta de la ley. ERROR ES TRASCENDENTE, viol el art. 232 Ley 600 de 2000 al construir la sentencia sin una prueba vlida y legalmente aportada, pues haba atipicidad de la conducta delictiva. 2. Demanda del Fiscal 10 Unidad Nacional de Fiscala para la Extincin del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos: 2 cargos del siguiente orden: Primer Cargo. Violacin Directa. Denuncia la infraccin directa de la ley sustancial por falta de aplicacin de los art. 323 inciso 4, y 60 del Cdigo Penal; 2 y 4 de la Ley 9 de 1991.

La violacin al tasar la pena el Tribunal no se movi dentro del mbito que le daba un mnimo de 8 aos de prisin y un mximo de 22 aos y 6 meses, porque el delito de lavado de activos se cometi mediante operaciones de cambio (establecer controles a los movimientos de capital y coordinar las regulaciones cambiarias con las dems polticas macroeconmicas). por esta razn deba operar el aumento de pena, de una tercera parte a la mitad, por lo que de conformidad con el artculo 60 del Cdigo Penal, y debera fijar la pena por el delito de Lavado de Activos a partir de un mnimo de 8 aos de prisin. Segundo cargo. Violacin indirecta. ERROR DE DERECHO ORIGINADO EN UN FALSO JUICIO DE LEGALIDAD, que se produjo al considerar que MARA MERCEDES GMEZ GMEZ no era la propietaria de los dlares a pesar de estar probada tal condicin En 1ra y 2da ABSOLVIERON cargo por el delito de enriquecimiento ilcito de particulares. 2da hay unnime aceptacin de que se encontr los dlares.

Corroborado con pruebas: EL INFORME DE LA POLICA

NACIONAL,

los

DOCUMENTOS

RELACIONADOS CON LA APREHENSIN DE LAS DIVISAS; LA INDAGATORIA POR ELLA RENDIDA; EL TESTIMONIO DADO POR EL FUNCIONARIO DE LA DIAN, EMILIO PEA URREGO; Y, EL RENDIDO POR DEL MIEMBRO DE LA POLICA NACIONAL, GUSTAVO ADOLFO BELLO ESTRADA. Los juzgadores consideraron que el circulante nunca ingres al patrimonio de la encausada. Violacin al art. 762 C.C (posesin es la tenencia de la cosa con nimo de seor o dueo/el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo) y se deba condenar por Enriquecimiento Ilcito de Particulares, en concurso con Lavado de Activos. (i) (ii) llevaba escondidas a su llegada al pas; era su tenedora, nimo de seora y duea billetes ocultos en su equipaje, se moviliz con ellos, neg ante las autoridades su posesin, y llev en general actos propios del poseedor, asumiendo las consecuencias, como las sanciones laborales. (iii) (iv) se presume como propietaria segn el i y nadie se adjudic la propiedad del dinero las explicaciones fueron consideradas fallidas porque aludieron a unas personas que no existen -Narciso Romero y un tal Pepe (v) (vi) nadie reclam en el proceso la propiedad del dinero la situacin fctica.

Dinero que por tener origen en actividades delictivas como as lo reconoci el Tribunal, condena por Enriquecimiento Ilcito de Particulares en concurso con Lavado de Activos, y tasarse. Dos delitos concursen: a) Conductas autnomas. b) Uno de sus cometidos era el de hacer posible el concurso de Lavado de Activos y la conducta que dio origen a los bienes blanqueados. c) En el Estatuto Punitivo contienen la clusula por esa sola conducta,autoriza cualquier hiptesis de concurso. d) Ninguna de las dos figuras delictivas exige sujeto activo calificado, luego el agente de ambas puede ser la misma persona. e) Para hablar de Lavado de Activos, los bienes necesariamente deben tener origen en una actividad al margen de la ley. f) Una cosa es la accin de ingresar al pas un bien de origen ilcito, ocultarlo o transportarlo, y otra su origen. El Enriquecimiento ilcito atenta el orden econmico y la moral social. g) El incremento patrimonial injustificado y de origen delictivo ENRIQUECIMIENTO ILCITO, movimiento de dicho activo de un lugar a otro dentro de un sistema econmico instituido y ocultar su procedente LAVADO DE ACTIVOS. 3. Alegato de la Fiscala la demanda no cumple con los requisitos formales del art. 212 de la Ley 600 de 2000.

el recurso de casacin no est llamado a prosperar, argumentado en las anteriores etapas.

porque

que

se

transcribe

lo

La condena impuesta a la procesada GMEZ GMEZ se bas en un estudio serio de las pruebas allegadas al proceso legal y oportunamente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Sobre los alegatos como no recurrente de la Fiscala

La Fiscala PRETENDE UN aumento de la pena impuesta a la procesada por una causal de agravacin de la conducta. y la revocatoria de la absolucin del delito de enriquecimiento ilcito de particulares. El escrito que presento de alegatos: NO SE PRONUNCIAN. 2. Sobre la demanda a nombre de la procesada MARA MERCEDES GMEZ GMEZ Alega un error de hecho por falso juicio de existencia por suposicin de la prueba. la jurisprudencia de esta Corte tiene sentado que aunque en el delito de lavado de activos es necesario demostrar en el proceso que los bienes objeto del mismo provienen de alguna de las actividades ilcitas a que se refiere el trascrito artculo 323, para su acreditacin no es necesario. Se reiter la tesis de que lavar activos es una conducta punible autnoma: El lavado de activos basta la mera inferencia judicial al interior del proceso Cuando el tenedor aparenta la legalidad del activo , su comportamiento se concreta pues encubre la verdadera naturaleza ilcita del producto.

Aqu se observa pertinente agregar que el derecho a la no autoincriminacin ciertamente autoriza al procesado a asumir ciertos comportamientos procesales, pero su silencio o sus aserciones carentes de sustento, pueden objetivamente demeritar su posicin si en su contra se renen suficientes elementos probatorios allegados por el Estado y no refutados. Los Juzgadores se valieron de prueba indirecta para deducir que el dinero transportado tena su origen en una actividad ilcita. COMO EL SEALADO NARCISO ROMERO, PUES APENAS LO HABA CONOCIDO EN EL LOBBY DE UN HOTEL, ENCARGO AL QUE ACCEDI A PESAR DE QUE COMO AUXILIAR DE VUELO DE LA AEROLNEA AVIANCA HABA RECIBIDO SUFICIENTE INSTRUCCIN PARA DETECTAR SITUACIONES IRREGULARES EN ESA CLASE DE ENCOMIENDAS, LAS CUALES POR DEMS TENA PROHIBIDO RECIBIR, CIRCUNSTANCIA A LA QUE SE AGREG LA ACTITUD TEMEROSA. MARIA MERCEDES oculta su materialidad y ofrece explicaciones sin fundamento. LAVADO

la llevaba camuflada, es indicativa de que al menos

alguien

ya

haba

obtenido

un

enriquecimiento ilcito, el monto en efectivo no suele corresponder al de personas dedicadas a negocios lcitos. ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE PARTICULARES Por lo tanto, el juzgador no incurri en el falso juicio de existencia.

3. Sobre la demanda del Fiscal 10 Primer cargo. Violacin directa reprocha la imposicin de una pena menor a la que le corresponda a la procesada por haber realizado el lavado de activos mediante operaciones de cambio. Por imputacin fctica debe ser entendido los hechos constitutivos de la conducta tpica objeto de investigacin, es decir, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran; en tanto que por imputacin jurdica, la determinacin del delito cometido, o especie delictiva que la conducta realiza1.

De modo que, el solo enunciado en la resolucin de acusacin del supuesto fctico en que se funda la circunstancia de agravacin punitiva -genrica o especfica, se insiste-, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. EL FISCAL al delimitar los sucesos, en la forma como quedaron redactados NO PUEDE DEDUCIRSE QUE EL FISCAL QUISO SUGERIR DE ALGUNA FORMA, LAS OPERACIONES DE CAMBIO COMO CONDICIONANTES DE LA APLICACIN DEL AGRAVANTE. No obstante, dentro del contexto en que se mencionan, no es posible deducir que de modo claro y sin equvocos, el Fiscal dedujo a la procesada la circunstancia de agravacin consistente en haber realizado el lavado de activos mediante operaciones de cambio, pues lo que se entiende es que con su omisin de declarar las divisas, la procesada se expuso, adems de las sanciones penales del caso, a otras de carcter administrativo. NO SE EXPLICA, cules fueron las operaciones de cambio llevadas a cabo para ejecutar el lavado, ni las disposiciones legales que las definen, lo cual ciertamente era necesario para imputar la circunstancia de agravacin. 22179 marzo 9 de 2006 Para una adecuada comprensin de la imputacin de la circunstancia agravante se requera que en la acusacin se hubiese puntualizado cmo la materialidad de ese transporte de divisas endilgado. En consecuencia, no prospera la censura.

Segundo cargo. Violacin indirecta

ERROR de derecho por falso juicio de identidad (era la poseedora, deba presumirse, por tanto, que era su propietaria, pese a lo cual los juzgadores se abstuvieron de darle esa calidad para absolverla del delito de enriquecimiento ilcito. LA LEY AMPARAN LA PRESUNCIN DE INOCENCIA de quien es sometido a la incriminacin penal, postulado que se constituye en REGLA BSICA SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. ESTAMOS EN ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LE CORRESPONDE, EN PRINCIPIO, LA CARGA DE PROBAR QUE UNA PERSONA ES RESPONSABLE DE UN DELITO O PARTICIP EN LA COMISIN DEL MISMO onus probandi incumbit actori, MEDIANTE EL ACOPIAMIENTO DE PRUEBAS QUE RESPETEN LAS EXIGENCIAS LEGALES PARA SU PRODUCCIN E

INCORPORACIN.

Bajo

esa

lgica,

no

ES

OBLIGACIN

DEL

PROCESADO

DESPLEGAR

ACTIVIDADES

ENCAMINADAS A ACREDITAR SU INOCENCIA. ELLO SIGNIFICA, A LA LUZ DEL PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO REO, QUE SI NO SE LOGRA DESVIRTUAR LA PRESUNCIN DE INOCENCIA HAY QUE ABSOLVER AL IMPLICADO, PUES TODA DUDA DEBE RESOLVERSE A SU FAVOR. La presuncin de inocencia es derecho fundamental, desde el inicio de la accin penal (por denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad)

Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, art 8.2 de la Convencin dispone que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos , art 8 que: "..Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...".

Ley 600 de 2000, art 7 que: "Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad penal. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado...".

Art. 762 Cdigo Civil, i) no se funda en una situacin cientfica incuestionable, y ii) admite prueba en contrario.

En materia civil se ha considerado que la consagracin de una presuncin legal LIBERA A UNA DE LAS PARTES DEL PROCESO DE LA CARGA DE PROBAR EL HECHO PRESUMIDO y que resulta fundamental para la adopcin de una determinada decisin judicial. Pero en materia penal, como ya se advirti, tratndose de la responsabilidad del procesado en la ejecucin de un delito ES EL ENTE

ACUSADOR QUIEN DEBE DEMOSTRAR LOS ELEMENTOS

QUE

INTEGRAN

ESA

RESPONSABILIDAD, razn por la cual la presuncin legal no cumple en este caso el efecto procesal de invertir la carga de la prueba, motivo por el cual no procede la aplicacin directa de la presuncin legal del artculo 762 del Cdigo Civil en materia penal.

fallo de primera instancia se declar que la procesada no era la duea de las divisas.

los fundamentos de la decisin absolutoria: (i) falta de demostracin del ingreso de los dlares al patrimonio de la procesada; (ii) quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados como instrumentos para su ingreso al pas y posterior incorporacin al torrente econmico; (iii) no existe evidencia acerca de la dedicacin de la implicada GMEZ GMEZ a una actividad delictiva; iv) en contra de la acusada no se ha expedido fallo condenatorio por una de las actividades delictivas de donde deriva el enriquecimiento ilcito. ESTE CRITERIO YA SE VIO QUE NO ERA NECESARIO UNA SENTENCIA JUDICIAL.

INTERPRETACION. 1. hallar a la persona en posesin de un dinero bajo su frula de disposicin absoluta y dominio, constituye por s mismo un elemento probatorio trascendente flagrancia como evidencia probatoria. Y ejerca un dominio cuando menos aparente, ya que se hallaba bajo su rbita de disposicin Se materializ un delito de enriquecimiento ilcito, en cuanto La persona que fues sorprendida, repetimos, en flagrancia, con pleno dominio y disposicin respecto del objeto material sobre el cual recae la ilicitud.

Delito de lavado de activos no requiere de la declaracin judicial en firme que fundamente la existencia de la conducta punible tenida como. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA El principio de presuncin de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, es de la contraparte, dgase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensin. sin desconocer la carga del Estado

Es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios que slo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, pueden ser utilizados a fin de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas de la fiscala.

La Fiscala demostr que la procesada tena consigo el objeto material del delito y que ese dinero no perteneca a ninguna otra persona, por la razn lgica elemental que SE TRATA DE UNA PRUEBA NEGATIVA DE IMPOSIBLE ACCESO PARA EL RGANO ACUSADOR. De manera contraria, s EST EN MANOS DE LA DEFENSA DEMOSTRAR, a partir del ofrecimiento de elementos probatorios concretos y verificables, que una determinada persona u organizacin, desde luego diferente a la acusada, era en realidad la propietaria de los dlares y en consecuencia la beneficiaria del enriquecimiento ilcito concretado.

En el presente evento, se recuerda que la procesada explic en su indagatoria que recibi el paquete con los dlares camuflados, por encargo de un sujeto llamado Narciso Romero, persona a quien haba conocido casualmente en el Lobby del Hotel Meli Castilla de Madrid, Espaa, respecto de quien no suministr el ms mnimo dato que ayudara a su localizacin

el instructor remiti a travs de la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscala General de la Nacin, carta rogatoria a la autoridad judicial de su mismo rango en Espaa, para que, de existir un registro centralizado de identidad de personas naturales, nos informen los que aparecen vivos a nombre de Narciso Romero, en caso afirmativo enviar copia de las tarjetas de inscripcin donde aparezcan, lo que nunca recibi respuesta, lo que resultaba materialmente imposible para la Fiscala.

El juzgador construy, adems, una presunta regla de la experiencia segn la cual, por lo general, quienes sirven de correos para el transporte de las divisas son usados por terceros como instrumentos para su ingreso al pas y posterior incorporacin al torrente econmico, por lo que los ejecutores del transporte no son los dueos de las mismas.

"siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B", motivo por el cual es posible efectuar pronsticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendr a la ocurrencia de una causa especfica (prospeccin), y diagnsticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observacin de un suceso final su causa eficiente (retrospeccin).

Con base en ese criterio, la mxima expuesta en este caso, CARECE DE UNIVERSALIDAD PORQUE MS QUE UNA REGLA DE LA EXPERIENCIA ES LA INFERENCIA PARTICULAR DEL JUEZ RESPECTO DE UN HECHO ESPECFICO, sin posibilidad de aplicacin a todos, porque habr casos donde el dueo de las divisas personalmente ejecuta su transporte.

Enriquecimiento Ilcito el actor ostenta la personera del bien (para s o para otro), Lavado de activos no ostenta personera pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc. es posible el concurso entre ambos ilcitos -

Con base en esas razones, la Sala casar el fallo demandado, para condenar a la procesada MARA MERCEDES GMEZ GMEZ tambin como autora responsable del delito de enriquecimiento ilcito de particulares.

En la misma proporcin se fijar la pena accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas.

En lo dems, se mantiene el fallo inclume.

RESUELVE

Casar parcialmente el fallo impugnado, en razn de que prospera el segundo cargo de la demanda presentada por la Fiscala Dcima Seccional de la Unidad Nacional para la Extincin del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, por las razones expresadas en la parte motiva. En consecuencia:

1. REVOCAR la absolucin decretada a favor de MARA MERCEDES GMEZ GMEZ por el delito de enriquecimiento ilcito de particulares.

2. CONDENAR a la procesada MARA MERCEDES GMEZ GMEZ a la pena principal de 7 aos de prisin y multa por la suma de $736.050.422 y a la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autora responsable de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilcito de particulares, ocurrido en concurso de hechos punibles, segn las circunstancias especificadas en la parte motiva de esta decisin.

3. En lo dems se mantiene el fallo inclume.