Está en la página 1de 21

ARTCULOS GaNaDORES CONCURSO DERECHO PRIVaDO 2006

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO: REFlEXIONES DESDE UNA COlOMBIA GlOBAlIZADA
CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

CONTENIDO
RESUMEN ABSTraCT .................................................................................................................................................................3 .................................................................................................................................................................3 I. LA EVOlUCiN DE NUESTRO DERECHO COMERCiAl DESDE UNA MiRADA CRTiCA........................4 A. Evolucin universal del derecho comercial. ...........................................................................................5 B. Evolucin del derechocomercial en Colombia hasta 1971................................................................9 C. Evolucin desde el actual Cdigo de Comercio (1971) hasta nuestros das...............................11 II. El DERECHO COMERCiAl COlOMbiANO ANTE UN MUNDO GlObAliZADO....................................15 III. LA UNiFiCACiN DEl DERECHO PRiVADO EN COlOMbiA.....................................................................16 A. Es la unificacin un fenmeno global?...............................................................................................17 B. La necesidad de actualizacin en nuestro derecho privado .........................................................17 BIBLIOGraFa .............................................................................................................................................................. 20 MaTErIaL ELECTrNICO................................................................................................................................................... 20

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO

COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO: REFlEXIONES DESDE UNA COlOMBIA GlOBAlIZADA*
Carlos Andrs Aldana Gantiva**

RESUMEN
En las naciones cuya tradicin jurdica es el common law, e incluso en algunos pases cuya normatividad sigue al derecho continental europeo, se observa con extraeza a sistemas jurdicos como el colombiano, en donde se resuelven algunos problemas de derecho privado de dos maneras posibles: la civil y la comercial. Aunque mucho se ha debatido sobre la inconveniencia o necesidad de unificar la legislacin, el autor en este artculo presenta su punto de vista partiendo de lo que l considera indispensable para tomar partido: un anlisis histrico del desarrollo del derecho comercial en Colombia, aunado a una observacin atenta del estado actual de nuestra legislacin ante el fenmeno de la globalizacin. Palabras clave: Historia del derecho comercial universal Evolucin del derecho comercial colombiano Globalizacin y derecho privado Unificacin del derecho privado.

ABSTraCT
In the countries whose legal system is based on the common law tradition, and even in some civil law countries, legal scholars remark the strangeness of our legal system, because it has two possible answers for some private law cases: one in the Civil Code, and other different in the Commercial Code. Hence, there has been a long debate about the private law unification, its inconvenience or its necessity. The purpose of this article is to analyze this legal reform, but only after studying the historical development of Colombian commercial law, and a careful diagnosis of the recent legislation and the globalization movement. Keywords: Commercial Law history Evolution of Colombian commercial law - Globalization and private law Unification of Private Law.

* **

El presente artculo fue presentado en el Concurso Nacional de Derecho Privado de la Universidad de los Andes en la categora Jvenes Juristas (noviembre 2006). Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes, quien se desempea como docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes y coordinador de la Especializacin en Derecho Comercial de la misma institucin.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Cada cierto tiempo se revive en Colombia la discusin respecto del anacronismo que padece nuestra regulacin de derecho privado. En tiempos de tratados multilaterales de comercio y la revolucin de Internet, resulta extrao que la dicotoma entre derecho civil y mercantil, desconocida para los pases del common law e incluso para muchos estados de tradicin jurdica continental, an siga causando entre nosotros problemas en la identificacin de la norma aplicable, principalmente en obligaciones y contratos. En el mismo sentido, resulta risible que nuestras codificaciones conserven algunas normas arcaicas, desusadas o sencillamente contrarias a la vida negocial. No obstante, pese a varios intentos infructuosos de reformas radicales a nuestra legislacin civil y mercantil, ha sido imposible alterar los fundamentos de la estructura del cdigo Civil de Napolen adecuado a las vicisitudes latinoamericanas por Bello- y por otro lado, salvo la expedicin del nuevo Cdigo de Comercio (1971), los intentos de modernizar el estatuto comercial han sido igualmente vanos, limitndose a reformas puntuales en reas especficas, evidencindose la tendencia indiscutible a descodificar aquellos asuntos que resultan medianamente especializados.
 Aunque el sistema jurdico ingls, padre del common law, tuvo en sus orgenes una similar dicotoma jurisdicciones de common law en contraposicin a otras de equity exclusivas a comerciantes-, se super definitivamente en 1756 con la intervencin del Chief Justice Lord Manfield quien presenta por primera vez al derecho mercantil como cuerpo de normas en el cuadro del derecho comn y realmente se unifica con el mismo. Ascarelli, Tulio (1964). Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Casa Editorial Bosch, pg. 63. En el caso del Cdigo Civil, ejemplos abundan, como aquellos artculos que determinan la propiedad de las abejas que huyen de la colmena y de las palomas que abandonan el palomar (artculos 696 y 697 del C.C). En el Cdigo de Comercio existen regulaciones diametralmente opuestas al trfico mercantil internacional de hoy en da, conllevando a que las partes desconozcan convencionalmente aquellas reglas que son dispositivas, mientras que las imperativas generan innumerables problemas para el empresario (v. gr. el artculo 1324 del C.Co. prestaciones generadas al trmino del contrato de agencia comercial-).

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

Ahora bien, si tenemos claro el fracaso de cualquier intento de reforma estructural al derecho privado, por qu seguir deliberando sobre este tema anticuado? Porque pese a lo extrao que parezca, nuevamente est en la agenda legislativa la creacin de una comisin para elaborar un Proyecto de Cdigo de Derecho Privado. En ese sentido, este breve escrito procura, sin pretensiones de profundizar o analizar in extenso los conceptos jurdicos e histricos que se mencionarn, (i) estudiar la evolucin de nuestro derecho privado y los intentos de reforma y actualizacin de las normas civiles y comerciales en Colombia, observando especialmente la coherencia y armona de los estatutos existentes; (ii) revisar las tendencias actuales de modernizacin del derecho mercantil en el marco de una sociedad globalizada y, (iii) examinar la viabilidad y conveniencia de modificar, ya sea mediante la unificacin o no, nuestra legislacin en derecho privado. Cabe aclarar que el anlisis tendr como centro particular la evolucin del derecho comercial y por tanto, gravitar alrededor de las reformas a las disposiciones mercantiles ms que a las civiles.

I. La EVOlUCiN DE NUESTrO DErECHO COMErCial DESDE UNa MiraDa CrTiCa


Intentar siquiera hacer una aproximacin a la historia del derecho civil, como ncleo esencial del derecho privado y por qu no decirlo, del Derecho todo- resulta imposible y es objeto de tratados de historia del Derecho. Por ello, ac
 Decimos nuevamente ya que como analizaremos, no es la primera vez que se plantea unificar el derecho privado colombiano (ver infra 1.3.). Sobre el proyecto actual nos referiremos con ms detalle posteriormente. Por ahora hay que resaltar que el debate, por lo menos en la academia, debe cobrar especial vigencia el ao prximo (2007), cuando se celebren los 200 aos del Cdigo de Comercio francs, obra de gran relevancia en nuestro derecho como se expondr ms adelante.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Por lo tanto y para mejor comprensin de la normatividad local, resulta esencial remembrar al menos brevemente la historia universal del derecho mercantil y el momento en el que surgi su codificacin, ya que es indiscutible que los antecedentes y soluciones legislativas colombianos son casi idnticos a los de algunos sistemas forneos. A. EVOLUCIN UNIVeRSaL DeL DeReCHO COMeRCIaL Primero que todo, hay que afirmar que la formacin del derecho comercial no respondi jams al pensamiento de escuelas filosficas o jurdicas, sino exclusivamente a la realidad negocial, dado que su separacin del derecho comn tuvo dos fundamentos bsicos: la bsqueda de agilidad en el trfico mercantil y la necesidad de una jurisdiccin especializada. Es punto pacfico afirmar que las particulares condiciones econmicas, sociales y polticas de la Edad Media dieron ocasin a que, de la mano del surgimiento de las ciudades como centros de consumo, las nuevas clases sociales en ascenso burgueses y artesanos- se agruparan en corporaciones y gremios con especiales necesidades, que indiscutiblemente no eran satisfechas con el ordenamiento vigente: cambio de moneda, ac Especialmente chileno, francs y espaol. Ms recientemente el norteamericano, con influencia marcada en el derecho societario a partir de la vigencia de la Ley 222 de 1995, por citar uno de varios casos en los ltimos aos. En este momento histrico es donde surge como categora especial el derecho mercantil, sin desconocer que han existido siempre normas particulares para asuntos comerciales, que segn Ascarelli, se remontan al Cdigo de Hammurabi. Ascarelli, ob. cit., pg. 31. Como nos recuerda Broseta Pont, [e]ste ordenamiento estaba integrado por el Derecho romano justinianeo, r-

Con el correr de los aos, las corporaciones mismas se encargaron de recoger los precedentes jurisprudenciales de sus tribunales en recopilaciones (v. gr. el Consulado del Mar, siglos XII al XV) y posteriormente, los primeros estudiosos del derecho
gido y mal conocido; por las leyes populares germnicas, toscas y formalistas; y por un Derecho cannico, hostil a la prctica del comercio y a sus instituciones. Broseta Pont, Manuel (1965). La Empresa, la Unificacin del Derecho de las Obligaciones y el Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Madrid, pgs. 30 y 31. Esta etapa suele conocerse como la primigenia del derecho comercial, cuya nota determinante es su marcado subjetivismo: derecho de clase, de y para comerciantes, ejecutado en tribunales especializados. No obstante, el factor subjetivo no era absoluto, como dijera Garrigues, ya que aplicaba para comerciantes pero slo respecto de algunos de los actos por ellos efectuados, relacionados con el ejercicio de su oficio y no con sus condiciones personalsimas. Garrigues, Joaqun (1978). Temas de Derecho Vivo. Editorial Tecnos, Madrid, pg. 45. Si bien muchas resultaron realmente innovadoras, tampoco es correcto afirmar que todas se apartaban plenamente de las instituciones antiqusimas del derecho civil, ya que en muchas ocasiones solo reinterpretaban lo ya existente. Esta afirmacin la comparte en nuestro medio Pea Castrilln, quien refirindose al derecho de las obligaciones asevera: Creo que el derecho privado no le debe al derecho comercial una sola institucin del derecho de las obligaciones () todo lo que haya elaborado el derecho comercial son simples retoques y actualizaciones tcnicas a las viejas instituciones. Cita como ejemplos la presuncin de solidaridad, la reduccin de los trminos de prescripcin y la oferta sta como una construccin basada en la clsica teora del negocio jurdico-. Pea Castrilln, Gilberto (1989) en Tendencias Modernas del Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, pgs. 73 y 74.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

nos centraremos en ver los avances del derecho comercial, entendido ste como el desmembramiento del derecho privado que dio origen a la dualidad de regmenes civil y mercantil- que este documento pretende repasar.

ceso a crdito, dispersin de riesgos, novedosas modalidades de empresas y aventuras martimas, depsito de dineros, entre otras muchas, fomentaron la adopcin de usos y costumbres que fomentaban la celeridad en el trfico. As, las corporaciones crearon e interpretaron su propio derecho exclusivo a quienes pertenecan a ellas-, aplicado en el marco de jurisdicciones exclusivas a su clase. Fue en ese momento, donde se mostraron evidentes los rasgos de aquel derecho especial, posteriormente bautizado como derecho comercial: un derecho eminentemente subjetivo, gil, y dotado de instituciones jurdicas novedosas8.

comercial hicieron esfuerzos para compendiar un estatuto integral de instituciones jurdicas mercantiles. En las postrimeras del siglo XVII, con la mayora de las regulaciones comerciales unificadas por los gremios, se evidenci una transformacin relevantsima en la evolucin de las normas comerciales, ya que se alter su habitual va de creacin de lo consuetudinario a lo legislado, proceso en el cual intervino decisivamente el surgimiento de los Estados nacionales europeos, cuando los monarcas comenzaron a participar en la vida econmica reformando los mencionados estatutos por normas estatales10. As, las ordenanzas de Luis XIV en 1673 (Ordonnance du Commerce) constituyeron pieza ejemplar de esta poca, en la cual el Estado, influido por la nueva realidad colonial y el pensamiento mercantilista basado en la necesidad de acumulacin, la balanza comercial positiva y la intervencin del Estado en la economa-, unific el derecho mercantil francs, lo que a la postre evidenciaba la respuesta a una necesidad poltica11. No obstante, la nota distintiva del derecho mercantil, es decir su carcter eminentemente subjetivo, desapareci con la Revolucin Francesa. La influencia de la revolucin, se manifest primeramente en el derecho privado con la expedicin del Cdigo Civil francs (1804), que se destaca histricamente como obra insigne del pensamiento revolucionario y responde a las aspiraciones de libertad, igual y fraternidad12. En
 10 11 El ms reconocido de estos compiladores es Benvenuto Stracca, autor de la obra De Mercatura (1553). Ascarelli, ob. cit., pg. 45. Siguiendo a Ascarelli, esta puede ser interpretada como una segunda etapa en la evolucin del derecho comercial. Ascarelli, ob. cit., pgs. 49 a 61. As lo interpreta Broseta Pont, ob. cit., pg. 28. Para nuestro anlisis, es importante resaltar que el derecho mercantil result unificado con ms de un siglo de ventaja respecto del civil, que slo hasta el Cdigo de Napolen (1804) habra de alcanzar su unidad. Esta disparidad temporal resulta de vital importancia para explicar la dicotoma entre los dos derechos. Fruto de la comisin integrada por los eminentes juristas Tronchet, Bigot de Preameneu, Portalis y Malleville, bajo la direccin de Cambacrs, el Cdigo Civil, revisado

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

desarrollo de tal filosofa, el ideal codificador iluminista postulaba la existencia de un determinado ordenamiento jurdico como orden necesario y completo, y por ello, el Cdigo Civil derog toda la legislacin preexistente, imprimiendo un carcter nacional a las normas que regularan el cotidiano vivir y permitiendo la realizacin del ideal democrtico de conocer reglas claras de aplicacin universal. Sin embargo, no sucedi lo mismo con el derecho comercial, que como vimos, ya se encontraba compilado desde Luis XIV y por tal, al primer Cdigo de Comercio francs (1807) no se le puede considerar como un hijo genuino de la revolucin13. Pese a ello, no podemos aseverar que la revolucin y la codificacin no alteraron la dinmica del derecho comercial: todo lo contrario, cambiaron su esencia notablemente, con la creacin del llamado acto de comercio. Surgi pues el acto de comercio y con l un carcter objetivo del derecho mercantil, ya no como un derecho de clase, sino como el derecho aplicable a aquellos negocios jurdicos consagrados en el Cdigo como mercantiles, con independencia de quien los realizara, fuera o no comerciante14. La creacin de esta teora del acto
personalmente por Napolen en su calidad de Presidente del Consejo de Estado, se presenta por el soberano como la expresin ms elevada de su grandeza. As, Napolen expres que sera recordado, ms que por sus victorias, por su Cdigo: Ma vraie gloire nest pas davoir gagn quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien neffacera, ce qui vivra ternellement, cest mon Code Civil. As lo expresa Mossa en su Historia del Derecho Mercantil en los Siglos XIX y XX, citado por Pinzn. Pinzn, Gabino (1985). Introduccin al Derecho Comercial. Editorial Temis, Bogot, Tercera Edicin, pg. 19. Pese a la enorme relevancia que tiene la expedicin de este cdigo en el Derecho Mercantil, vale aclarar que no fue el primero, ya que el Allgemeine Landrecht de 1794 es un cdigo de comercio expedido en Prusia con 13 aos de anterioridad al francs. Garrigues, Joaqun (1971). Hacia un Nuevo Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Madrid, pg. 337. Esta ficcin de los actos de comercio ha sido reiteradamente vilipendiada, ya que como lo manifiesta Garrigues, es una desdichada invencin francesa que es causante,

13

12

14

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Empero, an con la transformacin radical iniciada con el acto de comercio, el Cdigo no pudo negar la existencia de los comerciantes ni la especialidad de sus negocios, con lo que el subjetivismo perme, aunque disimuladamente, todo el estatuto mercantil v. gr., la jurisdiccin sigui siendo administrada por los comerciantes y se mantuvo para ellos normas especiales sobre libros de comercio y otras materias-16. Ahora bien, el problema principal result ser la definicin positiva de acto de comercio, que aunque

Motivadas en las crticas a la teora del acto de comercio, identificamos principalmente dos ten17 Esta es la razn de ser de la crtica de Garrigues al acto de comercio: Mas desde el momento en que es posible someter al Cdigo de comercio un acto aislado (una compraventa, un transporte, un depsito), queda automticamente rota la ecuacin entre comercio y Derecho mercantil, porque el comercio como actividad econmica es lo contrario del acto ocasional () Slo cuando el Derecho mercantil vuelva a ser un Derecho profesional, volver a ser un Derecho del comercio. Garrigues, Temas de Derecho Vivo, ob. cit., pg. 56. Este fenmeno, identificado por la doctrina francesa como la comercializacin del derecho civil, fue descrito por Ripert as: La burguesa toma el camino de la Bolsa y de la Banca. Todo particular tiene cuenta en los Bancos; extiende letras, paga cheques y descuenta efectos. Basta observar hasta qu grado se han multiplicado y extendido a los ms insignificantes pueblos las sucursales bancarias, para darse cuenta de la atraccin que el comercio ejerce sobre el pblico en general. Ripert, La commercialisation du Droit civil franais, citado por Garrigues, Temas de Derecho Vivo, ob. cit., pg. 128.

15 16

a mi juicio, de la confusin en que hoy se debate el Derecho mercantil contemporneo. Garrigues, Temas de Derecho Vivo, ob. cit., pg. 121. Comparte esta opinin Le Pera, quien lo califica de ficcin intil. Le Pera, Sergio (1974). Cuestiones de Derecho Comercial Moderno. Ed. Astrea, pg. 53. En Colombia, Espinosa manifiesta idntica posicin al sostener que el acto objetivo de comercio constituy una desviacin en el proceso de evolucin del derecho mercantil y que el abandono del mismo es hoy imperativo para permitir el desarrollo del derecho de los negocios conforme a su verdadera naturaleza. Espinosa, Carlos Antonio (2000). Del Uso Convencional a la Costumbre Mercantil como Norma Jurdica en Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Octubre de 2000, pgs. 101 y 102. Broseta Pont, ob. cit., pg. 53. Como nos lo recuerda Galgano, [l]os miembros de los tribunales mercantiles se elegan en una asamblea compuesta por comerciantes notables, y principalmente por los cabeza de las casas ms antiguas y reconocidas por su probidad, su sentido del orden y de la economa (art. 618). Galgano, Francesco (1980). Historia del Derecho Mercantil. Editorial Laia, Barcelona, pg. 101.

18

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

LA

El problema de todo lo anterior, es precisamente que el Cdigo de Comercio regul de idntica manera actos aislados ejecutados por no comerciantes por el solo hecho que la ley los considerara como actos de comercio- y actos desarrollados de manera profesional17, lo de que de entrada le resta el distintivo esencial que tena el derecho comercial como derecho especial de los comerciantes y el comercio. Igualmente, al generalizar la aplicacin de normas mercantiles a la gente comn, lo nico que se lograba era demostrar que muchas de aquellas operaciones ya no eran excepcionales y deban ser incorporadas al derecho comn18.

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

objetivo de comercio era una exigencia natural, ya que era imposible sostener un ideal democrtico e igualitario manteniendo normas aplicables slo a un grupo de individuos adinerados, agremiados y protagonistas de la actividad econmica. Luego, las consecuencias elementales de la adopcin de la teora del acto fueron la supresin de las corporaciones de mercaderes y la instauracin del principio de libre acceso al ejercicio profesional de la industria y el comercio; la supresin de la jurisdiccin especial que atenda exclusivamente a los comerciantes, y un fenmeno de extensin de instituciones comerciales a no comerciantes15.

se ha tratado de identificar con una finalidad lucrativa y/o con una intencin de mediacin en la cadena de produccin, ha sido objeto de innumerables crticas, ya que los ejemplos en contrario son abundantes. Luego, lo nico posible para el legislador de la poca fue citar una lista de actos que se reputan de comercio (arts. 632 y 633 del C. de Co. francs) con el objeto de que fueran juzgados con la misma norma, cualquiera fuese su autor.

dencias ulteriores: la primera, el retorno hacia un nuevo sistema abiertamente subjetivo fomentada por la expedicin del Cdigo de Comercio alemn de 1897 (HGB)19 y la segunda, inspirada en el surgimiento de la teora de la empresa y del derecho mercantil como el representativo de los actos realizados en masa. Respecto a sta ltima, hay que destacar que la doctrina, inconforme con el acto de comercio desde principios del siglo XX, comprende que las transformaciones en el orden econmico exigen un derecho acorde con la realidad y que la repeticin en serie es la muestra pura de lo que debe constituir el derecho comercial. Tal repeticin de actos en forma profesional gravita alrededor del concepto de empresa para algunos, entendida como organismo formado por la aportacin de capital y trabajo-20. La recepcin de la teora de la empresa tuvo su punto culminante con la expedicin del Cdigo Civil italiano (1942), cuyo precedente el Proyecto de Cdigo de Comercio de 1940- declaraba mercantil toda actividad organizada en empresa que tuviera por objeto alguna de ciertas conductas numeradas en l. Este proyecto form parte del Libro V del Cdigo Civil, que unific el derecho privado partiendo de la realidad de la empresa como punto cardinal de la economa moderna21.
19 El HGB alemn cobra relevancia porque consagra nuevamente la base profesional del derecho comercial, ya que pone al comerciante en el centro del sistema y se estiman mercantiles todos los actos o negocios que realice en el ejercicio de su actividad profesional. Se suprime radicalmente el sistema objetivo, porque para el HGB no hay actos de comercio fuera de la actividad profesional del comerciante. Broseta Pont, ob. cit., pg. 70. Esta definicin es aportada por Wieland, quien junto con Mossa y Pisko, fue precursor de la doctrina que equipara al derecho mercantil con el derecho de la empresa. Previamente, haba sido Heck (1902) el primero en referirse a la repeticin en masa. Ibdem, pgs. 86 a 93. Unificador en cierto sentido, ya que excluy de su regulacin al derecho de la navegacin. Ascarelli, ob. cit., pg. 117. Tambin vale decir que no fue pionero, ya que hay un antecedente de unificacin: el Cdigo Suizo de las Obligaciones (1881). Sin embargo, se ha sostenido que tal unificacin suiza fue puramente formal en la medida que el sistema normativo suizo comprende gran variedad

Sobre el Cdigo Civil italiano cabe resaltar dos puntos: pese a que formalmente elimina la existencia de un Cdigo de Comercio, subsisten en l entidades puramente mercantiles como la regulacin para el empresario y el conjunto de sus bienes que le permiten realizar su actividad econmica (azienda). A su turno, unifica la teora de las obligaciones y de diversos contratos, eliminando la doble regulacin. Mas el avance que representa la teora de la empresa frente al acto de comercio no ha sido exento de crticas, dado que se ha considerado un error de tcnica legislativa regular el derecho mercantil como de la empresa, ya que un verdadero derecho de empresa debera abordar no slo los aspectos externos, sino tambin los internos de la misma derecho laboral principalmente-22, y no se ha aceptado que todas las empresas sean mercantiles y se regulen por el mismo derecho23. Sin desconocer que el derecho comercial ha avanzado mucho desde la expedicin del revolucionario Cdigo Civil italiano a mediados del siglo pasado, unificador del derecho civil y el mercantil, dejamos hasta ah nuestro recuento de la historia del derecho mercantil en el mun-

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

22

20

21

23

de ordenamientos especiales que regulan la actividad del empresario y la empresa mercantil. Por ltimo, debemos mencionar que fue Vivante quien por primera vez propuso la unificacin en 1892, para luego desistir de su opinin en 1925, aceptando la unificacin del derecho mercantil. Citado por Escobar sanin, Gabriel (1988). Las Transformaciones del Derecho Mercantil Moderno. Cmara de Comercio de Medelln, Medelln, pg. 263. Precursor de esta crtica es el profesor Garrigues, quien expresa: Desde el punto de vista de la tcnica legislativa son graves las dificultades que ofrece la regulacin positiva del Derecho mercantil como Derecho de las empresas. Para que esta ltima calificacin fuese exacta sera preciso que el Derecho mercantil abordase tanto el aspecto externo (actividad) como el aspecto interno (organizacin) de la empresa Garrigues, Temas de Derecho Vivo, ob. cit., pg. 71. Como afirma Broseta Pont, [b]asta recordar que no son mercantiles ni la empresa agraria, ni la minera, ni la pequea empresa artesana, ni, en ltimo lugar, las empresas utilizadas para el desempeo de profesiones liberales que, en algunos casos, revisten relativa complejidad e importancia econmica. Broseta Pont, ob. cit., pg. 179.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

B. EVOLUCIN DeL DeReCHO COMeRCIaL eN COLOMbIa HaSTa 1971 Como era de esperarse, nuestra Nacin no cont con una regulacin civil o mercantil autnoma hasta la independencia poltica. Esto a su vez no fue un proceso instantneo, sino que tard aos en consolidarse como consecuencia que el trfico mercantil criollo era tan slo un embrin: no haba legislacin propia, no existan en el pas doctrinarios en derecho comercial y tampoco ctedras o jueces versados en el tema24. Por ende, an despus de la emancipacin, las Ordenanzas de Bilbao, las leyes de la Recopilacin de Indias, las de la Nueva Recopilacin de Castilla, y las de Las Siete Partidas siguieron vigentes en Colombia25. Fue tal nuestra dependencia de la legislacin espaola, que mientras en la metrpoli con la expedicin del Cdigo de Comercio espaol (1829)26 se haban derogado las antiguas cdulas y ordenanzas reales incluidas las de Bilbao -, en

Las constituciones federales facultaron a los Estados soberanos para expedir cdigos propios, salvo en el comercio martimo competencia que se reserv el Estado federal-. All se abri enton-

24 25

26

Wiesner, Luis Roberto (1990). Los Cdigos Mercantiles en la Colombia Decimonnica en Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Enero de 1990, pg. 90. La Constitucin de Ccuta afirm en su artculo 188: se declaran en su fuerza y vigor las leyes que hasta aqu han regido en todas las materias y puntos que directa o indirectamente no se opongan a esta Constitucin ni a los decretos y leyes que expidiere el Congreso. Colombia. Constitucin Poltica de 1821. A su vez, el art. 1 de la Ley del 13 de mayo de 1825, sobre procedimiento civil, dispuso aplicarlas en el orden trascrito a falta de legislacin nacional. Este cdigo fue el segundo estatuto comercial despus del francs. Sinz De Andino, inspirador del Cdigo, copi de los franceses la teora del acto de comercio, aunque combin el criterio objetivo con el subjetivo, conservando la matrcula como condicin del ejercicio de la profesin de comerciante. A su vez, extendi la funcin del registro pblico de comercio a varios actos (art. 22). Pinzn, ob. cit., pg. 21.

27

28

De esta posicin es el profesor norteamericano Robert Means, quien asegura que exista una legislacin a retazos, donde se cambiaban pargrafos y captulos con gran frecuencia, al punto de hacer irreconocible la norma original. Citado por Wiesner, ob. cit., pg. 92. Este es un avance importantsimo de la poca, ya que responde al verdadero espritu del derecho mercantil como derecho especial, sujetando los asuntos comerciales a giles procedimientos. Realmente se extraa una institucin similar en estos das, donde la justicia ordinaria es lenta y asfixiante y los jueces de comercio son letra muerta. Otras leyes de misma poca destacables son la de 23 de mayo de 1835, sobre mutuo e intereses; la de 23 de mayo de 1836, sobre juicios de comercio y, la de 25 de mayo de 1844, sobre comercio de cabotaje y costanero. Narvez, Jos Ignacio. (2002). Derecho Mercantil Colombiano, Parte General. Legis Editores, Bogot, Novena Edicin, pg. 29.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

LA

Resaltemos del Cdigo de 1853 que fue el primer intento efectivo de legislacin mercantil propia, cuyo mrito consisti en organizar la legislacin comercial desarticulada, que aunque no era mucha, resultaba francamente incomprensible27. De lo poco que se conserv de tiempos anteriores, fue la Ley de 4 de mayo de 1852 que reglament los tribunales y procedimientos comerciales28. Lamentablemente, el orden legal que se haba propiciado fue desestabilizado con el establecimiento de un sistema federal, producto de las innumerables guerras civiles, primero con la Confederacin Granadina (1858) y posteriormente con los Estados Unidos de Colombia (1863).

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

do. Comentaremos adelante las tendencias ms actuales del derecho privado contemporneo y por ahora, revisaremos la historia del derecho mercantil colombiano.

Colombia siguieron vigentes hasta la promulgacin del primer Cdigo de Comercio colombiano (1853), que obviamente fue trascripcin casi integral del Cdigo espaol, con la salvedad de que los espaoles consideraban esencial la matrcula para obtener la calidad de comerciante y nuestro Cdigo de 1853 elimin este requisito, conservando no obstante el registro pblico de comercio para algunos documentos.

ces una brecha que represent la desunificacin del derecho mercantil, aunque con el poco desarrollo en materia comercial y legal, fue poco el trabajo novedoso de los Estados, que se limitaron a copiar en gran parte el Cdigo de 185329. Para la navegacin, se expidi un Cdigo Nacional de Comercio Martimo (1870), el cual tom como antecedente prximo el Cdigo de Comercio chileno (1867)30. En lo terrestre, se promulgaron cdigos de comercio terrestre en Boyac, Cundinamarca, Santander, Cauca y Panam, siendo ste ltimo (1869) el de mayor originalidad, ya que si bien tuvo como modelo el Cdigo chileno de 1867, present numerosas modificaciones: consagr la analoga de sus disposiciones para aquellos casos no previstos en el cdigo; permiti aducir costumbres mercantiles extranjeras a falta de locales; enumer algunos actos no comerciales para diferenciarlos de los mercantiles, y dispuso que las enunciaciones tanto las de los actos mercantiles como los que no lo eran- tenan un carcter slo declarativo31. La Regeneracin y su Constitucin de 1886, trajeron al pas nuevamente la unidad legislativa radicada en poderes centralizados, pero no se detuvo el nuevo Congreso a considerar la reforma de los estatutos vigentes. Fue as como el artculo 1 de la Ley 57 de 1887 dispuso la adopcin de los cdigos de diversas materias vigentes con anterioridad Civil de 187332, Penal de Cundinamarca de 1858 y Judicial de 1872-,
29 Pinzn, Gabino, ob. cit., pg. 41. Cabe en este punto recordar el comentario crtico de Means, quien opina que [m]ientras ms creacin, menos subdesarrollo legal. La falta de elementos nativos en la copia obedece a la falta de pericia para codificar. Citado por Wiesner, ob. cit., pg. 93. Este cdigo chileno, al igual que nuestra experiencia legislativa previa, tuvo como modelo al espaol de 1829. El argentino Gabriel Ocampo fue el redactor del proyecto, en el que se evidencia marcadamente el criterio objetivo del Cdigo francs de 1807. Pinzn, ob. cit., pg. 24. Narvez, ob. cit., pg. 32. Aunque no es el eje de este artculo, vale la pena resaltar sobre la evolucin del Cdigo Civil que tuvo un proceso similar al del Cdigo de Comercio, ya que mediante la Ley 57 de 1887 se adopt el Cdigo Civil de la Nacin (1873), que a su turno era un trasplante del Cdigo Chileno de

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

incluidos obviamente los estatutos comerciales que fueron el Nacional de 1870 en su edicin de 1874- sobre comercio martimo y el Terrestre del Estado de Panam de 1869, los cuales a partir de dicha ley cobraron vigencia en todo el territorio nacional. Del Cdigo de Comercio expedido en 1887, vigente en Colombia durante 84 aos, podemos resaltar que no es ms que un hijo de los Cdigos francs y espaol, sin desconocer los retoques que los chilenos y posteriormente los panameos hicieron a algunas instituciones mercantiles, como ya se rese. Luego, en Colombia prim un criterio objetivo en su esencia al definir al comerciante como quien ejecuta profesionalmente operaciones catalogadas como actos de comercio (art. 9). La matrcula, distintiva de la normatividad espaola que la introdujo como requisito para ser considerado comerciante en 1829-, fue incluida en el Cdigo de Comercio en Colombia por la Ley 28 de 1931, aunque no afect la preponderancia del criterio objetivo porque la matrcula colombiana no confera la calidad de comerciante sino que la dotaba de publicidad y facilitaba su prueba33. Con posterioridad a la expedicin del Cdigo de Comercio de 1887, el derecho mercantil colombiano sufri modificaciones en su contenido casi desde la misma expedicin del Cdigo34, gracias
1855, cuyo insigne precursor, Andrs Bello, se haba inspirado en el Code Civil de Napolen de 1804. Pinzn, ob. cit., pg. 44. La estructura del Cdigo de Comercio Terrestre de 1887 era la siguiente: Ttulo preliminar (reglas aplicables a los asuntos de comercio); Libro Primero (de los comerciantes y agentes de comercio), que comprenda el rgimen de los comerciantes, sus obligaciones, corredores y agentes de cambio, martilleros y el rgimen de quiebras; Libro Segundo (de los contratos y obligaciones mercantiles en general), que contena un rgimen de obligaciones y contratos mercantiles con el artculo remisorio al C.C. (art. 182) similar al actual art. 822 del C.Co.-, y tipificaba los negocios comerciales de compraventa, permuta, cesin de crditos, transporte, mandato, preposicin, sociedad, seguro, cuenta corriente, contrato de cambio, libranzas y pagars a la orden, cartas de crdito, prstamo, depsito,

33 34

30

31 32

10

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Finalmente, la revisin de nuestras instituciones mercantiles tuvo un importante avance cuando el Ministro de Justicia en 1956 contrat la ela-

35

36

prenda, fianza, reglas sobre la prescripcin y disposiciones finales. Ortega Torres, Jorge (1958). Cdigo de Comercio Terrestre Anotado. Editorial Temis, Bogot, Sexta Edicin, pgs. 723 a 726. Destacamos algunas de ellas: la Ley 27 de 1888, sobre temas varios; la Ley 75 de 1916, sobre el cheque; la Ley 20 de 1921, sobre almacenes generales de depsito; la Ley 45 de 1923, sobre establecimientos bancarios; la Ley 46 de 1923, sobre instrumentos negociables; la Ley 105 de 1927, sobre compaas de seguros; la Ley 28 de 1931, sobre Cmaras de Comercio; la Ley 58 de 1931, que cre la Superintendencia de Sociedades Annimas; la Ley 16 de 1936 y el Decreto 1273, sobre Bolsas de Valores; la Ley 124 de 1937, sobre compaas de responsabilidad limitada; la Ley 2 de 1938, sobre la validez de la clusula compromisoria; el Decreto 750 de 1940, que reform integralmente el rgimen de quiebras; el Decreto 2521 de 1950, sobre sociedades annimas y, la Ley 155 de 1959, sobre competencia. Queremos destacar adems que por esta misma poca, se constituy una comisin en 1939 para reformar el Cdigo Civil, integrada por los ilustres juristas Tulio Enrique Tascn, Ricardo Hinestrosa, Jorge Soto del Corral, Antonio Rocha, Alberto Zuleta, Luis Felipe Latorre, Carlos Lozano y Lozano, con la asesora del profesor francs Julliot de la Morandire. Tal comisin concluy en que sera muy difcil hacer un nuevo Cdigo, y se presentaron proyectos puntuales en diversas materias matrimonio y registro, entre otras-. Escobar Sann, Gabriel (1989) en Tendencias Modernas del Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, pgs. 94 y 95.

C. EVOLUCIN DeSDe eL aCTUaL CDIGO De COMeRCIO (1971) HaSTa NUeSTROS DaS De compararse el Diario Oficial 33.339 de 16 de junio de 1971 por medio del cual se promulg el Cdigo de Comercio, Decreto 410 del 27 de
37 Pinzn, ob. cit., pgs. 47 y 48. La comisin redactora del proyecto de 1958 estuvo integrada por Vctor Cock, Efrn Ossa, lvaro Prez Vives, Emilio Robledo Uribe y Gabino Pinzn. La comisin original estaba conformada por Emilio Robledo Uribe, lvaro Prez Vives, Jos Ignacio Narvez, Gabriel Escobar Sann, Samuel Finkelstein y Hernando Tapias Rocha. Al finalizar 1970, se adicionaron nuevos miembros: Gabino Pinzn, len posse, luis carlos neira y Humberto Mesa. Madrin de la torre, Ramn (2004). Principios de Derecho Comercial. Editorial Temis, Novena Edicin, Bogot, pg. 26.

38

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

11

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

a los avances de la economa y a que por fin Colombia estaba entrando en la modernidad. As, una enorme cantidad de leyes fueron reformando, actualizando y sobretodo desarticulando el derecho comercial35. Consciente de tal situacin, el Congreso mediante la Ley 27 de 1907 autoriz al Gobierno para contratar la formacin de un proyecto de Cdigo de Comercio nacional. Tal autorizacin nunca fue ejecutada y aos despus, mediante la Ley 73 de 1935 volvi a proveerse la creacin de una comisin encargada de adelantar la revisin general del Cdigo de Comercio36. No obstante, el nico resultado del trabajo de esta comisin fue el rgimen de quiebras Decreto 750 de 1940-, declarado inexequible en 1969.

boracin de un proyecto de Cdigo de Comercio que, inspirado en la comisin francesa revisora de los Cdigos de Napolen, revisara completamente la legislacin comercial. Este proyecto fue presentado a consideracin del Congreso en 1958 y slo se debatieron all los dos primeros libros37. Slo hasta 1968, el num. 15 del art. 20 de la Ley 16 de 1968 revisti al Presidente de la Repblica para expedir y poner en vigencia un nuevo Cdigo de Comercio, previa revisin final de una comisin de expertos. Integrada sta por una gran cantidad de miembros38, se distanci en muchos puntos del proyecto de 1958 y termin sucediendo lo imaginable siempre que se acta con premura y sin la meditacin necesaria para un proyecto de envergadura: convergieron en el nuevo Cdigo de Comercio orientaciones encontradas en muchos temas, ya que por citar un ejemplo, los libros primero y segundo eran fruto del trabajo de la comisin de 1958, mientras que los dems haban surgido en la de 1970. Adems es conocido que existan viejas divergencias entre los redactores de los distintos libros y as quedaron plasmadas, generando las incoherencias que an desatan interpretaciones encontradas entre los operadores del derecho.

marzo del mismo ao- con lo que actualmente subsiste de l, podemos afirmar que existe un enorme abismo. La regulacin ntegra de la materia mercantil (art. 2033) es ya una falacia y las reformas son extensas, como iremos apuntando. Por ahora, distingamos las principales notas del Cdigo original de 1971 y sus avances frente al de 1887: (i) Se sigue tratando de un cdigo objetivo, ya que el acto de comercio sigue siendo el eje natural de aplicacin de las normas mercantiles39; (ii) se unific el comercio terrestre con el martimo y se incluyeron disposiciones relativas al transporte areo40; (iii) se modific sustancialmente la estructura del Cdigo, cambiando algunas instituciones mercantiles e incluyendo algunas nuevas41 y, (iv) se actualiz a las ms mo39 Para algunos nuestro Cdigo es mixto, pero predominantemente objetivo. De esta opinin es Marcela Castro, quien estudi con detenimiento los actos de comercio en el derecho colombiano. Castro, Marcela (1991). Actos de Comercio. Universidad de los Andes, Bogot, pg. 12. No obstante, debemos sealar que no consideramos mixto al Cdigo sino absolutamente objetivo, ya que si bien el artculo 1 delimita la aplicacin de la ley comercial a los comerciantes y los asuntos mercantiles, el artculo 10 nos define comerciantes como aqullos que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles, lo que nos permite deducir que la nocin de comerciante en Colombia depende exclusivamente del acto de comercio. Sobre el Libro V del Cdigo, titulado De la Navegacin, debemos precisar que si bien acerc al derecho colombiano con las ms modernas tendencias internacionales, se desconocen las razones inexplicables por las cuales se copiaron instituciones jurdicas parcialmente, generando problemticos vacos. As, el rgimen de responsabilidad civil del transportador martimo es casi idntico al del Convenio de Bruselas, aunque con variaciones en el elemento culpa. En el mismo sentido, podemos citar ejemplos en el transporte areo (Convenio de Varsovia). Podemos notar muchos cambios estructurales entre los Cdigos de 1887 y el de 1971. Entre ellos: el Libro Primero incluy un ttulo entero dedicado al registro mercantil y otro a los libros y papeles del comerciante; el Libro Segundo es totalmente novedoso, ya que las sociedades comerciales se sustraen del libro de contratos y el contrato de sociedad se presenta con una moderna definicin (art. 98); el Libro Tercero, define el establecimiento de comercio inexistente anteriormente-, incorpora a la propiedad industrial como bien mercantil y presenta a los ttulos-valores desvinculados de la vetusta nocin de contrato de cambio; el Libro Cuarto, hace precisiones

dernas tendencias el rgimen de las obligaciones y los contratos, incluyendo el abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, la presuncin de solidaridad, la oferta o propuesta que si bien ya exista en los artculos 184 y siguientes del Cdigo de 1887, se moderniz-, la definicin de contrato como negocio jurdico de colaboracin, las reglas sobre el pago que se distancian de las clsicas del Cdigo Civil-, la cesin de contratos, la representacin, la buena fe, la teora de la imprevisin y las variadas sanciones al negocio jurdico mercantil que eran inexistentes en la legislacin civil (artculos 897 al 904)42. Por novedoso que fuera el Cdigo, y con independencia de las crticas y elogios que recibi con su expedicin, al igual que el estatuto anterior se empez a transformar y desintegrar al poco tiempo de su entrada en vigencia. De ese modo, las dudas sobre su conveniencia y las tendencias universales de unificacin del derecho privado como el antecedente italiano explicado atrs-, llevaron a que en 1980 se creara una comisin para revisar el Cdigo Civil, la cual no haca otra cosa que fundir los dos cdigos en uno slo denominado Cdigo de Derecho Privado43. El proyecto se constitua de ocho libros Parte General; Derechos Reales; De las obligaciones; Ttulos valoque reforman en general el derecho privado y tipifica algunos contratos modernos; el Libro Quinto, vincula la regulacin internacional que se mencion en la cita anterior y, el Libro Sexto, que en su momento represent un gran avance ya que incluy el concordato preventivo potestativo y obligatorio-, rompiendo la tradicin severa del Decreto 750 de 1940. Cada una de estas novedades en el rgimen de obligaciones y contratos es susceptible de ser comentada con amplitud, pero la extensin de este escrito no permite esa tarea. Se recomienda consultar la obra siguiente: Arrubla, Jaime (2004). Contratos Mercantiles Tomo I. Biblioteca Jurdica Dik, Undcima Edicin, Bogot, pgs. 61 a 134. Sobre la historia de este proyecto, podemos destacar que fue preparado por el connotado civilista Arturo Valencia Zea. La comisin creada mediante el Decreto 959 de 1980 tena como fin revisarlo y entre sus miembros se contaban Jos Alejandro Bonivento, Pedro Lafont y Gabino Pinzn, adems del profesor Valencia. Pinzn, ob. cit., pg. 59.

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

40

42

41

43

12

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Entre las reformas recientes, merecen especial atencin las siguientes: El Decreto 2273 de 1989, que mediante su artculo 1 cre veintitrs juzgados civiles de circuito especializados que conocern asuntos mercantiles47. Lastimosamente, estamos esperando desde el 1 de marzo de 1990 fecha de entrada en vigencia de la norma- el funcionamiento de tales despachos y la norma ha carecido de toda utilidad48. El inters de esta disposicin reside indiscutiblemente en que la naturaleza del derecho comercial como derecho especial lo que justifica la existencia de un rgimen especial de normas- siempre ha coexistido junto con una jurisdiccin especializada (ver supra 1.1), pero seguramente las consideraciones presupuestales y las prioridades de las polticas

Pese a todo, la dinmica negocial no ha dado espera en su evolucin y aunque en ocasiones lentamente, la legislacin comercial se ha ido
46 44 El mismo profesor Valencia Zea describe la pretensin de su proyecto en unificar y clarificar las normas civiles y comerciales, as como revitalizar ciertas doctrinas al estado social y econmico de nuestro tiempo. Tambin afirma que no es revolucionario y no altera los principios fundamentales del ordenamiento. Finalmente, destacamos que recoge las principales novedades del Cdigo de Comercio de 1971 y las incorpora en su proyecto, en materias de contratos comerciales, ttulos valores y sociedades. Valencia Zea, Arturo (1980). Proyecto de Cdigo de Derecho Privado. Superintendencia de Notariado y Registro, Bogot, pg. 14. Sin perjuicio del intento unificador, hay que mencionar que el art. 1926 del proyecto dejaba en vigencia el Cdigo de Comercio de 1971 en lo relativo a lo que se conoce como el estatuto subjetivo del comerciante, el registro de comercio, las cmaras de comercio, la propiedad industrial, la navegacin y la quiebra. Valencia Zea, Arturo (1989), en Tendencias Modernas del Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, pg. 4.

47

48

45

Desde la expedicin del Cdigo de 1971, el proceso descodificador ha sido notorio y entre las normas ms importantes podemos mencionar las siguientes: Decreto 01 de 1990, sobre contrato de transporte y seguro de transporte; Ley 45 de 1990, sobre intermediacin financiera y actividad aseguradora; Ley 256 de 1996, sobre competencia desleal; Ley 315 de 1996, sobre arbitramento internacional y, Ley 527 de 1999, sobre comercio electrnico y mensajes de datos. La competencia de estos jueces (art. 3) se circunscribe a concordatos, quiebras, seguros, contratos bancarios, contratos de transporte, sociedades, fiducia, leasing, factoring, ttulos valores, regulacin de expertos o peritos del C.Co., recusacin de rbitros, competencia desleal, agencia comercial, comisin, corretaje, preposicin y propiedad industrial. El Decreto ya en realidad se encuentra olvidado mas no derogado- y las referencias que se hacen de l son simplemente acadmicas. Curiosamente, alguien se tom el trabajo de demandar la constitucionalidad de un pargrafo del artculo 3 en el ao 1998 y al final, la Corte Consitucional declar inexequibles dos palabras.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

13

LA

El proyecto as modificado, conocido por la doctrina como Proyecto de 1985, realmente traa ms problemas que beneficios, ya que mantena la dicotoma de Cdigos que era el problema que se intentaba solucionar- y transformaba radicalmente el derecho civil, que desde 1873 mantiene como pilar el Cdigo Civil de Bello. Entonces, como era de suponerse, el proyecto se olvid y como siempre, los asuntos coyunturales ocuparon a los legisladores.

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

res; De los contratos; De las asociaciones econmicas; Derecho de familia y, Sucesin por causa de muerte- y en trminos generales, no poda catalogarse como un proyecto revolucionario, sino ms bien como una conjuncin formal de ambos estatutos en un solo cuerpo, eso s, eliminando algunas de las regulaciones incmodamente duplicadas en el ordenamiento44. No obstante sus virtudes, el proyecto suscit incluso ms crticas que los cdigos vigentes, lo que oblig a la comisin a redireccionar sus labores hacia la redaccin de un nuevo Cdigo Civil sin derogar el de Comercio, limitndose a unificar el rgimen de obligaciones y contratos45.

adaptando a las nuevas realidades, manteniendo las bases intactas. Ello ha llevado indiscutiblemente a que el fenmeno global de la descodificacin se repita en Colombia y podemos asegurar que muchas leyes han oxigenado el sistema y han permitido el ingreso de nuestro pas al siglo XXI46.

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

pblicas difcilmente permitirn hacer realidad tales despachos. Las normas supranacionales dictadas por las autoridades de la Comunidad Andina en materias de propiedad intelectual, las cuales suspenden no derogan- la vigencia de las normas internas que le sean contrarias. Estas disposiciones cobran especial importancia, ya que son muestra de la necesidad de internacionalizacin del derecho privado y de leyes uniformes al menos en mercados comunes y pases vecinos-49. Las leyes y decretos sobre procedimientos concursales, que han alterado constantemente la estabilidad y unidad de la materia. De estas muchas reformas, ya habamos anotado atrs que con la declaracin de inexequibilidad del Decreto 750 de 1940, el Cdigo de Comercio de 1971 haba compendiado la regulacin de concordatos y quiebras en su Libro Sexto. Sin embargo, el Decreto 350 de 1989 reform el concordato pero no la quiebra-, desunificando las instituciones, que nuevamente se volvieron a unir bajo una nica legislacin50, para luego

desunirse con la expedicin de la Ley 550 de 1999 sobre acuerdos de reestructuracin suspendiendo temporalmente el concordato-. Actualmente, cursa en el Congreso un proyecto de ley denominado Rgimen de Insolvencia que procura nuevamente dar unidad al sistema y responder a las nuevas realidades del mundo empresarial. La importantsima reforma societaria de la Ley 222 de 1995, que para los efectos de este artculo puede destacarse por su intento de unificacin normativa para todos los efectos legales de las sociedades civiles con las comerciales tmidamente iniciada en el original artculo 100 del Cdigo de Comercio-. Pese a que la mencionada unificacin es una necesidad para la realidad negocial, como lo haban entendido otras legislaciones de tiempo atrs51, parece ser que en Colombia no ha sido tan bien entendida como debiera, ya que normas distintas a las comerciales han perseverado en darles efectos diversos a unas y a otras, segn su objeto52. Tambin es relevante resaltar que con la consagracin de la empresa unipersonal, la Ley 222 de 1995 empez a desdibujar las clsicas teoras sobre el negocio jurdico que han inspirado nuestro derecho privado, en aras de incorporar a la
Como los franceses (1966) y los espaoles (1989) que abandonaron de tiempo atrs la distincin rgidamente objetiva entre sociedades civiles y comerciales. Reyes Villamizar, Francisco (2004). Derecho Societario Tomo I. Editorial Temis, Bogot, pg. 7. El Decreto 3100 de 1997 excluy de la fiscalizacin de la Superintendencia de Sociedades a las sociedades civiles; a su turno, la Ley 550 de 1999 restringi el trmite de reestructuracin nicamente a las sociedades mercantiles. Por tales diferencias, es lamentable que no se haya adoptado la propuesta original del proyecto 119 de 1993 a la postre Ley 222 de 1995-, el cual propona adoptar un criterio formal de mercantilidad para las personas jurdicas y establecer para ellas un rompimiento con la teora objetiva o del acto de comercio. Ibdem, pg. 10. Esto representaba un avance fundamental en el derecho comercial en general ya que, como hemos afirmado, el acto de comercio es en realidad una desviacin desafortunada del carcter que histricamente ha distinguido al derecho mercantil.

49

50

El Acuerdo creador de la Comunidad Andina, en ese entonces Acuerdo de Cartagena, entr en vigencia para Colombia el 27 de noviembre de 1969. Aunque varios protocolos han modificado sus alcances (Lima, Arequipa, Quito y Trujillo), la reforma ms trascendental es la de 1989, cuando se cre el Tribunal de Justicia y se dispuso que las decisiones expedidas por la Comisin de la Comunidad Andina (rgano en el cual los Estados miembros delegaron parcialmente su soberana) tendrn efecto directo sin necesidad de expedir norma nacional aprobatoria de la supranacional. Actualmente estn vigentes las Decisiones 486 propiedad industrial- y la 351 derechos de autor-. La Ley 222 de 1995, que si bien reform el rgimen, lo unific y moderniz (v.gr. la despenalizacin de la quiebra, ahora liquidacin obligatoria), no pudo mediante sus instituciones concordatarias promover la recuperacin de las empresas colombianas en la aguda crisis econmica de finales de los aos noventa, con lo que fue necesaria la expedicin de la Ley 550 de 1999, que inclua facilidades e instrumentos mucho ms eficientes para el saneamiento empresarial.

51

52

14

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Con la mencin de estas reformas, slo resta aadir lo ya anunciado anteriormente, respecto del nuevo proyecto de ley que actualmente cursa en el Congreso de la Repblica, que propone ordenar la creacin de una comisin encargada de examinar el estado de nuestra legislacin en derecho privado y de considerarlo necesario, se le encomienda a dicha comisin la elaboracin de un proyecto de Cdigo de Derecho Privado o en su defecto, proyectos autnomos de Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, o de leyes de unificacin54 . As las cosas y con el marco histrico ya referenciado, procederemos a analizar la conveniencia de este proyecto, previo anlisis de la realidad del derecho de los negocios en el contexto internacional.

Como ya se explic, nuestro ordenamiento nunca ha sido ajeno a la adopcin de normas extranjeras. Tan es as, que junto con el resto de pases latinoamericanos compartimos las mismas bases de tradicin francesa y ms recientemente nos influencian las legislaciones anglosajonas. No obstante, las tendencias ms recientes han inclinado la balanza hacia leyes uniformes y modelos normativos multilaterales55, casos entre los cuales debemos necesariamente nombrar: UNIDROIT: El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado fue creado en 1926 en el marco de la Sociedad de las Naciones y reestablecido en 1940 con base en un tratado multilateral. Tiene entre sus objetivos examinar alternativas de armonizacin y coordinacin de normas de derecho privado con el fin de promover la adopcin de leyes uniformes. Colombia hace parte de sus 60 miembros desde el 19 de abril de 194056. CCI: La Cmara de Comercio Internacional de Pars, creada en 1919, la cual no est supervisada ni subvencionada por ningn Estado y su finalidad principal es el desarrollo del derecho mercantil teniendo en cuenta los usos del comercio. Es de destacar su TriEn este punto no se debe perder de vista que los orgenes del derecho mercantil son eminentemente trasnacionales. El comercio europeo no tena fronteras y en el mismo sentido se cre un derecho especial y gil, tanto en Roma (ius gentium) como en la Edad Media. Es precisamente en esta ltima etapa, donde surge la denominada lex mercatoria, como la llamara por primera vez Gerardo de Malynes en 1636 y que actualmente se concibe como el derecho de los negocios internacionales. Para ms informacin sobre UNIDROIT se recomienda visitar su pgina en Internet: http://www.unidroit.org. Sobre su utilidad, se destacan mltiples proyectos en los que han intervenido, como la Convencin de la Haya sobre compraventa internacional (1964) actualmente reemplazada por la Convencin de Viena (1980), ratificada por Colombia en la Ley 518 de 1999-.

53

54

Seguramente el temor al cambio en la teora del acto jurdico clsico fue lo que impidi que la empresa unipersonal se acogiera como una verdadera sociedad unipersonal, e incluso muchos de quienes intervinieron en el proceso legislativo consideraban que lo correcto era adoptar un patrimonio de afectacin carente de personera jurdica. Sin embargo, ambas tesis terminaron concilindose en nuestra actual empresa unipersonal, dotada de personera, pero sin ser catalogada como sociedad porque sta sigue siendo un contrato, al tenor del art. 98 del C.Co.-. Tal proyecto es de la autora del senador Germn Vargas Lleras (2006) y segn la versin a la que tuvimos acceso, an no cuenta con nmero. Se intitula Por la cual la Nacin se asocia a la Conmemoracin de los 120 aos de la Honorable Corte Suprema de Justicia de Colombia como Tribunal de Casacin y se dictan otras disposiciones. Entre las varias disposiciones, figura en el artculo 2 literal e) la orden de creacin de tres comisiones, y la denominada Comisin Civil tiene como funciones las mencionadas.

55

56

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

15

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

legislacin colombiana una avanzada figura societaria que tiene cabida en la mayora de las naciones. Mientras en el sistema anglosajn, la sociedad se considera una persona jurdica y es irrelevante que se forme por un contrato o por un acto unilateral, para nosotros siempre ha sido fundamental la pluralidad de asociados53.

II. El DErECHO COMErCial COlOMBiaNO aNTE UN MUNDO GlOBaliZaDO

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

bunal de Arbitraje Internacional y las frmulas recopiladas utilizadas por la mayora de contratos de compraventa internacional INCOTErMS57. CNUDMI: Tambin conocida por sus siglas en ingls (UNCITRAL), la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada en 1966 con el objeto de reducir las disparidades entre las leyes nacionales que rigen el comercio internacional. Su prolfico trabajo en todos estos aos ha fomentado la adopcin de leyes comunes. Colombia ha ratificado muchas de stas e incluso ha participado de su elaboracin mediante sus comisionados58. Tratados internacionales de comercio: Atrs nombramos que la creacin de la Comunidad Andina conllev la adopcin de normas supranacionales en distintos tpicos; en el mismo sentido, los avances de la economa colombiana y su incursin en un mercado global han llevado a que suscribamos tratados comerciales con obligaciones especficas para los pases firmantes respecto del derecho interno de cada uno. As, Colombia ha evolucionado no slo en sus normas de comercio exterior en temas de dumping,
Los contratos de compraventa internacional celebrados entre colombianos y extranjeros no son ajenos al uso de los Incoterms. La ltima versin de stos son los Incoterms 2000, que pueden ser consultados en la pgina de Internet de la Cmara de Comercio Internacional: http:// www.iccwbo.org/incoterms/id3039/index.html. CNUDMI fue inspirada en la ya mencionada UNIDROIT. Entre sus reas de trabajo encontramos el arbitraje y la conciliacin comercial internacionales, la compraventa internacional de mercaderas, la insolvencia, los pagos internacionales, el transporte internacional de mercaderas, el comercio electrnico, la contratacin pblica y el desarrollo de la infraestructura. Destacamos de su labor las leyes modelo en comercio electrnico, arbitraje internacional, transferencias de crdito; la Convencin de Viena sobre compraventa de mercaderas (1980); el Convenio sobre letras de cambio y pagars internacionales (1988) y, el Convenio sobre transporte martimo de mercancas (1978), conocido como Reglas de Hamburgo. http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/work.html.

licencias de importacin, normas de origen, medidas sanitarias y fitosanitarias, entre otros- sino tambin en asuntos de derecho comercial trasfronterizo, como su vinculacin al acuerdo ADPIC en el marco de la OMC59. Ms recientemente, el muy publicitado Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos implica para nuestro pas, de suscribirse finalmente, obligaciones en servicios financieros, polticas de competencia, telecomunicaciones, comercio electrnico, propiedad intelectual, entre otras peticiones puntuales60.

III. La UNiFiCaCiN DEl DErECHO PriVaDO EN COlOMBia


Para finalizar este artculo, creemos pertinente concluir nuestra posicin sobre la necesidad de actualizar el derecho privado. Sostendremos sobre el punto una nica tesis: no es conveniente elaborar un Cdigo de Derecho Privado y consideramos que se debe mantener la actual dicotoma. Antes de expresar nuestros fundamentos, es menester revisar algunas otras legislaciones.

59 57

58

60

La OMC (Organizacin Mundial del Comercio) es una organizacin cuyo objetivo primordial es la liberalizacin del comercio global. Nacida en 1994 fruto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)-, la OMC tiene a Colombia entre sus 149 miembros desde el 30 de abril de 1995. El acuerdo ADPIC o TRIPS por sus siglas en ingls- sobre Propiedad Intelectual est vigente para nuestro pas, y para ceirse a sus disposiciones, Colombia, junto con los dems miembros de la Comunidad Andina, elaboraron la Decisin 486 de 2000, reemplazando la vieja Decisin 344 de 1994. http://www.wto. org/indexsp.htm. Los textos completos del TLC, segn lo deliberado hasta el 27 de febrero de 2006, fecha en la cual se concluyeron las negociaciones, se pueden consultar en la pgina web de Ministerio de Comercio http://www.tlc.gov.co/VBeContent/TLC/TLC.ASP. Conocemos adems que entre las solicitudes especficas del gobierno norteamericano, se pide eliminar normas molestas para los inversionistas extranjeros, como el artculo 1324 del Cdigo de Comercio y sus autctonas prestaciones en materia de agencia comercial.

16

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Ciertamente uno de los argumentos de los promotores histricos de la fusin del derecho privado en un solo estatuto, es que as lo mandan las ltimas tendencias internacionales. Empero, esto no es cierto. Desde hace tres siglos los pases del common law no conocen esta diferencia entre lo civil y lo mercantil61, por lo que no se puede decir que aqullos tienden hacia la unificacin. Adicionalmente, sus antecedentes jurdicos y su sistema legal son tan distintos a los nuestros que no es fcil tenerlos como referente. A su turno, sistemas tradicionales de la Europa continental han intentado sin xito la pretendida unificacin, siempre concluyendo que no tiene sentido elaborar un compendio que rene materias tan dismiles como la familia y las sucesiones por un lado, y las obligaciones de los comerciantes y el derecho martimo, por el otro. As, los franceses y espaoles an conservan la dualidad y no parece existir siquiera opcin de apartarse de ella62. En el entorno latinoamericano, podemos afirmar que en trminos generales se ha presentado el mismo fenmeno colombiano: meras tentativas de reformar la legislacin y unificar el derecho privado en un solo cdigo, lo que finalmente se ha traducido en un fuerte fenmeno descodificador y regulaciones especiales en temas societarios, de seguros, de bancos y operaciones de crdito, etc. Como excepcin a esta regla general, podemos nombrar el caso paraguayo, brasileo y peruano63.
61 62 Tan slo muy originalmente, como se explic atrs (ver nota a pie 1) Los franceses han intentado la pretendida reforma unificadora varias veces. Incluso en alguna ocasin se elabor un proyecto de Cdigo de Obligaciones y Contratos Franco-Italiano, en el cual intervinieron los grandes juristas H. Capitant, A. Colin, G. Ripert, A. Ascolli, R. De Ruggiero, J. Bouteron y A. Azara. Escobar Sann, ob. cit., pg. 98. En Paraguay se expidi en 1985 un Cdigo Civil con intenciones unificadoras, en el cual se eliminan la doble regulacin en obligaciones y contratos. No obstante, dada la

Si bien encontramos que los antecedentes de otros pases no permiten deducir la necesidad de la unificacin, tampoco nos llevan obligatoriamente a concluir lo contrario. Luego, las particulares circunstancias del derecho interno de cada nacin son determinantes para decidir la viabilidad y conveniencia de compendiar el derecho privado en un nico cdigo o actualizarlo siquiera. Propugnamos por la segunda de las alternativas por los siguientes motivos: Expedir un nuevo estatuto, ya sea uno unificador de Derecho Privado- o un nuevo Cdigo Civil que incorpore la unidad en el rgimen de obligaciones y contratos, evidentemente representar para jueces, litigantes, profesores, asesores, estudiantes, y en general todos los operadores del derecho, un cambio de tal trascendencia que asimilarlo llevar aos, con su consecuente inseguridad jurdica64. No queremos con

64

63

imposibilidad de derogar las normas puramente mercantiles, subsisti una Ley del Comerciante de 1983. En Brasil, en 2002 se expidi un Cdigo Civil unificador, derogando el de Comercio. En Per, en 1984 se promulg un Cdigo Civil que recoge muchas instituciones tradicionalmente mercantiles v. gr. Ttulos valores-, materializando lo que Ripert denominara la comercializacin del derecho civil. De todos modos, los peruanos conservan un Cdigo de Comercio con temas esencialmente comerciales, como el estatuto subjetivo del comerciante y el registro pblico de comercio. En nuestro tiempo, la comnmente llamada etapa de constitucionalizacin del derecho tiene tal influencia que no puede ser desconocida. Las normas y principios de la Carta Poltica de 1991, que suelen resultar de difcil interpretacin, han inspirado a la Corte Constitucional para que mediante sus fallos muchos de ellos polmicos- transformen nuestra normatividad, alterando la unidad conceptual pretendida por el Legislador. Con independencia de la justicia y equidad que pretendan dichas providencias, lo cierto es que en ocasiones generan desconcierto e inseguridad en el sistema jurdico al suscitar interpretaciones encontradas entre los operadores del derecho, y sera llamarnos a engaos el pretender que no se generaran innumerables demandas al nuevo Cdigo Civil o de Derecho Privado-, con sus consecuentes declaratorias de inexequibilidad, o peor an, exequibili-

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

17

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

A. ES La UNIFICaCIN UN FeNMeNO GLObaL?

B. La NeCeSIDaD De aCTUaLIZaCIN eN NUeSTRO DeReCHO PRIVaDO

esto decir que el simple temor al cambio nos impide reformar nuestra legislacin, o que no tengamos capacidad de asimilar trasformaciones. Sencillamente reconocemos que la ardua labor realizada a travs de 120 aos por la Corte Suprema de Justicia mediante su jurisprudencia de casacin, as como la juiciosa tarea que la doctrina civil y comercial ha desempeado en este tiempo, nos permiten comprender que el derecho privado incluso el de los ms modernos contratos- se sigue nutriendo de las instituciones bsicas del derecho civil de las obligaciones, que ha sido decantadas y reinterpretadas por los intrpretes al tiempo que evolucionan los negocios y la economa. No se ha presentado en Colombia ni en alguno de los pases de tradicin jurdica continental un solo proyecto de unificacin que satisfactoriamente integre las dos materias en una sola obra. Los famosos ejemplos codificadores suizo e italiano, no son ms que aproximaciones de forma y no de fondo hacia la unificacin. Teniendo en cuenta la evolucin del derecho comercial ya reseada, resulta imposible que temas histricamente considerados como norma especial v.gr. el estatuto subjetivo del comerciante- se fundan en un mismo texto con las normas clsicas sobre la persona, la familia y las sucesiones. A pesar de lo anterior, no somos ajenos a que la tambin reiterada solicitud de unificar en un solo cuerpo el rgimen de las obligaciones y los contratos cuya desunin ha resultado la razn de ser del problema- resulta de lo ms lgica, dado que las normas contradictorias en estas dos materias constituyen la fuente ms recurrida de crticas a la dicotoma. No obstante, las alternativas resultan perjudicia-

les por lo siguiente: (i) La del profesor Joaqun Garrigues65, acogida en nuestro medio por Gabino Pinzn66, que sugiere la creacin de un cdigo actualmente inexistente denominado Cdigo General de las Obligaciones-, indiscutiblemente generara ms problemas que ventajas: si dos cdigos han resultado complejos, no resultara peor manejar tres, con la consecuente dispersin del derecho privado? Qu unificacin se logra pasando de dos a tres?; (ii) La opcin de dejar las normas de obligaciones y contratos en alguno de los cdigos existentes, derogando las del otro, implican problemas tales como: se deben incluir en el Cdigo Civil normas propias de las obligaciones mercantiles, como la presuncin de solidaridad? En sentido contrario, sera correcto que el Cdigo Civil no tuviera normas de obligaciones y el jurista debiera remitirse al Cdigo de Comercio, siendo que supuestamente ste ltimo es el derecho especial y aqul el general? Las anteriores consideraciones nos han inclinado a creer que la unificacin no resulta prudente, lo que no quiere decir que el derecho privado colombiano est perfecto y sea adecuado para atender la vida econmica moderna de nuestra sociedad globalizada. Por el contrario, no desconocemos los diversos problemas existentes y por ende sugerimos que se sigan dando avances respecto al sujeto protagonista del derecho mercantil. Como ya se cit, modernamente se entiende al derecho comercial como el derecho de los actos en masa, del cual su protagonista es el empresario. El Cdigo de Comercio de 1971 avanz en ese sentido al incorporar la nocin de empresa y leyes ms recientes como la Ley 550 de 1999- han entendido que el empresario es el sujeto de la actividad econmica y debe ser el destinatario de las leyes comerciales. En contrapartida de aquel
Garrigues, Temas de Derecho Vivo, ob. cit., pg. 94. Pinzn, ob. cit., pg. 58.

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

dades condicionadas que conduciran a desintegrar todo el nuevo cuerpo de normas.

65 66

18

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

Ms que estructurar un solo cuerpo de normas, consideramos prudente que se unifiquen criterios en torno a uno de los puntos causantes de mayor conflicto, es decir, el puente normativo existente entre los dos cdigos actuales. El artculo que permite que el intrprete de la ley comercial aplique los principios de obligaciones y contratos del derecho civil68 ha ocasionado mltiples debates, principalmente porque algunos consideran que tal remisin se refiere nicamente a los principios clsicos incorporados en el Cdigo Civil como la autonoma de la voluntad y la libertad contractual-, mientras que otros intrpretes consideran que la misma alude a todas las normas de obligaciones y contratos, mientras no sean contradictorias con las incluidas en el Cdigo de Comercio69. Con independencia de cul sea la
En ese sentido, reclamamos del Congreso la atencin debida al proyecto de Estatuto del Consumidor -081 de 2003, Cmara de Representantes- que desde hace un par de aos se encuentra estancado en el legislativo y representara un justo avance en desarrollo del artculo 78 de la Constitucin Poltica de 1991. COLOMBIA. Cdigo de Comercio. Artculo 882.- Los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regir por las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. Las posiciones radicales sobre uno y otro punto han conllevado a que se sostengan teoras extremas sobre la interpretacin de las fuentes. Por un lado, quienes consideran al derecho mercantil como autnomo pueden afirmar que la compraventa mercantil de inmuebles es consensual vase Martnez, Nstor Humberto (1986). Es consensual la compraventa mercantil de inmuebles? en Revista de Derecho Mercantil. Editorial Temis, pgs. 49 a 60-. Por otro lado, quienes creen que el artculo 822 del

En el mismo sentido que el prrafo anterior, creemos que junto con la interpretacin uniforme que se debe hacer del artculo 822 del C.Co., tambin se deben buscar puntos de contacto respecto de los contratos con doble regulacin que con frecuencia ocasionan ms inconvenientes70 y se debe definir, de una vez por todas, si las sanciones al negocio jurdico incorporadas en el Cdigo de Comercio tienen aplicacin o no en asuntos civiles71. Por ltimo, encontramos pernicioso reglamentar negocios mercantiles por el solo afn regulador, y creemos que aquellas prcticas que no se encuentran tipificadas deben permanecer as, a menos que el Congreso garantice que la normatividad al respecto no le restar dinamismo al trfico mercantil. A su turno, creemos que la puesta en marcha de los juzgados especializados ya nombrados, permitira que las causas comerciales tuvieran una solucin menos entorpecida y favorecera el ambiente comercial.

67

Sigue abierto el debate.

68

70 71

69

C.Co. vincula todas las normas civiles sobre obligaciones y contratos, se encuentran con incmodas incoherencias con algunos principios del derecho comercial. Por nombrar algunos, tenemos la promesa, la venta de inmuebles, el depsito, el mutuo y la hipoteca. Este punto ha sido y sigue siendo discutido a todo nivel. Por citar un ejemplo reciente, la Corte Suprema de Justicia consider que la falta de poder para celebrar una compraventa civil no generaba la nulidad absoluta del contrato, sino su oponibilidad. Como era de esperarse, no hubo unanimidad en el punto, y en salvamento de voto se expres la posicin disidente que opina que la oponibilidad no pasa de ser una construccin doctrinal en materia civil y por ende, no debe decretarse. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sent. 9375 del 15 de agosto de 2006, M.P. Csar Julio Valencia Copete.

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38

19

LA

EVOlUCIN DEl DERECHO COMERCIAl ANTE lA UNIFICACIN DEl DERECHO PRIVADO:

empresario profesional y realizador de actos en masa, la legislacin debe propender por la defensa del ciudadano comn, quien tiene que enfrentarse a formas estndar y a clusulas abusivas en casi todos los contratos que realiza en su vida cotidiana67.

posicin correcta o cul el espritu original del Legislador, lo indiscutible es que jurisprudencia y doctrina deben procurar mantener concepciones unificadas, en aras de la seguridad jurdica tan indispensable para el normal desarrollo de la vida negocial.

CARlOS ANDRS AlDANA GANTIVA

BIBLIOGRAFA
Documentos impresos (libros, artculos y jurisprudencia) Arrubla, Jaime. Contratos Mercantiles Tomo I. Biblioteca Jurdica Dik, Undcima Edicin, Bogot, 2004. Ascarelli, Tulio. Iniciacin al Estudio del Derecho Mercantil. Casa Editorial Bosch, 1964. Autores Varios. Tendencias Modernas del Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1989. Broseta Pont, Manuel. La Empresa, la Unificacin del Derecho de las Obligaciones y el Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Madrid, 1965. Castro, Marcela. Actos de Comercio. Universidad de los Andes, Bogot, 1991. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sent. 9375 del 15 de agosto de 2006, M.P. Csar Julio Valencia Copete. Escobar sanin, Gabriel. Las Transformaciones del Derecho Mercantil Moderno. Cmara de Comercio de Medelln, Medelln, 1988. Espinosa, Carlos Antonio. Del Uso Convencional a la Costumbre Mercantil como Norma Jurdica en Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Octubre de 2000. Galgano, Francesco. Historia del Derecho Mercantil. Editorial Laia, Barcelona, 1980. Garrigues, Joaqun. Hacia un Nuevo Derecho Mercantil. Editorial Tecnos, Madrid, 1971. Garrigues, Joaqun. Temas de Derecho Vivo. Editorial Tecnos, Madrid, 1978. Le Pera, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial Moderno. Ed. Astrea, 1974. Madrin de la torre, Ramn. Principios de Derecho Comercial. Editorial Temis, Novena Edicin, Bogot, 2004. Martnez, Nstor Humberto. Es consensual la compraventa mercantil de inmuebles? en Revista de Derecho Mercantil. Editorial Temis, 1986. Narvez, Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Parte General. Legis Editores, Bogot, Novena Edicin, 2002.

Ortega Torres, Jorge. Cdigo de Comercio Terrestre Anotado. Editorial Temis, Bogot, Sexta Edicin, 1958. Pinzn, Gabino. Introduccin al Derecho Comercial. Editorial Temis, Bogot, Tercera Edicin, 1985. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario Tomo I. Editorial Temis, Bogot, 2004. Valencia Zea, Arturo. Proyecto de Cdigo de Derecho Privado. Superintendencia de Notariado y Registro, Bogot, 1980. Wiesner, Luis Roberto. Los Cdigos Mercantiles en la Colombia Decimonnica en Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Enero de 1990.

MATERIAL ELECTRNICO
http://www.unidroit.org http://www.iccwbo.org/incoterms/id3039/index.html http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/work.html http://www.wto.org/indexsp.htm http://www.tlc.gov.co/VBeContent/TLC/TLC.ASP

FECHA
20

FECHA
DE

NOVIEMBRE APROBACIN: NOVIEMBRE

DE RECIBIDO:

DE DE

2006 2006

JUNIO DE 2007 UNIVERSIDAD DE lOS ANDES FACUlTAD DE DERECHO REVISTA DE DERECHO PRIVADO 38