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EL RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIN DE DEPENDENCIA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO

Por M. MERCEDES LAFUENTE BENACHES Profesora Titular Derecho Administrativo Universidad de Valencia Revistas@iustel.com Revista General de Derecho Administrativo 24 (2010)

RESUMEN: El derecho subjetivo a la dependencia impone a los Poderes Pblicos un compromiso y una accin positiva con un sector de los ms desfavorecidos y vulnerables: enfermos, personas mayores y discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales. La LAAD pone los cimientos para posibilitar esta necesaria y acuciante modalidad de prestacin social tan ntimamente ligada a principios y valores tan importantes como la dignidad, la solidaridad, la igualdad, y la no discriminacin de quienes se encuentran en situacin de dependencia. Instituciones administrativas como el servicio pblico, silencio administrativo y la retroactividad deben regularse y analizarse en el sentido correcto y conveniente a la finalidad que se pretende con el reconocimiento de la dependencia: la atencin a los ms desfavorecidos mediante una organizacin capaz de prestar, sin fisuras, la atencin cualificada y permanente que demanda este sector de la poblacin. PALABRAS CLAVE: Proteccin social; Derecho a la dependencia; Servicio pblico; Silencio administrativo. SUMARIO: I. La ley de la dependencia en el contexto de la accin social de las Administraciones pblicas. II. Los servicios asistenciales a la dependencia como servicio pblico. III. Las prestaciones sociales por dependencia, derechos del dependiente sobre el servicio publico de asistencia social. IV. El reconocimiento de la situacin de dependencia. Su naturaleza jurdica. V. La calificacin de dependiente, presupuesto para el disfrute de las prestaciones sociales por dependencia. 1. Las prestaciones de ayuda a la dependencia. Su naturaleza. 2. Inicio de su eficacia. VI. La imposibilidad de reconocer por silencio administrativo la situacin de dependencia y a las prestaciones sociales generadas por ese reconocimiento. (Reflexiones sobre la sentencia de 9 de octubre de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid).

ABSTRACT: The subjective right to the dependence imposes on the public powers a commitment and a positive action with one of the most disadvantaged and vulnerable sector: sick, elderly and physical, mental and sensorial disabled people. The LAAD establishes the foundations to enable this necessary and urgent kind of social benefit so closely tied to principles and values as important as dignity, solidarity, equality and non-discrimination of those that are in a position of dependence. Administrative institutions, such as the public service, administrative silence and retroactivity should be regulated and analyzed in the correct and convenient sense to the aim expected with the recognition of the dependence: attention to the most disadvantaged people

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through an organization able to give, without fissures, the qualified and permanent attention demanded by this sector of the population. KEYWORDS: Social protection; Right to dependence; Public service; Administrative silence. SUMMARY: I. The law of the dependence in the context of the social action of the Public Administrations. II. Welfare services to the dependence such as the public service. III. Social security benefits due to dependence, rights of the shop assistant over the public service of social welfare. IV. The recognition of the situation of dependence. Its legal nature. V. The rating of shop assistant, budget for social security benefits enjoyment due to dependence. 1. Support services for the dependence. Its nature. 2. Beginning of its effectiveness. VI. The impossibility of admitting, due to administrative silence, the dependence situation and the social security benefits generated due to that recognition. (Reflections about the case of the High Court of Justice of Madrid on 9th of October 2009).

I. LA LEY DE LA DEPENDENCIA EN EL CONTEXTO DE LA ACCIN SOCIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS El Comit de Ministros del Consejo de Europa, en Recomendacin n 98, de 18 de septiembre de 1998, formulo un concepto de dependencia, a efectos de proteccin social y de compromiso de los poderes pblicos con un sector social de los ms desfavorecidos. La definicin alude al estado en el que se encuentran las personas que por razones ligadas a la falta o prdida de autonoma fsica, psquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia y / o ayuda importantes para realizar las actividades de la vida cotidiana. La Ley estatal 39/2006 de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en situacin de Dependencia, de 14 de diciembre (LAAD), acogindose a aquella definicin, califica de dependiente (artculo 2.2 ), a la persona que se encuentra en una situacin permanente que le impide llevar a cabo las actividades bsicas de la vida diaria y por consiguiente precisa ayuda importante de otra u otras personas para realizarlas. En el artculo 26 establece tres grados de dependencia:

Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria, al menos una vez al da o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonoma personal. Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria dos o tres veces al da, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonoma personal. Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades bsicas de la vida diaria varias veces al da y, por su prdida total de autonoma fsica, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonoma personal. Cada uno de los

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grados de dependencia establecidos en el apartado anterior se clasificar en dos niveles, en funcin de la autonoma de las personas y de la intensidad del cuidado que requiere. La situacin de dependencia es un estado permanente, no puntual o circunstancial, que podr empeorar o, incluso, mejorar pero solo, en un reducido nmero de supuestos, desaparecer (por ejemplo, dependencias temporales en caso de accidente); el grado y nivel de esa dependencia podr modificarse en una posterior revisin, hasta llegar a ser causa de denegacin de las prestaciones sociales correspondientes si la mejora lo aconseja, pero esto no siempre suceder porque la persona haya dejado de ser dependiente sino porque ya no lo es en el grado y nivel que la ley exige para extender su accin social. En este sentido, dependiente es el que merece dicha calificacin por ley, de acuerdo con los grados y niveles que sta impone. Ms all de esta calificacin legal de dependencia, tambin hay personas dependientes pero no lo son a efectos de la proteccin legal dispensada por la Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en situacin de Dependencia. La dependencia es un estado obstativo, en la medida que la persona ha de encontrarse en una situacin que le impida llevar a cabo, con autonoma, las actividades bsicas de la vida diaria y por consiguiente precisar, para realizarlas, ayuda importante de terceros. La dependencia, adems de un estado cualitativo porque presupone la imposibilidad de valerse por s mismo, es un estado cuantitativo por tres razones: primera, porque no deriva slo de una limitacin ms o menos invalidante, es de grado y de nivel (los delimitados en la Ley), lo que implica una cuantificacin conforme a unos baremos . Segunda, porque nicamente es dependiente quien precisa de ayuda importante, que no se satisface con un mero acompaante, con una ayuda informal de tipo familiar o domstico so pena de convertir al cuidador en un potencial enfermo. El dependiente precisa de unas atenciones ms complejas y globales. Tercera, porque el dependiente, una vez calificado, accede a las prestaciones, que esta calificacin genera, en atencin a un criterio cuantitativo, su nivel econmico, por lo que un dependiente con nivel inferior de recursos tendr preferencia sobre el de mayor nivel econmico .
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Real Decreto 504/2007, de 20 de abril , por el que se aprueba el baremo de valoracin de la situacin de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , de promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia. El artculo 14.6 de la Ley citada dispone: La prioridad en el acceso a los servicios vendr determinada por el grado y nivel de dependencia y, a igual grado y nivel, por la capacidad econmica del solicitante. Hasta que la red de servicios est totalmente implantada, las personas en situacin de dependencia que no puedan acceder a los servicios por aplicacin del rgimen de prioridad sealado, tendrn derecho a la prestacin econmica prevista en el artculo 17 de esta Ley.
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Se trata de dar proteccin a un colectivo social especfico, los dependientes, cuyo comn denominador, cualquiera que sea la causa de la dependencia (enfermedad, vejez, discapacidad fsica o psquica), es carecer de autonoma suficiente para desarrollar por s mismos las actuaciones bsicas que les permitan sobrevivir y vivir con dignidad. La necesidad de amparar a este colectivo singular, cuyo fundamento ms profundo se encuentra, como apuntbamos, en la dignidad del individuo ( artculo 10 CE), deriva de la articulacin de uno de los valores superiores del ordenamiento constitucional, la igualdad (artculo 1.1 CE), de su correlativo derecho fundamental a la no discriminacin por causa de su concreta condicin personal ( artculo 14.1 CE ), del deber de los poderes pblicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social ( artculo 9.2 CE) y de los Principios sociales del Captulo III del Ttulo I de la Constitucin espaola ( principalmente, artculos 39.1, 49 y 50 CE ), en donde se desgrana la poltica social de un Estado que se califica y declara como Estado social( artculo 1.1 CE ), en aras del progreso social (artculo 40.2 CE), de la calidad de vida y de la solidaridad colectiva ( artculos 45.2 y 139.1 CE ). De ah la necesidad de un compromiso por parte de los poderes pblicos de velar por sus ciudadanos, ms all de las ayudas que proporciona la familia o la oferta de mercado, cuando estos se encuentran en una situacin de necesidad, derivada de una dependencia originaria o sobrevenida . Precisamente en esta correlacin estrecha de valores, derechos, deberes y principios referidos, radica el fundamento de la competencia de las distintas Administraciones pblicas sobre esta especfica forma de asistencia social que es la dependencia;
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el

legislador estatal fundamenta su competencia, para regular la situacin de dependencia, no en un ttulo especfico que le atribuya expresamente esta materia porque no lo hay, sino en el artculo 149.1 CE (SSTC 173/1998 y 178/2004 ). La Constitucin reconoce a este competencia para regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de sus derechos y en consecuencia las que
Ortega. L Contenido constitucional de los derechos sociales: la tercera edad en las Estructuras del Bienestar, Civitas, 2002, p. 866, refirindose al colectivo de la tercera edad dice: Se trata de unos beneficiarios universales sometidos a una condicin suspensiva determinada por el cumplimiento de una determinada edad . En este colectivo que ahora nos referimos, esa dependencia puede ser para algunos una condicin suspensiva como consecuencia del envejecimiento o de una incapacidad sobrevenida pero muchos de ellos lo son desde su nacimiento porque su incapacidad es congnita o provocada en el momento del parto (ciertas discapacidades fsicas, sensoriales o psquicas). Montilla Martos. JA, El debate competencial en torno a la ley de dependencia Informe comunidades autnomas, ISSN 1136-131X, 2006, p. 853-878.
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garanticen esa igualdad respecto a esta nueva modalidad de asistencia social de la dependencia (artculo 139.1 CE en conexin con el artculos 9.2, , 49 y 50 CE). El derecho a la dependencia es un derecho, dictado al amparo del articulo 53 CE donde, recordemos, se establecen las garantas de los Derechos y Libertades fundamentales y en cuyo apartado tercero establece: El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo III, informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen. En nuestra opinin, el derecho a la dependencia surge de esta vinculacin, pues el legislador lo ha positivado en forma de derecho subjetivo, dotndolo de la mayor intensidad respecto a las posibles situaciones activas susceptibles de ser objeto de titularidad por los administrados. La Constitucin contiene un mandato claro al legislador para que regule este

derecho, si bien conviene reflexionar como, en el campo de los derechos sociales, existen, principalmente dos posturas sobre la existencia o no de encargos al legislativo a partir del artculo 53.3 CE. Un sector entiende que los Principios Rectores de la poltica social y econmica del Capitulo III obligan al legislador a dictar las leyes sobre las distintas polticas sociales a las que la Constitucin Espaola se refiere y que la falta de estas leyes podra articularse a travs de una cuestin de inconstitucionalidad por omisin. Otro sector, por el contrario, considera que, del citado precepto no deriva este nivel de exigencia hasta el extremo de imponer al legislador el deber de dictar leyes de desarrollo de los posibles derechos afectados por las distintas polticas de accin social, limitndose a garantizarlos solo en los supuestos de desarrollo normativo, bien entendido que legislar, es una decisin discrecional. Efectivamente el articulo 53.3 CE no impone un mandato general y uniforme al

legislador dirigido a dictar cuantas leyes precise el contenido de las distintas polticas de accin social contempladas en el Texto constitucional (por ejemplo, la adecuada utilizacin del ocio, el pleno empleo, una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa) o por lo menos no lo impone de inmediato y ni siquiera a travs de la ley como nico instrumento. Pero el Titulo III, en algunos casos, s contiene preceptos que imponen la intervencin del legislador, creando ex novo o articulando derechos de los particulares; esta intervencin es imprescindible cuando de ello depende la viabilidad y plena eficacia de esas polticas sociales. La diferencia con otros derechos constitucionales est en que el disfrute de los derechos, ahora referidos, depende de una actividad administrativa de prestacin condicionada por factores diversos, tales como la necesaria consignacin presupuestaria, la implantacin de tcnicas de actuacin administrativas eficaces, la

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creacin de una estructura idnea y de una organizacin satisfactoria capaz de afrontar con xito el compromiso social que los garantice. Por esta razn no han sido configurados desde su origen como derechos subjetivos. En nuestra opinin, esto es lo que sucede con los artculos 49 y 50 CE de los que s deriva la necesaria regulacin del derecho a la dependencia, presupuesto ste para el disfrute de otros derechos (salud, participacin, educacin) de los colectivos implicados . Estos argumentos fundamentaran la competencia del legislador para la regulacin del derecho a la dependencia pero su atribucin al Estado ha de hacerse por la necesidad de delimitar unos contenidos mnimos y bsicos que garanticen la igualdad de todos los que se encuentren en esa situacin ( artculos 139.1 y 149.1.1 CE). En la configuracin de este derecho se da la particularidad de que el colectivo beneficiario y cada una de las personas que lo integran, precisan de una asistencia cualificada . Ello queda puesto de manifiesto en los artculos 49 y 50 CE a travs de expresiones como: una atencin especializada, ampararn especialmente, sistema de servicios sociales que atendern sus problemas especficos; Al legislador estatal, como garante de los intereses superiores y ms importantes y de la referida igualdad, corresponde proteger este derecho a la dependencia con mayor ahnco. A partir de estas condiciones bsicas, delimitadas por el legislador estatal,
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las Comunidades autnomas podrn asumir el

Fernndez Rodrguez. JJ La inconstitucionalidad por omisin. Teora General. Derecho comparado. El caso espaol, Civitas, 1998, p.193, dice al respecto: La introduccin de la inconstitucionalidad por omisin podra servir para activarlos derechos sociales de manera directa puesto que estos derechos sociales son normas constitucionales de eficacia limitada que se traducen, algunos, en concretas obligaciones de desarrollo ulterior. Son por lo tanto parte de los encargos constitucionales que habamos establecido como una de las justificaciones que nos permita hablar de vulneracin de la Carta Magna por omisin. En efecto, los derechos fundamentales en vigencia bajo las condiciones del estado de prestaciones sociales-apunta Hans Peter Schneider-cristalizan como directrices constitucionales y reglas de actuacin legislativa, de las cuales se desprende la obligacin - no accionable, pero s jurdicamente vinculante-de una determinada puesta en marcha de la actividad social ( En Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional democrtico Revista de estudios polticos, n 7, 1979 (Ejemplar dedicado a: Monogrfico sobre garantas institucionales), p. 32. No siempre la LAAD va referida a cuidados profesionales, vase por ejemplo las prestaciones econmicas en el entorno familiar y por cuidadores no profesionales y la ayuda domiciliaria para la gran dependencia; aqu la cualificacin deriva de la atencin personal permanente y de larga duracin adaptada a las necesidades especficas de la persona. Prieto Sanchis, L Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial en Derechos sociales y derechos de las minoras, Instituto de Investigaciones cientficas, Mxico, 2000, p.17 dice que los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad en el sentido de igualdad material o sustancial, derechos a gozar de un rgimen jurdico deferente o desigual en atencin precisamente a una desigualdad de hecho, que trata de ser limitada o superada . Montilla Martos. JA. Ob.cit, p. 853-878. Seala: El art. 53.3 CE prev la conversin de estos principios en autnticos derechos alegables ante la jurisdiccin de acuerdo con la legislacin que lo desarrollen. Por ello, cuando el legislador los reconoce y les da la estructura normativa de derechos, son derechos constitucionales pues slo requeran para serlo esa intervencin legislativa, conforme al art. 53.3 CE, esto es, los derechos sociales son derechos constitucionales en virtud de la intermediacin legislativa pues esa conversin deriva de la propia regulacin
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desarrollo normativo de conformidad al artculo 148.1.20


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CE en virtud de su

competencia en asistencia social. Slo desde este planteamiento, ser posible la realidad de un derecho igual en lo bsico para todos los administrados que, de presente o en el futuro, sean o se conviertan en personas dependientes. Viene a confirmarlo la propia Exposicin de Motivos de la Ley al sealar: la competencia exclusiva del Estado para la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (artculo 149.1 CE), justifica la regulacin, por parte de esta Ley, de las condiciones bsicas de promocin de la autonoma personal y de atencin a las personas en situacin de dependencia mediante la creacin de un Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia con la colaboracin y participacin de todas las Administraciones Pblicas, y con pleno respeto de las competencias que las mismas hayan asumido en materia de asistencia social en desarrollo del artculo 148.1.20 de la Constitucin. La Ley establece un nivel mnimo de proteccin, definido y garantizado financieramente por la Administracin General del Estado. Asimismo, como un segundo nivel de proteccin, la Ley contempla un rgimen de cooperacin y financiacin entre la Administracin General del Estado y las Comunidades Autnomas mediante convenios para el desarrollo y aplicacin de las dems prestaciones y servicios que se contemplan en la Ley. Finalmente, las Comunidades Autnomas podrn desarrollar, si as lo estiman oportuno, un tercer nivel adicional de proteccin a los ciudadanos . No podemos perder de vista que nos encontramos ante un colectivo social muy vulnerable (enfermos crnicos, tercera edad, discapacitados) sin autonoma para actuar, incluso para decidir (caso de los discapacitados psquicos o enfermos con demencias o limitaciones fsicas que, incluso teniendo plenas facultades mentales, estn impedidos, para hacer valer sus derechos dado su grave deterioro fsico), merecedores de una proteccin reforzada por parte de los poderes pblicos dado que su riesgo de exclusin y

constitucional. A estos efectos resulta indiferente que sea el legislador estatal o el legislador autonmico, Depender del espacio competencial en el que se encuadre la materia respectiva en el reparto derivado del bloque de la constitucionalidad . Nos parece correcta la interpretacin de Montilla Marcos, Ob.cit., p.853-878. Este autor considera que el artculo 149.1.1 CE, que legitima la regulacin por el legislador estatal de la situacin de dependencia, no puede pretender la uniformidad de derechos, ni siquiera la promocin de la igualdad sustancial (STC 152/1988/4 ) sino, a partir de la garanta de igualdad en las posiciones jurdicas fundamentales, permitir la pluralidad normativa de las CCAA y, con ello, la divergencia normativa. Sin duda, como indican las SSTC 173/1998 y 178/2004 , estamos ante una habilitacin para que las competencias autonmicas resulten condicionadas como consecuencia de estas condiciones bsicas para garantizar la igualdad en el mbito de los derechos cual se desarrolla la diversidad que caracteriza al Estado autonmico. En ese sentido, seala el Tribunal Constitucional que no representa una suerte de prohibicin para el legislador autonmico de un trato divergente respecto a la legislacin estatal y que, en consecuencia, las CCAA puedan establecer diferencias entre sus normas (STC 98/2004 ). Debe entenderse que ese tratamiento diferenciado se produce a partir del mnimo comn, de la regulacin uniforme .
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desamparo puede silenciarse ms fcilmente que el de otros colectivos, capaces de adoptar las medidas oportunas para hacerse or. Los artculos 49 y 50 de la

Constitucin Espaola, imponen a los poderes pblicos un deber de proteccin reforzada hasta alcanzar para estos colectivos un grado de bienestar y un nivel de normalidad lo ms parecido a quienes no se encuentran en esa situacin de dependencia para as afianzar su dignidad, mantenindola, en muchos casos, a salvo. Como se ha dicho
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respecto a los derechos sociales, Jurdicamente hablando, quizs la cuestin ms importante y problemtica sea la de protegerlos de modo efectivo, de garantizarlos; pero ello supone, desde luego haber acordado previamente el grado de proteccin que se les desea dar. Aunque es aqu donde se observan las mayores dificultades tericas para conseguir una proteccin efectiva. Por ello, nicamente el Estado est capacitado para acordar ese grado de proteccin y para dictar una regulacin garante de esa igualdad de condiciones, en la que la pertenencia a una Comunidad Autnoma o a otra no se convierta en una nueva causa de discriminacin, y para comprometer y emplear todos los medios y recursos necesarios para ello. II. LOS SERVICIOS ASISTENCIALES A LA DEPENDENCIA COMO SERVICIO PBLICO Prescindiendo del debate
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sobre si la opcin ms idnea respecto a las prestaciones

derivadas de la situacin de dependencia debiera haberse incluido dentro del sistema de la Seguridad social o no, como finalmente ha sucedido en nuestro pas, nos proponemos defender que esta modalidad de prestacin social constituye un verdadero servicio pblico. La Exposicin de Motivos de la Ley 39/2006 reconoce: Se trata ahora de configurar un nuevo desarrollo de los servicios sociales del pas que ample y complemente la accin protectora de este sistema, potenciando el avance del modelo de Estado social que consagra la Constitucin Espaola, potenciando el compromiso de todos los

poderes pblicos en promover y dotar los recursos necesarios para hacer efectivo un sistema de servicios sociales de calidad, garantistas y plenamente universales.
Cruz Parcero, J.A. Los derechos sociales como tcnica de proteccin jurdica en Derechos sociales y derechos de las minoras, Instituto de Investigaciones cientficas, Mxico, 2000, p.87. Villar Caada, I. M. Pblico y privado en la gestin de la Seguridad social en Espaa . Ed. Comares, Granada, 2007. Malaret i Garcia, E. Servicios pblicos, funciones pblicas, garantas de los derechos de los ciudadanos, RAP n 145, 1999, p.57. Beltrn Aguirre, JL. Los servicios sociales, RevistaVasca de Administracin Pblica, n 57, 2000. Moreno Rebato, M. Rgimen jurdico de la asistencia social, Ministerio de trabajo y asuntos sociales, Madrid, 2002, pg. 37 y ss. Vaquer Caballeria, M. La accin social, Tirant lo Blanch, Valencia 2002. Nogueira Guastavino M. Comentario a la STC 239/02 , de 11 de diciembre. el mito de Pandora y asistencia social del siglo XXI : Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ISSN 1696-9626, n 1, 2003.
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En este sentido, el Sistema de Atencin de la Dependencia es uno de los instrumentos fundamentales para mejorar la situacin de los servicios sociales en nuestro pas , respondiendo a la necesidad de la atencin a las situaciones de dependencia y a la promocin de la autonoma personal, la calidad de vida y la igualdad de oportunidades . La citada Ley califica de servicios sociales a todo el entramado dispuesto para hacer efectivo el derecho a la dependencia, definido como una red de utilizacin pblica que integra, de forma coordinada, centros y servicios, pblicos y privados (artculo 6.2 Ley 39/ 2006). La transformacin operada, desde hace algn tiempo, en el concepto de servicio pblico fue subrayada, entre otros, por Muoz Machado
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pero lo que nos interesa es

recordar e insistir como de este gran movimiento de liberalizacin se han librado, sin embargo, los servicios sociales tradicionales que, aunque afectados por una gran crisis financiera evidente en el ltimo tercio del siglo XX, se han enrocado y resistido como prestaciones a las que los Estados europeos estn obligados. El mantenimiento de dichos servicios se ha enraizado en la cultura europea de un modo tan profundo que parece inconcebible la existencia misma del Estado si dichos servicios desaparecieran.Precisamente hoy da los servicios sociales reimpulsan de nuevo la importancia de la nocin de servicio pblico, pero lo hacen priorizando una nocin finalista de servicio pblico
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, sin abandonar por ello la clsica nocin subjetiva de

servicio pblico, como organizacin precisa para llevar a la practica el conjunto de actuaciones derivadas de esos derechos sociales, pues, en definitiva, son derechos prestacionales que requieren de una accin positiva por parte de los poderes pblicos,

Tratado de Derecho administrativo y Derecho pblico general , Tomo I, Civitas, Madrid, 2004, p. 923. Martn Rebollo. L. Sobre el nuevo concepto de servicio publico en Europa y sus posibles implicaciones futuras en Actualidad de los servicios pblicos en Iberoamrica (Cienfuegos Salgado, David Rodrguez Lozano, Luis Gerardo, coordinadores), Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 2009, p. 375 y 377 dice: La conclusin ms importante es que quiebra la identificacin tradicional entre servicio pblico y titularidad publica de la actividad, o, dicho de otra manera, que pierde consistencia el concepto orgnico y subjetivo de servicio pblico para ir identificndose ms poco a poco, con el tipo de actividad ejercida bien por el sector pblico, bien por el sector privado, que queda sometida a una mayor intervencin que el resto de las actividades econmicas y aade: La idea ltima de Len Duguit permanece. La finalidad subsiste aunque cambien los nombres, las naturalezas o el rgimen jurdico, Es ms, el viejo concepto de servicio pblico recupera algunos de sus perfiles originarios para justificar y visualizar mejor la excepcin al derecho privado que supone el derecho administrativo: si hay excepciones o derogaciones del derecho privado es porque hay finalidades diferentes. Si hay intervencin pblica-regulando o eventualmente, prestando- es porque hay finalidades que superan lo individual, finalidades de servicio pblico, actividades de inters general. Se trata por tanto, de percibir el criterio finalista, nsito en la expresin tradicional que, ms all de las formas y de la titularidad quiere lograr objetivos reales.
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consistente normalmente en la prestacin de algn bien o servicio, pero tambin pueden serlo de una cuanta econmica cuando esta va destinada a costear un servicio.
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La calificacin de servicio pblico de los servicios sociales de la dependencia deriva de la responsabilidad asumida por las Administraciones de garantizar determinadas prestaciones bsicas a quienes han adquirido el status de personas dependientes, previa valoracin de su situacin por los rganos encargados
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y tras la adopcin de la

resolucin que los califica como tal. La propia Exposicin de Motivos de la Ley 39/2006 , despus de poner de manifiesto cmo las Administraciones locales y autonmicas han venido ocupndose desde hace algn tiempo de esta cuestin, se refiere a la asuncin de esta responsabilidad por el Estado, erigindolo en el mximo responsable de la accin protectora de la situacin de dependencia dada la magnitud de las demandas que la satisfaccin de esta necesidad reclama en el momento actual. Ya no se trata de atender, ms o menos, unas determinadas necesidades demandadas por un colectivo desde la misma organizacin administrativa, se trata, adems, de satisfacerlas con todas las garantas, para lo cual se opta por configurar la satisfaccin de esta necesidad como un derecho subjetivo en condiciones de igualdad para todos aquellos que sean calificados de personas dependientes
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. La Ley 39/2006 atribuye esta responsabilidad

al Estado,- su progresiva importancia lleva ahora al Estado a intervenir en este mbito con la regulacin contenida en esta Ley- y la fundamenta en la necesidad de garantizar a los ciudadanos, y a las propias Comunidades Autnomas, un marco estable de recursos y servicios para la atencin a la dependencia . En este sentido, Tornos Mas y Galn Galn
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consideran que los servicios de responsabilidad pblica en materia de

asistencia social o servicios sociales son servicios pblicos, porque constituyen la organizacin de actividades prestacionales de carcter tcnico y de responsabilidad pblica (sistema) que, con el fin de favorecer la cohesin social, tratan de dar respuesta
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Cruz Parcero. JA. Ob.cit., p.90.

El artculo 27.1 de la LAAD seala: Las Comunidades Autnomas determinarn los rganos de valoracin de la situacin de dependencia, que emitirn un dictamen sobre el grado y nivel de dependencia, con especificacin de los cuidados que la persona pueda requerir. El Consejo Territorial deber acordar unos criterios comunes de composicin y actuacin de los rganos de valoracin de las Comunidades Autnomas que, en todo caso, tendrn carcter pblico. El artculo 1.1 de la ley 39/2006 seala: La presente Ley tiene por objeto regular las condiciones bsicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadana a la promocin de la autonoma personal y atencin a las personas en situacin de dependencia , en los trminos establecidos en las leyes, mediante la creacin de un Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, con la colaboracin y participacin de todas las Administraciones Pblicas y la garanta por la Administracin General del Estado de un contenido mnimo comn de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado espaol . En http://www.seg- La configuracin de los servicios sociales como servicio pblico. Derecho subjetivo de los ciudadanos a la prestacin del servicio, Investigacin financiada mediante subvencin recibida de acuerdo con lo previsto en la Orden TAS/1051/2005, de 12 de abril (subvenciones para el Fomento de la Investigacin de la Proteccin Social -FIPROS-), p.18.
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a necesidades sociales no cubiertas por el mercado. En el momento actual no cabe duda de que la atencin a las personas dependientes es una necesidad socialmente sentida; ello ha determinado la decisin por parte de los poderes pblicos, como responsabilidad propia, de asuncin de las prestaciones derivadas de esta necesidad, convirtindose su correcta ejecucin en presupuesto para garantizar el Estado de bienestar que nuestra sociedad demanda. Corrobora la configuracin de los servicios sociales de la dependencia, como servicio pblico, el carcter pblico de las prestaciones del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia y la universalidad en el acceso de todas las personas en situacin de dependencia, en condiciones de igualdad efectiva y no discriminacin, en los trminos establecidos en esta Ley. III. LAS PRESTACIONES SOCIALES POR DEPENDENCIA, DERECHOS DEL DEPENDIENTE SOBRE EL SERVICIO PUBLICO DE ASISTENCIA SOCIAL Como venimos reconociendo, los derechos sociales, en general, son derechos prestacionales, pero precisan para poder exigirse y materializarse del concurso del legislador. Este podr proporcionarles una mayor o menor proteccin, dependiendo de que los transforme o no en derechos subjetivos de los que deriven prestaciones concretas, exigibles ante la jurisdiccin ordinaria. Como seala Prieto Sanchis
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la

intervencin del legislador es necesaria para articular derechos subjetivos accionables ante los tribunales y solo conveniente para perfilar los contornos de unos derechos que ya existen en y desde la Constitucin. La dificultad de estos derechos sociales prestacionales deriva de la discrecionalidad con la que el legislador juega a la hora de configurarlos, de la necesidad de articular a su alrededor toda una organizacin de medios y servicios imprescindibles para su efectiva realizacin y de la necesidad de comprometer el gasto pblico, muchas veces de forma irreversible. Es este el caso del derecho a la dependencia, donde los servicios o las prestaciones econmicas generadas no pueden reconocerse hoy y dejar de satisfacerse maana. Son derechos adquiridos mientras el sujeto calificado de dependiente mantenga esa calificacin. La LAAD opta por configurar la dependencia como un derecho subjetivo a obtener determinadas prestaciones. La titularidad de este derecho subjetivo queda limitada a quienes hayan adquirido la calificacin de dependientes por reunir los requisitos previstos en la Ley. Una vez, reconocida la situacin de dependencia, se concretar el disfrute de las prestaciones correspondientes en atencin al grado y al nivel de dependencia

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Ob.cit., p.52

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reconocido, mediante el Plan Individual de atencin (PIA). Es en este momento, redaccin del PIA, cuando, entre las posibles prestaciones que posibilita la normativa, se concretaran las ms idneas para atender la situacin concreta del sujeto dependiente. El artculo 29.1 establece: En el marco del procedimiento de reconocimiento de la situacin de dependencia y las prestaciones correspondientes, los servicios sociales correspondientes del sistema pblico establecern un Programa Individual de Atencin en el que se determinarn las modalidades de intervencin ms adecuadas a sus necesidades de entre los servicios y prestaciones econmicas previstos en la resolucin para su grado y nivel, con la participacin previa consulta y, en su caso, eleccin entre las alternativas propuestas del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le represente. Estas modalidades de intervencin constituyen prestaciones de servicio pblico. Algunas porque en s mismas constituyen propiamente servicios. El artculo 15 de la Ley 39/2006 fija el catalogo de prestaciones y seala como posibles: -Servicio de Teleasistencia. -Servicio de Ayuda a domicilio: (i) Atencin de las necesidades del hogar. (ii) Cuidados personales. -Servicio de Centro de Da y de Noche: (i) Centro de Da para mayores. (ii) Centro de Da para menores de 65 aos. (iii) Centro de Da de atencin especializada. (iv) Centro de Noche. -Servicio de Atencin Residencial: (i) Residencia de personas mayores en situacin de dependencia. (ii) Centro de atencin a personas en situacin de dependencia, en razn de los distintos tipos de discapacidad. Cuando estas modalidades prestacionales/ servicio no puedan prestarse por alguna circunstancia justificada, el artculo 17 seala, como sustitutiva, la prestacin econmica vinculada al servicio (artculo 14) . Dice: La prestacin econmica, que tendr carcter peridico, se reconocer, en los trminos que se establezca, nicamente cuando no sea posible el acceso a un servicio pblico o concertado de atencin y cuidado, en funcin del grado y nivel de dependencia y de la capacidad econmica del beneficiario, de acuerdo con lo previsto en el convenio celebrado entre la Administracin General del Estado y la

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correspondiente Comunidad Autnoma. En este caso, la modalidad de prestacin econmica vinculada al servicio est ligada a la adquisicin de un servicio profesional privado, entidad o centro acreditado para la atencin a la dependencia (artculo 14.3 LAAD) Junto a estas modalidades de prestacin /servicio, la LAAD contempla la posibilidad de una prestacin econmica, en metlico, en dos supuestos ms: Primero, prestacin econmica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales (artculo 14.4 y 18 LAAD). Segundo, prestacin econmica de asistencia personal para gran dependencia (artculo 2.7 , 14.5 y 19 LAAD). En estos dos ltimos supuestos el servicio lo presta la familia o quien ella contrate, privadamente. En ambos supuestos, la prestacin econmica va destinada a costear ese servicio no profesional. No cabe duda de que las modalidades aludidas constituyen prestaciones de servicio pblico desde su doble vertiente, teleolgica y orgnica. Son servicio pblico porque constituyen una modalidad de actuacin administrativa que se materializa en prestaciones (unas veces propiamente servicios y otras, de carcter econmico) garantizadas por la Administracin a travs de una organizacin creada para atender necesidades de inters general y esto es lo que ha sucedido con la dependencia. El grado de discrecionalidad en la concrecin en el PIA de las medidas idneas es muy grande. No tanto en la delimitacin de las prestaciones susceptibles de eleccin, dado que stas vienen expresamente delimitadas en los artculos citados sino en la eleccin, entre ellas, de la ms adecuada. Faltan criterios de orientacin (adems de los muy genricos e indeterminados previstos en el artculo 3 ) para escoger la prestacin ms acorde al sujeto; por ejemplo, se prev, como posible, la atencin a la dependencia en Centros de da o en Centros residenciales de atencin especializada y atencin al tipo de discapacidad pero no el criterio para optar por uno u otro, convirtindose muchas veces la disponibilidad presupuestaria en el criterio determinante de la eleccin. La causa o el concurso de causas origen de la discapacidad debiera ser uno de estos criterios. No es lo mismo ser dependiente por envejecimiento, por discapacidad fsica o psquica. Esta ltima, dado que el sujeto no puede discernir ni asumir responsabilidad sobre sus actos, exige en todo caso una atencin permanente. El discapacitado psquico puede saber vestirse, lavarse o comer pero no sabe cmo y cuando hacerlo ni tampoco proveerse de lo necesario para vestirse, lavarse o alimentarse. Si a la discapacidad psquica se aade, por el envejecimiento, unas determinadas mermas fsicas, la prestacin debiera ser integral, por ejemplo de tipo residencial. Por otro lado, esta inicial discrecionalidad en la eleccin de las prestaciones ms idneas tiene un lmite, el consenso con la familia (artculo 3 k)). La concrecin de las

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prestaciones, a travs del PIA, debe ser puesta en conocimiento de la familia del beneficiario; el PIA debe ser consensuado, la familia debe tener la oportunidad de participar en la eleccin de las prestaciones, porque as lo impone el artculo 29.1 en su inciso final. Dice: con la participacin previa consulta y, en su caso, eleccin entre las alternativas propuestas del beneficiario y, en su caso, de su familia o entidades tutelares que le represente. Sin embargo, el retraso en las calificaciones de la dependencia y, en consecuencia en la elaboracin del PIA respecto al calendario impuesto en la propia normativa para acceder a las prestaciones que el sistema garantiza, ha generado una prctica incorrecta por parte de algunas Comunidades autnomas, como sucede, por ejemplo, en la Comunidad Valenciana que consiste en elaborar el PIA con carcter definitivo sin consensuar con la familia, acogindose a los criterios incorporados en el anexo a la Resolucin de 2 de diciembre de 2008.
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Dice: Las personas que, a la entrada en vigor

de la normativa reguladora sobre participacin de los beneficiarios en el coste de los servicios del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, estuvieran siendo atendidas en centros pblicos o concertados, mantendrn el rgimen de participacin que les fuera de aplicacin en esa fecha, salvo que la nueva regulacin les fuera ms favorable o especficamente. Esta solucin, que busca no demorar el derecho a las prestaciones a la dependencia de quienes a fecha de reconocimiento de su dependencia ya debieran venir disfrutando de las mismas, no siempre es adecuada si las prestaciones que hasta ese momento el sujeto disfruta no son las idneas a su grado y nivel de dependencia; todava es ms grave cuando, por falta de una adecuada tcnica de auxilio interorgnico, se cruzan datos incompletos o equivocados por los que se decide mantener al dependiente en un servicio que no es el que, efectivamente viene disfrutando o el que precisa en la situacin actual. IV. EL RECONOCIMIENTO DE LA SITUACIN DE DEPENDENCIA. SU NATURALEZA JURDICA El acto que reconoce la situacin de dependencia y que declara el grado y nivel de la dependencia es un acto de naturaleza jurdico-administrativa
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, una resolucin. Tiene

17.Resolucin de 2 de diciembre de 2008, de la Secretaria de Estado de Poltica Social, Familias y Atencin a la Dependencia y a la Discapacidad por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, sobre determinacin de la capacidad econmica del beneficiario y sobre los criterios de participacin de ste en las prestaciones del Sistema para la Autonoma y atencin a la Dependencia. El artculo 28, en su apartado 1 : dice El procedimiento se iniciar a instancia de la persona que pueda estar afectada por algn grado de dependencia o de quien ostente su representacin, y
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carcter constitutivo porque sin l, la persona de facto dependiente como consecuencia de la edad, enfermedad o de alguna minusvala, no merecer la proteccin dispensada en la Ley a efectos de dependencia. Solamente quien obtiene una resolucin de reconocimiento de su dependencia adquiere el status legal de persona dependiente para dispensarle las prestaciones que garantiza la accin social de la dependencia. El artculo 28 de la ley 39/2007, apartados 2 y 3 seala: El reconocimiento de la situacin de dependencia se efectuar mediante resolucin expedida por la Administracin Autonmica correspondiente a la residencia del solicitante y tendr validez en todo el territorio del Estado. La resolucin a la que se refiere el apartado anterior determinar los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante segn el grado y nivel de dependencia. La resolucin de dependencia siempre debe ser motivada
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. Cuando la resolucin

sea denegatoria porque es desfavorable, y en el supuesto de que fuera contraria a derecho, limitara los posibles derechos del solicitante (articulo 54.1 a) de la Ley 30/ 1992). Cuando la resolucin sea estimatoria porque el reconocimiento implica una decisin, adoptada previa valoracin por los rganos competentes, que confiere a la persona un grado y nivel de dependencia con el reconocimiento de diferentes prestaciones y esta valoracin, aunque otorgue un grado y nivel de dependencia, podra no ser correcta. El amplio margen de discrecionalidad con que cuenta la Administracin exige la motivacin (artculo 54.1 f) Ley 30/1992). La resolucin de reconocimiento o de denegacin de la dependencia puede ser recurrida en alzada. V. LA CALIFICACIN DE DEPENDIENTE, PRESUPUESTO PARA EL DISFRUTE DE LAS PRESTACIONES SOCIALES POR DEPENDENCIA La resolucin de reconocimiento de la dependencia genera en el beneficiario el derecho a las prestaciones que correspondan a su grado y nivel de dependencia. No cabria reconocer a una persona la situacin de dependencia sin delimitar las prestaciones en que se concreta este derecho. En este sentido viene pronuncindose la
su tramitacin se ajustar a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn , con las especificidades que resulten de la presente Ley. Artculos 17.4 Decreto foral 39/2007, del Consejo de Diputados de 24 de abril, que regula el procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia, el derecho y el acceso a los servicios del sistema para la autonoma y atencin a la dependencia en el Territorio Histrico de lava; 8 del Decreto foral 74/2007, de 24 de abril, de la Diputacin Foral de Bizkaia, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia.
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jurisprudencia en materia de declaraciones de incapacidad laboral sealando que las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestaciones econmicas carecen de efectos jurdicos, lo que equivale a la nulidad de las resoluciones administrativas que las efectan. (Vase entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 29 noviembre de 1993). Como ya indicamos, las prestaciones de atencin a la dependencia pueden tener la naturaleza de servicios y de prestaciones econmicas (artculo 14 SAAD). Las

prestaciones-servicios tienen carcter preferente sobre las prestaciones de ndole econmica si bien, en la prctica, dada la insuficiente red de plazas pblicas y la inadecuada estructura, por el momento, para hacer frente a esta finalidad, se est optando por conceder prestaciones econmicas sustitutorias vinculadas al servicio en una proporcin mucho mayor de lo previsto, mientras se trata de instaurar un red de servicios completa y eficaz, capaz de atender la pluralidad de situaciones que el reconocimiento de la dependencia est generando (artculo 14.2 SAAD). 1. Las prestaciones de ayuda a la dependencia. Su naturaleza Las prestaciones tanto de servicios como las econmicas son de carcter personal, lo son por y para el beneficiario. Cuestin distinta es quien las percibe. Las distintas modalidades de prestacin-servicio (teleasistencia, centro de da, de noche, de atencin residencial) implican un coste econmico y la cuanta destinada a pagar el coste del servicio podra recibirla el beneficiario con la obligacin de destinarla a costear el servicio o recibirla el centro prestador de servicio. De estos dos sistemas, el elegido en la prctica es el segundo, aunque la normativa no aluda expresamente a esta cuestin. Sin embargo, este aspecto debiera haberse regulado con ms detalle, distinguiendo, al menos, tres supuestos diferentes: Primer supuesto, en el momento del reconocimiento de la dependencia, el beneficiario ya disfruta de un servicio de carcter pblico, costeado mayoritariamente por la Administracin. En este caso, el

reconocimiento de la dependencia- si no se ha producido ninguna modificacin en las circunstancias que exija un cambio- vendr a confirmar al beneficiario en el disfrute del servicio cuyo pago por el coste del mismo ser remitido al Centro de atencin, dado que ste ya satisface el servicio adjudicado como idneo. Se produce una consolidacin de la situacin que ya vena disfrutando. Segundo, en el momento del reconocimiento de la dependencia el beneficiario, no se encuentra disfrutando de alguno de los servicios que el sistema posibilita. En este caso, cuando el PIA determine el tipo de servicio, la Administracin deber asumir su coste, indicando cul es y, dependiendo del supuesto concreto, remitir, al centro o al beneficiario, la cuanta correspondiente al coste del servicio (por ejemplo, si la prestacin idnea es de servicio residencial y se le oferta una

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plaza pblica, la cuanta correspondiente al pago de este servicio se remite al servicio/centro de atencin. Si, no existiera plaza pblica, se le conceder una prestacin econmica sustitutoria, cuyo pago deber hacerse al beneficiario para sufragar parcialmente el coste del servicio de una plaza privada/concertada). Tercero, si al tiempo de reconocimiento de la dependencia, el beneficiario se encontrara disfrutando de un servicio de carcter privado, la cuanta relativa a la prestacin econmica vinculada al servicio deber remitirse al beneficiario para ayudarle en su mantenimiento cuando no exista un servicio publico alternativo que ofrecerle o, el beneficiario/ familia, optaran por mantenerle, por considerarlo mejor, en el ya viene disfrutando. Si, incluso en estos casos en los que parece ms lgico remitir la cuanta al beneficiario, se optara, porque as lo imponga el sistema, por derivar al centro/servicio la cuanta destinada a costearlo, la normativa debiera habilitar instrumentos de fiscalizacin para comprobar la minoracin de la aportacin que hasta ese momento el beneficiario o su familia vienen, privadamente, realizando para costear el servicio. La naturaleza personal de estas prestaciones queda demostrada en el hecho de que, si el beneficiario de la dependencia posteriormente solicita un cambio de centro, la aportacin econmica para costear ese servicio deber derivarse al nuevo centro de atencin pues se concedi para atenderle a l, a diferencia, por ejemplo, de aquellas ayudas destinadas al mantenimiento de los centros de atencin especializada en el que el numero de usuarios es uno de los criterios para determinar la cuanta de la ayuda pero el usuario no es el destinatario sino el centro
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. Respecto a las prestaciones econmicas vinculadas al servicio, su naturaleza

personal no ofrece duda pues as lo reconoce expresamente la normativa (artculo 17.2 LAAD). Tambin lo son los casos de prestaciones econmicas para cuidado en el entorno familiar por personal no profesional y para asistencia personal en gran dependencia Precisamente una reciente sentencia de 13 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n 2 de Jan justifica, en la naturaleza personal de la ayuda, la negativa a pagar a la familia de un gran dependiente fallecido la cuanta por las prestaciones econmicas, que le eran debidas a aqul mientras viva, no cobradas por el retraso en la aprobacin del PIA. En opinin del juez las ayudas para las personas dependientes constituyen un derecho individual de stas y no de quienes les tienen a su cargo. La sentencia desestima la peticin de la hija de una gran dependiente por la Junta de Andaluca a efectos de enero de 2008, respecto a una prestacin econmica de

Vase, a modo de ejemplo, la Orden de la Comunidad Valenciana de 27 de febrero de 2009 de la Conselleria de Bienestar Social por la que se aprueban las Bases para la concesin de ayudas y subvenciones para atencin a personas con discapacidad o enfermedad mental y para la promocin de la accesibilidad donde claramente se observa que el beneficiario de la ayuda es el centro subvencionado.

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asistencia personal a la que la afectada tena derecho desde la fecha de solicitud de reconocimiento de su dependencia en junio de 2007. Con una demora de casi un ao, el 3 de junio de 2008 se aprueba su Plan Individual de Atencin, y en l le reconocen unos derechos econmicos mensuales a pagar a partir de la aprobacin del PIA y otros retroactivos por el tiempo transcurrido entre la solicitud y la aprobacin del PIA. Como la persona reconocida como gran dependiente falleci dos das antes a esta aprobacin del PIA, el juez basa su negativa de pago de los derechos econmicos debidos con carcter retroactivo (aproximadamente seis mil euros), en la naturaleza personal de la ayuda (muerta la fallecida, no hay ayuda). El juez no distingue entre el abono de la cuanta econmica debida a la gran dependiente durante el lapso de tiempo transcurrido desde la solicitud de reconocimiento de la dependencia y el momento de su muerte para costear los gastos generados en el periodo en que se encontraba viva y los que, efectivamente, ya no corresponden ser abonados a partir de la fecha del bito, dado que con la muerte se extingue la ayuda concedida y el derecho a las prestacin econmica en que esta se traduca. A pesar, en nuestra opinin, de la incorreccin del pronunciamiento judicial, lo que queda fuera de dudas es la consideracin del carcter personal de la prestacin. Este carcter personal no debiera ser bice para el pago de las cuantas que a la fallecida le hubieran correspondido en vida y que, probablemente habran sido costeadas por ella o la familia. La negativa a pagar estas cuantas de carcter retroactivo a la familia implica una merma del patrimonio de la fallecida y, en consecuencia, del caudal hereditario al que tiene derecho la familia. 2. Inicio de su eficacia Queda por reflexionar sobre el alcance de la retroactividad de la resolucin de reconocimiento de la dependencia, pues, segn lo dispuesto en la LAAD y en la normativa de desarrollo dictada por las Comunidades autnomas, se observan contradicciones importantes. Recordemos, con carcter general, que las leyes pueden prever la retroactividad de sus disposiciones (artculo 2.3 CC) y tambin que a los actos, dictados a su amparo, les alcance esa retroactividad. Concretamente, la Ley 30/1992 dispone, en el artculo 57.3 , la posibilidad de que la Administracin, autora de los actos administrativos, disponga su retroactividad cuando se den unas condiciones: favorables a los administrados siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y sta no lesione derechos o intereses legtimos de otras personas. Veamos qu sucede con la resolucin de reconocimiento de la situacin de dependencia. La LAAD, en la Disposicin final primera determina un calendario de aplicacin progresiva de la Ley y dice:

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La efectividad del derecho a las prestaciones de dependencia incluidas en la presente Ley se ejercitar progresivamente, de modo gradual y se realizar de acuerdo con el siguiente calendario a partir del 1 de enero de 2007: El primer ao a quienes sean valorados en el Grado III de Gran Dependencia, niveles 2 y 1. En el segundo y tercer ao a quienes sean valorados en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 2. En el tercero y cuarto ao a quienes sean valorados en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 1. El quinto y sexto ao a quienes sean valorados en el Grado I de Dependencia Moderada, nivel 2. El sptimo y octavo ao a quienes sean valorados en el Grado I de Dependencia Moderada, nivel 1. El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las administraciones pblicas competentes generar el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los artculos 17 a 25 de esta Ley, a partir del inicio de su ao de implantacin de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposicin o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si sta es posterior a esa fecha. Estamos, pues, ante un sistema progresivo de reconocimiento de la situacin de dependencia con estricta sujecin al calendario previsto. La Ley, expresamente, determina que el beneficiario del reconocimiento de la situacin de dependencia tenga derecho a disfrutar de las prestaciones que este status conlleva, desde el momento en que lo solicita si en esa fecha, de acuerdo con las previsiones de la Ley, el solicitante reuna ya los requisitos para su reconocimiento, atendiendo al calendario previsto. Se dan, en este caso, los presupuestos para la retroactividad de la resolucin de reconocimiento de la situacin de dependencia: acto administrativo favorable al administrado y situacin de dependencia previa a su reconocimiento. La retroactividad de la resolucin de reconocimiento de dependencia no es de tipo declarativo ( para lo cual debera coincidir con la fecha en que el sujeto comenz a ser dependiente) sino de tipo legal, a partir de la solicitud del dependiente y de acuerdo con el calendario previsto . La mayora de las Comunidades Autnomas, al regular el procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia y prestaciones derivadas del mismo,
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Sobre esta distincin, vase Belando Garn. B La eficacia retroactiva de los actos administrativos , Thomson, Civitas, 2008, p.69.

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mantienen por lo general el mismo criterio de eficacia anticipada a la fecha de la solicitud con alguna puntualizacin aclaratoria, como sucede por ejemplo en el artculo 16. 3 y 4 del Decreto Foral de Vizcaya, de 24 de abril. Dice: La efectividad del derecho a las prestaciones del sistema nacer a partir del da siguiente a la fecha de solicitud. Si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningn servicio de los previstos en el catlogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos ser aquella en la que comience a prestarse el servicio. 4. Si la persona beneficiaria hubiera sido reconocida como dependiente en un grado y nivel, cuya efectividad no hubiera entrado en vigor, segn el calendario establecido en la disposicin final primera de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las personas en situacin de dependencia, el derecho a las prestaciones a que pudiera tener derecho, se har efectivo a partir del da 1 de enero del ao en el que la ley tendr eficacia para ese grado y nivel. Sin embargo, algunas Comunidades Autnomas, al regular este procedimiento y referirse a la resolucin de reconocimiento de la dependencia, lo hacen demorando el inicio de la eficacia de dicha resolucin a la aprobacin del PIA. Por ejemplo, as lo prevn las Comunidades Andaluza y Gallega, al sealar( artculo 14.7 en ambas): La efectividad del acceso al servicio y/o prestacin econmica del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia en la Comunidad Autnoma de Galicia determinados en la resolucin de reconocimiento, quedar condicionada a la aprobacin del correspondiente Programa individual de atencin, que deber producirse en el plazo mximo de seis meses desde la notificacin de la citada resolucin a la persona interesada. Estas Comunidades contradicen abiertamente lo dispuesto en la LAAD, a travs de una disposicin reglamentaria que pospone el inicio del disfrute del derecho del dependiente a la aprobacin del PIA, cuyo plazo mximo para dictarlo, las ms de las veces, tambin se incumple. Este tipo de previsin, adems de ilegal por contravenir la Ley, tiene como consecuencia la exencin de pagar, con carcter retroactivo, los derechos econmicos que el dependiente tiene, segn la LAAD desde la solicitud, lo que genera una situacin injusta y arbitraria que no tiene parangn con otras prestaciones sociales. Por va reglamentaria no puede impedirse la retroactividad de unos actos (las resoluciones de reconocimiento de la dependencia) a los que la Ley ha querido dotar de eficacia anticipada cuando se den los presupuestos para ello, con el propsito de remediar, muchas veces, situaciones de desamparo que demandan una respuesta firme; no se trata de hacer caridad, sino de solidaridad y de redistribuir la justicia, a travs del principio de compensacin.

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VI. LA IMPOSIBILIDAD DE RECONOCER POR SILENCIO ADMINISTRATIVO LA SITUACIN DE DEPENDENCIA Y A LAS PRESTACIONES SOCIALES GENERADAS POR ESE RECONOCIMIENTO. (REFLEXIONES SOBRE LA SENTENCIA DE 9 DE OCTUBRE DE 2009 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID) La sentencia de 9 de octubre de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid reconoce el sentido estimatorio del silencio administrativo a la hora de reconocer el derecho a la dependencia de los solicitantes. En opinin de este Tribunal, la ausencia de resolucin expresa en el plazo de tres meses, desde el inicio del procedimiento para solicitar el reconocimiento de la dependencia, genera en el solicitante su conversin en persona dependiente por silencio positivo. Esta decisin judicial plantea varias cuestiones. La Asociacin de Minusvlidos de Alcorcn (AMA.) interpone recurso contra algunos preceptos de la Orden 2386/2008 de 17 de diciembre por la que se regulan los

procedimientos para el reconocimiento de la situacin de dependencia, para la elaboracin del programa individual de atencin, las prestaciones econmicas y servicios y el rgimen de incompatibilidades. Se pretende la anulacin de determinados preceptos de la Orden impugnada por las siguientes razones. a) Se establecen dos procedimientos administrativos para el reconocimiento de la situacin de dependencia y el reconocimiento y concrecin del derecho donde la ley que desarrolla slo prev uno; b) regula los efectos del silencio administrativo en forma diferente de la que se deriva de la aplicacin de las normas de raz legal que afectan a la materia; c) La fecha de efectos del derecho es posterior a la fijada en la ley. La sentencia solamente estima la pretensin de la actora relativa a los efectos positivos del silencio administrativo. La primera y segunda cuestin est estrechamente relacionada. La primera, si la solicitud de reconocimiento de la dependencia y la aprobacin del PIA son dos resoluciones distintas con sendos procedimientos, o dos resoluciones integradas en un mismo procedimiento, puede ser objeto de dos interpretaciones pues, como seala la sentencia, de la regulacin contenida en la Ley no se desprende, con claridad, si ambas decisiones habrn de adoptarse en un mismo procedimiento administrativo o si cabe hacerlo a travs de resoluciones y procedimientos diferentes . La lgica del sistema impone, en primer lugar, la adopcin de una resolucin que desestime o reconozca la dependencia y que determine el grado y nivel- artculo 28. 1 - y, a continuacin, la aprobacin del "Programa Individual de Atencin" aplicable al solicitante, con la delimitacin del tipo de servicio o prestacin ms idneo para su situacin especfica. As tiene lugar, por lo general, en las principales regulaciones autonmicas que desarrollan este aspecto; la peticin de reconocimiento de la dependencia se inicia a instancia de

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parte:

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por el interesado o su representante legal y el PIA, donde se determinan los

servicios o prestaciones correspondientes, se inicia de oficio, lo que demuestra que son actuaciones separadas. Estas dos resoluciones, en determinadas regulaciones autonmicas, incluso, estn atribuidas a rganos diferentes, aunque no siempre es as. Lo que est claro es que la resolucin de reconocimiento de la dependencia a favor del interesado desencadena la obligacin de aprobar el PIA por la el rgano competente correspondiente. Otra posibilidad, a tenor de lo dispuesto en el apartado 3 del artculo 28 , es considerar que ambos pronunciamientos, reconocimiento de grado y nivel de dependencia y servicios o prestaciones asignados, integran un mismo procedimiento y se contendrn en una nica resolucin en la medida en que el citado precepto seala: La resolucin a la que se refiere el apartado anterior determinar los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante segn el grado y nivel de dependencia. Parece suficiente una nica resolucin para dar respuesta por, un lado, a la determinacin del grado y nivel de dependencia y, por otro, a la determinacin de las prestaciones ms convenientes. En la prctica, esta posibilidad se est utilizando cuando el sujeto reconocido como dependiente ya lleva disfrutando de algn servicio costeado por la Administracin y se considera idneo mantenerlo en el mismo. En estos casos, a travs de una nica resolucin, se reconoce al beneficiario el grado y nivel de dependencia y se le adjudica el servicio o la contraprestacin ms adecuada. El inconveniente de este sistema es que, en estos casos, la aprobacin del PIA tiene lugar sin consultar con el destinatario o con la familia, presumiendo su voluntad de continuidad, que podra no darse o, incluso, suplantndola, en el caso de que el usuario viniese disfrutando de varios servicios, y se le adjudicase uno unilateralmente.

En algn supuesto, la iniciacin del procedimiento de solicitud de reconocimiento de la dependencia puede ser de oficio. La Resolucin de la Consejera de Asuntos Sociales, Promocin e Inmigracin de 20 de octubre de 2008 por la que se aade la parte sptima PIA de continuidad, formada por el punto 41, al anexo de la Resolucin de 8 de noviembre de 2007 por la que se regula con carcter urgente y transitorio el procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia, la intensidad de proteccin de los servicios y el rgimen de compatibilidad de las prestaciones del Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia (SAAD) en el mbito de las Illes Balears, seala:El director general de Atencin a la Dependencia podr acordar el inicio del procedimiento de valoracin y reconocimiento de la situacin de dependencia, recabando la conformidad del interesado, de las personas que ocupen plazas en centros residenciales y de estancia diurna, pblicos o concertados del mbito territorial de la comunidad autnoma de las Islas Baleares. El reconocimiento del grado y nivel de dependencia que corresponda se efectuar conforme a la puntuacin resultante del baremo aprobado mediante el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril , y al resto de preceptos contenidos en la citada norma . El Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, del Consell de la Generalitat Valenciana , por el que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, en la Disposicin adicional segunda, dispone: La Conselleria de Bienestar Social, de oficio, proceder a valorar la situacin de dependencia de aquellas personas que hayan sido valoradas para el ingreso en los centros o servicios de titularidad de la Generalitat.

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De una manera u otra, parece conveniente que este aspecto deba ser aclarado en una futura regulacin y unificado para todos por igual para evitar las desigualdades notables que se estn produciendo a nivel autonmico. La realidad pone de manifiesto cmo la participacin del beneficiario o de la familia en la confeccin del PIA en un derecho que les asiste, no una mera cortesa que la Administracin puede, discrecionalmente, decidir o no actuar. La participacin del beneficiario o de la familia evitara, de seguro, muchos posibles recursos por disconformidad con el PIA por no haber sido consensuado. Una regulacin ms precisa- con delimitacin de un plazo nico e igual para todos-, evitara las diferencias de trato, segn Comunidades, en la aprobacin del mismo.
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Cada vez es ms frecuente que la aprobacin del PIA, en las situaciones de dependencia cuyo origen es la enfermedad o el envejecimiento, llegue despus de fallecido el beneficiario, precisamente por lo dilatado del periodo desde el reconocimiento de la dependencia hasta la aprobacin del PIA. Ello conlleva, adems de la necesidad de replantearse la necesidad de dotar de dinamismo al sistema, un efecto indeseable: el encarecimiento innecesario del gasto, de por s elevado, que genera esta nueva prestacin social como consecuencia del pago de los intereses por demora de las cuantas debidas con carcter retroactivo y no abonadas. En segundo lugar, la sentencia se refiere a los efectos del silencio, admitiendo el valor estimatorio del mismo a los efectos de reconocer la dependencia. En este punto la citada sentencia declara: En segundo lugar pretende la parte actora que se anule el artculo quinto de la Orden en cuanto establece que: "... Transcurrido este plazo sin resolucin expresa, la solicitud se entender desestimada, sin perjuicio de la obligacin de la Administracin de resolver expresamente", por cuanto el procedimiento se inicia a instancia de parte, tal y como dispone el artculo 11.1, y los efectos del silencio deben ser los previstos en el artculo 43 de la Ley 30/92, norma a la que se remiten el artculo 28 de la Ley y que resulta de aplicacin subsidiaria en lo no previsto especficamente para los procedimientos administrativos seguidos en el mbito de la Comunidad de Madrid, tal y como se desprende del contenido del artculo 57 de la ley 1/1983 de Gobierno y Administracin de la Comunidad de Madrid. El artculo 43,2 de la LRJAP y PAC dispone: "Los interesados podrn entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de
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Hay Comunidades Autnomas que delimitan un plazo de hasta tres o seis meses que se computan a partir de la resolucin de reconocimiento de la dependencia, de la notificacin a la persona interesada, de su recepcin por los servicios sociales del la solicitud de los datos necesarios para verificar la situacin econmica, incluso se prev ampliar el plazo en los supuestos del artculo 42 LRJAP. Vase el trabajo de Roqueta Buj, R. La dependencia. Concepto, valoracin y reconocimiento, en el colectivo La situacin de dependencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009 p.180.

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Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsin los procedimientos de ejercicio del derecho de peticin, a que se refiere el artculo 29 de la Constitucin, aquellos cuya estimacin tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico, as como los procedimientos de impugnacin de actos y disposiciones, en los que el silencio tendr efecto desestimatorio", y como quiera que en el supuesto de autos el procedimiento para el reconocimiento del grado y nivel de dependencia se inicia a instancia de parte, no incurre en cualquiera de las excepciones contempladas en la ley y no existe norma de rango legal o comunitaria que disponga el efecto negativo de la ausencia de resolucin en el plazo legalmente establecido ha de entenderse estimada por silencio positivo la correspondiente solicitud del interesado, procediendo en este punto la estimacin del recurso contencioso administrativo . La sentencia entiende que la solicitud de reconocimiento de la dependencia es un procedimiento iniciado a instancia de parte y sobre la base de esta apreciacin concluye sobre el valor estimatorio del silencio. Ms all de la afirmacin del sentido favorable del silencio, esta interpretacin no es correcta por varias razones. En primer, lugar, por la indeterminacin del contenido de la propia resolucin tcita de reconocimiento de la dependencia. En este caso, la resolucin, por silencio estimatorio, nicamente podra llegar a afirmar que el solicitante tiene derecho a la dependencia, pero sera nula de pleno derecho por tener un contenido imposible (artculo 62.c ) LRJPA), dado que no concretara el grado y nivel de dependencia y los servicios o prestaciones idneas para el beneficiario. Esta indeterminacin de contenido imposibilita ingresar a esa persona en un status de dependiente al que van anejos unos determinados servicios o prestaciones. No olvidemos que la solicitud para el reconocimiento de la dependencia no se hace sobre un grado y nivel aleatoriamente determinado por el solicitante, sino que se inicia para que, previa instruccin de un procedimiento donde existe una valoracin tcnica, se concluya que el solicitante rene, efectivamente, los requisitos para integrarlo en alguno de los grados y niveles amparados por la Ley de la dependencia. Es una solicitud de reconocimiento pero este reconocimiento va precedido de una valoracin tcnica y sin esa valoracin no cabe dictar la resolucin final.
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En segundo lugar, la resolucin tacita

favorable por la que se concediera la dependencia sera nula de pleno derecho porque, de acuerdo con el articulo 62. f) LRJPA, lo sern los actos presuntos contrarios al
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El Decreto 171/2007, de 28 de septiembre, del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, en el articulo 10.1 dice: La persona titular de la Secretara Autonmica de Bienestar Social de la Conselleria de Bienestar Social, basndose en el dictamen tcnico, dictar resolucin expresa, segn sea procedente, sobre el reconocimiento de la situacin de dependencia, con los servicios o prestaciones que correspondan al solicitante segn el grado y nivel de dependencia reconocido.

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ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin , lo que podr suceder respecto a aquellas solicitudes que, por medio de un silencio estimatorio, estuvieran reconociendo la situacin de dependencia a quienes no renen los requisitos para adquirir esta situacin. Respecto al tema relativo a la regulacin del silencio, las normativas autonmicas, al desarrollar esta cuestin, se han decantado mayoritariamente por una regulacin con valor desestimatorio del silencio . La aplicacin del sentido estimatorio del silencio en este tipo de procedimientos no puede tener carcter estimatorio y el fallo de la sentencia es incorrecto porque, como tratamos de demostrar en apartados anteriores, el reconocimiento de la dependencia a una persona en un grado y nivel de los que la Ley protege, determina a favor del sujeto dependiente unas prestaciones que implican una transferencia de servicio que se encuentra dentro de las excepciones a la regla general del silencio administrativo estimatorio (artculo 43.1, prrafo 2 ). La determinacin de estas prestaciones, recordmoslo, se delimitan a travs de una actuacin iniciada de oficio que es el PIA y hasta que esta resolucin de adjudicacin del servicio o prestacin no se efecta de oficio por la Administracin, el derecho a la dependencia no est completo.
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No cabe

pues un reconocimiento de la situacin de dependencia sin delimitacin de las medidas idneas para hacerlo efectivo. Un reconocimiento de la dependencia sin delimitacin de las prestaciones o servicios es un derecho vaco de contenido. A travs de un silencio, no pueden transferirse a favor de la persona que inicia el procedimiento de reconocimiento de su dependencia, prestaciones indeterminadas o

Es desestimatorio en Galicia (Decreto 176/2007 de 6 de septiembre, artculo 14.4), Aragn (Orden 15 mayo 2007, artculo 11) Extremadura (Decreto 1/ 2009, de 9 enero, artculo 14.3), Melilla (Decreto 168/2007, de 12 junio artculo 15.2 #(018762,) ar. 15#). La Comunidad Valenciana que inicialmente lo regulo con carcter estimatorio (Decreto 171/2007, de 28 septiembre, artculo 10.6) va Ley ha rectificado Ley 16/2008, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestin Administrativa y Financiera, y de Organizacin de la Generalitat . El artculo 79: Dice: 1. En los procedimientos que se inicien en virtud de solicitudes para el reconocimiento de la situacin de dependencia cuya gestin corresponda a la Conselleria competente en materia de Bienestar Social, los interesados podrn entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo transcurrido el plazo mximo de seis meses sin haberse dictado y notificado resolucin expresa.2. En los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley no les ser de aplicacin el rgimen de silencio administrativo previsto en la misma, rigindose por la normativa anterior. As parece preverlo tambin el Decreto 68/2007, de 14 de junio de la Comunidad autnoma de Asturias en el artculo 14.5 dice: La efectividad de la resolucin de la situacin de dependencia quedar suspendida hasta la aprobacin del Programa de individual de atencin.
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inconexas, por no ir referidas a un grado y nivel de dependencia especfico- nico contenido posible de la resolucin tcita-.
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Este mismo criterio mantiene el Consejo Consultivo de Castilla- La Mancha, en dictamen n 235/2007, de 12 de diciembre, relativo al proyecto de Decreto de procedimiento para el reconocimiento de la situacin de dependencia, y del derecho a las prestaciones del sistema para la autonoma y atencin a la dependencia, y de la composicin y funciones de los rganos de coordinacin, de atencin y valoracin de la situacin de dependencia, informa sobre el valor negativo del silencio en los procedimientos de reconocimiento de la dependencia. Su argumentacin es: Es parecer de este Consejo que existen razones para que se pretenda que el silencio sea negativo. As por un lado: la naturaleza constitutiva del derecho que el solicitante obtendr mediante la resolucin de reconocimiento de la situacin de dependencia (artculo 16.6) y la subsiguiente resolucin de acceso al recurso o prestacin (artculo 21); y por otro la correspondencia con procedimientos en analoga cierta con los aqu regulados y que vienen siendo incoados y resueltos por la misma Consejera de Bienestar Social, citados todos ellos en el anexo 2 de la Ley Autonmica 8/2006, de 20 de diciembre, que establece el rgimen jurdico aplicable a la Resolucin Administrativa en determinadas materias, que incluye aqullos en los que el silencio resulta desestimatorio. No sobra establecer la relacin con el sistema de reconocimiento de las prestaciones de seguridad social. De acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, el que se denomina en la citada ley, Sistema para la Autonoma y Atencin a la Dependencia, se configura como materia de Asistencia social a la que como especifico ttulo atributivo de posibles competencias que pueden asumir las Comunidades Autnomas, se refiere el artculo 148.1.20 CE. Esta configuracin del sistema como Asistencia social y por tanto, sin formar parte del sistema de la Seguridad Social, bajo el que se dispensa la accin de proteccin social en sus modalidades contributivas y no contributivas, reguladas bsicamente en la Ley General de la Seguridad Social, permite dudar de la aplicacin de las previsiones de la disposicin adicional vigsimo-quinta de dicha ley, segn la redaccin incorporada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, a los procedimientos de reconocimiento de las situaciones de dependencia y sus prestaciones. Ahora bien, como viene expresamente a reconocer la propia de Exposicin de Motivos de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre
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el sistema de atencin a la dependencia conceptualmente es

Calvo Ortega. R. Situaciones jurdicas de las personas con discapacidad frente a las distintas Administraciones Pblicas, en situaciones de Dependencia. regulacin actual y nuevas perspectivas, Thomson-Civitas, 2007, p.527 se muestra partidario del sentido estimatorio del silencio. Dice: La cuestin que se plantea aqu es si este silencio administrativo est excluido porque pueda entenderse que estamos en presencia de una transferencia de facultades relativas al servicio pblico, dado que ha sido el propio solicitante quien ha calificado su situacin de dependencia e incluso el grado y nivel de la misma. Esta posibilidad debe rechazarse.

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Lafuente Benaches El reconocimiento de la situacin de dependencia por silencio administrativo

ampliacin y complemento de la accin protectora de la Seguridad Social. As se infiere cuando se seala que, la necesidad de garantizar a los ciudadanos, y a las propias Comunidades Autnomas, un marco estable de recursos y servicios para la atencin a las dependencias y su progresiva importancia lleva ahora al Estado a intervenir en este mbito con la regulacin contenida en esta Ley, que la configura como una nueva modalidad de proteccin social que ampla y complementa la accin protectora del Estado y del sistema de la Seguridad Social. A partir de ello, cabra preguntarse sobre la naturaleza de las prestaciones que se reconocern a consecuencia del reconocimiento de la dependencia, cualquiera que sea su modalidad, porque si bien su concreta configuracin legal, se realiza al margen del sistema de la Seguridad Social, existen algunas previsiones de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, que hacen que dichas prestaciones en algn caso participarn de la consideracin de prestaciones pblicas de similar naturaleza que las propias del sistema de la Seguridad Social, con las que concurran ( artculo 31 ). Desde esta perspectiva, se habra de considerar que al reconocimiento de la dependencia y sus prestaciones le habra de resultar aplicable el rgimen jurdico del silencio administrativo negativo propio de los actos de reconocimiento de las prestaciones de Seguridad Social e igualmente de los actos de reconocimiento de las dems prestaciones pblicas de proteccin social en cuanto suponen reconocer derechos subjetivos mediante la transferencia de facultades de servicio pblico. Dada la naturaleza de estas prestaciones y el compromiso de gasto pblico que conllevan, se debe evitar la adquisicin de derechos o la constitucin de situaciones jurdicas individualizadas que supongan la transferencia de facultades de servicio pblico, sin una expresa resolucin administrativa que lo declare, contraviniendo lo dispuesto en el artculo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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