1

CAPITULO I PRINCIPIOS RECOGIDOS EN EL NUEVO ESTATUTO FILIATIVO

Paulina Veloso Valenzuela *.

A.-

INTRODUCCION.

La reforma que introduce la Ley 19.585, representa el cambio ms trascendente y ital en materia de derec!o de familia y sucesorio en nuestro ordenamiento "ur#dico. $sta ley est inspirada y contiene, una nue a filosof#a "ur#dica, una distinta concepci%n, insinundose as# el nacimiento en &!ile, de lo que puede denominarse un nue o paradi'ma del (erec!o de )amilia, el que, en todo caso, en sus l#neas 'ruesas, ya es parte del (erec!o en otras latitudes 1. $sta es la raz%n de por qu* la importancia de iniciar la e+posici%n de las transformaciones le'islati as, con una referencia a los principios o ideas matrices fundamentales que estn detrs y diri'en con 'ran fuerza normati a, la nue a Ley 19.585. ,abemos que los te+tos "ur#dicos, en 'eneral, tienen una co!erencia y una l%'ica, cuyo punto de partida son sus principios o ideas inspiradoras rele antes, que e+plican cada una de sus partes. La circunstancia de que, en este caso, estemos en presencia de una transformaci%n radical, !ace ms importante acudir a dic!os principios, en tanto elementos interpretati os e inte'radores. La l%'ica anterior, contemplada en las normas dero'adas, por cierto, dif#cil de borrar de una plumada, deber#a quedar al mar'en, y sustituirse por estas nue as ideas. $llo es el 'ran reto interpretati o que tendr la ctedra y sobre todo el "uez, en la dif#cil labor de otor'ar "usticia. $n consecuencia, nos referiremos, a los tres meta principios que, en nuestro concepto, inspiraron la reforma, estu ieron prota'%nicamente presente en la discusi%n del proyecto de ley en el &on'reso y fueron plasmados normati amente en di ersos art#culos e instituciones. ,e-alaremos el concepto de cada cual y se'uidamente la forma en que ellos !an sido reco'idos
La autora es profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El X Congreso Internacional de Derecho de Familia, reali ado en la ciudad de !endo a, "rgentina, el a#o 1$$%, al cual asistieron los m&s destacados catedr&ticos de "m'rica ( Europa, especialistas en la materia, llev) como t*tulo +El Derecho de Familia ( los ,uevos -aradigmas..
* 1

normati amente en la Ley 19.585. $llos son. la i'ualdad de los seres !umanos, la supremac#a del inter*s superior del menor y el derec!o a la identidad que tiene toda persona. ,u mera enunciaci%n permite afirmar que el te+to reco'e plenamente la tendencia uni ersal del respeto a los derec!os esenciales de la persona. $n efecto, estas ideas matrices forman parte de la filosof#a y de las normas y principios contemplados en los tratados de derec!os !umanos que &!ile !a ratificado y que se encuentran i'entes. $n particular, nos referimos a la &on enci%n de (erec!os del /i-o de /aciones 0nidas1 al Pacto de ,an 2os* de &osta 3ica, denominado tambi*n, &on enci%n 4mericana de (erec!os 5umanos1 y a la &on enci%n ,obre $liminaci%n de 6odas las )ormas de (iscriminaci%n &ontra la 7u"er, tambi*n de /aciones 0nidas. $l 7ensa"e del proyecto de ley cita estos Pactos 8nternacionales y en el debate, tanto en la &mara como en el ,enado, se !izo reiteradamente alusi%n a estas normas internacionales. $s decir, en esta sola circunstancia se obser a una clara distinci%n con el te+to anterior que se !a dero'ado1 all#, desde lue'o, no se consider% la concepci%n y filosof#a de los derec!os !umanos, la que, en todo caso, tiene un desarrollo muy posterior a los or#'enes del &%di'o &i il. (esde otro punto de ista, con esta aco'ida en el &%di'o &i il, a tra *s de la Ley 19.585, de estas ideas inspiradas en los (erec!os 5umanos, que tienen por consi'uiente, consa'raci%n internacional y normalmente estn plasmadas en te+tos constitucionales, puede afirmarse que asistimos a dos fen%menos bastante recientes. Por una parte, la internacionalizaci%n del (erec!o &i il, en el sentido de una cada ez mayor cercan#a y !omo'eneidad en las soluciones "ur#dicas en distintos pa#ses, respondiendo a realidades sociales, pol#ticas y econ%micas cada ez ms uniformes, lo que !a pro ocado un renacimiento del (erec!o &omparado. La e+presi%n ms notable de este fen%meno, se !a producido en $uropa, con la &omunidad $uropea, su frondosa le'islaci%n uniforme, el Parlamento $uropeo y tambi*n el 6ribunal $uropeo de (erec!os 5umanos, con su nutrida "urisprudencia, no pocas eces, de naturaleza ci il. $l se'undo fen%meno que tambi*n es posible obser ar a prop%sito de este nue o te+to le'al, es el denominado constitucionalizaci%n del (erec!o &i il, que alude a di ersos aspectos de la relaci%n &onstituci%n y (erec!o &i il o &%di'o &i il y que aqu# referimos en el sentido de una muy importante influencia de la &onstituci%n sobre dic!o (erec!o1 es decir, la necesaria adecuaci%n de los contenidos del (erec!o &i il a los postulados, principios y orientaciones emanados de la &onstituci%n Pol#tica 9.
0'ase Carlos !art*ne de "guirre ( "lda , +El Derecho Civil a Finales del 1iglo XX., Editorial 2ecnos 1."., !adrid, 1$$13 o 4il 5odr*gue , +"cotaciones para un Concepto de Derecho Civil., "DC, 1$%$.
/

B.-

IGUALDAD.

8nteresa primeramente analizar los contornos del concepto de i'ualdad, sobre todo porque en torno a *ste se produ"eron 'ran parte de las discusiones referidas al proyecto de ley. La idea de i'ualdad no i'nora las diferencias o desi'ualdades de los seres !umanos. Precisamente se trata de determinar qu* diferencias entre las personas autorizan un tratamiento diferenciado y qu* diferencias no lo autorizan. $l :n;cleo de la idea de i'ualdad estriba en determinar qu* desi'ualdades son relevantes y cules no1 qu* desi'ualdades "ustifican que se nos trate de manera diferente, y cules, sin embar'o, deben ser canceladas y no tomadas en consideraci%n< =. $s decir, el n;cleo del principio de i'ualdad queda establecido en t*rminos de la raz%n suficiente que "ustifique el trato desi'ual. $l anlisis de esta "ustificaci%n se realiza aplicando el denominado :test de razonabilidad< que acude, a su ez, al criterio de proporcionalidad >. $ste tipo de e+amen es el que se realiza, casi uniformemente, aplicando criterios similares, en di ersos tribunales, de 4m*rica, $stados 0nidas y $uropa. La &orte $uropea de (erec!os 5umanos !a se-alado que. :una diferenciaci%n es discriminatoria si carece de "ustificaci%n ob"eti a y razonable, es decir, si no persi'ue un fin le'#timo o si carece de una relaci%n razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perse'uido< 5. $n la normati a internacional !a quedado reco'ido, en forma reiterada, que las diferencias entre los seres !umanos de raza, se+o, ideol%'icas, reli'iosa, as# como de nacimiento, ms concretamente el !ec!o de nacer dentro o fuera del matrimonio entre sus padres, se estiman todas cuestiones o circunstancias irrele antes para los efectos de establecer diferencias "ur#dicas.
Laporta, Francisco, +El -rincipio de igualdad7 introducci)n a su an&lisis. en 1istema ,89:, p&gs. 6;61. En "cci)n de inconstitucionalidad e<ercida por Defensor*a del -ue=lo ante 2ri=unal Constitucional de -er>, ,?@1$;$9;IA2C. 1$.1/.$9. Citado en -aulina 0eloso, +Igualdad ( 5elaciones Familiares., eBposici)n en 1eminario del 1EL", La 1erena, <ulio de 1$$$. C 5o=ert "leB(, +2eor*a de los Derechos Fundamentales., Centro de Estudios Constitucionales, !adrid, 1$$:. -&gs. 6%1 ( ss. D Corte Europea de Derechos Eumanos. "rrFt !arcGB c. H'lgica, 16, <unio, 1$:$. En dicha sentencia la Corte Europea se pronunci) espec*ficamente, respecto de este tema, se#alando Iue la diferencia legislativa Iue hac*a el Estado Helga, esta=leciendo un estatuto Iue diferencia=a entre los hi<os, atendiendo a si eBist*a o no v*nculo matrimonial entre sus padres, ( Iue afecta=a a una madre ( su hi<o, era discriminatorio ( vulnera=a el derecho a la protecci)n a la familia ( el principio de igualdad. Jtras sentencias so=re la igualdad pueden verse en7 Corte Constitucional de Colom=ia, 1entencia7 C;@//A$9, /6 de enero de 1$$9. En +Derechos fundamentales e interpretaci)n constitucional.. Comisi)n "ndina de Kuristas. 1erie7 Lecturas so=re 2emas Constitucionales 16. Lima, 1$$:, p&gs. D1D ( ss. 2am=i'n en Kuan Kos' 4on &le 5ivas, +Estudio L Comentario Kurisprudencial de la -rotecci)n Constitucional de los Derechos Fundamentales. MCon <urisprudencia del 2ri=unal Europeo de Derechos Eumanos, del 2ri=unal Constitucional ( del 2ri=unal 1upremo ( formulariosN, Editorial Comares, Espa#a, 1$$/. -&gs.1/: ( ss.
6

3especto del estatuto filiati o !ay norma e+presa en la &on enci%n 4mericana de (erec!os 5umanos ?4rt. 1@ /A 5B y en la &on enci%n de (erec!os del /i-o ?4rt. 9 /C 1BD. &omo se-alamos, el 7ensa"e del $"ecuti o, se refiere e+presamente a este principio. (ice al respecto. :$l proyecto de ley que sometemos a uestra consideraci%n tiene como ob"eti o fundamental sustituir el r*'imen de filiaci%n actualmente i'ente por otro, que termina con las diferencias entre !i"os le'#timos e ile'#timos y que establece un trato i'ualitario para todos los !i"os, cualquiera sea la situaci%n "ur#dica entre sus padres al momento de la concepci%n o del nacimiento.< :&omo es de uestro conocimiento, el r*'imen de filiaci%n actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a los !i"os en le'#timos e ile'#timos, se';n si !an nacido dentro o fuera del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para una cate'or#a y otra.< :Lo anterior trans'rede abiertamente el principio constitucional que reconoce y ase'ura la plena i'ualdad de todas las personas ante la ley y iola el mandato contenido en la carta fundamental, que e+presa que en &!ile no se podrn !acer diferencias arbitrarias, ni por ley ni por autoridad al'una< :Las discriminaciones que nuestra actual le'islaci%n contiene en materia de filiaci%n, adems, son contrarias a los principios contenidos en las di ersas con enciones internacionales sobre los derec!os !umanos...< $l te+to del 7ensa"e, en este punto, es de ital importancia ya que, podr#a estimarse, que en los casos que pretendiese aplicarse las normas del &%di'o &i il dero'adas, .'., en una sucesi%n abierta antes del 9@ de octubre de 1999, la parte afectada podr#a ar'umentar que dic!as normas son inconstitucionales, sea solicitando que el "uez interprete que las normas del &%di'o quedaron dero'adas con la dictaci%n de la &arta &onstitucional de 198E, o bien interponiendo un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. B.1. Anlisis n r!ativ "el #rin$i#i "e I%&al"a".

Puede afirmarse que este principio se reco'e plenamente en los dos temas de que trata el estudio de la filiaci%n. por un lado, en la determinaci%n de la filiaci%n y los efectos de dic!a determinaci%n1 y por el otro y de manera particular, en los derec!os de los !i"os respecto de sus respecti os padres.

El art.1: ,?D de la Convenci)n "mericana prescri=e7 +La le( de=e reconocer iguales derechos tanto a los hi<os nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.. -or su parte, la Convenci)n de Derechos del ,i#o, en su art. / ,?1 esta=lece7 +Los Estados -artes respetar&n los derechos enunciados en la presente convenci)n ( asegurar&n su aplicaci)n a cada ni#o su<eto a su <urisdicci)n, sin distinci)n alguna, independientemente de la ra a, el color, el seBo, el idioma, la religi)n, la opini)n pol*tica o de otra *ndole, el origen nacional, 'tnico o social, la posici)n econ)mica, los impedimentos f*sicos, el nacimiento o cualIuier otra condici)n del ni#o, de sus padres o de sus representantes legales..
9

(esde el punto de ista de los efectos, la Ley 19.585, prescribe en forma perentoria, a tra *s de la a're'aci%n de un nue o art. == en el &. &i il. :La ley considera i'uales a todos los !i"os<. $n s#ntesis, se reco'i% la idea de i'ualdad en los si'uientes aspectos. 1B ,e suprime la denominaci%n, que se consider% de por s# peyorati a, de !i"os le'#timos, ile'#timos y naturales. 0na ez determinada la filiaci%n se adquiere simplemente el estado ci il de !i"o de determinada persona. 9B ,e i'ualan los !i"os en cuanto al parentesco por consan'uinidad. La le'islaci%n dero'ada permit#a afirmar que "ur#dicamente los !i"os naturales no ten#an abuelos. $n el nue o te+to, todo aquel que ten'a determinada su filiaci%n respecto de determinada persona, tendr los derec!os sucesorios y de alimentos que corresponda respecto de sus respecti os ascendientes, sin importar si sus padres !an contra#do o no matrimonio. $n 'eneral, todos los derec!os y deberes que se ori'inan entre los ascendientes y descendientes se aplican sin !acer esta distinci%n. =B $n materia de alimentos, se establece una sola clase que corresponde a los denominados con'ruos. &omo consecuencia de lo que enimos de decir, todos los !i"os tienen derec!o de alimentos, tanto respecto de sus padres como de los dems ascendientes, cumpliendo los requisitos que se-ala la ley. $l art. 9=9 del &. &i il prescribe. :La obli'aci%n de alimentar y educar al !i"o que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra l#nea, con"untamente.< $l dero'ado art. 9=1 del &. &i il, dec#a. <...a los abuelos le'#timos...< >B La patria potestad ser e"ercida respecto de todos los !i"os menores no emancipados. 3ecordemos que antes era una instituci%n aplicable s%lo a los !i"os le'#timos y que respecto a los !i"os naturales era necesario, para la administraci%n de sus bienes, desi'nar "udicialmente un tutor o curador. 5B /o cabe duda que el aspecto ms radical, donde se e+presa normati amente este principio de i'ualdad, es en el mbito sucesorio. $n efecto. ,e dero'% lo que se denominaba sucesi%n irre'ular. ,%lo !abr entonces un tipo de orden sucesorio sea que el causante !aya sido, o no, !i"o de padres casados. 6odos los !i"os sern cabeza de orden en el primer orden de sucesi%n, de manera que no se pasa al se'undo si !ay un !i"o, cualquiera sea su ori'en. 4rt. 988 del &. &i il. 6odos los !i"os si'uen siendo asi'natarios forzosos y le'itimarios, lo que cambia es la cuant#a que pasa a ser la misma para todos. &ada uno lle ar una le'#tima ri'orosa o efecti a. 4rt. 988 del &. &i il.

6odos los !i"os pueden representar a su padre o madre en la sucesi%n de sus abuelos o t#os. 4rt. 98D del &. &i il. ,ern asi'natarios de cuarta de me"oras todos los !i"os de los !i"os, es decir todos los nietos. $l art. 1195 del &. &i il, se-ala. :(e la cuarta de me"oras puede !acer el donante o testador la distribuci%n que quiera entre sus descendientes, su c%nyu'e...<

$s decir, la totalidad de las discriminaciones contempladas, en las normas dero'adas por la Ley 19.585, en materia sucesoria, se eliminan, equiparando en derec!os a todos los !i"os de un mismo pro'enitor, sea que !ayan nacido dentro o fuera del matrimonio de sus padres. $n erdad, sin embar'o, la situaci%n de los !i"os en 'eneral, es decir respecto de todos ellos, es desme"orada sucesoriamente, por el !ec!o de que el c%nyu'e es me"orado sustanti amente en dic!o mbito. 3especto del tema de la determinaci%n de la filiaci%n, no obstante que la Ley 19.585 distin'ue entre filiaci%n matrimonial y filiaci%n no matrimonial1 no !ay aqu# propiamente, una ulneraci%n del principio de i'ualdad. $l criterio de la distinci%n est refle"ado en el 7ensa"e del $"ecuti o, el cual dice a este respecto. :La ;nica distinci%n que se !ace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinaci%n de la filiaci%n, ya que para el establecimiento de *sta no puede i'norarse que el matrimonio otor'a un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. $ste !ec!o !a de influir Fcomo es fcil obser arL en el r*'imen "ur#dico a que se sometan las acciones de reclamaci%n de una filiaci%n matrimonial, el que, por cierto, !abr de diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiaci%n e+tramatrimonialG<. (ebe ad ertirse entonces, que adems de la presunci%n le'al de paternidad, establecida en la ley para el e ento que e+ista matrimonio, la distinci%n s%lo tiene importancia en otros aspectos muy menores. Pero a partir de esta distinci%n que !ace la ley, no cabe diferenciar :clases de !i"os< ya que la normati a le'al no consa'ra estatutos distintos, como s# lo !ac#a el te+to dero'ado. $s por ello que el te+to "ams !abla de !i"os matrimoniales y no matrimoniales. una ez que est determinada la filiaci%n, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos sern !i"os. ,ostenemos adems, que en este punto, tambi*n, se consa'ra el principio de i'ualdad, en la medida que en los casos en que una persona no ten'a determinada su filiaci%n, la ley le otor'a la posibilidad de accionar ante

6ribunales, contra quien se estime que es el pro'enitor, consa'rndose el principio de libre in esti'aci%n de la paternidad o maternidad. &on relaci%n a la misma temtica de la determinaci%n, cabe obser ar que !ay bastante ms unidad normati a que la que aparentemente se desprende del te+to le'al. $n efecto, e+isten dos #as 'enerales, para todos los casos, que conducen a que la persona ten'a determinada su filiaci%n1 es decir, e+ista, o no, matrimonio entre los padres y trtese de la maternidad o paternidad. $llas son. el reconocimiento y la sentencia "udicial. 4dems, respecto de la maternidad, e+ista, o no, matrimonio, se establece que ella queda le'almente determinada, por el parto y la identidad del !i"o y de la madre, cuando ello consta en las partidas del 3e'istro &i il. &iertamente esta ser la #a prota'%nica, en el caso de la determinaci%n de la maternidad. 6ambi*n, como di"imos, puede determinarse por reconocimiento o sentencia. 3especto de la paternidad, se a're'a ?al reconocimiento y la sentenciaB, e+istiendo matrimonio, la presunci%n simplemente le'al de paternidad, consa'rada en el art. 18> del &. &i il. $n el caso de la paternidad, no e+istiendo matrimonio, si se determina #a sentencia, las presunciones, ciertamente, "u'arn un rol determinante en la prueba. $n definiti a, en la filiaci%n matrimonial, la paternidad ser determinada prota'%nicamente con la presunci%n simplemente le'al de paternidad del art. 18> del &. &i il. $n la filiaci%n no matrimonial, la paternidad ser determinada prota'%nicamente por #a de reconocimiento. 3especto de la maternidad no cabe distin'uir. (e otra parte, !ubo otros aspectos en que tambi*n se plasm% normati amente la idea de i'ualdad. 1B 9B =B ,e suprimi% la norma anterior del art. 919 del &. &i il, que dispon#a que. :Los !i"os estn especialmente sometidos al padre.<1 ,e modific% el art. ==9 del &. &i il, que en materia de alimentos discriminaba en contra del ar%n mayor de 91 a-os1 ,e modific% el art. 1E@ del &, &i il, en materia de consentimiento para contraer matrimonio, respecto del menor de 18 a-os. 4!ora se requerir el consentimiento de ambos padres1 pero bastar que uno est* a fa or.

,in embar'o, cabe anotar que se trans'redi% el principio de i'ualdad, en al'unos aspectos, en la relaci%n !ombre F mu"er. Hsicamente ello ocurre en materia de patria potestad y de tuici%n. ,e le otor'a, supletoriamente por la ley, la patria potestad al padre y la tuici%n a la madre. &on todo, ambas instituciones

tienen notables modificaciones y el criterio ;ltimo definitorio ser el inter*s del ni-o.

C.-

INTERES SUPERIOR DEL NI'O.

$l inter*s superior del ni-o, es otro principio muy destacado en el te+to de la Ley 19.585 y constituye una total no edad en el &%di'o &i il. $ste se !a reco'ido normati amente en el te+to, como eremos y, al mismo tiempo, es un criterio determinante que deber tener en cuenta el "uez en sus di ersas inter enciones. La &on enci%n ,obre los (erec!os del /i-o contempla reiteradamente este criterio. 4s# por e"emplo el art. =A se-ala. :1. $n todas las medidas concernientes a los ni-os ( que tomen las instituciones p;blicas o pri adas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrati as o los %r'anos le'islati os, una consideraci%n primordial a que se atender ser el inter*s superior del ni-o.< &onceptualmente el inter*s superior del menor, mira al ni-o como titular de derec!os aut%nomos, susceptibles, si fuere necesario, de ser e"ercidos contra sus padres. $l menor es un su"eto de derec!o, distinto de los padres. Por ello, en consecuencia, se considera al menor, cuando est en condiciones de formarse un "uicio, como su"eto de opiniones propias y se establece la necesidad de o#rlo @. $n cambio, si a;n no tiene "uicio propio, los mayores no podrn adoptar cualquier resoluci%n a su respecto1 ya que se le considera una :autonom#a en desarrollo<. Las resoluciones de los mayores debern tener en cuenta el impacto de la decisi%n que se adopte en la autonom#a futura del menor. $l ase'urar el desarrollo de la personalidad, la autonom#a, actual y futura 8, e identidad del menor, aparecen indisolublemente li'ados a este criterio de la protecci%n del :inter*s superior del ni-o<. Particular rele ancia tendr este principio, a prop%sito de las decisiones que se adopten en materia de tuici%n, isitas y patria potestad. La &on enci%n de
El art. 1/ de la Convenci)n de Derechos del ,i#o prescri=e7 +Los Estados -artes garanti ar&n al ni#o Iue est' en condiciones de formarse un <uicio propio, el derecho de eBpresar su opini)n li=remente en todos los asuntos Iue afectan al ni#o, teni'ndose de=idamente en cuenta las opiniones del ni#o, en funci)n de la edad ( madure del ni#o.. % La Corte Constitucional de Colom=ia, en un caso dram&tico, en un eBtenso fallo, se#ala7 +Los ni#os no son propiedad de nadie7 ni son propiedad de sus padres, ni son propiedad de la sociedad. 1u vida ( su li=ertad son de su eBclusiva autonom*a.. 1entencia ,?C::A$D, -roceso de 2utela, 1ala 1'ptima, /6 de Jctu=re de 1$$D. -u=licado en +Derechos Fundamentales e Interpretaci)n Constitucional. MEnsa(os L KurisprudenciaN, Comisi)n "ndina de Kuristas, 1erie7 Lecturas so=re 2emas Constitucionales 16, Ciedla, Lima, 1$$:, p&g. /91.
:

(erec!os del /i-o se refiere a todos estos puntos, particularmente en los arts. 9, 18 y 9E. $l profesor ar'entino, I. Pitrau, se-ala a este respecto. :$sto si'nifica que en la entre'a en 'uarda, el menor no es un ob"eto a transferir, sino que es una persona que tiene derec!o a protecci%n, asistencia y educaci%n< 9. 6anto en &!ile Len los 6ribunales de 7enores y en di ersas &ortes de 4pelaciones1EL, como en otros pa#ses, !ay una nutrida 2urisprudencia, que !a ido confi'urando unos contornos ms precisos al concepto del :inter*s superior del ni-o<. $n la Ley 19.585, la norma cla e en este punto, es la que modifica el art. 9>9 inc. 9 del &. &i il, ubicado en el Libro 8, 6#tulo 8J :(e los (erec!os y Ibli'aciones $ntre los Padres y los 5i"os< que dice. :$n todo caso, para adoptar sus resoluciones el "uez atender, como consideraci%n primordial, el inter*s superior del !i"o, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funci%n de su edad y madurez.< 4l'unas de las disposiciones que reiteran este principio normati o, son las si'uientes. $l art. 999 inc. 9 del &. &i il, que contiene una especie de declaraci%n de principios, prescribe. :La preocupaci%n fundamental de los padres es el inter*s superior del !i"o.<1 $l art. 995 inc. = del &. &i il, e+presa. <...cuando el inter*s del !i"o lo !a'a indispensable....podr entre'ar su cuidado personal al otro de los padres...<1 $l art. 999 inc. 9 del &. &i il, se-ala. :,e suspender o restrin'ir el e"ercicio de este derec!o cuando manifiestamente per"udique el bienestar del !i"o...<?,e refiere al denominado derec!o de isitaB1
Jsvaldo -itrau, +El Concepto de 4uarda., en 5evista de Derecho de Familia ,? C, p&g. 9@, "=eledo;-errot, 1$$@. 1@ Uno de los casos <urisprudenciales chilenos m&s interesantes, es el de la sentencia de la Corte de "pelaciones de 0aldivia, reca*da en un 5ecurso de -rotecci)n, 5ol %.D%$;$%, de fecha /%.@:.$%. La petici)n consisti) en Iue Iuedaran sin efecto una serie de restricciones de un Colegio con relaci)n a sus alumnos. Estas prohi=iciones eran7 1? El uso de ca=ello largo por los varones3 /? El uso del pelo con tinturas de ciertos colores, por las mu<eres3 6? El uso de aros por los varones3 C? 2omarse o darse caricias entre los <)venes Iue fueren pololos. En su considerando $?, la sentencia se#ala7 +Oue como lo se#ala la Declaraci)n de los Derechos del ,i#o, el ni#o para el pleno ( armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor ( comprensi)n, ( de=e ser educado en esp*ritu de comprensi)n, tolerancia, amistad3 dentro de este conteBto el respeto por 'l implica aceptarles sus formas de vestir, de peinar ( de convivir cuando corresponden a un consenso social entre sus pares Iue lo identifican ( le dan seguridad3 el largo de la ca=ellera, el uso de adornos en su cuerpo, el tipo de vestimenta, el empleo de un ma(or o menor colorido para adornar su rostro o ca=ellera, forman parte de la re=eld*a propia de la <uventud, Iue necesita canali arse en alguna forma, siendo estas modas o costum=res transitorias una de las formas en Iue eBpresan tal re=eld*a ( no parecen vulnerar los principios ( prop)sitos =&sicos de ense#an a propuestos por el Esta=lecimiento Educacional ni atentan en contra del orden p>=lico, la moral o las =uenas costum=res.. "grega, el mismo considerando7 +Importante es se#alar tam=i'n Iue el intercam=io de sanas caricias, forma parte de la formaci)n afectiva de los <)venes, considerando en particular Iue los Colegios !iBtos, como el dirigido por los recurridos, facilitan el natural contacto directo entre hom=res ( mu<eres..
$

1@

$l art. 9=> inc. = del &. &i il, prescribe. :&uando sea necesario para el bienestar del !i"o, los padres podrn solicitar...< ?4 prop%sito de la facultad de corre'ir a los !i"osB. &orresponde al anterior art. 9== del &. &i il1 $l art. 9>E inc. 9 del &. &i il, establece. :$l "uez s%lo conceder la autorizaci%n si estima, por razones 'ra es, que es de con eniencia para el !i"o.< ?,e refiere al !i"o abandonado por sus padres, alimentado por otra persona y cuyos padres quisieran sacarlo del poder de ellaB. &orresponde al anterior art. 9=9 del &. &i il1 $l art. 9>> inc. = del &. &i il, se-ala. :$n todo caso, cuando el inter*s del !i"o lo !a'a indispensable,..., el "uez podr confiar el e"ercicio de la patria potestad al padre o madre que carec#a de *l....<1 $l art. 9>5 inc. 9 del &. &i il, e+presa. :,in embar'o, por acuerdo de los padres, o resoluci%n "udicial fundada en el inter*s del !i"o, podr atribuirse al otro padre la patria potestad< ?/o a quien tiene la tuici%nB1 $l art. 9D8 inc. 9 del &. &i il, prescribe. :$l "uez, en inter*s del !i"o, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando !ubiere cesado la causa que moti % la suspensi%n<1 $l art. 9@9 inc. 9 del &. &i il, se-ala. :...conste que la recuperaci%n de la patria potestad con iene a los intereses del !i"o.< ?,e refiere a la recuperaci%n de la patria potestadB1 0na lectura del con"unto de los preceptos, permite afirmar que no s%lo aparece :el inter*s superior del ni-o< como criterio normati o que se entre'a al "uez, sino que es un criterio que tambi*n tu o el le'islador al momento de elaboraci%n de la norma. 4s# por e"emplo en el art. 9@1 /C 1 del &. &i il ?anterior art. 9D@ /C 1 del &. &i ilB sobre emancipaci%n "udicial. 8nteresante en esta %ptica es analizar c%mo se consider% el tema de las isitas. ,e obser an tres importantes modificaciones. 1B ,e entiende ya no como isitas, lo que da una idea de transitoriedad y le"an#a ?anterior art. 99@ del &. &i ilB, sino que consiste en mantener con el !i"o una relaci%n directa y re'ular, la que e"ercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su car'o1 o decretada por el "uez. $s decir, aqu# se reco'e la idea de que ambos padres tienen responsabilidad en la educaci%n de sus !i"os, que *sta es permanente y supone una relaci%n re'ular1 $l "uez resuel e en funci%n de la con eniencia del !i"o. $se es el criterio definitorio1 y

9B

11

=B

/o se !abla s%lo de un derec!o del pro'enitor, sino que se dice e+presamente que. :no ser pri ado del derec!o ni quedar e+ento del deber...<. $s decir, se mira bsicamente el tema desde el !i"o, no desde el pro'enitor.

6ambi*n est en la l%'ica del inter*s del ni-o, los art#culos que establecen la necesidad de o#r al !i"o. 4s#, en el art. 99@ del &. &i il, se establece. :$n las materias a que se refieren los art#culos precedentes, el "uez conocer y resol er bre e y sumariamente, oyendo a los !i"os y a los parientes.< 6ambi*n en el art. 9>9 del &. &i il, que dice que el "uez :tendr debidamente en cuenta las opiniones del !i"o, en funci%n de su edad y madurez<. Por ;ltimo, este criterio est en el art. 9=> del &. &i il, sobre la facultad de corre'ir a los !i"os ?&orresponde al dero'ado art. 9== del &. &i ilB. ,e obser an cuatro modificaciones con relaci%n a la normati a dero'ada. 1B ,e suprime la facultad de casti'ar1 9B Los padres debern cuidar tambi*n el :desarrollo personal< del menor1 =B ,e incorpora la posibilidad que el 6ribunal inter en'a en res'uardo del !i"o a petici%n de cualquier persona o de oficio1 >B $l criterio de inter enci%n del 6ribunal es el bienestar del !i"o. 6oda la %ptica del inter*s del !i"o, muy subrayado en este te+to le'al, est conectada a la concepci%n del menor como su"eto de derec!o, como persona di'na de respeto y consideraci%n. 5ubo muc!a preocupaci%n en el &on'reso de que se reco'iera adecuadamente en esta nue a ley, los principios y normas consa'radas en la &on enci%n de (erec!os del /i-o 11.

D.-

DEREC)O A LA IDENTIDAD.

$l derec!o a la identidad que tiene toda persona1 esto es, el derec!o a conocer su ori'en, comprendiendo en ello, el derec!o a conocer quienes son sus padres, es otro de los principios fundamentales que inspiraron el proyecto de ley y se e+presan normati amente en el te+to le'al. $n al'unos de los considerandos de un e+tenso fallo de la &orte &onstitucional de &olombia, a que ya !icimos referencia, se ilustra de manera clara y precisa sobre la inteli'encia del derec!o a la identidad. 4ll# se lee.
En el Informe Complementario de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado, Holet*n 1@9@;@:, p&g.69, se dice7 +1e de<) constancia de Iue la Convenci)n de los Derechos del ,i#o se entiende incorporada en nuestra legislaci)n, ( sus alcances van m&s all& de los cam=ios Iue se recogieron en el pro(ecto..
11

1/

:La si'nificaci%n del derec!o a la identidad, contiene una idea de persona como portadora de derec!os sub"eti os, la cual y en irtud de elementos in!erentes a su naturaleza, requiere su eficaz protecci%n<. :$l derec!o a la identidad, en su estrec!a relaci%n con la autonom#a, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autoposee, se auto'obierna, es decir es due-a de s# y de sus actos<. :$l derec!o a la identidad personal es un derec!o de si'nificaci%n amplia, que en'loba otros derec!os. $l derec!o a la identidad supone un con"unto de atributos, de calidades, tanto de carcter biol%'ico, como los referidos a la personalidad que permiten precisamente la indi idualizaci%n de un su"eto en sociedad. 4tributos que facilitan decir que cada uno es el que es y no otro<. :$l derec!o a la identidad, en cuanto determina al ser como indi idualidad, comporta un si'nificado de (i'nidad !umana y en esa medida es un derec!o a la Libertad1 tal reconocimiento permite la posibilidad de desarrollar su ida, de obtener su realizaci%n, es decir, el libre desarrollo de su personalidad< 19. &iertamente puede obser arse que e+iste un e idente ne+o entre el inter*s superior del menor y el derec!o de identidad. $llo es sin per"uicio que este ;ltimo forma parte del ple+o de derec!os que forman parte de los derec!os fundamentales de todo ser !umano. $ste derec!o a la identidad est reco'ido en la &on enci%n de (erec!os del /i-o, en sus arts. @C y 8C1 y en el art. 18 de la &on enci%n 4mericana sobre (erec!os 5umanos. $n t*rminos concretos, para los efectos de la Ley 19.585, este derec!o a la identidad implica !acer pre alecer la erdad real, la erdad biol%'ica del ne+o filiati o, por sobre la erdad formal. $ste ;ltimo es el criterio que tu o el &%di'o &i il, como, por lo dems, todos los de su *poca. $l 7ensa"e del proyecto se refiere e+presamente a este punto, la b;squeda de la erdad biol%'ica, como idea central del te+to le'al. /ormati amente, este derec!o se consa'ra dentro del bsicamente en el Libro 8, 6#tulo V888 :(e las 4cciones de )iliaci%n<. &. &i il,

$n efecto, el art. 195 del &. &i il, se-ala. :La ley posibilita la in esti'aci%n de la paternidad o maternidad...<1 el art. 198 prescribe. :...la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petici%n de parte<1 y el art. 199 se refiere a las pruebas periciales de carcter biol%'ico. $s n#tido que en las acciones de reclamaci%n e impu'naci%n, la erdad biol%'ica preside el tema, entendi*ndola necesaria para conocer un aspecto de la
1/

0'ase sentencia de la Corte Constitucional de Colom=ia, de fecha /6 de Jctu=re de 1$$D, (a citada.

16

identidad de la persona que, como !emos dic!o, es parte de sus derec!os esenciales. Por ello el derec!o de reclamar la filiaci%n es imprescriptible e irrenunciable. La admisibilidad de toda clase de pruebas, especialmente las de carcter biol%'ico, si'nifica un cambio trascendente frente al criterio restricti o anterior. Pueden ser decretadas incluso de oficio, lo cual muestra este inter*s del le'islador por arribar a la erdad biol%'ica. $n efecto, el le'islador ten#a conciencia de la e+traordinaria importancia de las pruebas biol%'icas, en ista de su 'ran certeza ?cercana al 1EEKB1 lo cual si'nifica que si se practica, ser determinante, ya sea para aco'er o rec!azar la acci%n. (e all# entonces que se discutiera con especial atenci%n el tema de la ne'ati a a someterse al perita"e biol%'ico. ,e consider% por el le'islador que no pod#a de"arse entre'ado enteramente a la oluntad del presunto padre o madre que se pudiere obtener la erdad buscada, a la cual, ya !emos dic!o, tiene derec!o el !i"o. Por ello entonces, el inc. 9 del art. 199 del &. &i il, establece que :la ne'ati a in"ustificadaGconfi'ura una presunci%n 'ra e en su contraG<. $n la "urisprudencia e+tran"era, se !a ar'umentado sobre las razones que permiten presumir la paternidad o maternidad, en los casos que el pro'enitor no se someta a un perita"e biol%'ico 1=. $s interesante anotar que el e+amen de la "urisprudencia e+tran"era permite isualizar que, en una 'ran cantidad de casos, frente a la e+i'encia decretada por el 6ribunal de someterse a un perita"e biol%'ico, quienes se nie'an, aducen, frecuentemente, como fundamento de su ne'ati a, los derec!os constitucionales a la intimidad, la inte'ridad, la libertad, y la defensa en "uicio. $n los casos que conocemos, por re'la 'eneral, los 6ribunales !an rec!azado dic!as ar'umentaciones. por una parte, en las sentencias se sostiene que no se !an ulnerado esos derec!os1 y, por otra, se sentencia que si se !ubieren
1=

En Espa#a no eBiste una norma como el art. 1$$ inc./ nuestro, por ello entonces es la <urisprudencia la Iue le ha otorgado a esta negativa el valor de una presunci)n. 0.g.7 En 1entencia del 2ri=unal Constitucional, de fecha 1: de enero de 1$$C, en uno de sus considerandos se se#al)7 +1eBto. Es evidente Iue, en los supuestos en Iue eBisten prue=as suficientes de la paternidad, la prue=a =iol)gica ofrece a lo sumo un elemento de convicci)n Iue permite corro=orar o contrastar la fia=ilidad del resultado pro=atorio, (a o=tenido por los otros medios de prue=a. -recisamente donde el reconocimiento m'dico de los caracteres =iol)gicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos pro=atorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prue=a de otro tipo son suficientes para mostrar Iue la demanda de paternidad no es fr*vola ni a=usiva, pero insuficientes para acreditar por s* solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensi)n de reconocimiento de la filiaci)n ni resulta pro=ada por otros medios, ni aparece hu'rfana de toda verosimilitud, es donde la pr&ctica de la prue=a =iol)gica resulta esencial, ..., no es l*cito, desde la perspectiva constitucional, Iue la negativa de una persona a Iue se le eBtraigan unos cent*metros c>=icos de sangre de<e sin la prue=a m&s fia=le a la decisi)n <udicial Iue de=e declarar la filiaci)n de un hi<o no matrimonial, ( de<e sin una prue=a decisiva a Iuien insta de =uena fe el reconocimiento de la filiaci)n.. -u=licada en "ctualidad Civil, 5eferencia C:1A$C. Citada en Xavier JPCallaghan !u#o , +Investigaci)n de la -aternidad, "cciones de Filiaci)n. "cci)n de Investigaci)n de la -aternidad. -rue=a Hiol)gica.. "ctualidad Editorial 1."., !adrid, 1$$6, p&gs. /%: ( ss.

1C

trans'redido, el derec!o de identidad de una persona, que es parte de la di'nidad de la misma, est por sobre los otros derec!os constitucionales ale'ados 1>. Podemos afirmar que, en nuestra formulaci%n le'islati a, claramente, se consider% un derec!o esencial de la persona, por sobre otros derec!os, el de la identidad. ,in embar'o, es posible obser ar al'unas fundadas e+cepciones a la b;squeda de la erdad real. $n primer t*rmino, a prop%sito de la posesi%n notoria del estado ci il si es contradictoria con la erdad biol%'ica, se prefiere la primera1 sin embar'o, el "uez
1>

En la <urisprudencia "rgentina, a ese respecto, se ha dicho7 ; +Con relaci)n a los eB&menes gen'ticos en cuanto a la prohi=ici)n de la declaraci)n compulsiva contra s* mismo, se advierte7 aN eBiste el de=er de las partes de cola=orar en el proceso para el logro de la verdad3 =N la prue=a =iol)gica no es prue=a de cargo o en contra del demandado, (a Iue el dictamen puede ser por la eBclusi)n de la paternidad con un 1@@Q de porcenta<e de eBactitud3 cN todos los involucrados en la prue=a, ( no s)lo el demandado, son reIueridos a prestarse a la misma, de manera Iue el principio de igualdad procesal es respetado3 dN la prue=a es valios*sima para acceder a la verdad (, por lo tanto, de especial inter's para el logro del valor <usticia en un &m=ito donde se encuentra comprometido otro derecho fundamental de rango constitucional, esto es, el derecho del demandante a conocer su procedencia, su identidad de origen.. ; +El principio constitucional del de=ido proceso no implica transformar la actuaci)n ante los tri=unales en un &m=ito donde no interesa la verdad <ur*dica de los litigios ( en donde resulten indiferentes las actitudes procesales de las partes....El reclamo omnicomprensivo de eticidad Iue f&cilmente se escucha en nuestra sociedad, alcan a el &m=ito del proceso ( se traduce en atri=uir consecuencias favora=les o desfavora=les al comportamiento procesal, Iue el <ue de=e hacer efectivas.. ; +El derecho de los hi<os a reclamar el reconocimiento de su filiaci)n no entra en la esfera de privacidad del progenitor alegado. Compromete una relaci)n trascendente para el Derecho, la del v*nculo familiar, por la Iue eBiste una ha de derechos ( o=ligaciones esta=lecidos por el Derecho o=<etivo.. ; +Determinar la filiaci)n no es algo privado del padre alegado. "fecta el derecho del pretendido hi<o a conocer su origen =iol)gico, adem&s de las m>ltiples consecuencias <ur*dicas Iue dependen de la precisi)n del neBo filiatorio, en orden a lo eBtrapatrimonial ( a lo patrimonial.. ; + La preeminencia Iue se pretende dar a la integridad f*sica atenta contra el principio mencionado por cuanto la simple negativa a someterse a una prue=a sin sufrir ninguna consecuencia frustrar*a otro derecho involucrado en el principio se#alado, cual es el derecho de toda persona a conocer su identidad.. ; + El derecho de toda persona a conocer su identidad de origen figura entre los derechos ( prerrogativas esenciales e intransferi=les del hom=re ( de la sociedad Iue de=en ser considerados garant*as impl*citas aunIue no est'n consagrados eBpresamente en la Constituci)n.. ; +La resistencia a prestarse a un perita<e vulnera los principios procesales de finalidad de o=tener la verdad material, lealtad, pro=idad, =uena fe ( de=er de cola=oraci)n con la <usticia.. ; +La m*nima afecci)n a la li=ertad Iue entra#a el acatamiento de las prue=as =iol)gicas es de entidad menor a la Iue puede derivar del hecho de Iue el interesado, en ra )n de la mentada negativa, Iui & <am&s llegue a conocer su identidad de origen, lo Iue es un derecho sustancial a la persona.. ; +En la averiguaci)n de la verdad =iol)gica no est&n en <uego solamente intereses privados, sino Iue lo est& el inter's p>=lico como lo es el estado de las personas. EBiste una responsa=ilidad social de garanti ar al ni#o su derecho a conocer su origen. La <usticia no aspira solamente a llegar a una verdad <udicial, conforme a las prue=as rendidas7 va m&s all&, al =uscar la realidad o=<etiva de la eBistencia o no eBistencia de un neBo paterno;filial.. 2odos ellos son p&rrafos de sentencias de "rgentina, citados en -aulina 0eloso 0., +-rincipios Fundamentales Iue Inspiran el ,uevo Estatuto de Filiaci)n., en +El ,uevo Estatuto de Filiaci)n en el C)digo Civil Chileno., Fundaci)n Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1eminarios ( Congresos, Lom Ediciones, 1$$%, p&gs. 1$ ( ss.

1D

podr decidir a fa or de la realidad biol%'ica en consideraci%n de :...la con eniencia para el !i"o...<. $s decir, finalmente prima el inter*s del menor. 6ambi*n, se prefiere la erdad formal, respecto del !i"o concebido mediante la aplicaci%n de t*cnicas de reproducci%n !umana asistida. 4rt. 189 del &. &i il. 6ambi*n, en los actos de reconocimiento y de repudiaci%n, prima el acto oluntario, no la erdad real ?puede o no !aber coincidenciaB. Por ;ltimo, cabe anotar que la acci%n de impu'naci%n caduca, con lo cual podr#a sostenerse que el le'islador !a estimado, que despu*s de transcurrido un plazo, s%lo debe primar la erdad que se ostenta, que puede no ser e+actamente la erdad biol%'ica. $llo es as# en la 'ran mayor#a de las le'islaciones. &iertamente el le'islador !a ponderado y !ec!o aler la estabilidad familiar que est en "ue'o. $n definiti a, los tres principios normati as enunciados. la i'ualdad de los seres !umanos, el inter*s superior del menor y el derec!o de identidad de toda persona, que, estimamos, e+plican las l#neas 'ruesas del nue o te+to, constituyen una incorporaci%n en la le'islaci%n interna, de principios y normas contenidos en tratados internacionales de derec!os !umanos que &!ile !a ratificado, que ponen a la persona !umana como fin en s# misma, reconoci*ndole su di'nidad, in iolabilidad y autonom#a. $l (erec!o &i il, en el (erec!o de )amilia, da as#, cualitati amente, un 'ran salto. La persona y su di'nidad es el centro de la normati a. $llo nos ubica como pa#s, al menos en esta materia, "unto a las dems naciones ci ilizadas.

19

CAPITULO II LA DETER*INACION DE LA FILIACION

Paulina Veloso Valenzuela *

1.- LA DETER*INACION EN GENERAL.

A.- INTRODUCCI+N.
Los dos temas que interesan y por ello se estudian, 'rosso modo, en materia de filiaci%n son. la determinaci%n y los efectos de la filiaci%n una ez que *sta !a sido determinada. Los distintos sistemas "ur#dicos tienen una 'ama de alternati as de respuestas enfrente a estos dos temas. (esde el punto de ista de la determinaci%n, la le'islaci%n, por e"emplo, puede ser ms o menos procli e a la in esti'aci%n de la paternidad o maternidad1 as# como puede ser ms o menos rele ante la oluntad de los actores en la materia. (esde el punto de ista de los efectos, la le'islaci%n puede ser ms o menos i'ualitaria. 4ntes de dilucidar la manera c%mo nuestra le'islaci%n resuel e el tema de la determinaci%n, cabe primeramente anotar que si bien todas las personas tienen biol%'icamente padre y madre, "ur#dicamente ello no es siempre as#. 4 eces, aunque es raro, !ay personas que no tienen "ur#dicamente madre y padre o, ms frecuentemente que lo anterior, falta s%lo uno de ellos1 y otras, aunque tienen ambos padres, ellos no coinciden con los erdaderos padre y madre biol%'icos. 4qu#, entonces, analizaremos c%mo resuel e la Ley 19.585 la temtica de la determinaci%n de la filiaci%n.

La autora es profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Los aspectos procesales fueron ela=orados en con<unto con Cristi&n !aturana !iIuel, profesor de Derecho -rocesal de la Facultad de Derecho de la misma Universidad.
*

1:

B.-

CONCEPTO.

&onceptualmente la determinaci%n consiste en el establecimiento formal de la filiaci%n. $l estudio se centra en los !ec!os o actos que an a permitir que una persona ten'a una determinada filiaci%n. &omo eremos, la Ley 19.585 pretende que la determinaci%n coincida, en lo posible, con la realidad biol%'ica. $s decir, que quien aparece "ur#dicamente como padre o madre de otra, erdaderamente lo sea biol%'icamente. ,in embar'o no est ase'urado, ob iamente, que ello sea siempre as#.

C.- TITULOS DE ATRIBUCI+N.

Los t#tulos de atribuci%n en la Ley 19.585 15, esto es, los !ec!os o actos en irtud de los cuales, se';n la ley, una persona tiene determinada la maternidad yLo la paternidad son, en t*rminos 'enerales, los si'uientes. C.1. C.,. M M M En el $as "e la *aterni"a". $l !ec!o del parto e identidad del nacido y de la madre1 $l reconocimiento1 La sentencia. En el $as "e la Paterni"a" La presunci%n le'al de paternidad ?si !ay matrimonio entre los padresB1 $l reconocimiento1 La sentencia.

&omo puede obser arse, trtese de la maternidad o de la paternidad, siempre ser posible, e+ista o no matrimonio entre los padres, determinar la filiaci%n por reconocimiento o por sentencia "udicial. 3especto de la maternidad e+iste una #a propia, en la cual, por lo dems, se constata el !ec!o mismo del nacimiento, esto es, el !ec!o del parto y la identidad del nacido y de la madre.

"Iu* no nos referimos a la adopci)n, cu(a regulaci)n, el art. 1:$ del C. Civil, de<a entregada a una le( especial, ra )n por la cual dicha materia se rige por la +Le( Iue dicta normas so=re "dopci)n de !enores. ,8 1$.9/@, Iue fue pu=licada en el Diario Jficial el D de agosto de 1$$$ ( Iue entr) a regir, <unto a la Le( 1$.D%D, el /: de octu=re de 1$$$.
1D

1%

3especto de la paternidad, en el caso que e+ista matrimonio, opera prota'%nicamente la presunci%n le'al de paternidad. Por lo dems, tratndose de la paternidad, la presunci%n "ue'a siempre un rol muy rele ante. ,i no !ay matrimonio entre los padres, la determinaci%n ser preponderantemente por reconocimiento. $n definiti a, si'uiendo el te+to de la autora ar'entina 4#da Nemelma"er 1D, la determinaci%n de la filiaci%n, puede tener distintos or#'enes. le'al ?cuando es establecida por la ley sobre la base de ciertos supuestos, como ocurre por e"emplo en la presunci%n le'al de paternidad en la filiaci%n matrimonial, y respecto de la maternidadB oluntaria ?o ne'ocial, depende de la eficacia que la ley atribuye al reconocimientoB "udicial ?resulta de la sentencia que declara la paternidad o maternidad no reconocidaB.

0n tema interesante, respecto de la determinaci%n, es dilucidar cul es el mar'en que la ley le otor'a a la oluntad del pro'enitor y del !i"o, frente a la erdad biol%'ica. $n esta ley, la oluntad, en tanto elemento preponderante en punto a la determinaci%n, se obser a, a lo menos, en los si'uientes actos. aB en el acto de reconocimiento del pro'enitor1 bB en el acto de repudiaci%n del !i"o1 cB en la petici%n de consi'narse el nombre del marido, en la inscripci%n de nacimiento del !i"o, nacido fuera de plazo de =EE d#as de decretado el di orcio de los c%nyu'es1 dB en la iniciati a de la interposici%n de la acci%n de reclamaci%n e impu'naci%n. 4!ora bien, en los casos del reconocimiento y de la petici%n de consi'nar la paternidad ?letra cB, en el e ento que !aya impu'naci%n, y lo declarado no coincida con lo real, en 'eneral, deber#a quedar establecido lo real, lo biol%'ico, por sobre lo que se !a declarado oluntariamente. $n la repudiaci%n, en cambio, por las razones que eremos, prima la oluntad del !i"o sobre la erdad biol%'ica. (e otra parte, nada puede !acer la ley, si los interesados no reclaman o impu'nan para que quede establecida la erdad biol%'ica. 4 la ley s%lo le compete poner a disposici%n de los interesados los medios para ello.

Remelma<er de Carlucci, "*da, +Lineamientos del 5'gimen de la Filiaci)n Hiol)gica en "rgentina ( en la 5eciente 5eforma al C)digo Civil Chileno., en +El ,uevo Estatuto de Filiaci)n en el C)digo Civil Chileno.. Fundaci)n Facultad de Derecho, Universidad de Chile. LJ! Ediciones, p&g. 111.
19

1$

D.-

DETER*INACI+N( PRUEBA - ACREDITACI+N.

$s interesante se-alar que esta ley distin'ue claramente entre la determinaci%n, la prueba de la filiaci%n en "uicio, en caso que *sta se determine #a sentencia, y la acreditaci%n y prueba del estado ci il, una ez ya determinado por cualquier #a. $n efecto. La filiaci%n se determina le'almente por ciertos medios ?t#tulos de atribuci%nB. 4rts. ==, 1@9 a 19>, t#tulo V88, Libro 8 del &. &i il. ,e debe probar en "uicio en los casos que la filiaci%n se determine por sentencia "udicial. 4rts. 198 al 9E1, t#tulo V888, Libro 8 del &. &i il. La filiaci%n ya determinada, "udicial o e+tra"udicialmente, se prueba y acredita frente a terceros por medio de las partidas del 3e'istro &i il. 4rts. =E5 al =E9, 6#tulo JV88, Libro 8, del &. &i il.

E.-

ESTADO CIVIL .UE ORIGINA LA FILIACI+N.

La determinaci%n de la filiaci%n ori'ina el estado ci il de !i"o respecto de una persona. 4rt. == del &. &i il. O puede !aber una persona cuya filiaci%n ?"ur#dicaB no est* determinada. 4rt. =@ del &. &i il. $n este ;ltimo caso, dic!a persona no tendr ese estado ci il, lo cual es l%'ico teniendo presente el concepto de estado ci il del art. =E> del &. &i il. $llo no obsta, sin embar'o, para que dic!a persona pueda tener otros estados ci iles. Por e"emplo puede ser casada o soltera o iuda. 4 su ez puede ser padre o madre de al'uien. $n todo caso siempre ser posible e"ercer la acci%n de reclamaci%n de estado, es decir, que alcance el estatuto "ur#dico de !i"o. 4rts. 195 inc. 9 y =9E del &. &i il. (e acuerdo con lo anterior, cabe distin'uir entre filiaci%n determinada y filiaci%n no determinada.

/@

&abe anotar que en esto no !ay discriminaci%n de la ley. ,ostenemos esta opini%n porque la normati a le'al le otor'a a la persona cuya filiaci%n no est determinada, los medios para e"ercer las acciones respecti as.

F.-

FILIACION *ATRI*ONIAL - FILIACION NO *ATRI*ONIAL.

4!ora bien, en punto a la determinaci%n, si'uiendo lo re'lamentado en otros c%di'os modernos, se distin'ue entre determinaci%n de la filiaci%n matrimonial y determinaci%n de la filiaci%n no matrimonial. F.1 C n$e#t s.

F.1.1. Filia$i/n *atri! nial. &uando e+iste matrimonio entre los padres al tiempo de la concepci%n o nacimiento del !i"o, o cuando los padres contraen matrimonio con posterioridad al nacimiento. F.1.,. Filia$i/n n *atri! nial. $n los dems casos. F.,. F&n"a!ent s "e la "istin$i/n. $l 7ensa"e del $"ecuti o dice a este respecto. :La ;nica distinci%n que se !ace en el proyecto, es la que necesariamente resulta de la determinaci%n de la filiaci%n, ya que para el establecimiento de *sta no puede i'norarse que el matrimonio otor'a un principio de certeza, que permite presumir la paternidad del marido. $ste !ec!o !a de influir Fcomo es fcil obser arL en el r*'imen "ur#dico a que se sometan las acciones de reclamaci%n de una filiaci%n matrimonial, el que, por cierto, !abr de diferenciarse de aquel establecido para el caso de que se reclame una filiaci%n e+tramatrimonial....< 1@. /%tese, en todo caso, que el te+to "ams !abla de !i"os matrimoniales y no matrimoniales1 una ez que est determinada la filiaci%n, que puede ser matrimonial o no matrimonial, todos sern !i"os. &omo puede obser arse, esta distinci%n, no conlle a un estatuto diferenciado en cuanto a otor'ar derec!os distintos a los !i"os1 por ello no cabe,
1:

!ensa<e ,81$%;6/9, de $ de agosto de 1$$6, p&g.C.

/1

en irtud de ella, en nuestro concepto, distin'uir clases de !i"os, como lo !acen al'unos autores 18. $llo lo afirmamos, sobre todo, teniendo en cuenta que la cuesti%n bsica de la distinci%n de clases de !i"os. le'#timos, naturales, y simplemente ile'#timos, con o sin derec!o de alimentos, del estatuto contemplado en el &%di'o &i il antes de esta modificaci%n, era la de otor'ar derec!os distintos respecto de los respecti os pro'enitores. $n efecto, se consa'raba all# un estatuto discriminatorio. $n cambio, en este nue o r*'imen filiatorio, la distinci%n de filiaci%n matrimonial y no matrimonial se e+plica bsicamente por la presunci%n le'al de paternidad del art. 18> del &. &i il, que s%lo opera e+istiendo matrimonio. $n todo caso, en la filiaci%n no matrimonial, tambi*n podrn "u'ar un rol preponderante las presunciones para determinar la paternidad. (e otra parte, se obser an al'unas diferencias en cuanto a los titulares de las acciones de reclamaci%n e impu'naci%n. La materia actualmente est re'lamentada en el Libro 8, t#tulo V88 :(e la )iliaci%n<, arts. 1@9 y ss. del &. &i il. $n la Ley 19.585, el tema se !a di idido en > prrafos. el primero contiene las re'las 'enerales, el se'undo se refiere a la determinaci%n de la maternidad, el tercero se titula determinaci%n de la filiaci%n matrimonial y el cuarto se refiere a la determinaci%n de la filiaci%n no matrimonial.

G.-

DETER*INACI+N DE LA *ATERNIDAD.
$st re'lamentada en el Libro 8, t#tulo V88, prrafo 9A, art. 18= del &. &i il.

Para la determinaci%n de la maternidad, el matrimonio de la madre no tiene importancia ya que aqu*lla es constatable f#sicamente, por medios directos. ,e anuncia en el embarazo y se manifiesta por el parto. Las #as de determinaci%n Fe+ista o no matrimonio L, entonces, como di"imos, son. 1B 9B =B $l !ec!o del parto, cuando el nacimiento y las identidades del !i"o y de la mu"er que lo !a dado a luz, constan en las partidas del 3e'istro &i il. 4rt. 18= inc.1 del &. &i il1 $l reconocimiento. 4rt. 18= inc. 9 del &. &i il1 La sentencia. 4rt. 18= inc. 9 del &. &i il.

0'ase Eern&n Corral 2alciani, +Determinaci)n de la Filiaci)n ( "cciones de Estado en la 5eforma de la Le( ,81$.D%D., 1$$%. Documento de 2ra=a<o ,8/D, Universidad de Los "ndes. -&gs. :, % ( $.
1%

//

$l primero opera por el solo ministerio de la ley, es decir, no requiere reconocimiento de la madre. Por ello lo establecido en el art. 9 /C @ de la Ley 19.585 que modifica la Ley >.8E8 sobre 3e'istro &i il, en su art. =1 /C >, en cuanto dispone. :,e de"ar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no !aya reconocimiento, cuando la declaraci%n del requirente coincida con el comprobante del m*dico que !aya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mu"er que lo dio a luz< 19. Hasta entonces, acreditar el !ec!o del parto, es decir, que se !aya dado a luz un !i"o1 y que el !i"o que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto1 esto es, que !aya identidad de la madre y del !i"o. $n todo caso, se requerir adems, que ambas circunstancias consten en las partidas del 3e'istro &i il 9E. $n esta soluci%n prim% el principio del derec!o a la identidad del nacido 91, por sobre los derec!os e entuales de la madre.

).-

DETER*INACI+N DE LA FILIACI+N *ATRI*ONIAL,,.

$l tema est re'lamentado en el Libro 8, t#tulo V88, prrafo =C, arts. 18> y 185 del &. &i il. ).1. Pres&#&est s.

Para que e+ista filiaci%n matrimonial deben concurrir los si'uientes elementos. aB 7atrimonio entre los padres1 bB /acimiento del !i"o durante el matrimonio de los padres o antes de dic!o matrimonio, si *ste se produce con posterioridad1 o nacimiento del !i"o dentro de determinado plazo, despu*s de la disoluci%n o di orcio. 4rt. 185 del &. &i il1 cB 7aternidad de la c%nyu'e ?$stablecida se';n el art. 18= del &. &i ilB1 dB Paternidad del marido ?$stablecida se';n el art. 18> o 18D del &. &i ilB.
La norma derogada del C)digo Civil no permit*a Iue, no eBistiendo matrimonio, Iuedara esta=lecida la maternidad, si no ha=*a reconocimiento. /@ Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. :1. /1 El derecho de identidad de toda persona, esto es, el derecho a conocer su origen, ( Iuienes son sus padres3 as* como el derecho a la igualdad, es decir, a no ser discriminado ar=itrariamente, ( el inter's superior del menor como criterio relevante de decisi)n legislativa ( <udicial, son los tres meta principios Iue fundamentan, eBplican el teBto de le( ( se recogen normativamente en el mismo, otorg&ndole total coherencia ( armon*a, inscri=i'ndose as* en la tendencia universal de respeto a los derechos esenciales de la persona. 0'ase el Cap*tulo I +-rincipios 5ecogidos en el ,uevo Estatuto Filiativo.. // En realidad pr&cticamente las normas tratan de la paternidad.
1$

/6

).1.1. *atri! ni entre l s #a"res. (e acuerdo al nue o te+to del art. 199 del &. &i il, concurre el requisito de e+istir matrimonio entre los padres, sea que *ste sea lido, nulo putati o o simplemente nulo en los casos del art. 199 inc. 9. /o !ay en esto inno aci%n con relaci%n al te+to anterior. ).1.,. 0# $a "el na$i!ient . Lo determinante para que la filiaci%n sea matrimonial es que e+ista matrimonio entre los padres. $l nacimiento puede !aberse producido antes, durante o despu*s ?!asta =EE d#asB del matrimonio. $n esto se difiere del te+to dero'ado del &. &i il que ten#a como elemento determinante de la filiaci%n, e+istiendo matrimonio, la *poca de la concepci%n, no la del nacimiento del !i"o9=. $n efecto, para que la filiaci%n sea matrimonial, el nacimiento se deber producir. 1B 9B =B (urante el matrimonio de los padres ?incluso podr#a ser al d#a si'uiente de su celebraci%nB, 4ntes del matrimonio ?si se !a determinado pre iamente la paternidad y maternidadB, (espu*s de la disoluci%n o del di orcio de los c%nyu'es y antes de los trescientos d#as si'uientes. 6ambi*n puede ocurrir el nacimiento despu*s de estos =EE d#as de decretado el di orcio, cumpli*ndose los requisitos establecidos en el art. 18> inc. = del &. &i il 9>.

6ratndose del !i"o nacido antes de casarse sus padres, la filiaci%n matrimonial queda determinada. M por la celebraci%n del matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad est*n ya determinadas con arre'lo al art.18D1 o por el ;ltimo reconocimiento, ya sea que el primer reconocimiento ocurra antes o despu*s del matrimonio. $l se'undo se produce despu*s de que los padres !ayan contra#do matrimonio. 4rts. 18E inc. 9 y 185 inc. 9 del &. &i il.

$n el ,enado, se estableci% que quedaban incluidos en la filiaci%n matrimonial, los casos de !i"os nacidos antes de contraer matrimonio sus padres, una ez que aqu*llos lo contra"esen. &on ello, en parte, se aco'#a la anti'ua idea de la le'itimaci%n, consa'rada en el &%di'o &i il. &ierto que entonces, esta
En verdad, lo Iue hace el nuevo teBto es suprimir o, m&s precisamente, su=sumir la figura de la legitimaci)n, Iue ahora Iueda comprendida *ntegramente, sin ninguna designaci)n espec*fica, en la filiaci)n matrimonial. /C 0'ase E.6./.
/6

/C

instituci%n beneficiaba a aquellos !i"os ya que pasaban a tener i'uales derec!os que los denominados !i"os le'#timos. $n cambio, como se !a dic!o, la nue a ley, no otor'a derec!os distintos en funci%n de nacer dentro o fuera del matrimonio de los padres. 4dems, puede obser arse que, en erdad para las cuestiones que interesan, en lo referente a la filiaci%n matrimonial y no matrimonial, esto es. la determinaci%n, la repudiaci%n Lsi !ay reconocimiento L, y las acciones de impu'naci%n, la situaci%n descrita si'ue las re'las de la filiaci%n no matrimonial. (e all# que puede afirmarse que esta modificaci%n, no tiene l%'ica. ,e e+plica, probablemente, en el !ec!o de asi'narle un 'ran alor al matrimonio como instituci%n1 es decir, parece ms bien una cuesti%n ideol%'ica1 pero dado que no tiene efecto prctico al'uno, y ms bien confunde, estimamos que debi% !aberse se'uido la l%'ica del te+to ori'inal. ).1.1. *aterni"a" "e la $/n2&%e. Oa di"imos que para los efectos de la determinaci%n de la maternidad no interesa si e+iste o no matrimonio. Los requisitos o elementos que deben concurrir son los mismos en ambos casos, esto es, el !ec!o del parto y la identidad de la madre y del !i"o, cuando ambos constan en las partidas del 3e'istro &i il. ).1.3. Paterni"a" "el !ari" . (ado que el !ec!o de la paternidad no es posible obser arla f#sicamente, en forma directa, como s# lo es la maternidad, desde anti'uo, se !a determinado la paternidad utilizando el mecanismo de las presunciones. 4 partir de ciertos !ec!os conocidos. el matrimonio y la maternidad, y de antecedentes que se suponen concurren, por tener cierta base real, que son. la co!abitaci%n entre los c%nyu'es y la fidelidad de la mu"er, se deduce un !ec!o que se desconoce, cual es. la paternidad. $l "urista italiano 3oberto de 3u''iero se-ala a este respecto. :La paternidad es, por el contrario, un !ec!o que ofrece sin'ulares dificultades de prueba, sustray*ndose, siempre a la prueba directa, pues la paternidad se determina por la concepci%n, y la 'eneraci%n est siempre en uelta de misterio. La ley se e forzada a recurrir a una presunci%n limitada, a fin de sal a'uardar al mismo tiempo el inter*s del indi iduo y el orden familiar. La presunci%n deri ada del (erec!o romano consiste en reputar padre al marido de la mu"er que !a dado a luz al !i"oG<95. 6ambi*n se puede determinar la paternidad por reconocimiento y por sentencia "udicial.
5o=erto de 5uggiero, +Instituciones de Derecho Civil., 2omo II 0ol. II, Instituto Editorial 5eus, 1.". !adrid, 1$:%, p&g.1$:.
/D

/D

$n la actualidad, la ciencia dispone de pruebas cient#ficas directas, ciertamente ms fiables que esta presunci%n. ,in embar'o estas pruebas quedan reser adas para los casos de disputa en la filiaci%n matrimonial. $s l%'ica la opci%n le'islati a. /o podr#a pretenderse que en cada inscripci%n de un !i"o se acompa-ara un certificado pericial que acreditara la paternidad biol%'ica. $n 'eneral, en todos los casos que se recurra a 6ribunales, sea e"erciendo una acci%n de reclamaci%n o de impu'naci%n, la prueba biol%'ica ?particularmente aqu*lla que otor'a un alto 'rado de certezaB, si se pone a disposici%n del tribunal, ser determinante. ).,. )e$4 s a$t s 5&e #er!iten "eter!inar la #aterni"a".

4!ora bien, entonces, los !ec!os o actos que permiten determinar la paternidad, e+istiendo matrimonio entre los padres son. aB La presunci%n simplemente le'al. 4rt. 18> del &. &i il1 bB $l reconocimiento. $n el acto de matrimonio. 4rt. 18E inc. 9, 185 inc. 9 y 18@ del &. &i il. (urante la i'encia del matrimonio. 7ismos art#culos1 cB La sentencia. 4rt. 185 inc. final y 9E> y ss. del &. &i il. ).1. La #res&n$i/n si!#le!ente le%al "e #aterni"a".

,e refiere a la presunci%n que los romanos desi'naban con las palabras. :Pater is est quem nuptiae demostrant<, y que resumidamente se dice. :Pater is est<. Oa comentamos cual es el moti o y antecedentes de esta presunci%n. $sta presunci%n es simplemente le'al, esto es, admite prueba en contrario. La #a para des irtuarla ser el e"ercicio de la acci%n de impu'naci%n. $lla opera de pleno derec!o por la sola circunstancia de concurrir los presupuestos de !ec!o que se-ala la ley. 4rt. 18> del &. &i il. $llo si'nifica que no requiere acto oluntario del padre, ni desde lue'o, de la madre. ).1.1. Pres&#&est s. Los presupuestos o !ec!os conocidos son. 1B La maternidad de la c%nyu'e1 9B $l matrimonio con la madre1

/9

=B La

fec!a del nacimiento que debe producirse dentro del matrimonio, o bien antes de los =EE d#as si'uientes a la disoluci%n o al di orcio 9D de los c%nyu'es.

,i concurren estos tres requisitos, se tiene por padre al marido de la madre. $ste es el !ec!o desconocido que se deduce o presume. &omparando con la norma del &%di'o &i il que se modifica, all# la presunci%n de paternidad operaba si el nacimiento se produc#a despu*s de e+pirados los ciento oc!enta d#as subsi'uientes al matrimonio. ?4rt.18E anteriorB. (e modo entonces, que el plazo en el cual puede ocurrir el nacimiento para que opere la presunci%n es a!ora mayor. (i"imos antes que esta presunci%n se basaba, entre otros supuestos, en la co!abitaci%n entre los c%nyu'es. $l nue o te+to le'al, est tambi*n suponiendo que los c%nyu'es !an co!abitado antes de contraer matrimonio. ).1.,. E6$e#$i nes. Las e+cepciones, en que no se aplican estas re'las, son. 1B /o ri'e la presunci%n. 3especto del que nace antes de e+pirar los 18E d#as subsi'uientes al matrimonio, si el padre entabla acci%n de desconocimiento 9@. 4rt. 18> inc. 9 del &. &i il. 9B 3i'e la presunci%n. 3especto del nacido =EE d#as despu*s de decretado el di orcio, cumpli*ndose los requisitos establecidos en el art. 18> inc. = del &. &i il. $sto es, por el !ec!o de consi'narse como padre el nombre del marido, a petici%n de ambos c%nyu'es, en la inscripci%n de nacimiento del !i"o. $n el ,enado se di"o a este respecto. :La &omisi%n tu o presente que se tratar#a de una especie de filiaci%n con encional, que puede prestarse para fraudes como :pasar por la libreta< a !i"os de terceros, lo que no se condice con la b;squeda de la erdad que propu'na el proyecto<. :Pes% en su nimo, no obstante, la circunstancia de que la norma tiende a fa orecer al !i"o y que e+istirn acciones para impu'nar la filiaci%n en caso de
En el caso del divorcio su=siste el matrimonio, pero ha( separaci)n de cuerpos, por ello est& tratado <unto a la disoluci)n. /: 0'ase E.6.6.
/9

/:

producirse fraude, en cuyo e"ercicio se podr solicitar la realizaci%n de pericias biol%'icas<. :&on ino por ello en aprobar la idea de la disposici%n, pero precisando que se restrin'e al caso del !i"o concebido durante el di orcio de sus padres, puesto que, si se !a disuelto el matrimonio, carecer#a de "ustificaci%n, y se apartar#a palmariamente de la propia definici%n de !i"o matrimonial 98 que se !a establecido en el proyecto< 99. ).1.1. La A$$i/n "e Des$ n $i!ient . &onceptualmente, se trata de una acci%n en que se solicita al 6ribunal que declare que no corresponde aplicar la presunci%n le'al de paternidad y consi'uientemente que no debe quedar determinada la paternidad ni la filiaci%n matrimonial, no obstante e+istir matrimonio entre los padres al momento del nacimiento, por !aber ocurrido *ste antes de los 18E d#as subsi'uientes al matrimonio, concurriendo los dems requisitos le'ales. /o es propiamente un tipo de acci%n de impu'naci%n, aunque se ri'e, en 'eneral, por las re'las de aqu*lla en cuanto a plazos y forma. 4rts. 18> inc. 9 y 919 y ss. del &. &i il. $n este "uicio no se discutir la eracidad de una filiaci%n ya determinada, que es lo que ocurre propiamente en la acci%n de impu'naci%n. ,%lo se discutir si e+isten los requisitos para no aplicar la presunci%n le'al de paternidad del art. 18>, con lo cual, no podr quedar determinada la paternidad. Para que se admita esta demanda, al marido le basta acreditar que el nacimiento se !a producido antes de los 18E d#as si'uientes al matrimonio. ,e impide que esta acci%n prospere, si se acredita por parte del demandado, cualquiera de los si'uientes !ec!os. 1B 9B Pue el marido !a tenido conocimiento de la pre-ez al tiempo de casarse, o1 Pue el marido !a reconocido al !i"o despu*s de nacido por actos positi os.

,i esta acci%n de desconocimiento es aco'ida, queda a sal o la acci%n de reclamaci%n por parte de quienes tienen la titularidad de ella. ,i, en cambio, esta acci%n es rec!azada por el "uez, puede entablarse una acci%n de impu'naci%n de acuerdo a las re'las 'enerales =E. 4rt. 18> inc. final.
1i =ien en el "cta, en esta parte, se refiere a +hi<o matrimonial., ello se eBplica porIue, entonces, el pro(ecto L con las modificaciones introducidas en el 1enado L distingu*a entre +hi<os matrimoniales. e +hi<os no matrimoniales., cuesti)n Iue despu's, en el mismo 1enado, se modific) radicalmente. /$ Holet*n ,81.@9@;@:, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g.:$ 6@ En el 1enado, a este respecto, se di<o7 +1e conclu() Iue el desconocimiento de la paternidad de=e manifestarse accionando <udicialmente, de forma Iue la efectiva concurrencia de las causales invocadas se acredite en el respectivo proceso. -ara este efecto, se hace aplica=le a la acci)n de desconocimiento el pla o
/%

/%

La acci%n de desconocimiento no estaba en el proyecto ori'inal, incorporndose en el ,enado. Prim% un criterio protector del marido, no del !i"o. $n nuestra opini%n, debi% !aberse respetado la idea del te+to del 7ensa"e, que establec#a que si el marido estimaba que no era su !i"o, pod#a impu'nar.

I.-

DETER*INACI+N DE LA FILIACI+N NO *ATRI*ONIAL.

La materia est re'lamentada en el Libro 8, 6#tulo V88, prrafo >A, arts. 18D al 19> del &. &i il. Las #as o medios para determinar la paternidad y la maternidad en este caso son. 1B $l reconocimiento1 9B La sentencia. Oa nos referimos a que en el caso de la maternidad, siempre es posible que quede determinada por la constataci%n del !ec!o del parto y la identidad de la madre y del !i"o. $llo ser de normal ocurrencia.

7.-

EL RECONOCI*IENTO CO*O FOR*A DE DETER*INACION DE LA FILIACION.

$st re'lamentado en el Libro 8, 6#tulo V88, prrafo >A, arts. 18@ al 19E del &. &i il. 7.1. C n$e#t .

,e trata de un acto "ur#dico en que una persona afirma ser el padre o la madre de otra, que no tiene determinada la paternidad o maternidad, de acuerdo a los requisitos y formas que la ley se-ala, y por dic!a #a queda determinada la paternidad o maternidad de una persona. ,e estatuye all# el reconocimiento como acto del padre o de la madre, sea que e+ista o no matrimonio.

( forma Iue se esta=lecen m&s adelante para la acci)n de impugnaci)n de la paternidad.. +Como la naturale a de am=as acciones es distinta, nada impide Iue, desconocida de esta manera la paternidad, pueda luego el hi<o Lo alguno de los otros titulares de la acci)n; reclamar la filiaci)n matrimonial.. Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g.:9.

/$

$n 'eneral corresponde a lo que se establec#a en los art#culos 9@1 /C1 del &. &i il, =9 de la Ley de 3e'istro &i il y en la Ley 1@.999 =1. 7.,. Tit&lares. ,on titulares del acto de reconocimiento. $l padre yLo la madre.

7.1.

Cara$ter8sti$as "el a$t "e re$ n $i!ient .

aB $s un acto "ur#dico unilateral. $s decir, se trata de una manifestaci%n de oluntad destinada a producir efectos "ur#dicos. Puede manifestarse la oluntad de uno de los padres, o de ambos con"unta o separadamente. ,i es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obli'ado a e+presar la persona en quien o de quien tu o el !i"o. 4rt. 18@ inc. = del &. &i il. bB $n el acto de reconocimiento no se requiere probar la eracidad de la paternidad o maternidad que se admite en dic!o acto. La ley considera que normalmente esta declaraci%n de oluntad coincidir con la erdad biol%'ica. (e todas maneras, queda a sal o la posibilidad de impu'nar. cB 6ratndose de un acto "ur#dico, se ri'e por las re'las 'enerales en cuanto a su estructura, requisitos de e+istencia, de alidez y sanciones. ,in embar'o, la acci%n para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por icios de la oluntad, prescribir en el plazo de un a-o, contado desde la fec!a de su otor'amiento o, en el caso de la fuerza, desde el d#a en que *sta !ubiere cesado. 4rt. 9E9 del &. &i il. dB $s, en 'eneral, solemne. La solemnidad es distinta en cada caso, y depender del momento e instrumento que se eli"a para celebrar este acto. 5ay un caso de reconocimiento tcito en que no !ay solemnidad al'una. 4rt. 188 inc. 1 del &. &i il. eB 3equiere una oluntad e+presa, esto es una :declaraci%n formulada con ese determinado ob"eto<. 5ay una e+cepci%n en el caso del reconocimiento tcito del art. 188 inc. 1 del &. &i il. fB Los menores adultos pueden reconocer a un !i"o, sin autorizaci%n de sus representantes le'ales. 4rt. 9D9 del &. &i il.
En la Le( 1$.D%D, se derogan el art./:1 del C. Civil ( la Le( 1:.$$$. El art.6/ de la Le( de 5egistro Civil se modifica.
61

6@

'B Puede reconocerse a una persona menor o mayor de edad, capaz o incapaz.
hN

La naturaleza del acto es declarati a, no constituti a =9. 4rt. 181 del &. &i il.

iB $s irre ocable. La norma, adems, resuel e un tema que !ab#a sido discutido en la doctrina respecto al reconocimiento realizado en un testamento que despu*s era re ocado. 4!ora se se-ala e+presamente que a;n en ese caso es irre ocable. 4rt. 189 inc. 9 del &. &i il "B Puede celebrarse a tra *s de mandatario. 4rt. 19E del &. &i il. $l mandato aqu# tiene dos requisitos. debe celebrarse por escritura p;blica y requiere de facultad especial. QB ,e trata de un acto que no es susceptible de modalidades. 4rt. 189 inc. 9 del &. &i il. lB Puede celebrarse en cualquier tiempo, y e+ista o no matrimonio entre los padres. Pero no puede reconocerse a quien tiene determinada una filiaci%n distinta. $n ese caso se deber impu'nar y con"untamente e"ercerse la acci%n de reclamaci%n. 4rts. 189 y 9E8 del &. &i il.
mN

,e requiere una medida de publicidad para que el reconocimiento afecte a terceros de buena fe. la inscripci%n o subinscripci%n de *ste en la partida de nacimiento del 3e'istro &i il ==. 4rt. 18@ inc. final y 189 inc. final del &. &i il. La buena fe aqu# consiste en la i'norancia del tercero del acto de reconocimiento. Ti# s "e Re$ n $i!ient .

7.3.

(e acuerdo al te+to del art. 18@ del &. &i il estimamos que el reconocimiento puede ser espontneo. e+preso o tcito, o pro ocado. 7.3.1. Es# ntne . 9 1.1. Expreso. Art. 187 del C. Civil: aB 4nte Ificial de 3e'istro &i il. 4l momento de inscribir el nacimiento del !i"o. $n el acto del matrimonio de los padres. $n acta e+tendida en cualquier tiempo. 4rt. 18@ /A 1 y 9 del &. &i il y arts. D /A 1, =1 /C >, =9 y =@ de la Ley de 3e'istro &i il.

6/ 66

!&s adelante se desarrolla este tema. 0'ase p&g. 9D, en Efectos de la Determinaci)n.

61

bB cB

Por escritura p;blica. 4rts. 18@ /C = del &. &i il y art. D /C 1 de la Ley de 3e'istro &i il. Por testamento. 4rts. 18@ /C > y 189 inc. 9 del &. &i il y art. D /C 1 de la Ley de 3e'istro &i il. Tcito:

1.2.

$l !ec!o de consi'narse, a petici%n de quien reconoce. padre o madre, su nombre, es suficiente como reconocimiento. 4rt. 188 inc. 1 del &. &i il.

7.3.,. V l&ntari Pr v $a" . 2.1. Generalidades: ,e trata de la confesi%n. 4rt. 188 &. &i il. La confesi%n es una declaraci%n de paternidad o maternidad, emitida ba"o "uramento, ante el "uez, pre ia citaci%n. Rsta es pro ocada por el !i"o o por el representante le'al o por quien le tiene a su cuidado, si aqu*l es incapaz. /%tese que el !ec!o de !aber incorporado entre quienes pueden pro ocar la confesi%n a :quien le tiene a su cuidado< es para e itar que en un caso en que no !aya representante le'al, se ten'a que nombrar curador para este efecto. $ identemente es una norma protectora del menor, ya que facilita la determinaci%n de su filiaci%n. La instituci%n de la confesi%n ante el "uez estaba contemplada en los arts. 9@1 /C 5 y 98E /C > del &. &i il. ?4mbos dero'adosB. $n la Ley 19.585, se mantu o esta instituci%n con el prop%sito de otor'ar la posibilidad de que se reconozca al !i"o, cuando no se !a tenido la iniciati a de !acerlo oluntariamente, sin necesidad de se'uir un "uicio Fde lato conocimiento L para demostrarlo=>. 2.2. Observaciones respecto de la Confesin:

1 ,e a're'a a la madre como posible citada. $s decir, a a ser posible tambi*n la confesi%n de maternidad y no s%lo de paternidad.
6C

Esta=a considerada en el pro(ecto original. "rt. 1%$ inc. / del C. Civil.

6/

9 $s una 'esti%n "udicial no contenciosa. = ,e trata, como e+plicamos, de una citaci%n "udicial que termina con el le antamiento de un acta de la audiencia, en la que debe estar presente el "uez y el secretario del tribunal, a lo menos. $n dic!a acta se debe de"ar constancia de la no comparecencia, o de la concurrencia del citado y de su ne'ati a, o bien de su reconocimiento. $l acta debe ser firmada por el "uez, el secretario y los dems que !ubieren asistido, si as# ocurriere. $n el caso que !ubiere reconocimiento, se debe en iar la referida acta al 3e'istro &i il, la que deber subinscribirse al mar'en de la inscripci%n de nacimiento. 4rt.188 inc. 9 del &. &i il. > $s competente, de acuerdo a las re'las 'enerales que no se modifican en la ley, el "uez de letras o el "uez de menores, si se trata de confesar la paternidad o maternidad de un menor. 4rt. =A inc. >A de la Ley 1>.9E8, modificada por el art. DA /C 1 de la Ley 19.585. $n cuanto a la competencia relati a ser competente el "uez de letras ci il o de menores correspondiente al de la residencia del solicitante. D $n la notificaci%n del citado Fsupuesto padre o madre L se debe e+presar el ob"eto de la misma, y se requerir la presencia personal del supuesto padre o madre. /o ser admisible que comparezca a tra *s de su representante le'al o mediante un mandatario "udicial. D $l 2uez deber determinar en la resoluci%n que requiera la presencia "udicial del citado, el d#a y la !ora que se lle ar a cabo la audiencia1 siendo procedente la pr%rro'a de este plazo concurriendo los requisitos del art. D@ del &%di'o de Procedimiento &i il. @ ,%lo si el citado no comparece a la audiencia, podr solicitarse nue amente, dentro de los tres meses si'uientes, una ;ltima citaci%n. Podr#a entenderse que si el interesado no solicita la nue a citaci%n dentro de ese plazo, se entender que su derec!o !a precluido o se !a e+tin'uido por el solo ministerio de la ley. $n todo caso, es menester tener presente que el plazo fatal de tres meses es para que se solicite la citaci%n "udicial y no para que se lle e a cabo la se'unda audiencia, por lo que ella puede realizarse transcurrido ese plazo. 8 /o e+isten otras restricciones para solicitar la citaci%n. 9 ,e establece e+presamente una sanci%n a la mala fe del solicitante. Para ello se requiere probar la mala fe o el prop%sito de lesionar la !onra de la persona citada. 6ratndose de una sanci%n, la interpretaci%n es restricti a. (ado que la prueba de estos elementos es e+traordinariamente dif#cil, esta norma "ue'a ms bien un rol de disuasi%n para e itar casos en que se pretendan acciones mal intencionadas. 4rt. 188 inc. final. 7. :. Cas s Es#e$iales "e Re$ n $i!ient .

66

7. :.1. Re$ n $i!ient "e 4i9 $ n$e;i" 2 n na$i" . La ley no lo dice en forma e+presa, pero se entiende impl#citamente1 y en al'unos casos puede ser muy ;til. $s factible, en este caso, reconocer en un testamento o en escritura p;blica. 4rt. 181 y 18@ del &. &i il. 7.:.,. Re$ n $i!ient "e 4i9 2a !&ert . (e acuerdo al te+to de la ley, es perfectamente factible. 4rt.19= del &. &i il ?antes, art. 91= del &. &i il.B

<.&i il. <.1.

LA REPUDIACI+N.
$st re'lamentada en el Libro 8, 6#tulo V88, prrafo >A, arts. 191 y ss. del &.

C n$e#t .

$s un acto "ur#dico unilateral por el cual quien !a sido reconocido rec!aza el reconocimiento, en el plazo le'al. La repudiaci%n es un acto de oluntad del !i"o1 y no se requiere acreditar que la persona que le !ubiere reconocido no es su pro'enitor biol%'ico. 8ncluso, se puede repudiar a quien es erdaderamente el padre o madre. ,i bien esta instituci%n tiene inconsistencia con la l%'ica del te+to de la Ley 19.585 en el sentido de que aquella ley est orientada a dar prioridad a la erdad biol%'ica, el &on'reso estim% que !ab#a buenas razones para incorporarla. $n efecto, se tu o en cuenta que quien reconoce a un !i"o no tiene limitaci%n de edad para !acerlo, ni del !i"o, ni de *l, ni tiene un plazo, ni tampoco requiere acreditar que es erdaderamente el padre o la madre. ,e dan en la ley todas las facilidades para el reconocimiento, pero ello, e identemente, entra-a peli'ros de que se realice interesadamente o por quien no es el pro'enitor biol%'ico. ,e tiene presente adems que, finalmente el inter*s es beneficiar al !i"o, de manera que si *l no lo acepta, debe suponerse que el reconocimiento le per"udica o le lesiona.

6C

$n otros c%di'os ci iles, como el de $spa-a, se e+i'e consentimiento del !i"o si es mayor de edad, para que el reconocimiento produzca efectos. O si el !i"o es menor se requiere consentimiento del otro pro'enitor =5. $n el ,enado se di"o, a este respecto. :La &omisi%n manifest% su preocupaci%n por la e entualidad de que el reconocimiento sea interesado Lpara reclamar posteriormente alimentos o e entuales derec!os sucesorios L, que el !i"o no lo desee o que incluso per"udique al !i"o, sobre todo considerando que el &%di'o no establece requisitos destinados a cautelar su erosimilitud Fcomo las diferencias de edades entre quien e"ecute este acto y la persona a la que reconoce como !i"o L, ni fi"a una *poca para efectuarlo, por lo que puede reconocerse a un !i"o mayor de edad<. &ontin;a la &omisi%n del ,enado. :$n este sentido, si bien el reconocimiento no necesita aceptaci%n del !i"o en su calidad de acto unilateral que es Fcomo apunta el inciso 1C L, la &omisi%n opin% que el proyecto desme"ora relati amente la posici%n del !i"o, al eliminar la posibilidad de que *ste repudie el reconocimiento, obli'ndolo a interponer una acci%n "udicial, cual es la de impu'naci%n de la filiaci%n que quedar#a as# determinada. La impu'naci%n, sin embar'o, de nada ser ir si el reconocimiento corresponde a la erdad biol%'ica, porque as# quedar acreditado en el proceso<. :$sta circunstancia es perfectamente l%'ica si'uiendo el criterio que inspira al proyecto de ley de !acer pre alecer la erdad biol%'ica, pero a la &omisi%n no le pareci% equitati o imponerla a un !i"o que no la desee.< :$n esta medida, consider% pertinente mantener el actual instituto de la repudiaci%n, incorporando al proyecto de ley, con al'unos cambios, los art#culos respecti os del &%di'o &i il.< :(e esta forma, frente al reconocimiento, subsistir la repudiaci%n, como un acto unilateral del !i"o, que puede e"ercer incluso siendo efecti a la filiaci%n que se le pretende imponer<=D. <.,. Cara$ter8sti$as "e este a$t 9&r8"i$ .

aB $s un acto "ur#dico unilateral. bB $s solemne1 y la solemnidad es la escritura p;blica. 4rt. 191 inc. > del &. &i il. cB $s personal#simo, ya que el titular es el !i"o, y sus !erederos en los casos e+cepcionales del art. 19= del &. &i il. ,on titulares los !erederos del !i"o, en los si'uientes casos.
"rts. 1/6 ( 1/C del C)digo Civil Espa#ol. Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&gs. %D ( %9 .
6D 69

6D

si se !a reconocido a un !i"o muerto1 si el reconocido muere antes de lle'ar a la mayor edad1 si el reconocido mayor de edad fallece antes de e+pirar el t*rmino que tiene para repudiar.

,i el !i"o mayor de edad, est en interdicci%n por demencia o sordomudez, su curador es el titular para repudiar, quien necesitar para !acerlo de autorizaci%n "udicial. 4rt. 191 inc. 9 del &. &i il. $l disipador ba"o interdicci%n no necesitar representante le'al ni de la "usticia para !acerlo. aB $s un acto irre ocable. 4rt. 191 inc. D del &. &i il. bB &aduca. 4rts. 191 y 19= del &. &i il. $l plazo de caducidad es de 1 a-o, que se cuenta desde que el !i"o, siendo mayor de edad o una ez que lle'ue a la mayor#a de edad, conoce el reconocimiento. Por consi'uiente, es una cuesti%n de !ec!o determinar el momento e+acto ?cuando se conoce el reconocimientoB en que se comenzar a contar el plazo de caducidad de un a-o. ,i son titulares los !erederos el plazo de un a-o se contar. desde el reconocimiento si se !a reconocido a un !i"o ya muerto1 o desde la muerte, si el reconocido fallece antes de lle'ar a la mayor edad. ,i el reconocido, mayor de edad, muere antes de completar el plazo, los !erederos pueden repudiar !asta que se complete el plazo de un a-o. fB /o puede repudiarse si se !a aceptado, durante reconocimiento. 4rt. 199 del &. &i il. La aceptaci%n puede ser e+presa o tcita. $s e+presa, cuando se toma el t#tulo de !i"o en instrumento p;blico o pri ado, o en acto de tramitaci%n "udicial. $s tcita, cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de !i"o y que no se !ubiere podido e"ecutar sino en ese carcter. 'B ,e puede repudiar e+ista o no matrimonio entre los padres1 siempre que la filiaci%n se !aya determinado #a reconocimiento. Por ello, se establece que la repudiaci%n de cualquiera de los reconocimientos que dan lu'ar a la filiaci%n matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, impedir que se determine le'almente dic!a filiaci%n. 4rt. 19> del &. &i il. la mayor edad, el autorizaci%n de su

69

<.1.

E=e$t s "e la re#&"ia$i/n.

aB La repudiaci%n pri a retroacti amente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien e+clusi amente al !i"o o a sus descendientes. 4rt. 191 inc. 5 del &. &i il. bB ,in embar'o, no afecta los derec!os ya adquiridos de los padres o terceros1 ni tampoco afecta los actos o contratos lidamente e"ecutados o celebrados, con anterioridad a la subinscripci%n correspondiente. 4rt. 191 inc. 5 del &. &i il.

L.-

DETER*INACI+N DE LA FILIACI+N DE )I7OS CONCEBIDOS *EDIANTE APLICACI+N DE T0CNICAS DE REPRODUCCI+N )U*ANA ASISTIDA.

(e conformidad con el art. 189 del &. &i il, el padre y la madre del !i"o concebido mediante la aplicaci%n de t*cnicas de reproducci%n !umana asistida son el !ombre y la mu"er que se sometieron a ellas. La introducci%n de esta norma Fen la &omisi%n del ,enado =@L s%lo tu o el prop%sito de resol er uno de los muc!os temas conflicti os relati os a la concepci%n mediante t*cnicas de fertilizaci%n m*dicamente asistida. &on ello no es que se !aya optado, en definiti a, por aprobar s%lo normas puntuales destinadas a resol er los problemas ms rele antes suscitados por estas t*cnicas, desec!ando la posibilidad de le'islar de manera ms 'lobal y completa abarcando los m;ltiples aspectos y asuntos relati os a esta temtica =8. ,e tom% la decisi%n de incorporar esta norma, adelantndose, s%lo en este aspecto, ya que, en principio, la discusi%n sobre todos los problemas se est desarrollando en el &on'reso a prop%sito de un proyecto de ley con fisonom#a propia. (e modo, entonces, que esta norma podr#a estimarse transitoria, mientras no se aprueba una normati a ms 'lobal.

En el 1enado se se#al) Iue esta le( no anticipar& pronunciamiento alguno so=re la regulaci)n sustantiva de estas t'cnicas porIue 'sta corresponder& al pro(ecto de le( Iue regula los principios <ur*dicos ( t'cnicos de dichos procedimientos. Informe complementario de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado. Holet*n ,81@9@;@:. -&g. :. 6% +El primer modelo ha sido intentado en un =uen n>mero de pa*ses Iue han considerado necesario legislar en materia de filiaci)n, ( m&s espec*ficamente para impedir Iue el marido Iue ha consentido en la aplicaci)n de una t'cnica heter)loga en su mu<er, pueda despu's invocar la a<enidad de los gametos Iue dieron origen al ni#o para desconocer su paternidad.. +"s*, C)digos Civiles de Oue=ec7 art. D%93 H'lgica7 art. 61% inc. C3 1ui a7 art. /D9. inc.C 63 Eolanda7 art. /@1 inc. 13 -ortugal7 art.1%$ inc. 63 ( C)digo de la Familia de Holivia..... Un e<emplo del segundo modelo puede encontrarse en la legislaci)n de Espa#a. Es el sistema utili ado tam=i'n en ,oruega, 4ran Hreta#a, "ustria ( Francia. En Eern&n Corral 2alciani, +Familia ( -rocreaci)n "rtificial. -erspectivas para una Legislaci)n en Chile.. Colegio de "=ogados de Chile. Charla dictada el C de ma(o de 1$$D. -&g. 1@.
6:

6:

(ebe tenerse presente que en &!ile, con independencia de la ley, !an nacido alrededor de 1.1=9 ni-os y ni-as por medio de estas t*cnicas =9. &on todo, de acuerdo a lo que establece el art.189 del &. &i il, puede desprenderse que. 1A ,e parte del supuesto que estas t*cnicas de reproducci%n asistida sern empleadas por una pare"a !eterose+ual, ya que establece que el !i"o, en dic!a situaci%n, tiene un padre y una madre. 9A La ley establece perentoriamente que el padre y la madre de este !i"o sern el !ombre y la mu"er que se sometieron a las t*cnicas de reproducci%n !umana asistida. =A O por ;ltimo, se impide el e"ercicio de las acciones destinadas a impu'nar la filiaci%n resultante de estas t*cnicas, as# como aqu*llas destinadas a reclamar una distinta. $s decir, al mismo tiempo que se consa'ra aqu# una erdad formal no biol%'ica1 se impide que se impu'ne la filiaci%n as# determinada y que los e entuales terceros donantes pudieren reclamar paternidad. $n principio parece atendible que la ley establezca, sin posibilidad de discutirlo, que prime una paternidad formal, como #nculo "ur#dico. $n cambio, es discutible la soluci%n de ne'ar el derec!o del menor a conocer su ori'en biol%'ico, es decir, ne'arle su derec!o a la identidad >E. $sta soluci%n le'islati a no es admitida unnimemente en la doctrina ni en el derec!o comparado>1. (e otra parte, en opini%n de la profesora de (erec!o &i il 7aricruz S%mez de la 6orre, :$l elemento determinante de la filiaci%n es el consentimiento a someterse a estas t*cnicas<. ,e-ala esta autora que :este ser el elemento decisi o de superaci%n de la realidad biol%'ica, para mantener de modo irre ocable todos los efectos del consentimiento, bsicamente en la atribuci%n de la paternidadLmaternidad. 5ay un reconocimiento adelantado de paternidadLmaternidad. $l ne+o biol%'ico de"a de
5evista S" 1C, Diario El !ercurio M 1antiago % de agosto de 1$%%N, en art*culo de !aricru 4)me , citado. 0'ase nota C1. C@ -odr*a sostenerse Iue el hi<o, siendo ma(or de edad, podr*a, invocando su derecho a la identidad, solicitar en 2ri=unales Iue se determine su origen =iol)gico, con otros fines, distintos a la determinaci)n de la paternidad o maternidad. "dem&s de poder sustentarse en la Convenci)n de Derechos del ,i#o, podr*a argumentarse Iue, en todo caso, ello no vulnera el art*culo 1%/, Iue contiene la hip)tesis de reclamaci)n o impugnaci)n de la filiaci)n, lo cual no se har*a en el e<ercicio de esta acci)n. C1 Es protegido con el anonimato el titular de los gametos donados, ( se niega al ni#o el derecho a conocer la identidad del progenitor =iol)gico en la legislaci)n de Espa#a, Inglaterra ( Francia. En cam=io, se reconoce el derecho del ni#o a conocer la identidad del progenitor =iol)gico, aunIue ello no signifiIue atri=uirle las responsa=ilidades <ur*dicas de la paternidad formal, en las legislaciones de "lemania, "ustria, 1uecia, ,oruega ( 1ui a. Eern&n Corral 2., teBto citado, p&g. 1: ( 1%.
6$

6%

ser el sustento presunti o del #nculo "ur#dico paternoL materno L filial. 4parece como un factor o elemento ms importante la oluntad procreacional del !ombre y de la mu"er que la inter enci%n de un donante para suplir carencias o deficiencias que imped#an la procreaci%n natural<. :Lo que nadie puede suplir, en estas t*cnicas, es el acto de oluntad de la pare"a. :$n consecuencia, lo esencial de la procreaci%n a tra *s de estas t*cnicas cuando !ay donaci%n de 'ametos o embri%n, se encuentra en la oluntad del que quiere ser y sentirse padre o madre a pesar de sus impedimentos o carencias fisiol%'icas< >9. 4yuda a desentra-ar el esp#ritu de la norma la lectura de las actas sobre este tema. 4ll# se se-ala que. :Las &omisiones 0nidas coincidieron en la necesidad de establecer con absoluta claridad que la donaci%n de 'ametos Laceptada por la mayor#a de sus inte'rantesL no 'enera parentesco, y que el !ombre y la mu"er que se sometieron a las t*cnicas de reproducci%n !umana asistida, sobre todo si aceptaron que sobre ellas se utilizaran 'ametos donados, no pueden posteriormente impu'nar su paternidad o maternidad, in ocado el !ec!o de que no son los pro'enitores biol%'icos<. :$stu ieron contestes, adems, en que era del todo con eniente establecer, dentro de las re'las 'enerales que el &%di'o &i il contemplar sobre la filiaci%n, una norma que dispon'a que los padres del !i"o concebido mediante la aplicaci%n de estas t*cnicas son el !ombre y la mu"er que se sometieron a ellas1 pro!iba impu'nar la filiaci%n determinada de acuerdo a esa re'la, as# como reclamar una distinta, y, a;n a ries'o de redundancia, puntualice que, en consecuencia, el uso de 'ametos de otra persona en la fecundaci%n no 'enerar parentesco al'uno, y no se admitir la ale'aci%n de paternidad o maternidad de aqu*lla<. :6om% nota la comisi%n de que esta indicaci%n mira !acia el mismo ob"eti o, pero prefiri% consa'rarlo en los t*rminos que se acaban de rese-ar, que e itan el equ# oco de caracterizar la determinaci%n de la filiaci%n de los !i"os concebidos mediante la aplicaci%n de t*cnicas de reproducci%n !umana asistida como una discriminaci%n o e+cepci%n al derec!o de todos los !i"os de reclamar su filiaci%n. Por otra parte, sientan una re'la 'eneral, la de considerar padres al !ombre y la mu"er que se sometieron a esas t*cnicas, sin condicionarlo al otor'amiento de una escritura p;blica, que, por lo dems, el proyecto de ley especial contenido en el Holet#n /C 1E9DME@ s%lo e+i'e para el caso que se usen 'ametos donados<>=.
!aricru 4)me de la 2orre 0argas. +La Determinaci)n de la Filiaci)n ( las 2'cnicas de 5eproducci)n Eumana "sistida.. En +El ,uevo Estatuto de Filiaci)n en el C)digo Civil Chileno., Fundaci)n Facultad de Derecho, Universidad de Chile. LJ! Ediciones. "#o 1$$$. -&g. 1$@ ( ss .
C/

C6

1egundo Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado. -&gs. D% a 9@.

6$

,.- LAS ACCIONES DE FILIACION.

A.&i il. &omo se-ala el autor espa-ol Lacruz Herde"o, dentro de los medios o t#tulos de determinaci%n de la filiaci%n, entre otros, est la sentencia firme, y s%lo se puede lle'ar a ella por medio de un proceso "udicial, que se inicia con el e"ercicio de una acci%n de filiaci%n >>.

INTRODUCCI+N.
$l tema est re'lamentado en el Libro 8, t#tulo V888, arts. 195 y ss. del &.

B.-

CONCEPTO.

,on aqu*llas que tienen por ob"eto obtener de los tribunales un pronunciamiento relati o a la filiaci%n, ya declarndola, si no !a quedado determinada de otra manera, o bien ne'ando que lo sea la establecida formalmente>5. $ste medio o #a de determinaci%n es menos frecuente que los otros, pero tiene la enta"a de la cosa "uz'ada ?con los l#mites establecidos en el art. =9E del &. &i il, que analizaremos ms adelanteB.

C.aB bB

CARACTER>STICAS DE LAS ACCIONES DE FILIACI+N.

,on acciones de estado ci il y por consi'uiente tienen los caracteres de *stas. $stn li'adas a la esfera ms personal del indi iduo, por lo que su e"ercicio queda reser ado a los prota'onistas de la relaci%n de filiaci%n que se reclama o impu'na. ,%lo e+cepcionalmente pueden e"ercitarla los !erederos, que en todo caso son los continuadores de la persona del difunto, y ms limitado a;n los terceros interesados. ,on acciones que tienen tutela constitucional.

cB

Kos' Luis Lacru Herde<o, ( Jtros,3 +Elementos de derecho Civil, I0, Derecho de Familia.. 2ercera edici)n, 0olumen II, Hosch Editor, Harcelona, 1$%$. -&gs. C% ( ss. CD I=*dem, p&g. C%.
CC

C@

$l ob"eti o de la acci%n de reclamaci%n est diri'ido a la obtenci%n de un estado ci il de !i"o, que es un atributo de la personalidad, y por ello relati o al !az de derec!os de la persona, la que constituye el centro de la protecci%n constitucional. $l derec!o a la identidad, que es lo que se reclama en la acci%n se entiende in!erente a la persona, el desarrollo de su personalidad, su inte'ridad y di'nidad y 'oza de protecci%n en di ersos tratados de derec!os !umanos i'entes en &!ile >D. (e otra parte, puede entenderse que el derec!o a la identidad es de aqu*llos :derec!os impl#citos< en la &arta &onstitucional. dB ,on acciones que estn fuera del comercio. Por ello son indisponibles e irrenunciables, y no son susceptibles de transacci%n ?4rt. 9>5E del &.&.B, ni de compromiso ?4rts. 9=E y =5@ /C > del &.I.6.B, ni es posible la conciliaci%n a su respecto ?4rt. 9D9 del &.P.&.B. La acci%n de reclamaci%n es imprescriptible, sin per"uicio de que sus efectos patrimoniales estn sometidos a las re'las 'enerales de la prescripci%n y renuncia. La acci%n de impu'naci%n, en cambio, en 'eneral, caduca. Por todo lo e+puesto, puede afirmarse que preside el e"ercicio de estas acciones el inter*s p;blico. $n suma, deri ado de todo ello, no puede admitirse que el e"ercicio de una acci%n de reclamaci%n o impu'naci%n, donde est en "ue'o el estado ci il de una persona, normalmente la demandante, pudiere afectar la pri acidad, la intimidad o el !onor de la demandada, en t*rminos tales que se impida la acci%n. ,on de naturaleza declarati a y no constituti a. $llo se dice e+presamente en el art. 181 del &. &i il. 4ntes de esta ley, tambi*n la doctrina mayoritaria consideraba, tanto el reconocimiento como la sentencia, de naturaleza declarati a, pero la ley no lo dec#a e+presamente >@. 4!ora no puede !aber discusi%n al'una. $n sentencia se declara la filiaci%n concreta de una persona Fen las de reclamaci%nF o se declara ine+acta la que ostentaba F en las de impu'naci%nF con eficacia desde la concepci%n del !i"o, es decir sus efectos son de carcter retroacti o. La filiaci%n es una relaci%n biol%'ica y "ur#dica que, por el e"ercicio de una acci%n, es declarada, no constituida "udicialmente.

eB

fB 'B

!B

Derechos a la identidad, al nom=re, a la dignidad, a la honra, a la personalidad <ur*dica. Convenci)n de Derechos del ,i#o. "rts. : ( %3 Convenci)n "mericana de Derechos Eumanos. "rts. 6, 11 ( 1$3 -acto de Derechos Civiles ( -ol*ticos. "rts. 19 ( /C. C: !anuel 1omarriva Undurraga, +Derecho de Familia., Editorial ,ascimiento, /T edici)n, 1antiago, 1$96, -&g.D6/.
C9

C1

D.-

CLASES DE ACCIONES.
1B 9B =B >B (e reclamaci%n (e impu'naci%n (e desconocimiento (e nulidad

La acci%n de reclamaci%n est diri'ida a que el 6ribunal declare la e+istencia de una determinada filiaci%n. ,e persi'ue que se declare el estado ci il de !i"o respecto de determinada persona y correlati amente que se declare el estado de padre o madre de una persona. La acci%n de impu'naci%n tiene como ob"eto que el 6ribunal declare que es ine+acta una filiaci%n que se ostenta. $st diri'ida a que se de"e sin efecto un estado ci il que se e"erce respecto de determinada persona. La acci%n de desconocimiento, se e"erce en conformidad a los plazos y forma de la acci%n de impu'naci%n, pero no tiene su misma naturaleza "ur#dica, ya que, como di"imos, est orientada a que se declare por el 6ribunal que no se aplica la presunci%n le'al de paternidad y, en consecuencia, al no quedar determinada la paternidad, no e+istir tampoco la filiaci%n matrimonial. Puedan a sal o, sin embar'o, las acciones de reclamaci%n e impu'naci%n. La acci%n de nulidad, como sabemos, en este caso, est diri'ida a que el 6ribunal declare in lido un acto "ur#dico determinado Fel reconocimiento, la repudiaci%nF, en irtud de la omisi%n de ciertos requisitos que la ley prescribe para el alor del acto y que consi'uientemente deben retrotraerse las cosas al estado anterior a la celebraci%n de dic!o acto "ur#dico. $n este estatuto no !ay normas especiales, sal o en cuanto al plazo de prescripci%n de la acci%n cuando se trata de un icio de la oluntad ?4rt. 9E9 del &. &i ilB. 3i'en por consi'uiente, en lo dems, las normas 'enerales1 esto es, las contenidas en los arts. 1D81 y ss. del &. &i il.

E.E.1.

PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LAS ACCIONES.

De li;re investi%a$i/n "e la #aterni"a" !aterni"a".

$st destinado a obtener la erdad real, biol%'ica, de una relaci%n filiati a. 4rt. 195 del &. &i il. $llo se di"o en el 7ensa"e como una idea central del proyecto le'islati o1 se plante% en innumerables ocasiones en el debate en el &on'reso, aceptndose unnimemente1 y el te+to plasma normati amente este principio.

C/

E.,.

A!#lia a"!isi;ili"a" #r ;at ria. del principio anterior.

$st consa'rado como la consecuencia l%'ica 4rt.198 del &. &i il.

$n estos dos aspectos, se cambia radicalmente el anterior sistema contemplado en el &. &i il. 3ecordemos que !ab#a 'randes limitaciones para el e"ercicio de las acciones, adems que no estaban tratadas en forma sistemtica. $n efecto. 1C La acci%n para reclamar la calidad de !i"o natural, bsicamente, estaba diri'ida a acreditar la e+istencia de una oluntad fe!aciente, ya manifestada, de reconocimiento de la paternidad o maternidad. $ste reconocimiento deb#a constar en instrumento p;blico o pri ado, el que se e+i'#a que se acompa-ara a la demanda1 o bien deb#a tratarse de un tipo de reconocimiento de !ec!o, que !ubiere dado ori'en a la posesi%n notoria del estado de !i"o, por ms de diez a-os, lo que ten#a que acreditarse por un con"unto de testimonios fidedi'nos, que lo establecieran de un modo irrefra'able. $s decir, no cabe duda, no e+ist#a propiamente una acci%n de in esti'aci%n destinada a conocer la erdad biol%'ica, sino que era una acci%n destinada a a eri'uar si !ab#a e+istido de parte del demandado una oluntad de reconocer al !i"o como suyo. 9C La demanda deb#a notificarse en ida del supuesto padre o madre, sal o un caso espec#fico en que se pod#a demandar la maternidad. 4rts. 9@9 en relaci%n con las causales /C 9, = y > del art. 9@1 y art. 9@9 inc. 5 del &. &i il, todos dero'ados. =C $l demandado deb#a ser soltero, en los casos en que se ale'are la posesi%n notoria o se solicitare la declaraci%n de maternidad. 4rt. 9@9 inc. 9 del &. &i il, dero'ado. >C $l titular de la acci%n de reclamaci%n era el !i"o. 4rts. 9@1 y =1@ del &. &i il, dero'ados. 5C $l titular de la acci%n de impu'naci%n de la paternidad, e+istiendo matrimonio entre los padres, era s%lo el marido. $l art. 189 del &. &i il, dero'ado, prescrib#a. :7ientras i a el marido, nadie podr reclamar contra la le'itimidad del !i"o concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo<.

C6

DC /o e+ist#a amplitud en materia probatoria. 7s bien, !ab#a mayores limitaciones en la prueba que las establecidas en la 'eneralidad de materias ci iles. $stas restricciones e+plican que, se';n un estudio emp#rico, entre los a-os 198E y 1999, en =E "uz'ados ci iles de ,antia'o, in'resaron s%lo 99 causas de inda'aci%n de la paternidad, con un n;mero m#nimo en que obtu o la demandante>8.

F.F.1

ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES.

C !#eten$ia.

$n la Ley 19.585 no se estableci% nin'una norma relati a a ariar la competencia que poseen los tribunales en esta materia, y dado que no e+iste precepto le'al al'uno que le atribuya competencia a al';n tribunal especial, todas las acciones de reclamaci%n e impu'naci%n de filiaci%n deben se'uir siendo conocidas por los tribunales ordinarios. ,%lo !ace e+cepci%n a esta re'la el asunto no contencioso de citaci%n a confesar paternidad o maternidad, contemplado en el inciso se'undo del art. 188 del &%di'o &i il, el cual puede ser conocido por el 2uez de 7enores, cuando la solicitud de citaci%n es presentada por el representante le'al del menor o por quien lo ten'a ba"o su cuidado. ,e trata de procesos de mayor cuant#a ?4rt. 1=E /A 1 del &.I.6.B. $sta calificaci%n de la cuant#a si'nifica que estos procesos debern ser conocidos en primera y no en ;nica instancia ?4rt. >5 /A 9 letra aB del &.I.6.B1 y que ellos debern tramitarse conforme a las normas del "uicio ordinario ci il de mayor cuant#a contemplado en el libro 88 del &%di'o de Procedimiento &i il. (e otra parte, no se contempla en el &%di'o Ir'nico de 6ribunales nin'una norma especial relati a al elemento materia de la competencia absoluta, respecto de estas acciones. $n cuanto al elemento fuero de la competencia absoluta, s%lo podr#a recibir aplicaci%n la re'la del fuero mayor contemplada en el /A 9 del art. 5E del &%di'o Ir'nico de 6ribunales. $n efecto, la acci%n de filiaci%n debe ser conocida por un 7inistro de la &orte de 4pelaciones respecti a, se';n el turno que ella fi"e, en primera instancia, si respecto de la acci%n de filiaci%n es parte o tiene inter*s el Presidente de la 3ep;blica, los e+ Presidentes de la 3ep;blica, los 7inistros de $stado, los 8ntendentes y Sobernadores, los 4'entes (iplomticos c!ilenos, los $mba"adores y los 7inistros (iplomticos acreditados con el Sobierno de la

Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g.%.
C%

CC

3ep;blica o en trnsito por su territorio, los 4rzobispos, los Ibispos, los Vicarios Senerales, los Pro isores y los Vicarios &apitulares. $n consecuencia, de acuerdo con las re'las de la competencia absoluta la re'la 'eneral ser que el proceso de filiaci%n sea conocido por un "uez de letras, sal o el caso e+cepcional antes mencionado en que concurra o ten'a inter*s en el proceso al'una persona que 'oce de fuero mayor. $n lo que dice relaci%n con la competencia relati a, ser competente para conocer del "uicio de filiaci%n el tribunal del lu'ar a quien las partes pudieren !aber prorro'ado e+presamente la competencia ?4rt. 18D del &.I.6.B o ante quien se !ubiere erificado la pr%rro'a tcita de la competencia ?4rt. 18@ del &.I.6.B. ,i no e+istiere pr%rro'a de la competencia, se debe aplicar la re'la 'eneral se';n la cual el tribunal competente ser el del domicilio del demandado ?4rt. 1=> del &.I.6.B y si el demandado tu iere su domicilio en dos o ms lu'ares, el demandante podr entablar su acci%n ante el "uez de cualquiera de ellos ?4rt. 1>E del &.I.6.B ,e deben aplicar las re'las de distribuci%n de causas, si en la comuna e+iste ms de un "uez de letras competente. $n el e ento que el proceso de filiaci%n !ubiere comenzado por una medida pre"udicial, la demanda se deber presentar directamente ante el tribunal que est conociendo de la causa ?4rt. 1@8 del &.I.6B. Las acciones de filiaci%n no podrn ser resueltas por medio de rbitros, puesto que ellas ersan sobre el estado ci il de las personas, siendo este un caso de arbitra"e pro!ibido en atenci%n a la materia ?4rts. 9=E y =5@ /C > del &.I.6.B.

F.,.

Pr $e"i!ient .

/o se !a establecido un procedimiento especial, por lo que los conflictos deri ados del e"ercicio de las acciones de filiaci%n estarn sometidos a la tramitaci%n del "uicio ordinario de mayor cuant#a, de conformidad a lo pre isto en el art. =A del &%di'o de Procedimiento &i il. /o es procedente el trmite de llamado a conciliaci%n obli'atoria >9. F.1. Re5&isit "e serie"a" "e la "e!an"a.

$n la ley se establece que el "uez debe e+aminar la seriedad de la demanda, para dar curso a la misma.

C$

En conformidad a los arts. /9/ del C.-.C ( /CD@ del C.C.

CD

$n efecto, el art. 19D del &. &i il prescribe. :$l "uez s%lo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que !a'an plausibles los !ec!os en que se funda<. /os interesa atribuirle sentido a esta norma, ya que ella constituye, en nuestro pa#s, una no edad en la materia. $s necesario, por consi'uiente, identificar los t*rminos utilizados, su !istoria le'islati a, la fuente normati a de la referida disposici%n, e interpretarla en armon#a al conte+to de la ley. (e acuerdo al (iccionario de la 3eal 4cademia $spa-ola, la palabra :antecedente< quiere decir. :4cci%n, dic!o o circunstancia anterior que sir e para "uz'ar !ec!os posteriores< 5E. $n el diccionario Larousse, se se-alan como sin%nimos de la palabra :antecedentes<. :(atos, referencias, relaciones, !istorial, precedentes< 51. $n el mismo diccionario, aparecen como sin%nimos de la palabra :presentar<. :$+!ibir, ostentar, mostrar, e+poner, ense-ar, lucir< 59. Por su parte, la palabra :plausible< en el (iccionario de la 3eal 4cademia se define como. :4tendible, admisible, recomendable< 5=. $n consecuencia, y de acuerdo a las palabras empleadas en el precepto, el requisito consiste en que en la demanda se debern mostrar, e+poner o aportar datos, referencias, !istorial que !a'an atendible los !ec!os en que ella se funda. ,e trata de un requisito que no tiene el prop%sito de impedir la acci%n, sino s%lo las demandas absolutamente infundadas y de oscuros prop%sitos. 4s# se di"o en el 7ensa"e del proyecto y durante la discusi%n Parlamentaria. (e modo que el "uez deber e+aminar si el escrito que se presenta al 6ribunal contiene o muestra suficientes antecedentes, datos o circunstancias que permitan atribuir seriedad a la petici%n. ,i no, no le dar curso. Ib iamente no se trata de un ante "uicio o de un pre "uicio. 6ampoco se deben presentar propiamente pruebas, que si debern aportarse durante el "uicio. ,%lo se debe aquilatar la seriedad de la demanda. &iertamente, a fin de cuentas, la actora puede obtener o no sentencia fa orable. La fuente de esta disposici%n es el art. 19@ inc. 9 del &%di'o &i il $spa-ol, que aunque es bastante ms estricto literalmente que el nuestro, !a sido
+Diccionario de la Lengua Espa#ola., 5eal "cademia Espa#ola, 0ig'sima primera edici)n, 2omo I, !adrid, 1$$/, -&g.1D@, /T acepci)n. D1 +Larousse, 1in)nimos ( "nt)nimos., Ediciones Larousse "rgentina 1."., -rimera Edici)n, Impreso en Hrasil. 1$$%, -&g. 11. D/ +Larousse, 1in)nimos ( "nt)nimos., Ediciones Larousse "rgentina 1."., -rimera Edici)n, Impreso en Hrasil. 1$$%, -&g. 19/. D6 +Diccionario de la Lengua Espa#ola., 5eal "cademia Espa#ola, 0ig'sima primera edici)n, 2omo II, !adrid, 1$$/, -&g.19//, /T acepci)n.
D@

C9

interpretado la+amente en la "urisprudencia espa-ola 5>. 4quel precepto se-ala. :$l "uez no admitir la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los !ec!os en que se funda<. $n la !istoria le'islati a del art. 19D inc.1 de nuestro &. &i il, puede obser arse que el criterio del le'islador se pronunci% reiteradamente en el sentido que !emos e+puesto. $n efecto, el te+to ori'inal del 7ensa"e, dec#a. :$l "uez no admitir la demanda si con ella no se presenta una prueba que !a'a plausible los !ec!os en que se funda<. 4l analizar este precepto, en la &mara de (iputados, se';n consta en actas, se !icieron presente ciertas apre!ensiones. :,e discuti%, durante el anlisis de este precepto, el concepto de :prueba<, como requisito para entablar la demanda, por e+istir temor de que los "ueces fueran muy e+i'entes al momento de admitirla a tramitaci%n<. :,e indic%, adems, que la admisi%n de la demanda se !ace en la sentencia. 4qu#, en cambio, lo que se !ace es darle curso, admitirla a tramitaci%n<55. Por ello, entonces, se modific% aprobndose el si'uiente te+to.

5>

La <urisprudencia ha mantenido Iue de=e seguirse un criterio mu( amplio. 1e ha dicho reiteradamente Iue +de=e considerarse suficiente la alegaci)n en el escrito inicial de prue=as Iue pueden ser corro=oradas en la fase pro=atoria. Msentencias del 1/.11.%:, 6.@9.%%, /1.1/.%$, 1$.@1.$@N. !&s eBpl*cita es la sentencia del 6.1/.1$$1 Iue dice7 +Ca=e tam=i'n sostener, con una interpretaci)n espirituali ada del concepto de principio de prue=a, Iue ni siIuiera es necesario Iue 'sta tenga Iue plasmarse en determinado documento acompa#atorio, sino Iue =asta con Iue en la demanda conste la oferta de practicar determinadas prue=as en el momento adecuado ( de este modo, llevar a ca=o un control de ra ona=ilidad de la demanda.. "#ade7 +De aIu* se sigue Iue el reIuisito procesal del p&rrafo segundo constitu(e un complemente tendente a procurar la seriedad de la demanda, pero nunca una restricci)n ni un o=st&culo a la posi=ilidad Iue a=re la Constituci)n. Desde esta perspectiva, de=e propugnarse, como m&s acorde con el dictado de nuestra Carta ; !agna, una interpretaci)n del principio de prue=a Iue no convierte en el elemento formal de recha o, la falta de incorporaci)n de un escrito Iue contenga el mentado principio de prue=a a la demanda, =astando con Iue se presente o muestre Mmostrar es sin)nimo de presentarN con la demanda Mno necesariamente en escrito aparteN, o sea en el cuerpo de su escrito, referencias concretas a medios de prue=a a practicar, Iue contri=u(an a conferir al sustento f&ctico de la petici)n, credi=ilidad ( verosimilitud, aunIue luego no prospere la demanda.3 ( la sentencia del %.1@.$6 Iue refiri'ndose al art. 1/: del C. Civil espa#ol, reitera Iue +no se refiere a la necesidad de practicar previamente ninguna prue=a por escrito de las propuestas.... ( a#ade Iue +por el <u gador, se admitir& a tr&mite la demanda, si del propio conteBto o contenido de la misma, se aprecia la eBistencia de una m*nima idea de ra ona=ilidad so=re la verosimilitud de Iue, por las circunstancias acontecidas en las relaciones eBistentes, o Iue pudieran eBistir entre las partes interesadas, seg>n el conteBto Iue se eBplicita o emerge de aIu'lla, cupiera, con una l)gica de normalidad, derivan en una atri=uci)n de paternidad.7 En Xavier JPCallaghan !u#o , +Investigaci)n de la -aternidad, "cciones de Filiaci)n.. "ctualidad Editorial, 1."., !adrid, 1$$6. -&gs. /6 ( /C. DD Informe C&mara de Diputados. Holet*n ,81@9@;@:;1. Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n ( Kusticia so=re el pro(ecto de le( Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. DD ( ss.

C:

:$l "uez no dar curso a la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba o antecedentes suficientes que !a'an plausible los !ec!os en que se funda<5D. Posteriormente, en el ,enado, nue amente se modific%, con la intenci%n de que !ubiere mayor claridad en el prop%sito de la norma. 4ll# se di"o. :7ereci% reparos a la &omisi%n la e+i'encia de que se acompa-e :un principio de prueba<, e+presi%n que en nuestra le'islaci%n Fart.1@11 &.&.F est referida a prueba :por escrito<. (espu*s de analizar di ersas posibilidades, como la de obli'ar a que !a'a eros#miles los !ec!os en que se funda, constituya antecedentes 'ra es, sea ;til o eficaz, estim% la &omisi%n que tales requisitos s%lo conse'uir#an restrin'ir demasiado la acci%n y se transformar#an en una especie de preF"uicio, al obli'ar al 6ribunal a pronunciarse anticipadamente sobre el m*rito de la prueba. &oincidi% en que se quiere e itar el abuso pidiendo fundamentos para liti'ar, pero no !acer imposible la demanda<. :Por lo e+puesto, se estim% preferible e+i'ir s%lo que se acompa-en antecedentes suficientesG< 5@. (e otra parte, cabe tener en cuenta que la Ley 19.585, como !emos reiterado, reconoce el derec!o de toda persona a conocer quienes son sus padres, poniendo a disposici%n de quien no tiene determinada su filiaci%n, las acciones para poner en marc!a el proceso y obtener la declaraci%n de maternidad o paternidad en sentencia "udicial. $l prop%sito del requisito de seriedad de la demanda es, por consi'uiente, impedir las demandas infundadas, de oscuras intenciones, pero no est diri'ido a imposibilitar la acci%n a quien le'#timamente e"erza petici%n de in esti'aci%n en 6ribunal. $n conclusi%n. 1C La admisi%n de la demanda se produce propiamente en la sentencia.

9C $n esta etapa procesal s%lo se erifica la seriedad de la misma. ,e e+amina s%lo si la demanda tiene fundamento razonable. Por ello, estimamos que quien demande deber se-alar en el escrito las circunstancias, el !istorial y los antecedentes, de manera, en lo posible, pormenorizada, que permitan apreciar que la demanda tiene sustento. $s decir, el "uez deber#a dar curso a la demanda, si del e+amen del escrito inicial concluye que si los !ec!os relatados en la demanda se prueban en el "uicio, la actora puede obtener sentencia fa orable. =C /o se requiere acompa-ar propiamente pruebas. 6ampoco acompa-ar un antecedente escrito, separado del libelo de la demanda. Ib iamente, si se le
Informe C&mara de Diputados. Holet*n ,81@9@;@:;1. Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n ( Kusticia so=re el pro(ecto de le( Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. 16:. D: Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. 1@@. En p&g. $ del mismo informe se refiere la opini)n del E<ecutivo en la materia.
D9

C%

tiene, puede aportarse al inicio. Podr#a, e entualmente, se-alarse cules se ofrecern en el per#odo de prueba. $s necesario reiterar que el ob"eti o es e itar el abuso, en nin';n caso impedir la acci%n. >C La resoluci%n que no d* curso a la demanda en que se e"erza una acci%n de reclamaci%n, por estimar el "uez que no se !an presentado antecedentes suficientes, no produce cosa "uz'ada 58. 5C $n contra de esta resoluci%n, proceden todos los recursos, particularmente el de reposici%n con apelaci%n en subsidio 59. DC ,i no se da curso a la demanda, el 6ribunal deber notificar dic!a resoluci%n a la persona contra quien se intent% la acci%n. 4rt. 19D inc. 9 del &. &i il. F.3. Se$ret .

La ley establece que el proceso es secreto1 ob iamente !asta que se dicte sentencia de t*rmino. ,%lo tendrn acceso a *l las partes y sus apoderados "udiciales. 4rt.19@ del &. &i il.

F.:.

Ali!ent s Pr visi nales.

La ley establece que reclamada "udicialmente la filiaci%n, el "uez podr decretar alimentos pro isionales en los t*rminos del art. =9@ del &. &i il. $s decir, desde que en la secuela del "uicio se le ofrezca fundamento plausible, sobre los alimentos. $llo es, sin per"uicio de la obli'aci%n de restituir, si la persona a quien se demanda obtiene sentencia absolutoria. &esa este derec!o a restituci%n, si se !a intentado la demanda de buena fe y con al';n fundamento plausible. 4rts. 9E9 y =9@ del &. &i il. ,e obser a en esta norma que el le'islador tu o en cuenta que en la acci%n est in olucrado, normalmente, el inter*s del menor.

Esta es tam=i'n la opini)n del profesor Eern&n Corral. Dice a este respecto7 +,o ha=iendo litigio, pensamos Iue la resoluci)n Iue declara inadmisi=le la demanda por esta causa, no produce cosa <u gada, ( ser& posi=le intentarla nuevamente incrementando los antecedentes.. Eern&n Corral 2alciani, +Determinaci)n de la Filiaci)n ( "cciones de Estado en la 5eforma de la Le( ,81$.D%D., 1$$%. Documento de 2ra=a<o ,8/D, Universidad de Los "ndes. -&g. 6/. D$ En el Informe Complementario de la Comisi)n del 1enado, se se#al)7 +En cuanto al nuevo art*culo 1$9 del C)digo Civil, Iue contempla la posi=ilidad de Iue el <ue declare inadmisi=le la demanda en Iue se interponga una acci)n de filiaci)n Lpor insuficiencia de antecedentes Iue hagan plausi=les los hechos en Iue se funden ;, se de<) constancia de Iue, en contra de dicha resoluci)n, proceder&n los recursos Iue sean pertinentes de acuerdo a la legislaci)n procesal civil.. Holet*n ,?1@9@;@:, Informe Complementario de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, en segundo tr&mite constitucional. -&g. 6D
D%

C$

,i bien es facultati o del "uez, y no requiere petici%n e+presa, es con eniente solicitarlo y procurar entre'ar los antecedentes que demuestren la necesidad de ellos. F.?. La #r&e;a en !ateria "e =ilia$i/n.

F.?.1. Re%las es#e$iales "e $ar$ter %eneral. La prueba para determinar la filiaci%n se ri'e por re'las especiales. 1.1. Consa racin de dos principios:

La ley establece dos principios 'enerales, en materia de prueba, contenidos en el art. 198 del &. &i il. M ,e admite toda clase de pruebas $llas pueden ser decretadas a petici%n de parte o de oficio.

$n la frase :toda clase< de pruebas, el le'islador quiso referirse a todas aquellas pruebas no contempladas e+presamente en los arts. 1D98 del &%di'o &i il y =>1 del &%di'o de Procedimiento &i il. 5ay una clara intenci%n de abrir la puerta en el proceso a las foto'raf#as, 'rabaciones, pel#culas, etc., es decir, cualquier medio l#cito que ayude a la obtenci%n de la erdad. ,ostenemos que esa es la interpretaci%n que cabe darle a esta frase, teniendo en cuenta el esp#ritu de la ley, la tendencia de los sistemas procesales ms modernos y el si'nificado literal de los t*rminos DE. /ada se di"o, sin embar'o, sobre el m*rito probatorio de estas pruebas no consideradas en el &. &i il. Podr#a estimarse que se les apreciar aplicando por analo'#a las disposiciones de los medios que sean seme"antes o, en su defecto, el "uez los apreciar de acuerdo al sistema de la persuasi%n racional. ,e obser a en esta disposici%n la intenci%n clara del le'islador de que el proceso est* orientado a descubrir la erdad. 1.2. Consa racin de !na li"itacin:

,e establece, sin embar'o, un l#mite. ,er insuficiente la sola prueba testimonial. 4rt. 198 inc. 9 del &. &i il.
"cogen otros medios pro=atorios los c)digos de procedimiento de Urugua(, "rgentina, Colom=ia. 0'ase Kuan "gust*n Figueroa, +!edios de -rue=a no Contemplados en ,uestra Legislaci)n Civil., en ,uevas Jrientaciones de la -rue=a, Coordinador 1ergio Dunlop 5., Editorial Kur*dica de Chile, 1antiago, 1$%1, -&gs. :$ ( ss. 2am=i'n, Daniel -e#ailillo "r'valo, +La -rue=a en !ateria 1ustantiva Civil. -arte 4eneral., Editorial Kur*dica de Chile, 1antiago, !a(o de 1$$6. -&g. /$.
9@

D@

$llo no si'nifica que la prueba de testi'os no sea ;til en el proceso. &iertamente esta prueba ser muy importante para acreditar, por e"emplo, la relaci%n amorosa durante el per#odo en que se produ"o la concepci%n del menor. Lo que se-ala la ley es simplemente que no bastar la sola prueba testimonial para la determinaci%n de la filiaci%n. ,e requerirn, entonces, otras pruebas. F.?.,. Re%la!enta$i/n "e al%&n s !e"i s "e #r&e;a en #arti$&lar. 4l'unos medios de prueba estn re'lamentados en particular. 1B 9B =B 2.1. Pruebas periciales de carcter biol%'ico. Posesi%n /otoria. Presunciones. #r!ebas periciales de carcter biol ico. Art. 1$$ del C. Civil:

Las pruebas biol%'icas, constituyen una especie de prueba pericial, de modo que, en principio, en todo aquello que no est* re'lamentado espec#ficamente, debe aplicarse lo correspondiente a los peritos. $ste tipo de pruebas a a tener una 'ran importancia, bsicamente, por el 'rado de certeza que al'unas de *stas tienen, lo que permitir al "uez resol er a"ustndose, ms que en otros procesos en que !ay dificultad de prueba, a la erdad real. $sta es la raz%n por la cual la ley se preocup% de re'lamentar ciertos aspectos de esta prueba, en particular, el problema de la e entual ne'ati a de someterse a ella. /%tese que las pruebas biol%'icas son de ariado tipo. Varias de ellas tienen un porcenta"e de e+clusi%n de un 1EEK. Por el momento, la prueba del 4(/ o (/4 es la que presenta un porcenta"e mayor de inclusi%n, que oscila entre 98,=DK al 99,99K. La ley no se refiere a nin'una espec#ficamente, de modo que queda abierto cules son las que se an a presentar en el "uicio. $n la &mara de (iputados se de"% constancia que la admisi%n de las pruebas biol%'icas. :8mplica introducir un cambio muy notable en nuestro ordenamiento "ur#dico, en cuanto si'nifica abordar el problema desde una perspecti a totalmente diferente a la e+istente !asta la fec!a y que se incula con la b;squeda de la erdad a la que antes se !ac#a referencia. $n efecto, detrs de la reforma propuesta subyace la idea que la filiaci%n de"a de ser producto de un :acto 'racioso< del padre o madre que reconoce a un !i"o como suyo y pasa a ser un !ec!o que se le impone a un su"eto, como resultado de un proceso de b;squeda de la erdad, inserto en un "uicio de in esti'aci%n de la paternidad o maternidad<.

D1

:$n este sentido la norma que incorpora el proyecto es suficientemente amplia, lo que lle a a !acer iables, en el futuro, las pruebas cient#ficas que se lle'uen a establecer< D1. La ley contempla las si'uientes normas espec#ficas. 2.1.1. Quin la realiza: M $l ,er icio 7*dico Le'al, o1 0n laboratorios id%neo desi'nado por el "uez. isualiza que la diferencia entre ambos ser,

Por el momento se bsicamente, de costos.

/ormalmente, a nuestro "uicio, ser la parte interesada la que pedir que se realice en un laboratorio distinto del ,er icio P;blico, sino deber#a realizarse en *ste. La idoneidad del laboratorio pri ado la deber establecer el 6ribunal en cada caso. $n consecuencia no ri'en las normas de desi'naci%n de peritos contempladas en el &%di'o de Procedimiento &i il, correspondiendo al "uez la desi'naci%n del perito. 2.1.2. Derecho de las partes: Las partes, por una sola ez, tendrn derec!o a solicitar un nue o informe. La ley aqu# quiso restrin'ir la posibilidad de que se obstruyera el a ance del proceso por la #a de solicitar arios perita"es, indefinidamente1 pero a su ez permite, a quien le interese, tener dos informes, lo cual puede contribuir a darle mayor certeza al resultado. 2.1.3. Valor probatorio: ,e aplican las re'las 'enerales. $s decir, tratndose de un informe de peritos debe apreciarse por el 6ribunal de acuerdo a las re'las de la sana cr#tica. 4rt. >95 del &%di'o de Procedimiento &i il.

Informe C&mara de Diputados. Holet*n ,81@9@;@:;1. Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n ( Kusticia so=re el pro(ecto de le( Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. DC.
91

D/

&abe !acer notar que la doctrina y la "urisprudencia, particularmente e+tran"era, estn contestes en que si se !a realizado una prueba de 4(/, su resultado es concluyente. 2.1.4. Negativa injusti icada a so!eterse a una prueba biol"gica. #rt. 1$$ inc. 2 del %. %ivil: La ley establece que la ne'ati a in"ustificada a someterse a la prueba biol%'ica decretada por el "uez, constituye una presunci%n 'ra e en su contra, que puede ser plena prueba. Ib iamente y debido a la e+traordinaria importancia que en esta materia tiene el perita"e biol%'ico, la ley debi% considerar qu* ocurr#a si la parte que deb#a someterse a esta prueba no lo permit#a. ,i esta prueba posibilita acercarse ms fe!acientemente a la erdad, que en este caso tiene implicancias para el estado ci il de una persona, con todo lo que ello si'nifica, no pod#a de"arse entre'ado enteramente a la oluntad de quien deb#a someterse a esta prueba. Por ello este fue un tema bastante discutido en el debate durante la tramitaci%n de la ley en el &on'reso. $l proyecto le otor'aba a esta ne'ati a, el alor de una presunci%n, pero e+i'#a que estu iere unida a otras presunciones o a otros medios probatorios, para que el "uez declarara una determinada filiaci%n D9. $l te+to definiti o, en cambio, le otor'% el alor de presunci%n 'ra e y adems permite que el "uez, si la considera precisa, le otor'ue el alor de plena prueba, es decir que con esta sola presunci%n 'ra e se determine la filiaci%n. ,e trata de una presunci%n establecida en la ley, en que el propio le'islador consider% 'ra e. Podr#a sostenerse, en irtud de ello, que no alcanza a constituir una presunci%n de derec!o, ya que admite prueba en contrario, pero es ms que una presunci%n simplemente le'al, ya que el "uez queda facultado para darle el alor de plena prueba. $s interesante anotar que, a;n cuando ni en $spa-a ni en 4r'entina D= e+iste una norma similar, en ambos casos, la "urisprudencia, finalmente, !a arribado a una conclusi%n anlo'a a lo establecido en el te+to le'al c!ileno.
"rt. 1$6 inc. / del pro(ecto7 +La negativa in<ustificada a someterse a las prue=as =iol)gicas, configura una presunci)n Iue, unida a otras presunciones o a otros medios pro=atorios, har& Iue el <ue declare una determinada filiaci)n.. 96 "unIue en "rgentina se ha eBtendido su aplicaci)n a todo proceso so=re la filiaci)n, en virtud de la norma contenida en el art. C de la Le( /6.D11, so=re menores nacidos en cautiverio o hi<os de desaparecidos, la cual re a7 +La negativa a someterse a los eB&menes ( an&lisis necesarios constituir& indicio contrario a la posici)n sustentada por el renuente..
9/

D6

(e otra parte, quien aduzca que tiene raz%n "ustificada para oponerse, deber acreditarlo en el proceso. &abe resaltar que en todo este tema se tu o en cuenta que la erdad importa en el proceso1 y que consi'uientemente las partes deben estar en disposici%n de ayudar a !acer pre alecer la erdad1 y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en nin';n caso, beneficiarse con esa actitud. $llo ser#a as#, si con esta actitud imposibilita acreditar el !ec!o que ale'a la otra parte, y por ello 'ana el "uicio. 6ambi*n se tu o en cuenta que normalmente, quienes se oponen a someterse a esta prueba ?as# !a ocurrido en otros pa#sesB, lo !acen porque "ustamente tienen se'uridad o fuerte sospec!a que los !ec!os ale'ados por la parte contraria son erdaderos. 2.1.&. 'osibilidad de practicar las pruebas biol"gicas a un cad(ver: $n ciertos casos la prueba puede !acerse al cad er. $llo ocurrir por e"emplo, a prop%sito de los arts. 9ED, 9E@, 91=, 91D y =1@ inc. 9 del &. &i il D>. 2.2. #osesin %otoria. $st re'lamentada en los arts. 9EE y 9E1 del &. &i il. $n la posesi%n notoria !ay, como !emos dic!o, una especie de reconocimiento de !ec!o. ,e le !a tratado al !i"o como tal, durante un per#odo de tiempo prolon'ado. $n realidad puede que biol%'icamente no sea !i"o, pero socialmente, para todos, lo es.

2.2.1. )e*uisitos:

Ello adem&s Iued) claro en la historia legislativa. +La primera enmienda responde a la convicci)n a Iue lleg) la Comisi)n, luego de eBaminar detenidamente las acciones de filiaci)n, sus titulares ( los pla os para interponerlos, de Iue la posi=ilidad de Iue se ordene practicar prue=as periciales =iol)gicas so=re personas fallecidas son escasas. "cept) Iue, si la muerte ocurre estando pendiente el <uicio, no resulta eIuitativo privar al actor de un medio de prue=a relevante para su pretensi)n. Le mereci) ma(ores dudas a algunos de sus EE. 1e#ores integrantes la admisi=ilidad de estas prue=as cuando no se ha enta=lado la acci)n, so=re todo considerando Iue, si el demandado estuviese vivo, tendr*a siempre la posi=ilidad de negarse, a riesgo de presumirse la filiaci)n3 pero en definitiva se convino en aceptarlas, teniendo en cuenta los t'rminos restringidos en Iue los herederos del difunto pueden reclamar la filiaci)n de conformidad al art*culo /@9, o sea, s)lo cuando se trate de un hi<o p)stumo o cu(o padre o madre muri) dentro de los 1%@ d*as siguientes al parto.. Informe Complementario de la Comisi)n de Constituci)n Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional. -&g.11.
9C

DC

Los elementos que concurren y dan e+istencia a la posesi%n notoria son el nombre, el trato y la fama. $so es lo que se desprende del concepto que da la propia ley. :La posesi%n notoria consiste en que su padre, madre o ambos le !ayan tratado como !i"o, pro eyendo a su educaci%n y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y ami'os1 y que *stos y el ecindario de su domicilio, en 'eneral, le !ayan reputado y reconocido como tal<. 4rt. 9EE inc. 9 del &. &i il. $l plazo durante el cual la posesi%n notoria debe !aber durado, a lo menos, es de 5 a-os continuos ?antes era de 1E a-osB. 4rt. 9EE inc. 9 del &. &i il. 2.2.2. 'rueba: ,e requiere acreditar por un con"unto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedi'nas que la establezcan de un modo irrefra'able. /o es claro si se puede acreditar s%lo con testi'os. $n principio no !abr#a tal restricci%n. $n efecto, en el anterior te+to, art. 9@1 /C = inc. final, se dec#a e+presamente. :La prueba de testi'os no bastar por s# sola para acreditarla<. 4!ora, en cambio, no !ay una norma as#, con lo cual podr#a concluirse que no e+iste tal restricci%n. ,in embar'o, es necesario tener en cuenta que el art. 198 inc. 9 del &. &i il dispone que no se podr determinar la filiaci%n en "uicio con la sola prueba testimonial. $s decir, el problema se presentar#a si e+istiere como ;nica prueba la posesi%n notoria, y *sta se !ubiere establecido s%lo con testi'os. $n este caso, podr#a estimarse que se trans'rede el art. 198 inc. 9 del &. &i il, si se determinara as# la filiaci%n. 2.2.3. %olisi"n con pruebas periciales: La ley resuel e el conflicto, en el caso que e+istiere colisi%n entre una prueba biol%'ica y la posesi%n de estado ci il de !i"o, prefiriendo, en 'eneral, la posesi%n notoria. $ntre la erdad biol%'ica y la erdad alidada socialmente, se prefiere esta ;ltima1 teniendo para ello presente que la paternidad o maternidad, si se !a e"ercido, es un ne+o de afectos y sentimientos que trasciende lo puramente biol%'ico.

DD

3ecordemos que esta colisi%n se a a producir en los casos que el !i"o tiene ya determinada una filiaci%n, siendo esta filiaci%n la que se pretende impu'nar ya que no coincide con la erdad. $s en esos casos, entonces, que si !an transcurrido al menos 5 a-os, en que al'uien !a e"ercido como padre, se preferir ese ne+o real de afecto y no a quien erdaderamente, desde el punto de ista biol%'ico, lo sea. $l 7ensa"e del proyecto, si'uiendo la idea o principio de dar prioridad a la erdad real, resol #a distinto, prefiriendo, en caso de colisi%n, la erdad y no la posesi%n notoria. $n este sentido el criterio adoptado en el ,enado rompe la l%'ica del proyecto. /o obstante lo anterior, el ,enado tu o en cuenta que, era necesario fle+ibilizar la soluci%n, para resol er los casos en cuyo ori'en !ubiere un il#cito ?rapto o secuestro o suplantaci%n de !i"oB y en todos aquellos casos que el inter*s del !i"o aconse"are dar prioridad a la erdad biol%'ica D5. Por ello estableci%. :,in embar'o, si !ubiesen 'ra es razones que demuestren la incon eniencia para el !i"o de aplicar la re'la anterior, pre alecern las pruebas de carcter biol%'ico<. 4rt. 9E1 inc. 9 del &. &i il. 4 este respecto, el profesor de (erec!o &i il $nrique Harros H., comenta. :7e parece que fue una correcta decisi%n, adoptada durante la tramitaci%n del proyecto, la de relati izar el factor biol%'ico como criterio e+cluyente de filiaci%n. 0na re'la de este tipo podr#a lle ar a resultados muy in"ustos. Los lazos afecti os y psicol%'icos de paternidad se crean con ms fortaleza en la ida diaria que en raz%n de la sola !erencia, despro ista de toda otra relaci%n filial. Por eso, resulta razonable que la nue a ley de filiaci%n !aya optado por moderar el alor de la san're, de una manera prudencial que parece "ustificada.< &oincidimos con el profesor Harros, particularmente cuando sostiene. :Pero la re'la no es absolutaGLa primac#a de la posesi%n de estado est limitada por una re'la de raz%n. 4unque no lo di'a la ley, deber#an ser determinantes la inclinaci%n del !i"o, los #nculos que el mismo siente ms fuertes, as# como la !istoria concreta que e+plica la ausencia del padre o madre biol%'icos.< DD 2.&. #res!nciones:

2.3.1. )e*uisitos: ,e establece, de manera e+presa, que se aplican las re'las del &%di'o &i il1 esto es, el art.1@19. 4ll# se dispone.
Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&gs. $9 ( $:. 99 EnriIue Harros Hourie, +,otas Eist)ricas ( Comparadas so=re el ,uevo Jrdenamiento Legal de la Filiaci)n., en 2eBto citado de la Fundaci)n de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. -&g. D/.
9D

D9

:Las presunciones son le'ales o "udiciales. Las le'ales se re'lan por el art.>@. Las que deduce el "uez debern ser 'ra es, precisas y concordantes<. Por su parte, el referido art. >@ del &. &i il, en su inc. 1, prescribe. :,e dice presumirse el !ec!o que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. ,i estos antecedentes o circunstancias que dan moti o a la presunci%n son determinados por la ley, la presunci%n se llama le'al<. $l &%di'o &i il contempla en materia de filiaci%n las si'uientes presunciones. 2.3.2. %asos establecidos en la le+: i. %oncepci"n. #rt. ,- del %. %ivil:

La Ley 19.585 no modifica la presunci%n de derec!o que fi"a la *poca dentro de la cual se !a podido producir la concepci%n del !i"o, establecida en el art. @D del &. &i il D@. ii. 'aternidad:

,e modifica la presunci%n simplemente le'al de paternidad, en los t*rminos que ya se-alamos. 4rt. 18> del &. &i il. iii. 'aternidad e.istiendo concubinato:

,e establece, de otra parte, una base de presunci%n "udicial de paternidad, si !a !abido concubinato, durante la *poca en que !a podido producirse le'almente la concepci%n. 4rts. 91E y @D del &. &i il. $n el ,enado se di"o que la idea de concubinato refle"a una con i encia duradera y estable de dos personas que !acen ida marital. iv. Negativa a so!eterse a un peritaje:

,e establece una presunci%n 'ra e en contra de quien se nie'ue in"ustificadamente a someterse a un perita"e biol%'ico D8. 4rt. 199 inc. 9.

1igue su=sistente la cr*tica Iue la doctrina hace a este precepto en cuanto se opina Iue de=i) consignarse una presunci)n simplemente legal ( no de derecho. 9% 0'ase F.9./.1.C.
9:

D:

2.3.3. Naturaleza jur/dica: $n definiti a, las presunciones contempladas en los arts. @D, 18> y 199 inc. 9 del &. &i il, estn establecidas en la ley, es decir, son le'ales. Por consi'uiente, no se requiere a su respecto que sean 'ra es, precisas y concordantes. $n cambio, la del art. 91E del &. &i il s%lo constituye una base de presunci%n "udicial. (e otra parte, en irtud de lo prescrito en el art. >@ del &. &i il, s%lo la del art. @D del &. &i il es presunci%n de derec!o1 las dems son simplemente le'ales. 4 la presunci%n contemplada en el art. 199 inc. 9 la ley le atribuye la caracter#stica de 'ra edad. $l "uez est obli'ado, si una de las partes se ne'are in"ustificadamente a someterse a un perita"e biol%'ico que *l !a decretado, a confi'urar por esa ne'ati a, una presunci%n 'ra e en contra de la parte renuente. 4l "uez s%lo le cabe decidir si le otor'a o no, a esta presunci%n simplemente le'al, el m*rito de plena prueba, atendiendo a si la considera o no precisa.

G.-

ACCI+N DE RECLA*ACI+N.

$st re'lamentada en el Libro 8, t#tulo V888 :(e las 4cciones de )iliaci%n<, prrafo 9C, arts. 9E> y ss del &. &i il. $n las acciones, adems de lo ya analizado, !ay que tener claridad respecto de los titulares de las mismas, es decir los le'itimados acti a y pasi amente. 3especto de los plazos para interponerla, debe recordarse que la acci%n de reclamaci%n es imprescriptible, sin per"uicio de que pudiere no prosperar en definiti a, cuando se e"erce al mismo tiempo con la acci%n de impu'naci%n y se comprueba, por la parte contraria Fla que defiende la filiaci%n que se ostentaF, la posesi%n notoria de la calidad de !i"o, y en la sentencia *sta es aco'ida por el 6ribunal. ,i las acciones se e"ercieren por o contra quienes no estn le'itimados acti a y pasi amente, el "uez debiera ne'arse a darles curso, puesto que ello ori'inar#a un proceso que adolecer#a de nulidad al !aberse e"ercido la acci%n por al'uien a quien la ley no le atribuye capacidad para promo erla. $l "uez est facultado para actuar de oficio en estos casos, en conformidad al art. 8> del &%di'o de Procedimiento &i il. ,i se le diere curso a la demanda deducida con esta falta, el demandado podr solicitar la correcci%n de este icio, a tra *s de una e+cepci%n dilatoria ?4rt. =E= /C D &.P.&.B.

D%

G.1.

A$$i/n "e re$la!a$i/n en =ilia$i/n !atri! nial.

,e e"erce esta acci%n en los casos que se pretenda que el 6ribunal declare que determinada persona es !i"a de un !ombre y una mu"er unidos en matrimonio. La particularidad de que la acci%n est* diri'ida a fi"ar el estado ci il de !i"o respecto de su padre y de su madre, determina los le'itimados para la acci%n. $n el "uicio se deber discutir y acreditar la concurrencia de los elementos de la filiaci%n matrimonial ya analizados. G.1.1. Tit&lares "e la a$$i/n 1.1. 'e iti"acin activa: $stn le'itimados acti amente ?4rts. 9E> y 9E@ &. &i ilB. 1B 9B =B >B $l !i"o. $l padre. La madre. Los !erederos del !i"o.

,i fallece el !i"o siendo incapaz, o antes que transcurra el plazo de tres a-os desde que !a adquirido la plena capacidad. Los !erederos tienen un plazo de tres a-os para e"ercer esta acci%n, o el residuo si !ubiere empezado a correr. $l plazo se cuenta desde la muerte. Para los !erederos incapaces, empezar a correr desde que alcancen la plena capacidad. La ley no consider% como titular de la acci%n al representante le'al del !i"o incapaz, en inter*s de *ste, como s# lo !ace a prop%sito de los titulares de la acci%n en la reclamaci%n en filiaci%n no matrimonial. Podr#a entenderse, entonces, que !ubo intenci%n del le'islador de e+cluir a este titular. ,in embar'o, desde otra %ptica y de acuerdo a las re'las 'enerales, no !abr#a incon eniente para que el representante del menor accionara, no como actor independiente, sino en representaci%n de aqu*l. 1.2. 'e iti"acin pasiva: $stn le'itimados pasi amente ?4rts. 9E> y 9ED &. &i ilB.

1B
9$

4mbos padres cuando acciona el !i"o ?:a fin de e itar posibles colusiones entre uno de los padres y el !i"o, en per"uicio del otro c%nyu'e< D9B.

Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. 1@9.

D$

9B

$l otro pro'enitor y el !i"o si acciona uno de los padres. $l efecto relati o de las sentencias obli'a a inter enir al otro pro'enitor, tratndose de la filiaci%n matrimonial. :(eber el otro pro'enitor inter enir forzosamente en el "uicio<. $llo si'nifica que debe notificrsele todas las resoluciones que correspondan como parte, incluida la sentencia. $sta norma es la misma que el anterior te+to del art. =1@ inc. 9 del &. &i il. $l !i"o, si accionan ambos padres. Los !erederos del padre o madre fallecidos en los casos del art. 9ED del &. &i il. 4ll# se establecen dos !ip%tesis. aB Pue el !i"o sea p%stumo1 bB Pue al'uno de los padres fallezca dentro de los ciento oc!enta d#as si'uientes al parto. $n ambos casos, se puede accionar contra los !erederos del padre o madre fallecidos, dentro del plazo de tres a-os desde que el !i"o !aya alcanzado la plena capacidad @E.

=B >B

G.,.

A$$i/n "e re$la!a$i/n en =ilia$i/n n !atri! nial. $st re'lamentada en los arts. 9E5, 9ED y 9E@ del &. &i il.

$n este caso se pretende obtener que el 6ribunal declare s%lo la paternidad o la maternidad. (ic!o de otro modo, que se declare el estado ci il de !i"o de determinada persona. La acci%n por consi'uiente, en principio, se e"erce s%lo contra uno de los pro'enitores, el supuesto padre o la madre. G.,.1. Tit&lares. 1.1. 'e iti"acin activa: $stn le'itimados acti amente. 1B $l !i"o capaz. 9B $l representante le'al del !i"o incapaz en inter*s de *ste. =B Los !erederos del !i"o en casos del art. 9E@ del &. &i il ?!ip%tesis ya referidaB.
El art. /@9 en referencia, tiene un pro=lema de l)gica. Dice +o si el hi<o es incapa . ( ocurre Iue siempre en este evento, el hi<o p)stumo o aIu'l cu(o padre o madre fallece dentro de los ciento ochenta d*as siguientes al parto, ser& incapa .
:@

9@

>B $l padre o la madre, s%lo cuando el !i"o ten'a determinada una filiaci%n diferente. 3i'e en este caso el art. 9E8 del &. &i il. $s l%'ico que, sal o este caso, los padres F en filiaci%n no matrimonial M no ten'an la acci%n ya que pueden reconocer sin necesidad de requerir la inter enci%n del 6ribunal. 1.2. 'e iti"acin pasiva: $stn le'itimados pasi amente. 1B $l padre si se trata de la paternidad. 9B La madre si se trata de la maternidad. =B Los !erederos del padre o madre fallecidos en los casos del art. 9ED del &. &i il. >B $l padre yLo la madre que ostenta paternidad o maternidad diferente y el !i"o, en el e ento del art. 9E8 del &. &i il. G.1. Re$la!a$i/n "e &na =ilia$i/n 5&e es "istinta a &na 2a "eter!ina"a. Cas "el art. ,@A "el C. Civil.

La ley, en el art. 9E8 del &. &i il, establece. :,i estu iere determinada la filiaci%n de una persona, y quisiese reclamarse otra distinta, debern e"ercerse simultneamente las acciones de impu'naci%n y de reclamaci%n<. $n este caso, la acci%n de impu'naci%n no caduca. 4rt. 9E8 inc. 9 del &. &i il. $sta es "ustamente la particularidad de esta situaci%n. La filiaci%n que ya est determinada podr#a ser matrimonial o no matrimonial. Los titulares de estas acciones sern los que correspondan a ambas acciones. de reclamaci%n e impu'naci%n. La raz%n de !aber establecido por el le'islador que la acci%n de impu'naci%n no caduca en este caso Fcuando se reclama una filiaci%n estando determinada otra distintaF es que la acci%n de reclamaci%n es imprescriptible, y en cambio la de impu'naci%n est su"eta a plazos, que en 'eneral son de 18E d#as en los casos en que la e"erza el padre, y de 1 o 9 a-os si la e"erce el !i"o, se';n se trate de filiaci%n matrimonial o no matrimonial. (e los respecti os plazos quedar e+ceptuada la acci%n de impu'naci%n cuando se entable en con"unto con

91

la de reclamaci%n, porque si no, en la prctica, ser#a ilusoria la imprescriptibilidad de la reclamaci%n, que quedar#a condicionada a los plazos de la impu'naci%n @1. &on todo, cabe tener presente que si bien, la acci%n de reclamaci%n es imprescriptible, puede, finalmente, no ser as#, en el supuesto que estamos analizando. $n efecto, como di"imos, en este caso en que !ay una filiaci%n ya determinada1 si en el "uicio se acreditara posesi%n de estado, en conformidad al art. 9E1 del &. &i il, podr#a el "uez resol er a fa or de esta ;ltima. &on ello, se limitan las posibilidades de 'anar un "uicio en que se reclame una filiaci%n, que biol%'icamente tiene sustento, en el e ento que se tu iere que de"ar sin efecto, primeramente, una filiaci%n que se ostenta, cuyo ori'en no es biol%'ico, si !an transcurrido, a lo menos, cinco a-os @9.

).-

ACCIONES DE I*PUGNACION.

$l tema est re'lamentado en el Libro 8, t#tulo V888, prrafo =A, arts. 911 y ss. del &. &i il. ).1. C n$e#t .

La aci%n de impu'naci%n es la que se e"erce con el prop%sito de de"ar sin efecto una filiaci%n que se ostenta. $n la acci%n de impu'naci%n se discute si quien aparece formalmente como padre o madre de otra, biol%'icamente lo es. $s decir, si el #nculo "ur#dico corresponde al #nculo biol%'ico. $n principio, deber#a primar siempre, y ese fue el esp#ritu del proyecto de ley, la realidad biol%'ica. ,in embar'o, en m*rito de lo dispuesto en el art. 9E1 del &. &i il y por las razones que se tu ieron en el ,enado, el "uez puede !acer primar el estado filiati o que se ostenta, si se !a acreditado la posesi%n notoria @=. ).,. Li!ita$i/n. 5ay una limitaci%n para e"ercer la acci%n de impu'naci%n. $n efecto, no procede impu'nar la filiaci%n determinada por sentencia firme en los t*rminos del art. =9E del &. &i il.

Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g. 116. :/ 0'ase F.9././.6. :6 0'ase F.9././.6. ( 4.6.
:1

9/

:$s decir, la filiaci%n determinada por sentencia firme puede impu'narse si se cumplen los si'uientes requisitos. 1C Pue la impu'nen, en su calidad de titulares de la acci%n de reclamaci%n, los erdaderos pro'enitores ?con"untamente si son casados e independientemente si no lo sonB o el erdadero !i"o. 9C Pue la filiaci%n determinada por sentencia firme resulte contradictoria con la que pretenden reclamar. =C Pue en el "uicio de determinaci%n de la filiaci%n cuya sentencia se impu'na no !ayan participado como partes los que a!ora impu'nan. >C Pue se e"erzan con"untamente las acciones de impu'naci%n y de reclamaci%n. 5C Pue se notifique la interposici%n con"unta de las acciones de impu'naci%n y de reclamaci%n a las personas que fueron parte en el proceso anterior, las que podrn defender en el nue o "uicio la filiaci%n que se impu'na< @>. ).1. aB bB cB Clases "e I!#&%na$i/n. 4cci%n de impu'naci%n de paternidad en filiaci%n matrimonial. 4cci%n de impu'naci%n de paternidad en filiaci%n no matrimonial. 4cci%n de impu'naci%n de maternidad.

).1.1. A$$i/n "e i!#&%na$i/n "e #aterni"a" en =ilia$i/n !atri! nial. $n el e"ercicio de esta acci%n, se pretende demostrar que quien aparece como padre, e+istiendo matrimonio, no lo es biol%'icamente. 1.1. 'e iti"acin activa: $stn le'itimados acti amente. 1B $l marido Plazo. aB 18E d#as contados desde la fec!a que tu o conocimiento del parto, o1 bB 1 a-o, desde la fec!a que tu o conocimiento del parto, si los c%nyu'es, a esa *poca, estaban separados de !ec!o. &omo el inicio del plazo se cuenta desde una fec!a Fconocimiento del parto por el maridoF que no consta en forma e idente y consi'uientemente deber#a acreditarse en el proceso, la ley contempla presunciones, de tipo simplemente le'ales, que establecen, sal o prueba en contrario, cundo !a ocurrido este !ec!o, es decir, el conocimiento del parto.
Eern&n Corral 2alciani, +Determinaci)n de la Filiaci)n ( "cciones de Estado en la 5eforma de la Le( ,81$.D%D., 1$$%. Documento de 2ra=a<o ,8/D, Universidad de Los "ndes. -&g. C%.
:C

96

$llas son. La residencia del marido en el lu'ar del nacimiento del !i"o !ar presumir que lo supo inmediatamente1 a menos de probarse que por parte de la mu"er !a !abido ocultaci%n de parto1 ,i al tiempo del nacimiento se !allaba el marido ausente, se presumir que lo supo inmediatamente despu*s de su uelta a la residencia de la mu"er1 sal o el caso de ocultaci%n reci*n mencionado. 4rt. 919 del &. &i il. ,e trata, ob iamente, como di"imos, de presunciones simplemente le'ales. 1B Los !erederos del marido y toda persona a quien la pretendida paternidad irro'are per"uicio actual, si el marido muere sin conocer el parto, o antes que enza el plazo para impu'nar. Plazo. &orre el mismo anterior. /o e+iste el derec!o si !a !abido reconocimiento. 4rt. 91= del &. &i il. 9B $l !i"o, por s#. Plazo. 1 a-o desde que sea capaz. 4rt. 91> inc. 9 del &. &i il. =B Los !erederos del !i"o, si *ste muere antes que enza este plazo. 4rt. =1@ del &. &i il. >B $l representante le'al del !i"o incapaz, en inter*s de *ste. Plazo. 1 a-o si'uiente al nacimiento. 4rt. 91> del &. &i il. ,er posible, entonces, que impu'ne la paternidad, como representante le'al del menor, su madre ?en los casos que ten'a el !i"o a su cuidado, arts. 995 y 9>5 del &. &i ilB. $s decir, la c%nyu'e, en esta situaci%n estar#a reconociendo tcitamente su adulterio, en "uicio. 5B $l padre biol%'ico, si e"erce la acci%n de reclamaci%n simultnea con la de impu'naci%n en el caso del art. 9E8 del &. &i il. $n este e ento, la acci%n de impu'naci%n se !ace imprescriptible. 3ecordemos sin embar'o, tal como ya se-alamos, que no obstante esta declaraci%n de no caducidad de la acci%n de impu'naci%n, podr#a ocurrir que la acci%n de reclamaci%n no prosperara, en definiti a, y, entonces, tampoco la de impu'naci%n, si !ubiere posesi%n notoria del estado de !i"o F!abiendo durado a lo menos 5 a-osF, en irtud del art. 9E1 del &. &i il, y el 6ribunal prefiriera esta ;ltima frente a la erdad biol%'ica @5.

:D

0'ase nota 9$.

9C

1.2.

'e iti"acin pasiva: $stn le'itimados pasi amente.

1B $l !i"o, si es el marido quien e"erce la acci%n o sus !erederos o los terceros per"udicados. 9B $l marido, si demanda el !i"o o su representante o los !erederos del !i"o. =B $l marido y el !i"o, si demanda el padre biol%'ico. $n todos estos casos la madre deber ser citada, pero no obli'ada a parecer. 4rt. 915 del &. &i il. ).1.,. A$$i/n "e i!#&%na$i/n "e #aterni"a" en =ilia$i/n n !atri! nial. 2.1. 'e iti"acin activa. $stn le'itimados acti amente. 1B $l !i"o. Plazo. 9 a-os desde que supo el reconocimiento. ,e estableci% dos a-os, en ez de 1, ya que el !i"o tiene la posibilidad de repudiar en 1 a-o @D. 4rt. 91D inc. 1 del &. &i il . 9B $l representante le'al del !i"o incapaz, en inter*s de *ste. Plazo. 1 a-o desde el reconocimiento. 4rts. 91D inc. 9 y 91> del &. &i il. =B Los !erederos del !i"o. Plazo. $l mismo del !i"o o el residuo para completarlo. 4rt. 91D inc. = del &. &i il. >B 6oda persona que pruebe un inter*s actual en ello. Plazo. 1 a-o desde que tu o ese inter*s y pudo !acer aler su derec!o. 4rt. 91D inc. final del &. &i il.

En el 1enado se se#al) a este respecto7 +1e ampli) el pla o para impugnar de uno a dos a#os, pese a Iue el &nimo de la Comisi)n era uniformar lo m&s posi=le los distintos pla os, en consideraci)n a Iue se mantiene la repudiaci)n, ( el hi<o dispone de un a#o para repudiar el reconocimiento. En esa medida, coeBistir*an dos institutos de naturale a diversa, pero destinados a producir similares efectos7 la repudiaci)n, como acto unilateral ( eBtra<udicial del hi<o, ( la impugnaci)n, como acci)n <udicial Iue se le confiere, Iue tendr*an un mismo pla o para ser e<ercidos.. +-or tal circunstancia, se resolvi) conservar el pla o de un a#o para la repudiaci)n, ( se#alar, en cam=io, para la impugnaci)n Ldonde entrar&n a <ugar los diversos medios de prue=a tendientes a acreditar la filiaci)n realL un t'rmino m&s amplio.. Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g.1/1.
:9

9D

5B $l

padre biol%'ico, si e"erce la acci%n de reclamaci%n simultnea con la impu'naci%n en caso del art. 9E8 del &. &i il. $n este caso, la acci%n se !ace imprescriptible @@.

2.2.

'e iti"acin pasiva: ,on le'itimados pasi amente.

1B $l padre aparente, si acciona el !i"o, su representante le'al o sus !erederos. 9B $l padre y el !i"o si acciona un tercero interesado o el padre biol%'ico. =B Los !erederos del padre muerto, si acciona el !i"o, su representante le'al o sus !erederos. ).1.1. A$$i/n "e i!#&%na$i/n "e la !aterni"a". La materia est re'lamentada en los arts. 91@ al 919 del &. &i il. ,e deber probar falso parto o suplantaci%n del pretendido !i"o al erdadero. 4rt. 91@ del &. &i il. &.1 'e iti"acin activa: $stn le'itimados acti amente. 1B $l marido de la supuesta madre. Plazo. 1 a-o desde el nacimiento. 9B =B La madre supuesta. Plazo. 1 a-o desde el nacimiento. Los erdaderos padre o madre del !i"o. La acci%n es imprescriptible, si al mismo tiempo se e"erce la acci%n de reclamaci%n del art. 9E8 del &. &i il.

1B $l erdadero !i"o si *ste fue suplantado por otro. La acci%n es imprescriptible, si al mismo tiempo se e"erce la acci%n de reclamaci%n del art. 9E8 del &. &i il. 9B $l !i"o supuesto.
::

5ige a este respecto lo mismo Iue hemos anotado respecto de esta disposici)n en filiaci)n matrimonial.

99

La acci%n es imprescriptible, si al mismo tiempo se e"erce la acci%n de reclamaci%n del art. 9E8 del &. &i il. ,i no se entablare con"untamente con la de reclamaci%n, deber e"ercerse dentro del a-o contado desde que *ste alcance su plena capacidad. 4rt. 91@ inc. = del &. &i il.

=B 6oda otra persona a quien la maternidad aparente per"udique en sus derec!os

sobre la sucesi%n testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no e+ista posesi%n notoria @8. Plazo. 1 a-o desde la muerte del padre o madre cuya sucesi%n se trate. 4rt. 918 del &. &i il.

La ley establece que. :/o obstante !aber e+pirado los plazos establecidos en este art#culo, en el caso de salir inopinadamente a la luz al';n !ec!o incompatible con la maternidad putati a, podr subsistir o re i ir la acci%n respecti a por un a-o contado desde la re elaci%n "ustificada del !ec!o<. 4rt. 91@ inc. final del &. &i il. 4l respecto, en la discusi%n en el ,enado se se-al%. :4tendido que puede resultar e+i'uo un a-o, puesto que las suplantaciones y fraudes de parto no siempre sern descubiertos en bre e, se incorpor% la posibilidad de reabrir esos plazos si aparecen !ec!os incompatibles con la maternidad putati a, en los t*rminos que contempla el actual art#culo 99>, inciso final< @9. &.2. 'e iti"acin pasiva: $stn le'itimados pasi amente. 1B $l !i"o. ,i e"erce la acci%n la madre. 9B La madre. ,i e"erce la acci%n el !i"o supuesto o el !i"o erdadero. =B La madre y el !i"o. ,i e"erce la acci%n un tercero o los erdaderos padre o madre.

En el 1enado se se#al), al respecto, lo siguiente7 +1e ha estimado necesario precisar Iue, en esta hip)tesis, el demandado podr& eBcepcionarse pro=ando la posesi)n de estado, de=ido al lapso de vigencia de la acci)n, Iue puede ser prolongado, si se considera Iue el a#o se cuenta desde el fallecimiento del padre o madre, lo Iue puede suceder con mucha posterioridad al nacimiento del supuesto hi<o. Ca=e apuntar Iue, si =ien se ampli) el pla o actual, Iue es de 9@ d*as, ho( se cuenta desde Iue el actor sa=e el fallecimiento, ( no desde Iue ocurre.. Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g.1/D. :$ Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, 1sgundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&g.1/C.
:%

9:

1.- EFECTOS DE LA DETER*INACION DE LA FILIACION.

A.LA *EDIDA DE PUBLICIDAD.

La ley requiere que el reconocimiento y la sentencia, en su caso, se subinscriban al mar'en de la inscripci%n de nacimiento, como medida de publicidad para afectar a terceros de buena fe. 4rts. 189 inc. = y 991 del &. &i il. Ib iamente, la inscripci%n o la subinscripci%n, no constituyen solemnidad, sino s%lo una medida de publicidad. La sanci%n, por consi'uiente, a su inobser ancia ser la inoponibilidad. La buena fe consiste, en este caso, en tener conocimiento de la sentencia o del reconocimiento. Por su parte, debe recordarse que el art. 8C de la Ley de 3e'istro &i il, dispone que. :Las sentencias "udiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los re'istros, no podrn !acerse aler en "uicio sin que !aya precedido la inscripci%n o subinscripci%n que corresponda<. $s decir, otra sanci%n al no cumplimiento de la medida de publicidad anotada, es no poder !acerla aler en "uicio.

B.-

EFICACIA RETROACTIVA DE LA DETER*INACI+N.

,e !a se-alado que el reconocimiento y la sentencia son de naturaleza declarati a. 4rt. 181 del &. &i il. $llo si'nifica que los efectos ci iles se retrotraen a la *poca de la concepci%n del !i"o. (e all# entonces lo que establece el art. 181 inc. 9 del &. &i il. :$l !i"o concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinaci%n de su filiaci%n, cuando sea llamado en su calidad de tal.< $+isten, sin embar'o, limitaciones a la retroacti idad. aB (erec!os adquiridos. bB Prescripci%n de derec!os. 4rt. 181 inc. = del &. &i il. $n el ,enado, se di"o al respecto.

9%

:La &omisi%n estu o por consi'nar que, si bien los efectos de la filiaci%n se producen con la determinaci%n le'al de *sta, se retrotraen a la fec!a de la concepci%n del !i"o<. :Por otro lado, crey% de toda l%'ica, desde el punto de ista de la certeza "ur#dica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiaci%n del !i"o frente a terceros, !acer sal edad de la alidez de los derec!os adquiridos y las obli'aciones contra#das en el tiempo intermedio. $llo permite e itar dudas, por e"emplo, respecto de los actos celebrados por un curador del !i"o, antes de que se determine la filiaci%n de *ste, !ec!o que, de acuerdo al solo inciso primero, producir#a efectos retroacti os<. :Pero la aplicaci%n estricta de esta e+cepci%n a la retroacti idad permitir#a a los !erederos del pariente fallecido en ese lapso ale'ar que se ulnerar#an sus derec!os adquiridos, que quedaron fi"ados a la *poca de la apertura de la sucesi%n y delaci%n de la !erencia, esto es, a la muerte del causante, si participase en la sucesi%n el !i"o cuya filiaci%n se !a determinado con posterioridad. Para e itar esta interpretaci%n, se di"o e+presamente que el !i"o concurrir en las sucesiones abiertas antes de la determinaci%n de su filiaci%n, cuando sea llamado en su calidad de tal. I sea, cuando !abr#a estado incluido en la delaci%n de la !erencia si su filiaci%n se !ubiese determinado en forma pre ia a la muerte del causante< 8E.

C.-

SANCI+N A LA DETER*INACION PROVOCADA DE LA FILIACION.

Priva$i/n "e "ere$4 s.

C.1.

$st contemplada en los arts. 9E= y 199 inc. 9, =5@, =D8, >>8 /C 1, >D9 /C =, 99> inc. 9 y 1189 inc. 9 del &. &i il. ,e establece una sanci%n al padre o madre, en el caso que se !ubiere determinado la filiaci%n en "uicio, contra su respecti a oposici%n. La sanci%n consiste en pri arlo de todos los derec!os que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del !i"o o de sus descendientes. $l "uez deber declararlo en la sentencia y de ello se de"ar constancia en la subinscripci%n correspondiente. ,in embar'o, e+iste la posibilidad de re!abilitaci%n, por medio de una manifestaci%n de oluntad del propio !i"o.
Holet*n ,81.@9@;@: del 1enado, Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n. -&gs. 9$ ( :@.
%@

9$

C.,.

In"e!niBa$i/n # r "aC ! ral.

$n el caso que uno de los pro'enitores, o ambos, no !ubieren reconocido oluntariamente al !i"o, oponi*ndose en el "uicio y la filiaci%n se !ubiere determinado en la sentencia, sur'e la pre'unta si procede la indemnizaci%n por el da-o moral que se le !ubiere causado al menor, aplicando las re'las 'enerales de la responsabilidad e+tracontractual. $n nuestra opini%n, si se acredita el da-o, no !ay incon eniente. $ste podr e+perimentarse al erse pri ado del apellido de su pro'enitor, por ser considerado carente de padre, o de madre, en el medio social en que se desen uel e, por saberse rec!azado por su pro'enitor, padeci*ndose un sentimiento de inferioridad, de desprotecci%n espiritual, de inse'uridad al no contarse con la presencia paterna, o materna, cierta, isible, responsable. &laramente el no reconocer al !i"o y tener una actitud renuente en el "uicio, no es un derec!o del pro'enitor, al contrario, estimamos que cabe en el concepto de conducta anti"ur#dica. $n la ley, impl#citamente se consa'ra el deber del pro'enitor de reconocer su paternidad o maternidad, si no !a operado la presunci%n le'al de paternidad o la constataci%n del parto, en los t*rminos de la ley. $n 4r'entina, este punto Fprocedencia de responsabilidad e+tracontractual por no reconocer al !i"oF se !a resuelto positi amente en 6ribunales 81.

0'ase los reIuisitos de la responsa=ilidad civil eBtracontractual7 del da#o, la anti<uridicidad, la imputa=ilidad ( la relaci)n de causalidad, en !ar*a Kosefa !'nde Costa, +0isi)n Kurisprudencial de la Filiaci)n., 5u=in al L Cul oni Editores, Huenos "ires, 1$$:, -&gs. 19$ ( ss.
%1

:@

CAPITULO III LOS DEREC)OS - OBLIGACIONES ENTRE PADRES E )I7OS - LA PATRIA POTESTAD
Leonor $tc!eberry &ourt.*

1.- INTRODUCCI+N.
A.CONSIDERACIONES PREVIAS.

$n esta materia el Proyecto presentado por el Poder $"ecuti o sufri% 'randes ariaciones. 6al como se se-alaba en el 7ensa"e que acompa-% la presentaci%n del Proyecto de Ley al &on'reso /acional, se establec#an las si'uientes ideas matrices en esta rea. 1B Ha"o el concepto de patria potestad, tal como !ab#a ocurrido en la mayor#a de las le'islaciones e+tran"eras como la $spa-ola y 4r'entina, entre otras, se pretend#a a'rupar tanto el aspecto patrimonial ?que siempre !a estado presente en nuestra le'islaci%nB, como el aspecto personal, que in olucra el con"unto de derec!os y obli'aciones que e+isten en una relaci%n filial ?derec!os y deberes de los padres !acia los !i"os y de los !i"os !acia sus padres, en su casoB. 9B ,i'uiendo el concepto de i'ualdad que consa'raba el Proyecto, la madre no era considerada en forma subsidiaria para el e"ercicio de la patria potestad, sino que *sta se e"erc#a con"untamente con el padre1 estableci*ndose una serie de mecanismos que !ac#an iable un sistema de esta naturaleza. =B La patria potestad se e"erc#a respecto de todo !i"o menor no emancipado, cualquiera sea el ori'en de su filiaci%n. La doctrina, desde !ace muc!o tiempo, entend#a que era con eniente e+tender esta instituci%n a los !i"os naturales ya que con esto se desterraba para siempre la en'orrosa situaci%n de tener que desi'narle un tutor o curador al !i"o natural, que 'eneralmente era su padre o madre, aunque *ste estu iera reconocido oluntariamente por ambos padres. >B Puizs la idea central de esta materia se reco'#a en al'o que por ser e idente, en 'eneral !a sido ol idado, la autoridad paterna y la patria potestad no
La autora es profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego -ortales ( profesora de Cl*nicas Kur*dicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Los aspectos procesales fueron ela=orados por Cristi&n !aturana !iIuel, profesor de Derecho -rocesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
*

:1

se e"erc#a en inter*s de los padres sino en beneficio de los !i"os, lo cual desarrollaremos en su oportunidad. 3especto de estas ideas centrales la &omisi%n de &onstituci%n, Le'islaci%n y 2usticia del ,enado, aprob% sin reparos s%lo las ideas matrices /C = y >. &on relaci%n a la idea /C 1 la otaci%n no fue unnime. Los ,enadores que estu ieron por mantener ambas instituciones separadas se-alaron :que la distinci%n entre ambas instituciones que establece el &%di'o &i il responde a la con eniencia de utilizar criterios y normas particulares para los aspectos pecuniarios y los de orden personal. $ste sistema tiene en nuestro pa#s un c;mulo de doctrina y "urisprudencia que !a funcionado satisfactoriamente y se er afectada al unir la autoridad paterna y la patria potestad, sin que e+istan moti os poderosos para !acerlo, pues lo medular consiste en los derec!os y obli'aciones que median entre padres e !i"os.< Los ,enadores que estu ieron por unificar las dos instituciones se-alaron :que responde a una opini%n e+tendida en la doctrina y reco'ida en di ersos instrumentos internacionales, sin per"uicio de aceptar la necesidad de que la ley se !a'a car'o de casos como la separaci%n de los padres. $stimaron que esta !omolo'aci%n de nuestra le'islaci%n al criterio que pre alece en el mundo occidental, adems, fortalecer#a el #nculo entre ambos padres, al asi'narles una misma responsabilidad en los aspectos personales y patrimoniales de los !i"os, disminuyendo la brec!a real que e+iste entre ambos.< 89 3especto a la idea /C 9, los ,enadores estu ieron de acuerdo en estimar preferible que el e"ercicio de la patria potestad quede radicado en uno solo de ellos. :&onsideraron, al efecto, que obraban en fa or de esta f%rmula razones de eficiencia Lya que la administraci%n con"unta 'enera mayores trabas L, y de se'uridad "ur#dica para los terceros, lo que la !ace ms apropiada desde el punto de ista de la protecci%n de los intereses del !i"o. )ueron de parecer que la presunci%n de consentimiento de uno de los padres frente a los actos del otro, sal o, entre otros moti os, cuando medie oposici%n manifestada antes del perfeccionamiento del acto, pone a los terceros en una situaci%n de inse'uridad que los lle ar#a a e+i'ir en todos los casos el consentimiento e+preso de ambos padres. Por otra parte, el e"ercicio con"unto de la administraci%n de los bienes del !i"o no es con'ruente con el r*'imen econ%mico matrimonial com;n en nuestro (erec!o, que es la sociedad conyu'al, en el cual no se contempla una co'esti%n, sino una administraci%n por parte de uno solo de los c%nyu'es, ya sea el marido o la mu"er se';n el caso<.8=

B.%/

EL INTER0S SUPERIOR DEL NI'O.

Holet*n ,? 1@9@;@: +Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado. %6 Holet*n ,? 1@9@;@: Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado.

:/

,in per"uicio de lo ya se-alado, !ay una idea que cruza toda esta materia, cual es la protecci%n del :inter*s superior del ni-o D. $ste principio se establece claramente en el inciso 9C del art. 999 del &. &i il. : La preocupaci%n fundamental de los padres es el inter*s superior del !i"o, para lo cual procurarn su mayor realizaci%n espiritual y material posible, y lo 'uiarn en el e"ercicio de los derec!os esenciales que emanan de la naturaleza !umana de modo conforme a la e oluci%n de sus facultades D. $sta norma constituye una declaraci%n de principios que sir e para ilustrar todo lo que di'a relaci%n con las obli'aciones paterno filiales, pero tambi*n con las normas que re'ulan la patria potestad, el derec!o de alimentos y cualquiera otra en que est* en "ue'o el beneficio del !i"o, el que debe tomarse en cuenta por sobre el inter*s de los padres. La &on enci%n sobre los (erec!os del /i-o establece en su art#culo =A /C 1. :$n todas las medidas concernientes a los ni-os que tomen las instituciones p;blicas o pri adas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrati as o los %r'anos le'islati os, una consideraci%n primordial a que se atender ser el inter*s superior del ni-o<. $n materia de relaciones paternoMfiliales y de patria potestad !ay numerosos art#culos que de"an en claro que la principal preocupaci%n del le'islador fue precisamente el inter*s superior del ni-o. $l art#culo que lo consa'ra ms directamente es el 9>9 inc. 9C del &. &i il. :$n todo caso, para adoptar sus resoluciones el "uez atender, como consideraci%n primordial, el inter*s superior del !i"o, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funci%n de su edad y madurez<. 6ambi*n lo encontramos, entre otros, en los arts. 995 inc. =C, 999 inc. 9C, 9=> inc. =C, 9>E inc. 9C, 9>> inc. =C, 9>5 inc. 9C, 9D8 inc. 9C y 9@9 inc. 9C del &. &i il. $ste principio !a sido lar'amente reco'ido en las le'islaciones e+tran"eras y la doctrina as# lo !a desarrollado teniendo en cuenta que en ciertas materias pre alece el acuerdo de los padres, siempre y cuando se respete el inter*s superior del !i"o. 4s# lo !a sostenido el tratadista $spa-ol Luis (iez Picazo, al se-alar que. TLa clusula de beneficio de los !i"os, o beneficio de los ni-os, constituye tambi*n un criterio de selecci%n, entre las diferentes y e entuales opciones que en relaci%n con ellos se pueden adoptar. $le'ir el padre Len su caso ele'ir el "uezL la que resulte o considere razonablemente que pueda resultar la ms beneficiosa para los !i"os. La clusula de beneficio de los !i"os supone una re'la, en irtud de la cual en caso de conflicto el inter*s de los !i"os prepondera y el inter*s de los padres se sacrifica y cede. $sta idea me parece importante porque no se trata ya s%lo de la selecci%n entre las diferentes opciones entre las diferentes situaciones del !i"o,

:6

sino de sacrificar de uno para otor'ar enta"as al otro. &omo se !a dic!o muc!as eces Lcomo se encuentra en nuestros usos y en las con icciones 'eneralizadasL los padres deben sacrificarse por los !i"os. $ste punto de ista si'nifica, se';n creo, colocar la fe en el futuro Lel futuro de los !i"osL y sacrificar a ellos el presente. Los ni-os son la inocencia y pueden recibir los mensa"es ben*ficos. ,e defiere para el futuro y se limita a los !i"os la construcci%n del mundo me"or, ut%pico, ucr%nico, que nosotros no !emos tenido y no !emos sabido o podido construir. La idea rectora es el beneficio de los !i"os. 7as, Uc%mo se determina en concreto cul es el beneficio de los !i"os o lo ms beneficioso para los !i"osV. &omo en tantos otros conceptos y clusulas 'enerales se produce aqu# una f%rmula de 'ran ambi'Wedad, en la que s%lo la casu#stica puede ir perfilando las l#neas del dibu"o. 4ntes, sin embar'o, de que esa casu#stica lle'ue se puede a anzar al'unas ideas. 4nte todo, !abr que se-alar que no es lo ms beneficioso lo que sub"eti amente el padre entiende, si bien en al'unos casos se permite que sea decisi o el criterio sub"eti o del padre como ocurre cuando el art. 9@ de la &onstituci%n faculta a los padres para e+i'ir una educaci%n de los !i"os que sea conforme con sus creencias y sus con icciones. 6ampoco son decisi as las creencias de los %r'anos "urisdiccionales, aunque de facto son las que acaban por imponerse, pues los tribunales son orculo y refle"o de la comunidad en que i en. Por consi'uiente, !abrn de ser las con icciones 'eneralizadas en la sociedad o 'rupo !umano las que determinen qu* !aya de considerarse como ms beneficioso. 4dems de ello, con endr se-alar la importancia que tiene predicar el beneficio respecto del momento presente o de un momento futuro. 6ratndose de personas de corta edad como son las que aqu# nos ocupan, !a de preponderar el beneficio futuro por encima del beneficio presente. 4unque la idea de beneficio parece poseer un alor o una connotaci%n econ%mica Les ms beneficioso aquello que supone mayor posesi%n o disfrute de riquezas materiales L no est ausente la connotaci%n peda'%'ica Les ms beneficioso aquello que supone mayor posesi%n y disfrute de bienes espirituales. 0na y otra idea deben equilibrarse<. 8>

,.- DE LOS DEREC)OS - OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES - LOS )I7OS.

A.DEBERES DE LOS )I7OS PARA CON SUS PADRES.

Die -ica o, Luis. +-rotecci)n integral de los hi<os. Familia ( Derecho.. Editorial Civitas. !adrid 1$%C. -ags. 1:D ( 1:9.
%C

:C

,e mantienen las dos obli'aciones tradicionales como son el deber de respeto y obediencia y el deber de cuidado en los casos en que estos lo necesiten. $+isten eso s#, ciertos cambios puntuales. ,e elimin% la idea que los !i"os estaban :sometidos especialmente al padre<, para e itar cualquier tipo de discriminaci%n entre padre y madre, y adems a!ora, todos los !i"os deben pro eer de lo necesario a los ascendientes, desterrando el !ec!o que antes s%lo los !i"os le'#timos ten#an abuelos.

B.-

DEREC)OS- DEBERES DE LOS PADRES PARA CON SUS )I7OS.

$n esta materia se deben analizar los si'uientes derec!os M deberes.

1B 9B =B >B 5B B.1.

$l de cuidado. La mantenci%n de una relaci%n directa y re'ular con el !i"o. La correcci%n del !i"o. La crianza y educaci%n. $l deber de alimentos. El "ere$4 - "e;er "e $&i"a" .

$ste derec!o se relaciona directamente con la tuici%n ya que ella es concebida como el cuidado personal de la crianza y educaci%n de sus !i"os. B.1.1. Tit&lares. Para determinar a qui*n corresponde la tuici%n, es necesario distin'uir las si'uientes situaciones. 1.1. 10 (iptesis: 1ijo de iliaci"n indeter!inada:

$sta situaci%n se presenta cuando no e+iste matrimonio y no !a sido reconocido por nin'uno de sus padres, debiendo el "uez establecer la persona a quien corresponda su cuidado, art. 99> inc. 9C del &. &i il. 20 1ijo de iliaci"n deter!inada respecto de uno de los padres:

:D

$l cuidado del !i"o le corresponder al que lo !ubiera reconocido, art. 99> inc. 9C del &. &i il, a menos que est* pri ado de la tuici%n por !aberse erificado el reconocimiento "udicialmente con la oposici%n del padre o madre, art. 9E= del &. &i il. $sta sanci%n es de carcter 'eneral ya que tal como lo se-ala el mencionado art#culo, en su inciso primero. :&uando la filiaci%n !aya sido determinada "udicialmente contra la oposici%n del padre o madre, aqu*l o *sta quedar pri ado de la patria potestad y, en 'eneral, de todos los derec!os que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del !i"o o de sus descendientes<. $sto no es, sino una consecuencia de que el padre o madre no quer#an que se estableciera la filiaci%n respecto de ese !i"o, por lo cual, nin';n derec!o que pueda si'nificar un beneficio para ellos se le conceden ba"o el imperio de esta ley. ,in embar'o y si'uiendo la idea de ser una sanci%n la que se consa'ra en este art#culo, el le'islador de"a subsistente todos los deberes u obli'aciones que ayan en beneficio del !i"o y de sus descendientes, art. 9E= inc. 9A del &. &i il. Por lo tanto debemos concluir que estamos frente a un padre o una madre, que no tendr la tuici%n, ni la patria potestad, ni derec!os !ereditarios respecto del !i"o que no quiso reconocer y sin embar'o deber darle alimentos, mantener una relaci%n directa con *l si se estima que es con eniente para los interese del !i"o, etc. ,in embar'o esta sanci%n puede no ser permanente, ya que el !i"o puede una ez alcanzada su plena capacidad, restablecerles los derec!os de que !an sido pri ados. $stamos en presencia de un padre o una madre que en un principio no quer#a reconocer a ese !i"o, pero con el tiempo !a sido buen padre o madre para su !i"o y se !a arrepentido de no !aberlo reconocido oluntariamente. 30 1ijo de iliaci"n deter!inada respecto de a!bos padres2 pero ha allecido alguno de ellos:

$n este caso toca el cuidado personal al padre o madre sobre i iente, art. 99> inc. 1C del &. &i il. 40 1ijo de iliaci"n deter!inada respecto de a!bos padres *ue viven juntos: 6oca de consuno a los padres el cuidado de los !i"os, art. 99> del &. &i il. &0 1ijo de iliaci"n deter!inada respecto de a!bos padres *ue viven separados: $n esta !ip%tesis nos encontramos con di ersas situaciones posibles.

:9

aB

$n primer lu'ar, de acuerdo al art. 995 del &. &i il, !abr que estarse al acuerdo de los padres. ,e trata de un acto solemne que debe constar por escritura p;blica, o acta e+tendida ante cualquier Ificial del 3e'istro &i il, subinscrita al mar'en de la inscripci%n de nacimiento del !i"o dentro de los =E d#as si'uientes a su otor'amiento. La sanci%n a la no inscripci%n dentro del plazo se-alado es la inoponibilidad frente a terceros 4mbos padres de com;n acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de &n !s 4i9 s corresponda al padre. $n este caso, se podr#a producir al'o que no es recomendable desde el punto de ista de la familia, cual es, la separaci%n de los !ermanos1 si los !i"os en separados a sus padres, los efectos de esta situaci%n sern peores si se les obli'a adems a enfrentar esta situaci%n estando ellos mismos separados1 pero como el inter*s superior del !i"o, es el principio que informa toda esta materia, se debe estar a ello ms que a la con eniencia de los padres, por lo cual se podr determinar que a pesar del acuerdo de los padres, si es ms con eniente para los !i"os permanecer "untos, as# deber ser declarado por el "uez. $l acuerdo a que lle'uen los padres es esencialmente re ocable cumpliendo las mismas solemnidades. (ebemos de"ar en claro, que los acuerdos entre los padres para otor'arse la tuici%n de los !i"os a uno de ellos, no necesita la autorizaci%n "udicial.

bB

$n se'undo lu'ar, si no !ay acuerdo, se aplica la norma le'al establecida en el art. 995 del &. &i il, de acuerdo con el cual corresponde a la madre el cuidado personal de los !i"os. $n tercer lu'ar, el "uez puede en todo caso, es decir, a;n cuando e+ista con enci%n entre los padres o mandato le'al en fa or de la madre, determinar, cuando el inter*s del !i"o lo !a'a indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, entre'ar el cuidado personal al otro de los padres. La ;nica limitaci%n que tiene el "uez, es que no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no !ubiese contribuido a la mantenci%n del !i"o mientras estu o ba"o el cuidado del otro padre, pudiendo !acerlo, art. 995 inc. = del &. &i il. &abe destacar respecto de esta norma que la e+presi%n E$a&sa $ali=i$a"aD es bastante amplia y no s%lo da cabida a lo que consa'raba el anterior art. 99= del &. &i il, en cuanto a que la madre a a ser pri ada del cuidado de los !i"os s%lo cuando por su depra aci%n sea de temer que se per iertan o !allndose in!abilitada por otra causa, estas causales ofrec#an numerosas dificultades deri adas de su ri'idez, que obli'aban a formular car'os a la conducta moral de la madre.

cB

::

La e+presi%n E$a&sa $ali=i$a"aD deber determinarla casu#sticamente el "uez en cada "uicio que conozca, teniendo presente el inter*s superior del ni-o y teniendo en cuenta la ;nica limitaci%n que tiene el "uez ?en cuanto a no !aber contribuido a la mantenci%n del !i"o mientras estu o ba"o el cuidado del otro padre, pudiendo !acerloB. $s claro deducir, que no se trata de quien ten'a una me"or situaci%n econ%mica, ya que quien la tiene debe pro eer a sus !i"os lo necesario, sino de determinar donde el !i"o se podr desarrollar me"or obteniendo una mayor realizaci%n espiritual y material posible. ,i bien se puede pensar que las modificaciones en esta materia no son considerables, la cla e ser la interpretaci%n que los ma'istrados le den a la e+presi%n :causa calificada<, que a diferencia de lo sostenido en el anterior &%di'o &i il, *sta no debe interpretarse como una sanci%n a la madre ?como as# ocurr#a con todos los casos que anteriormente se se-alabanB, sino que interpretarse a fa or del inter*s superior del ni-o, el lu'ar donde el se desarrollar me"or, tanto espiritual como materialmente. &laramente tendr importancia a este respecto el art. 9>9 inciso 9A del c. &i il. :$n todo caso, para adoptar sus resoluciones el "uez atender como consideraci%n primordial, al inter*s superior del !i"o, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funci%n de su edad y madurez<. $l "uez podr tambi*n, en caso de in!abilidad f#sica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los !i"os a otra persona o personas competentes, prefiriendo en este caso a los consan'u#neos ms pr%+imos y principalmente a los ascendientes, art. 99D del &. &i il. $sta norma es de suma importancia, ya que el "uez es el ;nico que puede otor'ar el cuidado personal de los !i"os a un tercero, que no sea el padre o la madre1 los padres no podrn, ni a;n de mutuo acuerdo, entre'arle el cuidado personal de sus !i"os, a un tercero, para ello necesariamente debern concurrir ante el "uez. B.1.,. Re5&isit "e #&;li$i"a". 7ientras el acuerdo o la sentencia subinscrita relati a al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nue o acuerdo o resoluci%n ser inoponible a terceros. B.1.1. Al$an$es "el art. ,,A "el C. Civil. $l art. 998 del &. &i il, que fue introducido por la &omisi%n de &onstituci%n, Le'islaci%n y 2usticia del ,enado, se refiere a una situaci%n que antes s%lo estaba establecida para los !i"os naturales, en el art. 9@8 inc. 9. :Pero la persona casada no podr tener a un !i"o natural en su casa sin el consentimiento de su marido o mu"er<, este caso que si bien es seme"ante al tratado por el actual art.

:%

998, difiere en que 'eneralmente se trataba de un !i"o que se !ab#a tenido antes de contraer matrimonio y !ab#a sido reconocido1 o que se !ab#a tenido al mar'en de su actual matrimonio y por eso ten#a la calidad de natural, pero el actual art. 998 sostiene que :la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un !i"o que no !a nacido de ese matrimonio, s%lo podr tenerlo en el !o'ar com;n, con el consentimiento de su c%nyu'e<. (os problemas suscita la interpretaci%n de esta norma. 1B UPu* debe entenderse por la e+presi%n :podr tenerlo<V, nos inclinamos por sostener que se refiere a la estad#a de carcter permanente del menor en el !o'ar de uno de los padres ?lo que se entiende como i ir con uno de sus pro'enitoresB, y no a las isitas que *ste pueda efectuar, en el marco de mantener la relaci%n directa y re'ular con el !i"o. 9B $l se'undo problema fue ampliamente debatido en el ,eminario or'anizado por la 0ni ersidad de &oncepci%n donde se concluy% lo si'uiente. :$sta norma nos merece serios reparos. &iertamente aplica el principio que tiende a i'ualar la situaci%n de los !i"os, pero a nuestro "uicio, i'uala para aba"o, esto es, ori'ina un desme"oramiento de la situaci%n de los !i"os, lo cual a en directa contradicci%n con el esp#ritu de la ley. &onforme a esta disposici%n, por #a de una declaraci%n unilateral y arbitraria del c%nyu'e, se puede pro ocar la separaci%n del ni-o de su padre o madre o incluso de ambos y esto cualquiera sea la filiaci%n del menor. $s posible que se trate del !i"o de una persona iuda que !a uelto a casarse, o bien, de un !i"o de filiaci%n no matrimonial establecida respecto de s%lo uno de sus pro'enitores, el cual lue'o !a contra#do matrimonio. /os parece ocioso ar'umentar sobre la necesidad y con eniencia que si'nifica para el !i"o i ir al menos con uno de sus padres, por lo que dndolo por establecido como do'ma de fe, cabe pre'untarse cul puede ser el fundamento para establecer este derec!o absoluto en fa or del c%nyu'e del padre o madre. Podr#amos buscarlo en la circunstancia de que el o la c%nyu'e estimen que la introducci%n de este !i"o a"eno al !o'ar com;n, per"udica la formaci%n de su propia familia, pero a;n en este supuesto, lo m#nimo que deber#amos e+i'irle es que acreditase la e+istencia y entidad de tal per"uicio en t*rminos tales que "ustifiquen esta e+clusi%n, ms a;n si el c%nyu'e probablemente conoc#a la e+istencia de este !i"o<85. 4l !aber &!ile suscrito la &on enci%n 8nternacional de los (erec!os del /i-o, podr#amos lle'ar a sostener que esta norma es inconstitucional, ya que de acuerdo al art#culo 9 /C 1. EL s Esta" s Partes velarn # r5&e el niC n sea se#ara" "e s&s #a"res $ ntra la v l&nta" "e Fst s. e6$e#t $&an" la
Ulvare Cid, Carlos +Derechos ( J=ligaciones entre padre e hi<os, en particular de la autoridad paterna. en +!odificaciones al C)digo Civil en !ateria de Filiaci)n ( 1ucesi)n por causa de muerte., Universidad de Concepci)n, a#o 1$$$. -&gs. $1 ( $/.
%D

:$

se#ara$i/n es ne$esaria en el interFs s&#eri r "el niC D. $n la norma en comento, claramente quien est decidiendo que el ni-o debe ser separado de sus padres, es el c%nyu'e del padre o madre del menor, quien amparado en esta norma puede en forma omnipotente, oponerse a que el !i"o i a "unto a uno de sus padres. Por lo tanto, esta norma !ace que el $stado que debe elar para que el ni-o no sea separado de sus padres, le da una !erramienta a un tercero, que si bien no es a"eno a la situaci%n, s# es a"eno al menor, de decidir con quien *ste no puede i ir. B.1.3. Pr $e"i!ient 2 $ !#eten$ia en l s 9&i$i s "e t&i$i/n. $l procedimiento que se establece respecto del "uicio de tuici%n consiste en que el "uez conocer y resol er bre e y sumariamente, oyendo a los !i"os y a los parientes. La referida norma no !ace ms que e+plicitar la situaci%n que actualmente acontece, puesto que el tribunal competente para conocer del "uicio de tuici%n son los "ueces de letras de menores de conformidad con lo pre isto en el art. 9D letra aB de la Ley de 7enores, y ellos aplican el "uicio sumario modificado por mandato de la ley conforme a lo pre isto en el art. => de ese cuerpo le'al. $n el caso en que por no e+istir "uez de letras de menores en el lu'ar, el proceso debiere ser conocido por un "uez ci il, la referida norma le'al adquiere 'ran si'nificaci%n, puesto que !ace aplicable imperati amente el "uicio sumario conforme a lo establecido en el /A1 del art. D8E del &%di'o de Procedimiento &i il. $n relaci%n a la competencia relati a, el tribunal competente para conocer de estos procesos ser el "uez de letras del domicilio del demandado se';n la re'la 'eneral del art. 1=> del &%di'o de Procedimiento &i il, y se aplicarn las re'las de distribuci%n de causas, respecto del "uez de letras, mencionadas al tratar el "uicio de filiaci%n. &omo trmite esencial, se contempla que debe o#rse al !i"o respecto del cual se disputa la tuici%n, y a los parientes. )inalmente, las resoluciones que se dicten en los "uicios de tuici%n, una ez e"ecutoriadas, se subinscribirn en la forma y plazo que establece el art. 995 del &. &i il, y mientras ello no se !a'a tendrn el carcter de inoponibles, lo que tiene 'ran importancia en el caso de los padres separados y en el que se altere la re'la que la patria potestad corresponde al padre si se otor'a la tuici%n a la mu"er "udicialmente, conforme a lo establecido en el art. 9>5 inc. 1 del &. &i il. B.,. El "ere$4 4i9 . - "e;er "e !antener &na rela$i/n "ire$ta 2 re%&lar $ n el

B.,.1. Generali"a"es. $n la Ley 19. 585, como lo se-alara la 7inistra del ,er icio /acional de la 7u"er, el denominado derec!o de isita !a quedado reforzado. $s un derec!o y deber del padre o madre que no tiene el cuidado del !i"o. $l "uez s%lo puede

%@

limitar o restrin'ir este derec!o, mediante resoluci%n fundada cuando las isitas afecten manifiestamente el bienestar del ni-o. 8D ,e elimin% el concepto actual de T isitasT, que se !a prestado para limitar en al'unos casos esta comunicaci%n, tanto en cuanto a su sustancia como a la forma en que puede e"ercerse. La entre'a al tribunal de la facultad de determinar la frecuencia y libertad con que !a de mantenerse esta relaci%n Lsiempre dentro del marco de que ella sea TdirectaT con el !i"o y efectuada con periodicidad Tre'ularT L se mantu o, pero s%lo en defecto de acuerdo con quien tiene a su car'o el cuidado personal del !i"o. ,e acotaron, adems, en relaci%n con la norma i'ente, las a!ora e+tensas atribuciones del tribunal, en el sentido que esa frecuencia y libertad ser la que el "uez estime con eniente Tpara el !i"oT, y que la comunicaci%n entre el padre o la madre y el !i"o s%lo se suspender o restrin'ir cuando per"udique el bienestar de este ;ltimo en forma manifiesta, declaraci%n que el tribunal deber !acer en resoluci%n fundada. (e acuerdo con ello, el art. 999 del &. &i il dispone que. :$l padre o madre que no ten'a el cuidado personal del !i"o no ser pri ado del derec!o ni quedar e+ento del deber que consiste en mantener con *l una relaci%n directa y re'ular, la que e"ercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su car'o, o, en su defecto, con las que el "uez estimare con eniente para el !i"o<. :,e suspender o restrin'ir el e"ercicio de este derec!o cuando manifiestamente per"udique el bienestar del !i"o, lo que declarar el tribunal fundadamente :. B.,.,. Tri;&nal $ !#etente. $l tribunal competente para re'ular el r*'imen de isitas es el "uez de letras de menores y ello puede efectuarlo dentro de un proceso principal que se tramitar de acuerdo con las re'las 'enerales contempladas en los arts. => y si'uientes de la Ley de 7enores, o bien dentro de un "uicio de tuici%n conforme a lo pre isto en el art. >8 de esa misma Ley. B.,.1. Cas s es#e$iales "e e6tensi/n "e la $ !#eten$ia. ,in per"uicio de lo anterior, es menester tener presente que en irtud de la re'la 'eneral de la competencia de la e+tensi%n, el le'islador !a permitido que en procesos que ersen sobre la resoluci%n de otros conflictos pueda demandarse la re'ulaci%n de las isitas, como ocurre en los si'uientes casos. 1A $n los "uicios de nulidad de matrimonio y de di orcio perpetuo o temporal es posible demandar la determinaci%n de la manera como los !i"os pueden isitar al otro padre o ser isitados por *l, tramitndose como incidentes en cuaderno separado y sin paralizar el curso de la causa principal, art. @55 del &%di'o de Procedimiento &i il.
%9

1esi)n 6/ de la C&mara de Diputados de % de 1eptiem=re de 1$$%. -&gina /1.

%1

9A $n los "uicios de iolencia intrafamiliar, el "uez puede establecer un r*'imen de cuidado personal, crianza y educaci%n de los !i"os o menores que inte'ren el n;cleo familiar de conformidad a lo pre isto en la letra !B del art. =A de la Ley 19.=95.

B.1.

Dere$4 - "e;er "e $ rre$$i/n "el 4i9 .

B.1.1. Al$an$e. $l anterior art. 9== del &. &i il consa'raba la facultad de los padres de corre'ir y casti'ar moderadamente a sus !i"os. $l art. 9=> del &. &i il, que es el que en la actualidad se refiere al tema, se-ala que. :Los padres tendrn la facultad de corre'ir a los !i"os, cuidando que ello no menoscabe su salud y su desarrollo personal<. La facultad de correcci%n se e+tiende a quien ten'a el cuidado personal del !i"o. B.1.,. S&#resi/n "e la =a$&lta" "e $asti%ar. Por lo que se aprecia, se suprime la facultad de casti'ar, y el 6ribunal puede inter enir en res'uardo del !i"o a petici%n de cualquier persona y a;n de oficio. $l tribunal debe elar por el bienestar del menor. $l art#culo 19 /C 1 de la &on enci%n sobre los (erec!os del /i-o, suscrita por &!ile, sostiene. ELos $stados Partes adoptarn toda las medidas le'islati as, administrati as, sociales y educati as apropiadas para prote'er al ni-o contra toda forma de per"uicio o abuso f#sico o mental, descuido o trato ne'li'ente, malos tratos o e+plotaci%n, incluido el abuso se+ual, mientras el ni-o se encuentre ba"o la custodia de los padres, de un representante le'al o de cualquier otra persona que lo ten'a a su car'o< . 5emos sostenido a lo lar'o de todo este traba"o, que el principio fundamental en que se bas% esta materia es destacar por sobre los derec!os de los padres, el inter*s superior del ni-o, que manifestado en su forma ms plena ser la de propender a su me"or desarrollo espiritual y material. &laramente la norma del art. 9=> del &. &i il, no se limita a los malos tratos f#sicos, tambi*n se encuentran comprendidos en la e+presi%n :todo lo que afecte su desarrollo personal<, todos los malos tratos de carcter psicol%'ico que pueden afectar la ida del menor tanto o ms que los malos tratos f#sicos, a modo e"emplar podemos se-alar que sern consideradas atentatorias contra el desarrollo

%/

personal del ni-o, las constantes descalificaciones de las actuaciones del menor, las amenazas de ser casti'ado en forma iolenta, etc. Lo anterior !ace concordante nuestro &%di'o &i il, con la Ley de 7enores, la ley de Violencia 8ntrafamiliar y los 6ratados 8nternacionales.

B.3.

El "ere$4 - "e;er "e $rianBa 2 e"&$a$i/n.

B.3.1. Al$an$e. $l art. 9=D del &. &i il se-ala que :los padres tendrn el derec!o y el deber de educar a sus !i"os, orientndolos !acia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su ida<. B.3.,. Priva$i/n. ,in embar'o, los padres podrn ser pri ados de la posibilidad de educar a sus !i"os en los si'uientes casos. 1A &uando el cuidado del !i"o !aya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a *sta le corresponder e"ercerlo, e+i'i*ndose la anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuese1 9A &uando el padre o madre !ubiese abandonado al !i"o.

=A &uando el !i"o !ubiese sido separado de su padre por in!abilidad moral de *ste, sal o que tal medida !aya sido re ocada. B.:. El "e;er "e ali!ent s. ,er tratado a prop%sito del derec!o de alimentos.

1.- LA PATRIA POTESTAD.

A.CONCEPTO.

%6

La patria potestad es el con"unto de derec!os y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus !i"os no emancipados, art. 9>= del &. &i il.

B.-

OB7ETO DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad recae sobre todos los bienes de los !i"os menores no emancipados, y sobre los derec!os e entuales del !i"o que est por nacer1 debiendo este ;ltimo reunir lue'o los requisitos de nacer y i ir, ya que de acuerdo al art. @@ del &. &i il, estos derec!os se encuentran en suspenso !asta que se produzca el nacimiento.

C.-

TITULARES EN EL E7ERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.

(ebemos distin'uir di ersas situaciones, siempre manteniendo el fin ;ltimo de la instituci%n cual es prote'er el inter*s del ni-o. C.1. aB Si l s #a"res viven 9&nt s. $n primer t*rmino, se puede determinar con encionalmente, primando el principio de la autonom#a de la oluntad. ,e';n el art. 9>> del &. &i il, los padres pueden con enir que ella corresponda al padre, o a la madre o a ambos con"untamente. $sta con enci%n es solemne, ya que debe constar por escritura p;blica o acta e+tendida ante cualquier Ificial del 3e'istro &i il, la que debe subinscribirse al mar'en de la inscripci%n de nacimiento del !i"o dentro de los =E d#as si'uientes a su otor'amiento. $n este punto, obser amos al'unos problemas. i. La subinscripci%n en el caso del acuerdo, Ues una solemnidad del acto o s%lo una formalidad de publicidadV $s importante la soluci%n de este punto, ya que si sostenemos que es solemnidad, su sanci%n ser la nulidad absoluta, en cambio si nos inclinamos por la formalidad de publicidad, la sanci%n ser la inoponibilidad del acto. ii. U,e puede practicar la subinscripci%n fuera de plazo, o el Ificial del 3e'istro &i il puede oponerse a ello por ser una solemnidad V &laramente, basndonos en el art. 9>D del &. &i il que dispone. :7ientras una subinscripci%n relati a al e"ercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nue o acuerdo o resoluci%n ser

%C

inoponible a terceros.<, podemos sostener que la sanci%n ser la inoponibilidad respecto de terceros, y que el plazo es meramente ilustrati o, pero sir e para dar un cierto orden con el ob"eto de que las personas que suscriban estos acuerdos se preocupen de inscribirlo lo mas pronto posible, para dar se'uridad a los terceros con los cuales se debe contratar. Por lo tanto, necesariamente debemos concluir que el Ificial del 3e'istro &i il puede practicar la subinscripci%n fuera de plazo, ya que la sanci%n ser#a solo la inoponibilidad. bB $n se'undo t*rmino, se aplica la re'la le'al, se';n la cual a falta de acuerdo, corresponde al padre el e"ercicio de la patria potestad, art. 9>> inc. 9C del &. &i il. $n defecto del padre o madre que tu iere la patria potestad, *sta pasa al otro de los padres. aB $n tercer t*rmino, se aplica la determinaci%n "udicial, dado que siempre podr confiar el e"ercicio de la patria potestad al padre o madre que carec#a de *l, o radicarlo en uno solo de los padres, si la e"erc#an con"untamente1 todo lo cual debe subinscribirse al mar'en de la inscripci%n de nacimiento del !i"o, en un plazo de =E d#as desde que la resoluci%n se encuentre e"ecutoriada. 3especto de esta formalidad, al'an las refle+iones efectuadas a prop%sito de la atribuci%n con encional de la patria potestad. Si l s #a"res viven se#ara" s. $n primer lu'ar, se aplica la re'la le'al, es decir, que a falta de acuerdo de los padres. :...la patria potestad ser e"ercida por aquel que ten'a a su car'o el cuidado personal del !i"o, de conformidad al art#culo 995.< ?4rt. 9>5 inc. 1A del &. &i ilB. $n se'undo lu'ar, prima la oluntad de los padres. la podr e"ercer el padre o la madre o ambos con"untamente, se';n ellos acuerden, acuerdo que deber ser subinscrito al i'ual que el caso de los padres que i en "untos. Por ;ltimo, es aplicable la determinaci%n "udicial, ya que siempre por resoluci%n fundada en el inter*s del !i"o, podr atribuirse al otro padre la patria potestad. $llo, al i'ual que el caso de los padres que i en "untos, debe subinscribirse al mar'en de la inscripci%n de nacimiento. $n todo caso, sea que los padres i an separados o no, es menester !acer presente que el tribunal competente para conocer de todas las materias relati as a la patria potestad son los "ueces de letras de menores conforme a lo establecido en el /C 1 del art. 9D de la Ley de 7enores, el cual establece en su parte pertinente que :corresponder a los "ueces de letras

C.,. aB

bB

cB

%D

de menores declarar la suspensi%n o p*rdida de la patria potestad y autorizar la emancipaci%n.< 4dems, el procedimiento que deber aplicarse, se';n e+ista o no conflicto entre partes, ser el contemplado en el art#culo => de la Ley de 7enores. C.1. Si la =ilia$i/n 4a si" "eter!ina"a 9&"i$ial!ente $ n # si$i/n "el #a"re 2 !a"reG si l s #a"res n tienen el "ere$4 a e9er$er la #atria # testa" 2G si la =ilia$i/n n est "eter!ina"a.

$n todos los casos anteriores, a los padres no les corresponder e"ercer la patria potestad, y se tendr que nombrar un curador o tutor al menor.

D.-

DEREC)OS .UE OTORGA LA PATRIA POTESTAD.

Los derec!os que otor'a la patria potestad al padre o madre que la e"erza son los si'uientes. 1B (erec!o le'al de 'oce de los bienes del !i"o1 9B (erec!o de administrar los bienes del !i"o1 y =B (erec!o de representar al !i"o. D.1. Dere$4 le%al "e % $e "e l s ;ienes "el 4i9 .

D.1.1. C nsi"era$i nes #revias. &orresponde al anti'uo derec!o de usufructo le'al del padre sobre los bienes del !i"o, consa'rado en el anti'uo art. 9>= del &. &i il. $l cambio de nombre obedece al !ec!o que tanto la doctrina como la "urisprudencia estaban de acuerdo en que este derec!o no re est#a las caracter#sticas del derec!o de usufructo como derec!o real, ya que no daba a su titular el derec!o de persecuci%n, propio de los derec!os reales y, adems, reun#a la caracter#stica de ser inembar'able. D.1.,. C n$e#t . (e acuerdo al art. 959 del &. &i il. :...es un derec!o personal#simo que consiste en la facultad de usar los bienes del !i"o y percibir sus frutos, con car'o de conser ar la forma y sustancia de dic!os bienes y de restituirlos, si no son fun'ibles1 o con car'o de ol er i'ual cantidad y calidad del mismo '*nero, o de pa'ar su alor, si son fun'ibles.<

%9

D.1.1. Cara$ter8sti$as "el "ere$4 le%al "e % $e. Las caracter#sticas del derec!o le'al de 'oce son las si'uientes. 1B 9B =B >B $s personal#simo, no puede ena"enarse, transmitirse, renunciarse, etc. Por no ser un derec!o real, su titular no 'oza del derec!o de persecuci%n. /o obli'a a rendir fianza o cauci%n de restituci%n y conser aci%n, ni tampoco a !acer in entario solemne. ,i la patria potestad la e"ercen con"untamente el padre y la madre, el derec!o le'al de 'oce se distribuir como ellos acuerden y si nada dicen, en partes i'uales, art. 955 inc. final del &. &i il. ,i es la madre casada en r*'imen de sociedad conyu'al la titular de este derec!o, se la considerar separada parcialmente de bienes y se le aplicarn las normas del art. 15E &. del &. &i il.

5B

D.1.3. Bienes s ;re l s $&ales re$ae el "ere$4 le%al "e % $e. ).1. *e la eneral:

$l derec!o le'al de 'oce recae sobre todos los bienes del !i"o, art. 95E del &. &i il. ).2. Excepciones: ,in embar'o quedan e+cluidos del derec!o le'al de 'oce los si'uientes. aB Los bienes que inte'ran el peculio profesional o industrial, esto es, los bienes adquiridos por el !i"o en el e"ercicio de todo empleo, oficio, profesi%n o industria. Los bienes adquiridos por el !i"o a t#tulo de donaci%n, !erencia o le'ado, cuando el donante o testador !a estipulado que no ten'a el 'oce o la administraci%n quien e"erza la patria potestad1 !a impuesto la condici%n de obtener la emancipaci%n1 o !a dispuesto e+presamente que ten'a el 'oce de estos bienes el !i"o. La condici%n de obtener la emancipaci%n no puede quedar entre'ada a un tercero, por lo que el le'islador interpreta la oluntad del donante o testador, e+presando que se cumple con la condici%n si se le pri a al que e"erce la patria potestad de este derec!o.

bB

%:

cB

Las !erencias o le'ados que !ayan pasado al !i"o por incapacidad, indi'nidad o des!eredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Dere$4 "e a"!inistrar l s ;ienes "el 4i9 .

D.,.

D.,.1. Re%la %eneral. La re'la 'eneral en esta materia es que quien tiene el derec!o le'al de 'oce tiene tambi*n la administraci%n, art. 95=. ,i uno de ellos se encuentra impedido pasa al otro y si ambos lo estn, se desi'nar un curador para la administraci%n, pasando la propiedad plena a manos del !i"o. D.,.,. L8!ites a la a"!inistra$i/n "e l s ;ienes "el 4i9 . Los l#mites a la administraci%n de los bienes del !i"o son los si'uientes. 1B 9B =B >B Peculio profesional. Lo administra libremente el !i"o, e+cepto en la ena"enaci%n y 'ra amen de sus bienes ra#ces, para lo cual necesita autorizaci%n "udicial. $na"enaci%n y 'ra amen de los bienes ra#ces del !i"o, para lo cual se requiere autorizaci%n "udicial con conocimiento de causa. $na"enaci%n de los derec!os !ereditarios del !i"o, acto que requiere autorizaci%n "udicial dada con conocimiento de causa. ,e aplican las mismas limitaciones que e+isten para los 'uardadores en la donaci%n de los bienes del !i"o1 en el arrendamiento de los bienes del !i"o por lar'o tiempo1 y en la aceptaci%n y repudiaci%n de una !erencia deferida al !i"o. !a"re en la a"!inistra$i/n.

D.,.1. Res# nsa;ili"a" "el #a"re

3esponden !asta de la culpa le e, en la administraci%n de los bienes del !i"o y la responsabilidad se e+tiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes en que tiene la administraci%n pero no el 'oce, y se limita a la propiedad cuando e"erce ambas facultades, art. 95D del &. &i il. D.,.3. TFr!in "e la a"!inistra$i/nH La administraci%n termina. 1B $n el e ento que el padre o madre, o ambos, se !ayan !ec!o culpables de dolo o 'ra e ne'li'encia !abitual, art. 95@ inc. 1A del &. &i il. $l dolo o 'ra e ne'li'encia !abitual debe estar establecida por sentencia "udicial, la que debe subinscribirse al mar'en de la inscripci%n de nacimiento del !i"o.

%%

9B =B D.1. D.1.1.

&on la emancipaci%n. &on la suspensi%n de la patria potestad. Dere$4 "e re#resentar al !en r. Re#resenta$i/n e6tra9&"i$ial "el 4i9 .

&orresponde al que e"erce la patria potestad. ,in embar'o, de acuerdo al art. 9D9 del &. &i il, el !i"o menor adulto, puede libremente otor'ar testamento y reconocer !i"os. 4dems podr contraer matrimonio. $l !i"o imp;ber s%lo podr actuar a tra *s de su representante le'al. ,in embar'o el !i"o menor adulto podr actuar en la ida "ur#dica representado o autorizado. La autorizaci%n puede ser e+presa o tcita, sal o que la ley requiera que sea en forma solemne. La ne'ati a de quien e"erce la patria potestad no puede ser suplida por la autorizaci%n "udicial, ya que no !ay te+to e+preso para ello. Los actos de los !i"os que no !ubieren sido autorizados o ratificados por quien e"erce la patria potestad, le obli'arn e+clusi amente en su peculio profesional o industrial, si lo tienen, art. 9DE del &. &i il. (e acuerdo al art. 9D1 del &. &i il. :,i entre los padres !ubiere sociedad conyu'al, los actos y contratos que el !i"o celebra fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o madre que e"erce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o lo que *stos efect;en en representaci%n del !i"o, obli'an directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese r*'imen de bienes y, subsidiariamente, al !i"o, !asta concurrencia del beneficio que *ste !ubiere reportado de dic!os actos o contratos<. :,i no !ubiere sociedad conyu'al, esos actos o contratos s%lo obli'an, en la forma se-alada en el inciso anterior, al padre o madre que !aya inter enido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derec!o !aya debido pro eer a las necesidades del !i"o.<. D.1.,. Re#resenta$i/n 9&"i$ial "el 4i9 . ,e debe distin'uir. 1. 1.1. Acciones civiles: 3i el hijo es de!andante:

$l !i"o no puede parecer en "uicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que e"erce la patria potestad, o por ambos, si la e"ercen de manera con"unta.

%$

,i el padre, la madre o ambos nie'an su consentimiento al !i"o para la acci%n ci il que quiera intentar contra un tercero, o si estn in!abilitados para !acerlo, podr el "uez suplirlo, y al !acerlo dar al !i"o un curador para la litis, art. 9D> del &. &i il. 1.2. 4l hijo es de!andado:

$n las acciones ci iles contra el !i"o deber el actor diri'irse al padre o madre que ten'a la patria potestad, para que autorice o represente al !i"o en la litis. ,i ambos e"ercen la patria potestad, bastar que se diri"a en contra de uno de ellos. $n este caso tambi*n la autorizaci%n puede ser suplida por el "uez, quien debe darle un curador para la litis, art. 9D5 del &. &i il. 2. 2.1. Acciones penales: 3i el hijo es *uerellante:

,e aplican las mismas normas que, para actuar como demandante ci il, se !an indicado. 2.2. 3i la acci"n penal se dirige contra el hijo: /o ser necesaria la inter enci%n del padre o madre para proceder criminalmente contra el !i"o, pero el que e"erza la patria potestad estar obli'ado a suministrarle los au+ilios que necesite para su defensa, art. 9DD del &. &i il. &. Acciones del +i,o contra el padre o "adre -!e e,er.a la patria potestad:

(ebe obtener la autorizaci%n del "uez y *ste al otor'arla, le dar un curador para la litis. ). Acciones del padre o "adre -!e e,erce la patria potestad contra el +i,o:

$l que teniendo la patria potestad liti'ue contra el !i"o, le pro eer las e+pensas para el "uicio, que re'ular incidentalmente el tribunal, tomando en consideraci%n la cuant#a e importancia de lo debatido y la capacidad econ%mica de las partes, adems se le nombrar un curador para la litis. $n todos los casos en que el "uez debe desi'nar un curador para la litis, ser "uez competente para desi'narlo el que conoce del proceso de conformidad a lo pre isto en el art. >5 /C 9 letra cB del &%di'o Ir'nico de 6ribunales y >9> del &. &i il.

$@

E.-

SUSPENSI+N DE LA PATRIA POTESTAD.

La patria potestad se suspende por las causales se-aladas en el art. 9D@ del &. &i il. 1B 9B =B >B (emencia del padre o madre que la e"erce. 7enor edad del padre o madre. $star el padre o madre que e"erce la patria potestad en entredic!o de administrar sus propios bienes. Prolon'ada ausencia o impedimento f#sico del padre o madre que e"erce la patria potestad, de los cuales se si'a per"uicio 'ra e para los intereses del !i"o, a que el padre ausente o impedido no pro ee.

,i la patria potestad se suspende respecto de ambos padres el !i"o queda su"eto a 'uarda. La suspensi%n debe ser decretada por el "uez con conocimiento de causa, despu*s de o#dos los parientes, el (efensor de 7enores y el !i"o cuando el "uez lo estime necesario1 sal o en los casos de menor edad en que se produce de pleno derec!o.

F.-

LA E*ANCIPACI+N.

$s un !ec!o que pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, se';n sea el caso. $n el actual &%di'o &i il se dero'% la llamada emancipaci%n que, en la prctica, no ten#a nin'una importancia. oluntaria

La emancipaci%n le'al se efect;a por las causales contenidas en el art. 9@E del &. &i il y la emancipaci%n "udicial, por las causales contenidas en el art. 9@1 del &. &i il. $n esta materia las diferencias con el &%di'o &i il anterior, son m#nimas, siendo quizs la mas importante la consistente en que basta que se maltrate !abitualmente al !i"o para que se produzca la emancipaci%n y no es necesario que se pruebe que se est poniendo en ries'o la ida de *ste. La emancipaci%n por re'la 'eneral es irre ocable, sal o los casos contemplados en el inciso se'undo del art. 9@9 del &. &i il, esto es, por muerte presunta y por sentencia "udicial fundada en la in!abilidad moral del padre o madre, en que puede ser de"ada sin efecto por el "uez, a petici%n del padre o madre, pero debe constar en ambos casos que la recuperaci%n de la patria potestad con iene a los intereses del !i"o. La resoluci%n "udicial que re oca la emancipaci%n s%lo producir sus efectos desde que se subinscriba al mar'en de la inscripci%n de nacimiento del !i"o.

$1

3.- DEREC)O DE ALI*ENTOS

A.*ODIFICACIONES INTRODUCIDAS.
Las modificaciones introducidas por la Ley 19.585 consisten en. A.1. En $&ant a la $lasi=i$a$i/n.

,e elimina la clasificaci%n de los alimentos en con'ruos y necesarios y fi"aci%n de un solo concepto de alimentos en cuanto a su contenido y duraci%n. La Ley 19.585 , con moti o de la eliminaci%n de la distinci%n de los !i"os entre le'#timos, naturales e ile'#timos, procedi% a eliminar la clasificaci%n de los alimentos entre con'ruos y necesarios. &on moti o de la modificaci%n le'al, el art. =9= del &. &i il s%lo contempla en la actualidad la obli'aci%n de otor'ar alimentos. A.,. En $&ant a s& e6tensi/n.

$l le'islador fi"a su e+tensi%n, se-alando que los alimentos deben !abilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posici%n social, art. =9= del &. &i il. A.1. En $&ant a s& $ nteni" .

,e entiende que, en cuanto a su contenido, los alimentos !abilitan al alimentario para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posici%n social cuando ellos comprenden el dinero y los medios necesarios para el sustento, estuario, salud, i ienda y educaci%n bsica y media del alimentario, !asta el aprendiza"e de una profesi%n u oficio. $n esta materia, debemos tener presente que, conforme lo !a entendido la doctrina, la posici%n social est determinada 'eneralmente por la profesi%n del su"eto, sus bienes, etc. (e acuerdo con ello, se !a considerado que la posici%n social de la mu"er casada es la del marido y la de los !i"os la de sus padres, sin que corresponda efectuar en la actualidad distinci%n al'una entre los !i"os, cualquiera !ubiere sido la forma en que se !ubiere determinado su filiaci%n, por cuanto si as# se !iciere se estar#a iolando el principio de i'ualdad que inspira a la modificaci%n le'al.

$/

La posici%n social a que !ace menci%n el &%di'o &i il, es la que tiene la persona que debe otor'ar los alimentos. ,e trata de que la separaci%n de los padres no trai'a al !i"o ms per"uicios que los que por s# la situaci%n le acarrea, y que por el contrario, pueda mantener su status de ida sin erse obli'ado a enfrentar mayores cambios. $n el caso de !i"os que nunca !an i ido con el padre o madre que les debe otor'ar alimentos, se tratar de que obten'an la me"or posici%n social, que les permita un me"or desarrollo espiritual y material. $n cuanto a la educaci%n, el le'islador establece como re'la 'eneral que los alimentos comprenden la obli'aci%n de proporcionar al alimentario menor de einti;n a-os la ense-anza bsica y media, y la de al'una profesi%n u oficio. ,in embar'o, tratndose de los alimentos que se conceden al descendiente y !ermano, se elimina el tope de einti;n a-os, y se contempla respecto de ellos sin l#mite de edad la obli'aci%n para el alimentante de proporcionar la ense-anza de al'una profesi%n u oficio, art. =9= inc. 9A del &. &i il. A.3. En $&ant a s& "&ra$i/n.

$n cuanto a su duraci%n, respecto de la obli'aci%n de proporcionar alimentos se mantiene la re'la 'eneral que contemplaba el dero'ado inciso 1A del art. ==9 del &. &i il, en cuanto a que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la ida del alimentario continuando las circunstancias que le'itimaron la demanda. ,in embar'o, esta re'la 'eneral contempla actualmente la e+cepci%n consistente en que los alimentos concedidos por ley a los descendientes y a los !ermanos se de en'an s%lo !asta que cumplan los einti;n a-os, a menos que est*n estudiando una profesi%n u oficio caso en el cual cesar la obli'aci%n alimenticia a los eintioc!o a-os. 4dems, re i e la obli'aci%n alimenticia respecto de los descendientes y !ermanos que !ubieren cumplido los einti;n a-os o los eintioc!o a-os se';n el caso, si a ellos les lle'are a afectar transcurrida esa edad, una incapacidad f#sica o mental que les impida subsistir por s# mismos, o que, por circunstancias calificadas, el "uez los considere indispensables para su subsistencia, art. ==9 inc. 9A del &. &i il.

B.-

RE.UISITOS DE PROCEDENCIA PARA EL OTORGA*IENTO DE LOS ALI*ENTOS LEGALES.

,e mantienen los tres requisitos de procedencia para que se decrete por parte del tribunal los alimentos le'ales consistentes en la e+istencia de un t#tulo le'al, necesidad de recibirlos por parte del alimentario y capacidad del

$6

alimentante para poder otor'arlos, contemplndose eso s# modificaciones respecto de todos ellos. B.1. E6isten$ia "e &n t8t&l le%al.

$n cuanto al t#tulo le'al, en atenci%n a la eliminaci%n de la distinci%n entre padres, madres o !i"os le'#timos, naturales o simplemente ile'#timos, se !a sustituido la enumeraci%n contemplada anteriormente en el art. =91 que comprend#a nue e numerales, por la si'uiente. :,e deben alimentos. 1.C 4l c%nyu'e1 9.C 4 los descendientes1 =.C 4 los ascendientes1 >.C 4 los !ermanos, y 5.C 4l que !izo una donaci%n cuantiosa, si no !ubiere sido rescindida o re ocada.T, art. =91 del &. &i il. $n caso que respecto de una persona, concurran arios de los t#tulos enumerados en el art. =91 del &. &i il para pedir alimentos, s%lo podr !acer uso de uno de ellos, en el si'uiente orden. :1.C 9.C =.C >.C 5.C $l que ten'a se';n el n;mero 5C. $l que ten'a se';n el n;mero 1C. $l que ten'a se';n el n;mero 9C. $l que ten'a se';n el n;mero =C. $l del n;mero >C no tendr lu'ar sino a falta de todos los otros. $ntre arios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de pr%+imo 'rado. $ntre los de un mismo 'rado, como tambi*n entre arios obli'ados por un mismo t#tulo, el "uez distribuir la obli'aci%n en proporci%n a sus facultades. 5abiendo arios alimentarios respecto de un mismo deudor, el "uez distribuir los alimentos en proporci%n a las necesidades de aqu*llos. ,%lo en el caso de insuficiencia de todos los obli'ados por el t#tulo preferente, podr recurrirse a otro.< ?4rt. =9D del &. &i ilB. (ic!a norma tiene 'ran importancia desde un punto de ista procesal, puesto que en caso de incapacidad de quienes se encuentran obli'ados en irtud de un t#tulo precedente es posible deducir directamente la demanda respecto de los que se encuentran en un t#tulo posterior. 4dems, en caso de incapacidad econ%mica de los que posean un t#tulo precedente, es posible demandar en forma subsidiaria alimentos completos o complementarios a los alimentantes que se encuentren en un t#tulo posterior. B.,. Ne$esi"a" "el ali!entari .

$C

$n cuanto al se'undo requisito consistente en la necesidad del alimentario de recibir los alimentos, ella se mantiene arindose tan s%lo en su especificaci%n atendida la eliminaci%n de la distinci%n entre alimentos con'ruos y necesarios. 4l efecto, establece el art. ==E del &. &i il, que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posici%n social. $n la especie, debemos tener presente que la redacci%n de este requisito se !a efectuado en forma ne'ati a, por lo que la car'a de la prueba corresponder al alimentante y no al alimentario al tratarse de un !ec!o ne'ati o absoluto y como tal e+cluido de la prueba. $n consecuencia, presentada la demanda deber corresponder al alimentante in ocar la e+istencia del !ec!o de no concurrir la obli'aci%n de proporcionar alimentos por poseer el alimentario medios de subsistencia que le permitan subsistir de acuerdo con su posici%n social y probar en el proceso cules son esos medios para los efectos de rec!azarse la demanda alimenticia diri'ida en su contra. ,in embar'o, consideramos que el alimentario s# deber soportar la car'a de la prueba respecto de la incapacidad econ%mica de los que poseen la obli'aci%n alimenticia en caso que, ante incapacidad econ%mica de un t#tulo precedente, desee demandar directamente a los alimentantes de un t#tulo posterior, como ser#a el caso de un menor que por incapacidad econ%mica de sus padres demandare a sus abuelos el cumplimiento de la obli'aci%n alimenticia. ,i se probare que el alimentario tu iere bienes no proceder el pa'o de la obli'aci%n alimenticia. 4l efecto, debemos tener presente que conforme al art. 9=1 del &. &i il, si el !i"o tu iere bienes propios, los 'astos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educaci%n, podrn sacarse de ellos, conser ndose #nte'ros los capitales en cuanto sea posible. B.1. Ca#a$i"a" e$ n/!i$a "el ali!entante.

)inalmente, en relaci%n con el tercer requisito consistente en la capacidad econ%mica del alimentante para otor'ar alimentos al alimentario, ella se mantiene al no !aber e+perimentado modificaci%n al'una el art. =99 del &. &i il, se';n el cual en la tasaci%n de los alimentos se debern tomar siempre en consideraci%n las facultades del deudor y sus circunstancias. 4l efecto, debemos tener presente que actualmente se pre * que la obli'aci%n de alimentar y educar al !i"o que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra l#nea, con"untamente, art. 9=9 del &. &i il. $n este punto, es necesario destacar, que de acuerdo al art. 18 de la Ley 1>.9E8 es solidariamente responsable de la obli'aci%n alimenticia quien i iere en concubinato con el padre, madre o c%nyu'e alimentante.

$D

$n caso de desacuerdo entre los obli'ados a la contribuci%n de los 'astos de crianza, educaci%n y establecimiento del !i"o, *sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econ%micas por el "uez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla, se';n las circunstancias que sobre en'an, art. 9== del &. &i il. 4dems, la e+istencia de la capacidad econ%mica del alimentante para que se 'enere a su respecto la obli'aci%n alimenticia, se reconoce impl#citamente tambi*n al enumerar la precedencia de los t#tulos para demandar alimentos por parte del alimentario, puesto que, conforme a lo pre isto en el inciso final del art. =9D del &. &i il, en caso de insuficiencia de los obli'ados por el t#tulo preferente se podr recurrir al posterior. $n cuanto a la prueba de poseer el alimentante la capacidad necesaria para e+i'#rsele el cumplimiento de la obli'aci%n alimenticia, ella corresponder por re'la 'eneral al alimentario de conformidad a la re'la 'eneral pre ista en el art. 1.D98 del &. &i il. /o obstante, esta re'la 'eneral reconoce una trascendente e+cepci%n en el inciso final del art. = de la Ley 1>.9E8 sobre 4bandono de )amilia y pensiones alimenticias, modificado por el art. DA de la Ley 19.585, se';n el cual para los efectos de decretar alimentos cuando un menor los solicite de su padre o madre se presumir que el alimentante tiene los medios para otor'arlos. $n esta norma le'al se !a consa'rado una presunci%n simplemente le'al que fa orece al !i"o menor s%lo cuando demanda alimentos de su padre o madre, la cual consiste en presumir que *ste ;ltimo posee la capacidad econ%mica o los medios para otor'ar los alimentos, sal o la rendici%n de prueba en contrario. (e acuerdo con ello, en este caso e+iste una alteraci%n a la re'la 'eneral de la car'a de la prueba respecto del !ec!o consistente en la e+istencia de la capacidad econ%mica del alimentante, puesto que no corresponder al menor, sino que al alimentante probar que carece de los medios para los efectos de otor'arle alimentos a aqu*l.

C.-

SITUACIONES EN .UE SE EITINGUE POR *ANDATO EIPRESO DEL LEGISLADOR LA OBLIGACI+N ALI*ENTARIA.

$s menester tener presente que a;n cuando concurran los tres requisitos 'enerales que !acen procedente el pa'o de la obli'aci%n de alimentos ella puede no e+istir o cesar en los casos en que una ley e+presamente los nie'ue conforme a lo pre isto en el inciso final del art#culo =91 del &%di'o &i il. Las situaciones en que se e+tin'ue por mandato e+preso del le'islador la obli'aci%n alimentaria son los si'uientes.

$9

C.1.

In9&ria atr B.

(e conformidad a lo pre isto en el inciso primero del art. =9> del &. &i il, en el caso de in"uria atroz cesar la obli'aci%n de prestar alimentos. Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias 'ra es en la conducta del alimentante, podr el "uez moderar el ri'or de esta disposici%n. (e acuerdo con ello, es importante tener presente que la e+istencia de la in"uria atroz debe ser ale'ada como una e+cepci%n por parte del alimentante y probar en el "uicio de alimentos su e+istencia para los efectos que sea rec!azada la demanda en su contra. $n todo caso, es menester tener presente adems que la sola e+istencia de la in"uria atroz no e+cluye por s# sola la obli'aci%n de alimentos, puesto que cabe la concurrencia de circunstancias atenuantes basada en !ec!os 'ra es pro enientes de la conducta del alimentario que permitir#an al "uez conceder alimentos en forma reba"ada a los contemplados por la ley. 4l efecto, es menester tener presente que se de"% e+presa constancia en la &omisi%n de &onstituci%n, Le'islaci%n, 2usticia y 3e'lamento del ,enado que se estim% razonable la posibilidad de ponderar la 'ra edad de las conductas del alimentante y del alimentario, para resol er en definiti a sobre el t*rmino o la subsistencia de la obli'aci%n alimenticia. 8@ . 4dems, la in"uria atroz es una causal de pri aci%n de alimentos relati a, dado que s%lo dice relaci%n con la persona que debe prestar alimentos y !aya sufrido la in"uria atroz de parte del alimentario, pero no tiene un carcter 'eneral como para afectar a todos a quienes poseen la obli'aci%n de prestar alimentos se';n el titulo le'al. $n cuanto al concepto de in"uria atroz se !a precisado su carcter de le'al, al se-alarse actualmente en forma e+presa, que s%lo constituyen in"uria atroz las conductas descritas en el art. 9D8 del &. &i il, esto es, las principales y ms 'ra es causales de indi'nidad para suceder. C.,. Pa"re !a"re 5&e 4a2a a;an" na" al !en r en s& in=an$ia( art. 1,3 in$. ,J "el C. Civil.

$n este caso nos encontramos con una sanci%n por parte del le'islador fundada en una raz%n de !ec!o, consistente en el abandono del menor durante su infancia, esto es, por el incumplimiento del padre o madre de su obli'aci%n de cuidado y crianza del menor. &omo emos, se trata de una situaci%n de !ec!o, que deber ser apreciada por parte del tribunal para los efectos de establecer la procedencia de la sanci%n, esto es, la de pri aci%n le'al del derec!o de pedir alimentos por parte del padre o madre del menor, ante la concurrencia de la causal ya mencionada.
1egundo Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado. -&g. 1CD.
%:

$:

C.1.

Pa"re !a"re "el !en r( $&an" s& =ilia$i/n 4a2a si" esta;le$i"a # r !e"i "e senten$ia 9&"i$ial $ ntra s& # si$i/n( art. 1,3 in$. ,J "el C. Civil.

,in embar'o, consideramos que esta cesaci%n de la obli'aci%n de alimentos se e+tin'ue en caso que el !i"o, alcanzada su plena capacidad manifieste su oluntad de restablecer al padre o madre en sus derec!os conforme a lo establecido en el inciso final del art#culo 9E= del &. &i il. La forma de acreditar la concurrencia de esta circunstancia es a tra *s de la partida de nacimiento del menor en la cual se deber !aber subinscrito la sentencia que !ubiere declarado la concurrencia de esta sanci%n en el "uicio de filiaci%n, conforme a lo pre isto en el art. 9E= del &. &i il.

D.-

TRIBUNAL CO*PETENTE.

$n primer lu'ar, debemos destacar que las acciones de alimentos importan la e+istencia de un conflicto que debe ser resuelto por parte de los %r'anos "urisdiccionales a tra *s del debido proceso de ley. $n consecuencia, sabiendo que nos encontramos ante un conflicto que debe ser resuelto por parte de los %r'anos "urisdiccionales, debemos en primer t*rmino determinar el tribunal competente para los efectos de conocer de esas acciones. Las acciones que persi'an el otor'amiento de alimentos "ams podrn ser resueltas por medio de rbitros por mandato e+preso del le'islador. $n efecto, el art. 9=E del &%di'o Ir'nico de 6ribunales, pre * e+presamente que no podrn ser sometidas a la resoluci%n de rbitros las cuestiones que ersen sobre alimentos. (escartado que el proceso que debe resol er un conflicto sobre el derec!o de alimentos pueda ser conocido por un rbitro, s%lo nos cabe, de acuerdo con el art. 5 del &%di'o Ir'nico de 6ribunales, que *ste, sea resuelto por un tribunal especial o por los tribunales ordinarios. (e la lectura de la ley se constata que no se estableci% nin'una norma destinada a modificar la competencia que poseen los tribunales en esta materia. (e acuerdo con ello, debemos determinar, en primer t*rmino, si e+iste al';n tribunal especial con competencia para conocer de las demandas de alimentos. 4l efecto, es menester tener presente que el 2uez de Letras de 7enores es competente para conocer de las demandas de alimentos deducidas por menores, o por el c%nyu'e del alimentante, est* o no di orciado, cuando solicitare

$%

alimentos con"untamente con sus !i"os menores de conformidad a lo pre isto en los arts. 9D letra bB de la Ley de 7enores y art. = inc. 9A de la Ley ,obre 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias. (ebemos destacar que si el menor lle'are a la mayor de edad estando pendiente el "uicio de alimentos, no por ello de"a de ser competente el "uez de Letras de 7enores por mandato e+preso del art. = inc. 9A de la Ley ,obre 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias, que no es ms que una aplicaci%n e+presa de la re'la 'eneral de la competencia de la radicaci%n contemplada en el art. 1E9 del &%di'o Ir'nico de 6ribunales. ,i no e+istiere 2uez de Letras de 7enores en la comuna, la demanda debe ser conocida en primera instancia por el "uez de letras de conformidad a lo pre isto en los arts. 5 y >5 /A 9 letra !B del &%di'o Ir'nico de 6ribunales. 6odas las demandas de alimentos deducidas por personas que no sean menores o por el c%nyu'e del alimentante, est* o no di orciado, cuando solicitare alimentos con"untamente con sus !i"os menores, y a;n por *stos si en la comuna no e+istiere un 2uez de 7enores, debern ser deducidas ante los tribunales ordinarios. Para determinar la "erarqu#a del tribunal ordinario competente para conocer de estas acciones, debemos dar aplicaci%n a las re'las de la competencia, esto es, la cuant#a, la materia y el fuero. $n atenci%n a la cuant#a, el art. 19@ del &%di'o Ir'nico de 6ribunales establece que si se trata del derec!o a pensiones futuras que no abracen un tiempo determinado, se fi"ar la cuant#a de la materia por la suma a que ascendieren dic!as pensiones en un a-o. ,i tienen tiempo determinado, se atender al monto de todas ellas. Pero si se tratare del cobro de una cantidad procedente de pensiones peri%dicas ya de en'adas, la determinaci%n se !ar por el monto a que todas ellas ascendieren. 6al norma en relaci%n con la cuant#a no tiene mayor si'nificaci%n en relaci%n con la competencia en la actualidad, puesto que al !aberse eliminado los "ueces de m#nima cuant#a ?distrito y subdele'aci%nB y de menor cuant#a ?"ueces de menor cuant#aB, dic!os procesos siempre sern conocidos por los "ueces de letras. 4dems, cualquiera sea su cuant#a, se establece la competencia para los "ueces de letras en primera instancia en el art. >5 /A 9 letra !B del &%di'o Ir'nico de 6ribunales, y en cuanto al procedimiento aplicable no puede darse nunca aplicaci%n en esta clase de materias a los procedimientos de menor y m#nima cuant#a contemplados en el Libro 888 de este cuerpo le'al, dado que el art. 1A de la Ley de 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias establece que debe aplicarse el "uicio ordinario de mayor cuant#a con las modificaciones que indica. $n lo que dice relaci%n con la competencia relati a, destinada a determinar cul tribunal dentro de una determinada "erarqu#a debe conocer de las acciones

$$

de alimentos, se deben analizar las normas que dicen relaci%n con el elemento territorio. $n primer lu'ar, ser competente para conocer del "uicio de alimentos el tribunal del lu'ar a quien las partes pudieren !aber prorro'ado e+presamente la competencia ?4rt. 18D del &. I. 6.B o ante quien se !ubiere erificado la prorro'a tcita de la competencia ?4rt. 18@ del &.I.6.B. (ebemos !acer presente, que la pr%rro'a de competencia s%lo es procedente en caso que fuere competente un "uez de letras, puesto que por mandato e+preso del art. 189 del &%di'o Ir'nico de 6ribunales, ella s%lo procede en primera instancia, entre tribunales ordinarios de i'ual "erarqu#a y respecto de ne'ocios contenciosos ci iles, lo que se cumple respecto de los 2ueces de Letras de 7enores que tienen el carcter de tribunales especiales. ,i no e+istiere pr%rro'a de la competencia en el caso que ella fuere procedente respecto del "uicio de alimentos, se debe aplicar la norma especial que se contempla respecto de esta materia en el art. 1>@ del &%di'o Ir'nico de 6ribunales y en el inc. 1A del art. = de la Ley ,obre 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias se';n la cual ser "uez competente para conocer de las demandas sobre alimentos deducidas por el c%nyu'e o por los !i"os menores el de la residencia del alimentario, pero si *ste la !ubiere cambiado por abandono del !o'ar o rapto, ser competente el del domicilio del alimentante. ,i no pudiere aplicarse esta re'la especial por tratarse de una demanda de alimentos deducida por una persona distinta a la del c%nyu'e o !i"os menores, ser competente el "uez del domicilio del demandado de acuerdo con la re'la 'eneral contemplada en el art. 1=> del &%di'o Ir'nico de 6ribunales . ,i con moti o de la aplicaci%n de las re'las de la competencia relati a lle'amos a determinar que en la comuna e+iste ms de un "uez de letras competente, deberemos aplicar las re'las de distribuci%n de causas. ,i el lu'ar en que e+iste ms de un "uez de letras es asiento de &orte de 4pelaciones se deber presentar la demanda en la secretar#a de la &orte para que su Presidente desi'ne el tribunal a quien corresponder su conocimiento ?4rt. 1@D del &.I.6.B, teni*ndose presente la actual utilizaci%n de medios computacionales para ello en muc!as &ortes del pa#s. $n cambio, si el lu'ar en que e+iste ms de un "uez de letras no es asiento de &orte de 4pelaciones se deber presentar la demanda directamente ante el tribunal que se encuentre de turno ?4rt. 1@5 del &.I.6.B. Las referidas normas sobre distribuci%n de causas para presentar la demanda no recibirn aplicaci%n en caso que el proceso de "uicio de alimentos !ubiere comenzado por una medida pre"udicial, en cuyo caso la demanda se deber presentar directamente ante el tribunal que est conociendo de la causa, el que se debi% !aber determinado dando aplicaci%n a las normas sobre la competencia antes se-aladas ?4rt. 1@8 del &.I.6.B. ,in per"uicio de lo anterior, es menester tener presente, en irtud de la re'la 'eneral de la competencia de la e+tensi%n, que el le'islador !a permitido,

1@@

que en procesos que ersen sobre la resoluci%n de otros conflictos pueda demandarse el pa'o de alimentos, como ocurre en los si'uientes casos. aB $n los "uicios de nulidad de matrimonio y de di orcio perpetuo o temporal, es posible demandar la fi"aci%n de la cuant#a y forma de los alimentos, tramitndose como incidentes en cuaderno separado y sin paralizar el curso de la causa principal ?4rt. @55 del &.P.&.B. bB $n los "uicios de filiaci%n, el "uez puede decretar alimentos pro isionales durante el curso del "uicio de conformidad a lo establecido en el art. 9E9 del &. &i il. cB $n los "uicios de iolencia intrafamiliar, el "uez puede fi"ar pro isionalmente alimentos de conformidad a lo pre isto en la letra !B del art. = de la Ley 19.=95.

E.-

PROCEDI*IENTO APLICABLE.

Para determinar el procedimiento aplicable para los efectos de resol er los conflictos sobre alimentos y filiaci%n, es necesario distin'uir cul es el tribunal competente para conocer de ellos. 1B ,i para conocer del "uicio de alimentos es competente el "uez de letras, debe aplicarse el "uicio ordinario ci il de mayor cuant#a, sin los trmites de r*plica, d;plica y ale'atos de buena prueba de conformidad a lo pre isto en el art. 1A de la Ley ,obre 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias. 9B ,i para conocer del "uicio de alimentos es competente el "uez de letras de menores, debe aplicarse el procedimiento que establece la Ley de 7enores, esto es, el "uicio sumario, con las modificaciones contempladas en la misma ley citada, de conformidad a lo prescrito en su art#culo =>. ,in per"uicio de lo anterior, en ambos procedimientos cabe dar aplicaci%n a las normas contempladas en la Ley 1>.9E8 ,obre 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias. 0na de las medidas ms eficaces contempladas en la Ley sobre 4bandono de )amilia y Pa'o de Pensiones 4limenticias consiste en el apremio con arrestos al deudor para obtener el pa'o de una obli'aci%n alimenticia de conformidad a lo prescrito en su art#culo 15. La Ley 19.585 modific% dic!o art. 15 estableciendo que. :,i decretados los alimentos por resoluci%n que cause e"ecutoria, en fa or del c%nyu'e, de los padres, de los !i"os o del adoptado, el alimentante no !ubiere cumplido su obli'aci%n en la forma ordenada o !ubiere de"ado de efectuar el pa'o de una o ms cuotas, el tribunal que dict% la resoluci%n o el "uez competente se';n el art#culo =C, deber, a petici%n de parte o de oficio y sin forma de "uicio, apremiar al

1@1

deudor del modo establecido en el inciso primero del art#culo 5>= del &%di'o de Procedimiento &i il, pudiendo el "uez, en caso de nue os apremios, ampliar el arresto !asta por treinta d#as.T. $l referido precepto se !a modificado en el sentido de adecuarlo a las nue as normas de filiaci%n, determinando que los alimentantes que se encuentran le'itimados para requerir el apremio con el fin de obtener el pa'o de una o ms cuotas de una pensi%n alimenticia impa'a, s%lo pueden ser el c%nyu'e, los padres, los !i"os o el adoptado, siendo improcedente que otros titulares de la acci%n de alimentos puedan utilizar este procedimiento para el lo'ro de dic!o ob"eti o. 4dems, se modific% el plazo de duraci%n del primer arresto que se decrete por #a de apremio de treinta a quince d#as, sin per"uicio de poderse ampliar este !asta treinta d#as para los efectos de obtener el pa'o de una o ms cuotas adeudadas de la pensi%n alimenticia. $n esta materia, debemos tener presente que con fec!a 5 de mayo de 1991, se public% en el (iario Ificial el (ecreto ,upremo /C 8@= del 7inisterio de 3elaciones $+teriores mediante el cual se dispone y manda que se cumpla en todas sus partes la &on enci%n 4mericana sobre (erec!os 5umanos, denominada T Pacto de ,an 2os* de &osta 3icaT. $n el /C @ del art#culo @ T(erec!o a la Libertad PersonalT del &ap#tulo 88 T(erec!os &i iles y Pol#ticosT de esa &on enci%n se prescribe. T/adie ser detenido por deudas. $ste principio no limita los mandatos de autoridad "udicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentariosT. $n consecuencia, se encuentra a"ustada a la normati a internacional suscrita por nuestro pa#s el apremio por #a de arresto para obtener el pa'o de obli'aciones alimenticias, al ser ella e+presamente reconocida para los efectos de obtener el cumplimiento de los deberes alimentarios.

CAPITULO IV ASPECTOS SUCESORIOS DE LA REFOR*A

4ndrea 7u-oz ,nc!ez.*

A.-

ASPECTOS GENERALES.

La autora es profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego -ortales. Los aspectos procesales fueron ela=orados por Cristi&n !aturana !iIuel, profesor de Derecho -rocesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
*

1@/

La reforma introducida por la Ley 19.585, en el mbito de la filiaci%n, !abr#a quedado incompleta si la i'ualdad de los !i"os no se !ubiera e+tendido tambi*n al mbito sucesorio. &onsistente con este prop%sito Lde establecer un estatuto i'ualitario para todos los !i"osL la Ley 19.585 introduce importantes modificaciones, tendientes a que *stos 'ocen de i'uales derec!os !ereditarios. 4s# lo anunciaba el 7ensa"e que acompa-% al proyecto de ley 88. < La t%nica, en esta materia como en las anteriormente re isadas, !a sido la de dar a los !i"os un mismo estatuto y, en consecuencia, lo que se !a !ec!o fundamentalmente es adecuar los %rdenes de sucesi%n y las instituciones en que el concepto de le'itimidad era determinante ?representaci%n, cuarta de me"oras, des!eredamiento, entre otrasB<. La reforma contempla, por otra parte, una notable me"or#a de los derec!os del c%nyu'e sobre i iente, lo que si bien podr#a considerarse a"eno al prop%sito inicial, sur'e naturalmente de la nue a situaci%n en que quedan los !i"os y se !ace eco de una inquietud bastante e+tendida en nuestro medio nacional, por la desmedrada situaci%n en que !asta la fec!a de esta reforma el c%nyu'e se encontraba. $l le'islador introdu"o, de paso, otras reformas, que no !acen a la esencia de las nue as normas, pero que no por ello de"an de tener importancia, como es el caso de la incorporaci%n de los ascendientes entre los titulares de la cuarta de me"oras, cuesti%n a la que tambi*n nos referiremos.

B.-

ASPECTOS ESPEC>FICOS RELATIVOS AL NUEVO R0GI*EN DE FILIACI+N.

I%&al"a" "e "ere$4 s 4ere"itari s res#e$t "e t " s l s 4i9 s.

B.1.

&omo ya se !a dic!o, el ob"eti o central de la reforma en esta parte, es establecer un estatuto i'ualitario para todos los !i"os, de manera que todos ten'an los mismos derec!os !ereditarios, cualesquiera sean las circunstancias de su nacimiento.

!ensa<e ,8 1$%;6/9, de $ de agosto de 1$$6, con el Iue se inicia el -ro(ecto de Le( Iue modifica el C. Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n, p&g. %.
%%

1@6

$s menester tener presente que al introducir esta importante reforma, la nue a ley no !ace sino concluir, como dice el 7ensa"e del proyecto 89. <...una lar'a e interesante e oluci%n !abida en el derec!o sucesorio c!ileno, en irtud de la cual los !i"os concebidos fuera del matrimonio !an accedido a posiciones ms equitati as, aunque a;n discriminatorias<. (ebemos recordar que en la le'islaci%n !asta a!ora i'ente, los !i"os naturales eran le'itimarios, esto es, !erederos forzosos y concurr#an en el primer orden de sucesi%n con los descendientes le'#timos, correspondi*ndoles, sin embar'o, la mitad de la cuota que lle aban los le'#timos y con la limitaci%n que la parte que les correspondiere, en concurrencia con los !i"os le'#timos, en nin';n caso pod#a e+ceder, en con"unto, de una cuarta parte de la !erencia o de una cuarta parte de la mitad le'itimaria, en su caso ?art. 988 del &. &i il, antes de la reformaB. (e manera que en este aspecto espec#fico, lo que !acen las nue as normas es eliminar las diferencias !asta a!ora e+istentes, limitndose a llamar a los :!i"os<, sin distinci%n ni apellido al'uno, al primer orden de sucesi%n y estableciendo que *stos e+cluyen a todos los otros !erederos, con e+cepci%n del c%nyu'e sobre i iente, se';n se e+plicar ?art. 988 del &. &i ilB. $ste llamado 'en*rico y sin distinci%n a todos los !i"os, supone, en consecuencia, el abandono de las diferencias que la anti'ua ley !ac#a en relaci%n al monto de la porci%n o cuota que le correspond#a a un !i"o natural. 4 esta reforma :cuantitati a< Flo que acrece y se i'uala es la cuotaF se a're'a una de carcter ms sustanti o, desde el momento que al llamar a todos los !i"os, sin distinci%n, al primer orden de sucesi%n, se corri'e otra discriminaci%n que el anti'uo sistema supon#a, en irtud de la cual, de no !aber descendientes le'#timos que concurrieran al primer orden de sucesi%n, los !i"os naturales pasaban a compartir el se'undo y !asta el tercer orden de sucesi%n, con los ascendientes le'#timos y el c%nyu'e del causante e incluso, e entualmente, con los !ermanos del difunto. Lo anterior resultaba del simple !ec!o que los !i"os le'#timos, como cabezas del primer orden, e+clu#an a todo otro !eredero, a menos que !ubieran !i"os naturales, en cuyo caso *stos concurr#an con aqu*llos. &on todo, no e+istiendo !i"os le'#timos, lo que correspond#a era continuar al se'undo y tercer orden sucesi amente, donde se produc#a la concurrencia del !i"o natural con los otros !erederos que antes mencionamos. &omo se !abr podido ad ertir, las reformas introducidas en la materia dicen relaci%n, e+clusi amente, con los derec!os que le corresponden al !i"o que lo'ra establecer una determinada filiaci%n con su padre o madre, ya sea en forma oluntaria o a tra *s de una in esti'aci%n "udicial Fy que corresponder#a a lo que la le'islaci%n que a!ora se cambia denomina !i"o naturalF ms no a quienes no alcanzan a establecer dic!a filiaci%n Fdenominados anta-o como !i"os simplemente ile'#timosL puesto que las normas sucesorias lo que !acen es asi'nar derec!os a una persona, respecto de los bienes de otra con quien tiene una relaci%n de parentesco, cuesti%n que en el caso que comentamos no sucede.
!ensa<e ,8 1$%;6/9, de $ de agosto de 1$$6, con el Iue se inicia el -ro(ecto de Le( Iue modifica el C. Civil ( otros cuerpos legales en materia de filiaci)n, p&g. %.
%$

1@C

B.,.

C nse$&en$ias en el Dere$4 "e Re#resenta$i/n.

$ntre muc!os aspectos que se en modificados como consecuencia necesaria e ine itable de la i'ualdad entre los !i"os que se consa'ra, se encuentra la instituci%n del (erec!o de 3epresentaci%n. &omo es sabido, la representaci%n es una ficci%n le'al en irtud de la cual una persona toma el lu'ar y por consi'uiente el 'rado de parentesco y los derec!os !ereditarios que tendr#a su padre o madre, si *sta o *ste no quisiese o no pudiese suceder. &onsecuente con la diferenciaci%n entre !i"os le'#timos y naturales, e+istente en el r*'imen que a!ora se dero'a, la representaci%n s%lo ten#a cabida en la descendencia le'#tima del difunto, en la descendencia le'#tima de sus !ermanos le'#timos y en la descendencia le'#tima de sus !i"os o !ermanos naturales. )uera de esas descendencias no !ab#a lu'ar a la representaci%n ?art. 98D del &. &i il, antes de la modificaci%nB Pues bien, la eliminaci%n de toda diferencia sucesoria entre los !i"os, !a implicado que se d* cabida al derec!o de representaci%n en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus !ermanos, sin distin'uir si quienes concurren por esta #a tienen una filiaci%n matrimonial o no matrimonial con la persona a quien representarn en la sucesi%n del causante, modificndose en lo pertinente el art. 98D del &. &i il. La importancia de esta modificaci%n Fque pudiera erse como un simple a"uste o adecuaci%n de las normas al principio de absoluta i'ualdad de los !i"osF dice relaci%n con el !ec!o que la 3epresentaci%n reco'e y !ace e idente, la incorporaci%n del !i"o cuya filiaci%n no matrimonial !a sido establecida por al'una de las #as contempladas en la ley ?reconocimiento o sentencia "udicialB, a la estructura "ur#dica familiar, lo que le confiere, al menos desde una perspecti a "ur#dica, los mismos derec!os que le corresponden a cualquier otro descendiente del causante. 3ecordemos que en el anti'uo sistema, la inculaci%n se establec#a e+clusi amente entre el padre o madre que !ubiere reconocido al !i"o y ese !i"o, o, lo mismo, entre quienes !ubieren obtenido la determinaci%n de su filiaci%n, por sentencia "udicial. Lo anterior si'nifica que el !i"o quedaba pri ado de un entorno familiar y, desde lue'o, de los derec!os de familia propios de las relaciones de parentesco, raz%n por la cual se sol#a decir Fpara e+plicar esta circunstancia L que los !i"os naturales no ten#an abuelos. )ue, sin duda, esta connotaci%n de la 3epresentaci%n, lo que !izo que la modificaci%n que comentamos !ubiera sido tremendamente resistida por al'unos le'isladores, en la discusi%n de la ley, quienes plantearon una indicaci%n tendiente a impedir que los !i"os que tu ieren determinada una filiaci%n no matrimonial, pudieren representar a su padre o madre en la sucesi%n del ascendiente :matrimonial< difunto, sal o situaciones de e+cepci%n, que tomaban en especial consideraci%n el reconocimiento oluntario que el abuelo !ubiere !ec!o respecto de ese nieto, o los #nculos de afecto que se !ubieren manifestado en actos concretos de aco'ida. 0n planteamiento similar Fde carcter restricti oF se !izo en relaci%n a las obli'aciones alimenticias que

1@D

pudieren corresponderle a un ascendiente, respecto de los descendientes de un !i"o suyo, que tu ieran establecida una determinada filiaci%n no matrimonial. &omo se ad ertir, tras estas propuestas, subyace el criterio imperante en la le'islaci%n que se dero'a, cual es entender que la filiaci%n no matrimonial es producto de un acto 'racioso de reconocimiento del padre o madre y que no es posible Fni deseableF que *sta se impon'a en funci%n de la erdad biol%'ica, obtenida a tra *s de una in esti'aci%n "udicial, creando un parentesco por consan'uinidad de pleno derec!o. ,in embar'o, !acer una e+cepci%n de esta naturaleza, en este punto, !abr#a resultado absolutamente inco!erente con el esp#ritu del proyecto, por lo que las referidas indicaciones fueron desec!adas y prim% el criterio que e+tiende la 3epresentaci%n a toda la descendencia del causante y a la descendencia de los !ermanos del causante. B.1. * "i=i$a$i nes intr "&$i"as en l s /r"enes "e s&$esi/n.

La i'ualdad de los !i"os en el mbito de los derec!os !ereditarios supuso, como era ob io, a"ustar los %rdenes de sucesi%n intestada a este principio, ya que en la medida que se eliminan las diferentes cate'or#as de !i"os !asta a!ora e+istentes, se !ace necesario replantear la formulaci%n de los mismos. 4s#, una consecuencia elemental es que ya no se "ustifica la mantenci%n de los llamados %rdenes de sucesi%n irre'ular, puesto que *stos estaban especialmente pre istos para aquel causante que tu iera la condici%n de !i"o natural. Ha"o las nue as normas, la sucesi%n !ereditaria se ri'e siempre por las mismas re'las, con independencia del tipo de filiaci%n que tu iere determinada el causante, cuesti%n que !a lle ado a dero'ar, en consecuencia, el art. 99= del &. &i il, que re'ulaba los %rdenes de sucesi%n irre'ular. La ;nica diferencia que, en los !ec!os, pudiere producirse es con relaci%n a la concurrencia o e+clusi%n de sus padres, atendida la forma en que !ubiere sido determinada su filiaci%n. $n efecto, si la paternidad o maternidad !ubiere sido establecida en "uicio, contra su oposici%n, ese padre o esa madre no podr suceder abintestato a su !i"o, sal o que *ste le !ubiere restablecido este derec!o una ez alcanzada la plena capacidad, en conformidad a lo preceptuado en el art. 99>, en relaci%n al art. 9E=, ambos del &. &i il. $n este aspecto, la nue a ley conser a la idea contenida en el anti'uo art. 1189 del &. &i il, que ya distin'u#a entre aquellos padres naturales que !ubieren reconocido al !i"o ?causanteB en forma oluntaria o forzada, reser ando la calidad de le'itimarios s%lo a los primeros, sea que el reconocimiento !ubiere sido espontneo o pro ocado ?anti'uo art. 9@1 /A 1 y 5 del &. &i ilB. (e acuerdo a lo dispuesto en el art. 9E= del &. &i il, la sanci%n que enimos comentando consiste en pri ar al padre o madre cuya filiaci%n !aya sido determinada en "uicio, contra su oposici%n, de todos los derec!os que por el ministerio de la ley se le confieren sobre la persona y bienes del !i"o o sus descendientes. &on la idea de enfatizar este principio, se opt% por reiterarlo en

1@9

relaci%n a cada uno de esos derec!os. $s as# como se consi'n%, nue amente, en el ya mencionado art. 99> y, ms tarde, en el art. 1189 del &. &i il, al referirse a los le'itimarios. Lamentablemente, en esta ;ltima norma se cometi% una impropiedad del len'ua"e, porque como diremos ms adelante, pareci% e+tenderse a los ascendientes, en 'eneral, y no s%lo a los padres del causante. 4unque parezca ob io, con iene precisar, adems, que tratndose de la sucesi%n de un !i"o cuya filiaci%n nunca fue determinada, no concurrirn a sucederle sus ascendientes y por eso mismo, carecer de !ermanos y otros colaterales que puedan reclamar derec!os !ereditarios en su sucesi%n. 4claradas las cuestiones anteriores, cabe pre'untarse c%mo se confi'uran los %rdenes de sucesi%n intestada, ba"o el esquema actualmente i'ente. B.1.1. Pri!er r"en "e s&$esi/n. &omo !emos dic!o, el actual art. 988 del &. &i il, llama a los !i"os en el primer orden de sucesi%n, estableciendo que *stos e+cluyen a todos los otros !erederos, a menos que !ubiere tambi*n c%nyu'e sobre i iente, en cuyo caso, *ste concurrir con aqu*llos. $ste pasa a ser, en consecuencia, el orden de los !i"os y del c%nyu'e sobre i iente. 5ay que tener presente, en todo caso, que como en este orden opera o se aplica la 3epresentaci%n, a la postre, es ms bien el orden de los descendientes. 4tendido que ms adelante nos detendremos especialmente en los derec!os del c%nyu'e sobre i iente, no a're'aremos nada ms por a!ora sobre este orden. B.1.,. Se%&n" r"en "e s&$esi/n.

&on respecto a este orden, ocurren dos cosas que es con eniente resaltar. Por una parte y, como una consecuencia ob ia de la i'ualdad de los !i"os Flos que como ya imos, s%lo concurrirn en el primer orden de sucesi%n, ya que no se pasar al si'uiente mientras e+ista al';n descendiente con derec!o a suceder F en el se'undo orden, s%lo son llamados el c%nyu'e sobre i iente y los ascendientes de 'rado ms pr%+imo del causante. ,e modifica, sin embar'o, el mecanismo con que *ste opera y la forma en que se distribuyen los derec!os, quienes concurren en *l. $n efecto, si el causante no !a de"ado posteridad, le sucedern su c%nyu'e y ascendientes y la !erencia se di idir en tres partes, dos para el c%nyu'e y una para los ascendientes. 4 falta de *stos, lle a todos los bienes el c%nyu'e y, a falta de c%nyu'e, le corresponder todo a los ascendientes. &omo es posible obser ar, fuera de producirse un aumento de la cuota que le corresponde al c%nyu'e, se produce un fen%meno especial, que consiste en que no se sale del orden mientras e+ista uno de los llamados a concurrir en *l. Podr#a decirse que ambos

1@:

resultan ser :cabezas de orden<, o al menos se comportan como si lo fueran, ya que s%lo es posible a anzar al tercer orden, donde son llamados los !ermanos del causante, si no est nin'uno de los llamados a concurrir en el se'undo orden. &on relaci%n a los ascendientes es menester tener presente que no opera la 3epresentaci%n, raz%n por la cual, se llama a los ascendientes de 'rado ms pr%+imo. $n otro aspecto, se conser a la norma en irtud de la cual, !abiendo un solo ascendiente en el 'rado ms pr%+imo, suceder *ste en todos los bienes, o en toda la porci%n !ereditaria de los ascendientes. 3ecordamos, tambi*n, lo que !emos dic!o con respecto a la sanci%n del art. 99> del &. &i il, que de"ar#a fuera, en este orden, a los padres que estu ieren en esa situaci%n. $l mecanismo antes descrito se orienta, claramente, a modificar el estatuto del c%nyu'e, en t*rminos de pro eerle una situaci%n ms beneficiosa. 4s# lo planteaba, desde sus inicios, el 7ensa"e que acompa-% al proyecto, el que en esta parte sosten#a. :$n lo que respecta a los %rdenes de sucesi%n, el proyecto introduce, adems de los a"ustes ya mencionados, una modificaci%n que tiende a me"orar la situaci%n del c%nyu'e sobre i iente. $n efecto, el se'undo orden de sucesi%n intestada Fen que actualmente son cabeza de orden los ascendientes le'#timos de 'rado ms pr%+imo, con quienes concurren el c%nyu'e sobre i iente y los !i"os naturalesF se !a de"ado para los ascendientes y el c%nyu'e sobre i iente, quienes se distribuirn la !erencia en partes i'uales. 4 falta de aqu*llos o de *ste, pertenecer toda la !erencia a los ascendientes o al c%nyu'e. ,%lo si el causante no !ubiere de"ado descendientes, ascendientes ni c%nyu'e, entran a sucederle los !ermanos<. $n la discusi%n del proyecto en la &mara de (iputados, se !icieron al'unos a"ustes que permitieron me"orar incluso el aspecto cuantitati o de la propuesta, en t*rminos de establecer una cuota mayor para el c%nyu'e, que para los ascendientes, como da cuenta el art. 989 del &. &i il. B.1.1. Ter$er r"en "e s&$esi/n. 4 este orden, que antes compart#an los !i"os naturales con el c%nyu'e y los !ermanos le'#timos del causante, s%lo son llamados los !ermanos, respecto de los cuales Fen el nue o conte+to de i'ualdadF no cabe !acer distinci%n se';n si su filiaci%n es de carcter matrimonial o no matrimonial. ,e conser a, sin embar'o, la distinci%n entre !ermanos de simple o doble con"unci%n, lo que implica que la porci%n del !ermano paterno o materno, es i'ual a la mitad de la porci%n del !ermano carnal. B.1.3. C&art r"en "e s&$esi/n.

1@%

(e acuerdo a lo que enimos e+plicando, el anti'uo cuarto orden, ya no tiene sentido en el nue o esquema, por cuanto a *l concurr#an el c%nyu'e sobre i iente y los !ermanos le'#timos del causante, en el e ento que no !ubieran !i"os naturales. ,e';n las nue as normas, el c%nyu'e e+cluye a los !ermanos, quienes s%lo son llamados si ni *ste, ni los ascendientes del causante, e+isten. ,e dero'a, pues, el art. 991 del &. &i il que re'ulaba el cuarto orden, debiendo entenderse que toma su lu'ar el anti'uo quinto orden que, en t*rminos 'enerales y sin per"uicio de los a"ustes terminol%'icos con relaci%n a la :le'itimidad< de los !erederos, se mantiene i'ual. 4 *l, entonces, son llamados los otros colaterales de 'rado ms pr%+imo, !asta el se+to 'rado inclusi e. B.1.:. .&int r"en "e s&$esi/n.

4 falta de todos los !erederos desi'nados anteriormente, suceder el )isco. $n esta materia no !ay modificaciones, no se !a tocado el art. 995 del &. &i il.

C.-

SITUACI+N DEL C+N-UGE SOBREVIVIENTE.

4unque sin tener directa relaci%n con el nue o estatuto filiati o de los !i"os, la Ley 19.585 introduce importantes reformas que me"oran sustancialmente los derec!os del c%nyu'e sobre i iente. $n efecto, como ya se adelant%, aco'iendo la tendencia mayoritaria del (erec!o &omparado y en concordancia con una aspiraci%n bastante compartida en la doctrina nacional, la nue a normati a estableci% un claro me"oramiento del estatuto del c%nyu'e sobre i iente, al transformarlo, por una parte, en le'itimario Feliminando la porci%n conyu'alF y al reconocerle, por otra, un derec!o preferente de ad"udicaci%n de la residencia principal de la familia, con car'o a sus derec!os !ereditarios, al realizarse la partici%n. 3e isaremos con mayor detenci%n estas modificaciones.

C.1

Eli!ina$i/n "e la # r$i/n $ n2&%al 2 trans= r!a$i/n "el $/n2&%e en le%iti!ari .

&on la opini%n fa orable de todos los e+pertos consultados al momento de debatir esta materia en el &on'reso, se tom% la decisi%n de terminar con la porci%n conyu'al, una instituci%n comple"a y artificiosa que, en los t*rminos que

1@$

estaba concebida, y con ocasi%n de las sucesi as modificaciones que se !ab#an enido introduciendo en el r*'imen matrimonial, resultaba tener poca o nin'una aplicaci%n prctica. 3esultaba, por otra parte, bastante in"usta para quien !ab#a compartido la ida con el difunto ?se dero'a todo el prrafo 9A del t#tulo V del Libro 888, arts. 11@9 a 118E del &. &i il, relati o a la Porci%n &onyu'al, se elimina su menci%n en las ba"as 'enerales de la !erencia, art. 959 /A 5 del &. &i il y se !acen los a"ustes pertinentes en el resto del articuladoB. Producto de lo anterior, y como ya imos, se incorpora al c%nyu'e como !eredero abintestato, en el primer orden de sucesi%n y se le confiere la calidad de le'itimario ?a're'ndoselo en la enunciaci%n de quienes tienen esta calidad, en el art. 1189 del &. &i ilB, lo que le permite concurrir en la sucesi%n testada o intestada del causante, cualquiera sea el r*'imen de bienes ba"o el cual !ubieren estado casados y sin que corresponda imputar a su cuota !ereditaria, los bienes o fortuna personal que el c%nyu'e posea. $sto si'nifica, por e"emplo, que el c%nyu'e lle ar su mitad de 'ananciales y adems la cuota que le corresponda por concepto de le'#tima. $s importante !acer presente, en todo caso, que la nue a calidad de !eredero del c%nyu'e sobre i iente conlle a una modificaci%n subsecuente en el mbito de su responsabilidad, que le obli'a a responder como todo !eredero, en proporci%n a sus derec!os !ereditarios. $so si'nifica una dero'aci%n de su anti'uo estatuto, en irtud del cual en cuanto asi'natario de porci%n conyu'al era :considerado como !eredero<, sin per"uicio de lo cual, en lo que percibiere a ese t#tulo s%lo se le atribu#a :la responsabilidad subsidiaria de los le'atarios< ?dero'ado art. 118E del &. &i ilB. La modificaci%n anterior supone, pues, que en el primer orden de sucesi%n abintestato Fdonde antes el c%nyu'e concurr#a por su porci%n conyu'alF a!ora concurrir como !eredero con los !i"os del causante Frespecto de los cuales no se !ace nin'una distinci%nF correspondi*ndole una porci%n i'ual al doble de lo que cada !i"o lle e por concepto de le'#tima efecti a o ri'orosa y, en el caso de !aber un solo !i"o, una cuota i'ual a la de ese !i"o. $n esta materia se !a preferido conser ar la nomenclatura de las normas que se dero'an, por lo que la cuota del c%nyu'e queda determinada en funci%n de la le'#tima ri'orosa o efecti a que le corresponda a los !i"os, a pesar que *stas sean propias de la sucesi%n testamentaria. Vale decir, en esta parte se mantiene la distribuci%n !asta a!ora e+istente, con la diferencia que se a're'a que, en todo caso, la porci%n del c%nyu'e no podr ser inferior a la cuarta parte de la !erencia o de la mitad le'itimaria, en su caso. 4l efecto, dice el art. 988 del &. &i il. :Pero en nin';n caso la porci%n que corresponda al c%nyu'e ba"ar de la cuarta parte de la !erencia, o de la cuarta parte de la mitad le'itimaria en su caso<. La erdad es que esta ;ltima condici%n no formaba parte de la propuesta ori'inaria, sino que fue a're'ada en su paso por el ,enado, !acia el final de la

11@

discusi%n del proyecto1 en una primera ersi%n, que se mantu o por lar'o tiempo, la cuota del c%nyu'e sobre i iente era i'ual al doble de lo que por le'#tima ri'orosa o efecti a correspond#a a cada !i"o, sin que se !iciera distinci%n se';n el n;mero de *stos, ni se fi"ara un m#nimo determinado, como finalmente se estableci%. &reemos que la e+i'encia que la cuota del c%nyu'e sobre i iente nunca !aya de ser inferior a la cuarta parte de la !erencia, o de la mitad le'itimaria en su caso, omite una tercera !ip%tesis que, desde lue'o, !a de entenderse incluida. $lla se refiere a aquella situaci%n en que el testador !ubiere dispuesto s%lo de la cuarta de me"oras o s%lo de la cuarta de libre disposici%n, en cuyo caso, al c%nyu'e le corresponder una cuarta parte de un total que est compuesto por la mitad le'itimaria y la cuarta respecto de la cual el testador no dispuso ?ser#a la cuarta parte de las X partes de la !erenciaB. $s menester reconocer que el aumento de la cuota del c%nyu'e sobre i iente a los ni eles indicados, nos parece al'o sobredimensionado, por cuanto de al'una manera, disminuye la porci%n que le corresponde a los !i"os, lo que podr#a ser interpretado como una suerte de compensaci%n o contrapeso introducido por los le'isladores Fquizs si consciente o inconscientementeF frente a la plena i'ualdad que se consa'ra respecto de los derec!os de los !i"os, cuesti%n que, por cierto, no estaba en el nimo del $"ecuti o cuando plante% la me"or#a al c%nyu'e sobre i iente. &abe se-alar, sin embar'o, que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 99> del &. &i il, el c%nyu'e di orciado temporal o perpetuamente no tendr parte al'una en la !erencia abintestato de su mu"er o marido, si !ubiere dado lu'ar al di orcio por su culpa. 0na norma de i'ual naturaleza se repite al enunciar qui*nes son le'itimarios en el art. 1189 del &. &i il, en irtud de la cual de"ar de tener esta condici%n Fde le'itimarioF el c%nyu'e que por culpa suya !aya dado ocasi%n al di orcio perpetuo o temporal. 4!ora bien, !aciendo un anlisis ms fino de la norma que en#amos comentando, !ay que entrar a dilucidar qu* quiso decir el le'islador en el ;ltimo inciso del art. 988 del &. &i il, al a're'ar que :la aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el art#culo 99D<. &omo sabemos, el referido art. 99D del &. &i il, aborda el tema de las sucesiones mi+tas, estableciendo, bsicamente, dos re'las. una, de carcter 'eneral, se';n la cual cuando en un patrimonio se suceda por testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias y, el remanente se ad"udicar a los !erederos abintestato se';n las re'las 'enerales y otra, de carcter particular, que se refiere a quienes sucedan a la ez por testamento y abintestato, caso en el cual imputarn a la porci%n abintestato lo que recibieren por testamento, sin per"uicio de retener toda la porci%n testamentaria, si e+cediere a la otra. La mencionada disposici%n a're'a, finalmente, que sobre todo lo anterior pre alecer la oluntad del testador en lo que de derec!o corresponda.

111

,in per"uicio de un nue o inciso final que la Ley 19.585 !a introducido en el art. 99D del &. &i il, con el ob"eto de aclarar que la forma en que se distribuye la sucesi%n mi+ta !a de respetar, en todo caso, las asi'naciones forzosas1 la alusi%n que se !ace a esta disposici%n, para los efectos de calcular la referida cuarta del c%nyu'e sobre i iente, parece indicar la preocupaci%n del le'islador frente a la posible concurrencia de aqu*l, como !eredero abintestato y testamentario a la ez, lo que perfectamente podr#a ocurrir, si el causante !a de"ado testamento, beneficiando al c%nyu'e sobre i iente con la cuarta de me"oras, o la de libre disposici%n, o con ambas ?como suele ocurrir en la e+periencia prcticaB. Pues bien, a la luz de la norma en anlisis, debi*ramos entender que el c%nyu'e sobre i iente deber imputar a su le'#tima, la asi'naci%n testamentaria que el causante le !ubiera !ec!o, sal o que *sta e+ceda a la primera, pues en ese caso, podr retener toda la porci%n testamentaria. ,obre lo anterior prima, en todo caso, la oluntad e+presa del testador, que podr#a !aber manifestado, en el caso analizado, su deseo de que el c%nyu'e se ea beneficiado, a ms de la porci%n abintestato que le corresponda, con las asi'naciones que *l !ubiere dispuesto en el testamento. La aplicaci%n de estas re'las 'enerales al clculo de la porci%n que le corresponda al c%nyu'e, puede ser interpretada, pues, como una suerte de mori'eraci%n de su cuota, a menos que el causante !aya manifestado su oluntad e+presa en testamento, de !acer compatibles ambos tipos de asi'naciones F testamentaria y abintestatoF y siempre que su aplicaci%n respete las restantes asi'naciones forzosas, como queda claro con el inciso que se !a a're'ado al art. 99D del &. &i il. C.,. Dere$4 "e a"9&"i$a$i/n #re=erente #ara el $/n2&%e s ;reviviente.

&omo ya !emos adelantado, la otra 'ran reforma que se introduce con respecto a los derec!os del c%nyu'e sobre i iente, es aqu*lla que le otor'a, al erificarse la partici%n de la !erencia, un derec!o preferente para ad"udicarse, con car'o a sus derec!os !ereditarios, la propiedad del inmueble en que resida y que sea o !aya sido la i ienda principal de la familia, as# como de los bienes muebles que la 'uarnecen, siempre que !ayan formado parte del patrimonio del causante. Para el caso que el alor de dic!os bienes e+ceda la cuota !ereditaria del c%nyu'e sobre i iente, *ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean ad"udicadas en propiedad, se constituya a su fa or un derec!o de uso o !abitaci%n Fse';n corresponda de acuerdo a la naturaleza de las cosasF de carcter 'ratuito y italicio. $ste derec!o de ad"udicaci%n preferente no ser transferible ni transmisible y, en lo que respecta al derec!o de !abitaci%n, deber inscribirse en el re'istro del &onser ador de Hienes 3a#ces. 7ientras ello no suceda ser inoponible a los terceros de buena fe.

11/

La re'la antes descrita se inserta como numeral 1EA del art. 1==@ del &. &i il, que, como se sabe, contempla los criterios con base a los cuales el "uez partidor !ar la distribuci%n de los efectos !ereditarios entre todos los coasi'natarios y, con el ob"eto de impedir que se burle este derec!o conferido al c%nyu'e, se establece en el art. 1=18 del &. &i il, que la partici%n se considerar contraria a derec!o a"eno, si no se !a respetado el derec!o que el art. 1==@ aludido, consa'ra a fa or del c%nyu'e sobre i iente. La reforma introducida en esta parte es de notable importancia. $lla tiene por ob"eto !acer "usticia con un c%nyu'e que se e e+puesto, al momento del fallecimiento de su c%nyu'e, a las icisitudes de una partici%n en que !i"os, nueras y yernos defienden sus intereses, sin tomar debidamente en cuenta la suerte de *ste, despo"ndolo, en ocasiones, de los bienes en que !a i ido por a-os, en compa-#a del causante. La fi'ura consa'rada en las nue as normas contribuye, sin duda, a prote'er al c%nyu'e sobre i iente de esos a atares, poster'ando, nada ms, el derec!o de los !i"os para una posterior y definiti a distribuci%n $sta modificaci%n se encuentra, por otra parte, en armon#a con la reforma que introdu"o F!ace ya al';n tiempoF en el &%di'o &i il, la instituci%n de los bienes familiares. $n efecto, al i'ual que en aqu*lla, la modificaci%n que comentamos otor'a una mayor protecci%n a la familia, en el caso que la iuda o iudo quede a car'o de !i"os menores, raz%n por la cual se estim% pertinente adecuar el art. 1>@ del &. &i il , estableciendo que la facultad del "uez para constituir derec!os de usufructo, uso o !abitaci%n sobre los bienes familiares, se circunscribe a la *poca del matrimonio o una ez declarada su nulidad, ya que si el matrimonio se disuel e por fallecimiento de uno de los c%nyu'es ?que era una !ip%tesis que quedaba incluida en el anti'uo art. 1>@B, se lo'ra i'ual ob"eti o a tra *s del e"ercicio de este derec!o de ad"udicaci%n preferente que consa'ra la re'la 1EA del art. 1==@ del &. &i il. $s importante aclarar que la modificaci%n introducida al art. 1>@ del &. &i il no tiene otro ob"eto que el de armonizar ambas instituciones y en nin';n caso puede ser interpretada en el sentido que para e"ercer el derec!o de ad"udicaci%n preferente concedido al c%nyu'e sobre i iente en el art. 1==@ del &. &i il, sea menester que el inmueble !ubiere sido declarado bien familiar pre iamente. $n el nimo de la &omisi%n nunca estu o el e+i'ir que la i ienda !ubiere tenido F necesariamenteF la calidad de bien familiar, ya que se presum#a que si as# fuera, el alcance del derec!o se er#a bastante restrin'ido, lo que pu'naba con el deseo de fa orecer al c%nyu'e sobre i iente. ,i bien esta fi'ura no estaba contemplada en el proyecto de ley ori'inal F como tampoco lo estaba la eliminaci%n de la porci%n conyu'alF ambas reformas formaban parte de una iniciati a que el $"ecuti o ?a tra *s del ,er icio /acional de la 7u"er, que es el que patrocin% y lle % adelante esta reformaB !ab#a estudiado y desarrollado, con la intenci%n de presentarla ba"o la forma de un nue o proyecto, en un futuro cercano. $s por eso que, cuando en la discusi%n de

116

la presente ley en la &omisi%n de &onstituci%n, Le'islaci%n y 2usticia de la &mara de (iputados, se islumbr% la posibilidad de incorporar un nue o estatuto para el c%nyu'e sobre i iente, pudieron !acerse rpidamente los a"ustes del caso y se le dio forma a una propuesta concreta de re'ulaci%n. $n esa oportunidad, apareci% como una necesidad e idente, adecuar las normas sucesorias de manera que el c%nyu'e sobre i iente, que ya se encontraba en una situaci%n desmedrada, no sufriera una disminuci%n en sus derec!os, a causa de la reforma que establec#a la plena i'ualdad de los !i"os. La erdad es que fue una iniciati a que concit% un alto 'rado de acuerdo entre los le'isladores, reser ndose la discusi%n s%lo a al'unos aspectos t*cnico "ur#dicos, como pasaremos a e+plicar ms detenidamente. $n su primera ersi%n, la propuesta consideraba la constituci%n (erec!o de 0sufructo, respecto de aquella parte en que el c%nyu'e sobre no alcanzare a ad"udicarse la propiedad de la residencia principal o de los que la 'uarnecen. ,e pens% en un usufructo 'ratuito y italicio, siempre c%nyu'e se mantu iere en estado de iudez. de un i iente bienes que el

$n efecto, el proyecto aprobado por la &mara de (iputados establec#a 9E. :&on todo, el c%nyu'e sobre i iente tendr derec!o a que su cuota !ereditaria o la de 'ananciales, o una y otra, se enteren o solucionen, con preferencia, atribuy*ndole la propiedad u otro derec!o real sobre el inmueble que es o fue residencia principal de la familia y sobre los bienes que lo 'uarnecen<. :,i el alor de dic!os bienes e+cede el alor de los derec!os a que se imputa, el c%nyu'e sobre i iente dispondr de un usufructo 'ratuito y italicio por el saldo, mientras permanezca en estado de iudez.< $sta proposici%n sufri% di ersas modificaciones en su paso por el ,enado. 1B $n primer lu'ar, se estim% que en la partici%n de la !erencia no cab#a referirse a los derec!os que pudieren corresponderle al c%nyu'e sobre i iente a la disoluci%n de la sociedad conyu'al, ya que eran "uicios di ersos, por lo que se elimin% la referencia que se !ac#a a los 'ananciales. ,in embar'o, con iene aclarar que esta modificaci%n no altera el sentido de lo que se pretend#a con la iniciati a ori'inal ya que en los !ec!os, si la residencia principal de la familia era un bien perteneciente a la sociedad conyu'al, a la muerte del causante, el c%nyu'e sobre i iente se !ar due-o de la mitad del mismo, por lo que si con car'o a su cuota !ereditaria tiene este derec!o de ad"udicaci%n preferente, lo cierto es que ello le permitir completar, si no la propiedad total del bien, al menos una parte importante del mismo, quedando el saldo en calidad de derec!o de !abitaci%n.
Holet*n ,8 1@9@;@:;/. 1egundo Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n ( Kusticia de la C&mara de Diputados, so=re el -ro(ecto de Le( Iue modifica el C. Civil ( otros cuerpos legales en materia de Filiaci)n, p&g. D@V ,8 $:.
$@

11C

9B Por otra parte, se opt% por un derec!o de uso o !abitaci%n, en ez de un usufructo, por entender que con el primero se lo'ra me"or el ob"eti o de prote'er al c%nyu'e sobre i iente, sin que ello pudiera transformarse en una #a de lucro para *ste. 3ecordemos que, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 819 del &. &i il, los derec!os de uso y !abitaci%n no pueden cederse a nin';n t#tulo, prestarse ni arrendarse. 4're'a dic!a disposici%n, que ni el usuario ni el !abitador pueden arrendar, prestar o ena"enar ob"eto al'uno de aqu*llos a que se e+tiende el e"ercicio de su derec!o. =B 4simismo, y tratando de mantener el principio de i'ualdad entre los coasi'natarios de la !erencia, en una primera etapa de la discusi%n, se estableci% que el c%nyu'e deb#a pa'ar el alor del derec!o de usufructo a los dems copart#cipes, si *ste superaba el alor de su cuota !ereditaria ?se establec#a que el c%nyu'e deb#a pa'ar :en numerario la diferencia a los dems copart#cipes en la sucesi%n<B. ,in embar'o, esta modalidad de usufructo :oneroso< fue modificada en la re isi%n final del proyecto, ol iendo al carcter 'ratuito que la iniciati a ori'inal le asi'naba, por entender que con ello se fa orecer#a a la familia c!ilena de un ni el medio. &on ello se quiebra, de al'una manera, el principio de i'ualdad entre los copart#cipes, pero lo cierto es que dic!a diferencia de trato aparece plenamente "ustificada en el conte+to del c%nyu'e sobre i iente, lo cual estimamos que constituye una opci%n le'#tima. >B ,e concluy% que deb#a establecerse con claridad, que este derec!o estaba destinado a que el c%nyu'e sobre i iente pudiera continuar i iendo en el inmueble que !ab#a sido el !o'ar com;n de la familia, como una forma de no alterar la situaci%n en que se encontraba al fallecimiento del causante. (e esta forma, adems, se pretend#a e itar, que el c%nyu'e separado del causante pudiere in ocar este derec!o a su fa or. Por esta raz%n, se precis% que la ad"udicaci%n a fa or del c%nyu'e sobre i iente se refiere a la propiedad del inmueble :en que resida< y que sea o !aya sido la i ienda principal de la familia. La e+presi%n :que sea o !aya sido la i ienda principal de la familia<, no apunta sino a la situaci%n en que puede encontrarse el inmueble al fallecimiento del causante, esto es, que la familia a;n si'a i iendo en el !o'ar com;n y, en consecuencia, sea la i ienda principal, o bien, que lo !aya sido, si s%lo permanece en ella el c%nyu'e sobre i iente, al !aberse ido ya los !i"os del !o'ar familiar. 5B $n lo que respecta al requisito de que el c%nyu'e debiera permanecer en estado de iudez, para mantener este derec!o, la erdad es que la &omisi%n de &onstituci%n, Le'islaci%n y 2usticia del ,enado no ten#a una opini%n demasiado definida, pero prim% finalmente el criterio que propon#a eliminar el requisito, por considerar que *ste era muy fcil de burlar y, a la postre, tender#a a promo er conductas encubiertas para no perder el beneficio. ,e estableci%, por otra parte,

11D

que el !ec!o que el c%nyu'e sobre i iente ol iera a contraer matrimonio no deb#a operar como una suerte de casti'o para el iudo o iuda, que en tal caso !abr#a tenido que restituir el o los bienes que estu iere usando, ms a;n, si se tiene en cuenta la posibilidad de que !ubiere !i"os menores del causante. $n s#ntesis, con las ariantes indicadas se aprob% esta norma que le entre'a al c%nyu'e sobre i iente un derec!o preferente para que, con car'o a su cuota !ereditaria, pueda ad"udicarse la propiedad del inmueble en que resida y que sea o !aya sido la i ienda principal de la familia, as# como del mobiliario que lo 'uarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. &ompletando esta fi'ura, el art. 1==@ del &. &i il pre * que en el caso que el alor de dic!os bienes e+ceda la cuota !ereditaria del c%nyu'e, *ste podr pedir que sobre las cosas que no le fueren ad"udicadas en propiedad, se le conceda un derec!o de uso o !abitaci%n Fse';n sea la naturaleza de los bienesF con carcter de 'ratuitos y italicios. (e esta manera, si el alor de la cuota !ereditaria es superior, o equi alente, al alor de la residencia principal de la familia y de los bienes que lo 'uarnecen, el c%nyu'e sobre i iente, podr ad"udicarse la propiedad total de los antedic!os bienes. $n el e ento, en cambio, que su cuota !ereditaria sea inferior al alor de los mismos, tendr la opci%n de solicitar que, en el saldo, se le constituya un derec!o de uso y !abitaci%n, se';n la naturaleza del bien. $l profesor 3am%n (om#n'uez, comentando las reformas sucesorias introducidas por la Ley 19.585 91, interpreta este punto de una forma que nos parece errada. $n efecto, sostiene (om#n'uez, que a la luz de esta norma, al c%nyu'e se le presentar#an las si'uientes alternati as. si el alor de su cuota !ereditaria fuere superior o equi alente al alor del !o'ar com;n y del mobiliario que lo 'uarnece, el c%nyu'e podr e+i'ir que tales bienes se le ad"udiquen en propiedad plena con car'o a tales derec!os, y que el e+cedente, se le sea enterado de acuerdo a las normas 'enerales. Pero, si sus derec!os fueren de un alor inferior al del !o'ar com;n y su mobiliario, el c%nyu'e tendr derec!o a e+i'ir que la ad"udicaci%n del inmueble y su mobiliario le sea !ec!a no en propiedad, sino por un derec!o de !abitaci%n o de uso, se';n la naturaleza de cada uno. La erdad, es que no comprendemos la raz%n por la cual el profesor (om#n'uez !ace esta interpretaci%n, ya que el tenor de la norma es claro cuando se-ala que si el alor de los bienes e+cede la cuota !ereditaria, el c%nyu'e podr pedir que :sobre las cosas que no le sean ad"udicadas en propiedad<, se constituyan en su fa or derec!os de uso y !abitaci%n. La idea es, pues, que en tal e ento, el c%nyu'e pueda solicitar que en la parte en que sus derec!os no le alcanzan para ad"udicarse la propiedad de los antedic!os bienes, se le constituya en su fa or, un derec!o de uso o !abitaci%n. /o e+iste, entonces, esta suerte de
5am)n Dom*ngue +Las 5eformas al Derecho 1ucesoral de la Le( 1$.D%D., en +!odificaciones al C)digo Civil en materia de Filiaci)n ( 1ucesi)n por causa de !uerte. Le( 1$.D%D.. Universidad de Concepci)n, Facultad de Ciencias Kur*dicas ( 1ociales. -&gs. 1// u( ss.
$1

119

derec!o disyunti o que parece er (om#n'uez, a solicitar la ad"udicaci%n en propiedad Fcuando el monto de los derec!os !ereditarios sea superior o equi alente al del !o'ar com;n y bienes que lo 'uarnecenF o a solicitar que se le constituya u derec!o de uso o !abitaci%n, cuando el alor de sus derec!os !ereditarios sea inferior al del !o'ar com;n y su mobiliario. La !istoria fidedi'na de la norma apoya nuestra tesis, por cuanto en su primera redacci%n, se-alaba en este punto, como !emos isto. <...si el alor de dic!os bienes e+cede el alor de los derec!os a los que se imputa, el c%nyu'e sobre i iente dispondr de un usufructo 'ratuito y italicio por el saldo5. $sto si'nifica que el usufructo se pre * "ustamente para cubrir aquella parte en que no alcancen los derec!os !ereditarios para la ad"udicaci%n en propiedad, pero !abr#a en todo caso, ad"udicaci%n en propiedad !asta el monto de dic!os derec!os !ereditarios. Producto de los a"ustes que se le introdu"eron en las sucesi as re isiones, el t*rmino :saldo< tendi% a desaparecer, pero bsicamente porque !ubo opiniones en el sentido que *ste pod#a no ser el t*rmino t*cnico ms adecuado, ya que parec#a refle"ar un alor en dinero efecti o. /o obstante, persisti% el esp#ritu de la norma en los t*rminos en que se !a e+plicado. (ebemos se-alar, finalmente, que sin per"uicio de !aber propiciado y compartir las me"oras antes se-aladas en los derec!os del c%nyu'e sobre i iente, nos parece que este nue o estatuto y, en especial el mayor abultamiento de su cuota !ereditaria establecido en el ,enado Fnunca menor a la cuarta parte de la !erencia o de la mitad le'itimaria en su casoF puede lle'ar a 'enerar efectos ne'ati os en situaciones en que, no obstante mantenerse formalmente i'ente el #nculo matrimonial con el causante, !ubiere e+istido una separaci%n de !ec!o por lar'o tiempo, o incluso se !ubieren constituido nue as familias, producto de con i encias estables. $l dilema es !asta qu* punto resulta prudente y adecuado fortalecer la fi'ura del c%nyu'e sobre i iente, en un conte+to en que no se encuentra resuelto el tema de las rupturas matrimoniales, ya que una re'ulaci%n de este tipo podr#a prestarse para presiones, abusos u ocultamiento de bienes, que no son acordes al esp#ritu de la reforma. $s menester !acer presente, que no es *ste un problema que !aya pasado inad ertido cuando se discuti% el proyecto, por el contrario, conscientes de las posibles e+ternalidades ne'ati as enunciadas, los le'isladores se pre'untaron acerca de la con eniencia de buscar al';n mecanismo que permitiera reser ar estos derec!os y beneficios a quienes !ubieren sido, a la *poca del fallecimiento del causante, erdaderamente marido y mu"er. $n este conte+to, el ,enado conoci% de una indicaci%n que propon#a que se reba"ara a la mitad la !erencia intestada del c%nyu'e separado de !ec!o, siempre que la separaci%n !ubiere durado sin interrupciones, un per#odo que comprendiera, a lo menos, los cuatro a-os anteriores a la apertura de la sucesi%n. ,in embar'o, dic!a iniciati a no prosper%, atendidas las dificultades de prueba que presenta una separaci%n de !ec!o y las in"usticias y abusos que podr#an

11:

producirse a consecuencia, a su ez, de la dificultad para acreditar cuestiones tales como reconciliaciones pri adas u otras, que permitir#an restablecer al c%nyu'e en sus le'#timos derec!os, cuando *stos les fueren cuestionados. $n efecto, la &omisi%n respecti a no estu o de acuerdo en consi'nar la norma propuesta :por los problemas que se suscitar#an en relaci%n con la prueba de la separaci%n sin interrupciones1 la e entual falta de equidad que si'nificar#a reducir la cuota le'al del c%nyu'e que no !a sido culpable de la separaci%n y la circunstancia de que los casos ms serios, como son los de in"uria 'ra e que puede !aber cometido el c%nyu'e, darn lu'ar a des!eredamiento, como consecuencia de las modificaciones que se introducen en el art#culo 9E8< 99. &on todo, es posible encontrar, dentro de la normati a i'ente, al'unos paliati os a la situaci%n e+puesta los que, desde lue'o, debern ser analizados y aplicados se';n el conte+to. 0no de ellos, dice relaci%n con las aptitudes que debe reunir el c%nyu'e para concurrir a la !erencia abintestato de su mu"er o marido, as# como para ser le'itimario. &omo se sabe, el anti'uo art. 99> del &. &i il establec#a que el c%nyu'e di orciado se e pri ado de este derec!o, en la medida que !aya dado moti o al di orcio por su culpa. La norma en comento !a sido modificada por la Ley 19.585, con el ob"eto de precisar que la !ip%tesis consultada se erifica tanto en caso de di orcio temporal como perpetuo, como !ab#amos se-alado en prrafos anteriores. Por otra parte, se reco'e esta misma idea, con respecto al c%nyu'e le'itimario, en el art. 1189 del &. &i il, rescatando la incapacidad que contemplaba el dero'ado art. 11@= del &. &. &i il, en relaci%n al c%nyu'e que da lu'ar al di orcio por su culpa. Por otra parte, como ya se anunciaba, se !a introducido una modificaci%n en materia de des!eredamiento, con el ob"eto de facultar al causante para des!eredar a su c%nyu'e, en circunstancias 'ra es, que ba"o la anti'ua normati a s%lo se pre e#an en relaci%n a los descendientes y ascendientes del testador. 4s#, mediante el nue o art. 19E8 del &. &i il, al cual se le introducen otros a"ustes, se establece el derec!o del causante para que, a tra *s de una disposici%n testamentaria pueda des!eredar a su c%nyu'e Fa!ora le'itimarioF por cualquiera de las tres primeras causales contempladas en esa norma y que denotan un quiebre matrimonial de importancia, como ser el !aber cometido in"uria 'ra e en contra del testador en su persona, !onor o bienes, o no !aberle socorrido en estado de demencia o destituci%n.

D.$/

REFOR*AS A LA CUARTA DE *E7ORAS.

Holet*n 1@9@;@:. 1egundo Informe de la Comisi)n de Constituci)n, Legislaci)n, Kusticia ( 5eglamento del 1enado, reca*do en el pro(ecto de le(, en segundo tr&mite constitucional, Iue modifica el C)digo Civil ( otros cuerpos legales en materia de Filiaci)n, p&gs. 19C a 199, indicaci)n ,8 /.

11%

Producto de las ;ltimas re isiones del proyecto en la &omisi%n de &onstituci%n, Le'islaci%n y 2usticia del ,enado, sur'i% la iniciati a de incorporar a los ascendientes como potenciales beneficiarios de la &uarta de 7e"oras, cuesti%n que, por cierto, no estaba considerada en la proposici%n del $"ecuti o. Los le'isladores estimaron que *sta era una buena oportunidad para introducir dic!a modificaci%n, atendido el nue o cuadro normati o establecido en materia sucesoria, a consecuencia de la reforma. 6u ieron en consideraci%n para !acerlo, el !ec!o que el promedio de ida se prolon'a cada ez ms, lo que les pareci%, !ac#a necesario prote'er a los padres en estado de e"ez, ms que a los !i"os, quienes por re'la 'eneral, al perder a sus padres se encuentran medianamente establecidos y con posibilidades de for"arse una situaci%n por s# mismos. (e esta manera, se introducen las modificaciones y a"ustes correspondientes, bsicamente, en los arts. 11D@ y 1195 del &. &i il. $l primero de ellos, al enumerar las asi'naciones forzosas, se-ala en tercer lu'ar a la cuarta de me"oras, especificando a!ora. :...en la sucesi%n de los descendientes, de los ascendientes y del c%nyu'e< y, el se'undo, por cuanto es el precepto que re'ula la cuarta de me"oras y, en consecuencia establece que el donante o testador puede !acer la distribuci%n que quiera de la antedic!a cuarta, entre sus descendientes, su c%nyu'e y sus ascendientes, o asi'narle a uno o ms de ellos, toda la cuarta con e+clusi%n de los otros. 5ay que recordar que la cuarta de me"oras !a sido ob"eto de sucesi as reformas a tra *s del tiempo, producto de las cuales se le !an enido incorporando nue os asi'natarios. 4s#, se a're'% primero ?el a-o 1959, con la Ley 1E.9@1B a los !i"os naturales y su descendencia le'#tima, lue'o al c%nyu'e ?el a-o 1989, con la Ley 18.8E9B, para finalmente culminar con la incorporaci%n de los ascendientes, en la reforma actual. $so si'nifica que en la actualidad son potenciales asi'natarios de la cuarta de me"oras todos quienes !oy d#a tienen Fo pueden tenerF la calidad de le'itimarios. ,i ya la incorporaci%n del c%nyu'e romp#a de al'una manera, el esp#ritu ori'inario de esta asi'naci%n forzosa, destinada bsicamente a la l#nea de descendencia del causante, la incorporaci%n de los ascendientes profundiza esa :dispersi%n< de la asi'naci%n, lo que si bien podr#a considerarse que la desperfila como instituci%n, responde a un fundamento de solidaridad familiar que debemos destacar. /o obstante esta reforma !a sido criticada por al'unos profesores 9=. 5ay quienes la !an criticado, por otra parte, por considerar que de este modo se restrin'e a;n ms la libertad de testar, opci%n que no consideran con eniente ni acorde a los tiempos modernos. &omo ocurre cada ez que se modifica una determinada instituci%n, fuera de los aspectos sustanti os, la reforma a la cuarta de me"oras supuso adecuar
!ar*a Dora !artinic 4. +Las "signaciones For osas ( la Li=ertad de 2estar a la Lu del ,uevo 2eBto Legal., en +1eminario 1o=re el ,uevo Estatuto de Filiaci)n en el C)digo Civil Chileno.. Fundaci)n Facultad de Derecho Universidad de Chile, p&gs. C$ ( ss..
$6

11$

una serie de normas, en forma meramente consecuencial. $ntre ellas, debi% a"ustarse el art. 118> del &. &i il en la medida que se refiere a la forma en que se di ide la !erencia y aborda, espec#ficamente, cundo y ba"o qu* condiciones se forma cuarta de me"oras. La !istoria de este precepto, sin embar'o, !a sido desafortunada, porque Fcomo se recordarF la Ley 1E.9@1 que introdu"o a los !i"os naturales y descendientes le'#timos de los !i"os naturales como potenciales beneficiarios de la cuarta de me"oras, aparentemente ol id% modificar el inciso se'undo, de suerte tal que *ste continu% se-alando que si no !ab#a descendientes le'#timos con derec!o a suceder, el causante pod#a disponer de la mitad de la !erencia a su arbitrio. $n otras palabras, dec#a que en esas circunstancias no se formaba cuarta de me"oras. Lo anterior, dio pie a que la doctrina discutiera el sentido y alcance de esta norma, lle'ando al'unos incluso a sostener que la omisi%n no era tal, sino que efecti amente, para que se formara la referida cuarta se requer#a de la e+istencia de descendientes le'#timos y, que en su ausencia, a;n en el caso de !aber !i"os naturales yLo descendientes le'#timos de *stos Freconocidos por la misma ley como asi'natarios de la cuarta de me"orasF no se formaba cuarta, pudiendo disponer el testador de la mitad de sus bienes. 6al interpretaci%n, que no compartimos, pudo !aber sido corre'ida en esta oportunidad, pero lamentablemente, se produ"o un desliz que uel e a colocar esta norma en entredic!o. $n efecto, si bien el proyecto ori'inal corre'#a el mencionado error, ya que mencionaba en su inciso se'undo a los descendientes sin distinci%n Fcomo consecuencia de la i'ualaci%n de los !i"osF y a're'aba al c%nyu'e Fcuesti%n que tampoco !ab#a !ec!o la Ley 18.8E9F ocurri% que al incorporar a los ascendientes como nue os asi'natarios de la cuarta, se los mencion% tambi*n a ellos, con lo que se produce la absurda situaci%n que si el causante no tiene descendientes, c%nyu'e, ni ascendientes, puede disponer de la mitad de la !erencia a su arbitrio. $n circunstancias que resulta e idente que en tal situaci%n, el causante sencillamente, podr disponer de toda la !erencia con plena libertad, atendido que en ese caso no tiene le'itimarios ? er inc. 9 del art. 118> del &. &i il, que incurre en el error que comentamosB. ,in embar'o, en nuestra opini%n, es tan claro el error Fque como !emos dic!o parece !aberse producido al !acer los a"ustes de la normati a en esta parteF que no da lu'ar a dudas o interpretaciones, por lo que no merecer ser ob"eto de discusi%n al'una en la doctrina, como lo fue en su tiempo, a ra#z de la modificaci%n de la Ley 1E.9@1.

E.- A7USTES A LAS ASIGNACIONES FORKOSAS EN GENERAL.

&omo es posible apreciar, producto de las reformas que !emos enido estudiando, se le !an introducido importantes modificaciones a las asi'naciones forzosas, a saber, eliminaci%n de la porci%n conyu'al, incorporaci%n del c%nyu'e sobre i iente como le'itimario y e+tensi%n de la cuarta de me"oras a los ascendientes, como potenciales asi'natarios de las mismas.

1/@

$sto !a !ec!o necesario introducir los a"ustes correspondientes en las disposiciones pertinentes. E.1. En $&ant a la # r$i/n $ n2&%al.

&omo primera cuesti%n, obser aremos, pues, que se !a modificado el art. 11D@ del &. &i il, con el ob"eto de eliminar de las asi'naciones forzosas la referencia a la porci%n conyu'al, que se encontraba en su numeral 9. &on relaci%n a la eliminaci%n de la porci%n conyu'al, adems, se !a dero'ado todo el prrafo 9A del t#tulo V del Libro 888, de los arts. 11@9 a 11@8 y tambi*n el art. 118E del &. &i il, que se refer#a a esta materia. $n todas aquellas disposiciones que proced#a !acer a"ustes consecuenciales, *stos se !an erificado. 4s#, por e"emplo, en la acci%n de reforma del testamento. 8nteresa destacar entre estas modificaciones, aquella que se introduce en los acer os ima'inarios, concretamente, en el primer acer o ima'inario, re'lamentado en el art. 1185 del &. &i il, con el ob"eto de eliminar de las acumulaciones, las deducciones a la porci%n conyu'al. $n consecuencia, se';n se lee en el aludido art. 1185, las acumulaciones se circunscriben a las donaciones re ocables e irre ocables !ec!as en raz%n de le'#timas o me"oras, desapareciendo, de paso, las dificultades interpretati as que esta disposici%n presentaba. E.,. En $&ant a las le%8ti!as.

La reforma de las asi'naciones forzosas impacta tambi*n, como se !a dic!o, la re'ulaci%n de las le'#timas, lo que se !a traducido en una modificaci%n al art. 1189 del &. &i il. 4s#, se';n *ste, son le'itimarios. 1A 9A =A los !i"os, personalmente o representados por su descendencia los ascendientes, y el c%nyu'e sobre i iente.

&on relaci%n a los !i"os, es importante recordar que, producto de la eliminaci%n de las diferenciaciones entre !i"os le'#timos e ile'#timos Fidea matriz de la reformaF todos los !i"os tienen los mismos derec!os !ereditarios y, en consecuencia, as# como son llamados en el primer orden de sucesi%n intestada, todos por i'ual, sin distinci%n relati a a su filiaci%n, tienen tambi*n la calidad de le'itimarios, los !i"os Fsin apellidoF respecto de los cuales opera, sin distinci%n de nin'una especie, el derec!o de 3epresentaci%n, se';n se e+plic% en prrafos anteriores.

1/1

3especto de los ascendientes, tambi*n se reco'e la modificaci%n sustanti a que establece la plena i'ualdad de los !i"os, ya que ello se traduce en la eliminaci%n de la distinci%n entre ascendientes le'#timos y padres naturales, que !ac#a el anti'uo art. 1189 del &. &i il, consa'rndose como le'itimarios a los ascendientes, en un solo numeral, cualquiera sea la filiaci%n del causante. ,in embar'o, como se !a anunciado en prrafos anteriores, el mismo art. 1189 del &. &i il, e+cluye a los ascendientes del causante Festo es, no les otor'a la calidad de le'itimariosF si la paternidad o la maternidad !a sido determinada "udicialmente, contra la oposici%n del respecti o padre o madre, a menos que se le !aya restablecido en sus derec!os, en conformidad a lo preceptuado en el art. 9E= del &. &i il. $sta limitaci%n establecida con respecto a los ascendientes es e+presi%n del principio contenido en el aludido art. 9E= y est, adems, en consonancia con el art. 99> del &. &i il, que establece i'ual limitaci%n para ser !eredero abintestato. Por otra parte, se orienta en el mismo sentido que el anti'uo art. 1189 del &. &i il, ya que *ste s%lo consideraba le'itimarios a los padres naturales que !ubieren reconocido oluntariamente al causante. $l art. 1189 del &. &i il, sin embar'o, al introducir la limitaci%n que comentamos, incurre en una impropiedad, ya que parece e+tender la sanci%n a los ascendientes, en 'eneral, lo que implicar#a que *stos se en afectados por los actos de sus !i"os, contra los cuales !ubo que entablar demanda para la determinaci%n de su paternidad o maternidad. (ice el inc. 9 del art. 1189 aludido. :/o sern le'itimarios los ascendientes del causante, si la paternidad o maternidad que constituye, o de la que deri a su parentesco, !a sido determinada "udicialmente contra la oposici%n del respecti o padre o madre, sal o el caso del inciso final del art#culo 9E=.< La erdad es que, en nuestra opini%n, si se !ace una interpretaci%n arm%nica de las normas que se refieren al tema, debi*ramos concluir que la mencionada sanci%n debe entenderse circunscrita al padre o madre respecti o, ya que as# se plantean los arts. 99> y 9E= del &. &i il, y resulta dif#cil pensar que en esta parte espec#fica el le'islador !ubiera querido ariar la norma. $n lo que respecta a la inclusi%n del c%nyu'e como le'itimario, s%lo nos queda a're'ar que aqu# se repite la norma del art. 99> del &. &i il, ya que se le pri a de la condici%n de le'itimario a aquel c%nyu'e que por culpa suya !aya dado ocasi%n al di orcio perpetuo o temporal. &on relaci%n a la distribuci%n de la le'#tima, importa tambi*n destacar la modificaci%n que se !a introducido en el art. 119= del &. &i il, como consecuencia de la condici%n de le'itimario que se le atribuye al c%nyu'e. $n efecto, se !a a're'ado un inc. 9, que si'uiendo la l#nea del inc. 1, establece que :si lo que se !a asi'nado al c%nyu'e sobre i iente no fuere suficiente para completar la porci%n m#nima que le corresponde en atenci%n a lo dispuesto en el

1//

art#culo 988, la diferencia deber pa'arse tambi*n con car'o a la cuarta de me"oras<. E.1. En $&ant a las !e9 ras.

Por ;ltimo, en materia de cuarta de me"oras del art. 11D@ del &. &i il, "unto con incluir como potenciales asi'natarios a los ascendientes, !a apro ec!ado de consi'nar tambi*n al c%nyu'e en el nue o /A = de dic!o art#culo, de manera que se establece con claridad las situaciones en que se forma la cuarta de me"oras. en la sucesi%n de los descendientes, de los ascendientes y del c%nyu'e. &on la sal edad del error en que se incurre en el art. 118> inc. 9 del &. &i il Fal cual ya se !izo referenciaF entendemos que esa precisi%n !a introducido un factor positi o, ya que termina con las disquisiciones acerca de cundo se forma cuarta de me"oras, ocasionadas en parte por la parquedad del numeral respecti o del anti'uo art. 11D@ /A > Fno mencionaba al c%nyu'eF y por la imprecisi%n del inc. 9 del art. 118> del &. &i il, posterior a la reforma de la Ley 1E.9@1, que parec#a insinuar que s%lo se formaba si !ab#a descendencia le'#tima del causante.

F.-

ASPECTOS VARIOS.

7e parece importante llamar la atenci%n, para terminar, sobre al'unas modificaciones que, aunque no se inculan directamente con la reforma introducida por la Ley 19.585, se !an incorporado con el ob"eto de corre'ir anti'uas imprecisiones o ac#os del &%di'o &i il. F.1. Art8$&l LL? "el C/"i% Civil.

,e trata, en primer lu'ar, del inciso final que se !a a're'ado al art. 99D del &. &i il, relati o a las sucesiones mi+tas. $n efecto, aco'iendo una indicaci%n formulada en la discusi%n de la ley, se consider% adecuado aclarar que las re'las entre'adas en materia de sucesiones mi+tas por el aludido art. 99D, se aplicar#an una ez enteradas totalmente, a quienes tienen derec!o a ellas, las le'#timas y me"oras de la !erencia. ,i bien la doctrina !ab#a interpretado de esta forma la aplicaci%n del art. 99D, pareci% prudente !acer e+pl#cita menci%n a ello. F.,. Art8$&l 11A: "el C/"i% Civil.

Por otra parte, a prop%sito de la re'lamentaci%n del primer acer o ima'inario, el art. 1185 del &. &i il, introduce una reforma sustanti a de bastante importancia, que incide en el clculo de la acumulaci%n. $n efecto, lo que se !a pretendido es actualizar el alor de la donaci%n que se acumula, al momento de la apertura de la donaci%n, pero con la precauci%n de tomar como base el estado en que se encontraban las cosas al momento de la entre'a. /o se quiso establecer

1/6

nin';n parmetro fi"o en el modo de !acer la referida actualizaci%n, puesto que se ten#a conciencia que cualquier acci%n de ese tipo arries'a producir distorsiones incluso peores que la desactualizaci%n del alor de los bienes. $s as# como el art#culo se reform% en los si'uientes t*rminos. <...se acumularn ima'inariamente todas las donaciones re ocables, !ec!as en raz%n de le'#timas o de me"oras, se';n el estado en que se !ayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entre'a, pero cuidando de actualizar prudencialmente su alor a la *poca de la apertura de la sucesi%n.< $n la e aluaci%n de esta reforma se tu o en consideraci%n la forma en que re'ula el tema de la actualizaci%n de las recompensas, el art.1@=> del &. &i il. La conclusi%n que se puede sacar de esta modificaci%n es muy positi a, en el sentido que permitir darle erdadero alor al mecanismo de colacionar donaciones !ec!as con anterioridad, de"ando de ser una cuesti%n meramente te%rica. F.1. Art8$&l 1,,: "el C/"i% Civil. del &. &i il. r*'imen de a ella. $sta del art#culo

Por ;ltimo, se introduce el si'uiente inciso final en el art. 1995 :$l marido requerir el consentimiento de la mu"er casada ba"o el sociedad conyu'al para aceptar o repudiar una asi'naci%n deferida autorizaci%n se su"etar a lo dispuesto en los dos ;ltimos incisos 1@>9.<

$l fundamento de esta reforma es establecer un l#mite o restricci%n al marido que administra la sociedad conyu'al, para aceptar o repudiar una asi'naci%n !ereditaria que se le confiera su mu"er, cuesti%n que resulta arm%nica con di ersas otras disposiciones que s# e+i'en ciertas cautelas o formalidades F consentimiento de la mu"er o autorizaci%n de la "usticiaF cuando se trata de actos en que la mu"er tiene inter*s. 4s#, el art. 1=99 del &. &i il, para pro ocar la partici%n de bienes en que ten'a parte la mu"er, art. 1=95 del &. &i il, para realizar la partici%n por los mismos co!erederos y art. 1=9D del &. &i il, para nombrar partidor. $l ac#o que e+ist#a en esta materia tiene su ori'en en las reformas introducidas por la Ley 18.8E9, que al entre'arle plena capacidad a la mu"er casada ba"o el r*'imen de sociedad conyu'al, dero'% una serie de normas que part#an de la base de dic!a incapacidad, entre las cuales estaba el inciso final del art. 1995 del &. &i il. (esde el punto de ista de la mu"er, esta es una reforma positi a ya que la prote'e frente al marido que es el administrador de sus bienes. ,e suma, pues, a las restricciones que en tal sentido establece el art. 1@5> del &. &i il.

1/C

G.-

CO*ENTARIO FINAL.

,in per"uicio de las apreciaciones que aqu# !emos !ec!o sobre al'unos aspectos de la modificaci%n en materia sucesoria Freparos, o ms bien temores, que produce el aumento de la cuota del c%nyu'e, con relaci%n a la ine+istencia de di orcio en nuestro ordenamiento "ur#dicoF lo cierto es que en t*rminos 'lobales nos encontramos frente a una reforma de 'ran en er'adura, que introduce cambios sustanti os e !ist%ricos. $n efecto, no es menor que con esta ley se !aya eliminado definiti amente toda diferencia entre los !i"os, cualesquiera sean las circunstancias de su nacimiento. $llo implica dar cumplimiento a la 'arant#a de la i'ualdad ante la ley consa'rada en la &arta )undamental y a al'unos 6ratados 8nternacionales que nos obli'aban a !acer estos cambios, principalmente el Pacto de ,an 2os* de &osta 3ica. 8mplica acabar con una in"ustificada discriminaci%n que se traduc#a en un ine itable esti'ma social. /o por esto amos a creer que la cultura de inmediato a a 'irar en la misma direcci%n, pero s# creemos que lentamente !abr de irse acomodando !asta producirse los ensambles necesarios. Por otra parte, las me"oras a los derec!os del c%nyu'e sobre i iente, son sumamente aliosas y sern apreciadas con el tiempo. $stas tampoco pod#an !acerse esperar y *sta fue una buena oportunidad para introducirlas. Las aprensiones manifestadas tienen que er sobre todo, con la armonizaci%n con otras normas relati as a las rupturas matrimoniales, pero ser#a in"usto enfocar s%lo ese aspecto, atendido que en circunstancias normales, debieran ser muc!os ms los beneficios que los problemas que esta normati a presente.

1/D

CAPITULO V CUESTIONES DE DEREC)O TRANSITORIO

4ndrea 7u-oz ,nc!ez.*

A.-

INTRODUCCION.

(e acuerdo a lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 19.585, *sta deb#a entrar en i'encia un a-o despu*s de la fec!a de su publicaci%n en el (iario Ificial, lo que si'nifica el d#a 9@ de octubre de 1999. (ada la trascendencia de los cambios introducidos por la nue a normati a y los m;ltiples conflictos que podr#an resultar de la aplicaci%n de la presente ley a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en i'encia, era muy necesario que el le'islador estableciera re'las especiales para re'ular la transici%n entre un r*'imen y otro. La ley cuenta con seis art#culos transitorios, aprobados lue'o de !aber sido ob"eto de di ersas modificaciones y a"ustes durante la discusi%n del proyecto de ley en el &on'reso.

B.-

SITUACIONES POSIBLES.

Para referirnos a la forma en que se re'ula esta materia, es menester distin'uir las si'uientes situaciones. 1B 9B ,ituaci%n de los !i"os que a la entrada en i'encia de la Ley 19.585 ya ten#an establecida una determinada filiaci%n1 ,ituaci%n de los !i"os que no ten#an determinada su filiaci%n a la entrada en i'encia de la Ley 19.585. $+aminaremos cada una de ellas.

La autora es profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego -ortales. Los aspectos procesales fueron ela=orados por Cristi&n !aturana !iIuel, profesor de Derecho -rocesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
*

1/9

B.1.

Sit&a$i/n "e l s 4i9 s 5&e a la entra"a en vi%en$ia "e la n&eva le2 2a ten8an esta;le$i"a &na "eter!ina"a =ilia$i/n.

La re'la bsica en este punto, es que los su"etos que se encuentran en esta situaci%n pasan a 'ozar del nue o estatuto filiati o, es decir, tienen todos los derec!os y las obli'aciones que esta ley establece para quienes ten'an el estado ci il de :!i"os<. 4s# lo e+presa el art. 1A transitorio en su inc. 1A, el que refiri*ndose espec#ficamente a la condici%n anterior de estos !i"os sostiene. :6odos los que posean el estado de !i"o natural a la fec!a de entrada en i'encia de la presente ley, tendrn los derec!os que *sta establece<. $sta es una de las ideas matrices de la ley que comentamos y se traduce, por una parte, en que en adelante el estado ci il de ese su"eto ser simplemente el de :!i"o< de aquella persona respecto de la cual tiene determinada su filiaci%n y, por otra, en que puede 'ozar de los derec!os que a todo !i"o le corresponden, bsicamente, en materia de alimentos, patria potestad y en materia sucesoria. ,e elimina, en consecuencia la odiosa nomenclatura de !i"o natural y *ste accede a un estatuto nue o, en que no e+isten diferencias relati as a las circunstancias de su nacimiento. /o obstante, !ay al'unos aspectos que presentan particularidades. B.1.1. Sit&a$i/n "e l s #a"res "e est s 4i9 s( $&an" la "eter!ina$i/n "e la #aterni"a" !aterni"a" se ;t&v en = r!a = rB sa. 3ecordemos que el anti'uo art. 9@1 del &. &i il, establec#a al'unas causales en irtud de las cuales pod#a demandarse la determinaci%n "udicial de la filiaci%n. Pues bien, quienes al amparo de esas normas !ubieren obtenido F espec#ficamente in ocando las causales de los n;meros 9, = y > del art. 9@1F la determinaci%n de su filiaci%n, tendrn el mismo estatuto que la ley actual consa'ra para el padre o madre cuya paternidad !a sido determinada "udicialmente contra su oposici%n. 4s# lo dispone el inc. 9A del art. 1A transitorio de la Ley 19.585. &omo se di"o en cap#tulos anteriores, el art. 9E= del &. &i il consa'ra una norma 'eneral, en irtud de la cual se casti'a Fsi pudi*ramos llamarlo as#F al padre o madre que mantu o aquella actitud renuente, pri ndolo de todos los derec!os que por el s%lo ministerio de la ley se le confieren en relaci%n con la persona y bienes de su !i"o ?patria potestad, derec!os !ereditarios, etc.B y conser a, sin embar'o, las obli'aciones le'ales establecidas en beneficio de ese !i"o. &on todo, el !i"o podr restablecer en sus derec!os, a su padre o madre, si as# lo declara por escritura p;blica una ez alcanzada la mayor#a de edad. Parece sano e+tender esta condici%n a quienes, en los !ec!os !an tenido conductas del todo anlo'as. Ha"o la le'islaci%n anterior, por lo dems, si bien no

1/:

e+ist#a la re'la 'eneral mencionada, la filosof#a que la inspira se encontraba presente en diferentes situaciones, como por e"emplo, para definir al padre o madre titular de la tuici%n de un !i"o natural ?anti'uo art. 9@@ del &. &i ilB, o para ne'arle la calidad de le'itimario ?anti'uo art. 1189 del &. &i ilB. B.1.,. Dere$4 s 4ere"itari s "e est s 4i9 s. Los derec!os !ereditarios se ri'en por la ley apertura de la sucesi%n ?inc. final del art. 1A transitorioB. i'ente al tiempo de la

$n este sentido, !ay que recordar que de acuerdo a los arts. 955 y 95D del &. &i il Fdisposiciones que no sufrieron modificaci%n con esta reformaF la sucesi%n de una persona se abre en el momento de su muerte, en su ;ltimo domicilio y se ri'e por la ley del domicilio en que se abre. $n ese momento, tambi*n, se defieren las !erencias o le'ados, por lo que no podr#an sino re'ir las normas i'entes en ese momento. La conclusi%n anterior se refuerza y confirma con lo dispuesto en los arts. 18 y 91 de la Ley de $fecto 3etroacti o. (e acuerdo al primero de ellos, cualesquiera sean las normas coetneas a la celebraci%n de un testamento, *ste, en cuanto a sus disposiciones Fcontenido sustanti oF se re'ir por ley i'ente a la *poca en que fallezca el testador, criterio que se aplica, desde lue'o, a las sucesiones abintestato. $n i'ual sentido se orienta la norma contenida en el art. 91 de dic!a ley, al establecer que en la ad"udicaci%n y partici%n de una !erencia o le'ado se obser arn las re'las que re'#an al tiempo de la delaci%n. Lo anterior si'nifica que aquel !i"o que !ubiere tenido la calidad de !i"o natural a la entrada en i'encia de la ley 19.585, si bien 'ozar de todos los derec!os que esta ley consa'ra, en el caso que su padre o madre !aya fallecido con anterioridad, la sucesi%n se re'ir por las normas i'entes al momento de su muerte, las cuales, como sabemos, establecen un estatuto discriminatorio en relaci%n con los !i"os que detentan aquella condici%n. (esde esta perspecti a, es posible sostener que, no obstante lo dispuesto en el articulado transitorio sobre este aspecto, podr#a impu'narse la aplicaci%n de las normas i'entes a la apertura de la sucesi%n Fque !an sido dero'adas por la presente leyF atendido su carcter inconstitucional. $n efecto, establecido el carcter discriminatorio que las normas sucesorias dero'adas ten#an, con relaci%n a los !i"os nacidos fuera del matrimonio, aparece como un !ec!o e idente que atentan contra la 'arant#a constitucional contemplada en el art. 19 /A9 de la &onstituci%n Pol#tica del $stado, que consa'ra la i'ualdad ante la ley. Profundizando en esta l#nea de anlisis, !ay quienes lle'an a postular, derec!amente, que no procede la aplicaci%n de las normas sucesorias que !oy se dero'an, porque de acuerdo a lo prescrito en el art. 181 del &. &i il, la determinaci%n de la filiaci%n produce efectos declarati os, de manera que la

1/%

condici%n de :!i"o< de ese su"eto, se retrotrae a la *poca de la concepci%n, lo que si'nifica que no podr#an aplicrsele normas que le atribuyeran una condici%n o estado diferente al que tiene. B.1.1. Dere$4 a e9er$er las a$$i nes "e "es$ n $i!ient i!#&%na$i/n "e la =ilia$i/n 5&e est s 4i9 s stentanG 2M "e re$la!a$i/n "e &na "i=erenteG 2 "ere$4 "e est s 4i9 s a re#&"iar el re$ n $i!ient . $n relaci%n con las normas que re'irn para el e"ercicio de las acciones de impu'naci%n y desconocimiento de una filiaci%n ya establecida, de reclamaci%n de una filiaci%n diferente a la que se encuentra determinada y de repudiaci%n de un reconocimiento o de una le'itimaci%n, ri'e lo dispuesto en el art#culo 5A transitorio, que entre'a normas diferentes se';n se trate de los plazos o de la forma y titularidad para e"ercerlas. &.1. En c!anto a los tit!lares:

$n relaci%n con qui*nes estn !abilitados para e"ercer estos derec!os y acciones Flos titularesF y la forma en que *stas deben e"ercerse, ri'en las normas a!ora i'entes. &.2 En c!anto a los pla.os:

La re'la es que si *stos !ubieren empezado a correr en conformidad a las normas que se dero'an, se su"etan en su duraci%n, a aquellas disposiciones. (e lo que se desprende que si, por el contrario, ello no !ubiere ocurrido, ri'en las nue as normas. $sto si'nifica, por e"emplo, que si un ni-o !ubiere nacido =E d#as antes de la entrada en i'encia de la nue a ley, al padre de *ste Fo ms bien quien se reputa serloF le quedan =E d#as ms para impu'nar la paternidad. $n cambio, si el plazo enci%, no uel e a reno arse en irtud de la nue a ley. ,iempre en el mismo e"emplo, si el plazo no !ubiere empezado a correr Fel padre no conoc#a el partoF podr alerse totalmente de los plazos de la nue a ley. ,i estu iere determinada la filiaci%n de una persona y se quisiere reclamar otra distinta, !abr que tener presente lo que dispone el art. 9E8 del &. &i il, que se !a e+aminado en cap#tulos anteriores. (e acuerdo a lo preceptuado en esta disposici%n, deben e"ercerse simultneamente, las acciones de impu'naci%n de la filiaci%n e+istente y de reclamaci%n de la nue a filiaci%n. $n estas circunstancias, la acci%n de impu'naci%n no est su"eta a los plazos que la ley establece en el prrafo correspondiente. Por su parte, como la acci%n de reclamaci%n es imprescriptible, tanto ba"o la le'islaci%n que se dero'a, como en la actualmente i'ente, si'nifica que a ambas acciones no les corre plazo y se podrn e"ercer simultneamente, en conformidad a las nue as normas. &oncluyendo, este es el r*'imen aplicable respecto de quienes !ayan tenido determinada su filiaci%n con anterioridad a la entrada en i'encia de la

1/$

nue a ley. La re'la 'eneral es que 'ozarn de los derec!os que la nue a ley establece, con las precisiones que !emos isto en las situaciones anteriores. B.,. Sit&a$i/n "e l s 4i9 s 5&e n ten8an "eter!ina"a s& =ilia$i/n antes "e la entra"a en vi%en$ia "e la n&eva le2.

La idea bsica, que se encuentra contenida en el art#culo se'undo transitorio, es que quienes est*n en esta situaci%n, podrn e"ercer las acciones de reclamaci%n que correspondan, con la mayor amplitud y ali*ndose de todas los medios de prueba que la ley contempla, para lle ar a cabo la in esti'aci%n de la paternidad o maternidad. (ice el mencionado art. 9A, en su inc. 1A. :Las personas que a la entrada en i'encia de esta ley no ten'an una filiaci%n determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las re'las establecidas en *sta, sal o lo dispuesto en el art#culo DA transitorio<. $sto si'nifica que aquellos su"etos que no ten'an determinada su filiaci%n, se ern beneficiados con el 'iro que las nue as normas imprimen en materia de in esti'aci%n de la paternidad o maternidad y que implica pasar de un r*'imen restricti o y lleno de limitaciones Fen que, adems, primaba la oluntad del padre o madre para reconocer a un !i"oF a uno en que se otor'a amplia libertad de in esti'aci%n y que admite todo tipo de pruebas, incluidas las biol%'icas, con el ob"eto de lo'rar establecer la erdad en relaci%n con la filiaci%n. &omo tendremos oportunidad de constatar, esta dimensi%n de la aplicaci%n de la ley tiene al'unas limitaciones, pro enientes bsicamente de una aspiraci%n a mantener la paz social Fraz%n por la cual se establece un plazo bre e para in esti'ar situaciones en que el padre o madre !aya fallecido con anterioridad a la entrada en i'encia de las nue as normasF y de respetar el principio de la &osa 2uz'ada, que impide ol er a re isar procesos afinados, cuesti%n esta ;ltima a la que alude el art. 9A transitorio, al referirse al DA transitorio. Para determinar a qui*nes alcanza esta re'la, es menester distin'uir las diferentes situaciones en que se pueden encontrar quienes no tienen determinada una filiaci%n. 4 saber. B.,.1. )i#/tesis. i. (i,os si"ple"ente ile /ti"os0 -!e no +an intentado accin al !na:

6enemos, en primer lu'ar, los llamados :!i"os simplemente ile'#timos< ba"o la anti'ua le'islaci%n, que no !an intentado nin'una clase de acci%n, ni para determinar su filiaci%n, ni para obtener derec!o a alimentos. $ste caso es simple, las nue as normas estn por completo a su disposici%n, sin nin'una limitaci%n.

16@

Podrn alerse de las pruebas de que dispon'an, para reclamar la paternidad o maternidad que pretendan. ii. (i,os si"ple"ente ile /ti"os0 -!e +!bieran intentado la accin de ali"entos:

,e trata de aqu*llos que !an intentado la acci%n de alimentos del dero'ado art. 98E /A 1, 9, = o 5 del &. &i il. $n este caso, sea que !ubieren obtenido o no el mencionado derec!o de alimentos, la norma i'ual se aplica F ale decir, podrn e"ercer la acci%n de reclamaci%n en contra de quien correspondaF ya que, como sabemos, la acci%n de alimentos del anti'uo art. 98E del &. &i il no constituye estado ci il, por lo que no e+iste una filiaci%n determinada. $s lo que dispone el mencionado art. 9A transitorio, en su inc. 9A. $n el e ento que estos !i"os !ubieren obtenido el derec!o de alimentos u otros beneficios en irtud de leyes especiales, la ley 19.585, se encar'a de re'ular qu* ocurre a su respecto. $n efecto, el art#culo se'undo transitorio, en su pen;ltimo inciso, aborda este aspecto y declara que quienes !ubieren obtenido derec!o de alimentos en conformidad a los dero'ados arts. 98E a 991 y cualquier otro beneficio pecuniario en irtud de leyes especiales, los conser an !asta su e+piraci%n, en conformidad a las normas respecti as. $sto si'nifica que las normas transitorias !an permitido la mantenci%n del derec!o de alimentos, a pesar que la instituci%n misma del art. 98E del &. &i il, en funci%n de la cual aqu*llos la !abr#an obtenido, se !a dero'ado. $ntre los dems beneficios de carcter pecuniario que pudieren !aber obtenido esos !i"os en irtud de leyes especiales, se puede mencionar, por #a de e"emplo, la ley de 3eparaci%n FLey 19.19=F que otor'% una pensi%n a los !i"os simplemente ile'#timos de quienes fueron #ctimas de iolaciones a los derec!os !umanos. 6anto en esta situaci%n, como en la relati a al derec!o de alimentos, parece una medida a"ustada a derec!o, ya que se prote'en derec!os adquiridos en irtud de una ley anterior, es decir derec!os que se !an incorporado al patrimonio de un su"eto y, en consecuencia, cualquiera sea la suerte que corra la ley en irtud de la cual naci%, no cabe pri ar al indi iduo de ese derec!o. iii. (i,os si"ple"ente ile /ti"os -!e intentando las acciones de inda acin de paternidad o "aternidad0 no obt!vieron en el ,!icio:

Por ;ltimo, estn tambi*n los que !ubieren intentado las acciones de inda'aci%n de paternidad o maternidad del anti'uo art. 9@1 /A 1, 9, = y 5 del &. &i il, sin obtener resultado fa orable. $n la medida que ellos no !an lo'rado establecer mediante sentencia "udicial la filiaci%n que reclamaban, en principio

161

estar#an en condiciones de impetrar nue amente acciones, medios que consa'ra la ley.

ali*ndose de los

/o obstante, es con relaci%n a este ;ltimo 'rupo de personas que efecti amente las normas transitorias ponen el l#mite de la &osa 2uz'ada, como analizaremos ms adelante. iv. (i,os si"ple"ente ile /ti"os -!e sin intentar la accin de inda acin0 citaron al padre a confesar paternidad0 sea para obtener el reconoci"iento de +i,o nat!ral del dero ado art. 271 %1 23 sea para obtener los ali"entos del dero ado art. 284 %1 ): $n cuanto a estas cate'or#as de su"etos, debemos !acer una sal edad contemplada en el inc. =A del art. 9A transitorio, cual es que en el caso que se !ubieren e"ercido contra una persona todas las citaciones que pre e#an los anti'uos arts. 9@1 /A 5 o 98E /A > del &. &i il, sin !aber obtenido la calidad de !i"o natural, o el derec!o de alimentos solicitado, respecti amente, no podrn ol er a repetir la citaci%n "udicial del mismo su"eto en conformidad a las nue as normas, pero s# podrn e"ercer las acciones de reclamaci%n que correspondan. $s necesario, en todo caso, !aber a'otado las citaciones para perder el derec!o a citar al mismo indi iduo ba"o las nue as normas. La precisi%n anterior supone distin'uir la acci%n de reclamaci%n, re'lada en el t#tulo V888, prrafo 9A, arts. 9E> a 91E, de la 'esti%n "udicial contemplada en el art. 188 que corresponde, t*cnicamente, a la citaci%n a confesar paternidad contemplada en los dero'ados arts. 9@1 /A 5 y 98E /A >. $n este conte+to, parece razonable poner un l#mite al e"ercicio del mecanismo de confesi%n "udicial pro ocada Fcualquiera sea el marco normati o en que se !ubiere practicadoF de"ando a sal o, en todo caso, las acciones de reclamaci%n que correspondan. 0na mirada superficial pudiera !acernos pensar que este art#culo 9A transitorio adolece de un ac#o, ya que, como imos en el acpite H.9.1.ii si bien otor'a el derec!o a reclamar una determinada filiaci%n a los que !ubieren intentado la acci%n del art. 98E del &. &i il, in ocando los numerales 1, 9, = o 5, cualquiera !ubiera sido el resultado de dic!a acci%n, pareciera !aber de"ado fuera espec#ficamente el caso del art. 98E /A >, ya que con respecto de *ste Fcomo acabamos de e+plicarF s%lo se !a establecido el derec!o a e"ercer acciones de reclamaci%n posteriores cuando !ubiere fracasado el ob"eti o de la citaci%n, sin !acer referencia a aquellas citaciones que !ubieren tenido un resultado fa orable. La erdad es que dic!o anlisis no se a iene con una interpretaci%n arm%nica y l%'ica del art. 9A transitorio en su con"unto, ya que nadie podr#a dudar que la !ip%tesis aparentemente e+cluida de los incs. 9A y =A de la misma disposici%n, se encuentra contenida en lo que dispone el inc. 1A, al se-alar te+tualmente. :Las personas que a la entrada en i'encia de esta ley no ten'an una filiaci%n determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las re'las establecidas en *stas...<, de manera que si una persona !ubiera obtenido alimentos lue'o de promo er una citaci%n "udicial a determinada persona, en

16/

conformidad al anti'uo art. 98E /A > del &. &i il, ob iamente que podr e"ercer acci%n de reclamaci%n en contra de ese u otro su"eto, ya que los alimentos obtenidos no si'nifican estado ci il. 4 esta misma conclusi%n lle'an todos los autores que !an escrito sobre la materia.

B.,.,. Li!ita$i nes a la a$$i/n "e re$la!a$i/n "e est s 4i9 s. $l derec!o que se le reconoce a quienes no !ubieren tenido determinada una filiaci%n antes de la entrada en i'encia de las nue as normas, para e"ercer acci%n de reclamaci%n en conformidad a las nue as normas, tiene al'unos l#mites, que pasaremos a e+aminar. i. *ecla"acin respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en vi encia de la le5:

&on relaci%n a este punto el art. 5A transitorio en su inc. =A establece una re'la que podr#amos catalo'ar de :prudencia<, ya que efecti amente no responde a un criterio de orden t*cnico. La mencionada disposici%n establece que no se podr reclamar la paternidad o maternidad respecto de personas que !ubieren fallecido con anterioridad a la entrada en i'encia de la nue a ley. 5emos dic!o que se trata de una norma de prudencia, porque desde la perspecti a de las nue as normas, e+iste la posibilidad Fcomo se e+plic% en cap#tulos anterioresF de e"ercer acci%n de reclamaci%n en contra de los !erederos del supuesto padre o madre y *sta fue, "ustamente, una de las materias ms debatidas, ya que siempre estaba presente en los anlisis de los parlamentarios, el temor de reabrir situaciones pasadas y afectar de esa manera : el !onor< de personas que ya no estaban i as como para e"ercer su propia defensa. Lo que ocurre es que, en el conte+to de una ley que introduce cambios tan radicales, pareci% razonable Fpor una cuesti%n de paz socialF admitir al';n estatuto especial para la etapa de la transici%n, en particular con relaci%n a personas que !ubieran muerto antes de la i'encia de las nue as normas. Por otra parte y teniendo presente que las posibilidades para e"ercer una acci%n de reclamaci%n en contra de los !erederos del supuesto padre o madre, contempladas en los arts. 9ED y 9E@ del &. &i il, estn muy acotadas Fse debe tratar de !i"os p%stumos, o bien el padre o madre !aber fallecido dentro de los 18E d#as posteriores al nacimiento del !i"oF se opt% por abrir la posibilidad de otor'ar este derec!o a entablar reclamaci%n en contra de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en i'encia de la ley, siempre que se dedu"ere la acci%n en el plazo de un a-o, contado desde la entrada en i'encia de la nue a ley. La decisi%n de otor'ar este bre e plazo de caducidad, para sanear de una ez situaciones de esta naturaleza, a acompa-ada, adems, de se eras

166

restricciones en cuanto a los efectos que se podr#an producir en caso de que la acci%n prosperara. 4s#, en conformidad a lo establecido en el inciso final del art. 5A transitorio, la situaci%n queda acotada en el sentido que si se lo'ra determinar la paternidad *sta producir efectos patrimoniales !acia el futuro y no podr per"udicar derec!os adquiridos por terceros, con anterioridad. ii. 'i"itacin establecida en relacin con la Cosa 6!. ada:

&omo ya se !a adelantado, de acuerdo a lo dispuesto en el art. DA transitorio, la presente ley no alterar el efecto de cosa "uz'ada de sentencias e"ecutoriadas con anterioridad a su entrada en i'encia, aunque resol ieren sobre acciones de estado ci il, desconocimiento, impu'naci%n o reclamaci%n de la filiaci%n, atribuci%n y suspensi%n de la patria potestad o emancipaci%n del !i"o. $sta limitaci%n Fa la que se alude tambi*n en otras normas transitorias, como el art. 9A y el 5AF pretende, en punto a la acci%n de reclamaci%n de filiaci%n, que todos aqu*llos que !ubieren intentado una acci%n para establecer una determinada filiaci%n Fal !aber e"ercido al'una de las acciones del dero'ado art. 9@1 del &. &i ilF sin obtener resultado fa orable, no podrn alerse de las nue as normas para re ertir esa decisi%n "udicial ?situaci%n contemplada en el punto H.9.1.iii.B. La erdad es que *ste fue uno de los puntos en que no prosper% la propuesta ori'inal del $"ecuti o, que pre e#a la posibilidad de deducir las acciones de reclamaci%n correspondientes, aunque se !ubieren entilado en un "uicio anterior, siempre que se aportaran pruebas que fueren admisibles a la luz de lo re'lamentado en la nue a ley. $n efecto, el art#culo 9A transitorio propuesto en el proyecto del $"ecuti o, se-alaba. :Las sentencias e"ecutoriadas que !ubieren sido dictadas al amparo de las normas que por esta ley se dero'an, no impedirn el e"ercicio de las acciones relati as a la filiaci%n, que se funden en pruebas nue as, pre istas en esta ley, aunque entre la anti'ua acci%n y la nue a, e+ista identidad le'al de personas<. $l fundamento que permit#a plantear esta alternati a, es el !ec!o que, en la !ip%tesis mencionada no e+iste &osa 2uz'ada, en la medida que tanto la &ausa de pedir como el Ib"eto pedido son diferentes. $n efecto, lo que se pide al amparo de las nue as normas es el establecimiento de la condici%n de :!i"o< de un determinado su"eto, estado ;nico, nue o y diferente al que se buscaba en el anti'uo esquema, en el cual lo que la ley permit#a era que se declarara el estado de !i"o natural del demandante. 4simismo, el !ec!o que la acci%n de reclamaci%n pueda ir apoyada en las pruebas biol%'icas que se admiten en el nue o conte+to le'al, supone que el ob"eto pedido Fque se declare el estado ci il de !i"o de un determinado su"etoF se basa en antecedentes inmediatos diferentes a aqu*llos en que se sosten#a la acci%n sobre la cual recay% la sentencia anterior y, por ello, no puede e+istir cosa "uz'ada al e+istir una causa de pedir di ersa. Hasta para ello recordar que las ;nicas #as para in esti'ar la paternidad se encontraban en el art. 9@1 del &. &i il, actualmente dero'ado, el que supon#a, por e"emplo, probar la

16C

e+istencia de un instrumento p;blico o pri ado del cual se desprendiera una confesi%n manifiesta de maternidad o paternidad. (e esta manera, es posible sostener que, cuando el art. DA transitorio pre iene que la presente ley no alterar el efecto de cosa "uz'ada de las sentencias e"ecutoriadas con anterioridad a su entrada en i'encia, debe entenderse referido nada ms que a aquellos casos en que de erdad e+ista cosa "uz'ada, ale decir en que se produzca la triple identidad de persona, ob"eto y causa, ms no en aquellos casos en que Fcomo el e"emplo que !emos propuestoF s%lo se da la identidad de persona. La disposici%n que comentamos tampoco podr#a ser interpretada de una manera distinta, atendido que aquella adems se refiere a las sentencias que !ubieren reca#do en otras acciones de derec!o de familia, como la atribuci%n y suspensi%n de la patria potestad, o emancipaci%n del !i"o, que por definici%n pueden modificarse en la medida que cambien las circunstancias ba"o las cuales fueron dictadas. 4s#, si ba"o el imperio de las normas que a!ora se dero'an, se le !ubiere suspendido la patria potestad al padre o madre de un menor, sea por su menor edad o por lar'a ausencia, no podr#a siquiera pensarse que esa sentencia Fpor e"ecutoriada que se encuentreF no pueda ser modificada ba"o las nue as normas, si cesa la causa que la moti %. $s menester tener presente, por otra parte, lo que se !a dic!o en relaci%n con el tema de las citaciones "udiciales a confesar paternidad, en el sentido que quienes las !ayan intentado respecto de una determinada persona, no quedan in!ibidos de e"ercer en su contra las acciones de reclamaci%n que estimen pertinentes, por cuanto se trata de procedimientos totalmente diferentes, entre los cuales no e+iste &osa 2uz'ada. Por ;ltimo, ale la pena destacar que no son muc!as las acciones de in esti'aci%n de la paternidad o maternidad que se entilaron al amparo de las anti'uas normas, atendidas las se eras restricciones que contemplaba dic!a le'islaci%n. 4s# lo demuestra una in esti'aci%n patrocinada por el ,er icio /acional de la 7u"er, se';n la cual entre los a-os 198E y 1999, en los treinta 2uz'ados &i iles de ,antia'o, !abr#an in'resado no ms de 99 causas de inda'aci%n de paternidad, muc!as de las cuales terminaron por abandono ?esta cifra no contempla las citaciones "udiciales a confesar paternidadB. &ote"ados estos !allaz'os con la informaci%n estad#stica que consta en los 4nuarios 2udiciales correspondientes al per#odo 198EM1989, los resultados son bastante coincidentes, ya que la cantidad de in'resos por este moti o constituye un E,EE9 K del total de causas ci iles contenciosas in'resadas en i'ual per#odo. iii. 7it!acin relativa a los derec+os +ereditarios:

16D

La tercera limitaci%n impuesta al e"ercicio de la acci%n de reclamaci%n, dice relaci%n con los derec!os !ereditarios, toda ez que en el caso que quienes no !ayan tenido determinada una filiaci%n antes de entrar en i'encia la nue a ley y en conformidad a las nue as normas, lo'ran establecer su filiaci%n, los derec!os !ereditarios se re'irn por la ley i'ente al tiempo de la apertura de la sucesi%n. ,obre este punto me remito a lo dic!o en el prrafo H.1.9.

C.-

ASPECTOS FINALES.

6erminaremos e+aminando al'unas situaciones espec#ficas que se re'ulan y otras que merecen nuestra atenci%n, para determinar de qu* manera se aplican las nue as normas a situaciones acaecidas con anterioridad a la entrada en i'encia de la nue a ley. C.1. C&esti nes s&$es rias "e $ar$ter %eneral.

4un cuando ya nos !emos referido a los aspectos sucesorios contemplados en el articulado transitorio Fcon los alcances correspondientes, en relaci%n con la posible ale'aci%n de inconstitucionalidadF con iene !acer presente que de acuerdo lo dispuesto en estas normas se puede concluir que los principios contenidos en los arts. 18 y 19 de la Ley de $fecto 3etroacti o de las Leyes se en plenamente reafirmadas y conser an su i'encia. $n este sentido cabe precisar lo que ocurre en materia testamentaria. aB $n cuanto a la forma Fsolemnidades e+ternasF los testamentos son lidos en la medida que se !ayan su"etado a las re'las i'entes al momento de su otor'amiento. $n cuanto a su contenido sustanti o Fdisposiciones contenidas en los mismosF pre alecen las normas i'entes al momento del fallecimiento del testador.

bB

Lo anterior tiene suma importancia para efectos de pre enir situaciones de conflictos futuros, ya que los testamentos que se !an celebrado ba"o la i'encia de la ley que se dero'a, deber#an a"ustarse a las nue as normas, en la medida que al fallecimiento del testador re'irn otras normas, que son las que pre alecern. $n caso de e+istir disposiciones testamentarias que se contraponen a la ley i'ente al momento de la apertura de la sucesi%n, proceder#a la acci%n de reforma de testamento. Por otra parte, si el testamento contemplara disposiciones que se';n la ley ba"o la cual se otor'% debieran de"arse sin efecto, pasarn a producir todos sus efectos, siempre que ellas no se opon'an a lo que dispone la ley i'ente al momento de morir el testador.

169

6eniendo presente, por otra parte, que a;n en las sucesiones intestadas operan las mismas normas, atendido lo dispuesto en los arts. 955 y 95D del &. &i il, los derec!os !ereditarios se re'irn por la ley i'ente al momento de la apertura de la sucesi%n, lo que resulta arm%nico con lo que dispone el art. 9E de la Ley de $fecto 3etroacti o de las Leyes, se';n el cual, en la ad"udicaci%n y partici%n de una !erencia o le'ado se obser arn las re'las que re'#an al tiempo de la delaci%n. Lo anterior tiene tambi*n muc!a importancia, especialmente, si se atiende a la e+tendida costumbre de realizar las particiones con una distancia apreciable en relaci%n al momento del fallecimiento del causante, quizs por el mismo !ec!o de ser imprescriptible la acci%n de partici%n. 4s#, cualquiera sea el momento en que se erifique la partici%n de la !erencia, no debe ol idarse que ella arrastra las normas sustanti as i'entes al momento de la delaci%n. C.,. L s ali!ent s ne$esari s 2 la ne$esi"a" "e s& a"e$&a$i/n.

$l art. =A transitorio pre * la posibilidad de que quienes !ubieren obtenido por sentencia "udicial o transacci%n aprobada por la "usticia, el derec!o a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar su adecuaci%n de acuerdo a lo dispuesto en el art. =9= del &. &i il. $sto si'nifica que la solicitud de adecuaci%n estar destinada a a"ustar la pensi%n a los nue os mr'enes establecidos en materia de derec!o de alimentos, que como se e+plic% en cap#tulos anteriores, contempla una ;nica cate'or#a de alimentos Fanlo'a a los llamados alimentos con'ruosF eliminando la cate'or#a de los alimentos necesarios. $ntendemos que en la aplicaci%n de la norma que se comenta, quedan comprendidos todos aquellos que !ubieren obtenido el derec!o, por sentencia "udicial o transacci%n aprobada por la "usticia, a percibir alimentos necesarios, incluidos los llamados !i"os simplemente ile'#timos que !ubieren obtenido derec!o de alimentos se';n el art. 98E del &. &i il, que se dero'a. 4 pesar que esta es una fi'ura que desaparece en el esquema actual, no !ay raz%n al'una para entender que si la propia ley permiti% que aquellos conser aran su derec!o ?art. 9A transitorioB, no pueda *ste ser adecuado a las nue as normas. Por otra parte, de e+cluir a estos !i"os, la norma se er#a bastante reducida en su aplicaci%n, atendido que ba"o la anti'ua le'islaci%n, aparte de aqu*llos, s%lo eran destinatarios de alimentos necesarios, los padres naturales, la madre ile'#tima que !ubiere abandonado a su !i"o en la infancia y los !ermanos naturales ?anti'uo art. =91 del &. &i ilB. &omo era ob io, se !ace la sal edad con respecto a las pensiones de en'adas con anterioridad a la entrada en i'encia de la nue a ley, que no sufrirn alteraci%n al'una.

16:

C.1.

As#e$t s #r $esales.

Las ;nicas normas de carcter procesal contempladas en el r*'imen transitorio de la ley que se comenta, son las contempladas en el art. 5A transitorio, en cuanto se refiere a los plazos, titularidad y forma de e"ercer al'unas acciones relacionadas con el estado ci il, como son la de impu'naci%n, desconocimiento, repudiaci%n y reclamaci%n. 4 ellas nos !emos referido en prrafos anteriores. $n consecuencia y a falta de otras normas e+presas, en materia de procedimiento !abr de aplicarse el criterio contenido en el art. 9> de la Ley de $fecto 3etroacti o de las Leyes, se';n el cual, las leyes concernientes a esta materia pre alecen sobre las anteriores desde el momento en que empiezan a re'ir, sin per"uicio de los t*rminos, actuaciones y dili'encias que ya se !ubieren iniciado, puesto que en ese caso se re'irn por la ley i'ente en aquel momento.