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La mala prctica profesional: el riesgo permitido y el deber objetivo de cuidado Por Prof. Alfonso Zambrano Pasquel 1.

- Ante el H. Asamblea Nacional se ha debatido en segunda convocatoria el proyecto de CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL (o COIP) que pretende responder al reto histrico de contar con una legislacin penal moderna y coherente con las propuestas garantistas de la Constitucin de Montecristi. 2.- La Constitucin de Montecristi seala en el Art. 11 el sumun de los principios emblemticos de un Estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los que siguen: ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las garantas constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados den la Constitucin (n. 9). 3.- La Constitucin del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscala ejercer la accin pblica con sujecin a los principios de oportunidad y de mnima intervencin penal. Es decir que la propuesta constitucional es que nuestro pas acorde con el garantismo constitucional que deviene de la norma de las normas, utilice al sistema penal como el ltimo recurso lo que se conoce como un sistema penal de ultima ratio (L. Ferrajoli) o de extrema ratio (J. Bustos Ramirez), pudiendo la fiscala renunciar al ejercicio de la accin penal si no la hubiese promovido, o renunciar a continuar con su ejercicio. Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL que en el Libro Segundo, en el Art. 406 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mnima intervencin penal, concedindole a la fiscala la facultad de abstenerse de iniciar la investigacin penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de delitos sancionados con penas privativas de la libertad de hasta cinco
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aos. La propuesta es que el sistema penal se quede reservado para los casos y delitos ms graves y no para los de poca monta, entre los que se deben considerar los comportamientos culposos. 4.- El Libro Primero del COIP aprobado en segunda discusin el 13 de octubre del 2013, en su Art. 3, hace expreso sealamiento sobre la legitimidad - agregamos la constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, consignando: " Principio de mnima intervencin.- La intervencin penal est legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la proteccin de las personas; constituye el ltimo recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales". Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia mdica u hospitalaria, el sistema penal permite los acuerdos reparatorios a travs de la conciliacin (Art. 661 del COIP) y de la mediacin (Art. 664 del COIP), es decir hay ms de un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo. 5.- La Constitucin de Montecristi (2008) trajo como una de las novedades y en la lnea del constitucionalismo ms avanzado, al punto que se afirma que la nuestra es una de las mejores - sino la mejor- constitucin a nivel mundial (M. Carbonell), la llamada responsabilidad profesional. El constituyente ecuatoriano en el Art. 54 de la Constitucin le dio carta de ciudadana a la responsabilidad en general del profesional (mdico, abogado, ingeniero, arquitecto, economista, etc.), en el segundo prrafo de la disposicin citada, sin que haya expresa referencia a la responsabilidad civil y penal, a la que si se refiere el primer prrafo. Dice la Constitucin: " Art. 54.Las personas o entidades que presten servicios pblicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, sern responsables civil y penalmente por la deficiente prestacin del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estn de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripcin que incorpore. Las personas sern responsables por la mala prctica en el ejercicio de su profesin, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas".

6.- No es cierto que la responsabilidad por una mala prctica profesional surgi con la Constitucin de la Revolucin Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente a ms de un profesional, principalmente mdico, por la acusacin de un ejercicio abusivo de la profesin que se traduce en un acto de mala prctica mdica. La situacin de la llamada mala prctica mdica ha llegado inclusive a conocimiento de la Comisin Interamericana de DD.HH. que consider procedente el reclamo en contra del Ecuador, el mismo que se sustanciara en procedimiento contencioso y fuera resuelto por la Corte Interamericana de DD.HH. en el CASO ALBN CORNEJO y otros VS. ECUADOR. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Los montos que mand a pagar la Corte Interamericana de DD.HH son razonables y proporcionados a los reclamados por daos materiales e inmateriales, sin que diese paso a pretensiones que revelaban una desproporcin entre el dao causado y el eventual monto reparatorio. Otro fallo importante dictado por la Corte Interamericana de DD.HH. es el CASO SUREZ PERALTA VS. ECUADOR. Sentencia del 21 de mayo de 2013, porque a ms del derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial, se hace un importante desarrollo del derecho a la integridad personal, destacndose el deber de regulacin del Estado de los servicios de salud para la proteccin de la integridad personal, el deber de supervisin y fiscalizacin del Estado en referencia a los servicios de salud y la proteccin de la integridad personal de la ciudadana agraviada, concluyendo en la vulneracin a la integridad personal. 7.- El cdigo penal de Ecuador vigente contempla la responsabilidad penal por delito culposo en el Art. 459, y en el Art. 460 seala una pena de entre los seis meses y dos aos. La doctrina penal ensea que la culpa tiene dos niveles: la llamada culpa con representacin denominada tambin culpa consciente o de primer grado en que sujeto se presenta el resultado como probable o posible, y asume temerariamente el riesgo en la confianza de que el resultado lesivo no se va a producir, y lamentablemente se llega a producir. La llamada culpa inconsciente, sin representacin o de segundo grado, tiene lugar cuando el sujeto deja de prever lo que es normalmente previsible, en muchas ocasiones por descuido, desatencin, etc. El
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Art. 14 del cdigo penal vigente, seala que la infraccin es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de la ley, reglamento u rdenes. Podemos afirmar con absoluta certeza que la responsabilidad penal en casos de mala prctica profesional que llegue a producir la muerte est cubierta y sancionada con el llamado homicidio culposo previsto en el Art. 145 del COIP que seala, "Homicidio culposo. La persona que por culpa mate a otra, ser sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos". El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infraccin del deber objetivo de cuidado en el Art. 27 expresando: "Acta con culpa la persona que infringe un deber objetivo de cuidado que personalmente le corresponde y produce un resultado delictivo que no se representa o cuya probabilidad no acepta; y que, con el cuidado debido, no se hubiera producido. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infraccin en este Cdigo". El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la culpa y que es desarrollado modernamente en el controvertido tema de la imputacin objetiva (G. Jakobs, C. Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial expresa que el juez para resolver debe acudir a la ley, a la jurisprudencia y a la doctrina. De manera que el arsenal doctrinario conque puede contar el juez de garantas penales para resolver es formidable. 8.- Consideramos que la propuesta punitiva sealada en el Art. 146 del COIP es innecesaria y puede ser apreciada como contraria a la Constitucin (Art. 11, n. 4, 8 y 9) y al mismo plexo normativo del COIP (Arts. 3, 661 y 664) que consagra la mnima intervencin penal, y los acuerdos de reparacin a travs de la conciliacin y mediacin., por lo cual sugerimos suprimirla, por innecesaria y para evitar procesos de criminalizacin que provocaran un enorme impacto profesional social y familiar para la clase de los mdicos y dems profesionales en el Ecuador de la segunda dcada del siglo 21. Debemos reconocer la sensibilidad de mas un asamblesta incluyendo a la propia Presidenta y al Presidente de la Comisin que han expresado su inters por encontrar una salida ecunime justa y ponderada, pues la preocupacin de parte de los mdicos y con mayor nfasis de parte de los especialistas, es el riesgo y amenaza
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de la criminalizacin de un ejercicio profesional noble y en muchos casos altruista, que no est exento de imponderables que caen en el campo del caso fortuito o de la fuerza mayor. Lo anterior no significa tratar de encontrar mecanismos de impunidad para el mal ejercicio profesional que debe ser sancionado incluso penalmente en los casos que se diesen. 9.- En subsidio, y de mantenerse la disposicin del Art. 146 del COIP sugerimos que se agregue al prrafo que dice: Para la determinacin de la infraccin del deber objetivo de cuidado se tomarn en cuenta protocolos, guas, reglamentos o normas tcnicas nacionales o internacionales a cada profesin, si existen; as como las condiciones o circunstancias particulares en que se ejerci o practic la profesin. Un prrafo que diga: Para la determinacin de la infraccin del deber objetivo de cuidado, se deber contar previamente con el dictamen o pericia forense especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de peritos de reconocido prestigio, conocimientos y probidad. Este es un presupuesto de procedibilidad de necesario cumplimiento, previo al ejercicio de la accin penal. 10.- Sugerimos que en el Art. 31 del COIP que contempla las causas de exclusin de la antijurididad y que en primer prrafo se refiere a la legtima defensa y al estado de necesidad, y en el segundo prrafo al cumplimiento de una orden legtima y expresa de autoridad competente o de un deber legal, se agregue: tampoco existe infraccin penal cuando se acta en ejercicio legtimo de un derecho, profesin, arte u oficio. Esta es una eximente de antijuridicidad de comn aceptacin doctrinaria (Zaffaroni, Muoz Conde) que por un olvido involuntario de la Comisin no consta en el COIP. 11.- La seorita Ministra de Salud ha expresado que se va a incorporar el concepto de "riesgo no permitido" sin manifestar si se mantendr igualmente el concepto de infraccin del deber objetivo de cuidado. Sabemos que La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como uno de los principios procesales (Art. 4 n. 13) el principio iura novit curia que significa que el juez sabe derecho, y que el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial expresa en el Art. 28, los principios generales del derecho, as como la doctrina y la jurisprudencia, servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento legal, as como
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tambin para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia. Pero sigue latente la preocupacin de parte de los mdicos de terminar siendo vctimas de una mala prctica judicial por una indebida intervencin de los operadores de justicia (fiscales y jueces), que ante la presencia de resultados de lesiones o de muerte, terminen por imputar objetivamente el resultado a la actuacin de los mdicos, con lo cual se estara sancionando el ejercicio legtimo de una profesin, que al igual que el ejercicio legtimo de un derecho, arte u oficio constituyen causas de justificacin y enervan un eventual juicio de antijuridicidad. Esto adems pone en grave riesgo el derecho a la seguridad jurdica que prev la Constitucin del 2008 que en el Art. 82, expresa: El derecho a la seguridad jurdica se fundamenta en el respeto a la Constitucin y en la existencia de normas jurdicas previas, claras, pblicas y aplicadas por las autoridades competentes. 12.- El riesgo permitido El llamado riesgo permitido cuya anttesis viene a ser el riesgo no permitido, forma parte de la teora de la imputacin objetiva que sin ser nueva es una de las teoras en derecho penal de mayor discusin en la segunda dcada del siglo 21, y cuyos principales expositores son los juristas y profesores alemanes, Gunther Jakobs y Claus Roxin. En apretada sntesis podemos expresar del riesgo permitido, que la teora de la imputacin haba cado en el olvido completamente en la segunda mitad del siglo 19, en el curso del pensamiento causal orientado en las Ciencias naturales y se reactiva a partir de los aos sesenta del siglo 20, expresando el Prof. Roxin que en la ciencia se impone cada vez ms la concepcin de que la imputacin al tipo objetivo tiene que realizarse segn dos principios relacionados entre ellos: a) Un resultado causado por el actor solo debe ser imputado al tipo objetivo cuando la conducta del autor ha creado un peligro para el objeto de la accin no cubierto por el riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado tambin en el resultado concreto Mientras que la ausencia de la creacin de un peligro lleva a la impunidad, la falta de realizacin del peligro en una lesin tpica del bien jurdico solo tiene por consecuencia la desaparicin de la consumacin, de tal manera que, dado el caso, puede imponerse una sancin penal por tentativa. (La tentativa solo procede en delitos dolosos, no en los culposos).
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b) Generalmente es imputable el resultado cuando constituye la realizacin de un peligro creado por el autor, de tal manera que se completa el tipo objetivo. Pero aun as puede excepcionalmente negarse la imputacin cuando el radio de accin del tipo no incluye el impedir tales peligros y sus efectos Resumiendo se puede decir, entonces, que la imputacin al tipo objetivo presupone la realizacin de un riesgo creado por el autor, no cubierto por un riesgo permitido y que se encuentra dentro del radio de accin del tipo. (ROXIN Claus, La imputacin objetiva en el derecho penal. La imputacin ulterior al tipo objetivo. IDEMSA, Lima, 1997, p. 91-92-93). Aqu entra en consideracin uno de los aspectos que se tienen en cuenta para llegar a la imputacin objetiva que es el riesgo socialmente permitido y la determinacin en el caso concreto, si el sujeto actu dentro del riego que estaba socialmente permitido o se excedi del mismo, caso en el que se debe aplicarse la imputacin objetiva. La sola causacin de un resultado adecuada a una hiptesis tpica es insuficiente para fundamentar por s sola la imputacin. La causacin solamente afecta el lado cognitivo de lo acontecido sin ningn aporte social. Si en toda manifestacin social se hubieren de considerar todas las posibilidades y probabilidades desde el punto de vista cognitivo simplemente se paralizara toda actividad de la sociedad, desde la fabricacin de un automvil por el pronstico posible de una causacin de vctimas, la produccin de bebidas alcohlicas por el peligro de muerte por intoxicacin, la intervencin quirrgica por la posibilidad de que el paciente no soporte la operacin o tenga problemas post operatorios, no se construiran los aviones o los ascensores por el temor o riesgo de un accidente, y un interminable etctera. 13.- El deber objetivo de cuidado Se considera conveniente definir a la culpa en referencia al deber de diligencia llamndose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Cuando se destaca la ignorancia, inobservancia de reglamentos, imprudencia, abandono, descuido, se alude de una o de otra manera a la negligencia. (ZAMBRANO Alfonso, Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2006, p. 95 y siguientes). Puede admitirse que la imprudencia es sinnimo de falta de prudencia y la negligencia de descuido u omisin, o el no poner esmero en la ejecucin de algo.
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Resulta s incuestionable que frente al deber objetivo de cuidado cualquier conducta que lo infrinja constituye una omisin, porque lo que recibe la calificacin de negligente es la actitud en el momento del hacer o no hacer cuando se la compara con la norma de cuidado. En los tipos culposos la norma es nica y se la consagra como el deber de cuidado que conmina a todos a conducirse en el trfico diario (la vida de relacin diaria) con diligencia y esmero, empleando la precaucin que evite el peligro o el dao a determinados bienes jurdicos. Como se enuncia un deber de cuidado que con referencia al injusto tpico se violenta por una omisin objetiva, los tipos culposos son en su estructura abiertos porque no se delimitan conductas finalistas como en los tipos dolosos, sino que frente a cada caso concreto le corresponde al juez examinar si se incumple el deber objetivo de cuidado. Dimensinese all la capacidad que debe tener el juez para delimitar el tipo culposo complementando la tarea del legislador. 14.- En el tipo culposo es relevante la accin imprudente o negligente que vulnera el deber de cuidado a ratos indiferente de la produccin de un resultado material, bastando el peligro o riesgo en los tipos culposos de mera actividad. En los tipos culposos se ejecuta un hecho mediante cualquier accin -por tratarse de un tipo penal abierto-, reputndose como injusta esa accin en tanto como sea imprudente, pues si es prudente o cuidadosa no interesa que se llegue a producir un resultado que es lesivo de un determinado bien jurdico. Se requiere que el resultado sea previsible aunque en el caso concreto no se haya efectivamente previsto, es fundamental el disvalor de la accin, esto es la consideracin de que es tpica porque contraviene el deber objetivo de cuidado y que es antijurdica. En abono de residenciar a la culpa como parte de la accin tpica, debe considerarse que de esa manera se reputarn como atpicas aquellas acciones que causan un resultado lesivo o de dao en que el agente ha obrado con la debida prudencia y cautela, como cuando se trata del mdico que opera con la finalidad de curar y se produce la muerte. En el caso mencionado del mdico, si se cumple tal finalidad empleando el deber objetivo de cuidado indiscutiblemente no hay accin tpica culposa jurdica sino simplemente una accin atpica. Es caracterstica del delito culposo la realizacin de una accin sin prudencia sin cuidado sin diligencia o sin pericia, que determina la
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violacin de un deber de cuidado considerado en el plano objetivo. No basta la omisin del deber objetivo de cuidado, porque se requiere para completar la prohibicin que sea probable conocer el peligro de lesin del bien jurdico, esto es que la posibilidad del peligro sea objetivamente previsible para el autor. Lo que est ms all de la posibilidad de prever pertenece al casus, la conducta es atpica por falta de previsibilidad. Conclusin Si se mantiene el Art. 146 consideramos pertinente que se acoja la sugerencia de incorporar un prrafo que conciliando la propuesta anterior y la de la Ministra de Salud, diga: Para la determinacin de la infraccin del deber objetivo de cuidado y del ejercicio de la actividad profesional dentro del riesgo no permitido, se deber contar previamente con el dictamen o pericia forense especializada de acuerdo con la materia, con el auxilio de peritos de reconocido prestigio, conocimientos y probidad. Este es un presupuesto de procedibilidad de necesario cumplimiento, previo al ejercicio de la accin penal.