Servicios Públicos Peruanos

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
Universidad Nacional de Trujillo
LOS SERVICIOS PBLICOS, GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS Y LOS ENTES REGULADORES
I.
SERVICIOS PBLICOS: 1.1 DEFINICIN: La nocin de servicio pblico naci y floreci en Francia caracterizada como actividad de determinado tipo realizada por la administracin en forma directa, o indirectamente a travs de concesionarios y fue el concepto que sirvi para la construccin del viejo derecho administrativo, pero a lo largo de la historia han existido diversas definiciones de la cual podemos recatar la expuesta por BACACORZO, Gustavo1 que subyace la idea una actividad reservada al Estado, en consecuencia de carcter monoplico y con caractersticas tpicas de igualdad y uniformidad en donde no existe libre competencia. Por su parte KRESALJA ROSSELLO, Baldo2 en trminos simples seala que se trata de prestacin de servicios indispensables o, por lo menos, muy importantes, para la vida social (necesidades bsicas de la poblacin, como electricidad, agua, telecomunicaciones, etc.) y que por dicha razn el Estado ha asumido su titularidad. El Estado podr prestar dicho servicio a travs de empresas pblicas o podr hacerlo a travs de empresas privadas, pero an en este caso mantendr el control; en tal sentido, se dice que slo se cede la gestin, pues la titularidad no es traspasable.
BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Ediciones de la Gaceta Jurdica. Lima Peru. 2002. Pp 285-287 2 KRESALJA, Baldo. El Rol del Estado y la Gestin de los Servicios Pblicos. En: Thrmis, Revista de Derecho,
Polica Econmica Administrativa | 1
La nocin de servicio pblico se ha sumido diferentes posturas con respecto a que debe entenderse. Es as que tenemos WALINE, Marcel3 nos dice que la definicin de servicio pblico debe ser de ndole funcional y la define como la actividad dirigida o direccionada al inters publico, por lo general suministrar pretensiones al pblico, como puede ser la distribucional del agua potable en las ciudades o la enseanza publica. Algunos autores expresan que la definicin de servicio pblico debe ser toma en sentido de actividad, es por ello que el argentino ENRIQUE CALAFELL, Jorge4 expresa que es una actividad que hace los agentes del estado en favor de los ciudadanos. En la otra orilla, hay varios autores que tiene una tendencia a negar el servicio publico tal es el caso de Berthelemy que nos dice que no puede haber una nocin de servicio publico, por que no hay una nica forma de servicio publico, sino como se puede saber hay muy variadas formas que implican profundas diferencias. Algunos autores, optan por decir que ser servicio pblico lo que el legislador diga que lo es. Ese razonamiento no es criticable pero obliga a una aclaracin por parte del legislador y por ende se aplica
irrazonablemente un rgimen legal como el del agua, la electricidad, educacin pblica.
Es una actividad creada y controlada para asegurar la satisfaccin de necesidades colectivas de inters general y de carcter material, econmico y cultural, que esta sujeta a un rgimen de derecho publico y sometida a un regulacin intensa.
Christian Guzmn Napur
WALINE; Marcel. La Nocin de Servicio Publico En Revista Ley. Revista de Derecho. N 75. Buenos Aires. Argentina. 1954. Pg. 4 ENRIQUE CALAFELL, Jorge. Los Servicios Pblicos extrado de la pagina web: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/19/pr/pr12.pdf. el dia 4 de Octubre de 2013 a las 7:30 p.m.
En resumen, como podemos ver existe diferentes nociones de lo que es servicio publico, pero lo podemos resumir a todas las definiciones bien dadas por la doctrina. Antes debemos explicar que la mayora de nociones de servicios pblicos engloban como idea una ACTIVIDAD dirigida al inters publico, por lo que en general se tarta de suministrar presentaciones al publico, en estos casos hay usuarios directos del servicio publico. Pero este servicio puede tambin ser rendido en forme indirecta. En otros casos en forma conjunta. Por lo que hemos visto para esta corriente el no habr servicio publico si no existe una actividad. En otro punto y siguiendo a GUZMAN NAPURI, Christian5 expresa que en la nacin de Servicio Publico se puede extraer que hay dos tipos de definiciones de Servicio Publico, uno en sentido funcional como aquellos servicios de inters general cuyo uso esta a disposicin del pblico a cambio de una contraprestacin tarifaria, sin discriminacin alguna y dentro de las posibilidades de la oferta tcnica que hacen los operadores. Estos servicios tienen por objeto la produccin de bienes y actividades dirigidas a realizar fines sociales, como el satisfacer las necesidades de una comunidad, no solo en trminos econmicos sino en trminos de promocin social. El otro en sentido orgnico como la creacin de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o de la administracin publica para satisfacer determinadas necesidades de inters social colectivo o publico.
GUZMAN NAPURI, Christian. Introduccin al Derecho Publico Econmico. Ediciones Caballero Bustamante. Lima, Per. 2009
1.2 CREACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: Al crear un servicio pblico significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma la administracin, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continua cierta categora de necesidades de inters colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestacin a cargo de las particulares. En virtud de lo anterior, la creacin de un servicio pblico "consiste en disponer que una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestacin de un servicio pblico". Es por ello que para la creacin de los servicios pblicos deben tomarse las previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley Anual de Presupuesto, en leyes especiales y ordenanzas municipales, las partidas necesarias para su organizacin y funcionamiento ininterrumpidos. En medito y en base a lo dispuesto por del Artculo 586 de la Constitucin Poltica del Per vigente que prescribe que es el Estado quien participa en la prestacin de los servicios pblicos. Es decir que desde la creacin de los mismos mediante disposiciones de la misma Constitucin de la Repblica o por previsiones de normas jurdicas. Para JZE, Gastn7 la creacin de un servicio pblico "consiste en disponer que una determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestacin de un servicio pblico". Para la creacin de los servicios pblicos deben tomarse las previsiones legales pertinentes a fin de prever en la Ley de Presupuesto, en leyes especiales y ordenanzas municipales, las partidas necesarias para su organizacin y funcionamiento ininterrumpidos.
Artculo 58: la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen el estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura. 7 JEZE, Gastn. Los Servicios Pblicos Ediciones Universitarias. Buenos Aires, Argentina. 2007
Para el venezolano BREWER CARAS, Allan8 la declaracin o creacin de una actividad como servicio pblico que, por tanto, esta en obligacin de cumplir por parte el Estado, se hace en cumplimiento de la ejecucin de una obligacin de orden constitucional o legal, es decir, lo encontramos, orgnicamente hablando que la creacin de servicios pblicos es por la via constitucional, es decir, que la misma constitucin establece cual actividad es de categora de servicio publico o por la va legal, cuando por norma jurdica es establece una actividad como dicha categora. Esto da origen a dos consecuencias fundamentales en relacin a los particulares. Por una parte, que con motivo de la obligacin jurdica del Estado surge una relacin jurdica, en cuyo otro extremo est como correlativo a la obligacin, un derecho de los administrados a percibir la prestacin de tales servicios pblicos; y por otra parte, que la presencia del Estado como prestador de servicios pblicos restringe, a la vez, la libertad econmica de los administrados. Para el venezolano BREWER CARAS, Allan 9 el servicio pblico as entendido, se presenta entonces siempre, como una restriccin a la libertad econmica de los particulares. Por ello es que la creacin de un servicio pblico, es decir, el establecimiento de la obligacin prestacional a cargo del Estado, slo puede tener su origen directamente en la Constitucin o en la ley, pues slo en esos textos, conforme al principio de la reserva legal previsto en la propia Constitucin, es que puede limitarse o restringirse la libertad econmica. Es evidente, por supuesto, que el mbito de esta restriccin no es uniforme, pues depende de la regulacin concreta que se establezca en la Constitucin o en la ley. Las normas pueden establecer una variada gama de restricciones a la libertad econmica que pueden ir desde la exclusin total de la actividad econmica de los particulares en el mbito de la actividad prestacional, por ejemplo, cuando el Estado se la reserva con carcter de exclusividad; hasta la previsin de una concurrencia casi sin restricciones, entre la actividad pblica y la actividad privada, pasando por
Ponencia presentada en el IV Congresso da Associao de Direito Publico do Mercosul, Curitiba, Brasil, 22, 23 y 24 mayo 2002
los supuestos en los cuales, a pesar de que el Estado se reserve el servicio, los particulares pueden prestarlo mediante concesin. Para GUZMAN NAPURI, Christian10 se puede hablar dentro de este punto, los LIMITES que particular importancia a la facultad del Estado de definir una actividad con la categora de servicio publico. As es que tenemos:
1. Reserva de la ley
2. Aplicacin
del
principio
de
preferencia
por
los
derechos
fundamentales. 3. La No Afectacin de un derecho Fundamental determinado
La reserva de la ley implica que la determinacin de una actividad como servicio publico debe ser efectuada mediante LEY expresa emanada del Congreso de la Republica.
Christian Guzmn Napur
1.3 CARACTERSTICAS: 1.3.1. El Estado determina la calidad de servicio pblico de una actividad determinada:
10
GUZMAN NAPURI, Christian. Introduccin al Derecho Publico Econmico. Ediciones Caballero Bustamante. Lima, Per. 2009
Este carcter seala es que es el Estado quien crea el mecanismo de servicio publico con el objeto de lograr satisfacer las necesidades. Si embargo estas necesidades cambian con el tiempo, razn por la cual es tambin el Estado quien decide que es necesario y que no, pudiendo determinar que debe ser brindado con la categora de servicio publico, pudiendo inclusive decidir que una determinada actividad a dejado de ser necesaria para la poblacin, al punto de no asegurarse mas mediante este sistema, decisin que se relaciona directamente con la existencia de la competencia en ese sector determinado.
1.3.2. El Estado garantiza la continuidad del Servicio Publico: El servicio pblico debe ser continuo, sin interrupcin alguna. El estado debe asegurar esa continuidad y analizar cuando dicho servicio deja de ser necesario segn el contexto. As mismo esta continuidad debe analizarse sobre la base de las condiciones que permite la tecnologa vigente, admitindose limitaciones por razones de caso fortuito. Precisamente la caracterizacin del servicio pblico como de necesidad publica genera que el mismo deba prestarse de manera perenne.
1.3.3. El Estado garantiza la regularidad en la prestacin del servicio Publico: Esto tiene vinculacin con el anterior; puesto que la regularidad de la prestacin implica que se de forma continua y correcta. Es por ello que el servicio debe darse de manera regular, segn la normativa que lo rija. En consecuencia esta caracterstica surge la responsabilidad que resulta para la administracin en caso de que cause prejuicios en la prestacin de los servicios pblicos. Por esto el estado no solo debe garantizar el servicio sino que se de forma continua y de la manera adecuada. 1.3.4. El Estado garantiza la igualdad, igualdad de condiciones, en la prestacin del Servicio Publico:
El servicio pblico debe prestarse en pie de igualdad, de trato y de condiciones. Esto es fundamental y no solo responde a la naturaleza del servicio sino al origen del servicio que es la satisfaccin de las necesidades sociales de todos los ciudadanos necesitan ese servicio. Esta tiene su base en el derecho a la igualdad que prescribe la constitucin poltica. Esto tambin se traduce que el prestador del servicio pblico debe tratar por igual a sus usuarios sin discriminacin alguna.11 1.3.5. El Estado garantiza la generalidad en la presentacin del Servicio Publico: Es deber del Estado asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos a todos los habitantes del territorio nacional, consecuencia del bienestar general como finalidad del Estado. En esta caracterstica debemos entender como generalidad cuando la poblacin, en su conjunto, requiera una determinada actividad (agua y alcantarillado) pero tambin en el caso de que un sector de esa poblacin, sea por zona o sector socioeconmico la requiera (telecomunicacin).
1.3.6. El Estado esta obligado a garantizar la prestacin del Servicio Publico: Existe esta obligatoriedad de la prestacin del servicio publico mientras las leyes lo consideren como tal por ende el estado esta en la obligacin que garantizarla no por que este sea el titular del servicio sino por el nuevo rol de regulador del servicio. No se debe confundir esto con los el servicio pblico obligatorio, que es cuando se obliga a los administrados a recibir por ser primordial necesidad (baja polica Municipalidades).
11
KRESALJA ROSSELLO, Baldo. El Rol del Estado y la Gestin de los Servicios Pblicos en Themis N 39 Lima. Pontificia Universidad Catlica del Per. 1999pag. 47
1.4 PRINCIPALES SERVICIOS PBLICOS EN EL PER: 1.4.1. Agua Potable y Alcantarillado: La Defensora del Pueblo tiene el mandato constitucional de supervisar la adecuada prestacin de los servicios pblicos y como resultado de sus la ha que se
investigaciones, Defensora sealado deben
realizar
mayores esfuerzos para garantizar el acceso y la calidad de los servicios de agua, saneamiento, con nfasis zonas especial en las De
rurales.
acuerdo con cifras oficiales, El 76,8% de hogares peruanos tiene acceso al servicio de agua potable por red pblica. En zonas urbanas alcanza al 89,5% de hogares y en zonas rurales al 39,6%. (Fuente: INEI 2012). Quienes no acceden a la red pblica de agua potable se abastecen a travs de camiones cisterna o usan las aguas de ros, lagos o manantiales. Por otro lado, la institucin ha constatado deficiencias en el servicio de transporte de pasajeros, en los mbitos interprovincial y urbano, las cuales han ameritado un llamado de atencin a las autoridades por el alto ndice de accidentes, heridos y fallecidos en las carreteras y vas de nuestro pas. Asimismo, se ha puesto en evidencia que existen diversos problemas en el ejercicio de las funciones de supervisin y fiscalizacin por parte de los organismos reguladores y de las
autoridades competentes, formulando diversas recomendaciones para proteger los derechos de los ciudadanos.
1.4.2. Electricidad por Red Pblica: El sector elctrico en el Per ha experimentado sorprendentes mejoras en los ltimos 15 aos, a la vez que mejor la calidad y la eficacia de la prestacin del servicio. Estas mejoras fueron posibles gracias a las privatizaciones posteriores a las reformas iniciadas en 1992. Al mismo tiempo, las tarifas de electricidad han permanecido en consonancia con el promedio de Amrica Latina. Sin embargo, an quedan muchos retos. Los principales son el bajo nivel de acceso en las reas rurales y el potencial sin explotar de algunas energas renovables, en concreto la hidroelctrica, energa energa elica y solar. energa la la El
marco regulador de energas incentiva renovables estas
tecnologas pero en volmenes muy
limitados ya que una mayor oferta
implicara un aumento en el costo de la energa del pas. El renovado y reciente dinamismo del sector elctrico del pas se basa en el cambio por plantas a gas natural, fomentado por la produccin del campo de gas de Camisea en la selva amaznica. El Sistema Elctrico Interconectado Nacional (SEIN) abastece al 85% de la poblacin conectada, con varios sistemas aislados que cubren el resto del pas. A pesar de que la inversin en generacin, transmisin y distribucin en las reas urbanas es principalmente privada, los recursos para la electrificacin rural provienen nicamente de recursos pblicos.
La Defensora del Pueblo como resultado de sus investigaciones y de los casos que atiende, ha investigado que el 88,8% de los hogares peruanos tiene acceso al servicio de electricidad por red pblica. En zonas urbanas alcanza al 98,2% de hogares y en las zonas rurales al 61,2% de hogares. (Fuente: INEI 2012) 1.4.3. Telecomunicaciones: Los servicios de telecomunicaciones comprenden la telefona fija y la telefona mvil, los servicios de televisin por cable e internet. Aunque la telefona no es un servicio tan esencial como el agua y la electricidad, es bsico para el desarrollo de las actividades econmicas. Actualmente en el Per, existen dos grandes:
MOVISTAR y CLARO que gozan de la preferencia de la clientela debido cobertura a la que
tienen en el pas y por la diversidad de productos y servicios ofrecen. Para el caso de MOVISTAR antes que era que sus
telefnica, ofrece el servicio de telefona fija mediante sus planes tarifarios como lo son El Plan Control y Lnea Abierta; ademas, ofrece el servicio de telefona mvil mediante planes como Lnea Prepago, Lnea Post pago y Lnea Abierta; as como productos como celulares, microchips, chips y tarjetas prepago. Para el caso de CLARO, dicha empresa ofrece el servicio de telefona mvil que es la que mayores ingresos genera. Aunque ahora tambin ofrece los mismo servicios que Movistar, es decir, TV por cable, Internet, etc. CLARO ofrece dicho servicio mediante planes como Lnea Prepago, Lnea Post Pago y Lnea Abierta; as como productos como celulares, chips, tarjetas prepago. Actualmente, se ha convertido
en el ms duro competidor de Movistar en el servicio de telefona mvil, gracias a los bajos costos que impuso en su servicio. En este tipo de oligopolio se aprecia como Claro baj sus precios para vender ms; y, en consecuencia, Movistar responda haciendo lo mismo, pero, a pesar de eso, slo logr un incremento relativamente pequeo en sus ventas. Esto pone de manifiesto que ambas empresas no se pondrn de acuerdo del todo y por tanto no habr un verdadero equilibrio, mas aun cabe destacar que Claro le lleva cierta ventaja en lo referente a precios impuestos a los minutos. Existe cierto temor que en un plazo se pueda dar un duopolio, ello atentara contra las leyes y ambas empresas impondran precios que les favorezca a ambas. 1.5 PROBLEMAS CON LOS SERVICIOS PBLICOS 1.5.1. No hay Acceso Universal ni Igualitario: El acceso a los servicios pblicos es uno de los elementos importantes que influyen en la calidad de vida de las personas, motivo por el cual debe de colocarse en la agenda poltica y econmica. Un adecuado nivel de acceso a los servicios pblicos permite reducir el nivel y la vulnerabilidad de la poblacin a la pobreza y fomenta la igualdad de oportunidades.
Pero hay una ineficacia en este aspecto como lo podemos ver en el siguiente cuadro. Solo algunos tiene acceso al los servicios pblicos bsico, de acuerdo al censo 1993 y de igual forma se aprecia en el censo 2005. Aun no hay mucho acceso al los servicios pblicos.
Derecha: Censo 2007 Polica Econmica Administrativa Izquierda: Censo 1993
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1.5.2. Influencia dentro de los Organismos Reguladores: Las funciones de los organismos reguladores deben tener como principio fundamental la eficiencia. Sobretodo en sus principales funciones: la de proteger, por un lado, a los usuarios-consumidores de las empresas prestadoras de los servicios pblicos y, por otro lado, proteger a las inversiones de las acciones oportunistas de los gobiernos. Pero estos estn propensos a ser influenciados por estos grupos de inters en el desarrollo de su actividad. En particular existen dos tipos de influencia: la interna, debido a la existencia de uno o ms representantes elegidos que responden a los intereses de los que los eligieron; y tambin la externa, por la presencia de las empresas reguladas que buscarn influenciar en las decisiones regulatorias y dirigirlas hacia sus intereses. Esto por ello que como podemos ver en el cuadro algunos Organismo Reguladores no tiene una buena referencia de la poblacin.
FUENTE: Apoyo 2013. Percepcin de los Servicios Pblicos y los Organismos reguladores en la Poblacin Peruana
1.5.3. Tarifas Abusivas por Servicios Pblicos Ineficientes: Sin bien es cierto que las empresas prestadoras de servicios pblicos han invertido econmicamente en el mismo, lo por lo cual quieren recuperar sus costos e inversiones hechas; sin embargo esto no deben tener una implicancia mayor en la tarifa que se cobra por los servicios pblicos. En muchas empresas hay cobros incensarios o sin fundamentos pero por encontrase en el contrato hecho por el Estado Peruano y la prestadora del servicio, los entes estn limitados en su facultad reguladora. Un claro ejemplo de esta prctica es el cobro de la tarifa en dos partes, mediante la cual se cobra un pago fijo por uso del servicio y un cobro adicional por el volumen del servicio consumido (Renta bsica Movistar). Esto se suma a un servicio de psima calidad por parte de la prestadora del servicio pblico conlleva a que los usuarios perciban que lo pagado no compensa al servicio publico brindado. Como lo podemos ver a continuacin, en el siguiente cuadro:
EL SERVICIO PBLICO COMPENSA LA TARIFA QUE PAGA
FUENTE: Apoyo 2013. Percepcin de los Servicios Pblicos y los Organismos reguladores en la Poblacin Peruana
II.
ENTES REGULADORES 2.1 CONCEPTO: Para DANOS ORDOEZ, Jorge

12
Se trata pues de entidades con
personalidad jurdica de derecho pblico, dotadas de una organizacin, con presupuesto propio y autonoma dentro del marco de la ley y que les corresponde "supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios pblicos y de cautelar los intereses de los usuarios, los inversionistas y del Estado. En ese mismo GUZMAN sentido,
NAPURI, Christian13 seala que los entes reguladores son
organismos pblicos descentralizados que gozan de
personalidad jurdica de derecho publico interno y que poseen autonoma administrativa, financiera y tcnica y son creados para el marco regulador y por ende deben regular y/o controlar aspectos jurdicos y tcnicos y entender las relaciones entre usuarios-consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos.
12
DANOS ORDOEZ, Jorge. Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per: su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de controversias y reclamos de los Usurarios. Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima, Per. Pg. 60-94 13 GUZMAN NAPURI, Christian. Ob. Cit.
Segn la Ley N27332 "Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos"14 son organismos pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera".
2.2 BASE LEGAL : La ley N27332 publicada el 29 de julio del 2000 "Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos", 15 establece la ubicacin en la estructura del Estado que las entidades comprendidas en su mbito de aplicacin (como OSIPTEL, OSINERG, SUNASS Y OSITRAN); asimismo clasifica las funciones que les corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora, solucin de controversias entre empresas y de reclamos de los usuarios); dispone que la direccin de los organismos estn bajo un Consejo Directivo; establece que los organismos reguladores contarn con un Tribunal de Solucin de Controversias; que se financian con el denominado "aporte por regulacin" que recaudan en las empresas y entidades bajo su mbito y que su personal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada. Conviene tener presente que la citada ley N 27332 no reemplaza las leyes preexistentes que establecen el rgimen legal de cada organismo regulador, las cuales siguen vigentes hasta la fecha, aunque su aplicacin debi adecuarse al nuevo marco legal. 2.3 FUNCIONES: La citada ley marco establece que los entes reguladores poseen un conjunto de funciones que vamos a explicar inmediatamente:
2.3.1. Funcin Supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte de las
14 15
Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001. Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.
entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligacin que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas.16
Las obligaciones pueden ser: a) LEGALES: provenientes de la Ley, reglamentos de las leyes que regulan los servicios: b) CONTRACTUALES: que provienen de los contratos
celebrados entre el estado y los prestadores del servicio, en particular en casos de privatizacin y concesin. c) TECNICAS: obligaciones derivadas de normas reglamentarias generadas por el entre regulador, estas contienen reglas relativas a la calidad del servicio, etc. 2.3.2. Funcin Reguladora: Es la facultad que tiene todos los organismos reguladores de fijar tarifas de los servicios pblicos que prestan los encargados de los mismos; a travs de Topes Mximos. Actualmente estas tarifas son establecidas libremente por cada empresa prestadora de los servicios pblicos, de acuerdo con las condiciones de oferta y demanda en el mercado; no obstante no deben sobresalir del tope puesto por el ente. Esta funcin quizs es la ms polmica, ello dado que no es razonable determinar precios administrativamente si es que el servicio se encuentra en un rgimen de Libre Competencia.17 2.3.3. Funcin Normativa: Comprende la facultad exclusiva de dictar, en el mbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carcter general y mandatos u otras normas de carcter particular referidas intereses, obligaciones o derechos de las entidades o
16
SALAS ZEGARRA, Jos Luis. Organismos Reguladores: antecedentes y situacin actual. En la pgina web: http://www.monografias.com/trabajos71/organismos-reguladores-antecedentes-situacion-actual/ organismos-reguladores-antecedentes-situacion-actual2.shtml#ixzz2gyD5CJ1M extrado el da 6 de Octubre de 2013 a las 2:06 p.m. 17 GUZMAN NAPURI, Christian. Ob. Cit.
actividades supervisadas o de sus usuarios; De conformidad con la "Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos" la funcin normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del mbito de su competencia, reglamentos y normas de carcter general 18 , aplicables a todos los administrados que se encuentren en las mismas condiciones. Esta facultad permite al organismo regulador tipificar las infracciones por incumplimiento, escalas de sanciones, dentro de los lmites establecidos19.
2.3.4. Funcin Fiscalizadora: Esta actividad fiscalizadora implica poner sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones materia de supervisin por el Organismo Regulador. Esto se identifica con la asignacin de la postead sancionadora a favor de este ente. Esta funcin es consecuencia lgica de la actividad supervisora, pues esta ltima carecera de sentido sin un mecanismo para incentivar el cumplimiento de las obligaciones20. Antes de imponer una sancin, el ente regulador debe someter a un procedimiento administrativo sancionador donde existan garantas del caso. 2.3.5. Funcin de Resolucin de Controversias: La Ley Marco de los Organismos Reguladores les confiere tambin la potestad de resolver en sede administrativa conflictos entre las empresas prestadoras y los usuarios de los servicios que regulan, lo cual constituye una competencia que han ejercido desde su creacin. Las reglas para la tramitacin de los procedimientos administrativos de solucin de reclamos de usuarios son dictadas por los organismos reguladores para sus respectivos mbitos de competencia en
18
Las normas de carcter general son aquellas que estn destinadas a todo aquel que se encuentre en una determinada situacin de hecho. 19 PAZ-ARES, Cndido. Seguridad Jurdica y Seguridad del Trfico. En: Revista de Derecho Mercantil. No. 175-176. Enero-Junio. Madrid, 1985, p. 12. 20 GUZMAN NAPURI, Christian. Ob. Cit.
ejercicio de la potestad normativa que la ley marco otorga a su Consejo Directivo21 Las decisiones de los organismos reguladores que resuelven en segunda y ltima instancia las apelaciones de los usuarios contra las resoluciones en primera instancia de las empresas operadoras de servicios pblicos, agotan la va administrativa y son susceptibles de impugnacin judicial va proceso contencioso administrativo por cualquiera de las partes -concesionario o usuario 2.3.6. Funcin de Reclamos: Los organismos reguladores resuelven los reclamos de los usuarios respecto a los servicios que regulan y en relacin con las empresas que prestan pero es necesario que el usuario realice una accin previa ante el prestador del servicio. Es decir que el procedimiento se inicia ante el prestador, cual surge como filtro para que los reclamos realmente importantes sean tramitados por el ente regulador22. 2.4 PRINCIPALES ENTES REGULADORES EN EL PERU:
2.4.1. OSIPTEL: El Organismo Supervisor de Inversin Privada en Telecomunicaciones o simplemente OSIPTEL es una entidad pblica descentralizada encargada de regular y supervisar el mercado de servicios pblicos de telecomunicaciones, independiente de las empresas operadoras. El OSIPTEL est adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. Fue creado el 11 de julio de 1991 mediante Decreto Legislativo N 702, e inici sus actividades con la instalacin de su primer Consejo
21
En telecomunicaciones rige la Directiva aprobada mediante RCD N 015-99-CD/OSIPTEL, pub: 6/07/1999, modificada parcialmente por las RCD N 030 y 044 del ao 2002, la RDC N 096-2003-CD/OSIPTEL y la N 030-2004-CD/OSIPTEL, pub: 31/3/2004; en electricidad sigue vigente la Directiva N 001-99-OS/CD aprobada mediante RCD N 482-1999-OS-CD, pub:4/8/1999 y la RCD N 945-2002-OS-CD, pub: 9/5/2002 que reglamenta la junta de apelaciones de reclamos de usuarios; en saneamiento rige la RCD N 332001-SUNASS-CD, pub: 9/7/2001 y en el campo de las concesiones de infraestructura de transporte, el antes citado reglamento aprobado mediante RCD N 002-2004-CD/OSITRAN, de 15/1/2004, que regula tambin los reclamos de los usuarios de los servicios portuarios, aeroportuarios, de ferrocarriles y de carreteras concesionadas. 22 En aplicacin a los dispuesto por el Articulo I del Titulo Preliminar de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual contempla que los prensadores del servicios pblicos desemplean funcin administrativa.
Directivo el 26 de enero de 1994. El Reglamento General de OSIPTEL es el Decreto Supremo N 008-2001-PCM que fue publicado en el diario El Peruano el 2 de febrero de 2001. Pagina Web: http://www.osiptel.gob.pe
2.4.2. OSINERGMIN: Es el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera u OSINERGMIN es una institucin pblica encargada de regular y supervisar que las empresas del sector elctrico, hidrocarburos y minero cumplan las disposiciones legales de las actividades que desarrollan. Se cre el 31 de diciembre de 1996, mediante la Ley N 26734, bajo el nombre de OSINERG. Inici el ejercicio de sus funciones el 15 de octubre de 1997, supervisando que las empresas elctricas y de hidrocarburos brinden un servicio permanente, seguro y de calidad. A partir del ao 2007, la Ley N 28964 le ampli su campo de trabajo al subsector minera y pas a denominarse OSINERGMIN. Por esta razn, tambin supervisa que las empresas mineras cumplan con sus actividades de manera segura y saludable Pagina Web: http://www.osinergmin.gob.pe/newweb/pages/Publico/589.htm?64 54
2.4.1. OSITRAN: El Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico o simplemente OSITRAN creado el 22 enero de 1998, por Ley N 26917. Es un organismo pblico, descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera. Tiene como objetivo general regular, normar, supervisar y fiscalizar, dentro del mbito de su competencia, el comportamiento de los mercados en los que actan las Entidades Prestadoras, as como el cumplimiento de los contratos de concesin, cautelando en forma
imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y del usuario. Pagina Web: http://www.ositran.gob.pe/0/home.aspx
III.
GESTIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: En principio el Estado es o debera ser el principal gestor del bien comn, el mismo que se configura como inters general. Adems en merito de lo dispuesto en el artculo 58 de la Constitucin Poltica, es el Estado quien participa en la prestacin de los servicios pblicos, ejerciendo lo que se denomina en la doctrina: la actividad prestacional de la Administracin Publica. Es preciso sealar que el Estado no es el nico que resta servicios pblicos; existe, adems las personas jurdicas no estatales, siendo estos ltimos lo que reciben por autorizacin, concesin o delegacin, competencias propias del poder poltico, constituyndose tambin en prioritarios gestores del quehacer pblico. Si bien es cierto el servicio no es otra cosa que una actividad creada y controlada para asegurar la satisfaccin de necesidades colectivas de inters general y de carcter material, econmico y cultural. Hay que tener en cuenta que este servicio es tcnico y ofrecido al pblico de manera regular y continua. Es por ello que el servicio publico puede ser prestado directamente por el
Estado, indirectamente y manteniendo supuestamente la titularidad del servicio y por los particulares por medio de concesionarios o permisarios. 3.1. DIRECTAMENTE POR EL ESTADO: Este modo de prestacin de los servicios pblicos, se da cuando el Estado a travs de sus rganos y organismos de la administracin central, a travs de entidades autnomas o mediante el empelo de empresas publicas. Este modo de gestin se encuentra intensamente limitado por aplicacin del principio de subsidiariedad, conforme a lo estipulado por el artculo 60 de la Constitucin Poltica. 3.2. INDIRECTAMENTE:
Por este modo, es por el cual el Estado supuestamente sigue manteniendo la titularidad del servicio, a travs de contratos de locacin de colaboracin o asociativos, sin transferencias de potestades publicas. Aqu se emplea mecanismo como el encargo de gestin, las empresas de accionariado mixto as como los mecanismos conocidos como
asociaciones pblico privadas, que posee su propia regulacin son un claro ejemplo de este tipo de gestin de servicios pblicos.
3.3. POR LOS PARTICULARES: Por medio de este tipo de gestin de los servicios pblicos se da a travs de concesionarios o permisionarios. Este modo de gestin es tambin conocido como gestin indirecta aludiendo a la concepcin del Estado como titular exclusivo del servicio publico. Que el servicio sea prestado de una u otra forma depender de la poltica econmica del estado que maneja cada gobierno y de las circustancias existentes. De hecho, paulatinamente la gestin de los servicios pblicos se ha estado trabajo. trasfiriendo al sector privado, como veremos en le punto 4 de este
Por otro lado, debemos entender que la cuando el servicio es prestado directamente por el Estado, hay solo dos involucrados: el usuario y la administracin, quien dirige, presta y supervisa el servicio integralmente; en cambio, cuando el servicio es prestado por particulares hay tres sujetos involucrados en el mismo: el usuario, quien es el que recibe el servicio; el concesionario, permisionario o contratista (segn sea el caso), que es quien lo presta y la Administracin Publica, quien se presta garante de la prestacin del servicio, es decir, supervisa y regula el servicio (aqu nace las entes reguladores)
IV.
PRIVATIZACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS: El Gobierno peruano ha privatizado en la dcada de los noventa las empresas de telecomunicaciones nacionales, la mayora de las elctricas e inici, aunque no culmin, el proceso de privatizacin de agua potable y alcantarillado. Una de las caractersticas ms sobresalientes antes de la privatizacin del sector de
telecomunicaciones era el alto grado de demanda insatisfecha, consecuencia de la falta de inversin y las polticas restrictivas. La infraestructura en telecomunicaciones estaba prcticamente estancada, la calidad del servicio era pobre y las operaciones sufran de las ineficiencias inherentes a la gestin estatal. Todo esto debido a los declinantes ingresos fiscales, la crisis de la deuda externa y el hecho de que las tarifas no reflejaban la estructura de costes del servicio.
En cuanto al sector elctrico, tambin privatizado, la mitad de la poblacin del pas careca de servicio elctrico y por lo tanto estaban excluidos del mundo moderno. Las tarifas elctricas, fijadas con criterios polticos, estaban por debajo del precio de coste, generando grandes costes. Al contrario del sector de telecomunicaciones, donde se le concedi el monopolio durante cinco aos al ganador de la subasta, en el sector elctrico se pusieron en marcha medidas de
reestructuracin para atraer la inversin privada; se elimin el monopolio estatal separando las actividades de generacin, transmisin y distribucin elctrica para promover la competencia en el sector. Los resultados de la privatizacin de este sector han sido muy positivos, a pesar de que todava hay importantes empresas que no han sido transferidas al sector privado. En el Cuadro 1: podemos ver que el Per durante los dos gobiernos de Fujimori vive un autntico BOOM PRIVATIZADOR. En su primer gobierno se efectan numerosas privatizaciones de grandes empresas, aunque con una pronunciada dispersin de tamao. En su segundo gobierno, aumenta el nmero, pero cae el promedio y la variedad del tamao de las empresas privatizadas. Con Toledo, si bien hay algunas privatizaciones grandes como Electroandes y Yuncn, stas caen sensiblemente en monto, nmero y tamao. CUADRO 1 PRIVATIZACIONES POR GOBIERNO Privatizaciones Nmero Monto total (en millones US$) Monto promedio (millones US $) Desviacin estndar (millones US $) Monto mnimo (millones US $) Monto mximo (millones US $) de dlares como porcentaje del total Privatizaciones por sector (en %) Telecomunicaciones Electricidad Minera Otros sectores 33.64 23.27 15.98 27.11 39.64 28.71 10.49 21.16 0 81.97 5.23 12.8 33.58 29.91 12.92 23.59 Fujimori I 78 4196.4 53.8 174 0.15 1390 81.42 Fujimori II 109 3346.3 30.7 97.5 0.01 918 60.93 Toledo 42 613.2 14.6 45.4 0.005 227 65.76 Total 229 8152.4 35.6 124 0.005 1390 71.83
Privatizaciones de ms de 100 millones
Fuente: Agencia de Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSIN)
Las privatizaciones se concentran en el sector de las telecomunicaciones, minera y electricidad durante la gestin de Jorge Camet como ministro de economa (de enero de 1993 a junio de 1998).en el gobierno de Alberto Fujimori.
El Cuadro 2: nos ofrece una lista de las privatizaciones ms grandes (de ms de 100 millones de dlares americanos) realizadas en el pas en los ltimos quince aos. stas representan el 71% del monto privatizado.
Cuadro 2 PRINCIPALES PRIVATIZACIONES DE EMPRESAS PBLICAS ( montos mayores a 100 millones de dlares) Periodo Ao Empresa Adjudicatario Monto Ministro (Mill. de US $) Economa 120 200 1391 Boloa Camet Camet Camet
1992 Empresa Minera de Hierro Per Consorcio Shougan 1993 Petromar1 ENTEL Compaa Peruana de Telfonos Cementos Lima Empresa de Distribucin Elctrica del 1994 Norte (Edelnor) Petrotech Telefnica de Espaa
Sindicato 103 de Inversiones y Administracin (SIA) Inversiones Distrilima 176
Camet
Fujimori I
Empresa de Distribucin del Sur Ontario Quinta AVV (Edelsur) Empresa Minera Especial Tintaya Refinera de Zinc Cajamarquilla Banco Continental Edegel Sider Per S.A. Petroper - Refinera La Pampilla 1996 Empresa de Generacin Elctrica Nor Per S.A. Fujimori II MAGMA Copper Company/ Global MAGMA Inc. COMINCO Ltd. Y MARUBENI Corporation Banco Bilbao Vizcaya de Espaa y Grupo Brescia Generandes Co. WS ACERCO Steel Corporation REPSOL de Espaa, YPF de Argentina, Mobil, Graa y Montero, Inversiones Wiese, Fund Privatization o Per Inv. Dominion Peru S.A
212 277 155 256 524 186
Camet Camet Camet Camet Camet Camet
1995
181
Camet
228 280 918 122
Camet Camet Camet Camet
Acc. Telefnica del Per S.A. T. Participacin ciudadana Minorista Local Acc. Telefnica del Per S.A.-T. Venta Internacional Internacional 1997 Empresa Metalrgica de la Oroya S. A. DOE RUN Per S.R.L

128 227 176 5,861 71 Camet Kuczynski Kuczynski
Empresa Minera Mahr Tnel S.A. Toledo Total Como % del Total de Privatizaciones 2001 ELECTROANDES S.A. 2004 Central Hidroelctrica Yuncn
Volcn Ca. Minera S. A PSEG Global Enersur (Tractebel de Blgica)
Fuente: Agencia de Promocin de la Inversin Privada (PROINVERSIN)
4.1. Privatizacin del Sector Telecomunicaciones: Por su parte, en 1969 se cre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ENTEL PERU como la compaa encargada de prestar servicios de telefona local fuera de Lima, as como los servicios de larga distancia nacional e internacional. El Estado peruano control la empresa hasta 1994, ao en el que subast las acciones de ambas en el marco de un proceso de privatizacin que organizo el gobierno del entonces presidente Alberto Fujimori Fujimori. Es en eso que, la empresa Telefnica Per Holding S.A.C., liderada por Telefnica Internacional S.A. de Espaa (TISA), empresa con inversiones significativas en diversas empresas de telecomunicaciones de Amrica Latina, result ganadora de la subasta y adquiri el 35% del capital social de Entel Per S.A. Segn informacin oficial de la Memoria Anual 2008, el 16 de mayo de 1994, Telefnica Per Holding S.A. pag el precio ofrecido en la subasta, que represent una inversin total de US$ 2,002 millones y pas a controlar el 35% de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ENTEL PERU. El 31 de Diciembre de 1994, la CPT (Compaa Peruana de Telfonos S.A). absorbi en un proceso de fusin a Entel Per y, en adecuacin a la Ley General de Sociedades, el 9 de marzo de 1998 Telefnica del Per adopt la denominacin de Telefnica del Per S.A.A., la que conserva a la fecha. Telefnica del Per pertenece al Grupo Econmico de Telefnica S.A., empresa espaola dedicada al negocio de telecomunicaciones. En los ltimos diez aos, el grupo Telefnica ha dado un impulso trascendental a las telecomunicaciones en el Per instalando ms de dos millones de lneas telefnicas, doscientos mil conexiones de banda ancha a internet y ms de un milln novecientos mil telfonos celulares.
4.2. Privatizacin del Sector Elctrico: Desde su inicio, el sistema elctrico peruano comenz a desarrollarse por iniciativa privada. En 1955, la Ley N 12378 regul los mecanismos de participacin privada, estableciendo un sistema de concesiones con compromisos para aumentar la capacidad de generacin en un 10% anual. En aquel entonces, se crearon la Comisin Nacional de Tarifas y otros mecanismos destinados a garantizar la rentabilidad de las inversiones. Sin embargo, a principios de los aos 70, se produjeron cambios profundos. En 1972, el gobierno militar de facto nacionaliz la industria elctrica a travs de la Ley N 19.521 y cre ELECTROPER (Empresa de Electricidad del Per). ELECTROPER se convirti en duea de todos los activos de generacin, transmisin y distribucin y lleg a estar a cargo de la prestacin del servicio y de la planificacin de las inversiones. Hasta comienzos de los 80 haba importantes inversiones en proyectos hidroelctricos y de energa trmica. Sin embargo, este dinamismo comenz a desvanecerse durante los aos 80, principalmente debido a la crisis de la deuda que comenz en 1982 y que imposibilit el nuevo financiamiento en la regin. A principios de los 90, el sector elctrico en el Per demostr un deterioro importante debido a la poca inversin en infraestructura, al hecho de que las tarifas no cubran los costos de produccin, a que la inversin estaba restringida al mantenimiento y a la destruccin sistemtica de las infraestructuras a causa de las actividades terroristas. Los resultados de esta crisis fueron graves: en 1990 solamente el 45% de la poblacin tena acceso a la electricidad, el suministro slo cubra el 74% de la demanda y las prdidas de distribucin eran superiores al 20% El proceso de reforma estructural que comenz en 1992 bajo el gobierno del entonces presidente Alberto Fujimori condujo a la privatizacin del sector elctrico en una dcada en la cual la mayor parte de los pases de la regin experimentaron un proceso similar. El proceso de reestructuracin, articulado en la Ley de Concesiones Elctricas (LCE) de 1992, desagreg el monopolio estatal integrado verticalmente en generacin, transmisin elctrica y distribucin, y estableci las bases para la introduccin de operadores y de competencia privados para la generacin y la comercializacin, con la transmisin y la distribucin reguladas en base a
la entrada libre y el acceso abierto. La Ley de 1992 fue modificada por la Ley N 26.876 (Ley Antimonopolio y Antioligopolio) en 1997. El proceso de concesiones y de transferencia de los activos de generacin a las compaas privadas comenz en 1994 y fue relanzado en 2002, pues no haba terminado todava.
BIBLIOGRAFA
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GUZMAN NAPURI, Christian. Introduccin al Derecho Publico Econmico. Ediciones Caballero Bustamante. Lima, Per. 2009.
JEZE, Gastn. Los Servicios Pblicos Ediciones Universitarias. Buenos Aires, Argentina. 2007
KRESALJA ROSSELLO, Baldo. El Rol del Estado y la Gestin de los Servicios Pblicos en Themis N 39 Lima. Pontificia Universidad Catlica del Per. 1999.
LEY DE PROMOCIN DE LA INVERSIN PRIVADA EN OBRAS PBLICAS DE INFRAESTRUCTURA Y DE SERVICIOS PBLICOS - Decreto Legislativo N 839
LEY MARCO DE LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LA INVERSIN PRIVADA EN LOS SERVICIOS PBLICOS Ley N 27332.
PAZ-ARES, Cndido. Seguridad Jurdica y Seguridad del Trfico. En: Revista de Derecho Mercantil. No. 175-176. Enero-Junio. Madrid, 1985.
WALINE; Marcel. La Nocin de Servicio Publico En Revista Ley. Revista de Derecho. N 75. Buenos Aires. Argentina. 1954.

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