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LA LEY 004 Y LA NORMA PENAL EN EL TIEMPO

I. INTRODUCCIN. La obligacin del Estado boliviano de luchar contra la corrupcin no surge nicamente de la voluntad del legislador constituyente (art. 123, 112, 10 ! de la "onstitucin entre otros#, sino surge adem$s de los convenios internacionales suscritos por %olivia como la "onvencin &nteramericana contra la "orrupcin (suscrita en "aracas ' (ene)uela en *echa 2+ de mar)o de 1++,# y la "onvencin de las -aciones .nidas contra la "orrupcin (suscripta en -ueva /or0 el 31 de 1ctubre de 2003#. 2ichos instrumentos internacionales obligan al Estado boliviano a luchar y combatir a la corrupcin con todas las medidas legislativas y administrativas idneas, en ra)n a 3ue este mal socava a las instituciones *undamentales del Estado pues permite 3ue se propague la idea de 3ue los servidores pblicos 4 se sirven5 del Estado y de la colectividad, carcome los valores democr$ticos de la poblacin en general al provocar 3ue la 6tica individual se gu7e por el inter6s particular en desmedro del inter6s colectivo y del bienestar comn e impide la reali)acin de la 8usticia comprometiendo el desarrollo al crear inseguridad y )o)obra en los ciudadanos 3ue pierden la *e en sus instituciones, el sistema y la democracia. La ley 009 de 31 de mar)o de 2010 3ue desarrolla la "onstitucin y los :ratados &nternacionales suscritos por %olivia, tiene como *inalidad b$sica; 4<prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupcin as como recuperar el patrimonio afectado del Estado <5= sin embargo, debe recordarse 3ue el *enmeno de la corrupcin y su institucionali)acin en una sociedad e>cede el $mbito normativo, es decir 3ue siendo 3ue no todo acto de corrupcin e encuentra tipi!icado su respuesta no puede ser nicamente normativa sino 3ue debe alcan)ar al plano econmico, social, cultural y *undamentalmente educativo. En este conte>to, el presente traba8o pretende desarrollar la Ley 009 en el marco del art7culo 123 de la "onstitucin y m$s precisamente en el marco del denominado %lo3ue de "onstitucionalidad integrado por la "onstitucin, los tratados de derechos humanos suscritos por %olivia y el 2erecho "omunitario (art. 910!&& de la "onstitucin#. II. EL ART"CULO #$% DE LA CON&TITUCIN POL"TICA DEL E&TADO. El art7culo 123 de la "onstitucin ?ol7tica del Estado establece 3ue; La ley slo dispone para lo venidero y no tendr efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos se alados por la !onstitucin" 2e la simple lectura del art7culo 123 de la "onstitucin puede e>traerse 3ue la garant7a de irretroactividad de la norma emergente del principio de legalidad contenido en el art7culo 11,!&& de la "onstitucin, no es absoluta sino 3ue cuenta con e>cepciones en; #' $' %' Materia La(ora)* cuando e>presamente lo estable)ca la ley, aspecto 3ue ciertamente reduce el $mbito de aplicacin re*erido por el art. 33 de la "onstitucin abrogada 3ue hac7a re*erencia a materia 4 social5 3ue pod7a implicar adem$s materia *amiliar, agraria, etc. Materia pena)* cuando sea m$s bene*icioso a la o al imputado, sin 3ue sea necesario 3ue la norma lo estable)ca e>presamente al ser un mandato constitucional incondicionado. Materia de corrupcin* 3ue es una materia y rama del derecho nueva creada constitucionalmente y 3ue pareciera constituirse en una e>cepcin de la e>cepcin anterior= es decir, de la materia penal. @simismo, debe hacerse notar 3ue en el marco del art7culo 123 de la "onstitucin tampoco se re3uiere para su aplicacin retroactiva 3ue la ley de *orma e>presa estable)ca su retroactividad sino 3ue u ap)icacin e incondiciona) en ra)n a la importancia para el legislador constituyente de los valores y bienes 8ur7dicos tutelados. 1tros casos e+pre a,ente seAalados por la "onstitucin. En este marco, debe advertirse sobre el e+tre,o cuidado en )a interpretacin de) art-cu)o #$% de )aCon titucin re pecto a )a retroacti.idad en ,ateria de corrupcin en ra)n a las siguientes consideraciones; El art7culo 123 de la "onstitucin se encuentra en el 4 #tulo $%5 de la "onstitucin re*erido a las 4 &arantas 'urisdiccionales y (cciones de )efensa5 y m$s espec7*icamente en el 4 !aptulo *rimero 5 re*erido a las 4&arantas 'urisdiccionales5= es decir, 3ue el art7culo 123 de la "onstitucin en su integridad se constituye en una garant7a constitucional a *avor de los ciudadanos emergente del principio de legalidad 3ue resguarda principalmente a la seguridad 8ur7dica= de tal *orma, 3ue resultar7a contraria a su naturale)a 8ur7dica la interpretacin de 3ue el imputado por corrupcin tiene la garant7a de 3ue la norma penal m$s des*avorable le sea aplicada retroactivamente o 3ue dicha norma es una garant7a a *avor del Estado, pues e>iste una opinin mayoritaria rati*icada por la con*iguracin de los derechos humanos de 3ue el Estado por el necesario poder 3ue implica es garante de los derechos y no su titular. La propia "onstitucin resguarda el principio de legalidad al establecer 3ue; 4 Cualquier sancin debe fundarse en una ley anterior al hecho punible5 (art. 11,.&& de la "onstitucin# y del cual puede e>traerse 3ue una sancin penal en un estado democr$tico debe cumplir una *uncin b$sicamente motivadora= es decir, debe permitir 3ue el ciudadano cono)ca claramente el comportamiento prohibido y sus consecuencias para 3ue la conducta del ciudadano este motivada en *uncin de la norma penal vigente. Lo contrario es decir la aplicacin del derecho penal sustantivo de *orma retroactiva signi*icar7a 3ue la pena no cumple *inalidad alguna provoc$ndose adem$s una total incertidumbre e inseguridad 8ur7dica en ra)n a 3ue los ciudadanos no podr7an adivinar o predecir si su comportamiento presente ser$ tipi*icado y sancionado de *orma posterior. Los tratados de 2erechos Cumanos 3ue integran el denominado %lo3ue de "onstitucionalidad y por ende tienen rango constitucional y se constituyen en par$metro de control de constitucionalidad (DD"" 09E2001, 009FE200,, entre otras# y 3ue incluso pueden tener una aplicacin pre*erente respecto a la propia "onstitucin cuando sean m$s *avorables (art7culo 2F,.& concordante con el art. 11,!& de la "onstitucin# establecen 3ue; 4+adie ser condenado por actos u omisiones ,ue en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el )erec-o nacional o internacional" #ampoco se impondr pena ms grave ,ue la aplicable en el momento de la comisin del delito 5 (art7culo 11.2 de la 2eclaracin .niversal de 2erechos Cumanos#. 4+adie puede ser condenado por acciones u omisiones ,ue en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derec-o aplicable" #ampoco se puede imponer pena ms grave ,ue la aplicable en el momento de la comisin del delito 5 (art7culo + de la "onvencin @mericana sobre 2erechos Cumanos#. 4+adie ser condenado por actos u omisiones ,ue en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derec-o nacional o internacional" #ampoco se impondr pena ms grave ,ue la aplicable en el momento de la comisin del delito 5 (art7culo 1F.1 del ?acto &nternacional de 2erechos "iviles y ?ol7ticos#.

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III. INTERPRETACIONE& DEL ART. #$% DE LA CON&TITUCIN POL"TICA DEL E&TADO

En el marco de lo anteriormente re*erido debemos indicar 3ue consideramos 3ue el art7culo 123 de la "onstitucin al menos puede interpretarse de cuatro maneras di*erentes, es decir; #. @bsoluta retroactividad de la ley penal en materia de corrupcin por delitos cometidos por servidores pblicos lo 3ue resultar7a claramente inaceptable por ser contrario a los tratados internacionales suscritos por %olivia en materia de derechos humanos, por anular al art7culo 11,!&& de la "onstitucin y por3ue provocar7a 3ue la pena sea impuesta sin cumplir ninguna *inalidad. La interpretacin del art7culo 123 de la "onstitucin en el marco del art7culo 112 de la misma "onstitucin 3ue establece 3ue; 4 los delitos cometidos por servidores pblicos ,ue atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave da o econmico, son imprescriptibles 5= es decir, 3ue la norma penal en materia de corrupcin ser7a retroactiva nicamente en los casos de persecucin penal contra conductas 3ue causen 4<grave da o econmico5. Esta interpretacin si bien reducir7a la aplicacin de la norma penal en materia de corrupcin de/ar-a )a ,i ,a re!utacione re!erida en e) punto anterior pero nicamente respecto a delitos 4 graves5 concepto 3ue adem$s es indeterminado y debi ser precisado por el legislador ordinario en la Ley 009. E*ecto del art7culo 123 de la "onstitucin limitado por el e*ecto normativo de la "onstitucin abrogada, es decir 3ue la "onstitucin abrogada de 1+,G re*ormada el aAo de 1++9 y 2009 tendr7a e*ecto normativo lo 3ue impedir7a a la "onstitucin del aAo 200+ tener un e*ecto retroactivo anterior al mes de *ebrero de 200+= de tal *orma 3ue por e8emplo, una ley re*erida a materia de corrupcin imaginemos el aAo 2020 podr7a tener e*ecto retroactivo nicamente hasta el mes de *ebrero de 200+ pero no hasta antes. 2icha interpretacin tambi6n podr7a observarse ba8o los argumentos re*eridos en los dos puntos anteriores (violacin de derechos humanos, colisin entre normas constitucionales, etc.# adem$s 3ue de8ar7a sin e*ecto til al art7culo 123 de la "onstitucin por lo 3ue tambi6n resulta inaceptable. 2i*erenciacin entre derecho sustantivo y ad8etivo a e*ectos de la aplicacin del art7culo 123 de la "onstitucin para lo cual debe partirse de la idea 3ue cuando se establece la retroactividad de la norma penal 4< para investigar, procesar y sancionar. delitos de corrupcin por servidores pblicos debe entenderse a la proposicin con8untiva 4< y<5 e3uivalente a 4<para<5= de tal *orma, 3ue la norma penal en materia de corrupcin es retroactiva para investigar (derecho ad8etivo#, procesar (derecho ad8etivo# para alcan)ar la *inalidad de sancionar (derecho sustantivo# a los corruptos. Esta interpretacin 3ue parte de la di*erenciacin entre )e0e pena)e u tanti.a 3ue crean *acultades y son eminentemente irretroactivas y de )e0e pena)e ad/eti.a 3ueregulan los procedimientos y 3ue e>cepcionalmente pueden ser retroactivas no violar7a los tratados de derechos, la doctrina mayoritaria, el concepto de garant7a, ni colisionar7a con el art7culo 11,!& de la propia "onstitucin. Es decir nicamente en materia ad8etiva puede la norma tener e*ecto retroactivo aun3ue lo doctrinalmente correcto ser7a indicar retroactividad no aut6ntica o retrospectividad (di*erenciado claramente en la D" 11E2002# aspecto 3ue de ninguna manera a*ectar7a ningn derecho del imputado= en este sentido recu6rdese por e8emplo, el proceso de implementacin de la Ley 1+G0 nuevo "digo de ?rocedimiento ?enal cuyas instituciones 8ur7dicas como las medidas cautelares se aplican sin mayor contratiempo a los procesos iniciados y tramitados con el "digo de ?rocedimiento ?enal de 1+G2. En el mismo sentido el :ribunal @ndino de Husticia estableci uni*ormemente 3ue; El #ribunal en sus pronunciamientos -a garanti/ado la seguridad jurdica, y en los casos de trnsito legislativo -a diferenciado los aspectos de carcter sustancial de a,uellos de naturale/a procedimental contenidos en las normas, se alando de manera reiterada ,ue la norma comunitaria de carcter sustancial no es retroactiva, por lo ,ue no afectar derec-os consolidados en 0poca anterior a su entrada en vigor" (s pues, la norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos ,ue por excepcin se le -aya conferido tal calidad; este principio constituye una garanta de estabilidad de los derec-os ad,uiridos" !ontrariamente, las normas de carcter adjetivo o procedimental se caracteri/an por tener efecto general inmediato, es decir, ,ue su aplicacin procede sobre los -ec-os ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento ,ue se inicien a partir de ese momento" @un3ue en este conte>to, es imprescindible recordar 3ue la di*erenciacin entre derecho ad8etivo y derecho sustantivo no depende del cdigo en el cual se encuentre la norma, as7 se sostuvo en la D" 101E2009 3ue; 4< como ,ued precisado, el baremo 1medida de valoracin2 para la determinacin de la aplicacin retroactiva de la ley penal favorable no est en ,ue el preceptoinvocado forme parte del derec-o penal material, sino en ,ue el mismo afecte esferas de libertad del procesado; pues, no es infrecuente ,ue en el !digo penal, por ejemplo, existan disposiciones de indiscutible naturale/a procesal 1arts" 3 y 45, entre otros2, y en sentido inverso, ,ue en el !digo de procedimiento penal existan normas de indiscutible naturale/a sustantiva <5 posicin adoptada tambi6n por la "omisin &nteramericana de 2erechos Cumanos 3ue sostuvo 3ue; 4<la garanta de la no retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por el igual tanto los preceptos sustantivos como los adjetivos o de procedimiento ,ue afecten cuestiones de derec-o sustantivo" Esa extensin de la denominada garanta contra leyes ex post facto a materia procesal, ,ue actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, -a sido producto de la evolucin del derec-o penal y procesal penal 5= por lo 3ue, cada 8ue) debe 8u)gar en cada caso concreto cuales son las normas ad8etivas y cuales las sustantivas a e*ectos de negar la aplicacin retroactiva de la norma en cuestin. Din embargo, e>iste una e>cepcin a la aplicacin de la norma penal sustantiva en el tiempo con*orme lo ha establecido el :ribunal "onstitucional peruano (E>p. -o. 2G+ !09!C"E:" Lima Iabriel 1rlando (era -avarrete# cuando los delitos son permanentes aspecto igualmente desarrollado por nuestro :ribunal "onstitucional en la D" 11+0E01!J aun3ue nuevamente debe advertirse el e>tremado cuidado en la di*erenciacin entre los delitos permanentes y los delitos instant$neos con e*ecto permanente (como sucede con el incumplimiento de deberes D" 01 GE2009!J, la esta*a D" 1F10E2002!J, entre otros#= por lo 3ue, la constitucionalidad y convencionalidad en lo re*erente la aplicacin retroactiva de los delitos de Enri3uecimiento &l7cito (art7culo 2G de la Ley 009# y el delito de Enri3uecimiento &l7cito de ?articulares con a*ectacin al Estado (art7culo 2 de la Ley 009# depender$ de esta naturale)a (2isposicin Kinal ?rimera de la Ley 009#. @ modo e8empli*icativo podr7a sostenerse 3ue la aplicacin del art7culo 123 de la "onstitucin en casos concretos resultar7a de la siguiente *orma; ! ! ! ! ! Di el delito anteriormente no e>ist7a no puede tener e*ecto retroactivo pues la pena no cumplir7a una *uncin motivadora. Di la norma sustantiva penal prev6 una pena m$s gravosa debe aplicarse la norma m$s *avorable es decir 3ue la norma penal abrogada o derogada tendr$ e*ecto ultractivo (principio de *avorabilidad# situacin 3ue debe valorarse caso por caso por parte del 8ue) natural. La norma penal sustantiva m$s *avorable tendr$ e*ecto retroactivo (principio de *avorabilidad# cosa 3ue no sucede en general con la Ley 009 3ue agrava los tipos penales y las penas. @nte delitos permanentes es posible la aplicacin de la norma penal sustantiva vigente incluso sea m$s des*avorable a la norma penal sustantiva 3ue reg7a la conducta al momento de iniciarse el acto delictuoso siempre y cuando la consumacin del delito no haya cesado pero este ra)onamiento no podr7a aplicarse a delitos instant$neos con e*ecto permanente. En materia ad8etiva la norma penal es aplicable a los casos en tr$mite mediante retroactividad no aut6ntica o retrospectividad debi6ndose por cada 8ue) en cada caso concreto decidir si la norma es de naturale)a ad8etiva (rige el procedimiento# u sustantiva (establece *acultades

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para los ciudadanos# debi6ndose adem$s considerar 3ue muchas normas 3ue est$n en el "digo ?enal tienen naturale)a ad8etiva en cambio muchas normas sustantivas se encuentran en el "digo de ?rocedimiento ?enal. I1. CONCLU&IONE& ! :odo an$lisis debe de8ar atr$s la aparente disyuntiva entre derechos individuales y colectivos de tal *orma 3ue se destierre entre otros la *alsa creencia de 3ue el derecho individual esta subordinarlo o supeditado al derecho de la colectividad es decir 3ue en realidad el bienestar de la colectividad depende del bienestar de los individuos 3ue la con*orman y el individuo nicamente puede reali)arse en la colectividad resultando as7 interdependientes el uno del otro (art7culo 10+ de la "onstitucin#. ! El art7culo 123 de la "onstitucin admite diversas interpretaciones= sin embargo, su interpretacin debe estar acorde a los tratados de derechos humanos y sobretodo guardar coherencia con el resto del articulado de la propia "onstitucin. ! -o e>iste una contradiccin entre el art7culo 123 y 11,!&& de la "onstitucin, ni resulta 3ue el art7culo 11,!&& es una e>cepcin del art7culo 123 de la propia "onstitucin. En este sentido, el derecho sustantivo penal no puede ser retroactivo sino cuando e>iste un delito permanente (en cuyo caso debe di*erenciarse claramente los delitos permanentes con los delitos instant$neos con e*ectos permanentes# mientras 3ue el derecho ad8etivo penal es retroactivo (retroactividad no aut6ntica o restrospectividad# lo 3ue no de ninguna manera a*ecta los derechos humanos, ni *undamentales de los ciudadanos imputados de cometer actos de corrupcin. ! El art7culo 123 de la "onstitucin re*iere e>presa y nicamente a los 4 servidores pblicos5 en cambio la 2isposicin Kinal ?rimera re*iere a 3ue dicha norma se aplicar7a al delito de 4Enri3uecimiento &l7cito de particu)are con a*ectacin al Estado5 sin hacerse ninguna *undamentacin al respecto motivo por el cual deber$ anali)arse con mucho cuidado su constitucionalidad. ! Jesultaba idneo 3ue el legislador ordinario mediante la Ley 009 regule el concepto de 4< grave da o econmico <5 del art7culo 112 de la "onstitucin cuya indeterminacin a*ecta al principio de legalidad y permite a los 8ueces sub8etivamente la determinacin del t6rmino 4grave5 ignor$ndose 3ue el rgano de poder m$s democr$tico resulta ser la @samblea Legislativa ?lurinacional por su representacin plural y diversa y no as7 el Lrgano Hudicial 3ue no tiene la *uncin de crear normas sino la de aplicarlas.

AN2LI&I& DE LO&ART"CULO& $3 4U&O INDE5IDO DE 5IENE& Y &ER1ICIO& P65LICO&'* $7 4ENRI8UECIMIENTO IL"CITO'* $9 4ENRI8UECIMIENTO IL"CITO DE PARTICULARE& CON A:ECTACIN AL E&TADO' Y $; 4:A1ORECIMIENTO AL ENRI8UECIMIENTO IL"CITO' DE LA LEY 004
#. ART"CULO $3 4U&O INDE5IDO DE 5IENE& Y &ER1ICIO& P65LICO&'. La servidora pblica o el servidor pblico ,ue en beneficio propio o de terceros otorgue un fin distinto al cual se -allaren destinados bienes, derec-os y acciones pertenecientes al Estado o a sus instituciones, a las cuales tenga acceso en el ejercicio de la funcin pblica, ser sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro a os" 6i por el uso indebido, el bien sufriere deterioro, destro/os o pereciere, la pena ser de tres a oc-o a os y reparacin del da o causado" La pena del prrafo primero, ser aplicada al particular o servidor pblico ,ue utilice los servicios de personas remuneradas por el Estado o de personas ,ue se encuentren en el cumplimiento de un deber legal, dndoles un fin distinto para los cuales fueron contratados o destinados" La utili)acin de los bienes y servicios pblicos se rige por disposiciones legales y administrativas de car$cter general ( erga omnes# cuya inobservancia provoca la consumacin del tipo penal. Jespecto al su8eto activo en su primera parte es reali)ado b$sicamente por servidores pblicos 3ue con*orme el art7culo 233 de la "onstitucin son 4<las personas ,ue desempe an funciones pblicas. concordante con la Ley 202G del Estatuto del Kuncionario ?blico de 2G de octubre de 1+++ cuyo art7culo 9 indica 3ue; 4 servidor pblico es a,uella persona individual, ,ue independientemente de su jerar,ua y calidad, presta servicios en relacin de dependencia a una entidad sometida al mbito de aplicacin de la presente Ley" El t0rmino servidor pblico, para efectos de esta Ley, se refiere tambi0n a los dignatarios, funcionarios y empleados pblicos u otras personas ,ue presten servicios en relacin de dependencia con entidades estatales, cual,uiera sea la fuente de su remuneracin 5. La comisin del delito es dolosa aplic$ndose no slo a bienes materiales sino al uso indebido de servicios pblicos lo 3ue hace re*erencia al uso del personal o servicios del Estado otorg$ndoles una *inalidad personal, por e8emplo un ministro 3ue utilice a su guardaespaldas para la proteccin de su bien inmueble sin 3ue e>ista una ra)n su*iciente para ello. En cuanto a la sancin impuesta en el tipo penal se per*ecciona en dos momentos, privacin de libertad de uno a cuatro aAos por delito de mera accin, es decir 3ue basta con hacer el uso indebido de los bienes y servicios pblicos para merecer dicha sancin, y la segunda 3ue; 4<si por el uso indebido, el bien sufriere deterioro, destro/os o pereciere, la pena ser de tres a oc-o a os y reparacin del da o causado 5 se sanciona un delito de resultado es decir 3ue e>ige 3ue el bien del Estado su*ra deterioro, destro)os o pere)ca en cuyo caso la sancin penal es de tres a ocho aAos de privacin de libertad. #.#. DEREC<O COMPARADO. El nuevo delito de uso &ndebido de %ienes y Dervicios ?blicos (@rt.2F de la Ley 009# se encontraba en el derecho comparado parcialmente regulado en lo re*erente el uso indebido de bienes del Estado en los cdigos penales de EspaAa (@rt. 939# y "olombia (@rt. 3+ # como

peculado de uso y en el "digo ?enal argentino (@rt.2,1# 3ue tambi6n seAala como peculado de uso de servicios. El tipo penal del "digo ?enal boliviano toma en cuenta el uso indebido de bienes y servicios pblicos y se aseme8a a las legislaciones de ?araguay (Ley 2. 0E0,, art. ,# y mucho m$s a la legislacin (ene)olana (Ley "ontra la "orrupcin; @rt. F9# muy similar a la nuestra. $. ART"CULO $7 4ENRI8UECIMIENTO IL"CITO'. La servidora pblica o servidor pblico, ,ue -ubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos y ,ue no pueda ser justificado, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os, in-abilitacin para el ejercicio de la funcin pblica y7o cargos electos, multa de doscientos -asta ,uinientos das y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente" El repudio colectivo generali)ado de la sociedad boliviana a hechos de corrupcin 3ue se ven re*le8ados en la il7cita acumulacin de ri3ue)a de parte de *uncionarios inescrupulosos, como la obligacin emergente para el Estado boliviano de introducir en su normativa interna el delito de enri3uecimiento il7cito generaron las condiciones necesarias para introducir dicho il7cito penal en la normativa interna. Este delito resulta un delito propio e independiente del cohecho pasivo y acompaAa a otros como la comisin de los delitos de; "ohecho ?asivo ?ropio (art. 19F "?#, ?eculado (@rt. 192 "?#, .so &ndebido de &n*luencias (@rt. 19, "?#, %ene*icios en Ja)n del "argo (@rt. 19G "?#, -egociaciones &ncompatibles con el "argo (@rt. 1F0 "?# o "oncusin (@rt. 1F1 "?#. La persecucin penal ser7a m$s e*ectiva, toda ve) 3ue la etapa de investigacin se *acilitar7a al establecer la e>istencia cuanti*icada del incremento del patrimonio del *uncionario pblico. De ha sostenido 3ue se castiga el hecho de enri3uecerse il7citamente y 3ue la no 8usti*icacin es una condicin de punibilidad= sin embargo, de una lectura atenta al tipo penal se tiene 3ue la conducta castigada es la de no 8usti*icar el enri3uecimiento= 6ste es algo 3ue pree>iste a esa accin, pero no la integra es m$s, e>iste la posibilidad de un enri3uecimiento per*ectamente l7cito, pero si el agente se niega a probar 3ue lo es, igualmente podr7a encontrar cabida en el @rt. 2G de esta Ley. Esto tambi6n e>plica 3ue el delito se consuma con la omisin de no 8usti*icar el enri3uecimiento del servidor pblico *rente al Estado y *rente a los rganos 8urisdiccionales 3ue lo re3uieran sin 3ue se admita tentativa. :ampoco e>iste inversin de la carga de la prueba, puesto 3ue siempre corresponde al acusador probar el enri3uecimiento il7cito de la servidora o servido pblico y su investigacin acarrea problemas t6cnicos como el levantamiento del secreto bancario, el derecho a la privacidad, etc. debiendo los operadores en*rentar y superar este reto, privilegiando ante todo la esencia del Distema @cusatorio y la obligacin del Estado de demostrar 3ue el incremento abrupto, irregular y anormal en el patrimonio del sindicado no se halla 8usti*icado. El delito de enri3uecimiento il7cito es un tipo penal doloso ya 3ue el servidor pblico tiene en conocimiento la *orma en la cual ha enri3uecido su patrimonio. Du sancin es de privacin de libertad de cinco a die) aAos y pago de una multa de doscientos a 3uinientos d7as incluyendo el decomiso de los bienes obtenidos de manera il7cita y la inhabilitacin especial a cargos pblicos. %. ART"CULO $9 4ENRI8UECIMIENTO IL"CITO DE PARTICULARE& CON A:ECTACIN AL E&TADO'. La persona natural ,ue mediante actividad privada -ubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos afectando el patrimonio del Estado, no logrando desvirtuar tal situacin, ser sancionada con la privacin de libertad de tres a oc-o a os, multa de cien a trescientos das y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente" $ncurrirn en el mismo delito y la misma pena, los representantes o ex representantes legales de las personas jurdicas ,ue mediante actividad privada -ubieren incrementado el patrimonio de la persona jurdica, afectando el patrimonio del Estado y ,ue no pueda demostrar ,ue provienen de una actividad lcita; adicionalmente, la persona jurdica restituir al Estado los bienes ,ue le -ubiesen sido afectados adems de los obtenidos como producto del delito y ser sancionada con una multa del 89: de su patrimonio" Este tipo penal incluye a los particulares y personas 8ur7dicas 3ue pueden desarrollar il7citos como el narcotr$*ico, el contrabando y otras maneras il7citas de enri3uecimiento cometido por los particulares y 3ue a*ectan indudablemente al Estado de manera directa y en algunos casos de manera indirecta. Lo novedoso en este tipo penal es la inclusin de los representantes o e> representantes de personas 8ur7dicas (colectivas# en la cual el tipo opera de la misma manera e>cepto en la sancin ya 3ue la persona 8ur7dica deber$ restituir al Estado los bienes 3ue le hubiesen sido a*ectados adem$s de los obtenidos como producto del delito y ser$ sancionada con una multa del 2FM de su patrimonio siendo la pena para las personas naturales la privacin de tres a ocho aAos, el pago de multa de cien a trescientos d7as y el decomiso de los bienes ad3uiridos de manera ilegal. 4. ART"CULO $; 4:A1ORECIMIENTO AL ENRI8UECIMIENTO IL"CITO'. El ,ue con la finalidad de ocultar, disimular o legitimar el incremento patrimonial previsto en los artculos precedentes, facilitare su nombre o participare en actividades econmicas, financieras y comerciales, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os, in-abilitacin para el ejercicio de la funcin pblica y7o cargos electos y multa de cincuenta a ,uinientos das" En este tipo penal el su8eto activo es indeterminado es decir 3ue no necesariamente es un servidor pblico y la comisin del delito puede ser por comisin u omisin siendo un delito de mera actividad 3ue no re3uiere de un resultado. El delito puede consumarse con las conductas de; 1. 1cultar 3ue implica; ! &mpedir 3ue el servidor pblico o particular sea encontrado. ! Cacer 3ue una cosa material o inmaterial obtenida de manera il7cita no sea advertida por los dem$s ! "allar lo 3ue se debe decir en cuanto a los bienes y personas relacionadas con tipos penales de corrupcin. 2. 2isimular 3ue implica; ! 1cultar o dis*ra)ar los bienes o a los actuantes para 3ue no se vea o no se note. ! 2isculpar o permitir la accin t7pica *ingiendo no conocerla o 3uit$ndole importancia. ! 1cultar la intencin si se sabe 3ue alguien comete un enri3uecimiento il7cito. 3. Legitimar 3ue implica; ! "onvertir en leg7tima los bienes obtenidos de manera il7cita. ! "on*irmar o certi*icar la autenticidad de dichos bienes. 4.#. DEREC<O COMPARADO.

El nuevo delito de Kavorecimiento al Enri3uecimiento &l7cito 3ue sanciona la complicidad o la omisin y *acilitacin sobre los casos de enri3uecimiento il7cito (@rt. 2G# y (@rt. 2 #, en nuestra legislacin penal toma las siguientes acciones para la comisin del tipo penal; 4< ocultar, disimular o legitimar el incremento patrimonial previsto en los artculos precedentes, facilitare su nombre o participare en actividades econmicas, financieras y comerciales 5 en el "digo ?enal argentino la accin del su8eto slo se limita a disimular dicho enri3uecimiento (@rt. 2, !2#, en el "digo ?enal colombiano (@rt. 99,# la accin crece al conocimiento de la comisin de la conducta punible (enri3uecimiento il7cito# y sin concierto previo, ayudar a eludir la accin de la autoridad o a entorpecer la investigacin correspondiente. =. 5I5LIO>RA:"A. ! ! ! ! ! ! ! ! "arlos "reus 42erecho ?enal5 parte especial :omo 2 Editorial @strea 1++ Hac3ues 2errida, 4Kuer)a de ley, El *undamento m7stico de la autoridad5, :raduccin de @dol*o %aber$ y ?atricio ?eAalver Ime), Nadrid, :ecnos, 1++G. Edicin digital de 2errida en castellano Ley 009 Ley de lucha contra la corrupcin, enri3uecimiento il7cito e investigacin de *ortunas 4Narcelo Ouiroga Danta "ru)5 "digo ?enal espaAol "digo ?enal argentino "digo ?enal colombiano ?araguay Ley nP 2. 0E0, 3ue reprime hechos punibles contra el patrimonio del Estado (ene)uela Ley "ontra la "orrupcin

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& %0 4CO<EC<O ACTI1O TRAN&NACIONAL'* %# 4CO<EC<O PA&I1O TRAN&NACIONAL'* %$ 4O5&TRUCCIN DE ?U&TICIA' Y %%.@ 4:AL&EDAD EN LA DECLARACIN ?URADA DE 5IENE& Y RENTA&' DE LA LEY 004
#. INTRODUCCIN. @nte una situacin de crecimiento de la delincuencia 3ue a*ecta el patrimonio del Estado, la *uncin pblica, y por tanto a la sociedad adem$s de su renovacin en las *ormas en las 3ue se presentaban los delitos, la *orma de su comisin y su consumacin cada ve) m$s sutiles y encubiertas se tiene 3ue la norma se ve7a burlada y no respond7a *rente a estas nuevas *ormas de delitos por ello se tiene 3ue los tipos penales creados por ley de 31 mar)o de 2010 Ley 009 4 Ley de Luc-a contra la !orrupcin Enri,uecimiento $lcito e $nvestigacin de ;ortunas5 hacen re*erencia a tipos penales novedosos y muy tiles *rente a las situaciones de este mundo actual y globali)ado donde est$ en auge la ciencia y la tecnolog7a. La gravedad de los hechos 3ue se presentan en la realidad boliviana y en la realidad de la generalidad de los pa7ses, sobre el crecimiento de la corrupcin y la consecuente necesidad de combatirla e*ica)mente ha llevado a distintos pa7ses a re*ormar el marco 8ur7dico e>istente, incluido por cierto la propia "onstitucin, como es el caso de nuestra legislacin 3ue va en me8ora incorporando nuevos tipos penales 3ue responden a situaciones antes no legisladas posibilit$ndose as7 una lucha *rontal contra la corrupcin. En ese sentido, el presente traba8o re*erir$ a los art7culos 30 ("ohecho @ctivo :ransnacional#, 31 ("ohecho ?asivo :ransnacional#, 32 (1bstruccin de Husticia# y 33.! (Kalsedad en la 2eclaracin Hurada de %ienes y Jentas# de la Ley 009 mencion$ndose y anali)$ndose asimismo en lo pertinente a legislaciones como la de @rgentina, EspaAa, "olombia y @lemania. $. ART"CULO %0 4CO<EC<O ACTI1O TRAN&NACIONAL'. El ,ue prometiere, ofreciere u otorgare en forma directa o indirecta, a un funcionario pblico extranjero, o de una organi/acin internacional pblica, beneficios como ddivas, favores o ventajas, ,ue redunden en su propio provec-o o en el de otra persona o entidad, con el fin de ,ue dic-o funcionario acte o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones para obtener o mantener un beneficio indebido en relacin con la reali/acin de actividades comerciales internacionales, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os y multa de cien a ,uinientos das. $.#. AnA)i i Doctrina). Jespecto al Doborno :ransnacional el @rt. (&&& de la "onvencin &nteramericana contra la "orrupcin establece 3ue; Q!on sujecin a su !onstitucin y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurdico, cada Estado *arte pro-ibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas ,ue tengan residencia -abitual en su territorio y empresas domiciliadas en 0l, cual,uier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas,

favores, promesas o ventajas, a cambio de ,ue dic-o funcionario realice u omita cual,uier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturale/a econmica o comercial" Entre a,uellos Estados *artes ,ue -ayan tipificado el delito de soborno transnacional, 0ste ser considerado un acto de corrupcin para los propsitos de esta !onvencin" (,uel Estado *arte ,ue no -aya tipificado el soborno transnacional brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta !onvencin, en relacin con este delito, en la medida en ,ue sus leyes lo permitan Q. Los diversos autores no est$n de acuerdo respecto al origen de la palabra 4cohecho5 as7 se tienen 3ue di*erentes posiciones; ! ! ! ! 2eriva de la vo) latina 4"1-K&"EJE5 (en lat7n vulgar con*ectare y en castellano antiguo !siglo R&&&! con*eitar# e3uivalente a sobornar o corromper a un *uncionario pblico. ?rocede del vocablo latino 4"1@":@JE5, es decir, *or)ar, obligar, compeler, lo 3ue obedecer7a a 3ue, en un principio, el hecho reali)ado pudo revestir la idea de *uer)a.5 ?ara otros autores deviene de la vo) castellana 4"1-CE"C15 como re*erencia a una accin simultanea o e8ecutada entre dos personas. 2e la vo) latina 4"1-KE":15 3ue 3uiere decir preparado, arreglado En este sentido es posible sostener 3ue el cohecho es un delito 3ue atenta contra la Kuncin ?blica y contra la Econom7a -acional. Degn el tratadista 2r. Eugenio "uello "aln en su obra 2erecho ?enal tomo &&, parte especial en @rgentina el "digo ?enal nos dice; 4 el co-ec-o es el acto ,ue reali/a una persona encargada de un servicio pblico, o de funcionario de una empresa en la ,ue el participe como accionista o asociado, consiste en solicitar o recibir, por si o por interpuesta persona, dinero o cual,uier dadiva, o en aceptar una promesa para -acer o dejar de -acer algo justo o injusto relacionado con sus funciones; entrega u ofrecimiento espontneo de dinero o de cual,uier otra dadiva a una persona encargada de un servicio pblico o funcionario de una empresa en el ,ue el Estado participe como accionista o asociado, para ,ue -aga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones; por tanto tambi0n podra decirse ,ue esta clase de infracciones podran cometerse en forma colectiva5. En el art. 30 de la Ley 009 deber7a decir con relacin al *uncionario 3ue este sea de una empresa en la 3ue participe como accionista o asociado y tambi6n establecer 3ue sea un *uncionario de una empresa en el 3ue el Estado participe como accionista o asociado. Hos6 @ntn 1neca y Hos6 @rturo Jodr7gue) NuAo) siguiendo a Iuiseppe Naggiore, han de*inido al cohecho; 4 como el -ec-o de aceptar el funcionario pblico una retribucin no debida, entregada o prometida en consideracin de actos de su oficio 5 y para Enri3ue "asa %ar3uero 4es la conducta, activa o pasiva, reali/ada por un funcionario pblico ,ue, en virtud de una remuneracin econmica, tiende a incumplir sus deberes para con el Estado, as como la conducta, activa o pasiva, del particular ,ue, mediante una retribucin de carcter econmico, trata de conseguir ,ue un funcionario pblico ,uebrante el cumplimiento de los deberes ,ue al mismo son impuestos por ra/n del ejercicio del cargo5. @dem$s de anali)ar los conceptos sobre cohecho es necesario establecer la de*inicin de ciertos t6rminos 3ue ya e>ist7an y los 3ue se han aAadido al nuevo tipo penal como ser; Concepto de Tran naciona) debi6ndose entender como transnacionales a; 4< las relaciones, estructuras y fenmenos ,ue se definen en sus sujetos, categoras y causas sin relacin con las identidades propias del estado nacional y cuyo mbito cru/a las fronteras establecidas por el principio de nacionalidad o imaginadas por el nacionalismo" Lo transnacional ocurre por encima e independientemente de las fronteras nacionales y no entre ellas o entre sujetos definidos en su seno 5. El art. 30 de la Ley 009 nos habla de un cohecho transnacional por 3ue hace re*erencia a una organi)acin internacional lo 3ue 3uiere decir 3ue no tiene relacin con las identidades propias del Estado nacional y a un $mbito 3ue cru)a las *ronteras 3ue son establecidas por el principio de nacionalidad, lo transnacional es independiente de las *ronteras nacionales en relacin con la reali)acin de actividades comerciales internacionales. Concepto De :uncionario PB()icoC 4Es ,uien desempe a algunas de las funciones pblicas" 7 El rgano o persona ,ue pone en ejercicio del poder publico5 Nuchos tipos penales se re*ieren al *uncionario pblico, en estos casos se trata de una problem$tica conocida en la doctrina ba8o el concepto de los delitos especiales, o sea de a3uellos tipos penales donde ya de lege lata solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de su8etos 3ue renan las caracter7sticas seAaladas. En el caso de los delitos contra la administracin pblica, se trata de su8etos 3ue tengan la caracter7stica de ser 4funcionarios pblicos5. Concepto De :uncionario Pu()ico E+tran/ero . La 4!onvencin sobre la luc-a contra el co-ec-o de funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales5, de*ine a *uncionario pblico e>tran8ero como 4 cual,uier persona ,ue ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un pas extranjero, ya sea designado o electo; cual,uier persona ,ue ejer/a una funcin pblica para un pas extranjero, incluido un organismo pblico o una empresa pblica, y cual,uier funcionario o agente de una organi/acin pblica internacional 5. El art. 31 de la Ley 009 hace re*erencia a un *uncionario pblico e>tran8ero, es decir una persona 3ue ocupa un cargo pblico en un pa7s e>tran8ero y en este caso en una organi)acin internacional pblica. Concepto de pa- e+tran/ero se re*iere a todos los niveles y subdivisiones del gobierno, desde el nacional al local. E+pre inC DEactuar o abstenerse de actuar en relacin con el ejercicio de funciones oficiales F se re*iere al uso del cargo del *uncionario pblico, tanto dentro como *uera de la competencia autori)ada de ese *uncionario. "oncepto de 1rgani)acin &nternacional ?blica es; 4toda asociacin conformada normalmente por sujetos de )erec-o $nternacional *blico, regulada por un conjunto de normas propias, con miembros, alcance, o presencia internacional y unos fines comunes 5. @l*onso Sambrano nos dice 3ue la doctrina ha hecho la distincin entre venta8as materiales (mensurable econmicamente# y venta8as inmateriales pero las venta8as inmateriales no han podido ser de*inidas, pues algunas veces esconden autenticas venta8as materiales como en el caso del *avor se>ual o bien van demasiado le8os y abarcan conductas altruistas o inocuas (la mera satis*accin propia, la vanidad#. En la corrupcin transnacional e>iste un acto de 4cohecho activo5 dirigido a un 4*uncionario pblico5 pero 6ste es un 4*uncionario e>tran8ero5 y, por lo tanto, dado 3ue el concepto de 4*uncionario pblico5 solamente se vincula con *unciones nacionales, suele ser impune segn las legislaciones nacionales tradicionales. "omo se suele seAalar, la daAosidad de este tipo de corrupcin estriba en sus implicancias pol7tico! sociales, pues no es raro 3ue las empresas transnacionales elaboren su estrategia previendo partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen de su poder para presionar y chanta8ear a la clase pol7tica de los pa7ses hu6spedes. @dem$s, como se ha

reconocido, a3u7 no solamente se a*ecta al pa7s del *uncionario corrupto, sino tambi6n al pa7s de 3uien reali)a el acto de corrupcin, pues su industria pierde con*ian)a internacional, con la consiguiente a*eccin del sistema competitivo nacional. El cohecho activo transnacional tiene como su8eto activo a cual3uier persona es decir no re3uiere una cuali*icacin, 3uien puede prometer, o*recer u otorgar ya sea de *orma directa o indirecta a un *uncionario publico e>tran8ero, o de una organi)acin internacional pblica, bene*icios como dadivas, *avores o venta8as con el *in de 3ue este *uncionario pblico haga o de8e de hacer algo en relacin a sus *unciones, para obtener o mantener un bene*icio indebido en relacin con la reali)acin de actividades econmicas internacionales. En este caso el acto desviado del *uncionario publico no solo a*ecta al pa7s del *uncionario corrupto, sino tambi6n al pa7s de 3uien reali)a el acto corrupto, puesto 3ue su industria pierde con*ian)a internacional, produci6ndose en ambos pa7ses una a*ectacin a sus econom7as, atacando la regularidad, normalidad de la *uncin pblica e>tran8era. $.$. LeGi )acin co,parada ArGentina En lo 3ue hace a la legislacin argentina, la Ley de Ttica de la Kuncin ?blica, a trav6s de su art. 3,, ha incorporado al "digo ?enal, como art. 2F bis, la siguiente *igura delictiva; Q6er reprimido con reclusin de uno a seis a os e in-abilitacin especial perpetua para ejercer la funcin pblica, el ,ue ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirectamente, cual,uier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de ,ue dic-o funcionario realice u omita reali/ar un acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionados con una transaccin de naturale/a econmica o comercial Q Dimilitudes con la Ley 009. Jesulta evidente 3ue las *iguras de cohecho transnacional y soborno transnacional son casi id6nticas en su redaccin con algunas di*erencias. De reprime as7 la conducta de sobornar a un *uncionario pblico de otro Estado, para 3ue 6ste haga u omita algo relativo al e8ercicio de sus *unciones, 3ue se relacione con una transaccin de naturale)a econmica o comercial. @l igual 3ue nuestra ley se tiene 3ue la ley argentina penali)a el soborno al *uncionario de otro Estado es decir comprende los delitos cometidos en territorio e>tran8ero, los cuales podr$n ser 8u)gados ba8o la ley del pa7s a*ectado siempre 3ue sur8an Qe*ectosQ 3ue deban producirse en ese pa7s, debe e>istir al menos peligro de a*ectacin de un bien 8ur7dico o intereses situados en el pa7s. 2i*erencias con la Ley 009. La nota distintiva es 3ue la disposicin del "digo ?enal argentino aclara e>presamente 3ue lo 3ue se puede o*recer u otorgar son ob8etos de cual3uier valor pecuniario u otros bene*icios como d$divas, *avores, promesas o venta8as y en nuestra legislacin vemos 3ue no se habla de valor pecuniario esto puede ser tal ve) por3ue es evidente 3ue se trata de una *igura 3ue ha sido tomada te>tualmente de lo establecido por la "onvencin &nteramericana contra la "orrupcin. La a*ectacin en la legislacin argentina a di*erencia de nuestra legislacin se re*iere a una transaccin de naturale)a econmica o comercial. Entonces se entiende 3ue ser7a posible la aplicacin de la ley del pa7s donde se consume el delito. @simismo se di*erencia del art. 30 de la Ley 009 por 3ue hace mencin a soborno transnacional, adem$s establece 3ue las personas deben tener residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en 6l, cosa 3ue nuestra legislacin no lo establece as7, tambi6n se habla de ob8eto de valor pecuniario 3ue tampoco establece nuestra ley. ?or otro lado en el art7culo de la legislacin argentina establece en el principio 3ue este art7culo es con su8ecin a su "onstitucin y a los principios *undamentales de su ordenamiento 8ur7dico aspecto 3ue en el art. 30 de la Ley 009 no est$ seAalado de esta manera y 3ue parece s7 deber7a seAalarse. :ambi6n la legislacin argentina hace re*erencia a una transaccin de naturale)a econmica o comercial y nuestra legislacin slo hace re*erencia a la reali)acin de actividades comerciales internacionales y no as7 a las de naturale)a econmica. A)e,ania @lemania tambi6n se ha adherido a la lucha contra la corrupcin transnacional 3ue ad3uiri con la suscripcin del 4 !onvenio sobre luc-a contra la corrupcin de funcionarios pblicos en el trafico comercial internacional 5 de 1G de diciembre de 1++G y en1++ se ha introducido la 4Ley de luc-a contra la corrupcin internacional 5 3ue prev6 tipos de cohecho activo a *uncionarios pblicos e>tran8eros de cual3uier pa7s del mundo (no solamente de los pa7ses suscribientes del convenio#, con el ob8eto de 3ue este *uncionario ayude al interesado a conseguir o a mantener un contrato en el tra*ico comercial internacional o cual3uier otra venta8a in8usta. Co)o,(ia En cumplimiento de la "onvencin &nteramericana contra la "orrupcin, aprobada por ley 912 de 1++G, "olombia de*ini como delito el soborno transnacional (art. 933 del "digo ?enal#. 2i*erencias con la Ley 009 @ di*erencia de nuestra legislacin en la legislacin colombiana se habla del t6rmino 4soborno internacional5 y no as7 de cohecho transnacional adem$s 3ue la de*inicin se soborno transnacional la reali)an en cumplimiento de la "onvencin &nteramericana contra la corrupcin. %. ART"CULO %#.@ 4CO<EC<O PA&I1O TRAN&NACIONAL'. El funcionario pblico extranjero o funcionario de una organi/acin internacional pblica ,ue solicitare o aceptare en forma directa o indirecta un beneficio indebido ,ue redunde en su propio provec-o o en el de otra persona o entidad, con el fin de ,ue dic-o funcionario acte o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de cincuenta a ,uinientos das %.#. AnA)i i Doctrina). La *orma m$s comn de in*raccin a la ley penal en la 3ue incurren los *uncionarios pblicos y los particulares es el cohecho. @ partir de cuyo an$lisis, destacaremos la naturale)a del con8unto de actos sancionados por la ley penal como delitos 3ue atentan contra la *uncin pblica y la econom7a del Estado.

Krancesco "arrara a*irm 3ue el cohecho consiste en la 4 venta ,ue de un acto perteneciente a sus funciones, y ,ue por regla general debera ser gratuito, le -ace un funcionario pblico a una persona privada 5. 2esde ya debemos seAalar 3ue esta de*inicin no resulta aplicable a nuestra regulacin del cohecho, por las siguientes ra)ones. En primer lugar, por3ue pone el acento en slo uno de los su8etos intervinientes 'el *uncionario', desconociendo 3ue tambi6n puede haber cohecho nicamente con actividad del otro 'el particular'. En segundo t6rmino, se dice 3ue para 3ue haya cohecho no es necesario 3ue el *uncionario reciba prestacin pero por otro lado en el cohecho pasivo transnacional es necesario 3ue el *uncionario pblico reciba o acepte los o*recimientos. / en tercer lugar, por3ue puede haber cohecho an trat$ndose de actos por los cuales sea necesario pagar derechos. Hos6 @ntn 1neca y Hos6 @rturo Jodr7gue) NuAo), siguiendo a Iiuseppe Naggiore, han de*inido al cohecho como 4 el -ec-o de aceptar el funcionario pblico una retribucin no debida, entregada o prometida en consideracin a actos de su oficio 5. "on todo lo e>puesto se puede deducir 3ue el "ohecho ?asivo es un delito bilateral 3ue se consuma slo cuando el *uncionario pblico se de8a corromper (acepta#, pues un *uncionario pblico no puede recibir o aceptar si no hay alguien 3ue le d6, o*re)ca o prometa algo. Jecibir es entrar en la tenencia material del ob8eto aceptar es cuando el *uncionario admite recibir lo 3ue se le o*rece o promete para un *uturo. Entonces se sostiene 3ue el cohecho pasivo es un delito bilateral, es decir, 3ue presupone la accin, por lo menos, de dos personas igualmente responsables, 3ue se denominan codelincuentes o co!autores. .no de ellos es el *uncionario y el otro un particular u otro *uncionario pblico. ?or ello es 3ue los autores, e>presan 3ue el delito en consideracin es de los llamados bilaterales. "arlos "reus sostuvo 3ue; 4La codelincuencia necesaria, demuestra ,ue no puede existir co-ec-o pasivo si no -a existido co-ec-o activo, es decir sin ,ue alguien ofre/ca o prometa algo con las finalidades mencionadas por la ley 5. En este marco el "ohecho ?asivo :ransnacional es un delito bilateral 3ue se da solo cuando el *uncionario pblico e>tran8ero o *uncionario de una organi)acin internacional se de8a corromper aceptando de *orma directa o indirectamente bene*icios indebidos para actuar indebidamente o de8ar de actuar en el e8ercicio de sus *unciones En este art7culo establece como su8eto activo al *uncionario pblico e>tran8ero o *uncionario de una organi)acin internacional 3ue recibe o acepta, ya sea directamente o indirectamente bene*icios indebidos a *in de hacer, retardar o de8ar de hacer algo relativo a sus *unciones, a di*erencia del cohecho activo transnacional donde el su8eto activo es indeterminado. ?or otra parte en lo concerniente al art. 31 de la Ley 009 de nuestra legislacin debiera reali)arse una modi*icacin m$s en la redaccin de nuestro art7culo, lo 3ue recibe o acepta recibir el *uncionario es dinero o cual3uier otra d$diva. Di bien la d$diva deb7a consistir en algo dotado de valor econmico, en este art7culo se re*iere a todo a3uello 3ue se represente como bene*icio, aun3ue no se le pueda seAalar un valor de 7ndole econmica. ?ero de lo 3ue no hay dudas es 3ue la d$diva re3uiere la e>istencia de algo 3ue se puede dar y recibir en sentido material, ra)n por la cual parecer7a no incluir los *avores y venta8as 3ue no constituyan ob8etos en sentido material (como s7 lo hace la "onvencin &nteramericana "ontra la "orrupcin en el art. (&, pto. 1 inc. a# en este sentido ser7a conveniente, 3ue este art. di8ese, 3ue la aceptacin de promesas y *avores es tambi6n punible, an cuando no constituyan lo 3ue comnmente se entiende por d$diva. %.$. LeGi )acin co,parada. @l respecto tanto EspaAa, @lemania y la Jepblica @rgentina son parte de la 1.".2.E. (1rgani)acin de Lucha contra el "ohecho &nternacional# 3ue penali) el soborno al *uncionario pblico en el E>tran8ero, siendo miembros de dicho tratado @ustralia, %6lgica, %rasil, "anad$, %ulgaria, "orea y otros m$s. -o siendo miembro el Estado boliviano, de esta organi)acin. En este $mbito de esta organi)acin, estos pa7ses suscriben el acuerdo sobre la Lucha contra el "ohecho de *uncionarios pblicos transnacionales 3ue establece una sancin para; 4 cual,uier persona ,ue ofre/ca o efecte un pago indebido u otra ventaja, sea directamente o a trav 6s de un intermediario a un funcionario pblico o servidor pblico extranjero en su beneficio o en el de un tercero, a fin de ,ue ese funcionario acte o deje de -acer el cumplimiento de sus deberes oficiales internacionales 5. 2i*erencias con la Ley 009 El @rt. 31 de la Ley 009 nos habla de un empleado pblico nacional o internacional, 3ue pide o acepta de manera directa o indirecta una venta8a particular. @l respecto la organi)acin del tratado contra la corrupcin en este punto se re*iere al 3ue o*rece el soborno como al *uncionario pblico diciendo el 3ue o*re)ca a un *uncionario pblico. -uestra legislacin nos habla de un bene*icio 3ue recae en el *uncionario pblico y en la otra entidad, al respecto el art7culo primero de la organi)acin habla del bene*icio ilegal 3ue recae en el *uncionario y en una tercera persona. El @rt. 31 de la Ley 009 nos habla de 3ue ese *uncionario internacional se debe abstener o actuar en contra de sus *unciones. @l respecto el @rt. 1P de la 1rgani)acin se re*iere a actuar o de8ar de hacer el cumplimiento de sus deberes. El @rt. 31 de la Ley 009 nos habla al *inal de la sancin de privacin de libertad de 3 a aAos, con la correspondiente sancin pecuniaria de 30 a F00 d7as. @l respecto el @rt. 1P de la 1rgani)acin nos dice 3ue cada pa7s de acuerdo a sus normas legales deber$ sancionar dichos delitos.

%.%. ?uri prudencia.


ArGentina Jesolucin -U 1E++ del Ninisterio de Husticia y 2erechos Cumanos de la -acin (la cual ha integrado el autor con los 2res. Eduardo @guirre 1barrio, Hos6 @ntonio %uteler y Edgardo 2onna# en las QDugerencias para la Je*orma del "digo ?enalQ, las 3ue *ueron mantenidas en el ?royecto de Je*orma elaborado por la "omisin establecida por la Jes. N.H. -U 920E00. Esta resolucin no signi*ica incluir en el cohecho 3ue la e>igencia del *uncionario doblegue la voluntad del particular, supuesto 3ue 3ueda comprendido en las e>acciones ilegales. De trata solamente de abarcar en la *igura del art. 2F, el caso del *uncionario 3ue solicita la d$diva, la 3ue es pactada de mutuo acuerdo con el interesado. En el ?royecto antes mencionado, se propone como agravante en los delitos de cohecho (art. 2F,# y negociaciones incompatibles (art. 2,F#, 3ue el hecho produ)ca un grave detrimento del patrimonio del Estado del 3ue resulten bene*icios il7citos para el autor o un tercero. @dem$s, se agrava an m$s la pena cuando el origen de la designacin del *uncionario pblico 3ue hubiese actuado proviniera de eleccin popular,

pues, en este caso, a la lesin al bien 8ur7dico se agrega la de*raudacin a la con*ian)a del pueblo e>presada en esa eleccin. Estas agravantes deber7an ser incorporadas a la Ley 009 en una pr>ima re*orma. 4. ART"CULO %$ 4O5&TRUCCIN DE ?U&TICIA'. <El ,ue utilice fuer/a fsica, amena/as, intimidacin, promesas, ofrecimiento o la concesin de un beneficio indebido para inducir a una persona a prestar falso testimonio u obstaculi/ar la prestacin de testimonio o la aportacin de pruebas en procesos por delitos de corrupcin, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de treinta a ,uinientos das" 6e agravar la sancin en una mitad a ,uienes utilicen la fuer/a fsica, amena/as o intimacin para obstaculi/ar el cumplimiento de las funciones oficiales de jueces, fiscales, policas y otros servidores responsables de luc-ar contra la corrupcin." 4.#. AnA)i i Doctrina) La obstruccin de la 8usticia, como nuevo tipo penal incorporado, no se encuentra legislado por la ley penal -o. 1G, de 1 de mar)o de 1++G, mucho menos por las leyes 3ue la antecedieron, sin embargo, hallamos una similitud con el art. 1,+ del "digo ?enal, en su ltima parte, 4<cuando el falso testimonio se perpetrare mediante soborno, la pena precedente se aumentara en un tercio 5 en relacin a 3ue este delito inserto en la Ley 009 no menciona e incrementa 3ue este *also testimonio tambi6n pudiera darse por la utili)acin de la *uer)a *7sica, amena)as, intimidacin, promesas, o*recimiento, concesin de un bene*icio, para 3ue una persona incurra en prestar *also testimonio y no solo por soborno como menciona la ley penal, es por cuanto se puede a*irmar 3ue se trata de un tipo penal nuevo, novedoso y ser$ muy til por3ue e>ist7a un vac7o 8ur7dico, adem$s de especi*icar y dar m$s prioridad a la proteccin del patrimonio del Estado, al mencionar los delitos de corrupcin 3ue van contra los bienes indirectamente de todos los bolivianos, 3ue apoyan al Estado con los impuestos de toda 7ndole, los cuales principalmente deber7an estar destinados a satis*acer las necesidades de todos los bolivianos. 2ebemos mencionar la posibilidad de relacionar este nuevo tipo penal, con la obstaculi)acin de 8usticia, 3ue se trata de intervenir en todos a3uellos actos dirigidos a la investigacin de la verdad histrica de los hechos, para 3ue no se llegue al esclarecimiento, como el de no ir a declarar en un hecho en calidad de testigo o el simple hecho de no en*rentar un proceso investigativo penal, declarando sobre el hecho 3ue se lo acusa y en*rentando la investigacin, lo contrario puede hacer presumir su obstaculi)acin en el proceso investigativo, por e8emplo no haciendo conocer su domicilio, en donde traba8a y de 3ue traba8a, 3uienes son sus parientes; pues ante esta situacin la ley no le *avorece por mostrar obstaculi)acin en el proceso investigativo. @simismo, en la actualidad se puede decir 3ue ambos t6rminos obstruccin y obstaculi)acin son sinnimos, pero ad3uieren cierta particularidad en el proceso, es decir 3ue si bien pueden ser t6rminos iguales, pueden signi*icar lo mismo, se re*ieren a situaciones particulares en relacin al actuar de las autoridades *rente a cada uno en particular, en uno el 8ue) puede catalogarlo como un tipo penal 3ue debe ser sancionado (obstruccin de 8usticia# y el otro en relacin a la obstaculi)acin de 8usticia, se da como consecuencia del actuar de las partes procesales, en este caso las partes procesales como por e8emplo, al no proseguir con la accin penal o al no prestar su declaracin in*ormativa sobre el hecho. La corrupcin es un *lagelo en e>tensin, 3ue lesiona bienes 8ur7dicos protegidos de primera importancia y por la debilidad de las penas conminadas para los autores de delitos contra el patrimonio del Estado, la *uga de los involucrados al e>tran8ero, la rebeld7a ante la 8usticia y las demoras en los procesos penales estas son e>plicadas en parte por la actitud obstruccionista de los procesados y terceros por la e>istencia de normas procesales inadecuadas para lidiar con actos comple8os de corrupcin por ritualismos y *ormalidades de los tribunales 3ue han limitado su accin. ?or otra parte, el art 31 de la ley 009 3ue se re*iere a la obstruccin de 8usticia no habla solo de intimidacin sino tambi6n de la utili)acin de la *uer)a *7sica, amena)as, promesas, o*recimiento o la concesin de un bene*icio indebido para in*luir a una persona a prestar *also testimonio o para obstaculi)ar la prestacin de testimonio. "omo delito de simple actividad se consuma sin necesidad de 3ue el su8eto activo realice el acto, pues, en caso de hacerlo, y por ministerio del p$rra*o 2 del mismo precepto, se impondr$ la pena en su mitad superior. La ley comn en las 8urisdicciones tiende a utili)ar la o*ensa m$s amplia de pervertir el curso de la 8usticia. Ieneralmente, se ponen las cargas de la obstruccin cuando se descubre 3ue una persona interrogada en una investigacin, 3ue no es sospechoso, ha mentido a los o*iciales en la investigacin. 4.$. LeGi )acin co,parada. ArGentina. En relacin a la legislacin argentina, en su "digo ?enal, tipi*ica como tipos penales, los 2elitos "ontra la @dministracin ?blica, en su "ap7tulo &, @tentado y Jesistencia contra la @utoridad, 3ue puede decirse 3ue tienen similar regulacin en algunos aspectos con relacin a nuestra legislacin. En argentina se reglamenta en su @rt7culo 23G y 23 4 ( la persona ,ue empleare intimidacin o fuer/a contra un funcionario pblico o contra la persona ,ue le prestare asistencia a re,uerimiento de a,u0l o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones5. En este caso impl7citamente sanciona al 3ue cometiere un delito contra el e8ercicio de las *unciones de cual3uier *uncionario pblico, es decir puede 3ue este sea el 8ue) *iscal u otros *uncionarios encargados de la investigacin de los hechos como polic7as u otros. Dimilitudes "on seme8an)a en el art7culo 32 de la Ley 009, en su ltima parte, donde sanciona a 3uienes utilicen la *uer)a *7sica, amena)as o intimacin para obstaculi)ar el cumplimiento de las *unciones o*iciales de 8ueces, *iscales, polic7as y otros servidores responsables de luchar contra la corrupcin. En ambos art7culos se reprime de similar *orma al 3ue empleare *uer)a o intimidacin contra un *uncionario, en este caso se tratar7a del 8ue), *iscal y cual3uier otro *uncionario pblico 3ue este encargado de las investigaciones. Co)o,(ia El "digo ?enal colombiano en su art. 291 establece en el numeral 2 3ue; 4 el ,ue impidiere o estorbare a un funcionario pblico cumplir un acto propio de sus funciones 5 mientras 3ue el art7culo 2G, establece 3ue; 4 La pena del testigo, perito o int0rprete falso, cuya declaracin fuere prestada mediante co-ec-o y tambi0n en relacin al artculo =84, ,ue trata sobre la %iolencia contra servidor pblico para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio de su cargo o a reali/ar uno contrario a sus deberes oficiales 5.

2i*erencias -os podemos remitir en este entendido al art7culo 32 en su ltima parte, 3ue nos hace re*erencia al 8ue) *iscal u otro *uncionario encargado de la investigacin de los hechos, pero la legislacin colombiana lo reglamenta en t6rminos generales es decir no especi*ica como en el caso de la Ley 009 el 8ue) *iscal o *uncionarios encargados de la investigacin generali)a, en este aspecto la ley colombiana a todos los *uncionarios pblicos, sobre 3uienes habr7a obstruccin en el e8ercicio de sus *unciones. Dimilitud En relacin a este art7culo encontramos similitud con nuestra legislacin en el art7culo 32 de la Ley 009, en situacin de la prestacin de promesas u o*recimientos de un bene*icio para inducir a prestar *also testimonio y obstaculi)acin de un testimonio, tambi6n como seAala tambi6n la legislacin argentina pero en este caso de la prestacin mediante la entrega de una dadiva En el art7culo 930 del cdigo colombiano nos interesa la parte en la 3ue hace mencin a la perturbacin de actos o*iciales, vali6ndose de maniobras engaAosas trate de impedir perturbar el e8ercicio de *unciones 8urisdiccionales, para pretender in*luir en sus decisiones deliberaciones, 3ue tiene mucha similitud con la ltima parte de la Ley 009 art. 32 en relacin a las *unciones del 8ue), es decir ambos tipos penales resaltan la idea de 3ue se puede cometer delitos contra el libre e8ercicio de las *unciones de los *uncionarios pblicos y otros. E paHa "on re*erencia a la legislacin espaAola en su "digo ?enal en su art7culo 9,3 (obstaculi)acin de 8usticia# nos indica 3ue 4 la persona ,ue dejare voluntariamente de presentarse, sin justa causa, ante un ju/gado o tribunal en proceso criminal, provocando la suspensin del juicio oral5. ?or su parte el art. 9,9 del "digo ?enal espaAol seAala el 3ue con violencia o intimidacin intentare in*luir directa o indirectamente en el testigo en un procedimiento para 3ue modi*i3ue su actuacin procesal y dicho art7culo tiene relacin con el art. 32 de la Ley 009 en su primera parte 3ue nos indica el inducir sobre el testigo, para 3ue este preste una declaracin *alsa u obstaculice la prestacin del testimonio.

@simismo el art. 9,F del "digo ?enal espaAol hace mencin a la incorporacin de la obstaculi)acin 3ue pudiera darse por parte del abogado o procurador, con abuso de su *uncin, destruyere, inutili)are u ocultare documentos o actuaciones situacin no comprendida por el art7culo 32 de la Ley 009. A)e,ania En la legislacin alemana tenemos su art. 1F+ y 1,0 re*erido a :entativa de instigacin a *alsa declaracin y &nduccin a declaracin *alsa, la cual hace re*erencia al 3ue presta declaracin *alsa, el cual esta inducido a ello y reprime dichas conductas en t6rminos generales, no slo en delitos de corrupcin, como hace re*erencia nuestra legislacin boliviana, si no va m$s all$ de lo 3ue establece el art. 32 de la Ley 009 3ue pudiere ser muy limitativo. 4.%. ?uri prudencia E paHa En la Dentencia nP F0E2000 de @udiencias ?rovinciales de *echa 1G de Kebrero de 2000 se sostuvo 3ue; 4El delito de obstruccin a la justicia, encuadrado dentro del #tulo de los delitos contra la (dministracin de 'usticia, como bien jurdicamente protegido, viene a incidir en la necesidad de tutelar la indemnidad de ,ui0nes tienen ,ue colaborar con la administracin de justicia, tanto con carcter previo al acto procesal como a posteriori a la intervencin y por represalias por ella provocadas" $ndirectamente ,ueda tutelada la propia independencia judicial, ,ue no solo radica en la libertad interna del jue/, sino en la libertad de desarrollo de todo el proceso y actuacin de los #ribunales para ,ue nadie se sienta coaccionado por su intervencin ante ellos 5. En la sentencia -P 2 1E200G de la @udiencia ?rovincial de Iirona de la Deccin 3V en *echa 10 de abril de 200G se sostuvo 3ue; 4 La declaracin del denunciante resulta apta y suficiente al efecto de acreditar la realidad de las amena/as proferidas por el acusado" +o obstante la existencia de prueba apta y suficiente sobre las amena/as, no resulto acreditado ,ue las mismas se profirieran por el acusado como represalia por la actuacin del denunciante en el procedimiento judicial por la comisin por el acusado de un delito de robo" *uede concluirse como motivo ra/onable de las amena/as proferidas, no el -ec-o de -aberle denunciado por un delito de robo, sino el -aberle causado lesiones durante su reduccin al ser sorprendido en el interior del establecimiento" *rocede absolver al acusado por el delito de obstruccin a la justicia por no -aberse practicado prueba acreditativa de ,ue las amena/as del acusado fueran proferidas como represalia a la actuacin del denunciante en el procedimiento judicial por el delito de robo imputado al acusado."

=. ART"CULO %% 4:AL&EDAD EN LA DECLARACIN ?URADA DE 5IENE& Y RENTA&'. El ,ue falseare u omitiere insertar los datos econmicos, financieros o patrimoniales, ,ue la declaracin jurada de bienes y rentas deba contener, incurrir en privacin de libertad de uno a cuatro a os y multa de cincuenta a doscientos das. =.#. AnA)i i Doctrina). El sistema de declaraciones 8uradas patrimoniales permite prevenir y detectar incompatibilidades, con*lictos de intereses y eventuales enri3uecimientos il7citos

por parte de los *uncionarios, por lo 3ue, constituye una herramienta e*ica) para proteger los intereses pblicos y dotar de mayor transparencia a la gestin del Estado. ?ara alcan)ar los ob8etivos mencionados los sistemas de declaraciones 8uradas deben asegurar el control de la in*ormacin no slo por parte de los rganos encargados de su aplicacin sino tambi6n por los ciudadanos y por los medios de comunicacin. El car$cter pblico de la in*ormacin deviene as7 en re3uisito esencial de tales sistemas. Lo 3ue se busca mediante la presentacin de declaraciones 8uradas es 3ue los *uncionarios pblicos mediante la comparacin de los datos econmico ! *inancieros contenidos en declaraciones 8uradas de distintos periodos, pueden detectarse incrementos patrimoniales no 8usti*icados y consecuentemente eventuales enri3uecimientos il7citos. ?or su parte todos los *uncionarios pblicos deben incluir en sus declaraciones 8uradas datos sobre sus antecedentes laborales y pro*esionales, in*ormacin sobre su participacin en sociedades comerciales y un detalle de las actividades 3ue reali)an, su an$lisis permite identi*icar incompatibilidades por acumulacin de cargos o con*lictos de intereses en los 3ue el *uncionario declarante podr7a estar incurriendo. =.$. LeGi )acin co,parada ArGentina En la legislacin argentina se establece 3ue; 4 Las personas referidas en el artculo 9 de la presente ley, debern presentar una declaracin jurada patrimonial integral dentro de los treinta das -biles desde la asuncin de sus cargos" (simismo, debern actuali/ar la informacin contenida en esa declaracin jurada anualmente y presentar una ltima declaracin, dentro de los treinta das -biles desde la fec-a de cesacin en el cargo5. 2i*erencias En relacin a nuestra legislacin vemos 3ue se introduce un t6rmino 3ue es el de declaracin 8urada patrimonial integral y en nuestra legislacin slo se habla de declaracin 8urada de bienes y rentas. 1tra di*erencia es 3ue es 3ue la legislacin argentina establece un pla)o para hacer esta declaracin dentro los treinta d7as h$biles desde la asuncin de sus cargos, y en nuestra legislacin no establece un pla)o para hacer la declaracin 8urada de bienes y rentas sino este debe ser de *orma anterior a la posesin en el cargo. Co)o,(ia La "onstitucin "olombiana de 1++1 en su art. 122 dispone 3ue; 4 +ingn servidor pblico entrar a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la !onstitucin y desempe ar los deberes ,ue le incumben" (ntes de tomar

posesin en el cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deber declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas" )ic-a declaracin slo podr ser utili/ada para los fines y propsitos de la aplicacin de las normas del servidor pblico5. 3. CONCLU&IONE&. En lo relacionado con los arts. 30 y 31 3ue nos hablan sobre cohecho transnacional activo y pasivo es necesario 3ue tambi6n se especi*i3ue un concepto sobre ambos para su me8or comprensin. En lo 3ue respecta al art. 33 de la Ley 009 de nuestra legislacin deber7a introducirse para ser sancionado el t6rmino 1cultamiento al igual 3ue en otras legislaciones. De re3uiere 3ue se tipi*i3ue como delito el soborno a *uncionarios de organi)aciones internacionales pblicas. En re*erencia al art. 33, para la declaracin se necesita de un e3uipo de personas en las entidades 3ue se dedi3uen a la elaboracin y preparacin de declaraciones para 3ue estas se realicen de manera m$s sencilla. :ambi6n pudimos ver 3ue mediante la presentacin de declaraciones 8uradas los *uncionarios pblicos a trav6s de la comparacin de los datos econmicos *inancieros contenidos en declaraciones 8uradas en distintos periodos, pueden detectarse incrementos patrimoniales no 8usti*icados y consecuentemente eventuales enri3uecimientos il7citos.
7. 5I5LIO>RA:"A.

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J12JWI.ES J@N1D,4:rans*uguismo Jetribuido / "ohecho En La @ctualidad ?enal4, 1++9, p$g., 991 N1J@LED I.&LLE-, "arlos, 4"digo ?enal y "digo de ?rocedimiento ?enal5, Ed. Iisbert X "&@ D.@. , La ?a)!%olivia,1+ 0, p$g. 1,+ @-:L- 1-E"@ E J12JWI.ES N.Y1S, 42erecho ?enal, Nadrid5, 1+9+, tomo &&, p. 219,. "@D@D %@JO.EJ1, 41bservaciones t6cnico!8ur7dicas5..., cit., p. 200. 1D1J&1, Nanuel, 2iccionario de "iencias Hur7dicas, ?ol7ticas y Dociales, Ed. Celiasta, 200+, p$g. 99 http;EElasindias.netEindianopediaE:ransnacionalE1F!0+!10 4"onvenio sobre lucha contra la corrupcin de *uncionarios pblicos en el tra*ico comercial internacional5 de 1G de diciembre de 1++G I@J"W@ 2E E-:EJJW@ Eduardo (coord.#, El sistema europeo de proteccin de la obstruccin de 8usticia, "ivitas, Nadrid, 1++3, p$g. 209 "*r. "aso de la "omunidad Nayagna (Dumo# @Zas :ingni. Dentencia de 31 de agosto de 2001. Derie " -o. G+, p$rr. 111= "aso del :ribunal "onstitucional, supra nota , p$rr. += y Iarant7as Hudiciales en Estados de Emergencia (arts. 2G.2, 2F y "onvencin @mericana sobre 2erechos Cumanos#. 1pinin "onsultiva 1"!+E G del , de octubre de 1+ G. Derie @ -o. +, p$rr. 23. "aso Narit)a .rrutia, supra nota 3, p$rr. 12,= "aso %ulacio, supra nota 3, p$rr. 120= y "aso Huan Cumberto D$nche), supra nota 19G, p$rr. 193. "@%@-ELL@D Iuillermo 42iccionario Hur7dico4 ob.cit. 4 "onstitucin "olombiana4 de 1++1(@rt7culo 122#

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4J6gimen de declaraciones 8uradas5 "apitulo &&& (art7culos 9 al 11# 4?revencin 2el Doborno 2e Kuncionarios ?blicos -acionales y E>tran8eros5 "ap7tulo Degundo @rt7culo &&&, ?$rra*o 10 2e La "onvencin y su Jesolucin -P GE200F de la &nspeccin Ieneral de Husticia de la -acin (&IH#. Libro &( ' :7tulo && ' arts. 2 0 y 2 1

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& #4$ 4PECULADO'* #44 4MAL1ER&ACION' Y #4= 4CO<EC<O PA&I1O PROPIO' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
#. ART"CULO #4$ 4PECULADO'. <El funcionario pblico ,ue, aprovec-ando del cargo ,ue desempe a se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administracin, cobro o custodia se -allare encargado, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de sesenta a doscientos das." La palabra peculado proviene del lat7n 4pecus5 3ue signi*ica ganado y 3ue posteriormente re*er7a a la moneda con 3ue se negociaba. En este sentido, el peculado es un delito 3ue consistente en la apropiacin indebida del dinero o bienes pertenecientes al erario y dominio pblico por parte de las personas 3ue se encargan de su control y custodia. El delito de peculado es un delito cuyo su8eto activo es necesariamente propio al re3uerirse 3ue el autor sea un *uncionario pblico 3ue 3uebranta un deber especial con la administracin pblica de cuidar los bienes pblicos al asumir su cargo. En el aspecto *uncional se re3uiere 3ue los bienes hayan sido con*iados al *uncionario, de modo 3ue con este delito tambi6n se viola la *e o con*ian)a y el verbo nuclear hace re*erencia a apropiarse 3ue signi*ica, e8ercer derecho de propiedad, disponer como cosa propia de dinero, valores, bienes o documentos e3uivalentes a una suma de dinero o bienes como oro, 8oyas, todo lo 3ue es susceptible de comercio 3ue el *uncionario ha recibido, para; a# administrar, es decir ponerlos e>clusivamente al servicio del estado b# cobrar, dinero 3ue por sus *unciones el su8eto a percibido de sumas adecuadas o debidas a la administracin pblica c# custodia, la obligacin del *uncionario para cuidar y mantener los bienes pblicos. El delito de peculado es instant$neo y se consuma en el momento de apropiarse y se per*ecciona con ese acto, aun3ue no cause per8uicio. #.#. DEREC<O COMPARADO. Pana,A. En el "digo ?enal panameAo tenemos a los siguientes art7culos 3ue desarrollan la *igura del peculado; (rticulo 388" El servidor pblico ,ue se apropie de dineros, valores, bienes u otros objetos cuya (dministracin, percepcin o custodia le -ubiesen sido confiados por ra/n de su cargo, ser sancionado con prisin de 8 a >5 a os y -asta 895 das?multa" 6i antes de dictarse la sentencia de primera instancia en su contra, el responsable del -ec-o punible reintegrase los dineros, valores, bienes u otros objetos apropiados, la sancin aplicable se le reducir -asta en dos terceras partes" (rticulo 383" El servidor pblico ,ue en ejercicio de su cargo, aprovec-ndose del error ajeno, se apropie, reciba o retenga indebidamente, en beneficio propio o ajeno, dineros, valores, bienes u otros objetos, ser sancionado con prisin de > a 3 a os y de >55 a 855 das?multa" (rticulo 38=" El servidor pblico ,ue por culpa diere ocasin a ,ue se extraven o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de ,ue trata el artculo 388, o a ,ue otra persona los sustraiga o malverse, ser sancionado con prisin de @ meses al a o y de 95 a >95 das?multa" En estos casos, si el servidor pblico reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustrado, la sancin se reducir de un tercio -asta la mitad y si los reintegra totalmente, se le sancionar slo con das?multa, rebajados -asta dos terceras partes" (rticulo 389" El servidor pblico ,ue use en beneficio propio o ajeno los dineros, valores, bienes u otros objetos ,ue estn a su cargo por ra/n de sus funciones, ser sancionado con 95 a >55 das?multa siempre ,ue reintegre a,uellos antes de ,ue se -ubiere iniciado el procedimiento criminal" (rticulo 38@" El servidor pblico ,ue d0 a los caudales o efectos ,ue administre una aplicacin pblica diferente de a,uella a ,ue estuvieren destinados, ser sancionado con pena de 35 a 45 das?multa" (rticulo 38A" Las disposiciones de este captulo son extensivas a los empleados de empresas de servicios pblicos en las ,ue tenga participacin econmica mayoritaria el Estado, y a los ,ue, por cual,uier concepto, se encuentren encargados de fondos, rentas o efectos nacionales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de instruccin pblica o de beneficencia" (rticulo 38B" (dems de las sanciones se aladas para cada uno de los -ec-os punibles previstos en este !aptulo, los tribunales impondrn la sancin de in-abilitacin temporal o permanente para el ejercicio de funciones pblicas segn la gravedad del delito cometido e igualmente debern considerar la cuanta para los efectos de la aplicacin del intervalo penal se alado en cada norma" Co)o,(ia El "digo ?enal colombiano en su art7culo 33 establece 3ue 4 el servidor pblico ,ue se apropie en provec-o suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en ,ue 0ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le -aya confiado por ra/n o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de seis 1@2 a ,uince 1>92 a os, multa e,uivalente al valor de lo apropiado e interdiccin de derec-os y funciones pblicas de seis 1@2 a ,uince 1>92 a os"

6i lo apropiado no supera un valor de cincuenta 1952 salarios mnimos legales mensuales vigentes, dic-a pena se disminuir de la mitad 1>782 a las tres cuartas 137=2 partes" 6i lo apropiado supera un valor de doscientos 18552 salario mnimos legales mensuales vigentes, dic-a pena se aumentar -asta en la mitad 1>7825. En este conte>to, la redaccin del "digo ?enal colombiano en su art7culo 133 es mucho m$s especi*ico, al destacar al bene*iciario sea uno mismo o un tercero del ob8eto a apropiarse, as7 mismo la sancin conlleva una multa e3uivalente al valor de lo apropiado y la interdiccin de derechos y *unciones. La pena es disminuida y agravada dependiendo del valor apropiado y el mismo es especi*icado en salarios m7nimos legales. $. ART"CULO #44 4MAL1ER&ACION'. <La servidora o el servidor publico ,ue diere a los caudales ,ue administra, percibe o custodia, una aplicacin distinta de a,uella a ,ue estuvieren destinados, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de cien a doscientos cincuenta das" 6i del -ec-o resultare da o o entorpecimiento para el servidor publico, la sancin ser agravada en un tercio." El delito de malversacin tiene como su8eto activo a la autoridad o *uncionario pblico calidad 3ue no slo se da por el hecho de ser autoridad o *uncionario publico sino por el poder detentado en relacin a los bienes y patrimonio estatal debi6ndose adem$s entender por caudal latu sensu cual3uier ob8eto o cosa mueble, dinero, e*ectos negociables, etc. @simismo, entre los caudales o e*ectos pblicos y la autoridad o *uncionario debe e>istir una determinada relacin no siendo su*iciente con 3ue el *uncionario tenga los caudales de tal *orma 3ue no habr$ malversaron cuando la tenencia obede)ca a una negativa abusiva, a un acto administrativo ilegal, a engaAo, a abuso de o*icio. %. ART"CULO #4= 4CO<EC<O PA&I1O PROPIO'. <La servidora o el servidor pblico o autoridad ,ue para -acer o dejar -acer un acto relativo a sus funciones o contrarios a los deberes de su cargo, recibiere directamente o por interpuesta persona para s o un tercero, dadivas o cual,uier otra ventaja o aceptare ofrecimientos o promesas, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de cincuenta a ciento cincuenta das." 4*uede definirse el co-ec-o como la solicitud o recepcin, en provec-o propio o de un tercero, de ddivas, presentes u ofrecimientos, reali/ada por una autoridad, funcionario pblico, jurado, rbitro, perito o cuales,uiera otras personas ,ue participen en el ejercicio de funciones pblicas, con el objeto de reali/ar un injusto relativo al ejercicio de su cargo, pudiendo ser 0ste constitutivo o no de delito e incluso no pro-ibido legalmente. (Lu)on "uesta#. E>iste en la doctrina un $lgido debate respecto a si es un delito bilateral o de dos delitos m$>ime cuando *ue considerado por la8urisprudencia como un delito de car$cter *ormal o de simple actividad en el 3ue no se re3uiere, para su consumacin 3ue la administracin pblica se vea a*ectada por la actuacin delictiva es decir 3ue basta con la solicitud, recepcin o aceptacin de la d$diva, presente, promesa u o*recimiento para entender consumado el tipo penal. 4. CONCLU&IONE&. ! E>isten una serie de problemas t6cnicos 3ue solucionar, como particularmente problem$tico es el concepto de 4*uncionario pblico5 y los problemas de autor7a y participacin 3ue se derivan de 6l. ?ero tambi6n tienen 3ue solucionarse an cuestiones de la parte especial. ?ara ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una serie de "onvenios, 3ue est$ in*luyendo en la legislacin penal nacional, sobre todo en lo 3ue respecta al tratamiento de la 4corrupcin de *uncionarios5 (introduccin de la 4corrupcin transnacional5, la 4corrupcin privada5 y la 4corrupcin pol7tica5#. 2ebe observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de 4enri3uecimiento il7cito5 en el $rea Latinoamericana. 5I5LIO>RA:"A ! ! ! ! ! N.Y1S "1-2E Krancisco, 2erecho ?enal ?arte Especial "@%@-ELL@D Iullermo, 2iccionario Hur7dico 1D1J&1 Nanuel, 2iccionario Hur7dico C@J% %en8amin Niguel, 2erecho ?enal ?arte Especial N1JE-1 N1JE-1, Jodol*o

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& #43 4U&O INDE5IDO DE IN:LUENCIA&' Y #4; 4OMI&IN DE DECLARACIN DE 5IENE& Y RENTA&' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
#. ART"CULO #43 4U&O INDE5IDO DE IN:LUENCIA&'.

<La servidora o el servidor pblico o autoridad ,ue directamente o por interpuesta de tercera persona y aprovec-ando de las funciones ,ue ejerce o usando indebidamente de las influencias derivadas de las mismas obtuviere ventajas o beneficios, para si o para un tercero ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de cien a ,uinientos das." El delito de uso indebido de in*luencias es un delito propio puesto 3ue el delito nicamente puede ser cometido por *uncionarios pblicos o servidores pblicos entendiendo la *uncin administrativa del Estado como un servicio a *avor de la sociedad en su con8unto. :ambi6n es un delito instant$neo por 3ue se consuma una sola ve) en el tiempo. <6e presenta generalmente en la actividad pblica, donde frecuentan las prcticas viciadas y corruptas y se di*erencia del cohecho por3ue la *igura del uso indebido de in*luencias media un servidor pblico 3ue aprovecha un cargo superior o venta8oso para 3ue otro servidor pblico otorgue venta8as al in*luyente o a terceros. La in*luencia esta re*erida a la capacidad de detentar un cierto margen de poder, 3ue puede tener un servidor pblico y 3ue al hacer uso de ese poder tra*ica in*luencias con otros servidores pblicos y obtiene situaciones provechosas para 6l o para terceros. Este delito tiene por *inalidad utili)ar las venta8as de la investidura del cargo pblico, por esa ra)n se considera 3ue el delito de uso indebido de in*luencias es un delito de car$cter patrimonialista. De dice 3ue el delito se consuma el momento en 3ue el in*ractor obtiene para 6l o para un tercero venta8as o bene*icios pero; 4 no importa si es personalmente o por medio de otra persona ,ue consiga las ventajas o beneficios, sino lo ,ue importa es ,ue la autoridad o funcin ,ue inviste sean suficientemente valederas para este fin 5. El bien 8ur7dico tutelado se circunscribe al *uncionamiento correcto y normal de la administracin pblica, resguardando principalmente; 1. la imparcialidad de los servidores pblicos

2. la ob8etividad de los servidores pblicos 3. el correcto *uncionamiento de la administracin pblica


En de*initiva el tipo penal de uso indebido de in*luencias busca garanti)ar el Estado de 2erecho, el correcto *uncionamiento de las instituciones pblicas, el cumplimiento de las leyes y normas. ?or otra parte, a pesar 3ue el tr$*ico de in*luencias es muy comn en la administracin pblica es muy di*7cil de comprobar el delito de uso indebido de in*luencias debido a 3ue tanto el su8eto pasivo como activo, se encubren mutuamente adem$s generalmente media el temor a la investidura y las represalias del *uncionario pblico. $. ART"CULO #47 45ENE:ICIO& EN RAIN DEL CAR>O'. <La servidora o el servidor pblico o autoridad ,ue en consideracin a su cargo admitiere regalos u otros beneficios, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de cien a doscientos cincuenta das." (illamor Lucia sostuvo 3ue se cre el tipo penal de %ene*icios en Ja)n del "argo por la irreprochabilidad e insospechabilidad de las *unciones del Estado 3ue su*rir7an detrimento, si acaso se acepta presentes en consideracin de la calidad investida. Es por la imagen pura, recta, limpia, y si vale per*ecta 3ue debe transmitir el estado, 3ue debe sancionarse esta conducta de aceptar bene*icios en ra)n de un cargo publico. 4(dems de ,ue no podemos levantar sospec-as de ,ue la autoridad pblica se inclinar a favor de alguna parte 1persona2 ,ue le dio un presente o regalo5. La di*erencia 3ue presenta este tipo penal con el delito de cohecho pasivo es 3ue este delito no e>ige 3ue la autoridad pblica 3ue acepta el regalo o bene*icio, haga o de8e de hacer algo relativo a sus *unciones sino slo 3ue acepte regalos o bene*icios en consideracin (honor o atencin# a su cargo. "arrara por su parte sostuvo 3ue es *$cil demostrar 3ue hay un *in perverso en el regalo 3ue hace un litigante a un 8ue) antes 3ue pronuncie la sentencia, o una persona (3ue pide una concesin# a un *uncionario 3ue tiene 3ue emitir una resolucin administrativa= (siempre 3ue se tenga el regalo#= 4pero Ccmo podramos demostrar ,ue ese regalo tiene ese fin perverso en casos en ,ue no puede deducirse este fin especialD Es decir Ccmo podemos saber si el regalo fue -ec-o en ra/n del cargo o empleo, y no en ra/n a la consideracin del individuoD 5 El ob8eto del regalo no necesariamente tiene 3ue tener un valor material econmico y el delito se consuma en el momento en 3ue se aceptan las d$divas por lo 3ue es instant$neo. @simismo, en el tipo penal de bene*icios en ra)n del cargo el *uncionario no incumple con sus deberes, ni usa sus in*luencias en bene*icio propio o de un tercero sino 3ue pone en peligro o predisposicin para ello es decir se entiende 3ue 3uien procede de esta manera pone en riesgo el adecuado mane8o de la administracin imparcial, puesto 3ue recibir regalos importa ya una especie de pago por el 3ue se debe retribuir algo a costa de la administracin pblica, puesto 3ue si 6sta persona 3ue recibe obse3uios no estuviera e8erciendo el cargo no se reali)ar7an los obse3uios. Es necesario distinguir y tener muy en cuenta 3ue el tipo no se cumple cuando el servidor pblico recibe regalos de *amiliares o por motivos especiales como ser su cumpleaAos, en ese caso el cargo no 8uega ningn papel importante, es decir el tipo penal e>ige 3ue los bene*icios sean en ra)n del cargo 3ue ocupa actualmente. "omentando el art7culo, si bien en el delito de bene*icios en ra)n del cargo se agrava la sancin penal, an 3ueda una imprecisin 8ur7dica al no poder distinguir con claridad cu$ndo un bene*icio, regalo o d$diva se otorga a un servidor pblico en ra)n de su cargo o se lo hace por el aprecio 3ue se le tiene o en ocasin de un evento especial, por lo 3ue no basta agravar la sancin sino 3ue se debe dar las pautas reglamentarias correctas para di*erenciar cu$ndo se opera entregando un regalo, bene*icio en ra)n del cargo de una persona o simplemente como un gesto de amistad. %. ART"CULO #4; 4OMI&IN DE DECLARACIN DE 5IENE& Y RENTA&'. <La servidora o el servidor pblico ,ue conforme a la ley estuviere obligado a declarar sus bienes y rentas a tiempo de tomar posesin o a tiempo de dejar su cargo no lo -iciere, ser sancionado con multa de treinta das." La *igura penal de omisin de declaraciones de bienes y rentas es un desarrollo del art. 23F!1 de la "onstitucin 3ue establece entre las obligaciones de las servidoras y los servidores pblicos la de;

*restar declaracin jurada de bienes y rentas antes, durante y despu0s del ejercicio del cargo . @simismo este aspecto es desarrollado por la Ley D@K"1 Ley -o. 11G en su art7culo 23 (Distema &ntegrado de &n*ormacin @nticorrupcin y de Jecuperacin de %ienes del Estado# 3ue establece 3ue; Eue toda servidora o servidor pblico est obligado a declarar sus bienes y rentas a tiempo de tomar posesin o a tiempo de dejar su cargo La e>igencia de la declaracin de bienes y rentas de los servidores pblicos corresponde a una e>igencia administrativa para el e8ercicio de los cargos pblicos en el momento de asumirlos o ante inminencia de la toma de posesin y la mani*estacin del patrimonio 3ue se posee permite las comprobaciones y el control correspondiente al patrimonio de los servidores pblicos sobretodo una ve) 3ue los mismos hayan cesado en el desempeAo de sus *unciones. En este sentido el delito de omisin de declaracin de bienes y rentas corresponde al no cumplimiento de una obligacin de todo servidor pblico impuesto por la propia "onstitucin. %.#. DEREC<O COMPARADO. ArGentina El "digo ?enal argentino en su art7culo 2, seAala 3ue ser$ reprimido con prisin de 3uince d7as a dos aAos e inhabilitacin especial perpetua el 3ue, en ra)n de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaracin 8urada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo. El delito se con*igurar$ cuando mediando noti*icacin *ehaciente de la intimacin respectiva, el su8eto obligado no hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los pla)os 3ue *i8e la ley cuya aplicacin corresponda. En la misma pena incurrir$ el 3ue maliciosamente, *alseare u omitiere insertar los datos 3ue las re*eridas declaraciones 8uradas deban contener de con*ormidad con las leyes y reglamentos aplicables. La legislacin argentina establece dos criterios para determinar su obligatoriedad; o ?or nivel 8er$r3uico; est$n obligados a presentar 2eclaracin Hurada desde el ?residente de la -acin hasta los *uncionarios con cargo de 2irector -acional o e3uivalente. o ?or la naturale)a de su *uncin; est$n obligados a presentar 2eclaraciones Huradas 3uienes, con prescindencia del nivel 8er$r3uico de los cargos 3ue e8ercen, desempeAan *unciones 3ue, por su naturale)a, deben considerarse ob8eto especial de control. :ales son los casos de integrantes de comisiones de compras y contrataciones, responsables de otorgar habilitaciones administrativas para el e8ercicio de cual3uier actividad o controlar su *uncionamiento y de 3uienes controlan o *iscali)an ingresos pblicos. Los *uncionarios alcan)ados por la legislacin vigente se denominan 4su8etos obligados5. Co)o,(ia La "onstitucin "olombiana de 1++1 dispone en su art7culo 122 3ue todo servidor pblico antes de tomar posesin en el cargo y al retirarse del mismo deber$ declarar, ba8o 8uramento, el monto de sus bienes y rentas. 2icha declaracin slo podr$ ser utili)ada para los *ines y propsitos de la aplicacin de las normas del servidor pblico, asimismo, el servidor pblico 3ue aumente su patrimonio con bienes del Estado o de empresas o instituciones en 3ue 6ste tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se le haya con*iado por ra)n o con ocasin de sus *unciones, o utilice en *orma no prevista, incurrir$ en prisin de uno a tres aAos, multa de die) a cincuenta salarios m7nimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el e8ercicio de derechos y *unciones pblicas por el mismo t6rmino.

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& #=0 4NE>OCIACIONE& INCOMPATI5LE& CON EL E?ERCICIO DE :UNCIONE& P65LICA&'* #=0 5I&. 4NE>OCIACIONE& INCOMPATI5LE& CON EL E?ERCICIO DE :UNCIONE& P65LICA& POR PARTICULARE&* #=# 4CONCU&ION' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
La Ley 009 contiene 90 art7culos divididos en 9 cap7tulos, con esta nueva disposicin se hacen modi*icaciones al "digo ?enal y "ivil adem$s de incluir nuevos tipos penales siendo el ob8eto para la creacin de dicha ley la sancin a la corrupcin de parte de los *uncionarios pblicos y personas naturales o 8ur7dicas 3ue a*ecten los recursos del Estado.

#. ART"CULO #=0 4NE>OCIACIONE& E?ERCICIO DE :UNCIONE& P65LICA&'.

INCOMPATI5LE&

CON

EL

<La servidora o el servidor pblico ,ue por s o por interpuesta persona o por acto simulado se interesare y obtuviere para s o para tercero un beneficio en cual,uier contrato, suministro, subasta u operacin en ,ue interviene en ra/n de su cargo, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os y multa de treinta a ,uinientos das." #.# AnA)i i de) art-cu)o. ?ara "arlos "reus la conducta punible es la de interesarse en el contrato u operacin, o sea la de hacer intervenir en ellos no solo como *uncionario, sino con8untamente, como particular interesado en una determinada decisin o actuacin de la administracin. 4&nteresarse5 y volcar sobre el negocio de 3ue se trate una pretensin de parte no administrativa= 3uerer 3ue este negocio asuma una determinada con*iguracin en inter6s particular del su8eto, o hacer mediar en 6l, propugn$ndolos, intereses particulares de terceros. Du8eto activo del delito es, por una parte, el *uncionario 3ue obtiene para s7 o para un tercero, bene*icio il7cito en cual3uier contrato, suministro u operacin 8ur7dica siendo el Estado boliviano el su8eto pasivo y el bien 8ur7dico protegido la correcta administracin de los bienes protegidos por la ley y la imparcialidad *uncionaria. Jespecto a la intervencin del tercero, 6ste resulta ser un intermediario cuya responsabilidad penal con*orme a los principios de la participacin criminal resultar7a ser de participacin por regla general= sin embargo, considerando al @rt. 20 de nuestro "digo penal 3ue considera autor a 3uien presta una colaboracin de tal naturale)a, sin la cual, el delito no habr7a podido cometerse se tiene 3ue en el caso del tercero 3ue interviene en un acto simulado, su contribucin puede ser de tal naturale)a 3ue sin ella el delito no podr7a ser cometido por lo 3ue su conducta en esos casos puede ser punible como autor. En este sentido segn el 2iccionario de la Jeal @cademia EspaAola (edicin de 1+3,!90# de*ine la interpsita persona, como Q la ,ue interviene en un acto jurdico por encargo y en provec-o de otro, aparentando obrar por cuenta propia Q. (a de suyo 3ue entre el *uncionario pblico y la persona interpuesta ha de mediar un acuerdo previo, pues de lo contrario, el hecho no es punible, aun3ue e>ista inter6s para los parientes pr>imos incluso la esposa o el hi8o no emancipado. Es un delito *ormal, ya 3ue para su consumacin no se re3uiere la produccin de un daAo. En este tipo penal, el cdigo establece 3ue ningn *uncionario pblico puede intervenir en contrato, suministro, subasta u operacin en 3ue concurre por ra)n de su cargo. -o importa, por e8emplo, 3ue en el contrato, el *uncionario pblico haya hecho una me8or o*erta con la 3ue el Estado se bene*icie, lo 3ue la ley 3uiere asegurar es la imparcialidad y la responsabilidad de los *uncionarios pblicos en los negocios del Estado. El hecho no pierde su car$cter por la circunstancia de 3ue de 6l haya derivado una concreta venta8a econmica para el Estado, por3ue la prohibicin se *unda en la idea de prevencin gen6rica de los daAos 3ue con mucha *recuencia derivar7an si se adoptara el criterio opuesto. "on

re*erencia al bene*icio, la ley e>ige 3ue e>ista un bene*icio il7cito para el propio *uncionario o para un tercero. 2icho bene*icio il7cito debe traducirse en venta8a. El acto simulado al 3ue tambi6n se re*iere e>presamente el precepto legal, no constituye en rigor de verdad una tercera y diversa manera de cometer el delito, desde 3ue puede aparecer igualmente, tanto en el caso de 3ue el *uncionario pblico acte directamente como cuando lo haga por persona interpuesta. La simulacin de un negocio 8ur7dico, sirve para provocar una ilusin de su e>istencia y re3uiere un concierto o una inteligencia entre las partes 3ue cooperan en la *ormacin de un acto aparente, creando un *antasma 8ur7dico. ?ero la ley no reprueba la simulacin, siempre 3ue no sea concertada con la intencin de daAar. La simulacin para ser amparada re3uiere una *inalidad l7cita, y en cambio es condenada cuando es il7cita, es decir, cuando tiende a per8udicar, a reali)ar un *raude legal o econmico. La simulacin puede tender a aparentar la e>istencia de un negocio, o su naturale)a o las personas de los contratantes, pero en todos los casos, no ha de perderse ello de vista, el *uncionario pblico ha de usar el acto simulado, para interesarse en cual3uier contrato u operacin en 3ue intervenga por ra)n de su cargo. "omo se ve, el art7culo aumenta an m$s la escala penal para los *uncionarios pblicos, de F a 10 aAos en la pena privativa de libertad, y adem$s sanciona con una multa de 30 a F00 d7as. / resulta e3uitativo, cuando sanciona con menor pena los casos de 3uienes cometen el delito pero no son *uncionarios pblicos. #.$. LeGi )acin Co,parada. ArGentina. El t7tulo R& del libro && del "digo ?enal argentino, 3ue se re*iere a los Q2elitos contra la @dministracin ?blicaQ, dedica su cap7tulo (&&&, integrado por un solo art7culo, a las Q-egociaciones incompatibles con el e8ercicio de *unciones pblicasQ. 2icho art7culo, el 2,F, precepta te>tualmente; Q 6er reprimido con reclusin o prisin de dos a seis a os e in-abilitacin absoluta por tres a die/ a os, el funcionario pblico ,ue, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cual,uier contrato u operacin en ,ue intervenga por ra/n de su cargo" Esta disposicin ser aplicable a los peritos y contadores particulares respecto de los bienes en cuya tasacin, particin o adjudicacin -ubieran intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentaras o concursos Q. En la legislacin argentina similar a nuestra legislacin busca eliminar cual3uier *actor de perturbacin de la imprescindible e3uidistancia 3ue debe guardar el *uncionario en los contratos y operaciones en 3ue intervenga como tal, evitando inclusive la simple sospecha de parcialidad en donde no re3uiere la comprobacin de una e*ectiva lesin del correcto *uncionamiento de la administracin y en cierta

medida es la resultante del *racaso de los controles administrativos 3ue sobre el e8ercicio de la actividad pblica establece el ordenamiento 8ur7dico e>trapenal, es decir 3ue la (ratio legis# de este delito radica en la conviccin de 3ue el cumplimiento de la *uncin pblica debe ser esencialmente desinteresado. PerB. El art7culo 3+G de su "digo ?enal re*erido al aprovechamiento indebido de cargo indica 3ue; 4El funcionario o servidor pblico ,ue indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cual,uier contrato u operacin en ,ue interviene por ra/n de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco a osQ. En el "digo ?enal peruano, ba8o la denominacin de 4 corrupcin de funcionarios pblicos5 se entiende una serie de *iguras t7picas como el 4cohecho5 (arts. 3+3 a 3+,, 3+ a 3++#, las 4negociaciones incompatibles con el cargo5 (art. 3+G#, el 4tr$*ico de in*luencias5 (art. 900#, y el 4enri3uecimiento il7cito5 (art. 901# as7 el t6rmino 4corrupcin5, por s7 mismo, se re*iere as7 a un *enmeno 3ue va m$s all$ del mero 4cohecho5 (la compraventa il7cita entre un *uncionario pblico y un particular#. #.%. Conc)u in. Est$ claro 3ue el autor debe ser un *uncionario o servidor pblico aun3ue se puede cuestionar la punibilidad del intermediario creyendo por nuestra parte 3ue es punible de acuerdo a los principios generales de la participacin si obra con dolo naturalmente 3ue es lo comn m$>ime cuando presta una cooperacin sin la cual el hecho no habr7a podido cometerse. La doctrina a seAalado a este delito el car$cter de *ormal donde no es posible la tentativa, y en la *igura no se re3uiere 3ue el tercero al 3ue pueda bene*iciar el servidor pblico tenga una relacin de dependencia puede ser cual3uier persona a la 3ue bene*icie en una operacin 3ue interviene en ocasin del e8ercicio de su cargo. $. ART. #=0 5I& 4NE>OCIACIONE& INCOMPATI5LE& CON EL E?ERCICIO DE :UNCIONE& P65LICA& POR PARTICULARE&'. El delito previsto en el artculo anterior tambi0n ser aplicado a los rbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y dems profesionales respecto a los actos en los cuales por ra/n de su oficio intervienen y a los tutores, curadores, albaceas y sndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, li,uidaciones y actos anlogos, con una pena privativa de libertad de cinco a die/ a os y multa de treinta a ,uinientos das $.#. Doctrina "omo se observa la Ley 009 lo 3ue *undamenta es la creacin de un tipo penal especi*ico para tratar las negociaciones incompatibles e8ercidas por particulares, en esencia el articulo 1F0 bis e>tiende los e*ectos de la disposicin del articulo 1F0 a los peritos y contadores respecto de los bienes en cuya tasacin, particin o

ad8udicacin a intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y s7ndicos respecto de los pertenecientes a pupilos, curados, testamentarias o concursos. La previsin resulta as7 aplicable a los peritos y contadores solo respecto de los bienes cuya tasacin o ad8udicacin les hubiera sido encomendada particularmente. 4<la intervencin interesada del contador y del perito -a de ser posterior a la tasacin, participacin o adjudicacin, ya ,ue el verbo intervenir esta utili/ado en pret0rito5. Este art7culo penali)a la conducta de los $rbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y dem$s pro*esionales respecto a los actos en los cuales por ra)n de su o*icio intervienen indebidamente en *orma directa o indirecta o por acto simulado se interesa y obtuviere por cual3uier contrato, suministro, subasta u operacin en 3ue interviene por ra)n de su cargo. <12 )e no existir vinculacin en ra/n al cargo o funcin en el inter0s ilcito 12 el supuesto de -ec-o ilcito ser atpico de esta figura" 12 En el comportamiento tpico, el verbo rector es <interesarse. directa o indirectamente o por acto simulado, la acepcin del t0rmino interesarse es el de <injerencia excediendo los parmetros fijados por el cargo o funcin y orientando los actos -aca finalidades no funcionales 12 interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de ,ue se trate una pretensin de parte no administrativaF ,uerer ,ue ese negocio asuma una determinada configuracin en inter0s particular del sujeto o -acer mediar en 0l, propugnndolos, intereses particulares o de terceros 12 5. Entonces se puede decir 3ue este tipo penal e>presa como accin tipica el interesarse en miras de un bene*icio propio o de un tercero. / ese interesarse es intervenir en el contrato, subasta suminitro u operacin simultaneamente como $rbitros, peritos, auditores, contadores, martilleros o rematadores, y dem$s pro*esionales respecto a los actos en los cuales por ra)n de su o*icio intervienen y a la ve) e>cibiendo una pretensin particular propia o de un tercero con la intencin de 3ue el negocio se concluya con*orme a dicha *inalidad. @hora bien el concepto de inter6s ha sido debatido doctrinalmente, en tanto se le considerado desde dos posturas di*erentes. La primera 3ue e>presa 3ue ese interes privado emana de una pretensin patrimonial por lo cual este interes debe ser visto en un contenido econmico. .na segunda postura plantea 3ue es su*iciente una pretencin a8ena a la administracin, siendo indi*erente 3ue sea patrimonial o de otra indole. El argumento es 3ue 4< lo ,ue se tutela es el prestigio de la administracin, ,ue resulta menoscabado cuando el funcionario se aprovec-a de su cargo para la satisfaccin de una apetiencia privada, de cual,uier indole ,ue fuese5. %a8o estas consideraciones podemos de*inir 3ue en este tipo penal la accin consiste en interesarse y obtener en un contrato, suministro, subasta u operacin en 3ue el autor intervenga por ra)n de su cargo. / este inter6s tiene un *undamento econmico ante todo. $.$. LeGi )acin co,parada. ArGentina.

El @rt. 2,F del "digo ?enal argentino establece 3ue; <6er reprimido con reclusin o prisin de uno a seis a os e in-abilitacin especial perpetua, el funcionario pblico ,ue, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cual,uier contrato u operacin en ,ue intervenga en ra/n de su cargo" Esta disposicin ser aplicable a los rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y li,uidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carcter de tales 5. "omo se puede observar en el "digo ?enal argentino las negociaciones incompatibles 3ue hacen re*erencia a los particulares son consideras dentro un mismo tipo penal (@rt. 2,F# y hace re*erencia a 3ue el *uncionario pblico acta como parte interesada en una negociacin y, simult$neamente, represente al Estado en su mani*estacin negociadora. Es decir, 3ue e>ista un desdoblamiento en la personalidad del *uncionario pblico. PerB. El art7culo 3+G del "digo ?enal re*iere al aprovechamiento indebido de cargo indicando 3ue; 4El funcionario o servidor pblico ,ue indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cual,uier contrato u operacin en ,ue interviene por ra/n de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco a osG" En el "digo ?enal peruano el tipo penal de las negociaciones incompatibles de los *uncionarios pblicos no e>presa de manera mani*iesta la aplicacin de este tipo penal a particulares ($rbitros, peritos, contadores, etc.# y esto parce ser e>presin de una superposicin de tipos penales 3ue di*iculta gravemente la delimitacin interpretativa entre ellos a la 4 corrupcin de funcionarios5, a la 4negociacin incompatible5 (art. 3+G#, donde es punible el 4 interesarse por cual,uier contrato u operacin en ,ue se intervenga 5= pero e>isten dos modalidades de 4concusin5 muy similares el 4patrocinio ilegal5 (art. 3 F# donde la conducta delictiva consiste en el 4 patrocinio de intereses particulares ante la administracin pblica5= y la llamada 4colusin ilegal5 o 4fraude al Estado5 (art. 3 9# 3ue engloba los casos de 4defraudacin a la administracin pblica 5 en los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los 3ue intervenga el *uncionario pblico, 4concertndose con los interesados5. %. ART"CULO #=# 4CONCU&IN'.
La servidora o el servidor pblico o autoridad ,ue con abuso de su condicin o funciones, directa o indirectamente, exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja ilegtima o en proporcin superior a la fijada legalmente, en beneficio propio o de un tercero, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os" %.#. De!inicin. La concusin es un concepto legal 3ue se utili)a para nombrar al *uncionario 3ue hace uso de su cargo para hacer pagar a una persona una contribucin 3ue no le corresponde. La concusin tambi6n implica e>igir un pago m$s alto del estipulado por la ley. El delito de concusin puede contar con diversos agravantes; el uso de intimidacin, la invocacin de rdenes de *uncionarios de mayor 8erar3u7a, etc.

%.$. 1ie/a a cendencia de) in tituto. El derecho romano conoci el delito de concusin, midi su gravedad y dispuso severas medidas contra los culpables. 2esde entonces, concusin viene

representando la idea de sacudir un $rbol para hacer caer sus *rutos, de donde "@JJ@J@ in*iere 3ue originariamente el hecho signi*ic empleo de violencia para sacar dinero a otro Q6e dice concusin como si se tratara de la conmocin de todo el nimo por alguna violencia inminente" En efecto, concutio, de cum y cuatio, cambiando en la composicin algunas letras, significa propiamente sacudirlo todo con fuer/a para infundir terrorQ. @simismo, "arrara agrega 3ue; QEl significado de la palabra concusin, ,ue reduce la idea al temor infundido mediante poder pblico, es el ms conforme a la autoridad del derec-o romano y el ms aceptado en la prctica italianaQ. "@J?S1!(&.D en @lemania sostuvo 3ue el delito de concusin comprend7a todo hurto violento. Las ?artidas, 3ue tampoco distinguieron entre concusin y cohecho, dispon7an *uertes sanciones para los autores y la -ov7sima Jecopilacin, orden 3ue los alcaldes, corregidores y 8ueces no tomaran ni pblicamente, ni a escondidas, ni por s7 ni por otros, dones de ninguna persona. Las vie8as normas *rancesas comprend7an ba8o el nombre de e>torsin, el abuso de autoridad, 3ue ten7a por ob8eto e>igir a los vasallos del rey derechos no debidos, o m$s crecidos grav$menes de los 3ue leg7timamente pod7an cobrarse. La primera distincin establecida por el derecho *ranc6s, dice Iarraud, *ue entre las e>acciones y las malversaciones. @3uellas, sancionadas arbitrariamente segn la calidad del agente, consist7an en la concesin de alguna gracia, especialmente la de e>imir de la milicia mediante retribucin en dinero, y los responsables eran los gobernadores e intendentes provinciales. 1 tambi6n en tomar o e>igir dineros por los 8e*es y miembros de las compaA7as militares, a *in de *avorecer a las tropas de las localidades ocupadas, o en sobrecargar a los sbditos con nuevos impuestos. El delito de malversacin era cometido por los 8ueces, agentes del rey, abogados, procuradores y notarios 3ue abusan de sus *unciones en detrimento de las partes. En otros t6rminos, *ormulados por @ntoine %lanche, en la concusin, el empleado e>ige la suma 3ue recibe, y en la corrupcin, al contrario, se limita a recibir la suma 3ue le es o*recida. El mismo autor trae este caso resuelto por la 8urisprudencia; Q'ean *0llison, guardia campesino, fue acusadoF >H de -aber recibido salario de un terrateniente a ,uien se le atribua un delito; 8H de -aber recibido diversas sumas de dinero y una botella de vino de varias mujeres a fin de ,ue se abstuviera de dirigir proceso verbal contra ellas" La !orte de !asacin vio en el primer caso el delito de concusin, y el de corrupcin en el segundo Q. %.%. E tructura 0 5ien ?ur-dico Tute)ado en )a concu in. En la doctrina no e>iste unanimidad en cuanto al bien 8ur7dico tutelado= en este sentido opina Enri3ue Jamos Ne87as 3ue; Q... la concusin es delito de objetividad jurdica compleja, pues afecta a la ve/ el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin pblica y el patrimonio particular de la vctima de la indebida exigencia, distinta de la extorsin nicamente por,ue el medio abusivo consiste en el denominado Gmetus publicae potestatisG . 2e ello se desprende, 3ue el bien 8ur7dico protegido est$ en los deberes de probidad, es decir, moralidad y honestidad de los *uncionarios y en el uso leg7timo de la *uncin de modo tal 3ue impidan abusos para in*undirle a los particulares temor y lograr ileg7timas utilidades. Este inter6s es de mayor importancia 3ue el de la integridad del

patrimonio particular lo cual permite 3ue el tipo se agrupe entre los delitos contra la administracin pblica. En este tipo penal el su8eto activo no es otro 3ue el *uncionario pblico, (un su8eto cali*icado#, 3ue abusando de sus *unciones, constriAa o indu)ca a alguien a 3ue d6 o prometa para s7 mismo o para otro, una suma de dinero o cual3uier otra ganancia o d$divas indebidas. Q El constre ir no es ms ,ue un modo especial de inducir a alguien, de modo ,ue todo el ,ue constri e est induciendo, aun,ue no todo el ,ue induce, constri e Q. @hora bien, es necesario distinguir los conceptos de Qconstre irQ y el de QinducirQ en este sentido Qconstre ir representa la violencia; inducir representa el enga oQ. La accin del su8eto activo debe ser el de lograr 3ue el su8eto pasivo, el particular, d6 o prometa, a 6l mismo o a un tercero, alguna suma de dinero u otra ganancia o d$diva indebida. El verbo dar comprende la idea no slo de entregar algo, como dinero, 8oyas, bienes muebles, sino incluso, traspasar la propiedad de algn inmueble= Q< y en relacin a la promesa, no es necesario distinguir si es jurdicamente reclamable o noQ El ob8eto material del delito de concusin, lo constituye la suma de dinero o cual3uier otra ganancia o d$divas, dadas o prometidas. En este sentido, el art7culo 1F1 de la ley 009 establece; Q< exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja ilegtimaQ de all7 3ue el dinero no es slo la moneda en sentido estricto, sino 3ue abarcar7a los t7tulos de cr6ditos pblico (t7tulos y c6dulas al portador emitidos por el Iobierno# con car$cter negociable y adem$s papeles o documentos 3ue tengan curso legal o comercial. El su8eto pasivo de este delito, puede ser cual3uiera, cual3uier particular 3ue sea propietario de la suma de dinero o de las ganancias o d$divas entregadas o prometidas a causa del constreAimiento. @s7 la accin desplegada por el su8eto activo de constreAir o inducir, debe determinar en el su8eto pasivo a Qdar o prometerQ. En relacin a QprometerQ, hay autores 3ue consideran 3ue debe tratarse de una promesa con valor 8ur7dico, legalmente e>igible. Entonces la simple promesa es su*iciente en e*ecto, el delito se per*ecciona en el momento en 3ue el *uncionario le dan o le prometen= no importa si luego el cumplimiento de tal promesa se pude e>igir o no, si se cumple con ella o se de8a de cumplir, ya 3ue en cual3uier caso, a nuestro criterio, el delito se habr$ per*eccionado. Jamos Ne87as seAala 3ue; Q El delito nicamente es formal en la primera forma de accin, esto es, cuando Gel agente slo exige una ddivaG, pero es material en la segunda, cuando Gcon su accin persuasiva se -ace pagar o entregar una ddiva Q En lo 3ue respecta al art7culo 1F1, un an$lisis cuidadoso del mismo nos demuestra 3ue se trata de un delito de resultado (de a3uellos 3ue tradicionalmente se denominaron QmaterialesQ#, aun cuando, por el contrario, una lectura super*icial del te>to pudiera conducir a la a*irmacin de 3ue la concusin es un delito de mera o predominante actividad Q*ormalQ. Es as7 3ue el delito se consuma en el momento

en 3ue el agente constriAa o indu)ca a alguien a dar o a prometer dinero o a cual3uier otra utilidad al propio *uncionario o a un tercero, independientemente de 3ue el dinero o la utilidad hallan penetrado en la es*era de disponibilidad del actor= tal conclusin se desprende no solo del alcance y signi*icacin de los verbos rectores empleados por el legislador como son constreAir, inducir y solicitar, sino de 3ue el inter6s 8ur7dicamente tutelado, 3ue es el de la rectitud y probidad de la administracin pblica, 3uedando vulnerado en el momento mismo del constreAimiento, de la induccin o de la solicitud indebida. %.4. DerecJo Co,parado. Co)o,(ia. El art7culo 909 del "digo ?enal respecto a la concusin establece 3ue; 4 El servidor pblico ,ue abusando de su cargo o de sus funciones constri a o indu/ca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cual,uier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrir en prisin de seis 1@2 a die/ 1>52 a os, multa de cincuenta 1952 a cien 1>552 salarios mnimos legales mensuales vigentes, e in-abilitacin para el ejercicio de derec-os y funciones pblicas de cinco 192 a oc-o 1B2 a os5. El delito de concusin hace parte de los delitos comprendidos contra la @dministracin ?blica, 3ue 8unto a otros delitos como el cohecho o el peculado a)otan a los Estados en consecuencia se hace necesario por parte del legislador tutelar tales derechos, por tanto el bien 8ur7dico tutelado, es decir el inter6s 8ur7dicamente tutelado es el de rectitud y probidad de la administracin pblica, pero tambi6n comprende otros valores como el prestigio, el decoro de la administracin, el deber de *idelidad para con las instituciones del Estado. El delito de concusin 3ue se tipi*ica en el "digo ?enal colombiano, es un abuso de autoridad del servidor pblico 3ue suscita en la v7ctima un temor o tambi6n un error 3ue la determina a dar o prometer al *uncionario algo 3ue no se debe. En la concusin, el *uncionario corrupto, hace valer el constreAimiento, la induccin o la solicitud como medio intimidatorio para in*undir en la v7ctima un temor, una alteracin del animo, el 4metus publicae potestatis. 3ue la lleva a dar o prometer dinero o cual3uier otra utilidad no debida. 2ebemos resaltar 3ue si el su8eto activo, no es un servidor pblico o an siendo servidor pblico no esta legalmente *acultado para 4pedir5 o recibir o percibir 4la utilidad indebida5, ser$ otra la conducta t7pica (a modo de e8emplo, como la usurpacin de *unciones pblicas, art7culo 92F y s.s., o la esta*a del 29, del "digo ?enal# E paHa. En el "digo ?enal espaAol encontramos la norma 3ue nos indica 3uien es su8eto activo del delito de cohecho, 6sta se halla en el art7culo 29, en donde se determina 3uien es autoridad y 3uien *uncionario pblico, en principio diremos 3ue es igual en lo 3ue se re*iere a 3uien puede ser el su8eto activo del delito.

En el derecho penal espaAol, en el cohecho pasivo propio la conducta t7pica puede ser solicitar, aceptar o recibir, aceptar y admitir, segn algunos autores 4 *or solicitar -a de entenderse la peticin seria y correcta de una ddiva ,ue el funcionario pblico -ace a persona determinada, a cambio de la reali/acin de un acto en el ejercicio del cargo; sin ,ue sea necesaria la aceptacin de la solicitud, pues tan pronto 0sta se formula, el delito se consuma para el funcionario 5. ?ara el delito de cohecho del art. 92F del "digo ?enal espaAol, aparte de la pena principal 3ue es de multa, la cual llega ser el triplo del valor de la d$diva y la pena accesoria 3ue es la suspensin de empleo o cargo pblico por un t6rmino de seis (,# meses a tres (3# aAos, 3ue es una pena considerada por el legislador menos grave. @ nuestro parecer en general las penas para estos delitos son muy ben6volas y por tal ra)n vale la pena recordar la 8urisprudencia del :ribunal Dupremo de 2+ de diciembre de 2000, nmero 20FFE2000 en la cual este alto tribunal di8o; 4< cabra pensar ,ue la sancin de estas gravsimos supuestos de co-ec-o en el cdigo penal actual resulta en ocasiones insuficiente, e incluso ben0volamente desproporcionada en relacin a otras conductas ms severamente sancionadas y no tan gravemente atentatorias para la sociedad 5. ArGentina. La concusin signi*ica para la ley penal argentina cometer primero e>acciones ilegales solicitar o e>igir o hacer pagar indebidamente abusando de su cargo, un derecho, contribucin o d$diva previstas en los art7culos 2,, del "digo ?enal como *igura simple, y agravada en el art7culo 2,G por los medios empleados. Luego de este presupuesto para ser una concusin el *uncionario debe, utili)ar lo obtenido en su propio bene*icio o de un tercero, sin ingresar lo logrado abusivamente en las arcas del Estado. En el "digo ?enal argentino est$ contemplado este delito en el art7culo 2, . El tiempo de delito de castigo es di*erente en %olivia pues la sancin es de 3 a aAos y tambi6n hay slo un art7culo espec7*ico y no se hace mencin de otros como el de @rgentina. A)e,ania. La Escuela @lemana adopt del 2erecho &taliano el concepto del 4 temor infundido por el funcionario pblico5 para e>igir lo indebido, con la distincin 3ue inicialmente los germanos cali*icaban ba8o el t7tulo de la concusin a todo hurto violento por parte de los *uncionarios pblicos. En la actualidad, en el 2erecho ?enal alem$n, el instituto en estudio no reviste grandes di*erencias de la Escuela &taliana ya 3ue en algunas leyes y para diversos autores en el derecho comparado, la concusin o e>accin ilegal, cuenta con el elemento sine ,ua nondel provecho personal del e>actor o concusionario o en su caso de un tercero.
En el derecho alem$n, la concusin constituye el hecho especial de los 3ue obtienen lucro de otros, por medio del metu publicae potestatis (por miedo al poder pblico#. Di para obtener el lucro indebido (art. 10F# se amena)a solamente con el uso de la *uer)a privada, ya no hay delito contra la 8usticia pblica, sino 3ue se originan los t7tulos de e>torsin o de hurto violento.

El derecho alem$n tiene un r6gimen m$s autoritario y sus 8uicios son r$pidos sin reclamos alguno siendo 3ue su pol7tica se inclina m$s al $mbito militar por la historia 3ue este pa7s tubo en cambio en %olivia nuestra pol7tica es mas social y es por la burocracia es uno de los de*ectos 3ue nuestra sociedad tiene, %olivia es m$s *recuente el delito de "oncusin por 3ue la sociedad acostumbra al servidor ?blico cometer estos actos ilegales.

4. CONCLU&IONE&. La Ley 009 de Lucha contra la "orrupcin, Enri3uecimiento &l7cito e &nvestigacin de Kortunas puede tener las siguientes lecturas; ! En el marco de las modi*icaciones establecidas en el "digo ?enal establece como delitos de corrupcin los contenidos en los art7culos como el 1F0, 1F1 y otros. @dem$s de crear nuevos tipos penales como ser el 1F0 %is (Enri3uecimiento il7cito de particulares con a*ectacin al Estado#. @hora bien esta ley de*ine 3ue la investigacin y 8u)gamiento de delitos permanentes de corrupcin y vinculados deben ser aplicados por las autoridades competentes. 4< sin embargo, la redaccin puede -abilitar otras lecturas, en tanto la misma disposicin transitoria final dispone ,ue tambi0n pueden ser retroactivos, a,uellos delitos permanentes y viculados. a los delitos de la corrupcin5 Esto 3uiere decir 3ue no solo son delitos retroactivos los delitos tipi*icados en los numerales 2 y F del articulo de Enri3uecimiento il7cito sino tambi6n el art. 1F0%is (-egociaciones incompatibles con e8ercicio de *unciones pblicas por particulares#. @3u7 el dilema 8ur7dico esta en la aplicacin de esta la retroactividad, pues con*orme a lo establecido por la "onstitucin en sus art7culos 13 par$gra*o &(, 2F, y 910 par$gra*o &&, los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos son parte del blo3ue de constitucionalidad (es decir son parte de la misma "onstitucin, no est$n encima, ni por deba8o de la misma#, y si estos tratados y convenios sobre derechos humanos declaran derechos m$s *avorables a los contenidos en la "onstitucin se aplicar$n estos derechos de manera pre*erente sobre lo establecido en la "onstitucin. ?ues bien, tal como seAala Jodrigue) %elt)e, la "onvencin @mericana sobre 2erechos Cumanos de Dan Hos6 de "osta Jica en su art7culo + seAala 3ue 4 nadie puede ser condenado por acciones u omisiones ,ue en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derec-o aplicable" #ampoco se puede imponer pena ms grave ,ue la aplicable en el momento de la comisin del delito 5. Entonces la pregunta viene a ser si se aplica la ley de lucha contra la corrupcin y su componente de retroactividad establecido en la misma "onstitucin en su art7culo 123, o se aplica el art7culo + de la "onvencin @mericana sobre derechos humanos de Dan Hos6 de "osta Jica. ! El bien 8ur7dico tutelado en la concusin est$ en la observancia de los deberes de probidad de los *uncionarios y en el leg7timo uso de la *uncin. La caracter7stica proviene del abuso de la *uncin pblica, esto es Q metus publicae potestatisQ. / el delito radica en 3ue la voluntad del 3ue paga est$ viciada por el temor 3ue la e>igencia del *uncionario ha engendrado o, por lo menos, por el error 3ue 6ste ltimo puede inducir en el primero. / no es necesaria la vinculacin con el acto *uturo= todo comien)a y concluye con el abuso de autoridad constituido por la e>igencia. ?or lo cual es un delito en donde el bene*iciario del mismo es la @dministracin ?blica.

=. 5I5LIO>RA:"A. ! @LEH@-2J1 -1&LLE: . ZZZ. N1-1IJ@K&@D."1N Crs. 1 ;20 ! %ELL1 JE-I&K1, "arlos Dimn. Q&licitud ?enal "olateralQ. :omo &&. .niversidad "entral de (ene)uela. Kacultad de "iencias Hur7dicas y ?ol7ticas. &nstituto de &nvestigaciones ?enales y "riminolgicas. "aracas. 1+ ! "rivellari citado por Iarc7a &turbe en su obra Q2elitos contra la "osa ?blica. y contra la @dministracin de HusticiaQ. "oleccin :esis de 2octorado. (olumen (&&&. ?ublicaciones Kacultad de 2erecho ..".(. "aracas, 1+,+ ! "digo ?enal %oliviano. Edit. El 1riginal= 2010 ! "digo ?enal ?eruano. %iblioteca virtual ! "@JL1D ?EJES L.&D= 2erecho ?enal :omo &&& Degunda Edicin ! 2erecho ?enal, parte especial :.&&. 9ta. Edicin actuali)ada Ed. @strea. ! I@J"&@ &:.J%E, @rnoldo. Q2elitos contra la "osa ?blica y contra la @dministracin de HusticiaQ. "oleccin :esis de 2octorado. (olumen (&&&, ?ublicaciones Kacultad de 2erecho. .niversidad "entral de (ene)uela. "aracas. 1+,+. ! LE1- 2E (&D@-&, Eunice. Q2elitos de DalvaguardaQ. .niversidad "entral de (ene)uela. Kacultad de "iencias Hur7dicas y ?ol7ticas. &nstituto de "iencias ?enales y "riminolgicas. "aracas. 1++0 Ley 009. Edit. Iaceta 1*icial de %olivia. La ?a)!%olivia. 2010 Ley 009 de Lucha "ontra la "orrupcin. @rt.1(ob8eto# de 31 de mar)o de 2010 Ley 009; Narcelo Ouiroga Danta "ru). Edit. .?D. La ?a)! %olivia= 2010 -ocetti Kasolino @l*redo. %s. @ires!@rgentina. 2000 Jodrigue) %elt)e Eduardo. "riminali)acin ?reterita y dilema constitucional. Deminario ?ulso Jo8as (argas Kidel. 2elitos contra la @dministracin ?blica.Editorial Hur7dica :erragni Narco @ntonio= delitos propios de los *uncionarios pblicos= %uenos @ires! @rgentina. 2000

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AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& #7$ 5i 4RECEPTACIN PRO1ENIENTE DE DELITO& DE CORRUPCIN'* #7% 4PRE1ARICATO' Y #7% (i 4CO<EC<O PA&I1O DE LA ?UEIA* ?UEI O :I&CAL' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
#. ART"CULO #7$ 5i 4RECEPTACIN PRO1ENIENTE DE DELITO& DE CORRUPCIN'. El ,ue despu0s de -aberse cometido un delito de corrupcin ayudare a su autor a asegurar el beneficio o resultado del mismo o recibiere, ocultare, vendiere o comprare a sabiendas las ganancias resultantes del delito, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y el decomiso de los bienes obtenidos ilcitamente

En el diccionario 8ur7dico de Nanuel 1sorio la palabra receptacin se remite a la palabra encubrimiento 3ue en el propio diccionario re*iere a; 4el )elito ,ue lesiona la administracin pblica de la justicia como bien jurdicamente protegido" 6upone la existencia anterior de un delito y consiste en ocultar a ,uien lo cometi, en facilitarle la fuga o en -acer desaparecer los rastros o pruebas del delito, o bien en guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en cambio los efectos sustrados" $gualmente comete encubrimiento ,uien dejare de comunicar a la autoridad las noticias ,ue tuviere acerca de la comisin de algn delito, cuando estuviere obligado a -acerlo por su profesin o empleo, o negare a la autoridad, sin motivo legtimo, el permiso de penetrar en su domicilio para detener al delincuente ,ue se encuentre en 0l" 6i mediara acuerdo previo, el delito no configurara encubrimiento, sino una participacin criminal 5. #.#. AN2LI&I& DOCTRINAL. ?ara @l*redo Etcheverry la conducta incriminada es la de 4 comprar, vender, o comerciali/ar en cual,uier forma, aun cuando ya -ubiese dispuesto de ellas5 mientras 3ue para Nario Iarrido Nontt la receptacin es un delito de mera actividad y re*iere a 3ue 4 el tipo objetivo del delito lo conforma la accin de tener en su poder el agente, o comprar, o vender o comerciali/ar, a cual,uier ttulo, especies -urtadas o robadas5 agregando adem$s el ob8eto material de la accin son slo las cosas robadas o hurtadas, 3uedando *uera, por tanto, las cosas provenientes de *raudes. En lo re*erente al aspecto sub8etivo del tipo penal re3uiere dolo, 6ste se enmarca en el grado de conocimiento 3ue siempre e>ige la Ley al autor o agente por la e>presin 4conociendo su origen o no pudiendo menos ,ue conocerlo 5 sin 3ue se restringa la modalidad comisiva al dolo directo. El conocimiento del origen, puede constar por prueba directa como testigos, documentos u otros, 3ue permita al 8ue) apreciar por sus propios sentidos el dolo del autor, o en *orma indirecta, mediante presunciones 3uedando a salvo de este tipo penal el su8eto 3ue tiene en su poder la cosa hurtada o robada, pero desconoce su origen delictivo o no ten7a como saberlo. Esto resulta concordante en el sentido 3ue lo persigue sancionar la ley es la mala *e, no la buena. ?ara la determinacin de la pena deben tenerse en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias; ! ! ! el valor de las especies la gravedad del delito en 3ue se obtuvieron, si 6ste era conocido del autor. si e>iste reiteracin de la conducta #.#.#. E)e,ento :or,a)e . ! El tipo penal re*iere al 4< ,ue despu0s de -aberse cometido un delito de corrupcin <5 debi6ndose considerar 3ue la reaceptacin va con *in de lucro y el encubrimiento no. ! 4(yudare a su autor a asegurar el beneficio o resultado del mismo o recibiere, ocultare, vendiere o comprare 5 en esta parte la persona 3ue ayuda, a 3ue el bene*icio o resultado del delito pase desapercibidamente, es un su8eto a8eno a los 3ue cometieron el delito, en este sentido esta persona 3ue recibe, oculta, vende o compra los ob8etos del delito cometido incurriendo en el delito de reaceptacin. ! 4( sabiendas las ganancias resultantes del delito 5 re*iri6ndose a3u7 a los bene*icios 3ue el receptante va obtener con el *in de *avorecerse a 6l mismo, esto en un aspecto lucrativo, en bene*icio de sus propios intereses.

#.#.$. E)e,ento Materia)e . ! ! ! Du8eto activo puede serlo cual3uier persona natural, 3ue conoce o presume 3ue se ha cometido un delito en el 3ue no *igura ni como autor ni como cmplice, y su actuacin debe ser posterior a la reali)acin de dicho il7cito. Du8eto pasivo es el Estado. 1b8eto 8ur7dico es el normal legal y e*iciente *uncionamiento de la *uncin 8udicial
#.$. DEREC<O COMPARADO. Co)o,(ia El "digo ?enal colombiano en su art7culo 1GG al re*erirse a la receptacin sostiene 3ue; 4El ,ue sin -aber tomado parte en la ejecucin de un delito ad,uiera, posea, convierta o transmita bienes muebles o inmuebles, ,ue tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cual,uier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilcito, incurrir en pena de prisin de uno 1>2 a cinco 192 a os y multa de cinco 192 ,uinientos 19552 salarios mnimos legales mensuales, siempre ,ue el -ec-o no constituya otro delito de mayor gravedad" 6i la conducta se reali/a sobre un bien cuyo valor sea superior a mil 1>5552 salarios mnimos legales mensuales, la pena privada de la libertad se aumentar de una tercera parte a la mitad 5 En este sentido, la legislacin colombiana re3uiere 3ue e>ista;

B B B

[nimo de lucro 2ebe ser despu6s de la e8ecucin de un delito sin haber participado en 6ste @d3uiera, reciba, posea, traslade, venda o comercialice u oculte el producto de un delito.
E paHa El "digo ?enal espaAol regula el delito de receptacin y otras conductas a*ines en los art7culos 2+ al 309 siendo el bien 8ur7dico protegido por la ley el patrimonio y el orden socioeconmico. La modalidad b$sica est$ en el art7culo 2+ del "digo ?enal 3ue castiga con prisin de seis meses a dos aAos a; \< el ,ue, con nimo de lucro y con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico, en el ,ue no -aya intervenido ni como autor, ni como cmplice, ayude a los responsables a aprovec-arse de los efectos del mismo, o reciba, ad,uiere u oculte tales efectos ] agrav$ndose la

penalidad en su mitad superior \ a ,uien reciba, ad,uiere u oculte los efectos del delito para traficar con ellos" 6i el trfico se reali/ase utili/ando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondr, adems, la pena de multa de doce a veinticuatro meses" En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del -ec-o y a las circunstancias personales del delincuente, podrn imponer tambi0n a 0ste la pena de in-abilitacin especial para el ejercicio de su profesin o industria, por tiempo de dos a cinco a os, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local" 6i la clausura fuese temporal, su duracin no podr exceder de cinco a os ] indic$ndose dem$s 3ue; \e n ningn caso podr imponerse pena privativa de libertad ,ue exceda de la se alada al delito encubierto" 6i 0ste estuviese castigado con pena de otra naturale/a, la pena privativa de libertad ser sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo ,ue el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a 0sta; en tal caso, se impondr al culpable la pena de a,uel delito en su mitad inferior]. La doctrina espaAola entiende 3ue el delito de receptacin es un delito de naturale)a plurio*ensivo pues a la ve) atenta contra el patrimonio y contra la administracin de 8usticia adem$s de ser un delito de re*erencia al re3uerir como presupuesto previo lareali)acin de otra in*raccin penal. Kinalmente, indicar 3ue el art7culo 2++ del "digo ?enal espaAol tambi6n prev6 el delito de receptacin de *altas. $. ART"CULO #7% 4PRE1ARICATO'. La jue/a o el jue/, ,ue en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os" 6i como resultado del prevaricato en proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena ms grave ,ue la justificable o se aplicare ilegtimamente la detencin preventiva, la pena ser agravada en un tercio a la establecida en el prrafo anterior" Los rbitros o amigables componedores o ,uien desempe are funciones anlogas de decisin o resolucin y ,ue incurran en este delito, tendrn un pena privativa de libertad de tres a oc-o a os" 6i se causare da o econmico al Estado ser agravado en un tercio La prevaricacin en su signi*icado etimolgico deriva del verbo latino 4prevaricare5 3ue 3uiere decir desviarse del camino recto o caminar torcido. :ambi6n es considerado como el delito 3ue cometen los *uncionarios pblicos dictando o proponiendo a sabiendas, o por ignorancia ine>cusable, resolucin de mani*iesta in8usticia. @s7 el 2iccionario Hur7dico Elemental del prestigiado 2r. Iuillermo "avanellas de :orres seAala respecto al concepto de prevaricato 3ue; 4 *revaricar significa caminar torcido, inclinndose de uno a otro lado 5. En este sentido, la prevaricacin es un delito 3ue consiste en 3ue una autoridad, 8ue) u otro *uncionario pblico dicte una resolucin arbitraria en un asunto administrativo o 8udicial, a sabiendas 3ue dicha resolucin es in8usta es decir 3ue se comete el delito de prevaricato cuando un 8ue) o autoridad con *acultades 8urisdiccionales adopta una solucin 3ue dispone algo contrario a lo 3ue la ley dicta o proh7be algo 3ue la ley manda. La *igura penal del prevaricato es una mani*estacin de un abuso de autoridad 3ue busca proteger al ciudadano y a la propia administracin pblica re3uiri6ndose para la comisin del delito; B B Oue la persona (su8eto activo# 3ue reali)a la prevaricacin sea una autoridad o *uncionario en el e8ercicio de su cargo. Oue la resolucin in8usta se dicte sabiendo 3ue lo es (dolo#.

La sancin del prevaricato debe responder al principio de proporcionalidad de tal *orma 3ue la cuant7a de la pena debe ser proporcional a la relevancia del bien 8ur7dico protegido por el tipo penal $.#. DEREC<O COMPARADO. ArGentina. El art7culo 2,+ del "digo ?enal argentino indica 3ue; 4 sufrir multa de 3555I a A9555I e in-abilitacin absoluta perpetua el jue/ ,ue dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por el mismo, o citare, para fundarlas" Jec-os o resoluciones falsas" 6i la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena ser de 3 a >9 a os e reclusin o prisin e in-abilitacin absoluta perpetua" Lo dispuesto en el prrafo > e este artculo ser aplicable, en su caso a los rbitros y arbitradores amigables componedores. mientras 3ue el articulo 2G0 del "digo ?enal argentino establece 3ue; 4 ser reprimido con multa de 8955I a 35555 e in-abilitacin absoluta de uno a seis a os el jue/ ,ue decretare prisin preventiva por delito en virtud del cual no proceda o ,ue prolongare la prisin preventiva ,ue, computada en la forma establecida en el articulo 8=, -ubiere agotado la pena mxima ,ue podra corresponder al procesado por el delito imputado" En este entendido, se tiene del tipo penal argentino 3ue; El su8eto activo del delito de prevaricato es propio es decir el 8ue) adem$s de $rbitros o amigables. Je3uiere la e>istencia de resoluciones contrarias a la ley.

En @rgentina la doctrina considera 3ue el prevaricato es un delito derivado del cohecho pasivo agravado por la cuali*icacin del autor pero otros autores sostienen 3ue es una *igura autnoma por la particularidad del autor y la naturale)a de los actos sobre los cuales versa el acuerdo venal

%. ART"CULO #7% (i 4CO<EC<O PA&I1O DE LA ?UEIA* ?UEI O :I&CAL'. La jue/a, el jue/ o el fiscal ,ue aceptare promesas o ddivas para dictar, demorar omitir dictar una resolucin o fallo en asunto sometido a su competencia, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os y con multa de doscientos a ,uinientos das, ms la in-abilitacin especial para acceder a cual,uier funcin pblica y7o cargos electos" $gual sancin ser impuesta al o a los abogados ,ue con igual finalidad u efecto, concertaren dic-os consorcios con uno o varios jueces o fiscales, o formaren tambi0n parte de ellos
%$sicamente, el cohecho se constituye en; 4 el soborno, seduccin o corrupcin de un jue/ o funcionario pblico para ,ue -aga lo pedido, aun,ue sea contra justicia5 y el "ohecho ?asivo propiamente tal re*iere a la posibilidad de 3ue la total iniciativa no provenga del cohechante sino 3ue por una insinuacin o sugerencia o en *in actos del cohechado tendientes a *acilitar el o*recimiento o promesa y puede admitir dos modalidades; B B antecedente cuando hay simplemente el acuerdo, se acepta la o*erta o promesa consecuente cuando se recibe los dones o presentes (se e8ecuta lo pactadopor parte del *uncionario pblico# El delito se consuma al momento de aceptar una proposicin de promesas o d$divas en el entendido 3ue la aceptacin se constituye en una mani*estacin del consentimiento productor de e*ectos 8ur7dicos y por tanto implica una concertacin 3ue re*iere a un pactar, acuerdo o negocio y con la concertacin de los abogados y los 8ueces sin 3ue por ende pueda e>istir tentativa. El bien 8ur7dicamente protegido por la tipi*icacin del delito de "ohecho ?asivo de la Hue)a, Hue) o Kiscal es la *uncin 8udicial y pblica y re3uiere para su consumacin dolo directo (pleno conocimiento de las actividades 8udiciales y *uncionarias# siendo el su8eto activo el o la 8ue)a, el o la *iscal y los abogados.

%.#. DEREC<O COMPARADO. ArGentina. :radicionalmente la doctrina argentina en general ha considerado a este delito como derivado del cohecho pasivo agravado por la cuali*icacin del autor. E paHa. En EspaAa el debate sobre la naturale)a 8ur7dica del delito termin sosteniendo 3ue era un delito unilateral puesto 3ue no era necesario acuerdo alguno entre el *uncionario y el particular para 3ue el delito se consumara, bastando la sola solicitud de d$diva o presente. 4. 5I5LIO>RA:"A.
B B B B B B B B B B B B B B B B B @L2@-@ J1S1, Luis Enri3ue= JE/ED E"C@-2W@, @l*onso. En 2erecho ?enal y "riminolog7a, Jevista del &nstituto de "iencias ?enales y "riminolgicas de la .niversidad E>ternado de "olombia, (olumen (&&&, -mero 2,, Nayo!@gosto, 1+ F, p. 231. %@"&I@L.?1, E.= %@H1, N.= N@-HL-!"@%ES@, @.= J12JWI.ES, L. "asos pr$cticos de la 8urisprudencia penal, Editorial "eura, Nadrid, 1+ 9. "@%@-ELL@D, Iuillermo. 2iccionario de derecho usual. ,a. ed. %ibliogr$*ica 1meba. %uenos @ires, 1+, , :. &&. "@-"&-1 N1JE-1, @ntonio Hos6. "orrupcin @dministrativa y 2elincuencia Hudicial, .niversidad E>ternado de "olombia, %ogot$, 1++9.
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B B

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AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& #74 4CON&ORCIO DE ?UECE& Y A5O>ADO&'* #77 0 #77 5I& 4RETARDO DE ?U&TICIA' Y #9= 5I& 4LE>ITIMACIN DE >ANANCIA& IL"CITA&' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
#. ART"CULO #74 4CON&ORCIO DE ?UECE& Y A5O>ADO&'. La modi*icacin e*ectuada por la Ley 009 de 31 de mar)o de 2010 al "digo ?enal *ue la siguiente; La jue/a, el jue/ o fiscal ,ue concertare la formacin de consorcios con uno o varios abogados, o formare parte de ellos, con el objeto de procurarse ventajas econmicas ilcitas en detrimento de la sana administracin de justicia ser sancionado con la privacin de libertad de cinco a die/ a os" Din embargo, la Ley 00G de 1 de mayo de 2010 en su art7culo 3 re*erido a la modi*icacin del "digo ?enal establece lo siguiente; El jue/ o fiscal ,ue concertare la formacin de consorcios con uno o barios abogados o policas, o formare parte de ellos, con el objeto de procurarse ventajas econmicas ilcitas en detrimento de la sana administracin de justicia ser sancionado con la privacin de libertad de cinco a die/ a os" $d0ntica sancin ser impuesta al o los abogados ,ue con igual finalidad y efecto, concertaren dic-os consorcios con uno o varios jueces, fiscales o policas u otros abogados o formaren parte de ellos" "abanellas de*ine al consorcio como una; 4< forma de asociacin en ,ue dos o mas empresas se renen para actuar unidas, bajo una misma direccin y reglas comunes, aun,ue conservando su responsabilidad e independencia jurdicas 5 (2iccionario Hur7dico Elemental# debiendo adaptar esta de*inicin al articulo anali)ado y sobrentender 3ue 3uienes *orman este consorcio son personas naturales o 8ur7dicas y 3ue tienen responsabilidad penal al menoscabar la administracin de 8usticia, lo 3ue pr$cticamente con*igura una asociacin delictuosa o como una organi)acin criminal tipi*icados en el art7culos 132, 132 bis del "digo ?enal respectivamente. El delito contenido en el art. 1G9 del "digo ?enal es un delito instant$neo y *ormal pues la ley no e>ige para considerarlo consumado los resultados buscados por el agente bastando el cumplimiento de hechos conducentes a esos resultados y el peligro de 3ue estos se produ)can. $. ART"CULO #77 0 #77 5I& 4RETARDO DE ?U&TICIA'. El funcionario judicial o administrativo ,ue en ejercicio de la funcin judicial o administrativa ,ue en ejercicio de la funcin pblica con jurisdiccin y competencia, administrando justicia, retardare o incumpliere los t0rminos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trmites, gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las Leyes procedimentales, a la e,uidad y justicia y a la pronta administracin de ella, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os El funcionario judicial o administrativo culpable de retardo malicioso, ser sancionado con la pena prevista para el delito de +egativa o Ketardo de 'usticia" 6e entender por malicioso, el retardo provocado para conseguir cual,uier finalidad ilegtima (aAadido por el art7culo 3 de la ley 00G#. Jetardar la administracin de 8usticia es no reali)ar la conducta debida para administrar 8usticia dentro de los t6rminos establecidos por ley. La di*erencia entre la e>presin 8u)gar de este tipo y la de administrar 8usticia nos indica 3ue a3u7 caben una serie de actividades 3ue no se reducen e>clusivamente al dictado de resoluciones, aun3ue, por supuesto, estas 3uedan incluidas= se tratara de todas las actividades 3ue constituyen el desarrollo de la actividad 8urisdiccional del agente, como las de recibir declaraciones, *i8ar audiencias, practicar inspecciones, etc. esto en ra)n a 3ue la 8usticia no se administra solo con resoluciones. Diempre y cuando el procedimiento se ri8a por el principio dispositivo para 3ue la conducta de retardar la administracin de 8usticia ad3uiera tipicidad, es necesario 3ue haya intervenido re3uerimiento de parte interesada para 3ue el magistrado realice la actividad y est6n vencidos los pla)os legales para llevarla a cabo.

$.#. DEREC<O COMPARADO.

E paHa. El delito de prevaricacin 8udicial en EspaAa implica; 1. 2ictar a sabiendas una sentencia o resolucin in8usta 2. -egarse a 8u)gar sin alegar causa legal para esto debe e>istir ! la obligacin de 8u)gar ! negativa a 8u)gar con alegacin y sin alegacin ! malicia
ArGentina. En @rgentina tanto el retardo de 8usticia y su negativa son *ormas de prevaricato ya 3ue en ellos la in*idelidad y deslealtad del agente aparece en omisiones 3ue constituyen un doloso desconocimiento de la ley, 3ue parali)a o retarda el desarrollo de la *uncin garanti)adora de los derechos del individuo o de la sociedad *rente a su desconocimiento por terceros. %. ART"CULO #9= 5I& 4LE>ITIMACIN DE >ANANCIA& IL"CITA&'. El ,ue ad,uiera, convierta o transfiera, bienes, recursos o derec-os, vinculados a delitos deF elaboracin, trafico ilcito de sustancias controladas, contrabando, corrupcin organi/aciones criminales, asociaciones delictuosas , trfico y trata de personas, trfico de rganos -umanos, trfico de armas y terrorismo, con la finalidad de ocultar, o encubrir su naturale/a, naturale/a, origen, ubicacin, destino movimiento o propiedad, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os in-abilitacin para el ejercicio de la funcin pblica y7o cargos electos y multa de doscientos a ,uinientos das" Este delito se aplicara tambi0n en las conductas descritas previamente aun,ue los delitos de los cuales proceden las ganancias ilcitas -ubieran sido cometidos total o parcialmente en otro pas, siempre ,ue estos -ec-os sean considerados delictivos en ambos pases" El ,ue facilite, o incite a la comisin de este delito ser sancionado con privacin de libertad de cuatro a oc-o a os" 6e ratifica ,ue el delito de la legitimacin de ganancias ilcitas es autnomo y ser investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer prrafo . Jespecto al delito de Enri3uecimiento &l7cito tenemos 3ue; ! @ di*erencia del delito de enri3uecimiento il7cito, cuyo origen *undamental se basa en el uso indebido de bienes y servicios pblicos para aprovechamiento il7cito de servidores pblicos y terceros (particulares# bene*iciados, ocasionando un incremento desproporcional de sus patrimonios= el delito de Legitimacin de Ianancias &l7citas, no tiene un origen en la a*ectacin del patrimonio del Estado, sino m$s bien tiene origen en delitos de tr$*ico de sustancias controladas, contrabando, organi)aciones criminales, terrorismo, etc., mismos 3ue no implican participacin directa o activa del servidor pblico. El delito de legitimacin de ganancias il7citas tiene como principal ob8etivo, penali)ar el proceso de trans*ormacin de dineros provenientes de delitos citados en la norma (dinero sucio# a dinero provenientes de actividades l7citas (dinero limpio#, logrados a trav6s de inversiones en bancos, entidades *inancieras, construccin, 8uegos, etc.= en cambio el enri3uecimiento il7cito, b$sicamente proviene del uso indebido de recursos del Estado. El delito de enri3uecimiento il7cito, en esencia es local, considerando 3ue se trata de uso indebido de recursos del Estado boliviano, e>cepcionalmente tendr$ connotaciones e>ternas= en cambio el delito de legitimacin de ganancias il7citas, trasunta las *ronteras, debido a 3ue los delitos del narcotr$*ico, contrabando, terrorismo y otros de origen e>terno, tiene un radio de accin no solo local sino internacional y mundial, para ello es preciso la adecuacin de la norma a un $mbito de derecho internacional y aplicacin intercone>in de in*ormacin y acciones a ese nivel= para ello %olivia se encuentra suscrito a "onvenios &nternacionales a nivel mundial para el intercambio de in*ormacin. La modi*icacin de la Ley 009 al delito contenido en el art7culo 1 F bis re*erido al delito de ganancias il7citas adem$s de signi*icar un endurecimiento a la sancin punitiva del tipo penal constituye una modi*icacin y ampliacin al mismo tipo penal por cuanto, en primera instancia el "digo ?enal nicamente re*er7a a la ad3uisicin, conversin o trans*erencia de bienes, recursos o derechos de determinados delitos= sin embargo, la Ley 009 amplia a la elaboracin y tr$*ico de sustancias controladas, contrabando, corrupcin, asociaciones delictuosas, tr$*ico y trata de personas, tr$*ico de rganos, tr$*ico de armas y terrorismo, as7 tambi6n incorpora el encubrir la ubicacin 3uedando subsistentes el resto del contenido de la norma e>presa. @simismo, el art7culo 1 F bis "digo ?enal penali)a la *acilitacin o incitacin a este delito con de 9 a aAos de privacin de libertad y el ltimo p$rra*o de car$cter e>plicativo sostiene 3ue el tipo penal es autnomo y debe ser investigado y en8uiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa de cual3uiera de los delitos enunciados en primer p$rra*o. 4. 5I5LIO>RA:"A. ! ! ! ! ! "@%@-ELL@D de :orre) Iuillermo, 2iccionario Hur7dico Elemental, edicin. 1++1, Ed. 4Celiasta D.J.L.5 @rgentina. O.&J1S Ouispe Horge, "digo ?enal %oliviano "omentado, edicin. 200F, Ed. 4Ira*ica Hnior5 La ?a)!%olivia. "L2&I1 ?E-@L, Ducre %olivia 2010 "@JL1D Cortel Eduardo, "digo ?enal de La -acin de @rgentina KJ@-"&D"1 ?acheco Hoa3u7n, "digo ?enal de la @cademia EspaAola

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& ART"CULO $$# 4CONTRATO& LE&I1O& AL E&TADO'* ART"CULO $$$ 4INCUMPLIMIENTO DE

CONTRATO&' YART"CULO $$4 4CONDUCTA ANTIECONMICA' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
#. ART"CULO $$# 4CONTRATO& LE&I1O& AL E&TADO'. La servidora o el servidor pblico ,ue a sabiendas celebrare contratos en perjuicio del Estado o de entidades autnomas autr,uicas, mixtas descentrali/adas, ser sancionado con privacin de libertad de cinco a die/ a os" En caso de ,ue actuare culposamente, la pena ser de privacin de libertad de uno a cuatro a os" El particular ,ue las mismas condiciones anteriores celebrare contrato perjudicial a la economa nacional, ser sancionado con reclusin de tres a oc-o a os" #.#. ANALI&I& DOCTRINAL. De entiende por contrato lesivo al Estado, cuando el servidor pblico acta dolosamente al momento de celebrar un contrato en per8uicio del Estado, sin embargo si reali)ara una accin negligente la sancin ser$ atenuada por3ue estar7a actuando con *alta de cuidado pero violando los principios de regularidad y e*iciencia. ?ero cabe recalcar 3ue no solo el servidor pblico puede incurrir en este tipo penal, sino tambi6n un particular 3ue hayan tenido ne>os con el Estado (por cuanto no es pblico ni menos o*icial#. En este sentido, vemos muchas veces 3ue hay licitaciones pblicas en las 3ue se *avorece a determinadas empresas, re*le8an sobreprecios en las obras, constituyen una mala inversin, entre otros. Este tipo de delito es de car$cter instant$neo, por3ue llega a consumarse al momento de la celebracin del contrato y no admite tentativa por 3ue se re3uiere la materiali)acin del contrato. .n e8emplo claro de este contrato lo podemos encontrar en el contrato de la carretera "ota ?ata ! Danta %$rbara, ya 3ue en esta carretera se invirti un presupuesto mayor a lo previsto inicialmente, actualmente este proyecto an no a sido concluido en su totalidad debido a 3ue la carretera a *alta de un estudio t6cnico geolgico su*re de constantes deterioros en 6poca de lluvias y se sigue desembolsando recursos econmicos para su reparacin por lo 3ue an el Estado sigue siendo per8udicado econmicamente ignor$ndose 3ue se entiende 3ue en las negociaciones los *uncionarios deben prever todos los riesgos, y si de estas negociaciones resultara ciertas *ormas de perdida y an as7 de todos modos se contrata, hay contrato pre8udicial con dolo. El per8uicio no solo es econmico, puede ser de cual3uier naturale)a pues lo 3ue cali*ica al delito es la situacin 3ue hace 3ue el Estado salga perdiendo. En este marco, debe entenderse por; ! ! "ontrato al acuerdo entre dos o mas partes para modi*icar, crear o e>tinguir una relacin 8ur7dica. Lesivo correspondiente a un daAo o per8uicio 3ue su*re una de las partes al momento de celebrarse un contrato, este daAo puede ser mayor o menor. $. ART"CULO $$$ 4INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO&'. El ,ue -abiendo celebrado contratos con el Estado o con las entidades a las ,ue se refiere el (rtculo anterior, no los cumpliere sin justa causa, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os" 6i el incumplimiento derivare de culpa del obligado, este ser sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro a os" $.#. ANALI&I& DOCTRINAL. El re3uisito indispensable para este tipo penal es el incumplimiento de contratos 3ue se reali)are con el Estado en los cuales se puede incluir una cl$usula penal 3ue puede consistir en indemni)ar a una de las partes a*ectadas. ?ero hay salvedad con 8usta causa 3ue puede ser por hechos naturales, como por e8emplo el *allecimiento de una de las partes, o por caso *ortuito, sin embargo si se incumpliere sin 8usta causa se subsume dicha conducta al tipo penal. Este delito se per*ecciona desde el momento del incumplimiento del contrato debi6ndose entender 3ue el obligado es a3uella persona 8ur7dica o natural 3ue haya celebrado contratos con el Estado. ?or otra parte, el tipo penal de incumplimiento de contratos admite tentativa cuando en el transcurso del contrato se incumpliere parcialmente pero por llamadas de atencin se cumple con las cl$usulas estipuladas. $.$. ?URI&PRUDENCIA. En el @uto Dupremo -o. 30G de *echa 20 de octubre de 200G la Dala ?enal Degunda de la "orte Duprema de Husticia de %olivia resolvi la responsabilidad penal de los representantes de una empresa 3ue hab7a suscrito contrato con una @lcald7a Nunicipal de "ochabamba comprometi6ndose a e*ectuar inversiones de hasta aus 1.1GF.+ en el primer aAo y no lo hi)o= resalt$ndose por el tribunal de casacin 3ue el solo incumplimiento del contrato hac7a presumir el dolo. %. ART"CULO $$4 (CONDUCTA ANTIECONMICA'. La servidora o el servidor pblico o el ,ue -allndose en el ejercicio de cargos directivos u otras de responsabilidad en instituciones o empresas estatales, causare por mala administracin, direccin t0cnica o por cual,uier otra causa, da os al patrimonio de ellas o a los intereses del Estado ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os" %.#. ANALI&I& DOCTRINAL. En este articulo se menciona a la servidora o el servidor pblico, o al 3ue se halle en cargos directivos, (e8ercicio de determinadas atribuciones o prestacin de alguna *uncin con car$cter pblico# 3ue en el e8ercicio de esas *unciones adoptare una mala administracin o direccin de los recursos 3ue est$n ba8o su custodia ser$n sancionados de tres a ocho aAos entendi6ndose 3ue cuando se presenta culpa debe reducirse la sancin al m7nimo legal. Este delito es de resultado es decir se per*ecciona con su consumacin (e>istencia de un daAo econmico al Estado# lo 3ue hace 3ue no sea susceptible de tentativa por3ue no puede e>istir un daAo menor y otro mayor.

4. 5I5LIO>RA:"A. 1sorio Nanuel, 2iccionario de "iencias Hur7dicas, ?ol7ticas y Dociales, Edicin 2009 http;EErama8udicial.gov.coEcs8 portalENinE1F++2000,htm "olombia 1 !0+!2010 http;EE.8ustiniano.comEcodigos 8ur7dicosEcdigo penal.htm argentina 1 !0+!2010 http;EE.noticias.8uridicas.comEbase datosE?enalElo 10!1++F.html espaAol Ley D@K"1 11G

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& $$= 4IN:IDENCIA ECONOMICA'*$$9 4CONTRI5UCIONE& Y 1ENTA?A& ILE>"TIMA&' Y $$9 (i 4CONTRI5UCIONE& Y 1ENTA?A& ILE>"TIMA& DE LA &ER1IDORA O &ER1IDOR P65LICO' DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
#. ART"CULO $$= 4IN:IDENCIA ECONOMICA'. La servidora o el servidor pblico o el ,ue en ra/n de su cargo o funciones se -allare en posesin de datos o noticias ,ue deba guardar en reserva, relativos a la poltica econmica y los revelare, ser sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro a os" $ncurrir en la misma sancin, agravada en un tercio, la servidora o el servidor pblico o el ,ue en las condiciones anteriores usare o revelare dic-os datos o noticias en beneficio propio o de terceros" 6i obrare culposamente, la pena ser rebajada en un tercio Degn el diccionario 8ur7dico la palabra 4in*idencia5 es la *alta a la con*ian)a y *e debida a otro, es decir, 8ur7dicamente e3uivaldr7a al abuso de con*ian)a= en este tipo de delitos, la in*ormacin obtenida en merito a la con*ian)a depositada por el cargo es de tal importancia, para el Estado y en especial para su econom7a 3ue merece una tipicidad especial. :oda in*idencia conlleva en si una revelacin, la cual es entendida como la mani*estacin de una verdad secreta u oculta la misma puede ser ben6*ica cuando por e8emplo se pone en conocimiento de la autoridad administrativa, policial o 8udicial alguna circunstancia 3ue puede o*recer inter6s para ella, sobre todo en materia de investigacin criminal= sin embargo, tambi6n e>iste otra negativa emergente de la prohibicin 3ue la ley impone a determinadas personas y en determinados casos, de revelar a otras los hechos de los 3ue han tenido conocimiento a causa de su pro*esin. El deber de no revelar a*ecta de manera especial a los abogados, a los m6dicos e inclusive a las autoridades pblicas en cuyo caso puede con*igurarse como delito. El bien 8ur7dico protegido en este tipo de delito es la seguridad de in*ormaciones clasi*icadas 3ue pueden atentar contra la econom7a nacional, el 1rden &nterno y la Deguridad "iudadana y para la comisin del delito de in*idencia econmica contenido en el art7culo 22F del "digo ?enal se re3uiere; #. $. %. @propiarse, destruir, divulgar o publicar in*ormacin , de cual3uier *orma o medio in*ormacin clasi*icada o de inter6s relativo a la pol7tica econmica del pa7s Esta divulgacin debe hacerse sin la debida autori)acin. La divulgacin o revelacin debe poner mani*iestamente en peligro el 1rden &nterno o la Deguridad "iudadana, entendido el primero como el con8unto de normas positivas vigentes relacionadas entre si o 8erar3ui)adas, 3ue rigen en cada momento la vida y las instituciones de todas las clases dentro de un estado determinado y la segunda como a3uella e>presin e3uivalente a seguridad colectiva 3ue constituye la principal *inalidad de un estado, es decir 3ue tiene la responsabilidad de cuidar 3ue se haga el menor daAo posible a la sociedad. La in*ormacin debe divulgarse o publicarse en tiempo de pa). El elemento sub8etivo es 3ue e>ista dolo o la voluntad y conciencia de 3ue con la divulgacin o publicacin de la in*ormacin clasi*icada se est$ violando la seguridad en cuanto al 1rden &nterno y la Deguridad "iudadana, En merito a lo anterior, la in*idencia econmica re3uiere 3ue la in*ormacin clasi*icada se re*iera a la pol7tica econmica 3ue se vienen e8ecutando o est$n proyectadas y sobre todo, 3ue e>ista un Qacto traslaticio Q(entregar, dar, proporcionar#, por lo 3ue se tiene a este, como un delito de resultado, debido a 3ue la entrega o revelacin de esa in*ormacin causa daAo al Estado. El delito de in*idencia tiene muchas modalidades, una puede ser la divulgacin o publicacin de in*ormacin clasi*icada 3ue pueden ser datos, in*ormes o noticias, los cuales se de*inen como; ! 2ato; antecedente necesario para llegar al conocimiento e>acto de una cosa o para deducir las consecuencias legitimas de un hecho. ! &n*orme; dictamen de un cuerpo consultivo, un *uncionario o cual3uier persona perita, en asunto de su respectiva competencia, alegacin en estrados por *iscales y abogados. ! -oticia; "onocimiento m$s o menos imper*ecto sobre algo o alguien. "omunicacin o in*orme sobre algn tema o cuestin. &n*ormacin period7stica de actualidad, 3ue ha de a8ustarse, con censura o sin ella, por las consecuencias penales a ciertos principios, con gran *recuencia olvidados, de seriedad, e>actitud, respeto y decoro ?ero es importante seAalar 3ue la in*ormacin clasi*icada debe ser de car$cter reservado, oculto y 3ue el hecho de divulgar o publicar constituye un acto traslaticio 3ue re3uiere la voluntad y conciencia de di*undir esta in*ormacin (dolo#, suministrar 3ue consiste en dar, entregar a sabiendas 3ue es clasi*icada y 3ue puede ocasionar un daAo a la organi)acin o a las operaciones as7 por e8emplo cuando se publican operaciones reali)adas y 3ue *ueron ampliamente di*undidas por los medios de comunicacin no se comete delito de in*idencia.

4. =.

#.#. DEREC<O COMPARADO. ArGentina. Degn el @rt. 1F, del "digo ?enal argentino ser$ reprimido con multa de 1.F00 a +0.000 aua e inhabilitacin especial, en su caso, por seis meses a tres aAos, el 3ue teniendo noticias, por ra)n de su estado, o*icio, empleo, pro*esin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar daAo, lo revelare sin 8usta causa y en su art. 222 reprime con reclusin o prisin de uno a seis aAos la revelacin de secretos pol7ticos o militares concernientes a la seguridad, a los medios de de*ensa o a las relaciones e>teriores de la -acin. Esta tipi*icacin di*iere de la Ley 009 3ue re*iere a *uncionarios pblicos sin embargo la di*erencia probablemente m$s importante es 3ue adi*erencia de nuestro "digo ?enal se tipi*ica al 43ue obtiene la revelacin del secreto5. $. ARTICULO $$9 4CONTRI5UCIONE& Y 1ENTA?A& ILE>"TIMA&'. El ,ue abusando de su condicin de dirigente o el ,ue simulando funciones, representaciones, instrucciones u rdenes superiores, por s o por interpuesta persona, exigiere u obtuviere dinero u otra ventaja econmica en beneficio propio o de tercero, ser sancionado con privacin de libertad de uno a tres a os" 6i el autor fuere servidora o servidor pblico, la pena ser agravada en un tercio ?ara entender este tipo penal, es crucial remitirnos a las di*erentes leyes laborales, espec7*icamente las re*eridas a los dirigentes sindicales, los cuales en su condicin de representantes, ya sea ante el Ninisterio de :raba8o o ante otras instituciones tienen derechos, obligaciones y sobre todo prohibiciones, tal cual establece el reglamento de la Ley del :raba8o, por lo 3ue sirve mencionar, 3ue el reglamento indica imperativamente, 3ue ningn miembro con especial mencin a los dirigentes y directores, podr$n ale8arse de sus *unciones, principios y obligaciones, las cuales est$n constituidas y tipi*icadas en la ley laboral. La esencia de esta norma radica en tener como bien 8ur7dico protegido a la econom7a nacional, lesionar uno de los importantes pilares de la econom7a estatal, con la nueva ley anticorrupcin se convierte en un delito de magnitud inmensurable dada la incrementacion en las penas. En atencin al principio de legalidad, los elementos 3ue deben concurrir y subsumirse e>actamente en este tipo penal son; #. El su8eto activo no es cual3uier particular se trata de un dirigente o *uncionario sindical, el cual debe haber sido elegido de manera legitima y legal, tal cual indican las normas laborales, ya 3ue en caso contrario cual3uier accin reali)ada por el mismo ya sea a *avor del rubro dirigido o a *avor de si mismo no tendr7a valor pero no debemos olvidar de 3ue este tipo penal contempla tambi6n la *igura de a3uel 3ue 4 simule funciones, representaciones, instrucciones u ordenes superiores 5, lo cual llegar7a a constituir otros delitos, tipi*icado por el "digo ?enal en sus art7culos 1,3 anticipacin o prolongacin de *unciones y e8ercicio indebido de pro*esin.

$.

La tipicidad sub8etiva es clara, ya 3ue en ra)n del articulo 13 3uater del "digo ?enal, se tratar7a de un delito doloso al e>istir el elemento volitivo de obtener dinero en abuso de su condicin y mas an el conocimiento de 3ue el hecho de ser acreedor a un venta8a ilegitima, aprovechando su condicin de dirigente se considera no solo por el "digo ?enal sino tambi6n por el reglamento de la Ley Ieneral del :raba8o un il7cito. %. El elemento ob8etivo sobre el cual recae el delito se traducir7a en el dinero, la venta8a econmica o bene*icio recibido ya sea para si mismo o para un tercero, en caso de 3ue no e>ista este venta8a pecuniaria, tampoco se estar7a en presencia de este delito. 4. En este tipo penal e>isten dos acciones t7picas 3ue deben concurrir aun3ue no necesariamente con8untamente, la de 4e>igir5 u 4obtener5, los cuales de*inimos a continuacin;
a# e>igir 3ue es la accin de pedir a alguien algo por derecho, o sin 6l (demandar en6rgicamente# b# obtener re*erido a conseguir lo 3ue se solicita o lo 3ue se pretende, ya sea por uno mismo o por otro %. ARTICULO $$9 (i 4CONTRI5UCIONE& Y 1ENTA?A& ILE>"TIMA& DE LA &ER1IDORA O &ER1IDOR P65LICO'. 6i la conducta descrita en el artculo anterior, -ubiere sido cometida por servidora o servidor pblico, causando da o econmico al Estado, la pena ser de privacin de libertad de tres a oc-o a os" 2octrinalmente, rescatando las palabras del ?ro*esor @rturo 2onoso, dada la naturale)a 8ur7dica de este delito, se tiene como verbo rector al obtener venta8a econmica, y como elemento ob8etivo la accin il7cita de obtener ganancias in8usti*icadas y contrarias a derecho vali6ndose del desempeAo de una *uncin pblica. El art7culo 22 bis se constituye en una agravacin del art7culo 22 por la manera de obtencin de esas venta8as ya sean pecuniarias o de distinta 7ndole, la cual radica en el cargo 3ue se ocupa, la representacin, o supuesta representacin de la sociedad o Estado, la cual signi*ica 3ue el su8eto activo debe tener la calidad de servidor pblico. ?ara 3ue concurra esto delito, agravado en caso de ser el actor *uncionario o servidor pblico, deben concurrir ciertos re3uisitos indispensables segn la doctrina; ! 2ebe ser cometido por servidor o servidora pblica el cual es de*inido por el Estatuto del Kuncionario ?blico en su art7culo 9 como; 4< a,uella persona individual, ,ue independientemente de su jerar,ua y calidad, presta servicios en relacin de dependencia a una entidad sometida al mbito de aplicacin de la presente Ley" El t0rmino servidor pblico, para efectos de esta Ley, se refiere tambi0n a los dignatarios,

funcionarios y empleados pblicos u otras *ersonas ,ue presten servicios en relacin de dependencia con entidades Estatales, cual,uiera sea la fuente de su remuneracin 5.

! !

La accin despla)ada debe necesariamente causar daAo econmico al Estado. 2ebe ser e*ectivo el bene*icio ya sea por interpsita persona o por un tercero.
Nuchas veces, este tipo penal, se con*unde con el enri3uecimiento il7cito, teniendo en cuenta la doctrina me>icana, el enri3uecimiento il7cito di*iere, por ser este un enri3uecimiento in8usti*icado ya sea en ra)n de su cargo o no se causa desmedro econmico al Estado. 4. CONCLU&IONE&.

! ! !

Los delitos de &n*idencia econmica, "ontribuciones y venta8as ilegitimas, "ontribuciones y venta8as ilegitimas por *uncionarios pblicos desarrollados por el "digo ?enal con las modi*icaciones de la Ley 009 son delitos de orden pblico, los cuales protegen el bien 8ur7dico protegido denominado 4Econom7a -acional5. Jespecto al delito de in*idencia econmica debe aclararse 3ue no toda in*ormacin es secreta, o prohibida ya 3ue la "onstitucin ?ol7tica del Estado en su art7culo 21.3 instituye como derecho *undamental a 4 la libertad de informacin.. E>iste escasa 8urisprudencia respecto a los delitos anali)ados sin embargo deber7an ser 8u)gados en medida al daAo causado a la econom7a nacional. 2entro de la legislacin comparada se entiende 3ue la mayor7a de las legislaciones estudiadas en su "digo ?enal no contemplan el mismo nomen juris de los delitos anali)ados y tampoco el mismo bien 8ur7dico protegido, mas an las penas di*ieren, unas mas graves y otras mas leves, pero lo 3ue si podemos a*irmar es 3ue al igual 3ue en %olivia el *uncionario pblico por su mismo estatuto y leyes es uno de los principales actores o su8etos activos, debido a la responsabilidad 3ue tienen por el cargo 3ue desempeAan.
=. 5I5LIO>RA:IA. "12&I1 ?E-@L %1L&(&@-1, con las modi*icaciones de la ley 009

! ! ! ! ! ! !

2EJE"C1 ?E-@L , ?arte Ieneral , %en8amin Niguel Carb 2EJE"C1 ?E-@L 1 "arlos breus 2EJE"C1 ?E-@L 2 ?arte Especial "arlos breus %&%L&1:E"@ H.J&2&"@ ."1N, %1 "L2&I1 ?E-@L @LEN[-, del 1F de mayo de 1 G1, con la ltima re*orma del 31 de enero de 1++ . pp. 9 "12&I1 ?E-@L "1L1N%&@-1 .nidad de Kormacin e &n*ormacin Hudicial del "onse8o Duperior de la Hudicatura. pp 19 "L2&I1 ?E-@L @JIE-:&-1 en sus art7culos 1F, 1FG

AN2LI&I& DE LO& ART"CULO& $$; 4&OCIEDADE& O A&OCIACIONE& :ICTICIA&' Y $%0 4:RAN8UICIA&* LI5ERACIONE& O PRI1ILE>IO& ILE>ALE&'DEL CDI>O PENAL MODI:ICADO& POR LA LEY 004
I. INTRODUCCIN. La palabra corrupcin tiene ra7ces muy antiguas. "omo *enmeno social no respeta *ronteras, no conoce distinciones, econmicas y a*ecta a todas las *ormas de gobierno, de todos los pa7ses y ni si3uiera las llamadas elecciones democr$ticas son una cura invariable para 3ue pueda darse la corrupcin masiva. En t6rminos generales y como se indicar$ m$s adelante, la corrupcin per8udica al crecimiento econmico, daAa

a los procesos democr$ticos y reduce seriamente las oportunidades para 3ue los sectores m$s vulnerables de la poblacin me8oren su calidad de vida $. ART"CULO $$; 4&OCIEDADE& O A&OCIACIONE& :ICTICIA&'. El ,ue organi/are o dirigiere sociedades, cooperativas u otras asociaciones ficticias para obtener por estos medios beneficios o privilegios indebidos, ser sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro a os y multa de cien a ,uinientos das" 6i fuere servidora o servidor pblico el ,ue por s o por interpuesta persona cometiere el delito, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os y multa de treinta a cien das" ?ara el 2r. %en8am7n Niguel Carb se tiene 3ue; 4 !omete delito ,uien organi/a y dirige estas sociedades ,ue pueden tener diferentes modalidades como serF cooperativas, sociedades o asociaciones" La causa determinante para ,ue -aya delito es la obtencin de beneficios o privilegios indebidos" 6e consuma el delito con la simple organi/acin o direccin de estos entes, aun,ue no -ayan conseguido beneficios" El solo -ec-o de organi/ar y dirigir produce un delito de peligro y no de resultado" 6e agrava cuando el sujeto activo es un funcionario pblico ,ue activa directamente o por interpuesta persona." En este conte>to, la *igura del art 22+ del "digo ?enal re*ormado por la Ley 009 concuerda con los art. 30 y 1,F del mismo "digo ?enal y con el art. 190 del "digo de "omercio re*iere a cual3uier sociedad organi)ada pero 3ue no tiene e>istencia real, es decir, 3ue si bien e>iste 8ur7dicamente en el hecho es una creacin *icticia para utili)arla con di*erentes *ines. Esta *igura principalmente se presenta para obtener cr6ditos bancarios, cooperacin, dotacin de tierras *iscales, trat$ndose principalmente de cooperativas. $.#. DE&COMPO&ICIN DEL TIPO PENAL. 5ien /ur-dico proteGido; El bien 8ur7dico tutelado es la econom7a nacional, entendida como esta en el sentido de cuidar el estado econmico del pa7s y consecuentemente el de la poblacin. &u/eto Acti.o ; Es gen6rico por3ue puede ser cometido por cual3uier persona (impropio#. &u/eto Pa i.oC El Estado como titular del bien 8ur7dico protegido. E)e,ento O(/eti.o o 1er(o Nuc)earC 1rgani)ar o dirigir. E)e,ento &u(/eti.oC "on*orme al art. 13 3u$ter del "digo ?enal se entiende 3ue es un delito doloso y m$s precisamente de dolo espec7*ico puesto 3ue con esta organi)acin y direccin *icticias se obtiene bene*icios o privilegios indebidos. PenaC ?rivacin de libertad de uno a cuatro aAos y multa de cien a 3uinientos d7as. La pena es de privacin de libertad de tres a ocho aAos y multa de treinta a cien d7as cuando el delito se reali)a por *uncionario pblico por s7, o por interpuesta persona. $.$. DOCTRINA. La etimolog7a de la palabra sociedad viene del latin 4 societas5 3ue 3uiere decir 4compa erismo, asociacin, unin5, de 4socius5 3ue 3uiere decir 4aliado, compa ero5 y 6sta del verbo 4se,uor5 3ue es 4seguir5. Es as7 3ue sociedad en sentido t6cnico 8ur7dico es un ente creado por un acto voluntario colectivo de los interesados, en aras de un inter6s comn y con el propsito de obtener ganancias o un *in lucrativo, son caracter7sticas *undamentales y constitutivas de la sociedad la e>istencia de un patrimonio comn y la participacin de los socios en las ganancias. De distingue de la asociacin en 3ue 6sta no persigue *ines lucrativos sino de orden moral o econmico!social 3ue no se reducen a la mera obtencin y distribucin de ganancias. 2esde el punto de vista del "digo "ivil, sociedad civil es a3uella 3ue no persigue un *in comercial En principio, las sociedades civiles no re3uieren de *orma alguna para su constitucin= se disuelven por muerte o insolvencia de cual3uiera de los socios mientras 3ue desde el punto de vista del "digo de "omercio sociedad mercantil es a3uella sociedad 3ue se dedica a la reali)acin habitual de actos comerciales (se rigen por una normativa especial#. Las sociedades comerciales pueden ser; ! ! Dociedad @nnima 3ue es a3uella sociedad mercantil 3ue se caracteri)a por ser capitalista, es decir, no se tienen en cuenta las condiciones particulares de cada socio, sino su aportacin de capital y Dociedades Jesponsabilidad Limitada representan otra clase de sociedades mercantiles, 3ue se de*inen por tener el capital dividido en participaciones, 3ue no pueden incorporarse a t7tulos 3ue otorguen la condicin de socio al ad3uirente, a di*erencia de lo 3ue sucede con las acciones en la sociedad annima. La distincin entre una sociedad y una asociacin a e*ectos del tipo penal del art7culo 22+ del "digo ?enal modi*icado por la Ley 009 se encuentra en 3ue el tipo penal no se aplica a las personas 8ur7dicas sin *ines de lucro (3ue no persiguen *ines econmicos# en la medida en la 3ue no puedan obtener 4bene*icios o privilegios indebidos5. %. ART"CULO $%0. 4:RAN8UICIA&* LI5ERACIONE& O PRI1ILE>IO& ILE>ALE&'. El ,ue obtuviere, usare o negociare ilegalmente liberaciones, fran,uicias, privilegios diplomticos o de otra naturale/a, ser sancionado con privacin de libertad de tres a oc-o a os" La servidora o el servidor pblico ,ue concediere, usare o negociare ilegalmente tales liberaciones, fran,uicias o privilegios, ser sancionado con la pena establecida en el prrafo anterior, agravada en un tercio" %.#. DOCTRINA. La Etimolog7a de la palabra *ran3uicia se da a lo largo del "amino de Dantiago *ranc6s al surgir en la Edad Nedia agrupaciones urbanas *avorecidas con privilegios especiales llamadas *ran3uicias. ?or alusin al origen *ranco o *ranc6s de la mayor7a de sus componentes. ?or otra parte, antes de la era de las peregrinaciones, el gentilicio germ$nico *ranco, de los con3uistadores de la Ialia, se hab7a populari)ado como sinnimo de Llibre, exento, noble, etc.c, puesto 3ue los *rancos, 3ue otorgaron su nombre a Krancia al ocupar sus tierras, vinieron a ser la clase noble, e>enta de cargas *iscales. Kran3uicia, como *ran3ue)a y otros derivados, alude claramente a privilegio de los *rancos en su origen. @ e*ectos del art7culo 230 del "digo ?enal tenemos 3ue; ! ! La *ran3uicia re*iere a la libertad de la internacin o e>portacin sin cumplir con los re3uisitos e>igidos para la generalidad de la sociedad. La liberacin es la cancelacin de una deuda u obligacin, cual3uiera sea la *orma de e>tincin, segn el diccionario 8ur7dico. Entonces b$sicamente la liberacin es una e>encin de pago de impuestos.

El privilegio segn el 2iccionario Hur7dico de "abanellas <es la situacin jurdica preferente con relacin a los dems, situados por lo restante en iguales condiciones5 as7 elprivilegio es un; <Meneficio econmico, social o poltico ,ue se obtiene por poseer un cargo considerado elevado por el resto de la sociedadF los diputados go/an de ciertos privilegios." 4. CONCLU&IN. Los propsitos de agravar los tipos penales tratados en este traba8o buscan me8orar la transparencia y luchar contra la corrupcin= sin embargo, no se toma en cuenta la doctrina moderna, ni la realidad boliviana re*erida a ba8os sueldos de *uncionarios pblicos, la *alta de capacitacin de los mismos, etc. es decir 3ue los tipos penales re*ormados y re*eridos a lo nico a 3ue se limitan es a agravar las penas sin 3ue se evidencie su aplicacin real aspecto 3ue puede constatarse del hecho de 3ue no e>iste 8urisprudencia de los tipos penales estudiados y anali)ados en este traba8o.