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LA NOCIN DE MENOSCABO EN lA COMPENSACIN ECONMICA POR RUPTURA MATRIMONIAl

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Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso XXXI (Valparaso, Chile, 2 Semestre de 2008) [pp. 289 - 321]

la nOcin de menOScabO en la cOmpenSacin ecOnmica pOR RuptuRa matRimOnial*


[The Notion of Impairment in the Economic Compensation Due To Marriage Termination]

lVARO VIDAl OlIVARES** Ponticia Universidad Catlica de Valparaso

RESUMEN La compensacin econmica constituye un derecho de naturaleza familiar de carcter patrimonial que se reconoce al cnyuge que se halla en el supuesto tpico del artculo 61 LMC. y que acredite, conforme con el artculo 62 LMC. que el divorcio o la declaracin de nulidad le provocar un menoscabo econmico. El menoscabo econmico es el eje central de la compensacin, diere de las categoras propias del Derecho patrimonial y presenta a una estructura compleja, tanto en cuanto a sus causas, como a su manifestacin o revelacin. El objeto de la compensacin econmica es remediar la disparidad derivada de la carencia de medios que provoca la terminacin del

ABSTRACT Economic compensation constitutes a right of family and patrimonial nature, recognized for the spouse under the typical supposition of article 61 of the Law of Civil Marriage, and who certies, according to article 62 of the Law of Civil Marriage, that the divorce or the annulment declaration will cause an economic impairment. Economic impairment is the central axis of compensation. It differs from the categories of patrimonial Law and presents a complex structure, both regarding its causes and its manifestation or disclosure. The objective of the economic compensation is to remedy the disparity originated from the lack of resources due to the

* El presente trabajo se ha elaborado en el marco de la ejecucin del Proyecto Fondecyt N 1070731, cuyo investigador responsable es el profesor de Derecho civil de la Universidad Diego Portales, D. Carlos Pizarro Wilson. ** Doctor en Derecho, Profesor de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso. Direccin postal: Ponticia Universidad Catlica de Valparaso, Facultad de Derecho, Avenida Brasil 2950, Valparaso, Chile. Correo electrnico: alvaro.vidal@ucv.cl

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matrimonio y as evitar que se materialice un empeoramiento futuro previsible para el acreedor. Con este n se le concede una suma de dinero que le servir de base para rehacer su vida y alcanzar un estatus econmico autnomo, independientemente su forma de pago. P AlABRAS ClAVE : Compensacin econmica Menoscabo econmico Divorcio.

marriage termination, in order to avoid the materialization of a predictable future deterioration for the creditor. With this purpose, a sum of money is granted as a basis to rebuild his or her life and achieve an autonomous economic status, regardless of its form of payment. KEYWORDS: Economic compensation economic impairment Divorce.

i. intROduccin

A la fecha se han dictado ms de doscientas sentencias de Cortes de Apelaciones y otras cuantas de Corte Suprema, en ellas se observa un cierto desorden en la forma de entender la compensacin econmica: su objeto y funcin, sin considerar la falta de fundamentacin al cuanticar su monto. Tal desorden reeja la disparidad de opiniones existente en la doctrina nacional que ha estudiado la compensacin econmica desde la entrada en vigencia de la Ley de matrimonio civil1. 1 Si bien en la jurisprudencia hay divergencia en lo que concierne a la calicacin jurdica de la compensacin econmica se observa una cierta uniformidad respecto de algunos aspectos que paso a relacionar: i) la compensacin econmica slo procede concurriendo el supuesto tpico del artculo 61 LMC.2; ii) el demandante de la compensacin econmica no

Corral arma que la compensacin econmica est siendo objeto de numerosas interpretaciones tanto doctrinales como judiciales que se presentan como discordantes, si no derechamente contradictorias. CORRAl TAlCIANI, Hernn, La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de Derecho 34 (2007) 1, p. 23 2 BARRIENTOS GRANDON, Javier, La compensacin econmica como derecho de uno de los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho Privado 9 (2007), pp. 25-26, arma que el legislador nicamente otorga relevancia a una causa remota compleja: que el cnyuge, durante el matrimonio se hubiera dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn y que, como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hubiera hecho en menor medida de lo que poda y quera.. En este mismo sentido, por todos: TURNER SAElZER, Susan, La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil: tres cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de Derecho 32 (2005), pp. 421-422. En contra, y con una postura aislada: CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n.1), pp. 26-29. Para el autor el artculo 61 prev el supuesto protpico de la compensacin, aqul que tuvo a la vista el legislador, sin embargo, slo es una de las causas de
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tiene necesidad de acreditar que tuvo intencin de trabajar, ni su cualicacin profesional, ni muchos menos si tuvo, o no, concretas oportunidades de trabajo; basta la conviccin del juez en orden a que si el cnyuge no se hubiere dedicado a la familia habra trabajado o lo hubiere hecho en una mayor medida de la que poda y quera3; y iii) que la sola concurrencia del
menoscabo econmico; las circunstancias del artculo 62 constituiran otras causas de menoscabo que haran separadamente procedente la compensacin econmica, e incluso pudiendo acumularse representando distintas partidas de ella al cuanticarla. Como si fuera poco, las causas de menoscabo no quedaran limitadas a los preceptos de los artculos 61 y 62, dado que la enumeracin de esta ltima disposicin no es taxativa. Esta interpretacin fuera de ser peligrosa por ampliar ilimitadamente mbito de la compensacin econmica, desconoce el propio tenor de los artculos 61 y 62 y la conexin existente entre ellas. 3 As lo reconoce la sentencia recada en el recurso: 444/2006 de la Corte de Apelaciones de Rancagua, de 20 de julio de 2006: Es verdad que no est probado que el marido le prohibiera trabajar, pero an si fue una opcin libre de la mujer, el hecho de tener dos hijos menores a su cargo haca de esa opcin una decisin no slo legtima y presumible, sino explicablemente necesaria (considerando 2). Tambin la sentencia dictada en la causa C-698/2005, de 31 de julio de 2006, conrmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en el recurso 6593/2006, de 18 de octubre de 2007. Se declara que la demandante ha logrado acreditar haberse dedicado al cuidado de los hijos comunes y el demandado no ha probado lo contrario, sin que tenga importancia para estos efectos si aquello fue decisin de ambos cnyuges o de uno de ellos. En contra, pero dentro de una posicin minoritaria en la jurisprudencia, la sentencia recada en el recurso: 157/2006, de la I. Corte de Apelaciones de Arica, de 6 de abril del 2006, conrmando la sentencia de primera instancia que rechaza la demanda de compensacin, en su considerando sexto se lee: no hace ninguna referencia (la demandante) a que tuvo su intencin de trabajar o estudiar como tampoco las oportunidades que se le habran presentado o podra haber tenido en tal sentido, ni a los ingresos que producto de su trabajo pudo obtener. En la misma direccin se ubica la sentencia recada en recurso 1214/2006, dictada por la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, el 26 de marzo de 2007. Ella declara que la compensacin econmica no puede acogerse porque no consta que la mujer hubiera estado impedida de trabajar remuneradamente por causa del matrimonio, o que se hubiera visto forzada a hacerlo en menor medida de lo que hubiera querido y podido, por la misma razn. Desde luego, si no tiene calicacin profesional ni tcnica alguna, ya eso muestra que sus posibilidades de acceso al mercado laboral siempre fueron limitadas y referidas slo a empleos menores, sin que ninguna culpa tenga de eso su estado matrimonial (Considerando 3). Tambin, las sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago recada en el recurso: 1119-2007, de 12 de julio de 2007 (considerando 13). Hay acuerdo en la doctrina, entre los autores que comparten esta opinin: VIDAl OlIVARES, lvaro, La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de matrimonio civil, en VIDAl OlIVARES, lvaro (coordinador), El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N 19.947 de 2004) (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006), p. 256; PIZARRO WIlSON, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de matrimonio civil, en Revista Chilena de Derecho Privado 3 (2004), p. 92; BARRIENTOS GRANDON, Javier,

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supuesto tpico del mencionado artculo 61 no hace nacer automticamente el derecho de compensacin econmica, es necesario que el divorcio o nulidad cause un menoscabo econmico cuya existencia debe acreditarse y se aprecia de acuerdo al artculo 62 de la ley4. La causa inmediata del menoscabo econmico es la terminacin del matrimonio5. En lo que concierne al elemento central de la compensacin, el menoscabo econmico hay oscuridad e incertidumbre, lo que afecta sensiblemente a la aplicacin que hasta ahora se ha hecho de la compensacin. Los autores se han esforzado en dilucidar la naturaleza jurdica de la compensacin, pudiendo encontrar las ms variadas y contradictorias posiciones en torno a ella, aunque prevalece la naturaleza indemnizatoria

La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), p. 26; DOMNgUEZ gUIlA, Ramn, La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio civil, en Revista Actualidad Jurdica 15 (2007), p. 85. GMEZ DE lA TORRE VARgAS, Maricruz, Compensacin econmica en la nueva Ley de matrimonio civil (Santiago, Colegio de Abogados de Chile, A.G., 2005), p. 12. En contra: GUERRERO BECAR, Jos Luis, La compensacin econmica en la Ley de matrimonio civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, en Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso 27 (2006) 2, p. 88. 4 En la sentencia recada en el recurso: 1275/2006, dictado por la Corte de Apelaciones de Concepcin, el 12 de septiembre de 2006, se declara que para que prospere la demanda de compensacin econmica a que se reeren los artculos 61 y 62 de la Ley de matrimonio civil , no basta que la actora acredite haberse dedicado al cuidado personal de los hijos y del hogar comn, y que ello haya sido un obstculo para el desarrollo pleno de una actividad remunerada, sino que es requisito indispensable, como consecuencia de lo anterior, la existencia de un menoscabo econmico (Considerando 2). En el mismo sentido: Sentencia recada en recurso 873/2006, dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua, el 6 de noviembre de 2006. En contra se halla la sentencia recada en el recurso 297/2007, dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, el 10 de septiembre de 2007. En ella se justica que el slo hecho de dedicarse al cuidado de los hijos y a las labores del hogar comn constituye un menoscabo, haciendo procedente la compensacin econmica. Se lee en su considerando 1: por consiguiente, probado que sea el hecho de la crianza o la dedicacin a las labores del hogar, surge indefectiblemente la consecuencia del deterioro en el desarrollo del individuo, porque se ha impedido real o materialmente una actividad destinada al enriquecimiento personal para obtener conocimientos o destrezas que permitan un trabajo remunerado y un desenvolvimiento independiente. En la doctrina, en esta direccin: BARRIENTOS GRANDON, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 22 y 33; DOMNgUEZ gUIlA, Ramn, cit. (n. 3), p. 86. GUERRERO BECAR, Jos Luis, cit. (n. 3), p. 73. En contra: CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), p. 28. 5 La sentencia recada en el recurso 1451 /2006, dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 7 de agosto de 2006, hace una correcta lectura del artculo 61 de ley de matrimonio civil y sita como causa inmediata del menoscabo al divorcio o nulidad de matrimonio.

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con algunos matices6. Sin embargo, hoy la preocupacin no reere a su calicacin jurdica, sino a los elementos que la hacen procedente y a los parametros para jar su cuanta. Con relacin a lo primero cobra relevancia el menoscabo econmico, condicin esencial para el nacimiento del derecho a compensacin y, correlativamente, de la obligacin de solucionarla. Aqu examinar el menoscabo econmico. La denicin de menoscabo econmico est estrechamente vinculada a los fundamentos de la compensacin el por qu se le reconoce a uno de los cnyuges el derecho a reclamarla y, tambin, se conecta con su objeto qu nalidad persigue la compensacin. Entonces, hace falta denir la nocin de m e n o s c a b o e c o n m i c o, expresin que emplea la ley en sus artculos 61 y 62 LMC. La respuesta a esta cuestin arrojar luces a los tribunales para resolver las demandas de compensacin, tanto para decidir sobre su procedencia como su cuanta7. De lo que aqu se trata es de desvelar el sentido en que emplea la ley de matrimonio civil la expresin m e n o s c a b o e c o n m i c o; jando su nocin, lo que presupone tomar partido acerca del fundamento de la compensacin y su objeto. El presente trabajo se divide en dos partes. En la primera me referir a la compensacin econmica como un derecho y obligacin correlativa de origen legal y a sus fundamentos. Y en la segunda, denir el menoscabo econmico como elemento central de la compensacin econmica, nalizando con la jacin de las principales consecuencias que se siguen
6 Entre otros: PIZARRO WIlSON, Carlos, cit. (n. 3), pp. 90-91. El autor arma una naturaleza indemnizatoria fundada en el enriquecimiento sin causa. TAPIA RODRgUEZ, Mauricio, La compensacin econmica en la ley de divorcio, en Semana Jurdica 271 (2006), pp. 4-5. Para el profesor Tapia la compensacin econmica tiene una naturaleza jurdica directamente funcional al modelo de relacin de pareja que antecedi a la ruptura, al sendero que sigui la pareja. VIDAl OlIVARES, lvaro, cit. (n. 2), pp. 232-253. En este trabajo sostengo una naturaleza jurdica propia, calicando a la compensacin econmica como una obligacin que tiene por objeto corregir un desequilibrio provocado por el divorcio o nulidad y as prevenir un empeoramiento futuro. CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), p. 26. El profesor Corral la calica como indemnizacin por sacricio. BARRIENTOS GRANDON, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 1-14. Para el autor la compensacin es un derecho de familia de carcter patrimonial y que se funda en el matrimonio. 7 En un trabajo anterior, muy inuenciado por el derecho civil y doctrina espaola ofrezco un concepto de menoscabo econmico que hoy no me resulta satisfactorio. Le dena como el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro. VIDAl OlIVARES, lvaro, cit. (n. 3), p. 258. Hace falta revisar tal concepto y profundizar sobre l.

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de adoptar el concepto de menoscabo econmico que aqu se ofrecer. Termina con un cuerpo de conclusiones.
ii. el deRechO a la cOmpenSacin ecOnmica

1. Las condiciones para el nacimiento del derecho a la compensacin econmica. La compensacin econmica constituye un derecho de origen legal a favor del cnyuge que por dedicarse, durante el matrimonio, a la familia no desarroll una actividad remunerada o lo hizo en una menor medida que la que quera y poda y el divorcio o la nulidad le causa un menoscabo econmico. Correlativamente, la compensacin econmica es una obligacin legal que pesa sobre el otro cnyuge el que s desarrollo una actividad remunerada o lo hizo en mayor medida que el otro que debe ejecutar una prestacin de dar objeto de la compensacin econmica a favor del cnyuge acreedor, titular del derecho8. El artculo 60 de la ley, al prever sobre los efectos de la sentencia rme de divorcio, ordena la extincin de todos los derechos de carcter patrimonial, como los alimentos y los derechos sucesorios, que emanan del matrimonio, sin perjuicio de lo prevenido en el prrafo 1 del captulo siguiente que reere a la compensacin econmica. A su turno, el artculo 61 calica a la compensacin econmica como un derecho de que es titular el cnyuge que no trabaj durante el matrimonio, por dedicarse al cuidado de los hijos y/o a las labores del hogar comn9. Entonces, la compensacin econmica se sita entre los efectos patrimoniales del matrimonio, con la particularidad que se produce despus de su terminacin por divorcio o nulidad. En la doctrina, Barrientos Grandn arma que la compensacin econmica es un derecho personal o crdito que tiene unos caracteres propios y que la LMC. le asigna los siguientes: i) el de un derecho matrimonial, entendido as en la medida en que su titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio (artculo 60 LMC.); ii) el de un derecho de carcter patrimonial dentro de los citados derechos matrimoniales (artculo

En un trabajo me inclin por armar que la naturaleza de la compensacin econmica es la de una obligacin de carcter legal cuyo objeto es nivelar o equiparar situaciones econmicas, no patrimonios, con el n de favorecer que el cnyuge acreedor del derecho correlativo pueda enfrentar la vida futura separada y alcanzar, en la medida de lo razonable, un estatus autnomo. Vase: VIDAl OlIVARES, lvaro, cit. (n.3), pp. 247-253. 9 El artculo 64 LMC. tambin calica a la compensacin econmica como un derecho.
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60 LMC.). El autor aade que debe hacerse un esfuerzo dogmtico de analizar la compensacin econmica como derecho de familia, al no ser procedente aplicar las categoras propias del libro IV del Cdigo Civil10. El titular del derecho es el cnyuge del artculo 61 el dedicado a la familia durante el matrimonio y su objeto es remediar la carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro; el menoscabo econmico11. El supuesto de la ley para que nazca este derecho es el que prev el artculo 61, esto es, que uno de los cnyuges, durante el matrimonio, no desarrolle una actividad remunerada o lucrativa o lo haga en una menor medida de lo que quera y poda, a causa de haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o a las labores propias del hogar comn. A ese cnyuge, y no a otro, se le reconoce el derecho a compensacin siempre y cuando se produzca la terminacin del matrimonio por divorcio o nulidad y ello le provoque un menoscabo econmico. Entonces, las condiciones que necesariamente deben concurrir en el titular de este derecho, son: i) haberse dedicado, durante el matrimonio, a las labores propias del hogar comn y/o al cuidado de los hijos; ii) por esta causa, y no otra diversa, no haber desarrollado una actividad remunerada o haberla desarrollado en una menor medida; y iii) que el divorcio o nulidad le causen un menoscabo econmico12. De la correcta lectura del artculo 61 LMC. aparece que la causa inmediata o prxima del menoscabo econmico, es el divorcio o la declaracin de nulidad. Entonces, se persigue compensar el menoscabo que produce el trmino del matrimonio y cuyas consecuencias negativas se materializarn

BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 12, 1-17. 11 Ibd, p. 22. 12 En la doctrina se aade como condicin, una de carcter negativo, que quien demanda la compensacin no haya dado lugar con su culpa, esto es, que no sea un divorcio fundado en alguna de las causas subjetivas del artculo 54 de la ley. PIZARRO WIlSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 93. No comparto esta inclusin, pues el inciso nal del artculo 62 de la LMC., conere al juez una facultad, l puede, o denegar la compensacin econmica, o bien reducir su cuanta prudencialmente. Concurren todas las condiciones, sin embargo, el juez discrecionalmente, deniega o rebaja la compensacin. Para Corral, el legislador ha considerado acertadamente como factor de privacin o disminucin de la compensacin econmica el que el divorcio se haya declarado por culpa del cnyuge beneciario. Se trata, agrega el autor, de una facultad optativa para el juez, o denegar totalmente la compensacin o disminuir prudencialmente su monto, excluyndose que el juez tenga la facultad de conceder al culpable la totalidad de la compensacin que en teora proceda. CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), p. 34.
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en el futuro, tras la ruptura matrimonial13. Si no hay divorcio o nulidad, por mucho que hubieren concurrido las circunstancias del artculo 61, esto es, que el cnyuge se haya postergado profesional o laboralmente por dedicarse a la familia, no habr menoscabo y, consiguientemente, no nacer el derecho a la compensacin14. Seguidamente, aun cuando se decrete el divorcio o la nulidad, la sola concurrencia de las condiciones de los nmeros i) y ii), que anteceden, no hacen nacer automticamente el derecho legal a la compensacin, se requiere que tal divorcio o nulidad causen un menoscabo econmico al cnyuge, y as lo acredite el cnyuge que se pretende acreedor15. De otra forma, el solo hecho de que el cnyuge que pretende la compensacin no haya trabajado o lo hubiese hecho en una menor medida, por dedicarse a la familia no constituye por s un menoscabo econmico que haga procedente su compensacin16. La concurrencia de las citadas condiciones coneren
Barrientos Grandn diferencia el menoscabo econmico de las categoras de dao y perjuicio en sede patrimonial, explicando que el menoscabo econmico, que queda a descubierto al vericarse su causa legal prxima divorcio o nulidad, se maniesta como una cierta carencia, cuya causa est en el pasado, que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro: el trmino del matrimonio por divorcio o nulidad opera como causa legal prxima de menoscabo econmico de uno de los cnyuges, en cuanto es esa causa la que revela una cierta carencia, que hasta ese momento permaneca oculta bajo el velo de la existencia del matrimonio. BARRIENTOS GRANDN, Javier, La Compensacin econmica como derecho, cit. (n.2), pp. 21-22. 14 Tanto es as que en la prctica judicial el demandado reconvencional de compensacin econmica se ha desistido en segunda instancia de su demanda de divorcio, haciendo caer la demanda de compensacin. 15 Vase la n. 4 16 En otro sitio he armado: El posible acreedor o beneciario de la compensacin es el cnyuge respecto de quien concurren los dos primeros elementos. Este es el cnyuge ms dbil para los efectos de esta institucin. Sin embargo, no quiere decir que la sola concurrencia de estos dos elementos determine el derecho a la compensacin del artculo 61 de la Ley de matrimonio civil o expresado en otros trminos, no puede entenderse que necesariamente el cnyuge del supuesto de la norma sufre un menoscabo si el matrimonio termina por divorcio o nulidad. Es probable que as sea, pero depender, en ltimo trmino, de la consideracin de las circunstancias del artculo 62 de la Ley de matrimonio civil, esenciales para determinar la existencia del menoscabo econmico y su compensacin. Por esta razn se presenta como un tercer elemento, distinto de los anteriores, la existencia del menoscabo econmico del cnyuge ms dbil. Si luego de ponderar las circunstancias referidas resulta que al cnyuge factiblemente beneciario, se resuelve que la ruptura del vnculo no le causa un menoscabo, no habr ms remedio que negar lugar a la demanda de compensacin. VIDAl OlIVARES, lvaro, cit. (n. 3), p. 255. En Contra: CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), pp. 26-29.
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el ttulo a uno de los cnyuges para pedir la compensacin econmica y no el derecho a ella, quedando pendiente vericar el menoscabo econmico. La circunstancia de no haber trabajado es uno de los elementos a considerar, faltan las circunstancias del artculo 62 LMC., "que podran causar" en el juez la conviccin de que no hay menoscabo econmico o que su intensidad es menor a la inicialmente proyectada. Por su parte, tal menoscabo econmico tiene su causa mediata o remota en las ya tantas veces citadas condiciones del artculo 61, esto es, en el hecho que el cnyuge no trabaj o lo hizo en una menor medida por haberse dedicado a las labores del hogar comn o al cuidado de los hijos17. El origen remoto del menoscabo econmico est en el pasado, en la forma cmo se desenvolvi la comunidad de la vida matrimonial. Entonces, el supuesto de hecho de la compensacin econmica y permiten aproximarse a su fundamento. 2. El fundamento de la compensacin econmica. Conviene recordar el fundamento del establecimiento de la institucin18. Durante la vida matrimonial cada uno de los cnyuges asume al interior de la comunidad a que se da lugar el rol que mejor le parezca, siendo una opcin dedicarse a las labores del hogar comn y al cuidado de los hijos; o a una actividad remunerada; tal opcin se adopta o la adoptan los cnyuges en la conanza que el matrimonio perdurar por toda la vida. El cnyuge dedicado con en un proyecto de vida en comn que perdurara en el tiempo y en esa conanza invirti con su dedicacin, postergndose, teniendo en cuenta las expectativas que uyen del estatuto protector del matrimonio, que en gran medida, vigente el matrimonio, tiende a compensar los desequilibrios econmicos a causa de los roles asumidos por los cnyuges. As, en situaciones de crisis matrimoniales
BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 25-26, explica que adems de las causas prximas, el menoscabo econmico tiene causas remotas que reconducen a los hechos que originaron la situacin de carencia, que se revela por su causa prxima en el momento de la ruptura y cuyas consecuencias se proyectarn negativamente en la vida futura de cnyuge. Y agrega que el legislador solamente otorga relevancia jurdica a una causa remota compleja en el menoscabo econmico compensable, pues, sin perjuicio de que la carencia que pone de maniesto el divorcio o la nulidad pudiera arrastrar como consecuencia de mltiples hechos, solamente estima como relevante la que ha consistido en que el cnyuge que la padece, durante el matrimonio se hubiera dedicado al cuidado de los hijos o del hogar comn y que, como consecuencia de ello, no hubiera podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hubiera hecho en menor medida de lo que poda y quera (artculo 61 LMC.). 18 Vase: VIDAl OlIVARES, lvaro, cit (n. 3), pp. 223-231.
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aparecen los alimentos y los bienes familiares; al trmino del matrimonio las resultas de los regmenes matrimoniales del tipo participativo y, por qu no, los derechos sucesorios. Al fracturarse tal proyecto de vida por el divorcio, esa dedicacin a la familia y la consecuente postergacin profesional, puede aorar como un empobrecimiento que, al desaparecer el matrimonio, torna injusticado. Ese cnyuge se empobrecer con el divorcio y ello le impedir rehacer su vida separada en el futuro; y la causa de ese empobrecimiento es la circunstancia de no haber trabajado por haberse dedicado a la familia. El razonamiento debiese ser el que sigue: de no haber mediado tal apoyo o colaboracin, el otro cnyuge eventual deudor de compensacin algn desembolso habra hecho por concepto de tales labores domsticas o bien hubiere percibido ingresos menores que los obtenidos durante la vida marital, al haber dedicado parte de su tiempo al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn. A su turno, el cnyuge beneciario se priv de formar su propio patrimonio y de alcanzar y conservar una autonoma econmica suciente como para enfrentar una vida separada en el futuro, a lo que se suma la falta o insuciencia de una previsin y de un sistema de salud. La sentencia de 11 de abril de 2007, de la Corte de Apelaciones de Concepcin19, fundamenta el reconocimiento del derecho a la compensacin econmica en el empobrecimiento injusto aunque debi haber empleado el vocablo injustificado sin embargo la compensacin que concede a la demandante no equivale al empobrecimiento de esta ltima, ni menos al enriquecimiento del cnyuge deudor. En ella se lee: la compensacin econmica es una institucin jurdica que pretende evitar un enriquecimiento y un empobrecimiento recprocos que devienen en injustos porque resultan de la extincin de aquella expectativa matrimonial en virtud de la que uno de los cnyuges sacrica su desarrollo profesional o laboral en benecio de la unin conyugal [] de manera que, concurriendo estas condiciones, procede la compensacin econmica, sin que sea dable exigir esa concreta y especca oportunidad profesional o laboral20.
Recurso de Apelacin N 998-2006. Recurriendo al mismo fundamento, pero ahora para rechazar la demanda de compensacin, la sentencia de 12 de julio de 2007, de la Corte de Apelaciones de Santiago, declara: Un matrimonio joven, sin hijos, no genera ninguna obligacin de permanencia en el hogar comn y, por consiguiente, la demandante reconvencional estuvo siempre en condiciones de desarrollar una actividad remunerada sin detrimento alguno de las labores propias de la vida en pareja. No se trata de establecer que si no hay hijos no hay derecho a la llamada compensacin econmica, se trata simplemente de dejar claro que, teniendo 24 aos de edad, habiendo trabajado antes de casarse y sin hijos en comn
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Este empobrecimiento que se concreta en una carencia de medios para enfrentar el futuro hace reaccionar al ordenamiento jurdico reconociendo al cnyuge afectado el derecho a una compensacin. De no mediar esta reaccin, el cnyuge dedicado, a lo menos, parcialmente a la familia durante el matrimonio quedar en un pie ms atrs que el otro para enfrentar la vida separada y futura y ver empeorada su vida en su proyeccin econmica, exponindose a descender, en casos extremos, a un estado de precariedad que en nada se compadecera con aquel estatus econmico matrimonial al que ella con su trabajo domstico contribuy. Este empobrecimiento injusticado explica la titularidad del derecho a la compensacin y la obligacin del otro cnyuge, no as su medida. La compensacin econmica no cubre lo que ese cnyuge dej de percibir por haberse dedicado a la familia, ni la oportunidad de percibirlo; sino que la compensacin econmica representa una suma de dinero que permita remediar la disparidad o carencia que causa el trmino del matrimonio, y as evitar el empeoramiento o consecuencias nocivas de esa disparidad o carencia en el futuro. En la doctrina, Pizarro Wilson, quien calica a la compensacin econmica como una indemnizacin por el enriquecimiento del cnyuge deudor y el empobrecimiento de cnyuge beneciario, entiende que existe un compromiso de la ley que toma en cuenta el empobrecimiento del cnyuge beneciario, pero al momento de determinar el monto de la compensacin no se lleva a cabo un clculo sobre la base de dicha merma en el patrimonio, sino una cuestin distinta, se evala la situacin actual del cnyuge beneciario al momento de la ruptura y las perspectivas de vida hacia el futuro. Este compromiso, concluye, permite explicar la compensacin econmica en la nueva legislacin21. Teniendo en cuenta esta explicacin sobre el fundamento de la compensacin econmica, aparecen como justicadas las circunstancias del artculo 62, las que consideran la situacin presente y el futuro del

que cuidar, la decisin de quedarse en casa cuidando del hogar es puramente voluntaria, con lo que no se da la exigencia del artculo 61 de la Ley de matrimonio civil en orden a que uno de los cnyuges, para ser considerado como el ms dbil, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. Recurso de Apelacin N 1119-2007, sentencia conrmada por sentencia de la Corte Suprema de 10 de octubre de 2007 (recurso de casacin N 4965-2007. Tambin, vase la sentencia de 20 de octubre de 2006, de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictada en recurso N 907-2006 y que fuera conrmada por la sentencia de 30 de noviembre de 2006, de la Corte Suprema, recada en recurso de casacin N 6049-2006. 21 PIZARRO WIlSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 91.

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cnyuge beneciario22. La mirada es preferentemente hacia la vida futura del cnyuge acreedor23.
iii. el menOScabO ecOnmicO en la dOctRina y la juRiSpRudencia actualeS

Surge entonces la pregunta qu debe entenderse por menoscabo econmico? Ya se ha anticipado en la introduccin que hay oscuridad e incertidumbre en torno a la denicin del menoscabo econmico que constituye el elemento central de la compensacin. Tal es la oscuridad que pueden identicarse, al menos, cinco posiciones bien ntidas sobre el signicado del menoscabo econmico: i) prdida de ganancias o lucro cesante24 o de una oportunidad de obtener o de una chance25; ii) desequilibrio econ22 Cfr. PIZARRO WIlSON, Carlos, ibd. El autor explica que el enriquecimiento y empobrecimiento deben avaluarse para compensar al cnyuge dbil, el cual se ve expuesto a vivir en una situacin de precariedad futura. Y agrega que el desequilibrio econmico a propsito del divorcio o nulidad en uno de los cnyuges lo habilita a demandar la compensacin econmica. De ah que, si bien el menoscabo econmico justique la admisin de la compensacin econmica, los parmetros para jar su monto estn, ms bien, centrados en la situacin actual del cnyuge beneciario y su futura vida. 23 Hay acuerdo en la doctrina en torno a que la compensacin econmica persigue que el cnyuge acreedor pueda enfrentar la vida futura separada en el plano econmico. As: DOMNgUEZ gUIlA, Ramn, cit. (n. 3), pp. 88-89. El autor arma que la compensacin econmica es una forma de resarcimiento de una cierta prdida producida por el hecho de haber dedicado el esfuerzo de vida al cuidado de los hijos o a las tareas del hogar y que ha impedido, por lo mismo, una vida de trabajo con resultado econmico y que permite as enfrentar la vida futura una vez producida la extincin del matrimonio. Y agrega que el menoscabo se proyecta a la vida futura una vez producido el divorcio o declarada la nulidad del matrimonio, ya que el cnyuge acreedor no est ahora en condiciones de afrontar debidamente la vida econmica futura o lo est en forma desmedrada. 24 En la doctrina el profesor Pizarro Wilson arma que la compensacin econmica comprende todo aquello que no pudo ingresar al patrimonio del cnyuge ms dbil en razn del sacricio al trmino del matrimonio. Entonces debera procederse a un clculo del sacricio econmico o empobrecimiento del cnyuge beneciario al haberse dedicado a tareas no lucrativas o haberlo hecho en menor medida. Ms adelante asemeja la compensacin econmica o ms bien el menoscabo al lucro cesante. PIZARRO WIlSON, Carlos, cit. (n.3), pp. 87-88. Tambin: BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVAlES AlQUZAR, Arnzanzu, Nuevo Derecho matrimonial chileno (3 edicin, Santiago, LexisNexis, 2005), p. 425; y CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), pp. 29-30. 25 Entre otras la sentencia recada en el recurso 1451 /2006, dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 7 de agosto de 2006, se declara que: El menoscabo econmico es una prdida patrimonial y no moral. En la prdida patrimonial, como ha

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mico que deja al cnyuge que la pide en una situacin desmejorada para enfrentar el futuro26 27; iii) el valor del trabajo domstico del cnyuge
escrito una autora, se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los cnyuges que impide a uno enfrentar la vida futura de modo independiente y, por otro, el costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge ha experimentado por haberse dedicado a la familia. Este coste, agrega, podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero solo por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de obtener que es distinto (considerando 5). Lo mismo en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 29 de agosto de 2006, que declara que el objeto de la compensacin econmica es el resarcimiento de la prdida de la oportunidad de obtener. Sentencia recada en Recurso N 2090/2006. En la doctrina, Tapia Rodrguez es de la opinin que en ciertos supuestos el menoscabo puede adoptar la forma de prdida de una chance u oportunidad, asumiendo la compensacin una naturaleza indemnizatoria. TAPIA RODRgUEZ, Mauricio, cit. (n. 6), pp. 4-5. Tambin, aunque parcialmente: DOMNgUEZ HIDAlgO, Carmen, La Compensacin en la nueva Ley de matrimonio civil (Charla efectuada el 13 de octubre de 2005, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005), p. 13. La profesora expresa que la prdida patrimonial que se pretende cubrir comprende aparte del desequilibrio econmico entre los cnyuges, el costo de oportunidad laboral que puede asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo por aproximacin porque no apunta a lo dejado de obtener, sino a la oportunidad de obtener, que es distinto. 26 En la sentencia dictada el 7 de agosto de 2006 por la Corte de Apelaciones de Concepcin, recada en el recurso 1.451-2006. En ella se declara que con la compensacin econmica se pretende reparar por una parte el desequilibrio econmico entre los cnyuges que impide a uno enfrentar la vida futura en forma independiente, y por otra parte la imposibilidad o disminucin de insercin en la vida laboral del cnyuge que se ha dedicado al cuidado de la familia. Tambin, la sentencia recada en el recurso: 249/2006, dictada por la I. Corte de Apelaciones de Concepcin, el 18 de octubre de 2006, se declara expresamente que el menoscabo econmico que conduce a la compensacin, no constituye un perjuicio o dao que haya que evaluar como pretende la recurrente, cuando seala que la sentencia no dilucid adecuadamente la avaluacin de los perjuicios sufridos por su parte. No resulta aceptable plantear cunto dinero velen 20 aos en la vida de una persona, rerindose la recurrente al perodo que dice haber dedicado al cuidado de los hijos y del hogar. El menoscabo econmico es el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuge tras la terminacin del matrimonio como consecuencia del hecho esencial de haber dedicado la mujer un prolongado perodo de su vida al cuidado de los hijos y del hogar, postergando su desarrollo personal que le habra permitido acceder a una actividad remunerada (considerando 3). En la doctrina identicando el menoscabo con el desequilibrio econmico: VIDAl OlIVARES, lvaro, La compensacin econmica, cit. (n. 3), p. 258. Tambin: DOMNgUEZ HIDAlgO, Carmen, La compensacin econmica, cit. (n. 25), p. 13. Debe hacerse presente que la profesora Domnguez incorpora, adems, aunque con ciertas dudas, la prdida de la oportunidad de obtener. 27 Pudiendo aadirse una cuarta posicin que le atribuye a la compensacin econmica una naturaleza jurdica funcional, concibiendo el menoscabo econmico en

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que se dedic a la familia28; iv) la prdida de los benecios que implica el estatuto protector del matrimonio29; y, recientemente; y v) una carencia patrimonial que producir sus efectos nocivos hacia el futuro30. Detrs de cada signicado de menoscabo econmico, se halla una forma determinada de entender la compensacin por divorcio o nulidad. En un primer trabajo sobre la compensacin econmica, muy inuenciado por el Derecho civil y la doctrina espaola ofrec una denicin de menoscabo econmico que hoy requiere ser revisado para dar claridad sobre el objeto de la compensacin econmica. Dena al menoscabo econmico como el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro31. Esta forma de entender el menoscabo econmico como desequilibrio

algunos casos como el estado de necesidad propio del derecho de alimentos, en otros como lucro cesante o prdida de una chance. TAPIA RODRgUEZ, Mauricio, cit. (n. 6). La sentencia de 3 de mayo de 2006, dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, recada en el recurso rol N 1.161-2005 se sostiene que la compensacin econmica es funcional a los modelos de familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura, y que en este caso estaramos ante una sentencia de carcter asistencial, cercana a una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en su entidad. 28 En un trabajo reciente la profesora Turner es de la opinin que el trabajo domstico constituye un ptimo posible de compensar a modo de referente para sopesar el trabajo efectivamente realizado. Constituye un mximo compensable al que el cnyuge beneciario puede acceder, aunque reconoce que ese monto mximo no es una cifra ja nica generalmente aplicable, sino que depender, en cada caso concreto, de las circunstancias que el cnyuge beneciario logre acreditar como congurarotas de su menoscabo econmico. TURNER SAElZER, Susan, La valoracin del trabajo domstico y su inuencia en la compensacin econmica, en CORRAl TAlCIANI, Hernn - RODRgUEZ PINTO, Mara Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II, (LexisNexis, Santiago, 2006), p. 219. 29 En este sentido: CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), p. 25. 30 BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 28-29. 31 VIDAl OlIVARES, lvaro, cit. (n. 3), p. 258. El empleo de la expresin desequilibrio econmico ha motivado crticas por parte de los autores al entender que intento importar al Derecho matrimonial chileno nociones propias del Derecho civil espaol sobre la actual compensacin econmica o pensin compensatoria por desequilibrio. Vase: CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), p. 26; y BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), p. 19. En todo caso, cabe llamar la atencin que si bien nuestro legislador emplea la expresin menoscabo econmico, no hay duda sobre la inuencia del Derecho civil espaol en esta materia y desde luego puede recurrirse a l para desentraar ciertas expresiones obscuras empleadas por nuestro legislador, como lo es, entre otras, la de menoscabo econmico.

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econmico es compartida por algunos autores32 y ha tenido acogida en la jurisprudencia. La importancia de esta acogida viene dada porque ella implica asumir y aceptar que en la compensacin econmica el menoscabo se revela en el presente, pero proyecta sus efectos negativos al futuro, pudiendo implicar un empeoramiento de la situacin econmica del cnyuge acreedor. Entre las sentencias que adoptan este criterio se destacan las siguientes: i) La Corte de Apelaciones de Antofagasta, en su sentencia de 29 de junio de 2007, en la que se lee: el desequilibrio econmico a propsito del divorcio o nulidad en uno de los cnyuges lo habilita para demandar la compensacin econmica. De ah que si bien el menoscabo econmico justique la admisin de la compensacin econmica, los parmetros para jar su monto estn ms bien centrados en la situacin actual del cnyuge beneciario y su futura vida33. ii) La Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 12 de julio de 2007, se lee: que para que se origine el derecho a compensacin econmica es necesario que se cumplan los requisitos que el propio legislador ha contemplado al denir el benecio en su artculo 61 de la ley 19.947. De manera tal, que esta no tiene por nalidad compensar todo y cualquier desequilibrio patrimonial entre las partes durante el matrimonio y despus de la declaracin de divorcio, sino slo aquel que sufre el cnyuge que se empobreci a consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos y/o a las labores propias del hogar comn, o percibi menos ingresos de lo que quera o poda34.
DOMNgUEZ HIDAlgO, Carmen, cit. (n. 25), p. 13; CUEVAS M., Gustavo, Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de matrimonio civil (N 19.947), en Curso de Actualizacin Jurdica: Nuevas tendencias en el Derecho Civil (Santiago, Universidad del Desarrollo, 2006), p. 75; PEA GONZlEZ, Carlos, Seminario nueva Ley de Matrimonio civil, en serie Charlas del Colegio de Abogados de Chile A.G. (Santiago, 2004), p. 69. 33 Sentencia recada en el recurso N 1317-2006. Se contrajo matrimonio en 1986. Durante los 15 aos de convivencia, la mujer cri a los hijos dedicndose a su cuidado y a las labores propias del hogar comn, sin ejercer una profesin u ocio remunerado. 34 Sentencia recada en recurso N 1119-2007. Los cnyuges contrajeron matrimonio en 1993 bajo el rgimen de separacin de bienes, naciendo de dicho matrimonio dos hijos comunes. La convivencia ces en 1999 debido a profunda desavenencias. Ella tiene a la fecha 38 aos. Antes de casarse, ella trabajaba en Ladeco, y cuando comenz la convivencia, ella renuncio, dedicndose a ser cnyuge, incluso antes de contraer matrimonio. La situacin patrimonial de ambos es dismil, ya que ella solo es duea de un bien raz avaluado en 2.500 UF y de un automvil, poseyendo l, en cambio, una serie de propiedades. Adems, segn ella, se encuentra enferma, debiendo asistir a psiquiatra y a psiclogo, esto ltimo principalmente debido al maltrato sufrido de su marido.
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iii) La Corte de Apelaciones de Concepcin, en su sentencia de 18 de octubre de 2006, declara: el menoscabo econmico que conduce a la compensacin, no constituye un perjuicio o dao que haya que evaluar, sino que el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la terminacin del matrimonio como consecuencia del hecho esencial de haber dedicado la mujer un prolongado perodo de su vida al cuidado de los hijos del hogar, postergando su desarrollo personal que le habra permitido acceder a una actividad remunerada35. iv) La Corte de Apelaciones de Concepcin, en su sentencia de 12 de septiembre de 2006, se lee: de modo, pues, que en el centro de esta gura se halla el concepto de menoscabo econmico, esto es, el desequilibrio o disparidad econmica entre los cnyuges tras la terminacin del matrimonio para enfrentar sus vidas separadas en el futuro. La compensacin econmica, en efecto, sin perjuicio que mira hacia atrs, para determinar si habr derecho a ella, tiene el propsito de compensar el efecto del menoscabo en el futuro36. v) La Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia de 21 de diciembre de 2006, expresa: la compensacin econmica a que se reere el artculo 61 de las ley 19.947 sobre matrimonio civil, es una cantidad de dinero o especies que tienden a equilibrar la situacin de la mujer que por dedicarse al hogar comn y a la crianza de los hijos, no tuvo el tiempo ni la oportunidad de poder desarrollarse en su persona, para poder sustentarse por s misma econmicamente, acorde con el estatus en que se desenvolvi37; y
Sentencia recada en el recurso N 249-2006. Se expresa que el hecho que el cnyuge haya adquirido durante el transcurso de su vida matrimonial un bien raz con fondos de su patrimonio reservado, pone de maniesto que en algn perodo de la vida conyugal la mujer estuvo en situacin de desarrollar una actividad remunerada que le posibilit tal inversin. Por otro lado, el hecho que el matrimonio y su familia hayan vivido en casa de los padres de la mujer, demuestra que el cnyuge recurrente tuvo tambin la ayuda de sus ascendientes para el cuidado de los hijos y del hogar de todos y que ello le permiti a la actora reconvencional desarrollar una actividad remunerada. 36 Sentencia recada en el recurso N 1275-2006. Los cnyuges contrajeron matrimonio en 1976, y cesaron su convivencia efectiva el ao de 1990, con posterioridad a esa fecha la demandante jams demand alimentos para s, ni menos existe constancia que lo hubieran hecho sus hijas. Durante el matrimonio la actora adquiri a ttulo oneroso un inmueble, actuando dentro del patrimonio reservado establecido en el artculo 150 CCCh. El demandado ha presentado crnicas y graves dolencias cardiacas, encontrndose jubilado de la Armada, con 57 aos de edad. 37 Sentencia recada en el recurso N 4165-2006. Los cnyuges contrajeron matrimonio en 1958, bajo el rgimen de sociedad conyugal, el que se sustituy por el de separacin total de bienes, en julio de 1968. Del matrimonio nacieron tres hijas, todas mayores de edad. La vida en comn se prolong durante 29 aos, es decir, hasta 1987.
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vi) la Corte de Apelaciones de Chilln, en su sentencia de 13 de julio de 2006, declara: que lo que habilita a uno de los cnyuges para demandar la compensacin es el desequilibrio econmico a propsito del divorcio. De consiguiente, si bien el menoscabo econmico justica la admisin de la compensacin, los parmetros para jar su monto estn ms bien centrados en la situacin actual del cnyuge beneciario y su vida futura38. Hay acuerdo en la doctrina en orden a que la expresin menoscabo evoca a un detrimento, a una carencia, a una disminucin patrimonial que afecta la vida futura y separada del cnyuge que lo experimenta. Sin embargo, como acertadamente lo arma Barrientos Grandn en su ltimo trabajo, es improcedente entender el menoscabo econmico simplemente como aquello que dej de ganar o dej de obtener el cnyuge que aparece situado en la posicin de acreedor del derecho de compensacin econmica (artculo 61 LMC.), ni menos como la simple prdida de una oportunidad de obtener. El autor observa con acierto que la doctrina y jurisprudencia han asumido de manera supercial la tarea de determinar el signicado de menoscabo econmico, sin prestarle mayor atencin, entre otras razones, porque han obrado en muchos casos, con la precomprensin de identicarlo o leerlo a la luz de alguna categora o nocin previa del Derecho patrimonial, como la ya citada del lucro cesante o las ms genricas de dao o perjuicio39. Una muestra de esta manera supercial de asumir la tarea de determinar el signicado de menoscabo econmico se encuentra en la sentencia de 26 de enero de 2007 de la Corte de Apelaciones de Santiago40, la que aplica criterios propios para el clculo del lucro cesante. En ella se lee: que para determinar la cuanta de la compensacin se tomar como referente una suma similar a lo que en la actualidad percibe la solicitante mensualmente, esto es, de $400.000, menos cotizaciones previsionales que para estos efectos estimaremos slo en un 13%, lo que arroja un monto de $348.000. Lo anterior, por entender que si la actora puede generar ingresos por ese valor, en la
38 Sentencia recada en el recurso N 102-2006. Del matrimonio no nacieron hijos. Durante ste ella administraba un jardn infantil, el cual le habra puesto el marido, trabajando con posterioridad en forma independiente. Del cuidado del hogar se encargaba una asesora domstica contratada al efecto. En 1990 los cnyuges pactaron separacin total de bienes y liquidaron la sociedad conyugal; vendindole la actora una propiedad en $14.000.000, que se pagaron al contado; siendo duea ella, adems, de un predio ubicado en Coquecura y del resto de un predio agrcola, del cual vendi tres lotes. Actualmente, la actora sufre de estrs y surmenage secundario; y ha sufrido el embargo, por el Banco Santander Chile, del inmueble donde habita. 39 BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin como derecho, cit. (n. 2), p. 20. 40 Sentencia recada en el recurso N 676/2006.

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actualidad, a los 61 aos y sin ninguna capacitacin especial, es perfectamente razonable suponer que habra estado en condiciones de producir, a lo menos, ese mismo ingreso, durante los 24 aos de convivencia. Por otra parte, si ello hubiera sido as, la solicitante habra tenido oportunidad de cotizar en el sistema previsional, acumulando a esta fecha un capital sobre la base del cual se calculara su pensin de vejez. En consecuencia, a lo anterior se agregar la cantidad que resulte de calcular el 13% de $400.000 (tasa de cotizacin estimada) durante el perodo de 24 aos. Se tiene presente, en todo caso, que el matrimonio estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, por lo que el trabajo de la mujer habra dado lugar a un patrimonio reservado (artculo 150 del Cdigo Civil), que podemos estimar debi colacionarse al haber social al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal, vericada en 1982, toda vez que la situacin econmica del matrimonio a esa fecha no habra ameritado, razonablemente, que la cnyuge hubiera renunciado a sus gananciales. As las cosas, los clculos anteriores dan el siguiente resultado: a) ganancias que podra haber generado la solicitante entre los aos 1966 y 1982 (fecha en que se liquid la sociedad conyugal) y que resultan de multiplicar $348.000 por 192 meses: $66.816.000; b) liquidacin de la sociedad conyugal en el ao 1982, supone que dichas ganancias se dividen en mitades, correspondindole a cada cnyuge una suma de $33.408.000; c) ingresos posteriores a 1982 y hasta 1990, debieron quedar ntegramente en el patrimonio de la solicitante, al comenzar a regir la separacin de bienes como rgimen matrimonial, lo que signica $348.000 por 96 meses: $33.408.000; y d) cotizacin estimada de 13% sobre una remuneracin de $400.000, por espacio de 288 meses: $14.976.000. En consecuencia, los clculos anteriores permiten estimar, prudencialmente, el monto de la compensacin econmica solicitada, en una suma de $81.792.000 (Considerando 11). Y se agrega Que considerando que la solicitante es duea del inmueble donde vive y no habindose hecho constar que tenga alguna deuda con el sistema nanciero que la obligue a pagar un dividendo mensual por esa propiedad, se deducir prudencialmente del monto anterior, un 10%, lo que arroja un monto nal de $73.612.800, que el demandado reconvencional deber pagar a la demandante por concepto de compensacin econmica, ms el inters corriente desde que la presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha de su pago efectivo (Considerando 12)41. Si bien esta sentencia el Tribunal representa un serio esfuerzo por justicar la cuanta de la compensacin dando certeza a las partes, en ella

En la misma direccin, vase la sentencia dictada en la causa C-698/2005, de 31 de julio de 2006, conrmada por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recada en el recurso 6593/2006, de 18 de octubre de 2007.
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se calcula la compensacin econmica como si fuera una indemnizacin de lucro cesante propia de la responsabilidad civil, sin prestar importancia al futuro del cnyuge acreedor. En lo que queda de este trabajo intentar denir el menoscabo econmico teniendo en cuenta que la compensacin econmica es un derecho patrimonial de naturaleza familiar y que, por lo tanto, tiene naturaleza jurdica propia, sin ser posible acoplarla directamente a alguna categora preexistente del Derecho civil patrimonial.
iv. la nOcin de menOScabO ecOnmicO en la hiStORia de la ley

Ya se ha explicado, que la concurrencia de las dos primeras condiciones del artculo 61 no hace nacer automticamente el derecho a la compensacin econmica, desde que el menoscabo no se identica con el no haber trabajado y, consiguientemente, con lo que se dej de percibir o la oportunidad de hacerlo. La concurrencia de estas condiciones, unidas al divorcio o nulidad, conere un ttulo legal para pedir la compensacin, quedando pendiente la comprobacin del menoscabo, para lo cual es decisivo el artculo 62 LMC., que permite determinar si ese cnyuge el del artculo 61 experimentar, o no, un menoscabo a causa del divorcio o la nulidad42. A la hora de determinar la existencia del menoscabo y su magnitud se considerar entre las circunstancias, la dedicacin a la familia y consiguiente postergacin laboral, pero unida a las restantes. Ser la primera circunstancia a tener en cuenta, sin que necesariamente conduzca a la declaracin del derecho a compensacin a favor del que la pretende. 1. Cuestin previa. La nocin de menoscabo econmico en la historia del establecimiento de la ley. Antes de dilucidar la nocin de menoscabo econmico creo de toda conveniencia acudir a la historia del establecimiento de la ley, la que aunque accidentada y a ratos poco inteligible, constituye un aporte acerca de la intencin que tuvo el legislador, sobre el por qu se llega a incorpoEn este sentido: BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin como derecho, cit. (n. 2), p. 27; GUERRERO BECAR, cit. (n. 3), pp. 63-64; TURNER SAElZER, Susan, Las circunstancias de artculo 62 de la Nueva Ley de matrimonio civil: Naturaleza y funcin, en VARAS BRAUN, Juan Andrs - TURNER SAElZER, Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (Santiago, LexisNexis, 2005), pp. 485 ss. En contra: CORRAl TAlCIANI, Hernn, cit. (n. 1), pp. 23-40. El profesor Corral de manera inexplicable ve en las circunstancias del artculo 62 de la LMC. causas independientes de compensacin econmica que se suman a la prototpica como l denomina del artculo 61 LMC.
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rar el derecho a la compensacin econmica en la ley aprobada. En los antecedentes legislativos encuentro elementos que permiten dilucidar la nocin de menoscabo econmico y, de paso, el objeto de la compensacin econmica en el contexto del nuevo rgimen matrimonial. El recurso a la historia del establecimiento de la ley lo justico en que precisamente los trminos que emplea el legislador son oscuros, debiendo acudirse al espritu o intencin de la ley claramente manifestada en su historia dedigna, en las discusiones que dieron origen a la compensacin econmica. Se trata de aplicar el criterio de interpretacin del inciso segundo del artculo 19 CCCh. Por muy imperfecta que sea considerada la discusin parlamentaria, de ella se extrae la intencin del legislador, el espritu de la ley. Desde el proyecto original de Ley de Matrimonio civil la mocin presentada por los seores Diputados seores Walker, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo, se aprecia que, por un lado, la ruptura matrimonial puede perjudicar a uno de los cnyuges y, por otro, que no era indiferente para el legislador la vida futura de ese cnyuge perjudicado, el ms dbil. En las lneas que siguen intentar dar cuenta de los principales antecedentes que permitiran una aproximacin a la nocin de menoscabo econmico como elemento central de la compensacin y que es la que aqu se postula y deende. 2. De la suciencia del acuerdo regulador y la compensacin de las desventajas que la ruptura implica para el cnyuge ms dbil. El artculo 63 de la mocin presentada por los seores Diputados seores Walker, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y VieraGallo43 prescribe sobre el acuerdo regulador en caso de separacin, divorcio y nulidad, acuerdo que debe ser completo y suciente y la suciencia se da, entre otras cosas, cuando tal acuerdo procura aminorar el dao que pudo causar la ruptura. Ahora, si los cnyuges no llegan a un acuerdo, ni siquiera por va de conciliacin, el artculo 64 de la mocin conere al juez facultades para alterar las reglas de distribucin de gananciales o del crdito de participacin, si los hubiere; disponer pensiones alimenticias por tiempo limitado a favor de uno de los cnyuges; o prever alguna otra prestacin que asegure a favor de los hijos o el cnyuge relaciones equitativas. En sesin 44 de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados, celebrada el jueves 23 de enero de 1997, la Diputada seorita Saa, comen-

Boletn N 1759-18, Historia de la Ley, Biblioteca del Congreso Nacional, Compilacin de Textos Ociales del Debate Parlamentario, Ley N 19.947, Santiago, Chile, ao 2004, Volumen N 1, pp. 38 ss.
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tando el proyecto en lo que aqu interesa, expres: El divorcio vincular afecta principalmente a la mujer y los hijos. No cabe duda de que atenta y discrimina contra la mujer, pues ella es la ms perjudicada por permanecer al cuidado y manutencin de los hijos. El hecho de quedar sola la obliga a ingresar al mercado laboral aunque no lo desee, debiendo abandonar a los hijos en momentos emocionalmente ms complicados [].Y agrega que esta iniciativa no sanciona, como tambin lo que falta en materia de tuicin de los hijos, de la situacin patrimonial y en algunos aspectos de la sociedad conyugal, que especialmente han de proteger a la mujer abandonada. En el Segundo informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y de Familia44, el artculo 63 al que me he referido pasa a ser el artculo 59, y se le agrega un segundo inciso que reza como sigue: Para determinar el carcter equitativo de dichas relaciones, el juez deber considerar especialmente la situacin de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se encuentre el cnyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y del hogar comn. Slo podr considerarse como suciente el acuerdo que compense estas desventajas45. Es importante tener en cuenta las palabras de la Diputada seorita Saa en lo que se reere a la incorporacin del nuevo inciso al artculo 59: me referir al artculo 59, porque ha habido muchos anuncios alarmistas, en el sentido de que las mujeres, que en su mayora, son dueas de casa por lo tanto, sin salario ni horario, quedaran absolutamente desamparadas con la Ley de divorcio. Hay una indicacin clarsima, referente al cnyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y del hogar comn y que, por lo mismo, ha tenido desventajas para incorporarse al mercado laboral. El juez deber velar porque las relaciones futuras sean absolutamente equitativas y slo considerar suciente el acuerdo cuando estas condiciones se den46. Se observa claramente que eran una preocupacin del legislador las desventajas que traera aparejado el divorcio para aquel cnyuge dedicado, durante el matrimonio, al cuidado de los hijos y del hogar comn. Por esa razn el acuerdo se estimaba suciente cuando compensara tales desventajas. Se emplean dos palabras que son claves para la conguracin de la actual compensacin econmica: compensacin y desventajas para el futuro del cnyuge dedicado a la familia.

44 Boletn N 1759-18-2, cit. (n. 43), Volumen N 2, pgina 275 ss. Informe dado a conocer en la sesin 36 con fecha 2 de septiembre de 1997. 45 La modicacin al artculo 63, que pasa a ser el artculo 59, es aprobada por las Comisiones Unidas. Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 310. Votacin efectuada en sesin 39 con fecha lunes 8 de septiembre de 1997 46 Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 325.

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3. La proteccin del cnyuge ms dbil al trmino del matrimonio. El camino hacia la actual compensacin econmica47. En esta fase de la discusin parlamentaria la preocupacin por el cnyuge que experimenta una desventaja por la terminacin del matrimonio no se vincula slo con los acuerdos reguladores y su carcter de suciente. Se avanza un poco ms y se instala la idea de reconocerle a ese cnyuge, el ms dbil econmicamente al momento del trmino del matrimonio, un derecho a ser compensado, con independencia a si hay o no acuerdo regulador. La norma principal y en la que se encuentra el antecedente inmediato de la compensacin econmica es el artculo 38 de la indicacin del Presidente de la Repblica48. El citado artculo 3849 dispone que debe evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cnyuges quedare imposibilitado de su manutencin, considerando las resultas de la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes que existiere o el estado de separacin de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que hubiere existido entre ellos. Y agrega que si el divorcio genera una situacin de esa naturaleza el Tribunal queda facultado para adoptar una serie de medidas a favor del cnyuge afectado, entre las que destaca el pago de un monto o de una pensin compensatoria por un perodo de tiempo que no exceda cinco aos, contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que decreta al divorcio50. El juez para acceder a la solicitud del cnyuge y precisar la medida, deber considerar una serie de circunstancias que coinciden en gran medida con las actuales previstas por el artculo 62 de la ley51.
Cit. (n. 44) Volumen N 2, pp. 506 ss. Se dice que es el principal, pues tambin ha de considerarse el inciso segundo del artculo 48, de la indicacin de los seores Senadores Chadwick, Romero y Dez, que dispone para el caso de la nulidad el derecho a alimentos a favor del cnyuge de buena fe. El precepto dispone que no obstante la declaracin, el presunto cnyuge que hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho a solicitar al otro cnyuge que le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de cinco aos, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad. Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 506. 49 Cit. (n. 44), Volumen N 2, pp. 506 y 507. 50 Se prev la proteccin de aquellos que en un estado posterior al divorcio, se vieren afectados de tal forma de imposibilitar condiciones adecuadas de subsistencia, particularmente cuando han contribuido a la conformacin de la familia, obviando generosamente sus legtimos intereses personales. Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 645. 51 Para acceder a la solicitud y precisar la medida, el tribunal deber considerar especialmente lo siguiente: la duracin del Matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la edad, el estado de salud y capacidad econmica de ambos cnyuges; las facultades de
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Aparece por primera vez la idea de un monto, o una pensin compensatoria por divorcio como un derecho reconocido a favor del cnyuge que quede imposibilitado de su manutencin para el futuro. La disposicin sita la cuestin en el futuro del cnyuge ms dbil. Rerindose al precepto del artculo 38 el honorable senador Espina expresa que si no hubiere acuerdo y se acredita que como consecuencia del divorcio uno de los cnyuges quedar privado de los medios necesarios para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social, el Tribunal podr constituir derechos de usufructo, uso o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una renta peridica. Y aade que para acceder a la solicitud se deber ponderar prudencialmente el equilibrio de fuerzas existente entre los cnyuges en consideracin a su edad, estado de salud, capacidad econmica, acceso al mercado laboral y otros parmetros. Concluye armando que ese perjuicio actual menoscabo econmico se proyectar a futuro, porque el cnyuge beneciario no tendr rgimen de salud, ni jubilacin, y tendr que empezar a trabajar con una profesin abandonada hace muchos aos o a una edad en que no conseguir un trabajo bien remunerado52. Las palabras del Senador Espina son signicativas, desde que une estas medidas con el futuro, con el empeoramiento futuro de uno de los cnyuges a causa del divorcio. Considera que este derecho es un benecio que la ley reconoce a uno de los cnyuges y, a su vez, una carga para aquel obligado a dar la prestacin. El Senador Viera-Gallo, quien desempea un rol esencial en la construccin de la compensacin econmica por menoscabo, se inclina por reconocer al cnyuge afectado un derecho a una compensacin por el desequilibrio econmico que se producir entre ellos al trmino del matrimonio53. A su juicio con el divorcio se produce un menoscabo y la compensacin est pensada para que el cnyuge que sea su beneciario pueda subsistir dignamente en el futuro54. Arma literalmente: observo que el cnyuge
sustento individual de los cnyuges, considerando especialmente las posibilidades de acceso al mercado laboral; la eventual colaboracin comn que hayan realizado los cnyuges a la actividad que haya servido de sustento al ncleo familiar; el aporte y dedicacin brindado por los cnyuges a las labores no remuneradas que demanda el cuidado de los hijos y del hogar comn; la eventual prdida de benecios previsionales que deriven del divorcio, y la existencia previa al divorcio de una pensin de alimentos entre los cnyuges. Las medidas impuestas en virtud de lo dispuesto en el presente artculo no procedern respecto del cnyuge que haya dado lugar al divorcio por falta que le sea imputable. 52 Cit. (n. 44), Volumen N 2, pp. 507 y 508. 53 Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 508. 54 Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 509-510.

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beneciario tiene que demostrar que sufre un gravsimo menoscabo. No se trata de que un cnyuge sea ms rico que el otro, porque se compensar el menoscabo econmico, es decir, el hecho de que uno de los cnyuges deje de vivir en las condiciones en que estaba viviendo al momento del divorcio, y ese menoscabo tiene que ser signicativo55. La compensacin persigue que la persona no sufra un menoscabo con el divorcio. Consigna que la ley espaola lo reere al cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin a la posicin del otro, que implique un empeoramiento de su situacin anterior. Es decir, lo importante no es el desequilibrio sino el empeoramiento, el menoscabo56 57. Para la seora ministra Delpiano el juez deber evitar que, como consecuencia del divorcio, se produzca un desequilibrio econmico entre los cnyuges, el que se entiende no slo por la falta de equiparidad patrimonial al momento de la disolucin del matrimonio sino tambin por las perspectivas econmicas de uno y otro. A falta de acuerdo, el juez deber jar una prestacin compensatoria a favor del cnyuge afectado. En su opinin se habla de prestacin compensatoria porque habr un cnyuge ms dbil para comenzar su vida separada, considerando lo que invirti en los hijos y en la familia, en general y que por esta razn, y no por otra, se puede ver perjudicado en sus oportunidades econmicas futuras58. Lo que se est cautelando son las posibilidades futuras de la persona que no ha trabajado y ha estado al cuidado de sus hijos por muchos aos59. Las compensaciones, efectivamente, buscan equilibrar las posibilidades futuras. Lo que importa es mirar la realidad futura, porque uno de los cnyuges parte un paso ms atrs, con desventaja, porque hubo un tiempo en que no desarroll una profesin o actividad econmica, o no lo pudo hacer en plenitud. Esas diferencias se le deben compensar econmicamente, se es el punto central60. Por lo anteriormente expuesto, concluye armando que la calicacin profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral

Ibd. Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 514. 57 El Honorable Senador seor Aburto declar que puede ser inconveniente emplear la palabra compensacin, porque aqu se le da otra acepcin: se trata de buscar un equilibrio econmico entre dos personas que estaban haciendo una vida en comn y que vivirn separadas en el futuro, de modo que una tiene que hacer ciertas prestaciones respecto de la parte que est ms dbil econmicamente. Cit. (n. 44) Volumen N 2, pp. 513-514. 58 Ibd. 59 Cit. (n. 44), Volumen N 2, p. 511. 60 Cit. (n. 44) Volumen N 2, p. 515.
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del cnyuge beneciario, son aspectos muy importantes para determinar si procede o no esta compensacin61. De toda la discusin surge la actual reglamentacin de la compensacin econmica, la que no obstante diferir del citado artculo 59, no puede desligrsela completamente ni de la discusin ni del precepto. La referida reglamentacin representa la culminacin de la discusin legislativa en torno a la proteccin econmica del cnyuge ms dbil a causa del divorcio. 3. Consideraciones nales sobre la historia del establecimiento de la ley. Si se considera los preceptos originales referidos a la suciencia del acuerdo regulador y a las disposiciones posteriores que reconocen un derecho a una prestacin econmica a favor del cnyuge que durante el matrimonio se dedic al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn, puede considerase lo siguiente: i) La compensacin mira hacia el futuro, a las expectativas econmicas y laborales del cnyuge beneciario; ii) La terminacin del matrimonio puede producir el empeoramiento futuro de uno de los cnyuges a consecuencia del desequilibrio o disparidad de las situaciones econmicas de ambos cnyuges. El menoscabo se vincula con este desequilibrio o y el empeoramiento futuro que puede producir el divorcio; y iii) El derecho a la compensacin econmica busca corregir ese desequilibrio o disparidad y evitar el empeoramiento futuro del cnyuge beneciario.
V. paSadO, pReSente y futuRO

Es posible dibujar una verdadera secuencia causal originada con la distribucin de roles al interior de la comunidad de vida surgida al momento de contraerse el matrimonio en un intento de compatibilizar la vida domstica con la actividad laboral y que culmina con su terminacin; secuencia causal que permite apreciar en qu consiste el menoscabo econmico en tanto eje central de la compensacin econmica. En esta secuencia hay un pasado, un presente y un futuro62.

En esta misma direccin, pero ya instalada la compensacin econmica como derecho a favor del cnyuge ms dbil, el Senador, seor Valds, interviene sealando que la iniciativa la de incorporar la compensacin econmica contempla para esos casos una suerte de indemnizacin a n de compensar el menoscabo econmico del cnyuge que queda botado y que no ha logrado ahorrar, al cual probablemente le costar reinsertarse en el mercado laboral o bien le ser imposible hacerlo por razones de salud. Cit. (n. 44), Volumen N 4, pp. 1187-1188. 62 El profesor Barrientos Grandn distingue tambin tres momentos relevantes:
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i) Un pasado. En el pasado est el empobrecimiento que se va acumulando a medida que pasa el tiempo de duracin de la vida en comn; empobrecimiento que se arrastra, pero que pasa desapercibido y que se justica si se mira el trabajo domstico del quien pide la compensacin como una forma de cumplir en especie el deber de socorro que impone el matrimonio a ambos cnyuges y, tambin, porque, quirase o no, ese cnyuge participa de un estatus econmico que se ha ido formando a medida que el otro cnyuge eventual deudor de compensacin cumple en dinero con el mismo deber. Como dije, vigente el matrimonio y la vida marital tal empobrecimiento pasa desapercibido, es irrelevante a los ojos del Derecho. ii) Un presente. En el presente est la ruptura de matrimonio el divorcio o la nulidad que hace desaparecer lo que justic en el tiempo tal empobrecimiento y emerge como un empobrecimiento sin causa y correlativamente aparece el enriquecimiento del otro cnyuge que, por las mismas razones y segn lo explicado precedentemente, tambin carece de causa. All, en ese instante, se produce la disparidad de la que se habla y que se maniesta en una carencia econmica efectiva para el cnyuge que pide compensacin, su dependencia econmica al desaparecer el estatus econmico matrimonial le afecta, le perjudica. La carencia desencadenada por el empobrecimiento que aora, esa merma, podra materializarse como un genuino detrimento entendido en su sentido ms lato. iii) Un futuro. En el futuro se halla el empeoramiento de la situacin econmica que experimentar el cnyuge del supuesto tpico del artculo 61 si es que no media la reaccin de la que se habla; la terminacin del matrimonio con la carencia que trae aparejada implicar un descenso en su nivel de vida, nivel que contrasta abiertamente con aqul de que participaba en parte gracias a su aportacin en especie, su trabajo domstico. Esa consecuencia debe ser frenada, dado que repugna al ordenamiento jurdico.
vi. la eStRuctuRa cOmpleja de la nOcin de menOScabO y el ObjetO de la cOmpenSacin ecOnmica

1. La estructura compleja. De lo hasta aqu expresado a mi juicio la nocin de menoscabo econmico es extremadamente compleja, pudiendo observarse que ella est
el pasado, el presente y el futuro. Para el autor el menoscabo econmico es una cierta carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, pero que se revela en el presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro. BARRIENTOS GRANDN, Javier, La compensacin econmica como derecho, cit. (n. 2), pp. 28-29.

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dotada de una estructura que le sirve de soporte y la explica en unin con el objeto de la compensacin, a la que me he referido en otros trabajos y me referir sucintamente ms abajo. Esta estructura reere a los siguientes elementos, que ahora paso a describir, procurando ser extremadamente didctico a favor de una mejor comprensin por parte del lector. En primer lugar hay dos causas que explican el menoscabo, una remota o mediata y otra inmediata. La primera es la dedicacin a la familia y la consiguiente total o parcial postergacin laboral; all est el germen del menoscabo, que arrastra en el tiempo empobreciendo al cnyuge dedicado. Luego, existe una causa inmediata, que es el divorcio o la nulidad la terminacin del matrimonio, que hacen desaparecer el estatuto del matrimonio y principalmente, el deber de socorro en su principal manifestacin de derecho de alimentos, los regmenes matrimoniales, la posibilidad de afectar un bien como familiar y los eventuales y futuros derechos sucesorios recprocos. Sin la terminacin del matrimonio el empobrecimiento a que se alude tiene una causa y, por consiguiente, no aora de manera alguna. En segundo lugar, el menoscabo econmico admite dos dimensiones. La primera se maniesta en la disparidad econmica que es el resultado concreto de que el empobrecimiento arrastrado en el tiempo deja de tener una causa que lo justique. Los cnyuges abiertamente quedan en un pie de desigualdad para enfrentar una vida separada en el futuro. El cnyuge dedicado a la familia, o perdi su autonoma econmica, o nunca la adquiri. Esta dimensin se materializa en una carencia de medios para enfrentar la vida futura y separada. La otra dimensin es consecuencia necesaria de la primera y consistente en el inminente empeoramiento que sufrir en el futuro el cnyuge del supuesto del artculo 61 y que tiene ttulo y derecho a la compensacin econmica. Esta estructura coincide plenamente, con algunas variaciones, con instituciones anlogas en el Derecho comparado, en las que se renuncia a los alimentos post matrimoniales como en el Derecho alemn y se opta por mecanismos de compensacin o compensatorios. En especial, debe considerarse el sistema espaol, que aunque la doctrina nacional se resista, s que se tuvo a la vista a la hora de construir lo que acab como compensacin econmica en la ley de matrimonio civil63. Tanto en el caso espaol como en el francs se trata de corregir desequilibrios o disparidades econmicas a objeto de evitar un empeoramiento futuro. El problema es que la doctrina nacional insiste en que aqu se instaur una gura nueva

Reconociendo la inuencia del derecho civil espaol: DOMNgUEZ HIDAlgO, Carmen, cit. (n. 25), p. 8; DOMNgUEZ gUIlA, Ramn, cit. (n. 3), p. 84.
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desvinculada de cualquiera otra en el Derecho comparado; ello, verdaderamente, constituye un desacierto. Todo lo expresado precedentemente resulta de diferenciar claramente el fundamento, el porqu se conere el derecho a la compensacin; de la nocin misma de menoscabo y, por ltimo, del objeto que tiene asignada compensacin econmica. A ello se aproxima el profesor Pizarro cuando alude a una especie de compromiso del legislador en tanto si bien lo que hay en la compensacin es un empobrecimiento injusto como lo calica jurdicamente, sin embargo al evaluar la compensacin, su cuanta, no se toma en cuenta la merma en que se traduce tal empobrecimiento, sino que se est a la situacin presente y a las expectativas futuras del cnyuge beneciario con la nalidad de evitar que ste quede expuesto a una situacin de precariedad econmica64. 2. El objeto de la compensacin econmica. Cabe preguntarse qu persigue la compensacin econmica, cul es su objeto. Desde luego creo que para la respuesta habr que tener en cuenta los elementos estructurales del menoscabo. Si uno examina el Derecho comparado65, al que ya se ha hecho referencia, y la historia del establecimiento de la ley y, por sobre todo, tiene en cuenta lo expresado en lneas anteriores, puede concluirse que el objeto de la compensacin econmica es corregir la carencia que implica la primera dimensin del menoscabo para as enfrentar la futura en el plano econmico y alcanzar un estatus econmico autnomo. Tal correccin en que se concreta la compensacin cumple una funcin abiertamente preventiva o evitadora; de qu? de que se haga realidad la segunda dimensin del menoscabo, esto es, el empeoramiento, la imposibilidad de que el cnyuge acreedor pueda rehacer su vida futura y separada, un pie ms atrs que el otro y descienda abruptamente en su posicin econmica en comparacin con aquella de la que disfrutaba constante la comunidad de vida que implica la vida matrimonial. No hay igualacin de patrimonios; no se trata de asignarle valor al estatuto ma-

PIZARRO WIlSON, Carlos, cit. (n. 3), p. 91 MORENO-TORRES HERRERA, Mara Luisa, La pensin compensatoria, en GAVIRIA SNCHEZ, Julio (coordinador), La Reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005) (Madrid, Marcial Pons, 2007), p. 128, pronuncindose sobre la compensacin econmica espaola, arma que su funcin prioritaria es proporcionar a su destinatario los medios materiales precisos para alcanzar por s mismo el nivel de vida de que disfrut durante el matrimonio y que no est destinada a compensarle por aportaciones econmicas y personales realizadas durante la convivencia matrimonial. Y en otro sitio expresa que su objeto es facilitar la autosuciencia patrimonial del acreedor.
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trimonial que se extingue con el divorcio; sencillamente se quiere evitar que a consecuencia del empobrecimiento arrastrado en el tiempo, que al momento de la terminacin del matrimonio carece de causa, el cnyuge dependiente econmicamente del otro, quede en unas condiciones que le impidan mantenerse y reinsertarse en el mercado laboral, intentando recuperar el tiempo invertido intilmente despus de la terminacin del matrimonio. Siendo as, la compensacin econmica es un derecho que tiene por objeto una prestacin de dar una suma de dinero o de unas especies dadas en pago que permitan al cnyuge beneciario rehacer su vida futura y separada y alcanzar, en la medida de lo razonable, un estatus econmico autnomo, que perdi con el matrimonio o que nunca alcanz. La compensacin tiene una funcin de impulsar al cnyuge a que sea autosuciente, a que se inserte o reinserte en el mercado laboral y que as obtenga su propio sustento sin depender en el futuro de quien fuera su cnyuge. Detrs de la compensacin econmica est la responsabilidad de cada uno de los cnyuges de ser autosucientes econmicamente. A la compensacin econmica le repugna la pasividad del cnyuge beneciario de compensacin tras el divorcio o nulidad. Podr parecer lo expresado absolutamente alejado de lo realidad. Sin embargo, lo que he armado considera la aplicacin de la ley de matrimonio civil y de la compensacin a matrimonios celebrados despus de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil y tambin aquellos que se hayan contrado en la ltima dcada. Hoy da las rupturas matrimoniales se producen tempranamente y con una ley que permita el divorcio vincular, la separacin de hecho o el cese de la convivencia tendr una duracin de a lo sumo tres aos. No quiere decir que se descarte la posibilidad de divorcios en matrimonios de larga duracin, desde luego que no. En estos ltimos casos la procedencia de la compensacin y la conguracin que ella nalmente alcance tomar distancia respecto de aquellos matrimonios de corta duracin y los factores a considerar sern distintos a los primeros, aunque siempre ser gravitante tomar en cuenta la situacin patrimonial de ambos cnyuges, la cualicacin profesional y las posibilidades de acceso laboral del cnyugue beneciario. Siendo as, la compensacin econmica representar o debe representar una base econmica cierta, una suma de dinero, con independencia de su forma de pago para que el cnyuge beneciario que pruebe que la terminacin del matrimonio le producir un menoscabo o que lo har aorar, quede en condiciones de rehacer su vida en el mbito econmico, insertndose o reinsertndose en el mercado laboral, procurndose su sustento y alcanzando un estatus econmico autnomo propio.

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Finalmente, cabe consignar que los casos sobre los que la jurisprudencia hoy se est pronunciando preferentemente reeren a divorcios contenidos en el tiempo, a matrimonios fracturados con separaciones de hecho de larga data a la espera de una ley de divorcio vincular. Casos en los que el cnyuge que hace valer su derecho ve en la compensacin econmica una continuacin del deber socorro y en particular de los alimentos legales; y los jueces contribuyen a esta forma de entender las cosas, desde que por lo general, al jar la cuanta, consideran la cuota que el deudor puede, o est en condiciones de pagar, manteniendo en muchos casos casi invariable la pensin alimenticia hasta ese momento pagada jando una compensacin que se prolonga en el tiempo segn sea la probable espectativa de vida del acreedor. Hay una distorsin que se explica principalmente por dos razones. Primero, porque la ley, a mi modo de ver, debi haber previsto un rgimen transitorio para estos casos a los que me permito denominar anmalos o ajenos a la nalidad que persigue la compensacin econmica; segundo, porque no resulta posible aplicar el criterio de la autosuciencia debido a que se est en frente realidades distantes a las actuales, en las que la insercin laboral de la mujer era difcil, sobre todo si se hablaba de una mujer separada. Eran otros tiempos. Habr que estar a los casos para los que est pensada la compensacin, matrimonios que terminan tras unos aos de convivencia, en los que pese a la distribucin de roles al interior de la comunidad de vida que implica el matrimonio, despus de su terminacin, el cnyuge acreedor, el que sufre menoscabo, est en condiciones de rehacer su vida en el plano econmico y alcanzar un estatus autnomo.
vii. cOnSecuenciaS Que Se Siguen de la nOcin de menOScabO ecOnmicO

De esta forma, el menoscabo econmico es aquella disparidad entre los cnyuges que surge como consecuencia inmediata del divorcio o declaracin de nulidad y que se materializa en una carencia patrimonial que puede ocasionar un empeoramiento econmico futuro del cnyuge que lo padece. Las consecuencias que se siguen de entender de esta manera el menoscabo econmico son las que siguen: i) El slo hecho de no trabajar o de hacerlo en una menor medida que la que quera y poda, por dedicarse al hogar o a los hijos, no constituye per se un menoscabo econmico para el cnyuge que la pide. Para el legislador esta es la causa mediata o remota de menoscabo, quedando excluida cualquiera otra. Esta circunstancia, unida a las restantes del artculo 62 LMC., son elementos que el juez considerar para determinar la existencia y magnitud del menoscabo.

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ii) La nocin de menoscabo que se ofrece permite justicar las circunstancias del artculo 62 LMC., al situar al juez en dos momentos relevantes, el presente y un futuro que se proyecta previsiblemente. Y la funcin de estas circunstancias es doble, de un extremo permiten congurar el menoscabo y su intensidad y, de otro, cuanticar la compensacin econmica. iii) La determinacin de la existencia e intensidad del menoscabo exige considerar la situacin del cnyuge demandado, inevitablemente el juez deber comparar su situacin con la demandante, cobrando relevancia la edad, el estado de salud y la situacin patrimonial. Por consiguiente, pese a que concurra el supuesto del artculo 61, el juez considerando las circunstancias del artculo 62 podra perfectamente concluir que no se producir menoscabo a consecuencia del divorcio; o que ste ser de menor entidad. Por ejemplo, las posibilidades de acceso al mercado laboral; la misma situacin patrimonial, o las propias circunstancias del demandado. iv) La compensacin econmica mira hacia el futuro y se confunde con una suma de dinero o una prestacin adecuada para enfrentar la vida futura separada, de forma que se evite la materializacin de un empobrecimiento, a esas alturas injusticado para ese cnyuge. Ello deber considerarse a la hora de cuanticar la compensacin. v) El objeto de la compensacin permitir al juez cuanticar la compensacin econmica, sin quedar vinculado a la entidad o medida del empobrecimiento que le sirve de fundamento. El juez, considerando las circunstancias del artculo 62 LMC. y otras que estime pertinentes, deber proporcionar al cnyuge acreedor una suma de dinero o una prestacin en especie, o ambas, combinadamente (artculo 65 LMC.), que le permita rehacer su vida y as alcanzar un estatus econmico autnomo.
viiI. cOncluSiOneS

Nuestras conclusiones son, pues, las siguientes: i) La compensacin econmica constituye un derecho de naturaleza familiar de carcter patrimonial que se reconoce al cnyuge que se halla en el supuesto tpico del artculo 61 LMC. y que acredite, conforme el artculo 62 LMC. que el divorcio o la declaracin de nulidad le provocar un menoscabo. La titularidad y ejercicio de este derecho se funda en el matrimonio. ii) El menoscabo econmico presenta una estructura compleja, tanto en cuanto a sus causas, como a su manifestacin o revelacin. Dos son las causas, una remota o mediata que reere a la postergacin profesional o laboral del cnyuge que la pretende por su dedicacin a la familia durante el matrimonio; otra prxima o inmediata, representada por la terminacin del matrimonio por divorcio o nulidad. Dos son sus manifestaciones. Una

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presente y que se traduce en una disparidad de situaciones econmicas entre los cnyuges provocada por la carencia de medios que afecta al cnyuge que pide la compensacin; y una futura representada por las consecuencias nocivas para ese cnyuge derivadas de la carencia; un empeoramiento futuro previsible. iii) El objeto de la compensacin econmica es remediar la disparidad derivada de la carencia de medios y evitar que esas consecuencias nocivas o empeoramiento futuro previsible se materialice. Para ello se le concede al acreedor una suma de dinero que le servir de base para rehacer su vida y alcanzar un estatus econmico autnomo, independientemente de su forma de pago.
[Recibido el 17 y aceptado el 24 de noviembre de 2008].
bibliOgRafa BARRIENTOS GRANDN, Javier - NOVAlES AlQUZAR, Arnzanzu, Nuevo Derecho matrimonial chileno (3 edicin, Santiago, LexisNexis, 2005). BARRIENTOS GRANDON, Javier, La compensacin econmica como derecho de uno de los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus caracteres, en Revista Chilena de Derecho Privado 9 (2007). CORRAl TAlCIANI, Hernn, La Compensacin Econmica en el Divorcio y la Nulidad Matrimonial, en Revista Chilena de Derecho 34 (2007) 1. CUEVAS M., Gustavo, Indemnizaciones reparatorias de la Nueva Ley de matrimonio civil (N 19.947), en Curso de Actualizacin Jurdica: Nuevas tendencias en el Derecho Civil, (Santiago, Universidad del Desarrollo, 2006). DOMNgUEZ gUIlA, Ramn, La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio civil, en Revista Actualidad Jurdica 15 (2007). DOMNgUEZ HIDAlgO, Carmen, La compensacin en la nueva Ley de matrimonio civil (Charla efectuada el 13 de octubre de 2005, Colegio de Abogados de Chile, A.G., (2005). GMEZ DE lA TORRE VARgAS, Maricruz, Compensacin Econmica en la nueva Ley de matrimonio civil (Colegio de Abogados de Chile, A.G., 2005). GUERRERO BECAR, Jos Luis, La compensacin econmica en la Ley de matrimonio civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia, en Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica de Valparaso 27 (2006) 2. MORENO-TORRES HERRERA, Mara Luisa, La pensin compensatoria, en GAVIRIA SNCHEZ, Julio (coordinador), La Reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005), (Madrid, Marcial Pons, 2007). PEA GONZlEZ, Carlos, Seminario nueva Ley de Matrimonio civil, en serie Charlas del Colegio de Abogados de Chile, A.G. (Santiago, 2004) PIZARRO WIlSON, Carlos, La compensacin econmica en la nueva Ley de matrimonio civil, en Revista Chilena de Derecho Privado 3 (2004).. TAPIA RODRgUEZ, Mauricio, La compensacin econmica en la ley de divorcio, en Semana Jurdica 271 (2006).

LA NOCIN DE MENOSCABO EN lA COMPENSACIN ECONMICA POR RUPTURA MATRIMONIAl

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TURNER SAElZER, Susan, La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil: tres cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de Derecho 32 (2005). TURNER SAElZER, Susan, Las circunstancias de artculo 62 de la Nueva Ley de matrimonio civil: Naturaleza y funcin, en VARAS BRAUN, Juan Andrs - TURNER SAElZER, Susan (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santiago, LexisNexis, 2005). TURNER SAElZER, Susan, La valoracin del trabajo domstico y su inuencia en la compensacin econmica, en CORRAl TAlCIANI, Hernn - RODRgUEZ PINTO, Mara Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2006) VIDAl OlIVARES, lvaro, La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de matrimonio civil, en VIDAl OlIVARES, lvaro (coordinador), El nuevo Derecho chileno del matrimonio (Ley N 19.947 de 2004) (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2006).