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COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 49

DERECHO CIVIL PARTE PRELIMINAR Y GENERAL

Profesor CARLOS LÓPEZ DÍAZ

S A N T I A G O

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2007

Edita:

Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Comisión de Publicaciones:

Nelly Cornejo Meneses Carlos López Díaz

Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6374

Registro de propiedad intelectual N° 164.236 © Carlos López Díaz

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Primera edición, 2007

Serie Colección Guías de Clases Nº 49

Impresión:

Impreso en Grafica Kolbe, Mapocho 4338, Quinta Normal-Santiago Fono-Fax 773 3158, Email: grafica_kolbe@yahoo.es

PRÓLOGO

Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad y amigo, Víctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prólogos de las publicaciones de la “Colec- ción de guías de clases”.

“Con la edición de publicaciones como la que usted tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los conte- nidos de las respectivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las ne- cesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la colección guías de clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la colección temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los señores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, co- mo monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

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Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y el

aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia

directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar

esto último.

Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, única-

mente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe

tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los

estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera

alguna significa petrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la

evolución de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre

de acuerdo al principio universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plena-

mente en nuestra Facultad”.

Me permito también agregar que estas guías de clases además de constituir un apoyo

importante para el alumno, unidas al material bibliográfico que cada profesor debe indicar,

sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y su experiencia a los alumnos

de otras universidades del país y posiblemente, de otros países.

JUAN GUZMÁN TAPIA

Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Central de Chile

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SUMARIO

Nota preliminar

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§ Advertencia a la primera edición del Manual de Derecho Civil. Victorio Pescio Vargas

7

§ I. Explicación previa

14

§ II. Del Derecho en general

14

§ III. Del Derecho Civil

19

§ IV. Principios inspiradores del Código Civil

23

§ V. La ley y otras fuentes del Derecho

24

Sección primera. Generalidades de la ley

24

Sección segunda. Interpretación de la ley

34

Sección tercera. Derogación de la ley

41

Sección cuarta. Efectos de la ley en cuanto a la sanción

42

Sección quinta. Efectos de la ley en cuanto al tiempo

42

Sección sexta. Efectos de la ley en cuanto al espacio (territorio)

52

§ VI. Los sujetos de derecho

58

Sección primera. Generalidades.

58

Sección segunda. Del principio de las personas naturales

59

Sección tercera. Del fin de las personas naturales

63

Sección cuarta. Atributos de la personalidad

73

Sección quinta. Personas jurídicas

87

§ VII. Del acto jurídico

92

Sección primera. Aspectos generales

92

Sección segunda. Requisitos de existencia

97

Sección tercera. Primer requisito de existencia: la voluntad

97

Sección cuarta. Segundo requisito de existencia: el objeto.

102

Sección quinta. Tercer requisito de existencia: la causa

104

Sección sexta. Cuarto requisito de existencia: las solemnidades

105

Sección séptima. Requisitos de validez

107

Sección octava. Las modalidades

115

Sección novena. Efectos de los actos jurídicos

119

§ VIII. Ineficacia de los actos jurídicos.

121

Sección primera. Generalidades

121

Sección segunda. La inexistencia jurídica

123

Sección tercera. La nulidad en general

124

Sección cuarta. La nulidad absoluta

126

Sección quinta. La nulidad relativa

128

Sección sexta. Efectos de la nulidad

132

Sección séptima. Otras ineficacias

135

§ IX. La simulación

135

Anexo Principios inspiradores del Código Civil

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NOTA PRELIMINAR

Los presentes apuntes corresponden, como su nombre lo indica, a la parte correspondiente al curso de Derecho Civil I según la nueva malla curricular de la carrera de Derecho en la Universidad Central de Chile. Su contenido no puede reemplazar en ningún caso la asistencia a clases, que de conformidad a la reforma señalada, replantea una serie de aspectos, entregando parte importante de la responsabilidad en la adquisición de los conocimientos a los propios alumnos. En tal sentido los presentes apuntes deben complementarse con el denominado “Material de Apoyo para las clases de Derecho Civil I”, en esta misma colección. Todos estos textos están sujetos a constante corrección y revisión; con dicho fin en el presente apunte hemos dejado deliberadamente sin desarrollar algunos temas, y varios meramente esbozados, sin perjuicio de la remisión en varios más, como se indicará oportunamente en clases. Varios pasajes corresponden a textos de distintos autores que, por su claridad, hemos utilizado aquí, cambiando solamente el orden y numeración de los textos, tal como se indica en forma pertinente.

§ ADVERTENCIA A LA PRIMERA EDICIÓN DEL MANUAL DE DERECHO CIVIL. VICTORIO PESCIO VARGAS

I. Asisten ustedes a la primera clase de Derecho Civil y mi experiencia de más de 18 años de cátedra, me permite sospechar en ustedes, como en otras generaciones de alumnos que les precedieron, ciertos errores y, sobre todo, ciertos mitos, verdaderas supersticiones. Mi deseo es que no persistan más allá de los primeros minutos de la presente clase. No podría ser de otro modo aun cuando con el esclarecimiento que se impone, pudiera verse disminuida esa artificial magnificación con que se ha rodeado los estudios de Derecho Civil.

Esa superstición que quiero destruir, consiste en atribuirle a esta cátedra, caracte- res de dificultad extraordinaria en desmedro de la importancia indiscutida que tienen las demás asignaturas; por lo mismo, existe el concepto de que lo único que debe estudiarse es el Derecho Civil.

Pues bien, el Derecho Civil no es ni más importante ni menos importante que las demás asignaturas; no es ni más ni menos difícil ni más ni menos útil que las demás cátedras comprendidas en el Programa de estudios.

Cierto que es un ramo profesional cuyo estudio emplea, según el Programa en ac- tual vigencia, cuatro años; cierto que en el examen de Licenciatura los candidatos deben ser interrogados en Derecho Civil. Pero, esas circunstancias no autorizan para descuidar o desdeñar los demás ramos. Ese descuido puede acarrear consecuencias funestas.

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II. Hoy mismo se iniciará, también, el curso de Derecho Penal. Y se me ocurre que más de alguno, si es que ya no había optado por hacerse “civilista” se sentirá tentado

de hacerse “criminalista”

cializarse en ninguna de las dos cátedras recién nombradas en espera de hacerlo des-

pués con el Derecho Procesal o el Derecho Comercial.

Semejante tendencia a la especialización constituye otro error contra cuyos peli- gros me parece un deber ponerlos en guardia.

Para demostrárselo a ustedes nada me parece más convincente que el contenido de algunas páginas de un libro que debe ser como el Evangelio del estudiante de De- recho y en donde podría encontrar las primeras y más felices inspiraciones para la

recta dirección de su conducta y estímulo y confortación en el ansia de capacitarse para la lucha por el bien y la verdad. Me refiero a “El Alma de la Toga”, de D. Angel Ossorio y Gallardo: “Lo menos malo que el especialismo puede producir es una pola- rización del entendimiento. Entremos en una Universidad; para cada profesor, su asignatura es la fundamental de la carrera. Vayamos a un Ministerio; para cada Jefe, su Negociado es el más trascendental. Oigamos a los criados de una casa; su servicio

es el más penoso y definitivo

absurdo. Nuestro campo de acción es el alma, y ésta no tiene casilleros. ¿Se concibe

un confesor para la lujuria, otro para la avaricia y otro para la gula? ¡Pues igual es nuestro caso! ¿Qué quiere decir criminalista? ¿Hombre a quien no alcanza la vida

Pues no menos

asombro me causan los compañeros que, inclinándose al lado opuesto, se jactan di- ciendo: “yo no he intervenido jamás en una causa criminal” y hasta miran con cierto desdén a quienes lo hacen. ¿Querrán decir que en ninguna causa tiene razón nadie, ni el acusador ni el procesado? Porque si prohijan tamaño absurdo, no se concibe qué motivos puede apartarles de intervenir en un proceso y defender a quien corresponde en justicia. No. En el Foro no debe haber tabiques entre lo civil, lo penal, lo conten- cioso, lo canónico, lo gubernativo y lo militar. Muy lejos de esto, multitud de proble- mas ofrecen aspectos varios, y así, por ejemplo, para defender una concesión de aguas hay que batallar en lo contencioso frente a la arbitrariedad de la Administración, y en lo civil contra la extralimitación de un usuario, y en lo penal para castigar unos daños o un hurto. E igual en todo. El abogado que por “mercantilista” asesora a un Banco, debe saber también perseguir a un dependiente infiel o a un falsificador. El penalista que, convencido de la inocencia de un funcionario, lo ampara en la audiencia en lo criminal, debe completar su obra patrocinándole antes las autoridades gubernativas para los efectos disciplinarios. El que interviene en camorras conyugales ha de actuar en lo civil y en lo canónico. En muchos delitos contra la propiedad la línea divisoria

más que para estudiar las aplicaciones prácticas del Derecho Penal?

En la Abogacía, la especialización toca los límites del

Pudiera ocurrir que algún otro de ustedes prefiera no espe-

entre lo civil y lo penal es apenas perceptible. Otros litigios presentan con toda clari- dad los dos aspectos, y simultáneamente hay que sostener un pleito y una causa, com-

El fenómeno jurídico

binando, minuto por minuto, los medios de una y otra defensa

es uno en su substancia y constituye un caso de conciencia; que el tratamiento caiga

en la terapéutica penal o en la civil es secundario. El abogado debe buscarla donde

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esté y aplicarla donde proceda. No es indiferente ni inofensivo el proceder mediante especializaciones, porque ellas, llevan al error. El civilista nunca creerá llegada la ocasión de entrar en una causa cuando, a veces, con una simple denuncia se conjuraría el daño o se precipitaría el arreglo; el criminalista todo lo verá por el lado penal y fraguará procesos quiméricos o excusará delitos evidentes. Convenzámonos de que en el Foro, como en las funciones de Gobierno, no hay barreras doctrinales, ni campos acotados, ni limitaciones del estudio. Para el abogado no debe haber más que dos clases de asuntos: “unos en que hay razón y otros en que no la hay”.

III. La enseñanza o el aprendizaje del derecho civil no es una tarea de “revelación” o de “iniciación” en conocimientos esotéricos o en fórmulas cabalísticas, enigmáticas o miste- riosas.

El Derecho representa una función de la vida social: el estudio del Derecho Civil, que constituye la enorme masa del Derecho Privado, representa el examen, el análisis y, ante todo, la comprensión de todas los hechos y de todas las ideas que tienen rela- ción con la actividad del hambre ya en la que mira a la organización de la familia, ya en la que concierne a la propiedad o ya, finalmente, en la que se refiera a las relacio- nes pecuniarias de las particulares entre sí.

Para emprender ese estudio no se requiere agilidad para enredar las ideas, sutileza para remontarse a alturas etéreas o inasequibles al común de los mortales; sólo se necesita criterio, formado a en formación. El Derecho, en general, está constituido por una serie de normas que no son otra cosa que dictados del buen sentido, de la sana y simple razón. Habitualmente, las soluciones que formula el Código Civil no son otras que las que aconseja la lógica y un elemental sentido de decencia y de decoro. Cual- quier hombre sensato resolvería un problema jurídico con el misma acierto con que, de antemano, está resuelta en el articulado del Código. Así se explica que el pueblo sepa Derecho. Ustedes pueden verificar ese conocimiento poniendo atención a nume- rosas refranes o sentencias populares que enuncian o encierran preceptos jurídicos, soluciones de carácter legal.

No podría, pues, imaginarse a un estudiante de derecho civil en actitud hierática a puesto en cuclillas o con una túnica de lino o sumergido en polvorientos y antiquísi- mos mamotretos tratando de desentrañar fórmulas obscuras o difíciles, descifrando cábalas; el estudiante de Derecho Civil debe, por el, contrario, tratar de situarse en la vida misma y, desde luego, en el momento actual. Sin embargo, no debe reducirse al papel de un mero espectador del instante; si aun no está maduro o preparado para actuar, debe observar con criterio reflexivo, máxime si, como lo prescribe el ilustre Hémard, el método para estudiar el Derecho debe ser evolutivo, positivo y crítico:

Evolutivo, puesto que se precisa saber lo que cada institución ha sido en el pasado para comprender mejor el presente y calcular lo que ha de ser en el futuro. Ustedes en Derecho Romano, hablaban en tiempo copretérito; ahora, será menester que hablen en tiempo presente y en tiempo futuro. Positivo, puesto que debe presentar al Derecho tal

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cual es; desde que causas tan numerosas influyen en él, no conviene aislarlo sino que, por el contrario, inspirarse en las ciencias próximas o afines para hacer de él una ciencia real, viva, adaptable a las exigencias del medio social. La práctica es insepa- rable de la teoría como los hechos de las ideas. Crítico, porque es menester buscar las reglas mejores que haya que aplicar en razón de las necesidades actuales y el estado de la civilización.

IV. Si es necesario indicar a ustedes la bibliografía del Derecho Civil, comenzaría por

indicarles la más difícil pero, al mismo tiempo, la más exacta, y a veces, la más dolo- rosa; la vida misma. Ella contribuye a la formación del criterio y sus enseñanzas, toman el nombre de experiencia.

En seguida, es necesario leer los diarios; lo fundamental es estar al día en los acontecimientos de la hora actual, puesto que para ustedes, los jóvenes, en el presente se está fraguando el porvenir que les pertenece. Tan saludable y útil es la lectura del editorial como los cablegramas de Roma, Ankara o Moscú; lo es igualmente la lectura de las noticias bursátiles, de las informaciones del mercado de productos; lo es impo-

nerse de las noticias de la vida frívola y aun de la crónica judicial o policial. Hasta en los avisos económicos suelen encontrarse avisos de una profunda significación jurídi-

ca. Ni qué decir tiene que esa lectura no debe realizarse durante las clases, porque

y no debe atribuírsele otro alcance que el de permitirles estar

informados e ilustrados sobre los acontecimientos que ocurren en el mundo.

Todos esos acontecimientos son manifestaciones de la vida social que Hémard ha agrupado en tres categorías para señalarles una destacada influencia en la evolución del Derecho: causas políticas, causas económicas y causas morales. Los hechos de la vida política interna o externa, que afectan a la constitución de una sociedad y las doctrinas políticas influyen en el desarrollo del derecho. La política, agrega, constitu- ye una rama del arte jurídico puesto que ella es el arte de adaptar las reglas de derecho a los hechos de los hombres. Las modificaciones que sobrevienen en la producción, la circulación, el consumo y distribución de las riquezas repercuten en el derecho. Fi- nalmente, las transformaciones del pensamiento humano en lo que concierne a la noción de justicia, a la par que las ideas morales, contribuyen al progreso del derecho.

sería mala educación

Y querrán preguntarme si deben ir al cine, si deben cultivar el gusto por la músi- ca, por la ópera; si, en fin, un estudiante de Derecho Civil puede, sin escandalizar,

¡Claro está que sí! No sólo porque en la ópera, en la novela, en

el drama o en la comedia se suscita y desarrollen problemas jurídicos; en efecto, bas-

taría recordarles que una de las mejores romanzas de la ópera cómica de Donizzetti, “'Don Pasquale” tiene como tema el otorgamiento de unas capitulaciones matrimonia- les, que en la novela de Pirandello “El difunto Matías Pascal” se plantea un grave problema jurídico; son innumerables las obras que se podrían mencionar en el mismo sentido. No es que busquemos cuestiones de derecho hasta en la sopa. No. El insigne Planiol no vacila en citar en su admirable Tratado Elemental de Derecho Civil obras

leer versos y novelas

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del novelista Paul Bourget o los dramas de Hervieu. Giorgi, gran jurisconsulto italia- no, en su magnífica obra sobre las obligaciones, nos cita hasta las tragedias de

No sólo, les diré para terminar mi pensamiento, tiene interés la amable

plática con las musas en el sentido que nos pone en contacto con la vida y nos la hace

contemplar en una actitud deleitable del espíritu sino que entraña la ventaja que des- taca Ossorio y Gallardo en el Capítulo “El Arte y la Abogacía” de la obra a que ante- riormente me refería:

“¿Novela? ¿Versos? Sí. Novela y versos. Esa es la gimnástica del sentimiento y del lenguaje. Se puede vivir sin mover los brazos ni las piernas, pero a los pocos años de tan singular sistema los músculos estarán atrofiados y el hombre será un guiñapo. Pues lo mismo ocurre en el orden mental. La falta de lectura que excite la imagina- ción, amplíe el horizonte ideal y mantenga viva la renovada flexibilidad del lenguaje, acaba por dejar al abogado muerto en sus partes más nobles, y le reduce a una ley de Enjuiciamiento con figura humana, a un curialete con título académico”. Poco antes y en el mismo capítulo, el autor había dicho: “La Abogacía, más que intereses, rige pasiones, y aun podría totalizarse la regla haciéndola absoluta, porque detrás de cada interés hay también una pasión; y sus armas se hallan mejor acomodadas en el arsenal de la psicología que en el de los Códigos. El amor, el odio, los celos, la avaricia, la quimera, el desenfreno, la resignación o la protesta, la variedad infinita de los caracte- res, el alma humana, en fin, es lo que el abogado trae y lleva. No ya en los pleitos familiares, donde casi todo es apasionado, sino hasta en una simple ejecución, hay un problema moral con alcance social y matices espirituales”.

Eurípides

V. Constantemente enterados de los acontecimientos del mundo, en esta época en que se está forjando una nueva etapa de la Civilización y a la cual no pueden permanecer extraños, ustedes que algún día manejarán la Cosa Pública, que directa o indirecta- mente, regirán sus destinos desde los puestos de mando de la Administración, de la Judicatura, de la Educación, desde los Partidos Políticos, desde los Consejos de las empresas industriales o comerciales –por lo menos, tal es el porvenir que les deseo– tienen que empezar por admitir una recomendación que se servirán adoptar del modo más inmediato: procurarse un ejemplar propio del Código Civil, nuevo o usado, con las últimas reformas o sin ellas y hacerse de ese ejemplar del Código el fiel vademé- cum. No es indiferente que los acompañe cualquier ejemplar; debe ser el mismo en que ustedes han hecho sus estudios. Por de pronto, cada vez que asistan a esta clase deben concurrir “premunidos” del Código, de un Código que ojalá fuera de gran for- mato para que les permitiera hacer cómodas anotaciones marginales y escribir con claridad las numerosas concordancias que, a cada momento, señalaremos. El Código en que uno ha estudiado, que uno mismo ha concordado, que ha subrayado en ciertas palabras o frases, en cuyos márgenes se ha anotado la cita de un autor, la referencia a un fallo, etc., etc. no sólo tendrá para ustedes un valor romántico, sino que constituirá un verdadero tesoro y su pérdida será una desgracia irreparable

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Es necesario que ustedes hojeen el Código, lo lean una y mil veces, lo repasen y se ejerciten en sus páginas hasta que logren familiarizarse con él y a la postre, y con mayor razón si tienen lo que se denomina “memoria visual”, adquirirán ese conoci- miento que mi Maestro de Derecho Civil denominaba la geografía del Código y que significa el saber en dónde están ubicadas las disposiciones que, en un momento da- do, pueden interesarnos para resolver un problema, para absolver una consulta, para apoyar la réplica al argumento del adversario.

También es un recomendable ejercicio que, personalmente he transformado en

una exigencia, el aprendizaje de memoria de los primeros 24 artículos del Código Civil. Lo exijo con el mismo rigor que en la Escuela Primaria se exige el conocimien-

Y no sólo deben saber de memoria esos 24 artículos

sino que muchos otros más, particularmente, todos aquellos que definen las más im-

portantes instituciones del Derecho Civil; debe ser un conocimiento impecable que ustedes adquirirán insensiblemente.

El ejercicio es útil por todos conceptos; desde luego, la redacción de los artículos

es grata al oído y permite aprenderlos con admirable facilidad: hay algunos que tienen

Además, de un modo tan indirecto como in-

sensible, enseña al buen decir: nuestro Código es modelo de corrección y elegancia y ustedes están obligados a usar un lenguaje jurídico cuya primera cualidad debe ser la exactitud. Pureza de estilo, modelo de claridad y precisión, el Código es el mejor maestro para quienes han de usar la palabra escrita o hablada, como medio de expre- sión de las ideas y de los conceptos, la herramienta ineludible de la demostración, el arma poderosa del convencimiento, el testimonio del contrato, de la palabra y de la fe empeñada. Una escritura mal redactada, un escrito mal concebido o dispuesto, un alegato confuso, una sentencia redactada defectuosamente, un acta obscura, pueden producir los resultados más desastrosos.

hasta una verdadera cadencia poética

to de las tablas de multiplicar

Pero, hay algo más; no se trata ya de un factor que contribuya a lo que llamaría el “aliño” personal de cada uno de ustedes; es que, también, esos 24 primeros artículos que constituyen la parte más importante del Título Preliminar, son disposiciones fun- damentales de carácter general en el Derecho y que bien y mejor podrían estar –es la opinión de respetables autores– gozando de la majestad de textos inscritos en la Cons- titución.

VI. Querrán saber, finalmente, qué libros o textos les recomiendo para el estudio, para la preparación diaria de la clase, para las interrogaciones, etc. Sería absurda preten- sión mía recomendarles que se atengan a prestar una constante atención a mis expli- caciones; sería perjudicial que les instara a tomar apuntes de ellas porque con tales apuntes salen perdiendo el profesor y el alumno: resultan versiones que espantan al Profesor que no se reconoce en ellas… y, el alumno, ha dejado de participar en esa dulce beligerancia que se suscita cuando se sigue el lento pero seguro método de obtener que sea el propio discípulo el que vaya descubriendo lo que necesita saber

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Les recomendaría, sin vacilar, el texto del señor Barros Errázuriz que, aun cuan- do es una excelente paráfrasis del Código Civil, su última edición se encuentra atra- sada y no pueden utilizarse, por consiguiente, sus admirables cualidades didácticas. Circulan unos apuntes del señor Vodanovic en que se ha tratado de refundir las expli- caciones de excelentes profesores, tales como Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga; pero, tienen el inconveniente de estar muy recargados y en que no se ha destacado en forma debida lo que indispensablemente debe saber el alumno.

Frente a la escasez de textos adecuados para el manejo diario, parece preferible

indicarles para cada materia la correspondiente bibliografía. Sin embargo, no puedo dejar de recomendarles que se procuren, en una tarea lenta, ciertas obras que les serán de una inmensa utilidad: el primer paso, en ese sentido, podría ser la adquisición de alguno de los manuales franceses de Planiol, Baudry-Lacantinerie o de Hémard. Por

lo que respecta a obras nacionales, les recomiendo la adquisición de la obra intitulada

“Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, de don Luis Claro Solar, bajo cuya efigie hemos dado comienzo a nuestro curso. El señor Claro Solar alcanzó a escribir 17 tomos de un texto bien nutrido y documentado. Todas las citadas, son

obras jurídicas de carácter general; entre tanto, existe una vasta y valiosísima literatu-

ra en determinadas especialidades o en ciertas materias importantes y en la cual des- cuellan por su mérito las de don Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva

Undurraga, Pedro Lira Urquieta, etc., etc. También es copiosa la información que se puede encontrar en las Memorias de Licenciatura. Muy recomendable, finalmente, es

la adquisición de la “Revista de Derecho y Jurisprudencia” cuyo manejo es necesario

aprender inmediatamente.

VII. Antes de indicarles las materias que comprende el Programa del Primer Año de Derecho Civil, tengo que manifestarles que ustedes deben estar constantemente dispues- tos a poner a contribución todos los conocimientos adquiridos hasta la fecha. El que hayan rendido examen de Derecho Constitucional o Economía Política, etc. no los auto- riza para olvidar los conocimientos que se les impartieron. En cualquier momento, una

noción clara y exacta de materias de otra asignatura, puede ser requerida con urgencia.

Y esa contribución rige no sólo con respecto a los ramos estudiados en esta Escuela sino

que los comprendidos incluso en la Escuela Primaria. Un buen día, a propósito de un problema de la sucesión por causa de muerte, ustedes se verán en la necesidad de recor- dar cómo se obtiene el común denominador de varias fracciones. Esto les probará, una vez más, que nada de lo que se aprende en la vida es inútil y que nada debe dejarse de aprender a pretexto de que no se le divise una utilidad inmediata !

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§ I. EXPLICACIÓN PREVIA

1. Importancia del Derecho Civil. El Derecho Civil se erige como la columna verte- bral de la carrera de Derecho, en la medida que su estudio abarca, junto al Dere- cho Procesal, las instituciones y conceptos básicos que sustentan todo el sistema jurídico que nos rige. En efecto, es legado del Derecho Romano la triple visión de bienes, personas y acciones, y es en el Derecho Civil donde se estudian las dos primeras (personas y bienes) y en Derecho Procesal la última (acciones). Cabe precisar sin embargo que de la relación entre estos elementos surgen otros aspec- tos, tales como la teoría del acto jurídico, la teoría de la obligación, las fuentes de las obligaciones, el derecho de familia y el derecho sucesorio. Asimismo, la insu- ficiencia axiológica de esta dinámica impone la necesidad de recurrir a criterios valóricos, que se estudian en Filosofía del Derecho.

2. Partes de su estudio.

a) Parte preliminar. Se refiere a las concepciones y materias que no son pro- pias únicamente del Derecho Civil, sino que se relacionan con todo el campo del Derecho, como el concepto y clasificación del Derecho, su in- terpretación, los efectos de la ley en el tiempo y en el espacio. Este aspec- to no ha sido precisamente muy claro en la práctica. Las normas de

interpretación del Código Civil, que teóricamente debieran ser de aplica- ción general, han sido tácitamente derogadas por el Servicio de Impuestos Internos por medio de una interpretación ad hoc que como resultado ha dejado en la indefensión a los contribuyentes. ¿Problema de enseñanza de quienes fueron estudiantes de derecho, que no asimilaron lo que estamos examinando, un potencial foco de abuso de poder o sencillamente una fa- lla jurídica procesal? Dejamos la pregunta abierta.

b) Parte general. Trata conceptos fundamentales que aparecen durante todo el Derecho Civil, tales como los sujetos de derecho, los objetos de dere- cho, la relación jurídica, los hechos y actos jurídicos, etc.

c) Parte especial. Se ocupa de los derechos reales, del derecho de obligacio- nes, del derecho de familia y del derecho sucesorio.

§ II. DEL DERECHO EN GENERAL

1. La sociedad y el derecho. La necesidad del hombre de vivir en sociedad le ha impuesto la obligación de otorgarse normas que permitan la convivencia pací- fica. Dicha necesidad se cumple con el Derecho, en la medida que regula di- cha convivencia mediante normas que traen aparejadas sanciones que pueden ser cumplidas por la fuerza por parte del Estado, esto es, la autoridad pública que es la misma que da fijeza a tales normas jurídicas por medio de las leyes.

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2.

El ordenamiento jurídico. Se considera como tal todo conjunto de normas po- sitivas, técnicamente ordenado y vigente en determinado medio social y mo- mento histórico. Sin embargo, cabe realizar algunas precisiones:

a) Estamos en presencia de un conjunto, por lo cual cabe aplicar la dinámica que al respecto plantea la disciplina matemática respecto de la teoría de los conjuntos. De este modo, el ordenamiento jurídico es un conjunto fini- to de elementos, con características particulares sin las cuales no cabe considerar el elemento “norma jurídica” dentro de dicho conjunto.

b) Relacionado con lo anterior cabe señalar que lo que da a una norma jurí- dica el carácter de tal es haber sido dictada por la autoridad respectiva, dentro del ámbito de su competencia (artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República).

c) Cabe, como conjunto matemático y finito, aplicar el teorema de Gödel, el cual tiene plena aplicación al ordenamiento jurídico, inclusive el Derecho Civil.

d) Creemos que el Derecho tiene más afinidad con las matemáticas que con la economía. Una relación más que milenaria une nuestra disciplina con la primera, especialmente en el terreno de la lógica; sin embargo, con la se- gunda, que históricamente es muy reciente, se pueden cometer desaciertos e injusticias en aras de modelos que muchas veces funcionan en la teoría, pero no en la práctica. Además, la historia del derecho nos advierte (o al menos se supone que debiera enseñar) que entre Derecho y Economía se está repitiendo el mismo fenómeno que se presentó durante el siglo XIX y parte del XX con la biología: el afán de biologizarlo todo condujo a des- aciertos jurídicos de proporciones; baste recordar a Cesare Lombroso, Gobineau y obviamente las teorías del nazismo. Véase nuestro artículo “Reflexiones sobre economía y derecho”.

3. La norma.

a) Concepto de norma. Se puede afirmar que es la ordenación de la conducta

humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento lleva apa- rejada una sanción.

b) Características de la norma.

1. Quien la dispone. Puede ser otro sujeto, una autoridad, o la divinidad.

2. Qué regula. Una conducta. Un actuar o un omitir.

3. Cómo se sanciona. Es variable, ya que la sanción puede ir desde la imposibilidad de lograr el fin deseado, como una sanción física.

4. Cómo se dispone. Un lenguaje propio.

c) Clases de normas.

1. Normas de trato social. Son prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres.

2. Normas religiosas. Son aquellas que dispone la divinidad o sus re- presentantes en la tierra (los sacerdotes).

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3.

Normas morales. Las dispone la moral, sea impuesta por una enti- dad superior, la conciencia, o el imperativo categórico.

4. Normas técnicas. Buscan la obtención de un fin técnico.

5. Normas estéticas.

6. Normas jurídicas. Rige el actuar externo y social del individuo de

manera imperativa, bilateral, heterónoma y coercible. (Es jurídica porque dispone lo que es debido). Se la puede definir como un mandato dirigido a todos los hombres que viven en comunidad, y mediante el cual, por medio de amenazas de sanción, se les conmina a observar una determinada conducta.

d) ¿El derecho regula sólo normas jurídicas? Este tema ha sido debatido, pues hay normas de marcado carácter técnico que campean en ciertas disciplinas.

4. El Derecho.

a) Etimología de la palabra derecho. Proviene del latín directum, o sea, “con- forme a la regla”.

b) Concepto. Tiene varios conceptos.

1. En principio, en su acepción más amplia, como el conjunto de nor- mas que rigen las relaciones de las personas en sociedad. Por ejem- plo, se habla de derecho privado, derecho civil.

2. Como sinónimo de ley. Por ejemplo, se dice que una sentencia está ajustada a derecho, o sea, a la ley.

3. Como conjunto de leyes de un país, el cual conforma su sistema ju- rídico. Por ejemplo, el derecho chileno o francés.

4. Para designar la Ciencia del Derecho. Por ejemplo, se habla de Fa- cultad de Derecho.

5. Como sinónimo de impuesto o arancel. Por ejemplo, se habla de de- recho aduanero para referirse al impuesto que debe pagar una de- terminada mercadería.

6. Como sinónimo de facultad o poder. Por ejemplo, para referirse al derecho de propiedad.

c) Derecho subjetivo y objetivo. Esta es una de las clasificaciones más im- portantes, lo que amerita su examen separado.

1. Derecho subjetivo es el poder o facultad inviolable que tenemos pa- ra hacer u omitir algo. También se le define como “el interés jurídi- camente protegido” (Ihering), o como “la facultad o poder que corresponde al individuo y garantizado por el derecho objetivo” (Capitant).

2. Derecho objetivo en cambio es el conjunto de normas obligatorias,

sancionadas por el legislador, que reglan las actividades y relaciones de las personas en sociedad.

d) Derecho y ortografía. De la distinción señalada proviene la clásica distin-

ción en el uso de la mayúscula o la minúscula para designar uno u otro.

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Así, de habla de Derecho, con mayúscula, para referirse al derecho objeti- vo, mientras que de usa derecho, con minúscula, para designar el derecho subjetivo. Pero esta práctica no está generalizada entre los autores.

5. Origen del Derecho.

a) Teoría del origen divino. El derecho es resultado de una creación divina y el hombre vino al mundo con él. Propio de los sistemas religiosos, o con fuerte contenido religioso.

b) Teoría de la Escuela del Derecho Natural. El derecho es fruto de una creación puramente racional, de un pensamiento reflexivo, fruto de la ra- zón. Es perfecto, inmutable e ideal.

c) Teoría de la Escuela Histórica. El derecho es una creación instintiva y ca- si inconsciente de la sociedad, en la que confluyen múltiples aspectos, re- ligiosos, morales, políticos, económicos, etc.

6. Fuentes del Derecho

a) Concepto. Las fuentes del Derecho son los modos como se establece o se crean las reglas jurídicas que constituyen el derecho positivo.

b) Cuáles son. Entre ellas tenemos la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

c) Cuáles se reconocen en nuestro sistema jurídico. El sistema tradicional o clásico sólo admite la ley como fuente del derecho.

d) Clasificación.

1. Fuentes formales. Son aquellas que reciben su valor de la ley y son la ley misma, y la costumbre, cuando la ley se remite a ella dándole fuerza obligatoria.

2. Fuentes materiales. Son aquellas de las cuales emanan las fuentes formales. Carecen en sí misma de fuerza obligatoria, pero son de gran relevancia en el sistema jurídico: tales son las costumbre cuan- do la ley no se remite a ella, la jurisprudencia, la doctrina de los au- tores y las legislaciones extranjeras.

7. Divisiones del Derecho.

a) Derecho natural y derecho positivo. El derecho natural es un conjunto de reglas de conducta fundadas en la naturaleza racional del hombre y reve- ladas por su razón. El derecho positivo, en cambio, es el conjunto de normas obligatorias y sancionadas por el legislador, que regla las relacio- nes de los hombres en sociedad (Kelsen).

b) Derecho nacional e internacional. El primero rige las relaciones de las perso- nas de una nación, sea entre sí o con el Estado; el segundo, las relaciones de los Estados entre sí (Derecho internacional público) o las relaciones de las personas de diferentes Estados (Derecho internacional privado).

17

c)

Derecho público y derecho privado. La primera es aquella que regula la organización y funcionamiento de los órganos del Estado, así como la re-

lación de éste con los particulares cuando aquél actúa como autoridad. La segunda es aquella que regula las relaciones entre particulares o entre és- tos y el Estado cuando éste actúa como particular. Veamos un paralelo:

1. Primero. El derecho público tiene un interés colectivo y supe- rior. El derecho privado tiene un interés particular.

2. Segundo. El derecho público es irrenunciable. El derecho pri- vado es renunciable, según el artículo 12 del Código Civil:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

3. Tercero. El hombre, en el derecho público, no se encuentra tra- tado en un pie de igualdad, sino en una relación de subordina- ción. En el derecho privado los hombres están tratados en un pie de igualdad.

4. Cuarto. En el derecho público, el hombre puede hacer solamen-

te aquello que la ley le permite. En el derecho privado, el hom- bre puede hacer todo lo que quiera salvo aquello que la ley le prohíbe.

d) Derecho general y derecho especial. Esto depende de si el derecho es

aplicable a todas las relaciones jurídicas de la misma especie existentes entre los habitantes de un país, o bien sólo a determinadas relaciones de ciertas especies particulares. Así, el Derecho comercial o el de minas se aplica sólo a ciertas personas y casos; el Derecho Civil, en cambio, es general. Veamos algunos ejemplos:

1. Artículo 4 del Código Civil. “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”.

2. Artículo 96 Código de Comercio. “Las prescripciones del Có- digo Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modifica- ciones que establece este Código”.

3. Artículo 54 Código de Minería. “El pedimento y la manifesta- ción, inscritos constituyen derechos reales inmuebles, transferi- bles y transmisibles de acuerdo con las mismas normas aplicables a los demás bienes raíces”.

4. Artículo 2 Código Tributario. “En lo no previsto por este Códi- go y demás leyes tributarias, se aplicarán las normas de derecho común contenidas en leyes generales o especiales”.

e) Derecho sustantivo civil, penal y procesal.

18

§ III. DEL DERECHO CIVIL

1. Concepto de Derecho Civil.

a) El profesor Ducci ha dicho que el Derecho Civil es el derecho privado co- mún y general.

b) El profesor Vodanovic define al Derecho Civil como el conjunto de prin- cipios y preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimo- niales y de familia.

c) Otro autor señala que es el conjunto de leyes que tiene por objeto la regu- lación de las relaciones de familia, la propiedad y las obligaciones.

2. Características del Derecho Civil.

a) Es un derecho general porque regula las relaciones jurídicas ordinarias y más generales del ser humano en cuanto tal con prescindencia de otras cir- cunstancias. Otros dicen que es general porque es aplicable al común de los hombres y otros señalan que es general porque regula las instituciones básicas.

b) Es común porque todas las relaciones jurídicas privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama especial o autónoma del Derecho son regidas por el Derecho Civil.

c) Sus principios y normas generales suplen las lagunas o vacíos de las demás ramas del derecho, pero cuando ellas no aparecen inspiradas en principios que contradigan al derecho común.

d) Es un derecho sustantivo, regula materias de fondo.

e) Es un derecho supletorio, rige a falta de ley especial o existiendo ley espe- cial cuando ésta no contempla el caso concreto.

3. Evolución del Derecho Civil.

a) En Occidente.

1. Derecho Romano y romanización de Hispania. El imperio romano conquista Hispania el año 218 a.C. Se inicia la organización adminis- trativa de la península y se empieza a difundir el derecho romano, sea por medio de concesiones de latinidad o de ciudadanía romana, sea por la fundación directa de colonias romanas en España. El proceso continúa hasta la completa romanización política, social y cultural de la península. Las invasiones germánicas, junto con la decadencia eco- nómica y política de Roma, acarrearon la caída del imperio.

2. Edad Media y Derecho común. Sin embargo, el Derecho Romano subsiste revitalizado en el Derecho común, doctrina jurídica elaborada por juristas de las universidades europeas bajo-medievales sobre la base del estudio, glosa y comentario del derecho romano, del derecho canónico y del derecho feudal lombardo y de los estatutos italianos.

19

3.

Derecho indiano. Es este sistema jurídico el que se trasmite a Amé- rica, y por ende Chile, junto con la llegada de los españoles.

b) En Chile.

1. Derecho antiguo o indiano. El principal texto es la Recopilación de las Leyes de los reinos de Indias, promulgada en 1680 por Carlos III, sin perjuicio de la florida legislación de la época.

2. Derecho intermedio o republicano. Comprende las leyes dictadas desde la independencia hasta la promulgación del Código Civil. El sistema indiano rige casi plenamente, pese a la dictación de diversos cuerpos legales nacionales.

3. Derecho nuevo o codificación. Este periodo principia en 1855, hasta el día de hoy. Diferencia entre código y recopilación. Esta última es una reunión, efectuada por orden cronológico o de materias, de va- rias leyes dictadas en distintas ocasiones, cada una de la cuales con- serva su individualidad no obstante su inclusión en un libro o conjunto de libros, realizada para facilitar su manejo. El código, en cambio, es una sola ley, que busca regular en forma definitiva, me- tódica y lógica leyes de la misma naturaleza.

4. El proceso postcodificatorio.

4. El Código Civil.

a) Antecedentes. La independencia política precede en varias décadas a la ju- rídica; incluso llega a afirmarse que la independencia en sí fue un proceso prematuro. Sin embargo, ya en las primeras décadas del siglo XIX habían cristalizado los dos grandes instrumentos jurídicos de una nación: la cons- titución en el ámbito del derecho público, y el código en el ámbito privado. Chile lograría una constitución definitiva en 1833; un Código Civil, por la

envergadura de su cometido, demoraría más.

b) Proyecto de O’Higgins. En algún momento se llegó a hablar de la adop- ción lisa y llana del Código de Napoleón (Mensaje de O’Higgins, 1822). En otros casos se pensó en emprender una recopilación ordenada de las le- yes expedidas desde el comienzo de la revolución de la independencia (Moción del diputado José Alejo de Eyzaguirre; Decreto del Director Su-

premo Freire, 1823). Hubo asimismo quienes pensaron en conservar los cuerpos legales españoles, reduciendo y simplificado su texto. Primó al fin la idea de ir a la formación de códigos nacionales.

c) Redacción del Código Civil.

1. Primera comisión. Una ley de 10 de septiembre de 1840 vino a crear una “Comisión de legislación”, integrada por dos senadores y tres diputados encargados de codificar las leyes civiles y de dar cuenta anualmente al Congreso del estado de sus trabajos. Fueron designa- dos miembros de ella en representación del Senado Andrés Bello y Mariano Egaña, y de la Cámara de Diputados Manuel Montt, Ra-

20

món Luis Irrarázaval y Juan Manuel Cobo. La comisión inició sus labores con el estudio del libro sobre la sucesión por causa de muer-

te que ya tenía redactado Bello.

2. La junta revisora. De acuerdo con la ley de 1840 los proyectos de la

Comisión de Legislación debían someterse al estudio de ambas Cá- maras. Para evitar las dilaciones que originaría este trámite, se resol- vió por ley de 29 de octubre de 1841 crear una Junta revisora compuesta de dos senadores y tres diputados para examinar los títulos propuestos al Congreso por la Comisión. Pero la Junta sólo funcionó un tiempo y al fin por ley de 17 de julio de 1845, iniciada en el Sena- do por Bello, se refundieron la Junta y la Comisión para no retardar más los trabajos. En 1846 la Comisión de legislación publicó el pro- yecto del libro de la sucesión por causa de muerte y en 1847 el pro- yecto del libro de los contratos. La Comisión fue reuniéndose cada vez menos, hasta que de hecho dejó de actuar en 1849.

3. El trabajo de Bello. Andrés Bello prosiguió entonces solo el trabajo

y antes de expirar el año 1852 presentó al Gobierno un proyecto

completo de Código que se publicó en los primeros meses del año siguiente.

4. La redacción final. El Gobierno nombró una Junta para revisar este

trabajo la cual se reunió presidida por el Presidente de la República Manuel Montt más de trescientas veces. Bello mismo introdujo allí modificaciones a su proyecto y redactó e intercaló adecuadamente en su texto otras que se sugirieron y aprobaron por la Junta, después de tomarse en cuenta, no sólo los estudios particulares de sus miembros, sino también las observaciones al proyecto de código que habían hecho llegar algunas Cortes de Apelaciones. Concluido

el trabajo, fue presentado a las Cámaras el 22 de noviembre de 1855

y aprobado sin modificaciones.

5. Entrada en vigencia. El nuevo Código entró en vigencia a partir del

1º de enero de 1857.

d) Fuentes del Código Civil.

1. El derecho romano de Justiniano y las obras de algunos romanistas como Arnoldo Vinnio y Savigny;

2. El derecho español de las Partidas, con las glosas de Gregorio Ló- pez; del Fuero Real y de la Novísima Recopilación los textos sistematizadores de la legislación española vigente (denominados “Febreros”) de Florencio García Goyena y Eugenio de Tapia; el proyecto de Código Civil español de 1851 del citado García Goye- na; obras filosóficas como el tratado De justicia et jure de Luis de Molina (1592); y trabajos especiales de juristas, como los comenta- rios de Juan de Matienzo a la Nueva Recopilación (1580), De tutelis et curis minorum, de Juan Gutiérrez (1606), la Curia Philipica de

21

Juan de Hevia Bolaños (1603) y el “Diccionario razonado de legis- lación y jurisprudencia” de Joaquín Escriche (1831);

3. El derecho civil francés del Código de Napoleón, junto con las obras de los tratadistas Delvincour (1824), Rogrón (1834), Pothier y Merlin;

4. El derecho canónico y, en especial, las “Instituciones del Derecho

canónico americano” del chileno Justo Donoso;

5. Los códigos civiles de Austria, Prusia, Luisiana, Dos Sicilias y Cer- deña, este último con el comentario de Portalis (1844).

e) La sociedad chilena al momento de dictarse el Código Civil.

1. Sociedad rural, no industrializada. Responsabilidad extracontractual muy limitada.

2. El hombre realiza la única actividad rentada.

3. Gran unidad familiar. El chileno no acepta los hijos ilegítimos ni los adoptados.

4. No se acepta el amancebamiento.

5. Gran influencia católica.

6. Escasa formación intelectual del chileno. Necesidad de un Código Civil con ejemplos. “Por lo que toca al mérito y plan que en este código se han seguido, observaré que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompañar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que pa- ra la razón ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran cier- tamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la práctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que está encerrado en ella, y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha pareado en esta materia, una considera- ción secundaria” (Mensaje).

f) Innovaciones y desventajas del Código Civil.

1. Innovaciones y ventajas.

a) Código eminentemente chileno, no es una copia extranje-

rizante.

b) Claridad de lenguaje y orden de las materias.

c) Gran estabilidad en el tiempo.

d) Modelo para otros países. Ecuador, China.

e) Innova para la época al incorporar normas de Derecho Inter- nacional Privado, establecer igualdad entre chilenos y extran- jeros, y la regulación de las personas jurídicas.

2. Desventajas.

a) Omite importantes instituciones que a la época no estaban re- guladas, tales como la teoría de la imprevisión, legislación la-

22

boral, igualdad de las partes contratantes, etc. Numerosas re- formas lo han modernizado, pero rompiendo la unidad del texto.

b) Subsisten contradicciones y errores de definiciones que no se han modificado (por ejemplo, artículo 2407, respecto de la hi- poteca).

g) El proceso postcodificatorio. El desmantelamiento del Código Civil. La descodificación.

h) Estructura del Código Civil.

1. Mensaje.

2. Título preliminar. Trata de la ley, su génesis, interpretación, efectos, y derogación. Asimismo da definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes.

3. Libro I. De las personas.

4. Libro II. De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce.

5. Libro III. De la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos.

6. Libro IV. De las obligaciones en general y de los contratos.

7. Título Final. De la observancia de este Código.

8. El apéndice no es parte del Código Civil.

5. Código Civil y Constitución Política

a) Principio de la primacía constitucional.

b) Relación entre la Constitución Política de la República y el Código Civil

1. Supremacía normativa de la constitución sobre el Código Civil:

ejemplo, recurso de protección sobre acción reivindicatoria.

2. Ejecución inmediata de la constitución sobre el Código Civil.

3. Supremacía interpretativa de la constitución sobre el Código Civil:

imposibilidad de aplicar normas de interpretación civiles.

§ IV. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL CÓDIGO CIVIL

Remisión. En esta parte se utilizará separata. Véase también anexo.

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§ V. LA LEY Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO

SECCIÓN PRIMERA GENERALIDADES DE LA LEY

1. Conceptos y definición de ley. Teoría es la concepción metódica y sistemática- mente organizada de una determinada materia.

a) Ley según el Código Civil. Artículo 1º. “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu- ción, manda, prohíbe o permite”.

b) Ley según Marcel Planiol. “Es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”.

c) Ley según Santo Tomás de Aquino. “Es una ordenación racional, dirigida al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

d) Ley según Henri Capitant. “Disposición jurídica reconocida como necesa- ria, elaborada por un organismo especial denominado poder legislativo”.

e) Ley según Jean M. E. Portalis. “Manifestación solemne de la voluntad del soberano sobre un asunto de bien común”.

f) Ley según San Isidoro de Sevilla. Ley es la constitución del pueblo, la cual sancionaron los mayores experimentados, juntamente con el pueblo.

g) Ley según Aníbal Bascuñán: “La ley es una fuente formal de la norma ju- rídica, elaborada constitucionalmente por el poder legislativo, sancionada (autorizada) y promulgada por el Presidente de la República, y publicada en el Diario Oficial o en la forma que la ley determine”.

h) Ley según la Constitución Política de la República. Artículo 63 (antiguo 60): “Sólo son materias de ley: 20) Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

i) Ley según un sentido riguroso y técnico: es la norma jurídica emanada del poder legislativo.

2. Origen de la definición del Código Civil.

a) Fuentes que se utilizaron. Para la definición del artículo 1º Andrés Bello se basó en la definición del artículo 1º del Código de Luisiana (Estados Unidos) (“La ley es la expresión solemne de la voluntad de la legislatura”) y del Digesto (Libro I, título 3, ley 7: “La naturaleza o esencia de la ley es mandar prohibir, permitir o castigar”). Curiosamente, el Código Civil francés, pilar del nuestro, no define la ley.

b) Redacción original en el proyecto de Código Civil. Originalmente el artí- culo 1º señalaba que “La ley es una expresión solemne de la voluntad de la legislatura, que expedida constitucionalmente, manda, prohibe, permite o castiga”. Posteriormente se abrevió.

24

3.

Críticas a la definición del Código Civil.

a) Críticas en cuanto al fondo.

No señala lo que es la ley, ni expresa sus caracteres fundamentales. Se limita a dar una definición descriptiva.

También se critica en cuanto al fondo, porque no da una idea clara en cuanto al objeto de la ley en sí misma.

b) Críticas en cuanto a la forma.

Se dice que es inapropiado que el Código Civil defina la ley sino que debiera estar definida en la Constitución Política.

No queda claro si la ley manda por ser una declaración de la volun- tad soberana o bien por haberse manifestado en la forma prescrita por la Constitución.

4. Características de la ley.

a) Es una regla social, ya que es una norma de conducta exterior para poder relacionarnos.

b) Emana de la autoridad pública; esto es, de aquella que está investida de poder para hacerlo (poder legislativo y el Presidente de la República en al- gunos casos).

c) Su generalidad, ya que se dictan para regir y aplicarse a todos los habitantes.

d) Su obligatoriedad; nadie puede sustraerse del cumplimiento de una ley, si no se cumple se impone por la fuerza y existen sanciones.

e) Permanencia, ya que regulan situaciones jurídicas en el tiempo; sin embar- go, existen leyes transitorias con vigencia determinada (como la Ley de Presupuestos).

f) Abstracta: la ley no se formula para solucionar un problema concreto, sino para una comunidad donde pudiera presentarse hipotéticamente la situa- ción regulada.

g) Es cierta, ya que no necesita ser probada y se presume conocida por todos (artículo 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”). Hay dos excepciones: cuando se está invocando al juez una ley extranjera, o cuando se está invocando la costumbre en el caso en que la ley se remite a ella, casos en los que hay que probar.

5. Clasificación de las leyes.

a) Leyes imperativas. Imperativas son aquellas en que el legislador impone la obligación de hacer algo o el cumplimiento de un requisito (por ejemplo, que la compraventa de bienes raíces se haga por escritura pública; artículo 1464 Nº 3 y 4). La norma imperativa exige la concurrencia de ciertos re- quisitos para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

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La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato, caso en el cual no está comprometido el interés general si- no solo el interés particular.

La protección de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las partes, pero que pueden afectar a terceros. La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se en- cuentra en la circunstancia de que la sanción será distinta en cada caso, como ya lo veremos.

b) Leyes prohibitivas. Son aquellas en que la ley prohíbe algo en términos absolutos (como la venta entre cónyuges no separados judicialmente).

c) Leyes permisivas. Son aquellas que le entregan a su titular un derecho, el cual es libre de ejercer o no. Por ejemplo, la renuncia (artículo 12), que se puede manifestar en la renuncia de la prescripción o en la facultad de re- vocar un testamento otorgado.

d) Leyes declarativas o supletivas. Son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no lo han resuelto o regulado de otra manera teniendo libertad para ello.

e) Leyes dispositivas. Son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. Artículo 1815: “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se ex- tingan por el lapso de tiempo”.

f) Leyes modificatorias. Son las que varían el estatuto legal de una materia ya tratada (Ley sobre Arrendamiento).

g) Leyes interpretativas. Son aquellas que se limitan a declarar el sentido de otras leyes.

6. Sanción de las leyes.

a) Sanción a la infracción de las normas imperativas. Artículos 1681 y 1682. Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se debe distinguir:

Si vulnera la especie o naturaleza del acto que se realiza. La sanción es la nulidad absoluta. Como aquí se persigue el interés general, la nulidad del acto puede ser invocada por el solo interés de la ley o de la moral, e incluso ser declarada de oficio por el tribunal.

Si vulnera la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o cele- bran. La sanción será la nulidad relativa. Aquí los requisitos exigi- dos operan como medida de protección o beneficio para determinadas personas, la nulidad solo podrá invocarse por quien es objeto de la protección.

Si vulnera la protección de terceros. Opera la inoponibilidad, es de- cir, el acto no se puede hacer valer frente a los terceros a los cuales

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se pretende proteger. El tercero puede desconocer el acto, aun cuan- do éste es plenamente válido entre las partes. b) Sanción a la infracción de las normas prohibitivas. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algún modo o bajo ciertas circunstancias, la norma sería en realidad imperativa. Su sanción es la nulidad absoluta, de acuerdo a los ar- tículos 10, 1466 y 1682. El artículo 10 señala que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, lo que se complementa con el artículo 1466 que establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas y gene- ralmente en todo “contrato” prohibido por las leyes. Dicho de otro modo, cuando la ley prohíbe un acto o contrato, su sanción es la nulidad, esto sal- vo que designe otra sanción a la de nulidad cuando haya tal contravención. Así caben dos alcances sobre los preceptos prohibitivos:

La primera cuestión dice relación con la parte final del artículo 10,

salvo cuando se designe expresamente otro efecto

que el de nulidad para el caso de contravención”. Esto porque podrá haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no sancio- na con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sanción. Ello porque la ley supone que de aplicar la nulidad absoluta en tales ca- sos, los efectos que pudieran suscitarse serían más graves y perjudi- ciales para las partes. Ejemplo, artículo 745 (fideicomisos sucesivos), artículo 769 (usufructos sucesivos), artículo 114 (matri- monio del menor sin autorización).

El artículo 11 señala que “Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a al- gún objeto de conveniencia pública o privada, no se dejará de apli- car la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”. Si a las partes se les permi- tiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba, no les provo- có perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos sería letra muerta. En la nu- lidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la mo- ral o el fin superior de la ley.

c) Sanción para la infracción de las normas permisivas. La norma permisiva no trae aparejada una sanción, pero una vez que el titular ejerce esa facul- tad, el ejercicio de ese derecho que nace traerá como consecuencia el de- recho de exigir su cumplimiento y eventualmente indemnización de perjuicios.

que expresa “(

)

7. Renuncia de los derechos conferidos por la leyes.

a) Requisitos. El Código Civil exige en su artículo 12 la concurrencia de dos requisitos:

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Que el derecho sólo mire el interés individual del renunciante. Hay casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al interés indi- vidual del renunciante sino al interés general, como las normas que regulan la propiedad inmueble.

Que no esté prohibida su renuncia. Esto porque hay casos en que la renuncia está prohibida. Así la ley no permite la renuncia en varia- dos casos, por ejemplo artículos 153, 334, 1469, etc., y en materia de derecho de familia.

b) Fundamento. Esta situación obedece a que en derecho privado existen normas de orden público en cuya virtud aquellas se tornan inderogables, inmodificables e irrenunciables, ya que el interés general va a prevalecer por sobre el interés personal del renunciante.

c) Formas de la renuncia. La renuncia puede revestir dos formas:

Expresa y tácita. Expresa es aquella que se realiza por medios explí- citos y formales. Tácita es aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan lugar a dudas que el titular está re- nunciando a un derecho. En relación con la renuncia tácita debe te- nerse presente que la renuncia en ningún caso se presume. Esto se aclara a propósito de la prescripción en el artículo 2494. Toda re- nuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto que en caso de duda la interpretación de una renuncia debe ser con carácter restrictivo y no extensivo.

Especial y general. Es general si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un determinado asunto. Es especial si comprende ciertos derechos determinados, sean uno o más. Por ejemplo, a pro- pósito de la compraventa, el comprador tiene derecho al saneamien- to de evicción y al saneamiento de los vicios redhibitorios. La renuncia de uno de estos derechos no implica la renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretación restrictiva. Esta teoría se aplica a propósito de la transacción en el artículo 2462.

8. Diversas clases de leyes y su jerarquía.

a) Constitución Política de la República.

b) Ley orgánica constitucional.

c) Ley interpretativa.

d) Ley de quórum calificado.

e) Ley ordinaria.

9. Tramitación de la ley (remisión a Derecho Constitucional).

10. Constitucionalidad de la ley.

a) Nociones previas. De todas las normas del ordenamiento jurídico no todas tienen el mismo valor jurídico, fuerza o eficacia ya que existen leyes de

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grado superior e inferior. La Constitución es la ley de las leyes, la super ley a la cual deben subordinarse todas las demás leyes y cuando éstas guardan relación con aquella se determina que son constitucionales. La constitucio- nalidad se aprecia desde dos puntos de vista: de fondo y de forma.

b) La constitucionalidad de fondo se da cuando el contenido de la ley respeta todos los derechos consagrados por la Carta Fundamental. La constitucio- nalidad de forma, en cambio, se da cuando la ley es dictada por los órga- nos competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución Política. Ejemplo de ley inconsti- tucional en el fondo: si se establece una ley que no permite la asociación sin permiso previo; ejemplo de ley inconstitucional en la forma: si aparece un texto en el Diario Oficial distinto al aprobado por el Legislativo.

c) El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Es el mecanismo para regular la inconstitucionalidad de las leyes, recurso que no existía an- tes de la Constitución de 1925, a la que se le incorporó; con algunas va- riantes se introdujo en la Constitución de 1980. Actualmente conoce de él Tribunal Constitucional (antes era la Corte Suprema)

d) Controversia. La inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad ¿pro- cede sólo contra los preceptos legales que contraríen a la Constitución en el fondo o también a aquellos que la contraríen en la forma? Se afirma que el recurso procede sólo cuando la inconstitucionalidades en el fondo. Otra opinión dice que procedería en ambos casos, ya que la Constitución no hace ninguna distinción al respecto.

e) Ámbito de aplicación del recurso. En su momento, la Corte Suprema ha resuelto que por precepto legal se entiende no sólo la ley sino que todas aquellas normas que sin ser ley tienen valor de tal.

f) Tribunal Constitucional. Sus atribuciones están reguladas en el artículo 93 de la Constitución Política de la República.

g) Efectos que producen las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Las disposiciones que declare inconstitucionales no pueden conver- tirse en ley o D.F.L.

Si el Tribunal Constitucional declara que un precepto es constitu- cional, la Corte Suprema no puede declarar la inaplicabilidad por el mismo vicio de que fue materia la sentencia; sí puede hacerlo por otro vicio.

11. La potestad reglamentaria y otras normas jurídicas del ordenamiento jurídico chileno.

a) Concepto de potestad reglamentaria. Es la facultad o poder de que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, lo que hacen a través de reglamentos, decretos, simples decretos, resolucio- nes, ordenanzas. Su finalidad es ejecutar el cumplimiento de la ley, siendo

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múltiples las autoridades administrativas, entre ellas el Presidente, minis- tros, intendentes, alcaldes, directores de servicio, etc.

b) El decreto. Es todo mandato escrito y revestido de las formalidades pres- critas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autori- dad administrativa en ejercicio. Si lo dicta el Presidente de la República se llama Decreto Supremo. Los Decretos se clasifican en simples decretos y reglamentos:

Simples decretos. Se refieren a una persona o situación determina- da (por ejemplo el que nombra a un funcionario público).

Reglamentos. Es un decreto de alcance general e impersonal y que concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones. Estos reglamentos se dividen, a su vez, en reglamentos de ejecu- ción y reglamentos autónomos.

c) Instrucciones. Son comunicaciones que los funcionarios públicos dirigen a sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar la ley, un reglamento o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento del servicio.

d) Ordenanzas. Son un conjunto de normas que regulan determinadas mate- rias que se aplican en todo el territorio o en una sección administrativa y cuya infracción se sanciona con multas y con penas.

e) Decretos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley. Contienen normas sobre materias propias de ley. Son decretos por la forma en que son dictados y leyes por su contenido.

Los Decretos con Fuerza de Ley son decretos que por expresa auto- rización de la constitución, dicta el Presidente sobre materias que según la carta fundamental son propias de ley, durante un lapso de tiempo que no puede ser superior a un año (artículo 64 Constitución Política de la República).

Los Decretos Leyes son los que sin autorización alguna del Congre- so dicta el ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley. En Chile los D.L. si bien son abiertamente inconsti- tucionales, pero la jurisprudencia y la práctica ha debido aceptarlos una vez restablecida la normalidad constitucional. Del año 1924 al 1925 se dictaron 816; el año 1932 se dictaron 669, de 1973 a 1980 se dictaron 3660.

12. Las sentencias judiciales.

a) Nociones previas. Los Tribunales de Justicia tienen la función de resolver los conflictos que se susciten entre los particulares con motivo de la apli- cación de una ley, lo cual hace por medio de la sentencia, acto procesal dictado por el tribunal con autoridad de cosa juzgada, y en el que ejer- ciendo la jurisdicción, zanja la controversia estableciendo derechos per- manentes para las partes (en esta materia nos referimos a las sentencias

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definitivas que son aquellas que ponen fin a la instancia resolviendo el asunto controvertido).

b) Paralelo entre sentencia y ley.

Ambas emanan de un poder público.

Ambas son obligatorias, por lo tanto, deben respetarse.

El cumplimiento de la ley y la sentencia puede ser exigido por la fuerza.

La ley emana del Poder Legislativo, la sentencia emana del Poder Ju- dicial.

La ley es un medio para servir los intereses generales de la sociedad, la sentencia sirve intereses particulares.

La ley obliga a todas las personas, ya que es general y universal. La sentencia judicial sólo obliga a las partes litigantes, por eso se dice que tiene efectos relativos: artículo 3 inciso 2º: “Las sentencias judi- ciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

La ley nace por un acto espontáneo del poder legislativo. La sentencia nace a requerimiento de las partes que tienen sus intereses en conflicto.

El legislador no está obligado a dictar todas las leyes que se le pidan. El juez, en cambio, según el artículo 10 Código Orgánico de Tribunales señala que: “reclamada su intervención en forma legal y en los negocios de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión”.

La ley en la generalidad de los casos va a regular situaciones futuras. La sentencia judicial se va a pronunciar sobre hechos ya pasados.

El legislador puede dejar sin efecto una ley en cualquier momento. El juez no puede modificar su sentencia una vez dictada salvo que en ella existan errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparecieron de manifiesto en la propia sentencia (recurso de acla- ración, rectificación o enmienda).

13. La costumbre.

a)

Concepto. Es la repetición constante y uniforme de ciertos actos unidos a la convicción que obedecen a un imperativo jurídico. Su origen es Romano-Canónico.

b)

Elementos.

Un elemento objetivo, que es el conjunto de actos externos que se realizan.

c)

Un elemento subjetivo, que es la convicción de que se obra confor- me a un imperativo jurídico. Es la denominada opinio iuris. Características.

Su generalidad. Esto es, cuando los actos que la constituyen se lle- van a cabo por la mayoría de los habitantes de una comunidad.

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Constancia. La repetición del acto es constante cuando ocurriendo las mismas circunstancias no deja de realizarse un mismo acto uni- forme.

Convicción de que se obedece a un imperativo. Quiere decir que los que realicen un acto lo hagan motivados creyendo que están cum- pliendo un deber ser y no por mera voluntad.

d) Clasificación.

Nacional o local, dependiendo del territorio en que se aplica gene- ralmente, sea en todo el territorio o bien en una parte determinada de él.

Nacional, internacional o extranjera, de acuerdo al país donde se aplica.

Según la relación con la ley: contra ley, con fuerza de ley, en silen- cio de la ley.

e) Valor o fuerza probatoria.

En materia de derecho internacional. Tiene gran importancia, y es una fuente principal.

En materia de derecho comercial. Tiene gran importancia, pues su- ple el silencio de la ley.

En derecho civil la costumbre tiene valor según el artículo 2 “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

En derecho penal la costumbre no tiene valor en Chile, ya que no existe delito, ni pena sin ley. Hay un caso especial en la Ley Indíge- na (Ley N° 19.253), publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, artículo 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre in- dígenas pertenecientes a una misma etnia constituirá derecho, siem- pre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad. Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, espe- cialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corpora- ción a requerimiento del Tribunal”.

f) La costumbre comercial.

Procedencia. Según el artículo 4 del Código de Comercio, las cos- tumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecuta- dos en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

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Prueba de la costumbre comercial. Artículo 5: “No constando a los juz- gados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenti- cidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1- Por un testimonio fehaciente de dos senten- cias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronun- ciadas conforme a ella; 2- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

g) Paralelo entre costumbre mercantil y civil.

En la mercantil, rige en el silencio de ley; en materia civil rige cuando se remite a ella (“según ley”). Ejemplos: artículo 1986: “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la cos- tumbre del departamento”; artículo 2117: “El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración (llamada honorario) es de- terminada por convención de las partes, antes o después del contra- to, por la ley, la costumbre, o el juez”.

El Código de Comercio, en su artículo 4 señala expresamente los requisitos que debe reunir la costumbre para constituir derecho. En materia civil nada se dice al respecto.

El artículo 5 del Código de Comercio indica los medios de prueba por los cuales se va a acreditar la existencia de la costumbre. En ma- teria civil, el código calla, por lo que se aplican las reglas generales (Título XXI, Libro IV).

14. Entrada en vigencia de la ley. Promulgación y publicación.

a) Importancia. La ley tendrá fuerza obligatoria si se cumple con la promul- gación y publicación (requisitos copulativos).

b) La promulgación. Es el acto por el cual el Presidente de la República certi- fica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución. Se hace a través de un decreto que firma el Presidente y que tiene por objeto dar existencia a la ley, fijar su texto y ordenar su cumplimiento. Artículo 72 Constitución Política de la República. El plazo de la promulgación es de diez días desde que ella sea procedente.

c) La publicación. Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al cono- cimiento de la sociedad. La publicación se hará dentro de los cinco días si- guientes a la fecha de promulgación, mediante su inserción en el Diario Oficial. Artículo 7. “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de to- dos y será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia” (revisar antiguo texto)

d) Paralelo entre promulgación y publicación.

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La promulgación tiene por objeto atestiguar la existencia de la ley y ordenar su ejecución. La publicación tiene por objeto dar a conocer la ley.

La promulgación se materializa por un decreto promulgatorio. La publicación se realiza mediante la inserción de la ley en el Diario Oficial o mediante otra forma que señale la ley.

e) Cuándo obliga la ley. El artículo 6 señala que “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”. Por tanto, la ley no es obligatoria si no concurren las dos siguientes reglas: (1) que sea pro- mulgada por el Presidente, y (2) que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma, dispuesta en la misma ley.

f) Presunción de conocimiento de la ley. Una vez entrada en vigencia, la ley se presume conocida por todos. Artículo 8: “Nadie podrá alegar ignoran- cia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia”. Se supone una presunción, y más que se presuma, es una ficción legal. Sin embargo, existen excepciones en que se puede alegar ignorancia de la ley, pero se hace para otros efectos: en las obligaciones naturales, artículo 1470; en la nulidad absoluta, donde puede alegarla todo el que tenga interés en ella, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o de- biendo saber el vicio que lo invalidaba; el pago por error de derecho, artí- culo 2297 y 2299.

SECCIÓN SEGUNDA INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1. Nociones previas. Interpretar es fijar el real sentido y alcance de la ley. Para inter- pretar la ley hay que hacerlo funcionalmente, a fin de determinar su significado, alcance, sentido o valor en general frente a las situaciones jurídicas concretas en que dicha ley se debe aplicar. No sólo se interpretan las normas oscuras o ambi- guas, sino que todo tipo de normas ya que las que son claras pueden serlo sólo en su texto, pero pueden ser oscuras o ambiguas en su finalidad.

2. Sistemas reglado y no reglado. El arte de la interpretación jurídica recibe el nom- bre de hermenéutica legal. La interpretación no se realiza en forma arbitraria sino de acuerdo a ciertas reglas y principios. Cuando estos principios están determina- dos por el legislador el sistema se denomina reglado y es el que ha adoptado el Código Civil; en cambio, es no reglado, cuando no rige principio alguno, como el Código Civil francés. Ahora bien, en ambos sistemas hay ventajas y desventajas:

a) Con el sistema reglado se evita la arbitrariedad, mientras que con el siste- ma no reglado se puede incurrir en ellas.

b) El sistema reglado amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley. El sistema no reglado proporciona al juez liber-

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tad suficiente para indagar el sentido y alcance de la ley, lo que le permite adaptarla con mayor facilidad al caso concreto.

3. Elementos. Savigny distingue cuatro elementos de la interpretación:

a) El elemento gramatical, que es aquel que tiene por objeto la palabra, la cual sirve como medio de comunicación entre el pensamiento del legisla- dor y el nuestro.

b) El elemento lógico, el cual busca la intención o espíritu de la ley o las rela- ciones lógicas que unen sus distintas partes, como una unidad.

c) El elemento histórico, que es aquel que tiene por objeto la indagación del Estado de Derecho que existía al momento de elaborarse la ley y el estudio de los antecedentes que el legislador tuvo presente al momento de dictar la ley. En otras palabras, el estudio de la historia fidedigna del establecimien- to de una norma.

d) El elemento sistemático, el cual se basa en la interna conexión que enlaza a todas las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad. Sólo po- demos llegar a conocer en forma perfecta el pensamiento del legislador si tenemos clara la relación que existe entre la ley y el conjunto del sistema legal.

4. Especies de interpretación.

a) Interpretación declarativa: es aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador. Ejemplo, artículo 74 inciso 1º Código Civil.

b) Interpretación extensiva: es aquella que establece que el pensamiento del legislador es más amplio de lo que dicen sus palabras. Ej.: artículo 2205:

se pueden fijar intereses en cualquier tipo de contratos.

c) Interpretación restrictiva: es aquella en que el pensamiento del legislador viene a ser más estricto que el significado de sus palabras. Ej.: renuncia a los gananciales de la sociedad conyugal por parte del menor (sólo mujer).

5. Escuelas de interpretación.

a) Escuelas tradicionales o clásicas. Imperaron hasta fines del siglo XIX.

Escuelas exegética o tradicional. Busca reconstruir el pensamiento del legislador, como decía Savigny, mediante el examen de los tex- tos legales mismos. El sentido exacto o verdadero de la ley se en- cuentra en los textos de la misma ya que el legislador es claro, y no se equivoca ya que domina el lenguaje jurídico.

Escuela dogmática. El intérprete, además del examen de los textos legales, debe investigar la realidad y las diversas necesidades socia- les que a ese texto corresponde, a fin de fijar su verdadero alcance y sentido.

b) Escuelas modernas. Critican a los métodos tradicionales su excesivo apego a los textos legales, ya que numerosos problemas no pudieron ser contem-

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plados al momento de redactarse (transporte, medios mecánicos, contami- nación, etc.). Por ende, se hace necesario adaptar la interpretación de la ley al mismo tiempo que cambian las circunstancias.

Método histórico (Raymond Saleilles, Francia). La ley, una vez que ha sido dictada y promulgada se independiza del legislador, adquiriendo vi- da propia cuya finalidad es satisfacer las nuevas necesidades económicas y sociales. Por ende, el sentido de la ley no es el que tiene al momento de dictarla sino el que tiene al momento de aplicarla.

Método de la libre interpretación científica (Francois Geny, Fran- cia). Diferencia dos aspectos: en primer lugar, cuando existe texto legal que resuelva el asunto, debe aplicarse la ley interpretada según los métodos tradicionales; en segundo lugar, solo cuando no exista ley, afirma que el juez debe interpretar, donde actuará como si estu- viera legislando, aplicando los principios generales de derecho.

6. Clases de interpretación.

a) Interpretación doctrinal o privada. Corresponde a los particulares. Es la más libre y amplia de todas pero carece de valor o fuerza obligatoria, salvo el derivado del prestigio de su autor.

b) Interpretación judicial. Emana de las sentencias de los tribunales; su fuerza obligatoria es restringida, limitada ya que sólo alcanza a las partes litigan- tes y ni siquiera obliga al juez a mantener este criterio. Artículo 3 inciso

2º: “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo gene- ralmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

c) Interpretación legislativa. Es la que realiza el propio legislador interpre- tando su ley. Se le conoce como interpretación auténtica y tiene fuerza obligatoria expansiva (por ejemplo, artículo 57). El legislador va a fijar lo que él cree que es el verdadero sentido o alcance. Ej.: artículo 9 inciso 2º. La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada y es vi- gente desde el momento en que nace la ley interpretada: “Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán in- corporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio” (fundamento:

derechos adquiridos).

d) Interpretación administrativa. La realiza la autoridad pública respecto de los asuntos de su competencia. Ej.: Director del S.I.I., Aduanas, Contralo- ría General de la República, etc.

7. Normas de interpretación contenidas en el Código Civil.

a) Elemento gramatical.

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Artículo 19 inciso 1º: “Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal (elemento gramatical) a pretexto de con- sultar su espíritu”.

Artículo 20: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido na- tural y obvio según el uso general de las mismas palabras”. Por na- tural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, se entiende el sentido que le da el diccionario de la R.A.E. Pero puede suceder que el legisla- dor defina una palabra y le de un sentido diverso del que se le da convenientemente, por eso el artículo 20 dice: “Pero cuando el le- gislador las haya definido se les dará a éstas su significado legal”.

Artículo 21: “Las palabras técnicas, de toda ciencia o arte se enten- derán en el sentido de los que profesan dicha ciencia o arte”. Esta norma nos parece lógica ya que sólo las personas que dominan la ciencia o arte pueden dar un significado preciso de las palabras que

a ellas se refiere. Pero esto es “a menos que aparezca claramente

que se han tomado en un sentido diverso”, porque puede ocurrir que el legislador, por falta de conocimiento, no domine estas palabras técnicas, pero las emplee a propósito de una nueva materia y se en- tenderán como él quiso que se entendieran. Ejemplo: cuando el le- gislador habla del demente.

Fundamento. Se interpreta de acuerdo al tenor literal porque se su- pone que el legislador no se equivoca, y utiliza bien las palabras.

b) Elemento lógico.

Artículo 19 inciso 2º: “pero bien se podrá, para interpretar una ex- presión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma (…)”.

El artículo 22 inciso 1º está en relación con el artículo recién citado. Al respecto señala: “El contexto de la ley servirá para ilustrar cada una de sus partes de manera que haya entre todas ellas la debida co- rrespondencia y armonía”. Contexto significa el conjunto de sus di- versas partes que forman el todo armónico.

c) Elemento histórico. Artículo 19 inciso 2º: “Pero bien se puede, para inter- pretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu cla- ramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”. El pensamiento del legislador también se puede conocer a través del estudio de los mensajes, las mociones, las actas de discusión en el Congreso Nacional (explicar caso del Código Civil).

d) Elemento sistemático.

Artículo 22 inciso 2º: “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser in- terpretados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre

el mismo asunto”.

e) Otros elementos.

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Artículo 24: “En todos los casos en que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes os- curos o contradictorios del modo que más conforme parezca al espí- ritu general de la legislación y a la equidad natural”.

El espíritu general de la legislación no se puede conocer sino una vez que se ha estudiado toda la legislación o todas las partes de ella que se refieren a esa materia (los fundamentos básicos del ordenamiento ju- rídico o aquellos específicos que se refieren a la disciplina en cues- tión). La equidad natural significa igualdad. Es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo. Es la justicia natural o también la justicia del caso singular y concreto. La equidad, en nuestro país, según el Código Civil es un elemento de interpretación (en materia procesal como elemento en la parte resolutiva de la sentencia: artículo 170 Nº 5º del Código de Procedimiento Civil).

f) Otras normas.

Artículo 23: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes”.

Artículos 4 y 13. Las leyes especiales prevalecen sobre las genera- les. Artículo 4: “Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código”. Artículo 13: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”.

8. Los aforismos jurídicos.

a) Argumento de la analogía. “Donde existe la misma razón, existe la misma disposición”. Significa resolver un caso concreto que la ley no ha previsto por la letra o por el espíritu de otra en un caso semejante. Clases de analogía:

Analogía legal: que solamente es restringida a ciertas normas, busca la solución aplicable en otra disposición legal o en un conjunto de disposiciones legales.

Analogía jurídica: busca la solución en el conjunto de la legislación vigente, vale decir, en el espíritu general de la legislación.

b) A contrario sensu. Implica que “incluida una cosa se entienden excluidas las demás”; “quien dice de uno, niega de los otros”. Quiere significar que cuando el legislador no ha dicho ni “sí” ni “no”, su silencio quiere decir que quiere lo contrario en un caso de lo dicho en otro. Cuando el legislador ha expresado su voluntad en un determinado sentido debe entenderse que su voluntad es contraria en las demás.

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c)

Argumento a fortiori. “Quien puede lo más, puede lo menos”; “al que la ley prohíbe lo menos, con mayor razón le prohíbe lo más”. Por ejemplo: si yo puedo hipotecar mi casa, con mayor razón puedo venderla.

d) Argumento de la no distinción. “Donde el legislador no distingue no es lí- cito al intérprete distinguir”. Ejemplo: Ley de Matrimonio Civil; prohíbe contraer matrimonio al impotente, pero el legislador no distingue cuál im- potente (para procrear o para realizar el acto sexual) (ley antigua)

e) Argumento del absurdo. Debe rechazarse toda interpretación que lleve al absurdo o que contraríe a la lógica o a la aplicación práctica de la ley.

15. Sistema de interpretación según las antiguas escuelas (Curso de Derecho Civil, Tomo I, Gonzalo Figueroa Yáñez).

a) Sentido de la ley claro. Opera el tenor literal. No se consulta el espíritu (artículo 19).

1. Regla general. Sentido natural y obvio (artículo 20).

2. Excepciones.

Definiciones legales (artículo 20).

Palabras técnicas (artículo 21).

b) Sentido de la ley oscuro. Aquí se recurre a la intención o espíritu.

1. Elemento histórico. Historia fidedigna del establecimiento (artículo 19).

2. Elemento lógico. Contexto de la ley (artículo 22 inciso 1º).

3. Elemento sistemático. Otras leyes (artículo 22 inciso 2º); espíritu general de la legislación (artículo 24); equidad natural (artículo 24).

16. Sistema de interpretación según Pablo Rodríguez Grez (Teoría de la interpreta- ción jurídica, Editorial Jurídica de Chile, 1992).

a) Fase formal.

1. Primera subfase. Elemento gramatical.

Palabras de uso corriente.

Palabras legales.

Palabras técnicas.

2. Segunda subfase.

Elemento histórico.

Elemento lógico.

Elemento sistemático.

3. Tercera subfase de conclusión o clausura.

Elemento basado en el espíritu general de la legislación.

Elemento fundado en la equidad.

b) Fase sustancial.

1. Criterio de la coherencia lógica o genética.

Implica la singularización de una norma general en una particu- lar con la incorporación en la descripción normativa de la situa-

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ción particular y concreta, o sea, una “reproducción genética” que debe conservar estos rasgos esenciales.

Subordinación a la constitución y a las normas dictadas con- forme a ella.

2. Criterio de la coherencia axiológica o teleológica. El más importan- te. Consiste en hallar la voluntad de la norma, los fines que persi- gue, en suma, la justicia.

3. Criterio de la coherencia orgánica.

Armonización de normas generales y particulares.

Las excepciones son de derecho estricto.

Cuando la ley no distingue no le es dable al intérprete dis- tinguir.

Lo favorable u odioso de una disposición no influye en la determinación de su extensión normativa.

La retroactividad es de derecho estricto.

El que está facultado por la norma para realizar lo más está facultado para realizar lo menos, y viceversa (a fortiori).

Exclusión del absurdo.

4. Criterio de la coherencia jurisprudencial. Elemento auxiliar: implica la coherencia de las pautas de interpretación de la autoridad llamada a juzgar e interpretar (Corte Suprema). Se aplica el principio de que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

17. Las lagunas legales.

a) Cuándo se presentan. Se producen cuando no hay ley que pueda aplicarse al caso concreto que la realidad presenta. Pero el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales y el artículo 73 de la Constitución consagran el principio de inexcusabilidad.

b) Casos de lagunas. La doctrina ha reconocido lagunas en tres casos: (1) Cuando la ley calla en términos absolutos; sea porque el asunto no es común o porque el legislador deliberadamente no ha legislado el asunto (como lo fue en su momento la formación del consentimiento, el concubinato y la adopción); (2) Cuando existen dos normas que se contradicen insalvablemente sin que haya preferencia por ninguna; se hacen recíprocamente ineficaces (hipoteca y bienes familiares); y (3) Cuando la ley sólo da al juez orientaciones generales que él debe aplicar para la solución del caso concreto y zanjar lagunas legales (los conceptos de “buena fe”; “justo precio”).

c) Solución de las lagunas. Se aplican: (1) la analogía; (2) los principios ge- nerales; (3) la equidad. Por imperativo del artículo 170 Nº 5 Código de Procedimiento Civil: “La sentencia debe contener la enumeración de las leyes o en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.

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d)

Las lagunas en otras ramas del Derecho. En el Derecho Comercial no de- bería haber lagunas porque la costumbre suple el silencio de ley. En mate- ria Penal no hay lagunas porque no hay delito ni pena sin ley.

SECCIÓN TERCERA. DEROGACIÓN DE LA LEY

1. Concepto. La derogación es la supresión de la fuerza obligatoria de una ley. En otras palabras, es el cese de la eficacia de la ley en virtud de la disposición de otra ley.

2. Clases de derogación.

a) Derogación expresa y tácita. Artículo 52. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposicio- nes que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

b) Derogación total o parcial. La primera se refiere a la integridad de una si- tuación o institución; la segunda se refiere sólo a algunas materias.

c) Derogación orgánica. Se presenta cuando una nueva ley regula toda una materia que ya había sido tratada en una o varias leyes anteriores, esto aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de aquellas y de la nueva ley.

3. Efecto de la derogación de una ley derogatoria. Una ley derogada no revive por el sólo hecho de derogarse la ley derogatoria. Para que reviviera sería necesario que la ley que deroga a la ley derogatoria dispusiera expresamente que revive la ley primitivamente derogada, y en este caso, ello equivaldría a la dictación de una nueva ley.

4. El desuso. Es la no aplicación de una ley por su no uso. El desuso, en la mayoría de los países, no tiene ningún valor, carece del poder de destruir la ley. Puede de- berse a varios factores, como la desaparición de las condiciones sociales, políti- cas, económicas que han motivado su dictación, por ser inadecuada a la situación que pretende servir, o no corresponder a la mentalidad social imperante. Explicar los resquicios legales (Eduardo Novoa Monreal).

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SECCIÓN CUARTA. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LA SANCIÓN

Ya visto.

SECCIÓN QUINTA. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO

Párrafo 1º. Nociones básicas

1. Principios básicos en la aplicación de la ley en el tiempo. El principio básico está constituido por el principio de la no retroactividad, fórmula consagrada como mandato para el juez en el artículo 9: “La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”. Este principio se justifica tomando como base la seguridad jurídica y la estabilidad de los derechos, puesto que ellos aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.

2. El legislador y la retroactividad. El principio consagrado en el artículo 9º constituye un mandato para el juez, el que no puede otorgarle a una ley efecto retroactivo. No siendo éste un mandato para el legislador, éste sí puede dictar leyes con efectos retroactivos, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo el juez debe aplicarlas con tal efecto, pues a éste sólo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter. Para el legislador no existe más límite que la carta fundamental. Por eso según algunos autores la fórmula de la irretroactividad de la ley debería contenerse en la Constitución Política, de manera de restringir la libertad del legislador para dictar tales leyes.

3. Limitaciones al legislador. No obstante lo señalado, dentro de la Constitución el

legislador encuentra límites a su posibilidad de dictar leyes con efecto retroactivo, no pudiendo hacerlo respecto de dos tipos de materias:

a) Respecto del derecho de propiedad. Artículo 19 Nº 24. Si se dicta una ley con efecto retroactivo en esta materia procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La protección constitucional al derecho de propiedad (el cual de por sí es un concepto amplio, pues comprende no sólo las cosas corporales sino que también las incorporales) significa que no puede privarse del dominio, o de alguno de sus atributos, a su titular, siempre que no se alegue la función social de la propiedad, en virtud del cual el legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho afectado.

b) En materia penal, de acuerdo al artículo 19 Nº 3, en sus incisos 4º, 6º, 7º y 8º, coincidentes con el artículo 18 del CP.

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4. La retroactividad en la ley. Cuando la ley tenga efecto retroactivo, se requerirá que ella lo indique expresamente, pues es un efecto excepcional. Por lo mismo la interpretación de toda norma con carácter retroactivo deberá ser restrictiva, de manera que, si no aparece expresada en forma clara la retroactividad, se aplica la regla del artículo 9º.

5. Intereses en juego. En materia de retroactividad o irretroactividad de la ley, podemos señalar que los interés en juego son:

a) El interés de las partes que celebraron actos o contratos conforme a la antigua ley, y que quieren que se mantengan sus efectos.

b) El interés del legislador de que la nueva ley entre en vigencia y caigan bajo su imperio todas las situaciones reguladas por ella.

c) El interés de la sociedad que exige la estabilidad de las situaciones.

6. Determinación de la retroactividad de una ley. El gran problema que plantea la retroactividad dice relación con aquellos casos en que la nueva ley viene a regular situaciones que ya han nacido bajo el imperio de la ley anterior y que continúan produciéndose, llamadas por la doctrina “situaciones en curso”. Ello determina el problema para el juez de cómo aplicar la nueva ley. Se sostiene que la ley tendrá efecto retroactivo cuando ella afecte a lo que la doctrina llama un derecho adquirido, puesto que si tan sólo afecta a una mera expectativa o a una facultad legal no ejercitada, no tendrá efecto retroactivo. Este principio es el que consagra la Ley sobre el Efecto Retroactivo de 7 de octubre de 1861, cuya finalidad es zanjar los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas (artículo 1º LER). Los conflictos se producen porque las situaciones no se adaptan al cambio de una ley. En todo caso, el legislador puede solucionar tales conflictos en la nueva ley, mediante las disposiciones transitorias. Lo único que hace la LER es señalar cuáles son derechos adquiridos, cuáles meras expectativas y cuáles son facultades legales no ejercitadas, en las diferentes materias que ella toca, entregando las soluciones a los diversos conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en distintos momentos.

7. Supervivencia de la ley. Este problema se presenta cuando una ley derogada se aplica a hechos acaecidos con posterioridad a su derogación. La regla general es

que la ley rige desde que entra en vigencia hasta su derogación, y sus normas no pueden ser retroactivas, como tampoco regir hechos acaecidos con posterioridad a su derogación. Este problema puede presentarse a propósito del contrato de arrendamiento, que se regía por el Decreto Ley 964, derogado por la Ley Nº

18.101.

43

Párrafo 2º. Teorías sobre la retroactividad

1. Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas (también llamada clásica).

a) Planteamiento. Esta teoría postula que una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituían derechos adquiridos bajo la ley anterior, pero no es retroactiva la ley cuando sólo lesiona meras facultades o simples expectativas. Si en el caso que debe resolver el juez hay derechos adquiridos por las partes bajo la vigencia de la antigua ley el juez debe aplicar ésta, pues de aplicar la nueva se perjudica el derecho. Si la ley nueva sólo atenta en contra de meras expectativas o facultades legales no ejercidas, entonces el juez aplica la nueva legislación.

b) Los conceptos básicos para esta doctrina son:

Derecho adquirido. Planiol y otros autores señalan que el concepto no es claro, pero que podría entenderse como aquel que se ha incorporado definitivamente al patrimonio de un sujeto por un hecho o un acto de un hombre. La jurisprudencia ha repetido en diversos casos que son aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlo en virtud de una ley vigente al tiempo en que se realiza ese hecho, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, aunque la ocasión de hacerlos valer se haya presentado bajo el amparo de una nueva ley. En definitiva para Planiol es un derecho definitivo del cual su titular no puede ser privado (por ejemplo, el que emana de un contrato).

Facultad legal no ejercida. Es el requisito para la adquisición de un derecho, para poder ser titular de él y ejercerlo. Por ejemplo, la facultad de testar.

Mera expectativa. Es la esperanza en la adquisición de un derecho, fundada en la ley vigente, y no convertida en derecho por faltar uno o más de los requisitos exigidos por la ley. Por ejemplo, el derecho a suceder a una persona viva.

c) Críticas a la doctrina clásica.

Resulta a veces muy difícil de distinguir de un modo indubitable, si una determinada situación es un derecho adquirido, una mera

expectativa o una facultad legal no ejercida, dificultando la decisión

de

si la nueva ley es o no retroactiva. Además, los propios defensores

de

esta teoría no se pusieron de acuerdo en una serie de materias,

sobre si constituían derechos, facultades o meras expectativas.

No está claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo si se comprende o no dentro de ese concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o manifestaciones,

o bien si sólo se comprende lo primero, mientras que sus

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consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o meras expectativas, siendo afectadas por la nueva ley sin ser ésta retroactiva.

Tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del concepto de derecho adquirido. Patrimonial, pues se le concibe como un derecho incorporado al patrimonio del sujeto, carácter que excluye a otros derechos, como los de familia; y de contenido subjetivo, de tal suerte que el estado civil, por ejemplo, no se concibe incorporado en el patrimonio de una persona.

2. Teoría de las situaciones jurídicas. Posteriormente a la teoría clásica de los derechos adquiridos y las meras expectativas, surge la teoría de las situaciones jurídicas, elaborada por Paul Roubier en la década de 1920. Esta teoría tiene como base fundamental su alejamiento de la conceptualización de la doctrina clásica.

a) Distinciones previas.

Efecto inmediato de la ley. Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran pendientes, o en curso. Este sería el efecto normal de la ley, esto es, su efecto inmediato y hacia el futuro.

Efecto retroactivo de la ley. Tiene lugar cuando la ley que entra a regir afecta a situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.

Efecto diferido de la ley, ultra-activo o de supervivencia. Implica que la ley va a producir efectos después de su derogación.

b) La situación jurídica. Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada. Este concepto es claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La situación jurídica comprende condiciones como las del dueño, casado, soltero, pródigo, demente, etc.

c) Estados en que se puede encontrar la situación jurídica. Para Roubier la situación jurídica se puede encontrar:

Constituida.

Extinguida.

En curso; esto es en el momento de producir sus efectos.

d) Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en distinguir entre:

Situaciones jurídicas constituida y extinguida. No presentan problema, ya que a ellas no les afecta la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que dichas situaciones quedan bajo su imperio, tal ley tendría carácter retroactiva.

Situaciones jurídicas en curso. Ellas van a quedar sometidas a la nueva ley producto del efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley

45

ordena que las nuevas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.

e) Roubier y los contratos. Para Roubier ésta es una materia de excepción importantísima. En materia de contratos la nueva ley queda privada de su efecto inmediato, respecto de las situaciones en curso al momento de

dictarse esta nueva ley. Ello quiere decir que el contrato que es sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua. El artículo 22 de la LER en materia de

contratos, señala que “(

leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Esas normas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, pues si se permitiera que la nueva ley pueda aplicarse de inmediato al contrato, equivaldría a reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la base de las normas vigentes al momento del contrato, por otras normas diferentes contenidas en la nueva ley (respecto de las cuales no ha concurrido la voluntad de los contratantes, vulnerando así la seguridad jurídica).

en todo contrato se entenderán incorporadas las

)

Párrafo 3º. Ley sobre el Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes

1. Principio que sigue esta ley. Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el artículo 7º, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.

2. Ámbito de aplicación.

a) Asuntos a que se aplica. Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el cambio de una ley a otra mediante una fórmula legislativa expresa como, por ejemplo, las disposiciones transitorias, o que ellas fueren insuficientes y no contemplan todas las situaciones necesarias.

b) Asuntos a que no se aplica.

Derecho público. Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque se afirma que en tales asuntos no existen los derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal.

Derecho penal. Tampoco hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a menos que se aplique el principio pro-reo. Artículo 18 Código Penal.

3. Materias que trata (De los aspectos señalados sólo veremos algunos en este apunte; el resto se verá en clases).

a) Estado civil.

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b) Capacidad.

c) Guardas.

d) Personas jurídicas.

e) Normas sobre restitutio in integrum.

f) Derechos reales.

g) Posesión.

h) Derechos deferidos bajo condición.

i) Contratos.

j) Prueba de actos y contratos.

k) Derechos sucesorios.

l) Prescripción.

m) Reglas de procedimiento.

4. Normas sobre estado civil. Artículos 2º, 3º, 4,º 5º y 6º.

a) Generalidades. El artículo 304 señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin embargo, la doctrina sostiene que esta es una definición de capacidad, y por ello se señala que es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le otorga ciertos

derechos y obligaciones.

b) Cambio de legislación sobre estado civil. Debemos hacer una serie de distinciones:

Estado civil no adquirido. Según el artículo 2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que sólo se tenía una mera expectativa.

Estado civil adquirido. La ley lo considera en el artículo 3º inciso 1º como un derecho adquirido, por ende la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera expresamente retroactiva.

Efectos del estado civil no ejercitados. Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el artículo 3º inciso 1º que no son más que facultades legales no ejercitadas.

Efectos del estado civil ejercitados. En este caso los actos válidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al artículo 3º inciso 2º.

Los derechos de usufructo legal y de administración que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieren sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarán a lo que disponga la nueva ley, según el artículo 4º. Esta nueva ley podrá modificarlos e incluso suprimirlos sin que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en sí mismo, sino que no son más que una consecuencia de él, no constituyendo derecho adquirido.

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5.

Normas sobre capacidad. Artículos 7º y 8º.

a) Generalidades. Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos

y para poder ejercerlos por sí misma, sin el ministerio o la autorización de

otra (artículo 1445 inciso 2º). Se comprenden dos tipos de capacidad: la de goce, que es la aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también capacidad adquisitiva, y la de ejercicio, que es la aptitud para ejercitar o ejercer derechos. No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la capacidad de ejercicio no la tienen todos. En

doctrina se discute si la capacidad es un derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido por la ley para realizar

el acto.

b) Cambio de legislación en la capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por tanto queda sujeta a la nueva ley sin ser ésta retroactiva, y ello aunque la capacidad es un atributo de la personalidad.

c) Cambio de legislación en la capacidad de ejercicio. El artículo 8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar del “derecho de administrar sus bienes”. La ley la considera un derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley, pero la constitución y ejercicio se sujeta a ésta.

6. Normas sobre personas jurídicas. Artículo 10.

a) Generalidades. El artículo 545 inciso 1º del Código Civil señala que se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

b) Cambio de legislación en la existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación.

c) Cambio de legislación en los derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se consideran equiparados a los derechos

y obligaciones que nacen del estado civil que, según el artículo 3º, no son más que facultades legales no ejercitadas.

7. Normas sobre derechos reales. Artículos 12, 15, 16 y 17.

a) Generalidades. El artículo 577 del Código Civil señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, siendo tales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la concesión minera. De estos derechos nacen las acciones reales.

b) Cambio de legislación en derechos reales. Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la Constitución lo protege en el artículo 19 Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo. Artículo 12.

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c)

Cambio de legislación en adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues hay un derecho adquirido. Artículo 12.

d) Cambio de legislación en goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se trataría de facultades legales no ejercitadas. Artículo 12.

e) Cambio de legislación en extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede llanamente eliminar el derecho. Artículo 12.

8. Normas sobre contratos. Artículos 22 y 23.

a) Generalidades. En este punto la legislación chilena está inspirada en la doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo del cambio de legislación, pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y así se ha expresado en la fórmula del artículo 22.

b) Cambio de legislación respecto de los requisitos de existencia y validez del contrato. Estos quedan bajo el amparo de la ley antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.

c) Cambio de legislación respecto de los efectos del contrato.

Regla. Los derechos y obligaciones que de él emanan, quedan sujetos a la ley antigua. No nos referimos a los efectos de los contratos que se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados, sino que se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso.

Excepciones. Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de contrato, no hay derechos adquiridos: (1) en primer término, en las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resulten de ellos, normas que no se entienden incorporadas al contrato ya que no hay derechos adquiridos, porque las reglas procesales son de derecho público y rigen in actum, excepción al artículo 22 que se repite en el artículo 24. (2) En segundo término, las leyes que señalan penas para el caso de infracción a lo estipulado en ellas, pues será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido la infracción. Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución. (3) La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, de las llamadas leyes de orden público, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad, y que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden público se aplica y produce sus efectos en forma inmediata,

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afectando aun a los contratos que estén en curso, lo que ha ocurrido, por ejemplo, en materia monetaria.

Alcance del artículo 22. Esta disposición no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto, sino que a toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones. En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo expresamente, a través de dos fórmulas: expresamente (“Esta ley tiene efecto retroactivo”), o bien diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los contratos vigentes. Debemos recordar que esta norma retroactiva está limitada por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sería inconstitucional.

d) Cambio de legislación respecto de la prueba de actos y contratos. Artículos 23 y 24. La definición clásica de prueba señala que es la demostración de la verdad de un hecho, por medio de los mecanismos legales que sirven de fundamento al derecho que se reclama. En la ley que nos interesa pueden distinguirse dos aspectos:

Aspecto sustantivo. Dice relación con los medios de prueba y su admisibilidad. En Chile es la ley la que señala cuáles son los medios de prueba que pueden hacer valer las partes, y lo hace taxativamente en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil. Además, frente a determinados asuntos la ley va señalando la admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba que la propia ley establece.

Aspecto objetivo. Dice relación con la forma de rendir la prueba, es decir, las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de prueba.

e) Cambio de legislación en el aspecto sustantivo. En cuanto a los medios de prueba y su admisibilidad la regla la da el artículo 23 primera parte, según la cual tales aspectos se regirán por la ley antigua. Esta norma se justifica pues en cierto modo está en armonía con el artículo 22 que consagra el principio según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Esto ya que es natural que las partes al celebrar un acto tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser así podría suceder que se defraudara el derecho del o los contratantes, por no poder probarlo por el medio con el que contó al tiempo de adquirirlo. El medio de probar el contrato es, por consiguiente, una parte integrante del mismo.

50

f) Cambio de legislación a la forma de rendir la prueba. Se sujeta por entero a la nueva norma, porque son reglas de procedimiento, y por tanto de derecho público, que rigen in actum.

g) Excepciones en materia de reglas procesales. Tales excepciones las señala el artículo 24, segunda parte. El plazo procesal que se encuentre corriendo y la diligencia ya iniciada se sujetarán a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

9. Normas sobre prescripción. Artículos 25 y 26.

a) Generalidades. El artículo 2492 señala que la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido los derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

b) Cambio de legislación en materia de prescripción adquisitiva. Según la LER el prescribiente sólo tiene una mera expectativa, de acuerdo a la doctrina clásica, de manera que una nueva ley la afecta. Pero la LER nos da una solución ecléctica, dándole al prescribiente un derecho de opción para escoger entre quedar regido por la nueva o por la antigua ley, pero si opta por la nueva, el plazo no podrá comenzar a contarse sino desde ella hubiese entrado a regir.

10. La LER en materia de derecho público.

a) Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales o meras expectativas que si fueron ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas (como por ejemplo, el derecho a sufragio).

b) Las normas relativas a la organización judicial y competencia de los

tribunales son, precisamente, de derecho público. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cuál será el tribunal competente.

Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en el principio de la radicación, contenido en el artículo 109 del COT. Además, el artículo 24 de la LER se refiere a materias procesales, haciendo expresa mención a aquellas diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua.

Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba la antigua ley. Así, sigue la regla general del artículo 24 de la LER, siendo norma de procedimiento se aplica la ley nueva.

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SECCIÓN SEXTA. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL ESPACIO (TERRITORIO)

Párrafo 1º. Principios generales

1. Principio básico. Todo estado ejerce su soberanía dentro de un territorio, en for- ma absoluta y exclusiva. De la soberanía se desprenden las facultades legislativa y jurisdiccional, las que sólo pueden ejercerse y aplicarse dentro de su propio te- rritorio.

2. La aplicación estricta del principio anterior deriva una serie de problemas en diferentes ámbitos:

a) En el ámbito penal, bastaría cruzar las fronteras para escapar de un proceso criminal o de una condena ya declarada.

b) En el ámbito procesal también para escapar de un proceso en curso.

c) En el ámbito civil, ocurriría lo mismo para desligarse de las obligaciones que emanan, por ejemplo, de un contrato o del estado civil.

3. Corresponde por ende al derecho internacional privado zanjar los conflictos que se generen cuando dos o más legislaciones pretendan regir simultáneamente una misma situación jurídica.

4. Reglas en derecho procesal y penal. Se establece que para que un Estado pueda

ejercer jurisdicción debe existir un “vínculo razonable” entre dicho Estado y la persona o cosa sujeta a dicha jurisdicción.

a) El principio de la territorialidad. Es el más básico, y obvio, y en su virtud todo estado puede juzgar tanto a sus nacionales como a extranjeros por de- litos cometidos dentro de su territorio.

b) El principio de la nacionalidad. En su virtud se sancionan los delitos cometi- dos por nacionales en el extranjero. Artículo 6 del Código Orgánico de Tri- bunales: “Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican: 1. Los cometidos por un agente diplomático o consular de la Repú- blica, en el ejercicio de sus funciones; 2. La malversación de caudales públi- cos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funciona- rios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República”.

c) El principio de la protección. Aquí se protege intereses nacionales, y en su virtud incluso se pueden juzgar hechos cometidos fuera del territorio por extranjeros. Artículo 6 Nº 5: “La falsificación del sello del Estado, de mo- neda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalida- des o de establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República”.

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d) El principio de la universalidad. Ciertos actos graves tales como la pirate- ría, el tráfico de esclavos, el genocidio y los crímenes de guerra y contra la humanidad ameritan su juzgamiento aunque se cometan en el extranjero por extranjeros. Artículo 6, Nº 7: “La piratería”; Nº 8: “Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias”.

e) El caso Eichmann. En 1961 fue sometido ajuicio en Israel Adolf Eichmann, acusado de haber cometido crímenes contra el pueblo judío y contra la humanidad durante el régimen nazi. Eichmann había sido secuestrado en Argentina por agentes israelíes y llevado a Israel. La defensa de Eichmann impugnó la validez internacional de la ley israelí en virtud de la cual sojuzgaba al acusado. Esta ley sanciona con la pena de muerte a las personas que durante el régimen nazi hubieren cometido crímenes contra el pueblo judío, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. La Corte de Distrito de Jerusalén, en su sentencia, confirmada por la Corte Suprema, desestimó esta defensa: “Los horrorosos crímenes definidos en esta ley —expresó la sentencia— no son solamente crímenes según la ley israelí. Estos crímenes que afligieron a toda la humanidad y conmovieron la conciencia de las naciones constituyen graves ofensas contra el propio derecho de gentes (delicta juris gentium)”. Agregó la sentencia que el derecho internacional, lejos de negar o limitar la juris- dicción de las naciones, necesita que los órganos legislativos y judiciales de cada Estado apliquen sus prescripciones penales a los criminales y los lleven ante la justicia.

5. La teoría de los estatutos. Varias teorías se han preocupado de determinar aten- diendo a diversos factores y puntos de vista, la legislación que debe aplicarse cuando concurren dos o más para un caso concreto.

Párrafo 2º. Territorialidad de la ley.

1. Territorialidad de la ley. Principio general.

a) Todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.

b) Declaración de igualdad: artículo 57 “La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código”. También artículo 19 de la Constitución Po- lítica de la República: “La Constitución asegura a todas las personas: 2°. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán esta- blecer diferencias arbitrarias”.

53

Respecto de las personas: el artículo 14 señala que la ley es obliga- toria para todos los habitantes de la República, inclusos los extran- jeros.

Respecto de los bienes: lo señala el artículo 16: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

Respecto de los actos: artículo 17: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorga- dos. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”.

Respecto de la responsabilidad penal. Artículo 5° del Código Penal:

“La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripcio- nes de este Código”.

Respecto del matrimonio: artículo 81 de la Ley de Matrimonio Ci- vil: “Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no re- sidan en Chile”.

Respecto de la sucesión por causa de muerte: artículo 997: “Los ex- tranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

c) Diferencias entre chileno y extranjero. Podemos decir que casi no hay dife- rencias de ninguna especie entre el chileno y el extranjero, pues las que se han establecido son insignificantes. Entre las limitaciones, podríamos citar el antiguo artículo 611, que prohibía a los extranjeros no domiciliados pes- car en aguas territoriales; y actualmente el artículo 1012 Nº 10, que prohí- be ser testigo de un testamento solemne al extranjero no domiciliado en Chile. También hay prohibición de adquisición de terrenos en zonas fron- terizas.

2. Territorialidad de la ley. Excepciones en que se aplica la ley extranjera.

a) Hay dos clases de excepciones: aquellas en virtud de la cual la ley extran- jera se aplica en Chile, y que veremos de inmediato, y aquellas en virtud de la cual la ley chilena se aplica en el extranjero, que veremos en el párra- fo siguiente.

b) El principio de la territorialidad admite excepciones basadas en el Derecho Internacional:

Los soberanos de un Estado. Quedan sometidos a sus leyes donde quiera que se encuentren.

Los agentes diplomáticos acreditados ante un país están sometidos a las leyes del Estado a quien representan

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Las fuerzas armadas extranjeras, lo que incluye los buques de gue- rra. Estos, aun surtos en aguas territoriales chilenas, están someti- dos a las leyes del Estado a que pertenecen.

Ciertos organismos internacionales.

Párrafo 3º. Extraterritorialidad de la ley.

1. Extraterritorialidad de la ley en cuanto las personas (estatuto personal).

a) La extraterritorialidad de la ley chilena, por lo que respecta a las leyes per- sonales, está determinada por el artículo 15 del Código Civil: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero: 1) en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile; y 2) en las obligaciones y dere- chos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de su cón- yuge y parientes chilenos”.

b) El artículo 15 sólo se aplica a los chilenos; en ningún caso a los extranjeros.

2. Extraterritorialidad de la ley en cuanto a los bienes (estatuto real).

a) Regla general. Ya sabemos que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena. El artículo 16 inciso 1º lo señala explícitamente: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.

b) Excepciones. Al principio que dice que la ley chilena rige los bienes situa- dos en Chile se establecen dos excepciones: la primera es la establecida en

el artículo 955 y la segunda en el inciso 2° del mismo artículo 16.

Primera excepción al inciso 1° del artículo 16. Dice el artículo 955:

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente excep- tuados. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”. De esta manera, si el causante falle- ce en el extranjero, la sucesión se reglará por la ley del país en que tuvo su último domicilio (que no necesariamente coincide con el que falleció), aun cuando todos sus bienes estén situados en Chile. Pero esta excepción en virtud de la cual se aplica la ley extranjera tiene una contra excepción en el artículo 998, que señala que “En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno. Los chi- lenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la su-

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cesión del extranjero”. De esta manera, por mucho que se aplique la ley extranjera, a la larga se impondrá la chilena si hay chilenos invo- lucrados y que pueden verse afectados por esa ley extranjera.

Segunda excepción al inciso 1° del artículo 16. Está contenida en el inciso 2° del mismo artículo, al indicar que la disposición del inciso primero “se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en país extraño”. De esta manera, se le reconoce valor a los contratos que involucren bienes situados en nuestro país, y otorgados válidamente en el extranjero. Pero nuevamente hay otra contra excepción que nos deriva a la regla general, cual es la aplicación de la ley chilena. Contenida en el inci- so 3° del mismo artículo, indica: que “los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.

3. Extraterritorialidad de la ley en cuanto a los actos o contratos (estatuto mixto). Para determinar la ley por la que se rige un acto o contrato ejecutado o celebrado en país extranjero, es menester distinguir entre los requisitos internos o de fondo y los requisitos externos o de forma. Son requisitos internos o de fondo los que se relacionan con la capacidad, el consentimiento, la causa y el objeto. Y son requisi- tos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer constar feha- cientemente su existencia.

a) Ley que rige los requisitos externos o de forma. Los actos se rigen por la ley del lugar en que han sido celebrados, cualquiera que sea la legislación del país en que hayan de producir sus efectos, principio que está formulado en el aforismo: Locus regit actum.

Normas legales que lo consagran. Este principio está consagrado entre nosotros en el artículo 17: “La forma de los instrumentos pú- blicos, se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidos en el Códi- go de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades exter- nas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instru- mentos se exprese”. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil señala que “Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matri- monio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”. El artículo 1027 señala que “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformi-

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dad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria”.

Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento pú- blico. La forma de los instrumentos públicos se rige por la ley del país en que hayan sido otorgados (la forma, dice el artículo 17 inci- so 2°, se refiere a las solemnidades externas). De esto resulta que para que un instrumento público valga en Chile, es menester: (1) Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del país del otorgamiento; y (2) que se pruebe su autenticidad en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil. La autenti- cidad se prueba en la forma que establece el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil (“Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entende- rá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas”).

Requisitos necesarios para que valga en Chile un instrumento pri- vado. La mismas reglas indicadas se aplican a los instrumentos pri- vados (quien puede lo más puede lo menos). Ha pasado con la letra de cambio y otros instrumentos mercantiles.

Excepción a la regla locus regit actum. En el caso del testamento ológrafo, cual es el escrito, fechado y firmado de puño del testador, y que carece de carácter público, si se acredita que reúne lo requisi- tos del artículo 1027, valdrá. La mencionada norma dispone que só- lo se le reconoce validez a los testamentos otorgados en país extranjero cuando fueren “escritos”; de esta manera no se reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país, cual- quiera que sea el valor que las leyes de ese país le atribuyan.

Casos en que las escrituras privadas no valen como pruebas en Chile. “En los casos en que las leyes chilenas exigen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chi- le, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de ésta en el país que hubieren sido otorgadas” (artículo 18). Esta dis- posición guarda absoluta conformidad con el artículo 1701: “La fal- ta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ello se prometa re- ducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláu- sula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”. El precepto del artículo 18 se aplica a los nacionales como a los extranjeros.

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b) Ley que rige los requisitos internos.

Regla general. Los requisitos internos (la capacidad, el consenti- miento, el objeto y la causa), se rigen por la ley del país en que el acto se celebra.

Excepción. Pero cuando involucra un chileno, recordemos que la capacidad y el estado civil deberán sujetarse a nuestra ley (artículo 15 Nº 1º).

c) Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en país extranjero. Es menester distinguir si el acto va a producir efectos o no en Chile.

Si no va a producir efectos en Chile, no se presenta problema, pues la legislación chilena no tiene por qué inmiscuirse en el caso. Rige la ley extranjera en pleno.

Si va a producir efectos en Chile, y según el inciso 3° del artículo 16, para que pueda cumplirse en Chile, debe “arreglarse” a las le- yes chilenas, lo cual implica que debe conformarse a nuestra legis- lación para que produzca efectos.

§ VI. LOS SUJETOS DE DERECHO

SECCIÓN PRIMERA. GENERALIDADES.

1. Importancia de la persona. En la visión tripartita del Derecho Romano, la persona constituye uno de los elementos que, junto a los bienes y las acciones, conforman la realidad jurídica. La importancia de la persona se realzó con el cristianismo, al considerar que el ser humano es el centro de la creación y los demás seres y entidades le están subordinados. El término persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación jurídica, y cuando la persona es sujeto de una relación jurídica se dice que es titular de un derecho.

2. Clasificación de las personas. Las personas pueden naturales o bien jurídicas.

a) Las personas naturales las define el artículo 55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.

b) Las personas jurídicas se definen en el 545 del Código Civil, como aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

3. Caso del recurso de protección. Este es un caso especial en que la señalada división es inoperante.

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SECCIÓN SEGUNDA. DEL PRINCIPIO DE LAS PERSONAS NATURALES

1. Concepto. Las naturales las define el artículo 55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.

a) Todo individuo de la especie humana. Todo ser que nace de la relación de un hombre y una mujer es persona y pertenece a la especie humana, por tanto sujeto capaz de adquirir derechos (capacidad de goce), aunque no tenga de la capacidad de ejercerlos (capacidad de ejercicio).

b) Edad. Es la cantidad de tiempo que ha vivido una persona, es decir la cantidad de años que ha transcurrido desde su nacimiento a la actualidad.

c) Estirpe. Se refiere a la familia o linaje.

d) Condición. Posición que ocupa la persona dentro de la sociedad.

2. Alcances. El artículo 55 señala que son personas todos los individuos de la

especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, y se dividen en chilenos y extranjeros.

a) Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas.

b) La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.

c) Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran en una situación diferente.

3. Existencia de las personas naturales.

a) Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento.

b) Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser legal o presunta.

4. Existencia natural.

a) La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos.

b) Protección de la vida. Artículo 75 inciso 1º. “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de

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cualquiera persona o de oficio, siempre que crea que de algún modo peligra”. Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares. Esta norma se encuentra en concordancia con los artículos 85, 342 y 343 del Código Penal, que sancionan el aborto. Estas normas resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena capital (ya abolido), y sancionan el delito de aborto maliciosamente causado. También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley laboral para la mujer embarazada. El artículo 19 N°1 de la Constitución de la República también protege la vida del que está por nacer.

c) Protección de los derechos. Artículo 77. “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74 inciso 2º pasarán estos derechos a otras personas como si la criatura no hubiese existido jamás. Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los derechos. A través de esta ficción se pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros serán inoponibles. La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El artículo 343 se refiere a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer. Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que viva. Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos. Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es más que eso. En base a ello parece más conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho si la persona no nace.

5. La concepción o fecundación.

a) La expresión concepción se tomó del derecho canónico. Es difícil poder probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la fecundación.

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b) Este nuevo ser es independiente de la madre por las siguientes razones:

Embriológicamente, es un cuerpo separado del de la madre. Por esta razón que muchos argumentan que el Postinor 2, y el Tace, más conocidos como la “píldora del día después” es abortiva, ya que la fecundación se realiza en el tercio superior de las trompas de Falopio (unión de los gametos que como vimos da origen a la concepción), creándose un nuevo ser independiente al de la madre, al cual nuestro ordenamiento jurídico lo protege y sanciona a quien ponga en riesgo la vida del que está por nacer.

Es sabido que existen los denominados “embarazos tubarios” en que el embrión se anida en cualquier sección de las trompas, inhibiendo su camino normal al útero, poniendo en riesgo la vida de la madre; este argumento descartaría que para considerar la concepción como tal, éste deba estar implantado en la matriz.

No hay continuidad de medio interior, los humores intercelulares y el líquido sanguíneo son independientes entre sí.

Existe la posibilidad de extraer un hijo vivo de la madre muerta.

c) Importancia del conocimiento de concepción o fecundación.

Para los derechos eventuales de la criatura que está por nacer, ya que se requiere que la criatura esté concebida al tiempo de la delación de tales derechos.

Para determinar la legitimidad del hijo, aspecto que carece de mayor importancia hoy en día por carecer de relevancia la diferencia entre hijos matrimoniales y no matrimoniales.

d) Regla para determinar la época de la concepción. El código recurre a una presunción de derecho, en el artículo 76, el que señala que de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la siguiente regla: “Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del nacimiento”. El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su número de días. Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de impugnación de paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la concepción (120 días).

6. Existencia legal.

a) En qué consiste. El artículo 74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente de su madre, o que no haya sobrevivido a la

separación un instante siquiera, se reputará no haber existido jamás.

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b) Nacimiento y parto. No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene más bien un contenido fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido más complejo.

7. El nacimiento.

a) Requisitos del nacimiento. Tales son: que el niño sea separado de su madre, que la separación sea completa y que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

b) Primer requisito. Que el niño sea separado de su madre.

c) Segundo requisito. Que la separación sea completa. Existen a este respecto dos opiniones:

Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente independiente.

Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con estas dos circunstancias habría separación completa.

Postura correcta. Es la primera, mientras que la segunda posición se ha criticado ya que deja al nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.

d) Tercer requisito. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera.

El artículo 74 inciso 2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:

(a) cuando la criatura muere en el vientre materno; (b) cuando perece antes de estar separada completamente de la madre; (c) cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido a la separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías: la teoría de la vitalidad y la de la viabilidad.

Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc. Es la que acepta nuestro Código.

Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea viable. Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 ó 48 horas de sobrevivencia.

Efectos. Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir

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derechos. Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, más aún, se reputa no haber existido jamás. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un registro especial, más bien estadístico, que lleva el Registro Civil.

Prueba. Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de dosimacia pulmonar hidrostática.

SECCIÓN TERCERA DEL FIN DE LAS PERSONAS NATURALES

1. La muerte. La extinción de las personas naturales se produce por la muerte (artículo 78).

2. Clases de muerte.

a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales del individuo, es un hecho jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.

b) Muerte presunta.

c) Muerte civil, suprimida por la ley 7.612, del año 1943. Hasta antes de esta ley, existía en Chile la muerte civil (artículos 95 al 97). Era la muerte que afectaba a las personas que habían hecho profesión solemne en una

institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción dejaba de ser sujeto de derechos.

d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida viva sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales

3. Prueba de la muerte. La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defunción. Es la ley del Registro Civil la que reglamenta cómo se lleva a cabo esta inscripción, en sus artículos 26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la hora en que se ha producido la muerte. El artículo 45 exige la consignación de la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurídica de este hecho.

4. Los comurientes. El artículo 79 señala que si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese

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sobrevivido a las otras. Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos merece algunos comentarios:

a) Recibe aplicación cuando dos o más personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los fallecimientos, y no únicamente cuando dos o más personas mueren en un mismo hecho.

b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo lugar.

c) Esta es una presunción simplemente legal, la que se destruirá cuando se pruebe cuál ha sido el orden de las muertes.

d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, basta observar el artículo 958, por lo que se requiere alguna vinculación jurídica entre ellas.

5. Presunción de muerte por desaparecimiento. Generalidades.

a) La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona. El artículo 80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones

que se expresan más adelante (presunción simplemente legal).

b) Presupuestos. Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:

Que la persona ha desaparecido por largo tiempo del lugar de su domicilio.

Falta de noticias acerca de ella, en orden a si vive o no.

Transcurso de cierto tiempo.

Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.

c) Objeto de la muerte presunta. El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses que la ley considera

El interés de la persona ausente que ha desaparecido.

El interés de terceros, principalmente de los presuntos herederos en la sucesión por causa de muerte del desaparecido o ausente.

El interés de sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido, ni que haya bienes abandonados.

d) Requisitos.

Que sea declarada por sentencia judicial.

Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento.

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Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.

Que no se tengan noticias de su existencia.

e) Quién puede pedir la declaración de la muerte presunta. La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el artículo 81 Nº 3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se encuentran en tal situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del ausente, o provocar el nombramiento de un curador.

f) Juez competente. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Artículos 81 Nº 1 del Código Civil y 151 del Código Orgánico de Tribunales. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son incompetentes para declarar la presunción de muerte por desapareci- miento.

6. Caso general de procedimiento para declarar la muerte presunta. Del artículo 81 se desprenden las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta,

cuyo fin principal es garantir los intere