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LA TEORA DEL DELITO: EVOLUCIN HISTRICA Y SISTEMAS.Dr.

Eduardo Franco Loor, MSc RESUMEN: El presente trabajo acadmico es de relevante importancia para el Derecho Penal moderno; se analiza los estados de la evolucin de la teora del delito a travs de la historia, remontndonos a Alemania, hace ya ms de un si lo, hasta la actualidad considerando el causalismo positivista,, para adentrarnos al !inalismo y lue o al !uncionalismo" #oy da llamamos teora jurdica del delito a la ordenacin de esas re las y criterios de imputacin en un sistema; ya $ue esta teora a rupa ordenadamente las cate oras y conceptos sobre los $ue se basa la imputacin de responsabilidad por la perpetracin de un hecho delictivo; conceptualizaciones $ue enuncian diversos autores y $ue coinciden en a!irmar $ue la teora del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal $ue se ocupa de e%plicar $u es el delito en sentido enrico, descomponiendo el concepto de delito en un sistema de cate oras jurdicas, en re$uisitos o elementos $ue !acilitan as la aplicacin de la ley penal" &lida es la estimacin doctrinaria de 'o%n, sobre las cate oras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) $ue las estima pero reestructuradas con!orme a las directrices de la Poltica *riminal" +os enunciados de ,a-obs, en su teora sobre el !uncionalismo sistmico, por el contrario, retracta la concepcin tradicional del delito y dise.a su sistema apoyado en las ideas del socilo o alemn /i-las +uhmann" *abe destacar el estudio sistmico $ue hace 0a!!aroni $uin no reconoce nin una validez cient!ica a nin una teora positiva de la pena, y de 1errajoli sobre su teora $ue el arantismo es una doctrina !ilos!ico2poltica de justi!icacin del Derecho Penal y a la vez una teora jurdico2normativa de las arantas penales y procesales" Este e%amen de de!iniciones del delito $ue proponen los autores citados y otros ilustres penalistas, y de cada uno de sus elementos, muestran la enorme variedad de sentidos en $ue se puede entender a la teora del delito, !undamentos esenciales de la presente investi acin" PA+A3'A4 *+A&E45 6eora del Delito, 4istema *ausalista, 4istema 1inalista, 4istema !uncionalista, 7odelo /eo-antiano, accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, Poltica *riminal, positivismo, punibilidad" 487A'9:5
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Doctor en ,urisprudencia" Diplomado en Docencia 4uperior, 7a ster y Especialista en *iencias Penales y *riminol icas, 7a ister en *iencias 9nternacionales y Diplomacia" Es Pro!esor Principal de la 1A*4: de la 8niversidad de <uaya$uil, Pro!esor de la 8EE4, de la 8niversidad 6ecnol ica E*:6E* y de la 8niversidad *atlica 4antia o de <uaya$uil" 1ue 7a istrado de la 999 4ala de lo Penal de la *orte 4uprema de ,usticia, Director 'e ional del *:/4EP, 4ubsecretario de 6rabajo y 'ecursos #umanos del +itoral, 4ubsecretario de 3ienestar 4ocial del +itoral e 9ntendente de Polica del <uayas" #a publicado5 =Derecho de la *omunicacin 4ocial en el Ecuador> y =Derecho 9nternacional de la *omunicacin 4ocial>" Por publicarse5 =1undamentos 6ericos de Derecho Penal 7oderno> y =+a *ulpabilidad Penal y la 6eora de la 9mputacin :bjetiva en el marco del Derecho Penal Ecuatoriano>" Ejerce la abo aca y escribe artculos de Derecho""Email5 e!ranco?loor@hotmail"com

;" <eneralidades y *onceptos"2 A"2Evolucin #istrica"2 B"2 Presupuestos bsicos de una teora penal de carcter poltico criminal en un estado social y democrtico de derecho, se Cn ,uan 3ustos 'amrez"2 D"2 +a estructura del delito y el ran o de los elementos del mismo"2 "E"2El 4istema *ausalista del delito"2 F"27odelo /eo-antiano (*oncepto /eoclsico Del Delito) (;GHI2 ;GDH)"2 I"2 El 4istema 1inalista del delito 2 J" El 4istema 1uncionalista del delito2 G" El 4istema 'acional21inal o 6eleol ico 1uncional del Derecho Penal se Cn *laus 'o%in 2;H" El 4istema 1uncionalista 4istmico de ,a-obs"2 ;;"2 El 4istema 1uncional 'eductor de 0a!!aroni" ;A"2El 4istema <arantista Penal de 1errajoli"2 3iblio ra!a" .-!ENERALIDADES Y CONCE"TOS *omo bien se.ala 4antia o 7ir Pui , en su =9ntroduccin a las bases del Derecho penal>, si al o justi!ica la actividad de la ciencia del Derecho penal, de sus pro!esores estudiantes, es su destino a la prctica, ya $ue el estudio del Derecho penal alcanza sentido Cnicamente en la medida en $ue puede in!luir en las distintas mani!estaciones de la vida de la ley penal5 la creacin de la ley y su aplicacin" A lo lar o de la historia, con unos nombres u otros, se ha hecho uso de diversas re las o criterios para atribuir responsabilidad, para decidir $uin es responsable, a $uin se le aplicar una pena, cundo puede sta rebajarse, es decir, atenuarse" #oy da llamamos teora jurdica del delito a la ordenacin de esas re las y criterios de imputacin en un sistema; y es $ue dicha teora a rupa ordenadamente las cate oras y conceptos sobre los $ue se basa la imputacin de responsabilidad" Pero lo $ue hoy da se conoce como teora jurdica del delito es relativamente moderna5 sur e a !inales del s" K9K, cuando los docentes del Derecho penal se ven en la necesidad de e%plicar a sus alumnos de !orma sistemtica y ordenada el contenido de la parte eneral (los preceptos del +ibro 9 o e$uivalente) del cdi o penal" En concreto, sur e en Alemania tras la promul acin del cdi o penal de ;JI;, y por autores como 1"v" +iszt (;JE; ;G;G), E"+" 3elin (;JFF;GBA), y otros"A Ahora bien, los estadios de la evolucin de la teora del delito desde $ue sur e en Alemania, hace ya ms de un si lo, hasta la actualidad son5 En primer lu ar, el causalismo positivista, bajo cuya in!luencia se pretende plantear el delito y la responsabilidad como datos positivos, y realidades !sicas e%plicadas mediante la mera causalidad y no la libertad (1"v" +iszt, ;JE;;G;G, por ejemplo)" En se undo lu ar, ante la insu!iciencia de tal en!o$ue causalista, se recurre a en!o$ues denominados neoclsicos o neokantianos, atentos a los valores $ue se hallan presentes en las diversos elementos de la accin humana, la libertad, la culpabilidad como reprocheL (as, <" 'adbruch, ;JIJ;GDG, y E" 7ez er, ;JJB;GFA, por ejemplo)" En tercer lu ar, tras la se unda uerra mundial, el redescubrimiento de $ue la accin humana se encuentra obernada por la idea de !inalidad buscada por el a ente, idea $ue sirve para replantear el orden de las cate oras de la teora del delito, e ir dotndolas de nuevo contenido (as, el finalismo de #" Melzel, ;GHD;GII, y '" 7aurach, por ejemplo)" Desde los a.os setenta del pasado si lo, y hasta ahora, dominan el panorama doctrinal los en!o$ues !inalistas (plasmado sobre todo en el es$uema y orden de las cate oras del delito), combinados con el funcionalismo, es decir, la e%plicacin y justi!icacin de los contenidos de las cate oras por las !unciones $ue cumplen en la sociedad o por sus
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Derecho penal I. 8niversidad de /avarra2 Espa.a" &arios autores" p" IE

consecuencias5 es la !inalidad de la pena y su contribucin al mantenimiento de la vida social lo $ue sirve para dar contenido a las cate oras del delito (as, <" ,a-obs); o bien, son los principios y cate oras de la poltica criminal Nprincipio de le alidad, prevencin"""N los $ue han de dar contenido a cada una de las cate oras de la teora del delito (as, *" 'o%in)" Entendemos por sistema a un conjunto de re las o principios jurdicos racionalmente enlazados entre s, $ue dan coherencia a un instituto jurdico2penal, en este caso, el delito" El !ilso!o Oant dijo $ue un sistema es la unidad de los diversos conocimientos bajo una idea, un todo del conocimiento ordenado se Cn principios" En esta orientacin 7edina Pe.aloza considera $ue el sistema cientfico jurdico es una ordenacin l ica de los conocimientos particulares alcanzados en la ciencia del derecho, donde el contenido de los enunciados (principios) determina la relacin sistemtica de unos con otros; arantizando una precisin de sus ar umentos y aportando posibilidades de solucin para problemas espec!icos, adems de mostrar las consecuencias de esas soluciones hasta conducir a planteamientos vlidos para la comunidad"B P as es la estructura de la teora del delito" Por estas consideraciones, la teora del Delito reCne en un sistema, dice 7ir Pui , los elementos $ue, en base al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a todo delito o a ciertos grupos de delitos. +a teora del delito es obra de la doctrina jurdico2 penal y constituye la mani!estacin ms caracterstica y elaborada de la do mtica del Derecho Penal" Esta tiene como objetivo terico ms elevado la bCs$ueda de los principios bsicos del Derecho Penal positivo y su articulacin en un sistema unitario" +a teora del delito constituye un intento de o!recer un sistema de esas caractersticas"D
Por eso se sostiene $ue el es!uerzo investi ador en la *iencia del Derecho penal se ha centrado, a lo lar o de los tiempos, en la elaboracin de la teora jurdica del delito" Emiliano 3orja ,imnez E considera $ue muchas razones e%plican la ran importancia $ue la doctrina le ha otor ado al hecho punible, sin embar o, la de mayor peso reside en la constatacin de $ue la in!raccin penal constituye el presupuesto !undamental de la norma jurdica, y con ello, del propio Derecho penal" =4e puede decir Nale a2 , sin e%a eracin al una, $ue los di!erentes mtodos desarrollados en la investi acin en el mbito del ordenamiento punitivo coinciden, en lneas esenciales, con a$uellos utilizados en la e%plicacin jurdica del !enmeno delictivo" P tampoco es de e%tra.ar $ue cuando se hace re!erencia a un determinado sistema de Derecho penal, se esta tomando en consideracin, !undamentalmente, un cierto modelo e%plicativo del hecho punible" Por$ue, en e!ecto, las di!erentes metodolo as utilizadas en Derecho penal encuentran su plasmacin en el estudio de la teora eneral del delito>"

7u.oz *onde escribe $ue la 6eora <eneral del Delito estudia las caractersticas comunes $ue debe tener cual$uier conducta (accin u omisin) para ser considerada delito, sea sta en el caso concreto un homicidio, una esta!a, una a resin se%ual o una malversacin de caudales pCblicosF Es $ue hay caractersticas $ue son comunes a todos los delitos y otras por las $ue se di!erencian los tipos penales unos de otros; un asesinato es distinto a una esta!a o un hurto; cada uno de estos hechos presenta particularidades di!erentes y tiene conminadas, en principio, penas de distinta ravedad " 4in embar o, tanto el asesinato, como el hurto o la esta!a tienen caractersticas $ue son comunes a todos los delitos y $ue constituyen la esencia del concepto eneral de delito" 7u.oz *onde ense.a $ue =la veri!icacin de estas caractersticas comunes corresponde a la 6eora <eneral del Delito, $ue es una de las materias de la Parte <eneral del Derecho
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4er io 7edina Pe.aloza" 6eora del delito "p"AE 4antia o 7ir Pui " =Derecho penal, parte eneral> p" ;DB" E Pro!esor de la 8niversidad de &alencia, en su artculo de 9nternet5 =Al unos planteamientos do mticos en la teora jurdica del delito en Alemania, 9talia y Espa.a>" F 1rancisco 7u.oz *onde y 7ercedes <arca Arn" =Derecho Penal" Parte <eneral>" p";GG

Penal; mientras $ue el estudio de las concretas !i uras delictivas, de las particularidades espec!icas del hurto, de la violacin, de la esta!a, etc", es materia de la Parte Especial> (7u.oz *onde, p";GG)" Por eso, 'o%in considera $ue la do mtica de la 6eora <eneral del delito es desde siempre la parte nuclear de todas las e%posiciones de la Parte <eneral, ya $ue uno de sus cometidos ms di!ciles $ue encuentra es la !ormacin y evolucin cada vez ms !ina de un 4istema de Derecho Penal"I +a 6eora del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qu es el delito en sentido genrico, descomponiendo el concepto de delito en un sistema de categoras jurdicas, facilitando as la aplicacin de la ley penal" Por ello, la doctrina ha separado sus elementos, cate oras o in redientes en5 Accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad" +o $ue se observa es $ue indudablemente el sistema actual de la teora del delito est inte rado prcticamente por las mismas cate oras $ue en su ori en en el Cltimo cuarto del si lo K9K, ya $ue, la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un si lo las cate oras bsicas del sistema" Por esto, 3aci alupo 0apater sostiene acertadamente, $ue no se discute el orden de las cate oras, pues ste procede del !undamento l ico2 normativo de los problemas enerados por la aplicacin de la ley penal respecto del $ue el acuerdo es muy estable" +o $ue se discute se re!iere precisamente a la cuestin de la mediacin entre la ley y los hechos $ue son objeto del juicio" +a razn $ue e%plica esto es sencilla5 aplicar la ley a un caso si ni!ica poner en relacin un pensamiento abstracto Nla ley2 y un suceso real determinado" En consecuencia, para este autor, se discute cmo se debe establecer el material de hecho $ue es preciso considerar en la comprobacin de cada cate ora y cmo se lo debe con!i urar" Por ejemplo, sostiene 3aci alupo, para veri!icar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma, o dicho tcnicamente5 la tipicidad" Q4e debe tomar en cuenta slo el aspecto !ormal e%terior de su comportamiento, es decir, su vinculacin causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar tambin lo $ue el autor supo y la direccin de su voluntad" Esta cuestin estuvo en la base de las discusiones $ue nutrieron la polmica entre !inalistas y casualistas $ue ocuparon el centro de la atencin cient!ica en los a.os EH y comienzo de los FH" Pero, aCn cuando se respondiera esta pre unta en al uno de los sentidos posibles, siempre $uedar en pie un se undo problema5 Q*mo se deben con!i urar estos elementos del caso $ue es preciso considerar en la aplicacin de la ley penal al caso concretoR Q4e debe operar con conceptos $ue recepten el ser, en sentido ontol ico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de seleccin de los elementos previamente dados desde al Cn punto de vista normativoR Esta cuestin es la $ue ha permitido a Armn Oau!mann titular el libro en $ue se reCne las obras menores de su vida como =+a Do mtica penal entre el ser y el valor> y es la $ue en la actualidad da lu ar a la polmica entre una do mtica ontolo ista y otra normativizante del Derecho Penal" (3aci alupo, ;GE, ;GF) Por esto, el sistema de la teora del delito es un instrumento conceptual $ue tiene la !inalidad de permitir una aplicacin racional de la ley a un caso" En este sentido, ase ura, es posible a!irmar $ue la teora del delito es una teora de la aplicacin de la ley penal. *omo tal pretende establecer bsicamente un orden para el planteamiento y la resolucin de los problemas $ue implica la aplicacin de la ley penal, valindose para ello de un mtodo analtico, es decir, $ue procura separar los distintos problemas en
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*laus 'o%n" op"cit" p" ;GA y ;GB

diversos niveles o cate orasJ Para este autor, la teora del delito es, en primer lu ar, el medio tcnico jurdico para establecer a $uin se deben imputar ciertos hechos y $uin debe responder por ellos personalmente" (op"cit" p" ;G;) P con razn, con objetividad doctrinal, el ma istrado 7i uel Sn el A uilar +pez, establece $ue la estructura de la 6eora del delito pertenece al rea del Derecho Penal, por lo $ue analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este Derecho" El e%amen de las de!iniciones del delito $ue se proponen y de cada uno de sus elementos (accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc",) muestran la enorme variedad de sentidos en $ue se puede entender a esta teora" Por ello, puede decirse $ue cada direccin !ilos!ica y metodol ica concibe en trminos di!erentes a la 6eora del Delito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia $ue separa los conceptos de accin propuestos por el causalismo, !inalismo y !uncionalismo; no obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho positivo, sur e as la pre unta Q $u es la teora del delitoR, presupuesto de la $ue a$u importa5 Q $u es el delitoR; interro ante $ue puede responderse en muy distinto sentidos" Adems ser de inters para la Do mtica jurdico2penal pre untarse por los elementos esenciales del delito5 Qcul es su esenciaR" Planteada as la cuestin se obtendr una respuesta distinta se Cn el aspecto $ue se considere esencial en la Do mtica" Esto es, en el caso del aspecto ontol ico (cul es el ser peculiar de la conducta), como el aspecto !uncional ( $ue funcin tiene) o el teleol ico (a $u fin tiende) del orden jurdico" P en base a ello, cada doctrina resolver con criterio di!erente estas cuestiones"G En todo caso, entendemos $ue la moderna teora jurdica del delito, es el resultado de un desarrollo do mtico y proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en la ciencia penal" +os sucesivos cambios en la !orma de entender el carcter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relacin interna o entre s han dado lu ar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones en!rentados como entre el causalismo y el !inalismo, creemos ya superados, y ahora entre el !inalismo y el pensamiento jurdico2penal estructural2!uncionalista $ue irrumpe en la ciencia jurdico2 penal alemana;H Por otro lado, muchos doctrinarios han ase urado, $ue la 6eora del delito es un sistema de hiptesis $ue e%ponen, a partir de una determinada tendencia do mtica, cules son los elementos $ue hacen posible o no la aplicacin de una consecuencia jurdico2penal, a una accin humana" 4e habla de sistema, por$ue representa un conjunto ordenado de conocimientos" De hiptesis, pues son enunciados $ue pueden probarse, atesti uarse o con!irmarse slo indirectamente, a travs de sus consecuencias" Tendencia dogmtica no e%iste unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con $ue debe abordarse el !enmeno del delito, por lo $ue e%iste ms de un sistema $ue trata de e%plicarlo";; *onviene se.alar, $ue el desarrollo histrico2jurdico de la teora del delito, hasta su !ase actual, se ha elaborado en base a las premisas !ilos!icas, polticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus di!erentes etapas histricas" Ellas estn enmarcadas as5 #o$%&%'%$(o (desde el Cltimo tercio del si lo K9K hasta comienzos del
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Enri$ue 3aci alupo 0apater" op"cit" ;GD 7i uel Sn el A uilar +pez" =El Delito y la 'esponsabilidad Penal> p" KK999 ;H http5TTUUU"juristas"com"brTmod?revistas"aspRicV;BB ;; *riterio enunciado en trabajo cient!ico en 9nternet"

si lo KK), )* n)o+an&%$(o (desde principios del si lo KK hasta la se unda uerra mundial), )* on&o*o,%$(o -)no()no*.,%co (desde los a.os BH hasta los FH del si lo pasado) y )* -unc%ona*%$(o (en Derecho Penal desde los a.os IH hasta la actualidad)";A #oy en la ciencia del Derecho penal (si uiendo a 7ir Pui y a toda la doctrina alemana y espa.ola), se reconoce $ue la construccin terica del delito debe partir de la funcin poltico!criminal del Derecho Penal (!uncionalismo)" A este en!o$ue se opone 0a!!aroni, como veremos lue o" Pero la poltica criminal depende de cada modelo de Estado, y en un Estado social, democrtico y de Derecho, por lo $ue Estado, Derecho Penal, pena y delito, se hallan en una estricta relacin de dependencia" En conclusin, la 6eora ,urdica del Delito estudia los principios y elementos $ue son comunes a todo delito, as como las caractersticas por las $ue se di!erencian los delitos unos de otros, elementos, $ue como dijimos anteriormente son la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad" *onsecuentemente, todo el estudio analtico de lo $ue comprende el delito, es tarea de la teora jurdica del mismo" Por ello, se a!irma $ue la teora del delito es un producto de la do mtica" +a doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de <imbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las cate oras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las re las jurdicas $ue condicionan la posible responsabilidad penal de una persona" +a ordenacin y sistematizacin de estas re las !acilita su interpretacin y su aplicacin prctica en el anlisis de los casos concretos" En tanto $ue las normas estn inte radas dentro de un sistema, su interpretacin obli a a considerarlas en su conjunto de modo $ue uarden coherencia entre ellas" Por eso, la teora del delito cumple tambin una funcin de garanta, pues no slo evita una aplicacin arbitraria de la ley penal, sino $ue tambin permite calcular cmo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto;B" Por todo lo e%presado es per!ectamente admisible la tesis de 7u.oz *onde, para $uien una teora del delito $ue pretenda validez eneral para las distintas y numerosas !i uras de delito e%istentes en la Parte Especial = slo puede elaborarse como una teora de la imputacin , es decir, como un discurso en el $ue las personas $ue inte ran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cules son los criterios, objetivos y subjetivos, $ue hay $ue tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de se uridad) y restablecer as la vi encia del ordenamiento jurdico conculcado por el delito> y ello, se Cn 7u.oz *onde, en el marco de un sistema democrtico de Derecho de respeto a los derechos humanos" Por ello, el autor espa.ol, !inalmente e%presa $ue = "l problema actual de la Teora #eneral del Delito, no es tanto la justificacin de la imputacin en s misma, sino desarrollar las condiciones, re$uisitos y formas $ue hacen posible la imputacin y , en consecuencia , la imposicin de una consecuencia sancionatoria en un marco $ue posibilite la autorreali%acin y la participacin de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad& un marco, en definitiva, humanista y democrtico, y no puramente funcional, burocrtico, deshumani%ado y autoritario'" (7u.oz *onde" op"cit" p" AHJ) (+as cursivas son mas)
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3ernd 4chunemann divide la evolucin de la teora del delito desde su nacimiento en las di!erentes pocas de la construccin del sistema jurdico2penal, en las si uientes5 el naturalismo (coincidente con el sistema clsico del delito), la e%plicacin neo-antiana, las tesis irracionalistas de la poca nacionalsocialista, el !inalismo, el post!inalismo y las sistemticas !uncional2racionalistas" En =El sistema moderno del Derecho penal5 cuestiones !undamentales>" 7adrid" ;GG;" ;B En =:bras *ompletas> de ,uan 3ustos 'amrez" op"cit" p" IIH

En la Enciclopedia de 9nternet;D encontramos $ue =+a &)or/a d)* d)*%&o es un sistema de cate orizacin por niveles, con!ormado por el estudio de los presupuestos jurdico2penales de carcter eneral $ue deben concurrir para establecer la e%istencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es cali!icable de delito> En de!initiva, la !inalidad de la 4istemtica de la 6eora del delito, como opina 4ilva 4nchez, =es la ordenacin del derecho positivo y la preparacin y control de una aplicacin racional del derecho mediante una ordenacin clari!icadora de conceptos e instituciones jurdico2penales, y esto incluso aun$ue los tribunales, los abo ados, tribunales y !iscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de !orma muy limitada>";E Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso 'aCl Pe.a *abrera 1reyre ;F $ue establece $ue la teora del delito cumple un rol !undamental5 primero, como criterio interpretativo de la norma jurdico2penal, a !in de !ijar la relevancia jurdico2penal del comportamiento con!orme a los alcances normativos del tipo penal y, se undo como mtodo l ico2deductivo diri ido a resolver un determinado rupo de casos, como interdiccin a la arbitrariedad judicial y como mecanismo arantizador del principio de i ualdad" Por ello, se sostiene cient!icamente $ue =la pretensin punitiva del Estado en una sociedad democrtica Ncomo escribe Pe.a2 debe estar sujeta a determinados lmites $ue compa inan coherentemente en las lneas pro ramticas de la 6eora del Delito" +a 6eora del delito constituye la determinacin de las !ronteras mnimas de lo $ue puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y o!recer las respuestas, de $u conductas y $u elementos deben concurrir, para $ue un hecho sea jurdico2penalmente relevante y punible, esto es, cules son las caractersticas $ue debe contener una conducta para $ue pueda ser alcanzado con una pena">" P la respuesta $ue se da es sencilla en nuestra evolucin cultural mundial5 =Esta respuesta slo podr derivarse de la !uncin $ue se le asi ne al derecho penal en un Estado 4ocial de Derecho, el Derecho penal tiene como misin !undamental, prote er los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, $ue son considerados indispensables para ase urar una participacin activa en la vida poltica y jurdica de una sociedad or anizada" ActCa tambin como un medio de prevencin, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalizacin de la norma de conducta para $ue se absten an de realizar conductas $ue a!ecten bienes jurdicos; para cumplir e!icazmente esta !uncin se conmina con una pena la in!raccin de la norma de conducta, crendose as el temor de una sancin, producindose un e!ecto disuasorio de inhibicin del animus delictivo"> En de!initiva, si uiendo a Esteban 'i hi;I el objeto de la teora del delito es !ormular re las enerales $ue, sin a!ectar las particularidades de cada caso, sirvan para imputar cual$uier hecho punible a determinadas personas a las $ue se atribuye responsabilidad en su comisin" De lo $ue se trata, en consecuencia, es de presentar a$uellas e%i encias $ue en todos los casos deben cumplirse para $ue una determinada accin sea punible" Esa pretensin slo es posible si ms all de sus di!erencias, necesariamente todos los delitos reCnen caractersticas i uales, es decir, los mismos elementos esenciales"
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http5TTes"Ui-ipedia"or TUi-iT6eorW*BWADA?del?delito

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,esCs 7ara 4ilva 4nchez, Artculo =+a 4istemtica alemana de la 6eora del delito5 QEs o no adecuada a estos tiemposR, en =Estudios de Derecho penal>" Ara editores AHHE" p" ;G y s te"" ;F Alonso 'aCl Pe.a *abrera 1reyre" =Derecho Penal" Parte <eneral" 6eora del delito y de la pena y sus consecuencias jurdicas>" p" ;BG y s tes" ;I Esteban 'i hi" =Derecho penal, parte eneral>" p" GB

Es una teora $ue obli a a una abstraccin Ndice 'i hi2, $ue, sin embar o, no responde a un inters meramente terico o especulativo, pus est destinada a cumplir una !uncin prctica5 como la teora del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de la imputacin, !avorece una jurisprudencia nacional, objetiva e i ualitaria" 4i no e%istieran estos principios enerales, e%i ibles en todos los casos, !iscales y jueces !ormularan sus imputaciones en !uncin de criterios emocionales e inse uros, lo $ue inevitablemente enerara inse uridad jurdica" 0.-EVOLUCIN HISTRICA: +as cate oras bsicas o elementos, o =pelda.os> (escalones) de la estructura del delito> como los llama 'o%n, son5 la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y se han elaborado o desarrollados por la ciencia en un proceso de discusin de dcadas" Es decir esta evolucin y elaboracin de la moderna teora del delito, como la concebimos actualmente, ha e%perimentado un proceso histrico de trans!ormacin desde $ue !ue iniciada por los do mtiucos alemanes a!inales del si lo K9K y comienzos del KK" #istricamente el delito no era concebido como lo es en la actualidad" Por ejemplo, en ;JAA, poca de la tercera edicin de los =Elementos de Derecho *riminal> de <iovanni *armi nani, el entonces pro!esor de la 8niversidad de Pisa, ense.aba $ue5 =En cierto modo todo delito consta de dos elementos, a saber, de un acto de la voluntad, por el cual el a ente $uiere un e!ecto contrario a la ley, y de un acto fsico, del cual resulta la in!raccin de la ley social ya promul ada" El primer elemento del delito emana de la intencin del agente& el se undo de la materialidad del hecho nocivo a la sociedad. Para poner a plena luz la intencin de la accin delictuosa, es necesario contemplar dicha accin por un doble aspecto; es decir, en cuanto a la intencin del agente, y en cuanto a la ejecucin , de donde se deriva el da.o social>;J" Adems *armi nani, consideraba el delito como accin moral o como accin poltica" El precedente ms remoto de la actual construccin se remonta a la teora del delito comCn, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los si los K&9 y K&99, a la luz de la concepcin del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartita $ue distin ua entre imputatio facti ( imputacin objetiva ) e imputatio iuris ( imputacin subjetiva ), entre una parte e%terna al delito y otra interna" Dicha sistemtica, retomada por el derecho alemn de la poca, !ue sostenida por autores como 6" Deciani (;EGH, ocho a.os despus de su muerte), P" 6heodoricus (;F;J), 4" Pu!endor! (;FFH) y *h" Mol!! (;IBJ)";G *omo anota &elz$uezAH comenzando el si lo K9K, se empieza a estar en Alemania la teora cuatripartita hoy imperante" En e!ecto, *h" O" 4tubel (;JHE) distin ui entre injusto e imputacin del hecho; h" +uden (;JDH) elabor un concepto tripartito de delito inte rado por las notas de accin, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sum A" 1" 3erner al desarrollar con toda claridad el concepto jurdicopenal de accin (;JDB2;JEI)"

;J ;G

<iovanni *armi nani" =Elementos de Derecho *riminal>" Editorial 6emis" 3o ot2*olombia" ;GIG 1ernando &els$uez &" =7anual de Derecho Penal, Parte eneral>" p" A;F AH 9bdem"

6ambin 'o%n rese.a en su obra !undamental, $ue el concepto de accin !ue emitido por primera vez en el 7anual de Albert 1riedrich 3erner en ;JEI como piedra bsica del sistema del delito" +a e%i encia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente de la culpabilidad la !ormula poco despus 'udolph von ,herin (;J;J N ;JGA) en su escrito =El momento de culpabilidad en el Derecho Privado 'omano =en ;JFI" Este concepto !ue incorporado al derecho penal por 1" von +iszt y E" von 3elin (;GHA), previas elaboraciones de O" 3indin (;JIA), e%puestas en su conocida teora de las normas" El concepto del tipo lo creo Ernest 3elin (;JFF2 ;GBA) en el a.o ;GHF en su obra =+a 6eora del Delito>; +a 6eora de la culpabilidad se desarrolla a partir de 'einhard 1ran- (;JFH N ;GBD) en su obra =4obre la estructura del concepto de culpabilidad> en ;GHI" +a evolucin del sistema en su totalidad, ha contado en la primera mitad del si lo KK con impulsos tericos por parte de 1ranz von +iszt, $uin publica su tratado en ;JJ; y Ernest 3elin , de 7a% Ernest 7ayer (;JIE N ;GAB) y Edmund 7ez r (;JJB N ;GFA), as como de #ans Melzel (;GHD N ;GII) el !undador de la 6eora 1inal de la Accin" En la moderna do mtica del Derecho Penal, e%iste en lo sustancial, acuerdo en cuanto a $ue toda conducta punible supone una accin tpica, antijurdica, culpable y $ue cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad" Por tanto, toda conducta punible presenta cuatro elementos comunes (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a los cuales puede a.adirse aCn en al unos casos un ulterior presupuesto de la punibilidad" +as citadas cate oras bsicas le dan ya a la materia jurdica, en principio no preparada, un considerable rado de orden y de principios comunes" Daremos a continuacin una e%plicacin sucinta de estos conceptos, de momento de la !orma ms elemental, y como se e%plican mayoritariamente en la ciencia y en la pra%is" *abe se.alar, $ue se Cn la doctrina dominante en la actualidad" =+os distintos elementos del delito estn en una relacin l ica necesaria" 4lo una accin u omisin puede ser tpica, slo una accin u omisin tpica puede ser antijurdica y slo una accin u omisin antijurdica puede ser culpable> (*erezo 7ir" op"cit" p" BJ;) Para la doctrina ms e%tendida, acc%.n es una conducta humana si ni!icativa en el mundo e%terior, $ue es dominada o al menos dominable por la voluntad" Por tanto, no son acciones en sentido jurdico los e!ectos producidos por !uerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica" /o son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo e%terior $ue 2 como p"ej" los movimientos re!lejos o los ata$ues convulsivos N son sencillamente indominables para la voluntad humana" Esa accin ha de ser &/#%ca, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones de delitos, de las $ue las ms importantes estn reunidas en la Parte Especial del *di o Penal" Por tanto, $uin p"e" mediante una determinada accin =sustrae una cosa o mueble ajena con el nimo de apropirsela antijurdicamente>, realiza el tipo del hurto" +a estricta vinculacin a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege, por consi uiente, no es posible derivar acciones punibles de principios jurdicos enerales y sin un tipo !ijado, como ocurre en al unas consecuencias jurdicas civiles ('o%n, ;GD, ;GE)" +a accin tpica ha de ser an&%1ur/d%ca, o sea prohibida" Por re la eneral lo ser ya con la tipicidad, puesto $ue el le islador slo incorporar una accin a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida" Pero ese indicio puede ser contradicho, ya $ue una conducta tpica no es antijurdica si en el caso concreto

concurre una causa de justi!icacin" 6ales causas de justi!icacin proceden de todo el ordenamiento jurdico" As, p"ej" si el a ente judicial (al uacil) entra coactivamente en la casa del deudor, habr un allanamiento de morada tpico, pero el mismo estar justi!icado por las !acultades del derecho de ejecucin (orden del juez mediante providencia)" P si el padre le da una bo!etada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones, pero el derecho de correccin admitido por el Derecho de 1amilia le proporciona una causa de justi!icacin" Pero tambin se contienen causas de justi!icacin en el *di o Penal, sobre todo el Derecho e%traordinariamente importante a la le tima de!ensa y el estado de necesidad justi!icante" Ante una accin tpica y antijurdica se habla de =%n1u$&o> penal, concepto $ue comprende por tanto las tres primeras cate oras" ('o%n" p" ;GE)" Por Cltimo, la accin tpica y antijurdica ha de ser cu*#a2*), es decir ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, =reprochar>" Para ello es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la ausencia de causas de e%culpacin, como las $ue suponen p"ej" el error de prohibicin invencible o el estado de necesidad disculpante" +a di!erencia entre !alta de antijuridicidad y !alta de culpabilidad, entre justi!icacin y e%culpacin, consiste en $ue una conducta justi!icada es reconocida como le al por el le islador, est permitida y ha de ser soportada por todos, mientras $ue una conducta e%culpada no es aprobada y por ello si ue estando no permitida y prohibida; Cnicamente no se casti a, pero por re la eneral no tiene por $u ser tolerada por $uien es vctima de una conducta antijurdica" Ahora bien, una accin tpica, antijurdica y culpable es por lo eneral punible" Pero e%cepcionalmente, es decir en al unos preceptos penales concretos, han de a.adirse aCn otros presupuestos de punibilidad para desencadenar la punibilidad" 6ales presupuestos son las llamadas cond%c%on)$ o21)&%'a$ d) #un%2%*%dad 3 *a au$)nc%a d) cau$a$ d) )4c*u$%.n d) #un%2%*%dad " 8na condicin objetiva de punibilidad es p"ej" la aranta de la reciprocidad en la proteccin penal de representantes y smbolos e%tranjeros, y una causa de e%clusin de la punibilidad es p"ej" la indemnidad en caso de injurias parlamentarias" +a !alta de aranta de la reciprocidad no modi!ica en nada el hecho de $ue p" ej", los da.os producidos en si nos de la soberana e%tranjera son tpicos, antijurdicos o culpables; Cnicamente $uedan sin casti o" E i ualmente el insulto de un diputado a otro es tambin una injuria tpica, antijurdica y culpable aun$ue ten a lu ar en el parlamento (alemn) slo $ue no puede ser penada" (En el derecho Penal Alemn)" ('o%n" p" ;GE, ;GF) +a imputacin personal (culpabilidad), en palabras de &illavicencio 6erreros A;, se orienta, por un lado, desde la ptica del Estado, en los !ines preventivos de la pena ( no se pretende un libre albedro indemostrable empricamente, sino un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino una especial ubicacin del sujeto !rente al cCmulo de condicionamientos) , y por otro lado, desde la ptica del individuo, siendo necesario apreciar la situacin de desventaja $ue ste tiene !rente al Estado" Para este !in, la imputacin personal evalCa un conjunto de aspectos relativos al5 imputabilidad (e%cluida por anomala ps$uica, rave alteracin de la conciencia, alteracin de la percepcin), probabilidad de conciencia de la antijuridicidad (e%cluida por situacin de error de prohibicin) y e%i ibilidad de otra conducta (e%cluida por una situacin de miedo insuperable, obediencia jerr$uica, etc )"

A;

1elipe &illavicencio 6erreros" =Derecho Penal" Parte <eneral>" p" AAJ

7s adelante estudiaremos metodol icamente todos los elementos o cate oras inte rantes del delito, prescindiendo de la opinin de al unos autores como ,a-obs, 3aci alupo o ,uan 3ustos $ue consideran $ue la tipicidad y no la accin es el primer elemento del delito" As 3ustos considera $ue =dentro del tipo penal, la accin es un elemento sin duda importante, pero un elemento ms" El tipo penal constituye una seleccin valorativa abstracta de!inida por el le islador> (op"cit" p" IJE)" 6ambin, para 4antia o 7ir, el delito como un hecho penalmente antijurdico y personalmente imputable =tiene dos partes" +a primera, la antijuridicidad penal, e%i e la tipicidad penal y la ausencia de causas de justi!icacin" +a se unda, la imputacin personal, re$uiere $ue el hecho penalmente antijurdico sea imputable a una in!raccin personal de la norma primaria por parte de un sujeto penalmente responsable" Por lo dems, al re$uerir $ue la antijuridicidad sea penal y $ue la misma sea imputable a un sujeto penalmente responsable, se hace innecesario a.adir a la de!inicin propuesta una nota independiente de =punibilidad> (7ir Pui " op" cit" p" ;DI)" *reemos $ue no es momento todava, de aclarar al unos aspectos doctrinales de los autores con respecto a los elementos o cate oras del delito, por ahora, simplemente vamos a estudiar la evolucin doctrinal de la teora del delito5 el sistema causalista, !inalista, !uncionalista, las Cltimas posiciones doctrinarias al respecto, incluyendo el sistema propuesto por 0a!!aroni y el sistema arantista de 1errajoli, toda vez $ue, no cabe duda , en palabras de 7u.oz *onde, ( en la medida en $ue el sistema de la teora del delito constituye un ri$usimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones $ue se pueden utili%ar en la decisin y solucin de los casos jurdicos!penales, ser para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretacin y crtica del Derecho )enal' (7u.oz *onde" op"cit" p" AHI)"
Anotemos, en este conte%to, lo dicho por 0a!!aroni, en el sentido de $ue el es$uema eneral de casi todas las teoras del delito es estrati!icado, o sea, $ue va del g*nero (conducta, accin, acto) a los caracteres especficos +tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, con prelacin l ica y sentido prctico"AA" A este es$uema doctrinal el penalista ar entino hace cuestionamientos polticos serios, mani!estando $ue la objecin $ue tiene mucha mayor importancia es la $ue observa $ue la do mtica jurdico2penal y, en particular, la teora del delito, no ha cumplido sus promesas de proveer se uridad y previsibilidad en las decisiones, puesto $ue puede a!irmarse $ue a) la dogmtica facilit la racionali%acin del poder punitivo y no cuestion su funcin , como tambin $ue b) la pluralidad de teoras $ue admite en su seno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria" (0a!!aroni, 7anual, p" AJF) P por ello el autor se pre unta =si una metodolo a $ue ha permitido la racionalizacin del poder punitivo puede ser Ctil para su contencin, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teora a nstica de la pena> (dem)"

5.-"RESU"UESTOS 6ASICOS DE UNA TEORIA "ENAL DE CAR7CTER "OLITICO CRIMINAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO, SE!8N 9UAN 6USTOS RAMIRE:.El pro!esor chileno Dr" ,uan 3ustos 'amrez, recientemente !allecido, escribi $ue una posicin poltica criminal conduce necesariamente a distin uir tres teoras di!erentes5 la del delito, la del sujeto responsable y la de la determinacin de la pena" Esbozaremos sucintamente sus criterios do mticos al respecto, por su importancia en el estado actual de la doctrina jurdico2penal5 ;"2La teora del delito"2 4e Cn 3ustos, es el bien jurdico el $ue est en la base de la teora del delito y no la accin; sta es slo un elemento objetivo, importante, pero
AA

Eu enio 'aCl 0a!!aroni" =7anual de Derecho Penal" Parte <eneral> p" AJE

slo un elemento objetivo ms del tipo, a travs de la cual se sin ulariza una vinculacin entre los sujetos" +o importante son los procesos valorativos !undamentados desde el bien jurdico" El tipo le al contiene la descripcin de un mbito situacional de comunicacin social, esto es, sean de accin u omisin, dolosos o culposos, $ue tienen capacidad de entrar en con!licto con el bien jurdico prote ido por la norma" +a tipicidad es el resultado de un proceso valorativo de atribucin de un mbito situacional concreto a un tipo le al abstracto y enrico; el juicio de atribucin implica la determinacin de la tipicidad" Para 3ustos la antijuridicidad consiste en dos procesos5 En primer lu ar, habra un proceso valorativo en $ue se ha de determinar si es posible imputar objetivamente la a!ectacin al mbito situacional de comunicacin social $ue es la tipicidad" En se undo lu ar, es necesario considerar un aspecto ne ativo, esto es, $ue no e%istan causas de justi!icacin, es decir, $ue en el propio ordenamiento jurdico no se den normas permisivas en relacin a esa a!ectacin del bien jurdico" En resumen, la teora del delito se construye a partir de una !inalidad poltico2 criminal de proteccin de bienes jurdicos" A"2 La teora del sujeto responsable"2 En la concepcin de 3ustos, esta teora tiene un ses o poltico2jurdico y se trata del reconocimiento de la autonoma tica de la persona, esto es $ue la persona no est sometida al tutelaje del Estado, sino $ue es autnoma !rente a l y mas all de eso, $ue a$ul es una construccin al servicio de ella y no al revs" Por tanto la persona responde !rente a otro, es decir tiene responsabilidad; otro le puede e%i ir una respuesta" +ue o, responsabilidad es i ual a e%i ibilidad" El Estado tiene capacidad para e%i ir una respuesta determinada a una persona, por lo $ue, la responsabilidad en cuanto e%i ibilidad, implica e-igibilidad sist*mica o e%i ibilidad desde el sistema, esto es el sistema est en condiciones de e%i ir una respuesta a un determinado sujeto, pero sta no puede vulnerar el principio de i ualdad" +a e%i ibilidad sistmica es un planteamiento poltico2criminal $ue pone el acento en el Estado y en su capacidad para e%i ir respuestas a ciertas y determinadas personas $ue el propio Estado declara inimputables, reconociendo su desi ualdad" Por eso los conceptos de imputabilidad e inimputabilidad son inapropiados para 3ustos, dentro de la culpabilidad, en tanto se !undamenten en una caracterstica del ser y no del sistema $ue e%i e determinada respuestas" +a e%i ibilidad de la conciencia del injusto, si ni!ica $ue se hallan dado las condiciones para unos e!ectivos procesos de internalizacin de valores por parte del sujeto; en cambio la e%i ibilidad de la conducta est si ni!icada, en $ue e%istan o estn dadas las circunstancias para $ue a la persona se le pueda e%i ir un comportamiento determinado" El Estado no podr e%i ir como respuesta $ue la persona actuase con las caractersticas de un santo o de un hroe, pues ellas en modo al uno estn dadas y entre adas por el sistema" En opinin de 3ustos, la e%i ibilidad del sujeto se ri e por principios completamente di!erentes a los del injusto; no es, en consecuencia un elemento de la teora del delito, lo son de ellas, slo la tipicidad y la antijuridicidad" +a responsabilidad por s sola es el !undamento de otra teora, la del sujeto responsable, y sta teora debe partir del individuo en sociedad; la persona responde por su

comportamiento, pero lo $ue interesa es $ue una persona pueda responder a tareas concretas $ue le impone el sistema" B"2 La Teora de la Determinacin de la Pena ! 4e Cn el autor lo importante es la autonoma de la persona humana, la di nidad de sta, por lo $ue toda pena ha de ser determinada de modo $ue no a!ecte a la persona como tal, como en el caso de la pena de muerte, la tortura y las penas de lar a duracin" El principio de la indemnidad de la persona es sustancial y en tal virtud, la pena no debe estar en relacin con el da.o causado" 3ustos considera $ue la determinacin de la pena es precisamente lo $ue va a a!ectar a una persona y sus derechos y de ah $ue aparezca como el aspecto ms si ni!icativo de la teora penal" Aun$ue haya delito y un sujeto responsable puede lle arse a la conclusin en la determinacin de la pena de $ue no ha de aplicarse, ya sea por$ue siempre va a implicar a!ectar a la indemnidad de la persona, o bien por$ue no resulta necesaria" *omo vemos, esta tesis es un poco utpica, nin Cn pas la ha considerado seriamente, tal vez sirva como re!erente para humanizar ms el Derecho Penal moderno minimalista, arantista y constitucional, $ue hoy tenemos" ;.-LA ESTRUCTURA DEL DELITO Y EL RAN!O DE LOS ELEMENTOS DEL MISMO.4i uiendo a 'einhart 7aurach y #einz 0ip!AB diremos $ue la doctrina actual tiene plena consciencia de la naturaleza del delito en cuanto concepto complejo (En isch lo llam acertadamente =impreso de cuatro colores>) y sobre la construccin escalonada $ue resulta de a$ul" En todo caso, e%isten diversos mtodos para su construccin" Ellos, se Cn estos autores, se di!erencian, en primer trmino, en la cuestin de si es el hecho o el autor lo $ue constituye la base del sistema; lue o, en la pre unta por los elementos materiales del ilcito, por una parte, y de la culpabilidad, por la otra" Escriben los autores alemanes en re!erencia, $ue los sistemas tericos anti uos ponan en primer plano la distincin entre el sujeto y el objeto del delito" El sujeto es el autor; el objeto es la accin por l cometida" Dichos sistemas e%aminan, en primer trmino, la idoneidad del sujeto del delito" *on ello, para tales sistemas se hace !orzoso tomar a la teora de la imputabilidad como base del sistema5 slo es capaz de actuar un autor imputable" +a e%posicin sobre el objeto del delito aparece recin con el debate sobre la calidad del autor5 el objeto est constituido por el ilcito tpico" El !inal est compuesto, en eneral, por el tratamiento del dolo y la culpa en cuanto clases de culpabilidad.
Para ellos, una sistemtica como sta supone $ue la pena sea el Cnico arma del derecho penal" 4i los incapaces de culpabilidad (inimputables) $uedan !uera del alcance del derecho penal, es posible e$uiparar la capacidad de accin y la imputabilidad" 4in embar o, en opinin de estos autores, un sistema como ste !racasa cuando el derecho penal somete tambin al autor inimputable por medio de las medidas de se uridad" Por ello, no es una mera casualidad $ue los sistemas tericos de este tipo slo ju aran un papel importante en el pasado, en el $ue el derecho de medidas de correccin y se uridad no contaba con un campo de accin"

A di!erencia de ellos, los sistemas tericos contemporneos, si uen el camino contrario (sobre la base de la estructura del delito de 3elin )" El !undamento del delito
AB

'einhart 7aurach y #einz 0ip!" Derecho penal. )arte #eneral. p" AAI y st es"

est constituido por la accin" En este sentido, es capaz de cometer una accin toda persona, sin consideracin de su capacidad de imputabilidad; de tal modo, sta pasa de ser un presupuesto de la accin a uno de la culpabilidad" Para el Derecho penal, slo es relevante una accin $ue sea antijurdica y tpica" +a constatacin de la concurrencia de estos presupuestos a ota el juicio sobre el hecho" +a teora de la culpabilidad $ue si ue a continuacin, investi a si el autor puede ser personalmente responsable por su conducta desvalorativa" 4lo en este caso cabe estimar $ue la accin ha sido cometida culpablemente, dando lu ar al e!ecto de la pena" Por el contrario, acciones cometidas inculpablemente por un autor peli roso inimputable pueden dar lu ar a medidas de se uridad" E%presan estos tratadistas, $ue los sistemas tericos e!ectCan una se unda distincin, independiente de la clasi!icacin nombrada, esta vez se Cn el contenido $ue dan a los elementos $ue determinan los juicios sobre el hecho y el autor" +a discusin de estas cuestiones constituye el centro de atencin en la actualidad" En ellas se trata la pre unta por la as llamada di!erenciacin subjetivo2objetiva de los elementos de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad" En esta materia, se pueden distin uir esencialmente tres concepciones bsicas di!erentes" +a ms anti ua, $ue se retrotrae a 3elin y !ue posteriormente sostenida por #" 7ayer, incluye en el tipo de ilcito todo el acontecimiento objetivo (e%terno), mientras todo lo subjetivo (lo psicol ico) pertenece al campo de la culpabilidad" +a se unda posicin, !recuentemente sostenida en la actualidad, se encuentra especialmente en el sistema terico de 7ez er" Ella relaja la r ida di!erenciacin entre ilcito =e%clusivamente2objetivo> y culpabilidad =e%clusivamente subjetiva>" 4e reconoce, por una parte, $ue tanto el tipo, como la antijuridicidad pueden ser determinados, caracterizados o e%cluidos mediante ciertas y determinadas aspiraciones o nociones ps$uicas (es decir subjetivas, del autor (los llamados elementos subjetivos del ilcito y elementos de justi!icacin) y por la otra, $ue el juicio de culpabilidad =psicol ico> primario puede ser in!luido por ciertas circunstancias objetivas (=elementos de culpabilidad concebidos objetivamente>)" 8na tercera corriente doctrinaria, actualmente dominante, rechaza absolutamente la distincin entre el carcter objetivo del ilcito y la naturaleza subjetiva de la culpabilidad" Para esta corriente slo es relevante la distincin entre objeto de valoracin (el tipo de ilcito) y juicio de valoracin +la culpabilidad)" Ella reconoce $ue la voluntad del autor, en cuanto elemento subjetivo (=!inal>) del delito, es necesaria al momento de caracterizar la accin ilcita; la voluntad, en cuanto !actor de con!i uracin de la accin, es objeto de valoracin juntamente con sta, mientras la culpabilidad aparece como un juicio valorativo puro, liberado de toda car a psicol ica2actual" (7aurach, AAJ y AAG)" <.-EL SISTEMA CAUSALISTA DEL DELITO.En este sistema se distin uen dos !ases5 la una se inicia a !ines del si lo K9K y comienzos del si lo KK como consecuencia del en!o$ue cient!ico naturalista de la metodolo a jurdico2penal" Despus, desde comienzos del si lo KK hasta ;GBG, ms o menos, se inicia una se unda versin =valorativa> de raz neo-antiana" a) *oncepto causal naturalista (*:/*EP*9X/ *+A49*A DE+ DE+96:)" En opinin de ,eschec- el concepto clsico de delito !ue un producto del pensamiento jurdico caracterstico del #o$%&%'%$(o c%)n&/-%co, entendindose

como tal, una concepcin estrictamente limitada al Derecho positivo y a su interpretacin, $ue pretendi abordar todos los problemas del Derecho con la sola ayuda de los conceptos jurdicos, e%cluyendo en lo posible de la do mtica jurdica las valoraciones !ilos!icas, los conocimientos psicol icos y la realidad sociol ica" Por esta va se obtuvo una ima en e%tremadamente formal de las caractersticas del comportamiento humano $ue deban contemplarse en la estructura del concepto de delito" 4e distin ui entre la accin entendida de !orma naturalistica, el tipo concebido objetivo2 descriptivamente, la es!era de la antijuriridicidad delimitada objetivo2 normativamente y la culpabilidad entendida subjetivo2descriptivamente" En estrecha cone%in con el carcter objetivo2!ormal de este concepto de delito se halla, sin duda, la idea de Estado de Derecho $ue se materializ en la bCs$ueda de se uridad y calculabilidad del Derecho, a realizar mediante la vinculacin del juez a conceptos sistemticos sencillos y comprobables" 6al planteamiento serva de contrapeso a las e%i encias de prevencin especial postuladas por la Escuela moderna, patrocinadas por el mismo von +iszt junto a la do mtica clsica" As el sistema jurdico penal clsico presentaba una caracterstica ima en bipolar5 por una parte, deba arantizar mediante el objetivismo y el !ormalismo de los presupuestos de la pena un m%imo de se uridad jurdica; por otra parte, pretenda alcanzar, por la va de un sistema sancionatorio orientado hacia el delincuente, un m%imo de e!icacia"AD En este sistema se comienza a utilizar el mtodo analtico del positivismo cient!ico, donde se distin ue y se identi!ica claramente los elementos enerales del delito buscando en cada uno de ellos su base emprico2descriptivo, di!erenciando las caractersticas objetivas de las subjetivas" /o debemos olvidar $ue el causalismo naturalista se le identi!ica por su sencillez y claridad e%positiva" 4e buscaba reconducir al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empricamente veri!icables" Dichos criterios slo pueden ser, o !actores objetivos del mundo e%terno, o procesos subjetivos y ps$uicos" Por eso, se planteaba una divisin en este sistema, de una teora del delito $ue comprenda elementos objetivos y subjetivos"AE El sistema clsico (;JJ;2;G;E) tuvo como marco terico el apo eo del positivismo naturalista, $ue indiscutiblemente se destac a partir de !actores polticos y cient!icos" El ori en inmediato de la moderna evolucin del delito puede colocarse en el a.o ;JJ; impulsado por 1ranz von +iszt, $uien con su Pro rama de 7arbur o traslada a la ciencia penal los mtodos propios de las ciencias empricas, haciendo derivar su concepto de delito a partir de la de!inicin le al de la poca, $ue lo conceba como =la accin sancionada por la ley>, siendo los contenidos de la ley penal el objeto de estudio de la do mtica"

AD AE

,eschec- op" cit" p"AIE y AIF 1elipe &illavicencio 6erreros" op" cit" p" ABE

'ese.a 4er io 7edida Pe.aloza AF $ue el mtodo empleado por von +iszt como mani!estacin del positivismo jurdico, se caracteriz en trminos enerales por lo si uiente5 a) b) c) d) e) !) ) h) 'echaz acudir a la !iloso!a en el estudio =cient!ico> del delito" E%cluy cual$uier juicio de valor en el estudio del tipo" Adopt la observacin e%terna !ormal de los objetos de conocimiento (delito) Estableci la visin analtica del delito, con una separacin per!ecta entre elementos" /o pretendi !ormular una e%plicacin del delito $ue aprehenda su esencia, sino una mera descripcin de sus caractersticas (parte interna5 culpabilidad; parte e%terna5 antijuridicidad)" +a ley de la causalidad como parte del delito, no conoce e%cepciones $ue permitan a!irmar el libre albedro" +a accin naturalistica no abarca a la omisin, cuya esencia no es ne ativo2 naturalistica, sino ne ativo2normativa" +a antijuridicidad constituye no un juicio valorativo, sino una e%presin l ica de la contrariedad del hecho con el ordenamiento, sin tener cabida elementos subjetivos; por ejemplo, el e%amen de la paciente por el ineclo o sera siempre antijurdico, independientemente de la !inalidad teraputica $ue ue al a ente

+iszt concibi al delito, en su primer elemento, como una accin humana" +a =accin> es un movimiento corporal voluntario $ue produce un cambio en el mundo e%terior, donde la voluntad slo aparece como un !actor causal $ue desencadena el movimiento corporal" 4i la voluntad ha sido causante de una accin, es importante saber5 por una parte, la e%istencia de un movimiento y su consecuente resultado y, por otra, $ue tal movimiento sea causado por la voluntad o producto de sta" En la concepcin de +iszt todava no aparece el tipo penal" Para este autor el delito es una suma de relaciones causales o =accin>, compuesta a su vez de la voluntad, un movimiento corporal y un resultado, antijurdico y culpable sancionado por las leyes penales y por ello amenazado con una pena" Pero es Ernest 3elin , $uien elabora su construccin do mtica del delito al amparo del concepto causal2mecnico de la accin" El =tatbestand' o tipo in resa al mbito del Derecho Penal racias a 3elin , toda vez $ue este autor le asi na al tipo penal la !uncin de describir en abstracto los elementos materiales necesarios $ue caracterizan al delito, al $ue de!ine como la accin tpica y antijurdica subordinable a una sancin penal adecuada y $ue cumple las condiciones de penalidad" 9ndica 7edina Pe.alosa, en su importante trabajo, $ue hacia ;GHF la teora del delito de 3elin alcanza el punto culminante de la direccin analtica al descubrir la tipicidad (adecuacin de la conducta concreta con la descripcin le al !ormulada en abstracto) y en!atizar, como notas esenciales $ue acompa.an su pensamiento, $ue e%iste total independencia y completa separacin entre los distintos elementos del delito; aunado a ello sostuvo la tesis de $ue todo lo subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de ndole objetiva" Por ende concibe la accin como una conducta
AF

4er io 7ediana Pe.aloza" =6eora del Delito"*ausalismo, 1inalismo, 1uncionalismo e 9mputacin :bjetiva> p"I;

humana voluntaria, pero el contenido de la voluntad no pertenece a ella, sino a la culpabilidad" (7edina"op"cit" p" IE)" P as nace el =sistema +iszt23elin > en el $ue se distin uen los cuatro elementos del delito, concebidos, en resumen, de la si uiente manera5
+a accin en el sistema clsico, es concebida como un proceso de relacin causal, mediante la tras!ormacin del mundo e%terior (!undamentalmente objetivo) a travs de un movimiento corporal voluntario; provocando as un resultado" Establecindose entre el primero y el se undo un ne%o enerador de un proceso causal $ue desembocaba en un resultado" *oncepcin plenamente acorde con los postulados del naturalismo" +os elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de !orma e%clusivamente objetiva" +a tipicidad era entendida como la mera descripcin objetiva de un determinado proceso causal $ue tena su ori en en una accin !sica $ue desembocaba en un determinado resultado" De tal modo $ue $uedan !uera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas o internas del delito, por ejemplo5 intenciones, =a sabiendas>, propsitos, !inalidades" Al i ual $ue la tipicidad la antijuridicidad era entendida Cnica y e%clusivamente desde el plano objetivo, como contradiccin entre hecho y norma; es decir, se converta en una mera especi!icacin valorativa de una accin tpica previa, motivo por el cual haba sido incluida en el cdi o penal" En cuanto a la culpabilidad, sta aportaba el contenido subjetivo en la teora del delito" Al i ual $ue la accin, se hablaba de un ne%o causal material entre el movimiento y el resultado, la culpabilidad es la relacin o el ne%o psicol ico, no material, entre el autor y el hecho, a partir del presupuesto de imputabilidad de dicho autor y al de!inir dos formas de distinta relevancia en la culpabilidad5 el dolo y la culpa . En el supuesto de dolo el ne%o ps$uico $ue une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intencin, ya $ue el sujeto conoce y $uiere realizar el hecho; mientras $ue en el caso de la culpa resultaba ms complicado ese ne%o ps$uico, ya $ue el sujeto no $uiso realizar el resultadoAI" Por ello, a!irma 1ernando &els$uez, $ue esta sistemtica clsica del delito pretendi e%cluir todo tipo de valoracin del campo jurdico, al reducir el delito a un a re ado de dos relaciones o ne%os5 una causal ( el injusto5 lo objetivo) y otra psicolgica ( la culpabilidad5 lo subjetivo ); una concepcin $ue, a decir verdad, reconoca todos los elementos del delito y los ordenaba de manera razonable, coherente, acorde con la concepcin naturalista de la ciencia y de la tcnica propia de la poca, se Cn la cual cual$uier objeto e$uiparable a una m$uina per!ectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en distintos elementos"AJ

*erteramente 'o%n ense.a $ue el sistema =clsico>, de +iszt y 3elin , $ue se convirti en dominante a principios del si lo KK, se basaba en la hiptesis de $ue injusto y culpabilidad se comportan entre s como la parte e%terna y la interna del delito, por lo $ue todos los re$uisitos objetivos del hecho punible pertenecan al tipo y a la antijuridicidad, mientras $ue la culpabilidad se conceba como el compendio de todos los elementos subjetivos del delito, por lo $ue el dolo se consideraba desde la perspectiva de esa teora como !orma de la culpabilidadAG b) 7:DE+: /E:OA/69A/: (*:/*EP6: /E:*+A49*: DE+ DE+96:) (;GHI2;GDH) +as elaboraciones del sistema clsico del delito !ueron sometidas a pro!undo e%amen y revisin y se le dio un nuevo contenido al es$uema racias a la crtica adelantada contra el positivismo, $ue haba pretendido erradicar el pensar !ilos!ico; ello !ue posible, anota &els$uez, con el au e del neo-antismo, corriente $ue, como se recordar, hacia los a.os veinte del si lo KK postul la necesidad de ere ir un mtodo adecuado para las ciencias del
AI AJ

7i uel Sn el A uilar +pez op"cit" pa inas" G y ;H 1ernando &els$uez &" =7anual de Derecho penal" Parte eneral>" p" A;G" AG 'o%n, op"cit" p ;GJ

espritu, acorde al comprender y al valorar, e introdujo una orientacin metodol ica subjetivista para la $ue el conocimiento estaba determinado por las categoras (a priori' de la mente del sujeto 5 el sujeto (mtodo) determina el objeto (conocimiento)"BH As, 9n!luenciados por la !iloso!a neo-antiana !ueron #" A" 1ischer y #e ler $ue descubrieron la e%istencia de elementos subjetivos del injusto; se reconoci $ue el injusto no es e%plicable en todos los casos slo por elementos puramente objetivos y $ue, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa e%clusivamente en elementos subjetivos" As por ejemplo, opina 'o%n, el tipo del hurto re$uiere al o ms $ue la sustraccin Nobjetiva2 de una cosa mueble ajena, $ue en cuanto privacin o desposesin temporal de la cosa es por re la eneral jurdicopenalmente irrelevante; sin el elemento anmico2interno del nimo de apropiacin no se puede abarcar adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto del mismo" 7ez er en su =6ratado> pudo concebir el concepto de delito neoclsico, $ue mantiene en principio la separacin entre injusto objetivo y culpabilidad subjetiva y a!irma el dolo como !orma de culpabilidad, pero a criterio de 'o%n, =tuvo $ue reconocer ciertas e%cepciones y buscar por ello otra e%plicacin distinta para di!erenciar injusto y culpabilidad" Dicha di!erencia se hall N y ello supone una evolucin !undamental2 en la distinta !orma de valoracin5 Al a!irmar la presencia de injusto se valora el hecho desde el punto de vista de su da.osidad social, y al constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad" El entendimiento de la culpabilidad como =reprochabilidad> es lo $ue caracteriza al denominado concepto normativo de culpabilidad, $ue se ha impuesto de modo eneral y solamente en los Cltimos tiempos est siendo sometido a modi!icacin y ulterior desarrollo>B;
En todo este desarrollo do mtico ju aron un papel !undamental, adems de 7ez er, 7ayer, #e ler, 4aucer, Oart 3indin , 'einhart 1ran-, ,ames <oldschimidt, 1reudenthal, von Meber, y los tericos de la 8niversidad de Oiel" Ellos recibieron el in!lujo de la !iloso!a neo-antiana" 8tilizaron la metodolo a subjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo $ue el conocimiento cient!ico propios de la ciencia de la naturaleza o del espritu se haya condicionado por cate oras a priori de la mente del sujeto, de modo $ue los valores no provienen del objeto sino del mtodo" 6odos ellos estudiaron los elementos subjetivos del injusto, a!irmando tambin el carcter valorativo de la antijuridicidad" As 7a% Ernest 7ayer, pone en duda la independencia de los componentes del delito, cuando precisa en ;G;E, en su tratado de Derecho Penal, $ue la tipicidad es la ratio co noscendi de la antijuridicidad, es decir, no se le considera como simple descripcin sino $ue le atribuye un valor indiciario de otras caractersticas del delito, en particular respecto de la antijuridicidad" En cambio, en ;GB;, Edmund 7ez er a!irm $ue la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad, pues considera $ue el delito no es una accin tpica, antijurdica y culpable, sino tpicamente antijurdica y culpable, lo $ue permite deducir $ue la tipicidad no se produce con independencia de la antijuridicidad, sino $ue a$uella se incluye en sta, ya $ue los elementos comunes a todo delito son esos tres" Posteriormente 'einhart 1ran-, en ;GDB demuestra la insu!iciencia del concepto de culpabilidad como el simple ne%o psicol ico entre el autor y el resultado, lo cual permite $ue haya una rede!inicin de la culpabilidad como =reprochabilidad>, es decir en ella e%istira una verdadera valoracin, $ue incluye los si uientes elementos5 imputabilidad, dolo y culpa" 1ran- dice $ue5 = un comportamiento puede imputarse a al uien como culpable cuando puede reprochrsele haberlo cometido>, opinin $ue est contenida en su obra =Estructura del concepto de culpabilidad>" &emos $ue en la concepcin neoclsica el dolo y la culpa si uen ubicados en la culpabilidad como dos !ormas $ue esta puede tener"

BH B;

1ernando &els$uez &" =7anual de Derecho penal, parte eneral> p" A;G Ydem p" ;GG

En de!initiva el neo-antismo utiliz la metodologa subjetivista y el relativismo valorativo sosteniendo $ue el conocimiento cient!ico propio de las ciencias de la naturaleza o del espritu se haya condicionado por cate oras a priori de la mente del sujeto, de modo $ue los valores no provienen del objeto sino del mtodo (7edina, GD) " P todo ello por$ue el sistema neoclsico, se Cn 'o%n, estaba basado predominantemente en la !iloso!a de los valores neo-antiano, muy in!luyente en las primeras dcadas del si lo KK, y $ue apartndose del naturalismo, $uiso devolverles un !undamento autnomo a las ciencias del espritu, considerando $ue su peculiaridad consiste en $ue se debe re!erir la realidad a determinados valores supremos en los $ue se basan las respectivas disciplinas, con!i urarla y delimitarla mediante los mismos y sistematizarla desde el punto de vista de dichos valores" Partiendo de esta perspectiva es consecuente interpretar el injusto y la culpabilidad, dice 'o%n, desde los criterios valorativos de la da.osidad o nocividad social y de la reprochabilidad, como tambin ocurre hasta hoy de modo importante a e!ectos prcticos en la mayora de los proyectos sistemticos" ('o%n, AHH,AH;)
El sistema causal valorativo aplic ideas neo-antianas valorativas sobre un sistema positivista naturalista del delito de manera $ue lo valorativo recorra y vinculaba a todos los elementos del delito (lo injusto es objetivo, valorativo y e%cepcionalmente subjetivo; la culpabilidad es subjetiva, pero tambin valorativa)" +a !iloso!a neo-antiana buscaba reemplazar el positivismo cient!ico por un positivismo teleol ico re!erido a valores" Por ello, se rescata y se trans!orma al sistema clsico, buscando re!erirse a los valores presentes en cada elemento eneral del delito, $ue no ha sido tomado en cuenta en el sistema anterior" El sistema anterior presentaba a los elementos naturales del delito slo como e%i encias sistemticas" Este sistema es un en!o$ue normativo2valorativo, donde ya no tiene importancia la di!erenciacin entre elementos subjetivos y objetivos $ue se entrecruzan" En conclusin, se buscaba re!erir la realidad a determinados valores supremos, sobre la base de los cuales, determinados elementos enerales del delito resultaban sistematizados desde el punto de vista de dichos valores" BA

En concepto de ,uan 3ustos, el delito en este sistema, tiene un carcter objetivo valorativo (el injusto) y otro de carcter subjetivo valorativo (la culpabilidad), lue o la caracterstica comCn es la pertenencia al mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas)" Por ello, se puede a!irmar $ue el concepto neoclsico supone una crtica a la sistemtica clsica y una propuesta de re!orma a sta, al concebir el injusto de !orma predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo re!erido a lo normativoBB" =.->?UE ES EL SISTEMA FINALISTA DEL DELITO@ 8n vuelco total a la concepcin anterior N se.ala 1ernando &els$uez2 solo !ue posible en el perodo de la post uerra Nuna vez derrotados los e%travos del nacionalsocialismo tambin en el mbito del derecho penal2, racias a la labor de #ans Melzel, $ue con base en estudios comenzados al !inal del decenio del a.o veinte del pasado si lo, $uiso eri ir de nuevo el ser real de la accin humana en el concepto central de la teora del delito, concibindola desde un punto de vista ontol ico, al estilo aristotlico" =Dos !actores Ncomo ya se indic2, i ualmente, e%plican este viraje metdico5 uno cient!ico, derivado del hecho de $ue este pensador planteaba en sus escritos !ilos!icos un paso del subjetivismo al objetivismo y Npor ende2 $ue era el objeto del conocimiento el $ue determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban los neo-antianos, a $uienes acusaban de malinterpretar la doctrina del ran pensador de
BA BB

&illavicenbcio 6erreros" op" cit" p" ABJ *!r" 1ernndo &elas$uez &" =7anual de Derecho penal, parte eneral>" p" AAA"

-oni sber " P, coetneamente, la a!irmacin, con base a las premisas del iusnaturalismo, de la e%istencia de =verdades eternas> y de =estructuras l ico2 objetivas> $ue tenan $ue ser respetadas por el le islador (el concepto !inal de accin y la culpabilidad como reprochabilidad)>BD ,eschec- considera $ue el sistema !inalista vino determinado por el paso de la tajante separacin entre mundo real y Derecho, propia del neo-antismo, a la realidad del ser social" Por eso se es!orz en elaborar las =estructuras l ico2objetivas> previas a toda re ulacin jurdica y en edi!icar el Derecho sobre la base de la =naturaleza de las cosas> se Cn Melzel" De este modo, se Cn el autor alemn, la teora de la estructura !inal de la accin humana se apoy de !orma inmediata en observaciones de la moderna psicolo a sobre el comportamiento de los actos ps$uicos" 9ncluso para el conociendo de los valores acudi la nueva teora a lo $ue precede a la e%istencia humana5 =el deber ser incondicionado, el sujeto responsable, el carcter ordenado del actuar tico2social y la concordancia do los rdenes tico2sociales> (se Cn Melzel)" 8nido a la superacin del neutralismo valorativo se hallaba el intento de una verdadera !undamentacin tico2 social del Derecho Penal, $ue encontr plasmacin en la concepcin personal de la antijuridicidad, en el postulado de la responsabilidad del hombre por la objetiva correccin de sus decisiones voluntarias y en el redescubrimiento del pensamiento retribucionista como sentido de la pena"BE E%presado en palabras del penalista alemn *laus 'o%n, la teora !inal de la accin, $ue constituye la parte preponderante del !inalismo, se basa !ilos!icamente en teoras ontol ico2 !enomenol icas, $ue intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del ser humano y convertirlas en el !undamento de las ciencias $ue se ocupan del hombre" Para dicha concepcin, dice el autor, es l ico colocar un concepto bsico antropol ico y prejurdico como el de la accin humana en el centro de la teora eneral del delito y construir a partir de la constitucin ontol ica de la accin un sistema, $ue le conviene previamente dado al le islador, de estructuras (denominadas por Melzel) l ico2reales (o l ico2objetivas), sistema $ue en opinin de sus de!ensores tambin le debe proporcionar a la do mtica jurdico2penal perspectivas permanentes e inconmovibles"BF
El concepto de delito del !inalismo, en la opinin de ,esche-, respondi en lo metodol ico al abandono del pensamiento lo icista y abstracto propio de poca precedente" Melzel $ue elabor en varias etapas desde principios de los a.os BH este sistema, $uiso eri ir de nuevo el ser real de la accin humana en concepto central de la teora del delito, desde un punto de vista ontol ico" *omo dice 4antia o 7ir Pui , el !inalismo parte de la e%istencia de ciertas =estructuras l ico2objetivas> $ue pertenecen a la =naturaleza de las cosas> y el le islador y la ciencia no pueden sino respetar; la accin humana uiada por una !inalidad, es para Melzel una de esas estructuras ontol icas" Por consi uiente, dice 7ir Pui en su obra $ue siempre hemos comentado, la ley y la construccin do mtica del delito deben partir de ese concepto, y no es admisible sustraer al hecho en nin Cn momento la intencin $ue lo preside" 4i la antijuridicidad es un juicio sobre el hecho, depender, pues, no slo de sus elementos objetivos, sino tambin, de !orma esencial, del elemento subjetivo de la !inalidad" As, en los delitos dolosos, el dolo ha de considerarse componente esencial del injusto, y no de la culpabilidad" El =desvalor del resultado>(la objetiva causacin de una lesin) slo importa en cuanto obra de una conducta !inal, es decir, dentro del =desvalor de la accin> (concebida !inalmente), siendo sta, a criterio de 7ir, la consecuencia ms importante del concepto !inal de accin, $ue es la esencia del sistema !inalista creado por Melzel"

BD BE

1ernando &els$uez &" =7anual de Derecho penal, parte eneral>" p" AAA #ans #einrich ,eschec- " op"cit" p" AJB BF 'o%n" op"cit" p" AH;

+a mdula del nuevo sistema es ste5 ante el concepto causal de accin, #ans Melzel es rimi el concepto !inalista, y dijo5 =Accin humana es ejercicio de actividad !inal" +a accin es, por eso, acontecer =!inal>, no solamente =causal>" +a =!inalidad> o el carcter !inal de la accin se basa en $ue el hombre, racias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, !ines diversos y diri ir su actividad, con!orme a su plan, a la consecucin de estos !ines" En virtud de su saber causal previo puede diri ir los distintos actos de su actividad de tal modo $ue oriente el acontecer causal e%terior a un !in y as lo sobredetermine !inalmente" Actividad !inal es un obrar orientado conscientemente desde el !in, mientras $ue el acontecer causal no est diri ido desde el !in, sino $ue es la resultante casual de los componentes causales e%istentes en cada caso>BI El mismo Melzel ase ura en su ma na obra $ue la !inalidad es =vidente>, en cambio la causalidad =cie a> y pone el si uiente ejemplo5 *uando el rayo electrocuta a un hombre $ue trabaja en el campo, el acontecer se basa en $ue entre el hombre y la nube se ori in la m%ima tensin elctrica, $ue llev a la descar a" Esta tensin pudo haberse ori inado tambin e%actamente i ual entre otro objeto de cierta altura y la nube" Zue !uera justamente el hombre estaba por cierto condicionado causalmente en la cadena in!inita del acontecer, pero el acontecer no estaba diri ido !inalmente a ello" 6otalmente di!erente en las acciones humanas5 $uien $uiere asesinar a otro eli e, conscientemente para ello, los !actores causales y los dispone de tal modo $ue alcancen el !in previamente determinado" A$u la constelacin causal se ha ordenado para la consecucin del !in5 compra del arma, averi uacin de la oportunidad, ponerse al acecho, disparar al objetivo; todos stos son actos diri idos a un !in, $ue estn sujetos a un plan de conjunto"(Melzel, DH) De lo cual se determina $ue el le islador no puede prohibir causaciones de resultados, sino acciones !inales, diri idos por la voluntad, por$ue, como dice Melzel, =/in una norma, ni moral ni jurdica, puede preceptuar a las mujeres $ue den a luz hijos viables a los seis meses, en lu ar de a los nueve, como no pueden tampoco prohibir a un aviador $ue si se precipita contra el suelo, no traspase la velocidad de BH Om" por hora""">BJ 4i uiendo a ,uan 3ustos, diremos $ue para el sistema !inalista, sus primeros principios !undamentales son $ue el delito es accin, pero no causal sino !inal, lo $ue si ni!ica $ue el actuar humano se determina desde el !in perse uido por el autor sobre la base de su e%periencia causal" *on este planteamiento la cate ora de la causalidad $uedara integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la tipicidad" En suma, a) la tipicidad tiene un aspecto objetivo, descriptivo y valorativo (del proceso causal) y un aspecto subjetivo ($ue reco e valorativamente el proceso desde el !in)" Por ello dolo y culpa pertenecen a la tipicidad" b) la antijuridicidad es objetiva y valorativa, pero todas las causas de justi!icacin contienen elementos subjetivos (conocimiento e intencin,. Para los !inalistas, el injusto es un mbito inte rado de di!erentes caracteres, pero en el $ue el elemento comCn es lo subjetivo" c) +a culpabilidad es reprochabilidad (proceso valorativo) de la capacidad de motivacin, esto es, de la capacidad de actuar de otra manera, esto es, con!orme a la norma y a pesar de ello actuar en contra de ella (aspecto subjetivo)" +ue o los elementos de culpabilidad son slo la imputabilidad y la conciencia del injusto" Para los !inalistas la e%i ibilidad de la conducta por principio no puede ser elemento de la culpabilidad, pues el sujeto
BI BJ

#ans Melzel" =Derecho Penal Alemn> p" BG y DH #ans Melzel" =9ntroduccin a la 1iloso!a del Derecho>" p" AEI

poda actuar de otra manera" +ue o, en esas situaciones e%tremas todo lo ms habra una dispensa estatal" As, por ejemplo, el $ue estaba sujeto a un madero en vez de echar al otro de l, pues en caso contrario se aho aban ambos, poda no haberlo hecho, esto es, poda ele ir entre ser hroe o santo" En de!initiva, para los !inalistas, dentro de sus procesos de inte racin prima siempre lo subjetivo valorado ticamente" Por eso, consecuentemente, es para ellos punible la tentativa de delito imposible, pues ya en ello hay una subjetividad desvalorada ticamente $ue se ha objetivado" (3ustos, pp"FAI, FAJ) En resumen, en la concepcin de 7edina Pe.aloza, !ilos!icamente el sistema !inalista se !undamenta en a%iomas $ue le dan sustento y !uerza, y $ue son5 a) El delito deja de ser un !enmeno natural $ue es producido por una causa y acarrea una consecuencia o resultado, para convertirse en una realidad del ser social, ya $ue el derecho se edi!ica sobre la base de la naturaleza real de las cosas" El concepto clsico del delito !ue producto del pensamiento jurdico del positivismo cient!ico, mientras $ue el !inalismo parti de una !undamentacin tico2social del Derecho Penal; y con ello, de una concepcin ius !ilos!ica, $ue retom criterios aportados por el derecho natural , pues, como dice Melzel, =para el conocimiento de los valores recurri a lo $ue precede a la e%istencia humana5 el sujeto responsable, el carcter ordenado del actuar tico2social y la concordancia de los rdenes tico2sociales>" Admite $ue el concepto del delito debe ser con ruente con el !in y los medios del Derecho Penal y no con las causas y e!ectos (como un !enmeno natural)" El !in estriba en la proteccin de la convivencia en comunidad !rente a in!racciones raves a la normatividad; mientras $ue el principal medio de $ue se sirve es la pena, traducida en la conminacin e imposicin de un mal estatal, en proporcin a la ravedad de la lesin del Derecho, cuyo propsito es el mantenimiento de tal orden jurdico" 'epresenta el paso del subjetivismo al objetivismo" *omo consecuencia el mtodo $ue si ue el !inalismo para estudiar la teora eneral del delito se !unda en un derecho penal de medios a !ines" 'econoce $ue para !ijar los criterios de punibilidad, la 6eora del delito se debe !undar en la naturaleza de la accin perpetrada, y no en la personalidad del delincuente, en atencin a $ue la imposicin de la pena debe circunscribirse a una responsabilidad del acto y no responsabilidad de autor, $ue impide $ue al sujeto se le apli$uen criterios de peli rosidad, temibilidad, reincidencia o habitualidad, como resabios de un positivismo $ue se encuentra en contradiccin con los principios del Derecho natural"(7edina, pp" ;BF y ;BI)

b)

c)

d) e)

Pero vale recordar, $ue posteriormente, dadas las crticas recibidas en el sentido de $ue en la omisin no hay !inalidad N y por tanto tampoco causalidad2 y $ue en el delito culposo no hay un proceso valorado desde el !in, y $ue la culpabilidad en todo caso uarda relacin directa con el sujeto y no con la accin, se Cn 3ustos y toda la doctrina penal, se produce un cambio total en la teora" Delito es ahora injusto y culpabilidad, al decir de 3ustos"

Por ello, en palabras de 3ustos 'amrez, el !inalismo habra de reconocer estructuras di!erentes para la accin y la omisin y a su vez los injustos de accin y omisin pueden ser dolosos o culposos" *on ello vendra a proponer cuatro propuestas metodol icas di!erentes5 a) para los delitos de accin dolosos; b) para los delitos de accin culposos; c) para los delitos de omisin dolosos y d) para los delitos de omisin culposos" En todo caso, diremos, como precisa 3ustos, $ue el !inalismo pudo superar las crticas $ue se le haban hecho a las propuestas causalistas lo rando una mayor precisin conceptual y sistemtica" /o obstante, se le criticara su acentuacin en la valoracin del acto y su tendencia a la eticizacin y subjetivizacin del delito al prescindir del resultado, esto es, de la a!ectacin al bien jurdico"
'o%n trascribe $ue actualmente el concepto !inal de accin ha perdido ampliamente la ran importancia $ue antes tuvo" *ree $ue ya no se discute hoy $ue tal concepto no es adecuado como elemento base del sistema jurdico2penal, ya $ue no se acomoda a los delitos de omisin; pues como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no diri e nin Cn curso causal, tampoco puede actuar de modo !inal" 9ncluso, e%pone 'o%n, en los delitos comisivos es dudoso $ue el concepto de !inalidad les pueda aportar una base comCn" =En estos casos los !inalistas se encuentran en el delito imprudente con di!icultades similares a a$uellas con los $ue tropez el concepto de accin de los he elianos orientado al delito doloso> puntualiza 'o%n, a.adiendo $ue ori inariamente Melzel haba contemplado el hecho con imprudencia inconsciente, en el $ue las consecuencias no se causan de modo !inal, sino causal2cie o, como una =!orma msera> de accin humana" En otras palabras la teora !inal de la accin de Melzel era inadecuada y ni resolva los problemas derivados, especialmente en los delitos culposos o imprudentes" Pero, en honradez, 'o%n ,reconoce, $ue la teora !inalista, a pesar de ser inadecuada como 6eora <eneral de la accin para el Derecho Penal y de haber sido muy sobrevalorada en su utilidad prctica, le debemos a radecer pro resos esenciales en la teora del injusto, sobre todo en haber comprendido $ue el injusto no se basa slo Ncomo se haba sostenido en el sistema =clsico> del delito2 en el resultado tpico, sino $ue es esencialmente co2determinado por el desvalor de accin de la conducta del autor" =P ello vale, comenta 'o%n, no slo para los delitos dolosos, en lo $ue lo dicho resulta especialmente evidente por la ordenacin del dolo dentro del injusto, sino tambin para los hechos imprudentes, en los $ue es co2constitutiva del injusto, no la !inalidad ciertamente, pero s la !alta de control de la accin y por tanto un elemento personal"BG 'o%in admiteDH $ue la teora !inalista si ni!ic un pro reso esencial y si ni!icativo respecto del sistema clsico del delito, pues elimin estos problemas D;" El !inalismo dio a conocer $ue lo injusto del hecho no depende solamente de elementos objetivos, sino tambin de la predisposicin de un !in (el dolo) del autor" 6ambin puso un lmite a la e%pansin del injusto $ue hasta ese momento se reduca a la causalidad" Asimismo reconoci $ue la culpabilidad no se puede !undamentar en la relacin psicol ica entre el hecho y su autor"

En criterio crtico de 0a!!aroni, la sistemtica !inalista culminaba y per!eccionaba la sistemtica valorativa $ue haba iniciado el neo-antismo, ya $ue cumpla mucho mejor con la !uncionalidad decisoria y !acilitaba la seleccin valorativa" El sistema de Melzel, se Cn el ar entino, =era orientado !irmemente por una idea de !uncionalidad5 el poder punitivo se le itimaba por$ue !ortaleca el sentimiento tico mnimo de la sociedad" En los a.os setenta comenz a per!ilarse un eneral abandono del concepto !inalista de la accin y ms aCn de la teora de las estructuras l ico2reales, $ue si se hubieran lle ado hasta el plano de las penas y del poder punitivo en eneral, el !uncionalismo tico de la teora de Melzel hubiese entrado en ravsima crisis>DA
BG

*laus 'o%n" op"cit" p"ADH y s tes" En con!erencia pronunciada en 7%ico el AE de :ctubre de AHHI" &er5 *laus 'o%n, =Evolucin y modernas tendencias de la teora del delito en Alemania>" p" ;I D; +os clsicos, con!orme a su concepcin causal2psicol ica, consideraban al conocimiento de la antijuridicidad como un componente del dolo (como elemento subjetivo de la culpabilidad)"
DH

#a rese.ado sucintamente ,uan 1ernndez *arras$uillaDB $ue el !inalismo no de!ini estrictamente o puramente la estructura normativa de la culpabilidad, por$ue en ella permanecen, de un lado, la imputabilidad, cuya naturaleza de capacidad ps$uica (para la valoracin de la propia conducta) resulta insoslayable, y, del otro, el =potencial conocimiento del injusto> ( $ue, sea cual sea su presentacin, no puede consistir en al o distinto a la captacin mental o ps$uica del desvalor socio2jurdico de la accin punible, tanto si esa captacin o comprensin se e%i e $ue sea actual o solamente se la piensa como potencial)" El concepto de culpabilidad !inalista se mantiene, pues, con un carcter tan mi%to (a la vez psicol ico y valorativo) como en los neoclsicos, si bien salieron del l, desplazados al tipo de injusto por re$uerimiento de la estructura !inal ontol ica de la accin, los componentes psico!cticos del dolo y de la culpa naturales" Esta restriccin en la naturaleza completamente normativa del juicio de reproche N escribe 1ernndez, responde en el !inalismo sobre todo al !ervoroso y empecinado sostenimiento del la =teora estricta de la culpabilidad>, sin la cual el sentido social de la accin tendra $ue situarse en el tipo mismo, $ue entonces no podra aparecer limitado por las estructuras del ser" A.- EL SISTEMA FUNCIONALISTA DEL DELITO"2 Escribe Esteban 'i hiDD $ue el abandono de la de!ensa de las estructuras lgico! objetivas a!ect la coherencia del modelo de Melzel, ya $ue un modelo de teora del delito orientado por consideraciones de poltica criminal estableci una nueva tensin entre la armona del sistema y la consideracin del problema $ue el jurista en!renta cuando debe resolver un caso" El sistema ortodo%o del !inalismo impuso la conocida teora estricta de la culpabilidad, se Cn la cual un error sobre los presupuestos !cticos de una causa de justi!icacin debe ser considerado error de prohibicin, dejando inalterable el dolo, por lo $ue slo e%cluye la culpabilidad cuando es invencible" 8n sistema edi!icado, sobre la naturale%a de las cosas Na re a '9<#92 no poda adjudicar consecuencias i uales a situaciones diversas, por lo $ue siendo evidente $ue un error de tipo (el autor no sabe $ue mata) es ms intenso $ue un error de prohibicin ( el autor sabe $ue mata, pero cree e$uivocadamente $ue tiene derecho a hacerlo), deba necesariamente enerar consecuencias distintas" Dado $ue la distincin es esencial no

DA

Eu enio 'aCl 0a!!aroni y otros">Derecho Penal" Parte <eneral>" p BF" Por valor histrico es importante concluir $ue el sistema !inalista se bas en dos corrientes !ilos!icas5 el ontolo ismo !enomenol ico y la !iloso!a epistemol ica" El ontolo ismo !enomenol ico, $ue se propu n en las dcadas de los a.os BH hasta los FH del si lo pasado, estableca $ue el mundo se or anizaba de acuerdo a las !inalidades" Melzel precisa $ue el uso de la palabra =ontol ico> no proceda de la :ntolo a (posterior) de #artmann y tena mucho menos $ue ver con la ontolo a de la anti ua meta!sica (precrtica)" Adems a!irmaba $ue el mbito ontol ico viene a ser el concepto de la accin y sirve de base a la ciencia del Derecho Penal" Dicho concepto no es causal sino !inal" +a !iloso!a epistemol ica $ue nos lleva a una teora del conocimiento, entiende $ue todo !enmeno se lo ra e%plicar a travs del !in por el cual se orienta" Para Melzel, las =cate oras del conocimiento son tambin cate oras del ser, es decir, $ue no son slo cate oras noseol icas, sino (de modo primario) cate oras ontol icas" Esto era lo $ue yo me re!era principalmente con la palabra =ontol ico>" *!r" &illavicencio 6erreros" op" cit" p" ADD

DB DD

,uan 1ernndez *arras$uilla" =Derecho penal !undamental 9>" p" EAD y s te" Esteban 'i hi" =Derecho Penal, parte eneral>" p" ;AB y s te"

caba identi!icar ambos supuestos, por lo mismo $ue la muerte de un hombre en le tima de!ensa no poda ser asimilada a matar un mos$uito"DE Por todo ello no todas las concepciones del !inalismo son rechazadas, al viento de los nuevos pro resos de la do mtica penal, por lo $ue se ha lle ado a a!irmar $ue la opinin todava predominante en la do mtica reciente se mueve con sus proyectos sistemticos dentro del marco pre!i urado por el sistema neoclsico y el !inalista; sobre todo 'o%n, e%ponente m%imo de la nueva tendencia cree $ue sobre la base de la sntesis neoclsico2!inalista se puede distin uir entre injusto y culpabilidad, es rimiendo $ue el injusto caracteriza el desvalor de la accin (y en su caso del resultado), y en cambio la culpabilidad el =desvalor de la actitud interna> o el =poder evitar (y consi uiente responsabilidad)> del autor respecto de la realizacin antijurdica del tipo" El eminente jurista alemn sostiene $ue el entendimiento material, procedente del sistema neoclsico, del injusto como da.osidad (o nocividad) social y de la culpabilidad como reprochabilidad, $ue tampoco contradice el sistema !inalista, se mantiene en las teoras modernas del delito" Por eso, ase ura $ue !recuentemente tambin se e%plica la di!erencia entre injusto y culpabilidad a!irmando $ue el injusto e%presa un juicio de desvalor sobre el hecho, y en cambio la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor" P esta concepcin no ha cambiado en los nuevos aires de la do mtica moderna5 el !uncionalismo" Desde ;GIH irrumpe *laus 'o%n en desarrollar un sistema =racional2!inal (o teleol ico) o =!uncional>, del Derecho Penal" 4e rechaza el punto de partida del !inalismo y se parte de la hiptesis de $ue la !ormacin del sistema jurdico2penal no puede vincularse a realidades ontol icas previas (accin, causalidad, estructuras l ico2reales, etc",) sino $ue Cnica y e%clusivamente puede uiarse por las !inalidades del Derecho Penal" P todo ello, en base a la !iloso!a jurdica neo-antiana y neohe eliana, $ue haba su!rido un detente en la poca de entre uerras y en el sistema neoclsico haban tenido un desarrollo insu!iciente, como cree 'o%n" El propio 'o%n establece $ue el avance pro resivo, consiste sobre todo en $ue se sustituye la al o va a orientacin neo-antiana de los valores culturales por un criterio de sistematizacin espec!ica jurdicopenal5 las bases polticocriminales de la moderna teora de los !ines de la pena" P piensa $ue hay dos aspectos importantes $ue dilucidar y $ue son justamente piezas centrales de esta nueva concepcin, y $ue son5 ;) la primera es la teora de la imputacin al tipo objetivo" Dice 'o%n $ue mientras $ue el tipo objetivo N$ue para el sistema clsico a otaba el contenido del tipo, y al $ue los proyectos neoclsicos le a.adieron slo los elementos subjetivos del tipo y el !inalismo le a.adi el dolo2 para las tres concepciones sistemticas en los delitos de resultado $uedaba reducido en lo esencial a la mera causalidad, en cambio, el punto de partida teleol ico ha hecho depender la imputacin de un resultado al tipo objetivo de la =realizacin de un peli ro no permitido dentro del !in de proteccin de la norma>, sustituyendo con ello por primera vez la
DE

9bidem" p" ;AD" 'i hi sostiene $ue aun admitiendo $ue son esencialmente errores de prohibicin, por considerar $ue no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teora limitada de la culpabilidad resolvi estos casos acudiendo a las re las del error de tipo, sobre la base de $ue para el derecho penal no hay di!erencia entre acciones jurdicamente irrelevantes ( matar un mos$uito ) y acciones jurdicamente permitidas; ya $ue lo decisivo no es $ue ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la mejor solucin en !uncin de consideraciones poltico2criminales"

cate ora cient!ico2natural o l ica de la causalidad por un conjunto de re las orientado a las valoraciones jurdicas" Esto es lo $ue se llama la moderna teora de la imputacin objetiva, $ue veremos posteriormente" A) +a se unda innovacin central del sistema racional2!inal o teleol ico, lo constituye, se Cn 'o%n, la ampliacin de la =culpabilidad> a la cate ora de la =responsabilidad>, en cuanto $ue a la culpabilidad como condicin ineludible de toda pena se le debe a.adir siempre la necesidad preventiva (especial o eneral) de la sancin penal de tal modo $ue la culpabilidad y las necesidades de prevencin se limitan recprocamente y slo conjuntamente dan lu ar a la =responsabilidad> personal del sujeto, $ue desencadena la imposicin de la pena"( 'o%n, AHD) Es decir, $ue el movimiento de re!orma $ue se produjo en la ciencia penal alemana, por los a.os sesenta apro%imadamente, creemos !ue inspirada en un ideal resocializador $ue provoc prcticamente el retorno a los postulados de 1ran- von +iszt" El mismo 'o%n, e%pres $ue =el mtodo jurdico tiene $ue partir de $ue las concretas cate oras del delito Ntipicidad, antijuridicidad y culpabilidad2 deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su !uncin poltico criminal> DF" De esta manera, la !uncin poltico criminal del tipo consiste en la realizacin del principio =nulum crimen sine le e> y de l debe derivarse la estructuracin do mtica" A la luz de las corrientes !uncionalistas, el Derecho penal es la !orma en $ue las !inalidades poltico2criminales se tras!orman en mdulos de vi encia jurdica, de modo $ue si se estructura la 6eora del delito en ese sentido, desaparecern las objeciones $ue se !ormulan contra la do mtica abstracto conceptual proveniente de los tiempos positivistas, siendo imposible desvincular la construccin do mtica de dicha poltica criminal (7edina Pe.aloza, GI) Por otro lado, para <[nther ,a-obs, el !uncionalismo en materia penal se concibe como la teora se Cn la cual el Derecho Penal est orientado a arantizar la identidad normativa, a arantizar la constitucin de la sociedad DI" P como el propio 'o%n se.ala, la variante !uncionalista de ,a-obs, vuelve del revs la concepcin de su maestro Melzel, al partir de la base de $ue conceptos como causalidad, poder, accin, etc", no tienen un contenido prejurdico para el Derecho Penal, sino $ue slo se pueden determinar se Cn las necesidades de la re ulacin jurdica" En ese sentido, 'o%n mani!iesta $ue metodol icamente, la especial ori inalidad de la concepcin sistmica de <[nther ,a-obs, estriba en el hecho de $ue !ormula la do mtica jurdicopenal en los conceptos y cate oras de la teora de los sistemas sociales (sobre todo de +uhmann)" Por eso cree este autor $ue la peculiaridad ms discutida del contenido de su teora del delito consiste en $ue para l, en concordancia con su teora del !in de la pena, la culpabilidad $ueda totalmente absorbida en el concepto de prevencin eneral, o sea $ue no la considera como al o objetivamente dado, sino $ue simplemente la =adscribe> con!orme al criterio de lo $ue es necesario para el =ejercitamiento en la !idelidad al Derecho>, sin tomar en consideracin las capacidades del autor"DJ
En este marco conceptual, como indica 7edina Pe.aloza, el es$uema !uncionalista sustituye al criterio !ilos!ico de orden ontol ico propio del !inalismo , por una 6eora de la sociedad (sociolo a del
DF DI

*" 'o%n" =Poltica *riminal y 4istema de Derecho penal>" 3arcelona " ;GIA" p s"" DH y s tes" <unther ,a-obs" =4ociedad, norma y persona5 8na 6eora de un Derecho Penal !uncional>, p" G DJ &er, 'o%n, op"cit" p" AHE

derecho y 6eora del Derecho) $ue se estructura en atencin a los !ines $ue persi ue el Derecho Penal, los $ue se concretizan en a$uellos $ue pretende la colectividad or anizada estatalmente, y ello, por$ue parte de una concepcin de la sociedad a manera de un complejo or nico armnico, donde cada uno de los miembros $ue la inte ran desarrolla una espec!ica !uncin $ue permite la coherencia del sistema y contribuye al desarrollo dinmico de la misma, manteniendo as su estructura bsica, en la medida $ue el Estado pueda casti ar a$uellas acciones $ue presentan cierta lesividad social, de tal !orma $ue el Derecho Penal tiene encomendada la tarea de diri ir su actividad en orden al establecimiento y proteccin de las condiciones necesarias $ue posibiliten el mantenimiento de la vida humana en comunidad" Por ello, como piensa 7edina, para el !uncionalismo, la sociedad es la construccin de un conte%to de comunicacin $ue se determina por sus re las de con!i uracin, es decir, por medio de normas, $ue tienen el carcter de penales cuando e%ista una pena impuesta en un procedimiento !ormal, donde la sancin contradice el proyecto del mundo del in!ractor de la norma, con lo $ue ste a!irma la no vi encia de la norma, lo $ue es irrelevante cuando se le aplica una sancin"

El sistema !uncionalista, en la prctica terica y do mtica, tiene dos vertientes $ue estudiaremos a continuacin, pero vale desde ahora decir $ue nin una tiene una opinin dominante dentro de la do mtica jurdicopenal, toda vez $ue, se Cn el propio 'o%n, aCn no se ha impuesto un sistema lobal elaborado sobre esas bases, y con respecto a su tesis (teleol ica !uncional) se encuentran aCn en !ase de desarrollo" 4lo diremos, $ue en el pensamiento estructural2!uncionalista podemos distin uir un !uncionalismo moderado o racional, $ue en su elaboracin atiende a criterios de poltica criminal ('o%n), y de un !uncionalismo radical $ue en su elaboracin y desarrollo, como veremos lue o, atiende a !ines de prevencin eneral positiva ( ,a-obs)" 6ambin se ha llamado a los !uncionalistas como normativistas, por$ue atienden a la norma penal como m%ima cate ora cient!ica, dentro del Derecho penal" Por eso, lo $ue los normativistas llaman teora eneral de la imputacin tiene por misin determinar a $u persona y bajo $u presupuestos puede casti arse para lo rar la estabilizacin de la norma5 ha de casti arse al sujeto $ue se ha comportado de !orma contrara a la norma y culpablemente" Por tanto, en esta doctrina !uncionalista o normativista, como $uiera llamrsele, los conceptos bsicos de la teora de la imputacin jurdico2penal son el comportamiento del sujeto, la in!raccin de la norma y la culpabilidad" B.-EL SISTEMA RACIONAL-FINAL O TELEOLO!ICO FUNCIONAL DEL DERECHO "ENAL SE!8N CLAUS ROCIN.Para 'o%n, causalismo y !inalismo coinciden, a pesar de todas sus di!erencias, en construir el sistema penal con base en datos derivados del 4er (la causalidad o la conduccin de la accin)" =El sistema de la teora del delito desarrollado por m Nale a este autor2 transita por una va muy di!erente5 se !undamenta en la !uncin social, en el !in (la misin) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basndolo en las decisiones valorativas y poltico2criminales $ue se ubican detrs de estos !ines" Para re!erirnos a ella, podemos llamarla una construccin sistemtica racional2!inal o !uncional" 4u idea !undamental es $ue la estructura del injusto se construye de acuerdo con la !uncin $ue tiene encomendada el derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino =responsabilidad>), se edi!ica con base en nel !in de la penaL">DG
DG

" 'o%n en 7%ico en con!erencia de AE de octubre de AHHI con!iesa =$ue si pudiera resumir en una sola !rase cul es la di!erencia entre mi concepcin y la evolucin sistemtica de las pocas pasadas, dira $ue mi sistematizacin no se !undamenta en criterios ontol icos (causalidad o !inalidad), sino en las !unciones poltico2criminales (es decir, en el !in del derecho penal y la pena), y $ue con!orme a esta perspectiva, el injusto tiende a ampliarse debido a la teora de la imputacin objetiva, y la culpabilidad, con la introduccin del criterio de necesidad de pena, se e%tienden hasta constituir una teora de la

El propio 'o%n analiza su teora !uncionalista, advirtiendo $ue es importante determinar cul es el sistema correcto, pues as se trabaja en un Derecho correcto, y, ase ura =se debe partir de la tesis de $ue un moderno sistema del Derecho Penal, ha de estar estructurado teleol icamente, o sea construido atendiendo a !inalidades valorativas>" Por ello, parte 'o%n en creer !irmemente $ue las !inalidades rectoras $ue constituyen el sistema del Derecho penal slo pueden ser de tipo polticocriminal, ya $ue naturalmente los presupuestos de la punibilidad han de orientarse a los !ines del Derecho Penal" P no est e$uivocado" En este sendero, veremos a continuacin la tesis de 'o%n, e%puesta ma istralmente en su obra ma na, se.alando el autor $ue las cate oras bsicas del sistema tradicional se presentan como instrumentos de valoracin polticocriminal, siendo por tanto irrenunciables en su sistema teleol ico" &eamos cada cate ora del delito, se Cn la posicin teleol ica de este eminente tratadista5 AD La acc%.n.- Parte 'o%n de $ue la a!irmacin de $ue al uien ha llevado a cabo una accin es el resultado de una valoracin del contenido consistente en $ue ha de podrsele imputar a al uien como conducta suya un suceso $ue parte de l o un no hacer" Esto no es de!inido por al o pree%istente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la !inalidad) y $ue estara por i ual en la base de todas las mani!estaciones de conducta punible, sino slo por la identidad del aspecto valorativo5 8n hombre habr actuado si determinado e!ectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a l como persona, o sea como centro espiritual de accin, por lo $ue se puede hablar de un =hacer> o de un =dejar de hacer> y con ello de una =mani!estacin de la personalidad> 6D E* T%#o.2 4e Cn este autor, en el tipo se valora la accin desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir5 independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situacin de la actuacin, una accin se declara punible para el caso re ular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida)" Por ello 'o%n ase ura $ue el !in polticocriminal de dicha conminacin penal abstracta es prevenetiva eneral5 Al aco erse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para $ue omita la actuacin descrita en el mismo (o en los delitos de omisin, para $ue lleve a cabo la conducta ordenada)" 'o%n sostiene $ue todo tipo ha de ser interpretado se Cn el !in de la ley (teleol icamente), es decir, de tal manera $ue se abar$uen completamente las conductas desaprobadas le almente y por tanto carezcan de la unas el e!ecto motivador preventiva eneral" Por ello, dice tambin, $ue el principio de culpabilidad imprime ya carcter al tipo" Piensa $ue un cometido esencial de la teora de la imputacin objetiva consiste precisamente en e%cluir del tipo objetivo, !rente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurdicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita (Vcomo consecuencia de una conducta antijurdica cual$uiera, no re!erida al tipo concreto) por in!rin ir el principio de culpabilidad" Por lo $ue =la necesidad abstracta de pena bajo el
responsabilidadL>" *!r" *laus 'o%n5 =Evolucin y modernas tendencias de la teora del delito en Alemania>" p" ;G y BE

aspecto de la prevencin eneral y el principio de culpabilidad son los criterios polticocriminales rectores del tipo; y Cnicamente la prevencin eneral es ajena a la interpretacin del tipo, ya $ue la misma presupone un delincuente concreto, $ue a$u no desempe.a aCn nin Cn papel>" ('o%n, A;G)" CD E* In1u$&o.2 En el sistema de 'o%n (teleol ico !uncional2racional) en la cate ora del injusto se enjuicia la accin tpica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situacin, con!orme a los criterios de la permisin o prohibicin" El propio autor $ue analizamos dice $ue en este tercer =escaln del delito> debera hablarse de =injusto> y no de mera =antijuridicidad>" P razona as5 =Pues as como el tipo acoge dentro de s la accin "slo las acciones pueden ser tpicas#, el injusto contiene accin y tipo$ slo las acciones tpicas pueden ser injusto penal %n cambio la antijuridicidad no es una categora especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico 5 hay conductas $ue pueden ser antijurdicas para el Derecho civil o el Derecho PCblico y no obstante ser irrelevantes a e!ectos penales; y las causas de justi!icacin tambin proceden de todos los campos del Derecho, lo $ue no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto> EH" (las ne rillas y cursivas son mas)" 1inalmente en este acpite, diremos $ue para 'o%n, en el aspecto polticocriminal el juicio de injusto se caracteriza por tres !unciones5 soluciona colisiones de intereses de !orma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de se uridad y otras consecuencias jurdicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurdico e inte ra sus valoraciones decisivas" DD La R)$#on$a2%*%dad.2 Destaca 'o%n $ue en la cate ora delictiva de la =responsabilidad> se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto $ue ha realzado" El presupuesto ms importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto" Pero para el autor alemn, sta no es el Cnico presupuesto, sino $ue debe a.adirse adems una necesidad preventiva de punicin" As por ejemplo, se Cn 'o%n, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no slo actCa antijurdicamente, sino $ue tambin #u)d) actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de $ue en los supuestos, de superior e%i ibilidad ,tiene $ue soportar el peli ro y se le casti a si no lo hace" 4i no concurre un supuesto e%cepcional as, la impunidad no se !undamenta por tanto en la !alta de culpabilidad, sino $ue se debe a $ue en tales situaciones e%tremas el le islador no considera $ue haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni eneral, con lo $ue por esa razn $ueda e%cluida la responsabilidad penal" +o mismo sucede en el e%ceso en la le tima de!ensa" *oncluyendo 'o%n, en $ue de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realizacin do mtica de la teora polticocriminal de los !ines de la pena y por re la eneral como una prescripcin diri ida al juez para $ue impon a una sancin" Por ello, 'o%n dice $ue dentro de esta cate ora la concepcin bsica polticocriminal no se aplica al E)cEo (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibicin concreta), sino al d)*%ncu)n&)" En cuanto $ue se pre unta por su necesidad individual de pena"E;
EH E;

*" 'o%n" =Derecho Penal"Parte <eneral> p" A;G 'o%n ha dicho en 7%ico $ue su posicin personal es $ue la cate ora de =culpabilidad> debe cambiarse por una teora de la =responsabilidad> y $ue sta debe basarse en la !uncin de la pena, y no

Para de!ender su posicin doctrinal, 'o%n ha mani!estado $ue sistematizar la teora del delito, como l la ha e%puesto, (la hemos rese.ado sucintamente en el punto anterior), no si ni!ica una renuncia a las cate oras delictivas tradicionales, sino slo una estructuracin distinta de las mismas (aun$ue al entender la culpabilidad como =responsabilidad> tambin se e%traen consecuencias terminol icas de la ampliacin del aspecto valorativo a toda la teora de los !ines de la pena)" Por eso se adhiere a lo e%presado por Melzel, en el sentido $ue en la divisin del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el pro reso do mtico ms importante de las Cltimas dos a tres eneraciones, y por ello, piensa $ue un sistema teleol ico2poltico2"criminal tampoco es ms $ue un ulterior desarrollo de la sntesis neoclsico2!inalista y no se desvincula del conte%to de la tradicin do mtica" Aclara 'o%n, $ue desde su posicin doctrinal, teleol ica2racional2!inal2 !uncional, la accin delictiva es siempre una unidad inseparable, y el si ni!icado de la cate oras del delito no consiste en descomponer y des arrar un todo con sentido psico2!sico2social, $ue slo posteriormente tendra $ue rea ruparse como =edi!icio del delito> a partir de sus componentes parciales, ya $ue mediante las cate oras delictivas lo $ue se e%presa es Cnicamente $ue en cada caso y bajo diversos aspectos valorativos hay diversos =momentos> del suceso $ue resultan si ni!icativos jurdicopenalmente" Pero como veremos ms adelante el aporte si ni!icativo de 'o%n es su desarrollo a la teora de la imputacin objetiva" Por ella, provisionalmente diremos, $ue es el conjunto de elementos normativos $ue sirven para re ular el ne%o causal, $ue a su vez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad" *on!orme a la imputacin objetiva, un resultado tpico debe imputarse al autor si se veri!ica $ue con su accin se elev el nivel de ries o permitido, siendo concretizado dicho ries o en un resultado, resultado $ue a su vez pertenece al mbito protector de la norma penal" +o importante de la tesis !undamental de 'o%n, es $ue su do mtica vincula al Derecho penal con la Poltica *riminal, lo $ue al decir, de 7u.oz *onde, obli a a reestructurar las distintas cate oras del delito en !uncin de los principios poltico2 criminales $ue dimanan de las *onstituciones Polticas" *on 'o%n, las cate oras tradicionales del delito (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas con!orme a las directrices de la Poltica *riminal establecidas en la *onstitucin" ,a-obs, por el contrario, abjura de la concepcin tradicional del delito y dise.a su sistema apoyado en las ideas del socilo o alemn /i-las +uhmann, $uien desde su ensayo = .istema /urdico y Dogmtica /urdica' (;GID) in!iltr al Derecho penal con la sociolo a,
como sucede en el injusto, en la !uncin del derecho penal" =+a !uncin del derecho penal2e%plica2 y la !uncin de la pena individualmente impuesta no son, de manera al una, lo mismo" Esto se debe a $ue el derecho penal est diri ido, independientemente de la comisin de un delito en concreto, a todos los inte rantes de la sociedad y pretende evitar la comisin de delitos mediante la prohibicin de comportamientos peli rosos $ue pon an en peli ro bienes jurdicos, as como tambin salva uardar dichos bienes antes de ser lesionados" Por el contrario, la pena se aplica individualmente al in!ractor una vez $ue ste ha cometido el delito, lo $ue para la sociedad tiene un si ni!icado de menor enver adura" Entonces Qcul es el !in de la penaR"""> *!r" *laus 'o%n5 =Evolucin y modernas tendencias de la teora del delito en Alemania>" p" AJ

consi uiendo Nse Cn sus opositores2 $ue la do mtica pierda su autonoma y se (convierta en ap*ndice de las elaboraciones sociolgicas', acusacin similar a la $ue hace un si lo se le !ormulara a Enrico 1erri"EA /o olvidemos $ue !undamentalmente para 'o%n la !uncin del derecho penal es tan slo preventiva, es decir, $ue debe ser edi!icada sobre la base de inhibir !uturos hechos delictivos" 6oda vez $ue el derecho penal es un instrumento de direccin y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a !ines de tipo social" 8na reaccin punitiva $ ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de le itimacin" Por otra parte, la pena debe tener tambin !ines preventivos especiales y enerales" Debe servir de ejemplo, de tal !orma $ue la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo $ue se puede lo rar a travs de la ejecucin de la pena, la cual se ocupa de reinte rar al autor a la sociedad, es decir, de su resocializacin" Al mismo tiempo, la pena debe tener in!luencia en la sociedad para $ue el derecho sea reconocido por los ciudadanos y $ue stos ten an presentes las consecuencias de cometer acciones punibles" Q*8S+ E4 E+ 4946E7A 18/*9:/A+946A 4946E79*: DE ,AO:34R Para ,a-obs, el !uncionalismo jurdico penal se concibe como a$uella teora se Cn la cual el Derecho penal est orientado a arantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad" Para este doctrinario el Derecho penal tiene la misin de arantizar la identidad de la sociedad" Por eso piensa $ue el Derecho penal arantiza la e%pectativa de $ue el otro es !iel al Derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con total independencia de su estado ps$uico (conocimiento o no)" El rado de !idelidad al Derecho se establece como baremo objetivo" Zuien es culpable entonces, tiene un d!icit de !idelidad al Derecho" =De manera psicolo izante Nase ura2 se dice $ue con dolo actCa =$uien conoce el ries o por l creado>" En este sentido, para el enial alemn, culpabilidad material es la !alta de !idelidad !rente a normas le timas" Por eso, el sujeto a resor es in!iel a la norma, de tal manera con su actitud hostil =res$uebraja la con!ianza en la norma> Qy la pena $u haceR 'estituye la con!ianza en la norma" Por eso el Derecho penal de culpabilidad siempre estuvo !undamentado por sus !ines sociales" As piensa, en estos aspectos el creador del !uncionalismo sistmico" El jurista ar entino *arlos Parma ha escrito un importante estudio del pensamiento de <[nther ,a-obs y en l e%presa5 =,a-obs, tena tras de s la sombra de su $uerido maestro5 #ans Melzel, y por delante el presti io de 'o%n" *on cabal adura de acero y paso !irme, <[nther ,a-obs, desde la dcada del GH ilumina como un meteoro el !irmamento de la do mtica, a$uella a la $ue enri$uece con una nueva concepcin $ue habla de (competencias', (roles', (e-pectativas sociales', (significado', (comunicacin defectuosa', ($uebrantamientos de normas', (infidelidad al derecho', (prevencin general', etc. Esto $uiere decir $ue insiste en su tesis, no renuncia, no se arrepienteLes Prometeo>EB
EA

Edmundo 'en 3odero" Artculo en 9nternet, =E+ Post2!inalismo, sublimacin de la Poltica *riminal y el control social>" EB +a obra de *arlos Parma, titula, =El pensamiento de <[nther ,a-obs, El Derecho Penal del si lo KK9> p" AE" En este libro Parma hace un estudio del pensamiento jurdico y !ilos!ico de ,a-obs y lle a a la conclusin $ue la concepcin !ilos!ica de ste proviene de #e el, toda vez $ue el mismo ,a-obs e%pres en visita en 7endoza, Ar entina, en con!erencia dictada en septiembre del AHHH5 =si aceptamos una di!erencia de ;JH a.os mi sistema reconoce su !uente en #e el>" Parma en esta obra es un pane irista de

Pero el mismo <[nther ,a-obs, nos da la clave de su sistema, en el prlo o de la primera edicin de su 6ratado (=Derecho Penal" Parte <eneral>)5 =4i se parte de la misin del Derecho penal y no de la esencia (o de las estructuras) de objetos de la Do mtica penal, ello conduce a una (re) normativizacin de los conceptos %n esta concepcin, un sujeto no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por ste &gualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc , pierden su contenido prejurdico y se con'ierten en conceptos que designan grados de responsabilidad o incumbencia Estos conceptos no o!recen al Derecho penal modelos de re ulacin, sino $ue slo sur en en el conte%to de las re ulaciones de Derecho Penal"""Al (re) normativizar, no se trata de per e.ar sistemas normativos al mar en del conte%to social (lo $ue desde lue o tambin puede intentarse), sino $ue los es!uerzos se orientan a un Derecho penal en el seno de una sociedad de estructura dada, sin $ue evidentemente haya $ue renunciar a !ormular aspiraciones !rente a la realidad" El objetivo es la sistematizacin ptima (no $ue est siempre completamente conse uida) del Derecho penal vi ente"> ED (+as ne rillas y cursivas son mas) Es decir, para ,a-obs, el nuevo sistema parte de conceptos nuevos y terminantes5 es la norma revitalizada, o mejor dicho, renormativizada, la esencia del asunto" Por ello, en su concepcin el sujeto in!ractor es slo el $ue puede ser responsable por el delito cometido, prescindiendo de $ue haya o no ocasionado el da.o" Es la nueva modalidad de la teora de la imputacin objetiva, $ue veremos posteriormente, en la cual ,a-obs arma todo un sistema di!erente a la teora del ries o de 'o%n, con su teora de los roles, en la cual introduce cate oras como el principio de con!ianza, de actuacin a propio ries o, principio de prohibicin de re reso" Pero adems, su doctrina, $ue no es dominante dentro de Alemania ni en el resto del mundo, es contrapuesta a la doctrina dominante $ue considera $ue la misin del Derecho penal es la tutela y proteccin de los bienes jurdicos amparados por el Derecho; ante ello, ,a-obs considera en su pensamiento la teora del Derecho penal como proteccin de la vi encia de la norma, en la $ue cree conse uir aceptacin o validez en la teora de los !ines de la pena5 para l el hecho delictivo es una lesin de la vi encia de la norma, la pena es su eliminacin" En este conte%to, para el alemn, la pena sirve para con!irmar la vi encia de la norma, a pesar de su in!raccin, y lo ra el ejercicio en la !idelidad hacia el derecho, y !inalmente, cuando se impone, aparece la cone%in e%istente entre el delito ($ue atenta contra la norma) y la obli acin jurdica ineludible de soportar las consecuencias, $ue l llama =ejercicio en la aceptacin de los costes>" Pero observemos el anlisis crtico de 0a!!aroni con respecto a la doctrina de ,a-obs, en su conjunto" Parte del si uiente criterio5 =,a-obs procede a una radicalizacin mucho ms pro!unda $ue 'o%n2 dice 0a!!aroni2 en cuanto a la tendencia constructiva !uncional sistmica" 9nvierte e%actamente la premisa de Melzel, al a!irmar $ue nin Cn concepto jurdico penal N y no slo la accin y la culpabilidad2 estn vinculados a datos prejurdicos, sino $ue todos se construyen en !uncin de la tarea del Derecho penal" *ual$uier concepto del sistema su!rir la inse uridad de depender del entendimiento
,a-obs, aun$ue pocos a.os despus, cuando ste desarrolla su teora del derecho penal del enemi o, se convierte en su detractor" Po he escuchado con!erencias de Parma en <uaya$uil, varias veces, en $ue detesta esta concepcin ,a-obiana y la i uala a la poltica represiva del e% Presidente de EE"88, 3usch; le da una interpretacin eminentemente poltica y no jurdica" ED <unther ,a-obs" =Derecho Penal" Parte <eneral "1undamentos y teora de la imputacin> prlo o a la primera edicin"

$ue se ten a de la !uncin del Derecho penal" 9ncluso el concepto mismo del sujeto al $ue se diri e el derecho se construye en !uncin de la tarea asi nada al derecho penal" /o slo nie a la teora de las estructuras l ico2 reales, sino $ue propone e%actamente lo contrario, es decir una radical normativizacin de toda la do mtica5 "stableci*ndose los objetos de la dogmtica por la tarea del Derecho penal y no por su esencia +o su estructura,, esto conduce a una normativi%acin o renormativi%acin de los conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el $ue puede producir o impedir un acontecimiento, sino el $ue puede ser competente para eso. Del mismo modo, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad y otros, pierden su contenido prejurdico y devienen conceptos para niveles de competencia. 0o dan al Derecho )enal ning1n modelo regulador, sino $ue se generan en dependencia de las reglas del Derecho penal. +a consecuencia sistemtica de su construccin es una ntida separacin en cuanto a la construccin del objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, en base a $ue el primero consiste en una imputacin objetiva !undada en el ries o desaprobado y en su realizacin ($ue incluye el aspecto co noscitivo del dolo) y una imputacin subjetiva, $ue es la culpabilidad (en la $ue incluye el aspecto conativo del dolo)" Al asi narle una !uncin puramente preventiva eneral a la pena, su concepto de culpabilidad es mucho ms ori inal $ue el de 'o%n, dependiendo e%clusivamente de la demanda de prevencin eneral positiva (de re!orzamiento en la con!ianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer al o di!erente no lesivo o menos lesivo" 4e ha se.alado $ue su posicin implica un sorprendente renacimiento de la teora de la construccin de conceptos del neokantiano 2ask, tan vehementemente combatida 3 y con *-ito en casi cinco decenios! por 4el%el. Por otra parte, la sistemtica basada en la doble imputacin (objetiva y subjetiva) es propia del si lo K9K, habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela tosca%a a partir de *armi nani>"EE
+a doctrina de ,a-obs enlaza al hombre en su conte%to social y para dicho autor la caracterizacin del !uncionalismo jurdico2penal es a$uella teora se Cn la cual el Derecho penal est orientado a arantizar la identidad normativa, a arantizar la constitucin de la sociedad, y por ello , en palabras del propio ,a-obs, con el derecho se resuelve siempre un problema del sistema social" En consecuencia, cobran valor las palabras de ,uan Antonio <arca Amado, en su trabajo titulado =Do mtica penal sistmicaR 4obre la in!luencia de +uhmann en la 6eora Penal> (En 9nternet5 1uncionalismo, 6eora de 4istemas y Derecho Penal)5 =Dentro de la e%plicacin !uncional del Derecho, se trata de ubicar el cometido preciso del Derecho penal" Para comprenderlo se ha de partir de la idea de $ue la sociedad se constituye precisamente a travs de normas y, en consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad tambin los propios sujetos individuales, como dice ,a-obs" Al Derecho Penal le correspondera la !uncin de velar por la parte ms esencial y bsica de tales normas y, por tanto, solventar el problema social bsico5 la subsistencia de las normas $ue estructuran la base de lo social" Es la preservacin de la sociedad el objetivo $ue da sentido al Derecho penal, con lo $ue la prctica jurdico2penal es un ejercicio de autopreservacin de la sociedad y, mediatamente, de preservacin de la identidad individual $ue slo es una identidad social, inserta en unas concretas re!erencias $ue son sociales y normativas a un tiempo" 4in tal !uncin, el sentido de las normas penales decae, pues con el !in de la sociedad acabara tambin toda posibilidad de $ue los individuos pudieran or anizadamente de!ender su identidad y, ms aCn, desaparecera tambin la posibilidad de $ue el individuo tuviera una identidad $ue le permitiera percibir unos intereses $ue !ueran al o ms $ue puros instintos" Es la identidad de la sociedad la $ue permite la identidad de los sujetos sin ulares">

+a tesis de ,a-obs encuentra su nesis en la !iloso!a de Emilio Dur-heim, 'obert 7erton y 6alcott Parsons" El primero se lo ubica como el precursor del !uncionalismo" Posteriormente recibe la in!luencia de /i-las +uhmann a travs de su =6eora de los
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Eu enio 'aCl 0a!!aroni y otros" =Derecho Penal" parte <eneral>" pp" BFI y BFJ"

4istemas sociales>EF Dice 7edina Pe.aloza $ue Parsons aporta un concepto voluntarista de accin, concediendo un papel importante a los elementos empricos de sta, pero postula a la vez, una interdependencia de los mismos con otros de ndole normativa" +uhmann, en cambio, se.ala $ue la idea de sistema se contrapone a la de elemento5 el sistema es el todo, mientras $ue el elemento la parte de a$uel, pero no se puede ne ar el hecho mismo de $ue el sistema cuali!ica los elementos, pues la unidad de un elemento no est nticamente dada, sino $ue empieza a constituirse como unidad a travs del sistema, el cual recurre a un elemento para establecer sus relaciones" En honor a la verdad, ,a-obs, desmiente $ue su sistema penal sea la aco ida en del derecho penal del !uncionalismo de +uhmann; en una con!erencia de Derecho Penal, en 'ostoc-, Alemania, el AJ de mayo de ;GGE, puso de mani!iesto su di!erencia con la teora de +uhmann, ya $ue dijo5 = +a e%posicin ms clara de la di!erenciacin entre sistemas sociales y ps$uicos, $ue tiene consecuencias para el sistema jurdico, si bien con una enorme distancia con respecto al Derecho Penal, se encuentra en la actualidad en la teora de los sistemas de +uhmann" 4in embar o, un conocimiento super!icial de esta teora permite advertir rpidamente $ue las presentes consideraciones no son en absoluto consecuentes con dicha teora, y ello ni tan si$uiera en lo $ue se re!iere a todas las cuestiones !undamentales>" P all est la cuestin, por lo $ue nos parece !undamental abordar el estudio de su doctrina con esta advertencia, para no prejuiciarnos" Pero es indiscutible $ue el modelo !uncionalista de ,a-obs aparece como una alternativa al modelo de la unidad sistemtica de Derecho Penal y poltica criminal de 'o%n" Es una visin del sistema de la teora del hecho punible como teora de prevencin eneral positiva, $ue es a$uella $ue sostiene $ue la !inalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las e%pectativas sociales de los ciudadanos" P como dice 3aci alupo, estas e%pectativas son el !undamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores del contacto social, y, la pena tiene la !uncin de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma" *on el pensamiento del autor ar entino2 espa.ol, el Derecho penal, por tanto, prote e la validez de las normas y esta validez es =el bien jurdico del Derecho Penal>EI Por tanto, como opina 3aci alupo, esta concepcin se opone totalmente al =ontolo icismo>, pues postula una normativizacin total del contenido de las cate oras, es decir una !uncionalizacin de las mismas, de tal manera $ue =no slo los conceptos de culpabilidad y accin, a los $ue la do mtica penal los ha reconocido, de todos modos, en !orma e%presa una esencia o una estructura l ico2objetiva o pre2jurdica devienen conceptos de los $ue nada es posible decir sin tomar en consideracin la !uncin del derecho Penal, sino $ue, inclusive, el concepto de sujeto, al $ue se le atribuye =la culpabilidad y la realizacin de la accin2=(L) =8n sujeto desde este punto de vista, no $uin puede causar o impedir un suceso sino $uien resulta obli ado a ello" De la misma manera, conceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc" pierden su contenido pre2jurdico y se convierten en conceptos relativos a niveles de
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4e Cn 0a!aroni, /i-lass +uhmann, al decepcionar y radicalizar el !uncionalismo en Alemania, distin ui entre el sistema y los subsistemas, $ue seramos los seres humanos" El sistema debe responder a las demandas de os subsistemas, por$ue si son demasiadas lo desestabilizan" Al i ual $ue los animales, debe mantenerse e$uilibrado y conservar la capacidad de reproducirse(autopoiesis)" Para eso debe reducir las demandas, para lo cual tiene $ue producir consenso, $ue en realidad es ausencia de disenso"(7anual ,p s" AFB y AFD) EI Enri$ue 3aci alupo" op"cit" p" ;GJ

competencia>" +a distancia entre los conceptos jurdicos del sistema y la =realidad ontol ica> resulta a$u m%ima" Ello se percibir con mayor nitidez en la 6eora de la Accin $ue se debe convertir, en realidad, en una teora del sujeto responsable, lo $ue le permite no reducir el Derecho Penal a sujetos individuales, y en la 6eora de la *ulpabilidad, en la $ue ya no se tratar de !undamentar un reproche al autor sino de =limitarse a ase urar el orden social>, razn por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo una alternativa de comportamiento, es decir, si tuvo real capacidad para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad e%iste una alternativa para la elaboracin del con!licto di!erente de la imputacin del delito al autor" ( 3aci alupo,;GJ) 'ecordemos $ue la postura de 'o%n, se Cn anota 3odero *ali EJ, se en arza con la Poltica *riminal, la de ,a-obs Ndiscpulo de Melzel2 con la 4ociolo a" En su obra =+a evolucin de la Poltica *riminal, el Derecho penal y el Proceso Penal>, 'o%n, establece las similitudes y di!erencias entre su do mtica y la de ,a-obs5
=,a-obs comparte conmi o el rechazo del punto de partida ontol ico del !inalismo y sostiene al i ual $ue yo una elaboracin normativa de las cate oras do mticas como =tarea del derecho penal>2 Pero dado $ue l slo limita esa tarea a la estabilizacin del sistema, por tanto, a la imputacin se Cn e%i encias preventivo enerales, en su construccin estn ausentes elementos esenciales de la poltica criminal5 la prevencin especial y la aranta de los derechos del acusado $ue no se contemplan en su punto de partida terico2sistemtico>

El Derecho penal, se Cn la opinin autorizada de 7edina Pe.aloza, reacciona !rente a una perturbacin social $ue no puede resolverse bajo los conceptos de un sujeto aislado y de sus !acultades, ya $ue hay $ue partir de conceptos sociales, siendo a$uellos del sujeto mediados por lo social5 de su competencia y de la norma en cuanto e%pectativa institucionalizada" Es $ue el hecho de ser persona, como dice 7edina, si ni!ica tener $ue representar un papel; los partcipes de la sociedad se de!inen por el hecho de $ue para ellos es vlido el mundo objetivo o al menos al una norma" Partiendo de esta situacin es necesario !ijar de modo objetivo $u es lo $ue si ni!ica un comportamiento, si si ni!ica una in!raccin de la norma o al o $ue no acarrea lesividad social, de modo $ue ha de desarrollarse un patrn con!orme al cual puede mostrarse el si ni!icado vinculante de cual$uier comportamiento, $ue ha de orientarse sobre la base de estndares, roles y estructuras objetivas, como los elementos del delito" (7edina, ;GH)" P es en este es$uema $ue !unciona ,a-obs" En todo caso, en palabras de A uilar +pez, mucho se ha hablado, escrito y discutido en los Cltimos a.os sobre la in!luencia de la teora de los sistemas sociales en el pensamiento de ,a-obs" 4uele casi eneralmente a!irmarse $ue la construccin de este autor se debe en ran parte a las aportaciones de +uhmann en el mbito de la 4ociolo a" Por eso Polaino /avarrete en su =1undamentos Do mticos del 7oderno Derecho Penal> (p" BH) opina $ue =slo es cierta en parte, y por tanto los autores $ue suelen resaltar este aspecto (a menudo con e%acerbada e in!undada crtica a la supuesta abstraccin sociol ica de los conceptos do mticos penales), lo hacen desde una perspectiva muy parcial y !ra mentaria, y Nen consecuencia2 no alcanzan a vislumbrar la totalidad del problema>

EJ

Edmundo 'en 3odero *ali" Artculo en 9nternet5 =E+ Post2!inalismo, sublimacin de la Poltica *riminal y el *ontrol 4ocial>"

Ahora bien, 3aci alupo establece $ue ninguno de los sistemas tiene valide% absoluta" En la medida en la $ue nin una de las teoras de la pena la tiene, tampoco podran tenerla los sistemas do mticos conectados con ellas, dice 3aci alupo" =+o $ue parece se uro, es la dependencia de los sistemas do mticos de una decisin sobre la teora de la pena, es decir, sobre la !uncin social del Derecho penal y de al o $ue, eneralmente, no se tiene en cuenta5 una teora de la sociedad" +a evolucin de la teora del delito en el si lo KK ha sido paralela a diversas concepciones de la pena Nla prevencin especial del positivismo, el retorno a una teora absoluta del !inalismo y el nuevo entendimiento de la prevencin especial y eneral del !uncionalismo2 y a su insercin en distintas nociones de la sociedad Nla sociedad como un conjunto de intervenciones causales de los sujetos en objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad entendida como intervenciones de valor tico2social de los sujetos con respecto a la es!era de bienes de otros sujetos del !inalismo y la sociedad como un conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de e%pectativas estabilizadas en normas de conductas del !uncionalismo>EG
En conclusin diremos $ue la ori inalidad de la metodolo a de ,a-obs, al !ormular su propuesta do mtico2jurdico2penal, se basa en los conceptos y cate oras de la teora de los sistemas sociales de +uhmann" Entiende al !uncionalismo jurdico penal como a$uella teora donde el Derecho penal se orienta a arantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad" El Derecho penal se diri e a restablecer = en el plano de la comunicacin la vi encia perturbadora de la norma cada vez $ue se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una in!raccin de la norma>" El delito se constituye como una comunicacin de!ectuosa imputndose este de!ecto al autor como culpa suya" Para ,a-obs, la sociedad es una =construccin de un conte%to de comunicacin $ue en todo caso podra estar con!i urado de otro modo a como est con!i urado en el caso concreto (de no ser as, no se tratara de una construccin)" Puesto $ue se trata de la con!i uracin, y no de la constatacin de un estado, la identidad de una sociedad se determina por medio de las re las de la con!i uracin, es decir, por medio de normas, y no por determinados estados o bienes">" Adems persona es =el destino de e%pectativas normativas, la titular de deberes, y como puede observarse, no es al o dado por la naturaleza, sino una construccin social ("""); =persona> es al o distinto de un ser humano, un individuo; ste es el resultado de procesos naturales, a$uella un producto social>" Dentro de este conte%to de comunicacin normativa se ubican dos tipos de normas" 8na parte de las normas $ue vienen dadas por el mundo racional, =dentro del cual se produce en la era moderna la comunicacin $ue es comCn entendimiento, y $ue no necesita de una estabilizacin especial5 esta parte de las normas se encuentra ase urada de modo su!iciente por va co nitiva; $uien no la acepte, puede $ue sea comprendido en al unas sociedades parciales, pero slo all>" :tra parte de las normas, =carece por completo de tal !uerza enuina para autoestabilizarse, concretamente, todas a$uellas normas $ue con!orme a la concepcin de la sociedad no pueden representarse como dadas previamente, es decir, $ue no pueden representarse como leyes reveladas, sino slo como normas hechas, aun$ue hechas por buenas razones>"FH

Para ,a-obs, anota Pe.a *abrera 1reyre, el individuo no es ms $ue un subsistema sico2ps$uico, mero centro de imputacin, es un instrumento de estabilizacin social y de institucionalizacin de e%pectativas" Al subsistema penal le corresponde ase urar la con!ianza institucional de los ciudadanos, de con!ormidad con la inte racin del sistema social, como un mecanismo de con!ianza recproco entre los ciudadanos" Es entonces, un sistema as concebido se !ocaliza a partir de su propia dinmica, dinmica $ue viene constituida por los roles $ue a los ciudadanos se les asi na, roles sociales $ue son arantizados tcticamente mediante su normativizacin, de ah, $ue la !uncin del derecho penal no sea la proteccin de bienes jurdicos, sino la vi encia contra!ctiica de la norma, esto es, la de!raudacin de e%pectativas del colectivo sur e por una !alta de reconocimiento de la norma" El delito es una !alta de !idelidad hacia el derecho5 una amenaza para la estabilidad e inte ridades sociales" Por ello, Pe.a *abrera a re a, en
EG FH

Enri$ue 3aci alupo 0apater" op"cit" p" ;GG *!r" &illavicencio 6erreros" op" cit" p" AEB

opinin $ue nos adherimos,> a esta teora ms le interesa la mani!estacin de un hecho dis!uncional $ue desestabiliza el sistema, $ue las causas de su desviacin o las !ormas de prevenirlo, se produce por lo tanto, un desarrai o de l.as races individualistas del delito, de su ontolo ismo y de los valores !undamentales del ser humano>" (Pe.a *abrera 1reyre, p" ;IA ss) EL SISTEMA FUNCIONAL REDUCTOR DE :AFFARONI En palabras del propio 0a!!aroni, las sistemticas !uncional2sistmicas de 'o%n y de ,a-obs tienden a elaborar sistemas conceptuales !uncionales a los objetivos $ue les asi nan a la pena (poder punitivo) $ue, a su vez, consideran !uncionales para la preservacin de una sociedad entendida como sistema; recordemos $ue para ,a-obs la teora de sistemas del socilo o +uhmann tiene plena validez cient!ica , y ante ello el argentino no reconoce ninguna 'alide( cientfica a ninguna teora positi'a de la pena Por eso )affaroni, ante este panorama *intenta desarrollar una estructura conceptual que sea funcional para la contencin y la reduccin del poder puniti'o y que, a su 'e(, resulte funcional a la din+mica de una sociedad donde se 'erifica la presencia de grupos en permanente conflicto y competencia , -. ( las cursivas y ne rillas son mas)
Para el autor su tesis sistmica !uncional reductora (o !uncional con!lictiva) no es apartarse del !uncionalismo o $uebrarlo, o eliminarlo, sino !undamentalmente desarrollarlo" Por ello, dice 0a!!aroni $ue cabe insistir en $ue, al asi nar al Derecho penal la !uncin poltica de di$ue colocado por el Estado de Derecho para contener la presin del estado de polica, lo importante es $ue la construccin conceptual del delito, a partir de la posicin a nstica acerca de la pena, deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora de su intencionalidad reductora del poder punitivo" Para 0a!!aroni las teoras sistmicas !uncionalistas del delito estudiadas anteriormente, procuran establecer un puente con la 4ociolo a, eli iendo las concepciones de la sociedad como sistema" En cambio dice $ue el vnculo $ue establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser pre!erentemente a travs del marco de una sociedad entendida con!orme a una teora del con!licto" Es decir una sociedad inte rada por ruidos cuyos intereses no coinciden sino $ue colisionan y compiten, lo $ue da lu ar aun proceso de cambio continuo"> En este marco el poder punitivo no tiene si no positivo, por$ue interviene en la con!lictividad social siempre del lado del ms !uerte, tal como se certi!ica con toda la historia del poder punitivo" Por lo tanto, el derecho penal liberal concebido en el mismo conte%to no puede le itimarlo en nin una medida considerable, sino reducirlo y contenerlo" El derecho penal liberal no debe sostenerse slo por$ue sea saludable para un sistema social, sino por$ue el poder punitivo tiende a reprimir el con!licto mismo y !rena la dinmica social $ue pu na por ampliar los mbitos de autorrealizacin de las personas>" FA

0a!!aroni no desconoce los aportes importantes de los distintos momentos de la evolucin de la teora del delito" Por ello, ase ura5 a) el es$uema de +iszt tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema +iszt2 3elin !ij las cuatro cate oras sobre las $ue se discutira a lo lar o del si lo si uiente la teora del delito, c) el neo-antismo si ni!ic un duro entrenamiento para la !ina construccin sistemtica, d) el !inalismo aport su to$ue de atencin en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y e) el !uncionalismo con!iesa con sin ular sinceridad $ue los conceptos jurdico2penales son polticamente !uncionales"FB Dicho de otro modo, el autor no renuncia a estas cate oras, sino $ue les da una importancia relativa, lo Cnico $ue hace es =cambiar el puente $ue el !uncionalismo
F; FA

Eu enio 'aCl 0a!!aroni y otros5 =Derecho Penal" Parte <eneral>" p"BI; 9dem" FB Eu enio 'aCl 0a!!aroni y otros =7anual de Derecho Penal" Parte <eneral> p" BH;

alemn tendi hacia la sociolo a sistmica para tenderlo hacia la sociolo a con!lictivista y asociarlo a una teora a nstica de la pena> FD no renunciando a la estructura estrati!icada del concepto de delito" Por ello, en palabras de 0a!!aroni, se impone $ue la construccin de la teora del delito $ue propone, responda a una teleolo a contentora y reductora del poder punitivo, con lo cual se retoma el punto de partida de 1ranz von +iszt, aun$ue libre de su car a positiva y con la advertencia de $ue el Derecho Penal no debe ser la *arta 7a na del delincuente sino del ciudadano" Por eso, a!irma 0a!!aroni, $ue la sistemtica conceptual del delito, as concebida no puede menos $ue ser valorativa, en el sentido de $ue los caracteres deben sur ir de la determinacin de los criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables con!orme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelacin $ue !acilite el camino analtico para la solucin de los casos particulares" En este sentido, tiene presente su !uncin inmediata o prctica, $ue es la de !acilitar la decisin de las a encias jurdicas tanto como el entrenamiento acadmico para ese objeto" (0a!!aroni, 7anual, BHA) El tratadista apunta $ue si bien el marco de la teora ne ativa o a nstica de la pena impone $ue cual$uier concepto de la teora del delito deba ser necesariamente contentor del ejercicio del poder punitivo ( o de lo contrario sera dis!uncional y, por ende, estara mal elaborado) debe cuidarse de no con!undir la teora del delito como presupuesto ( $ue slo habilita la responsabilidad penal o punitiva de las a encias jurdicas), con las pre untas acerca de la asuncin de esta responsabilidad por parte de las mismas" Para el autor, esto permite sistematizar mejor los problemas y evitar $ue la !uncionalidad constructiva de la teora del delito termine con!i urando una con!usin conceptual, como a veces parece suceder en al unas construcciones !uncionalistas" EL SISTEMA !ARANTISTA "ENAL DE FERRA9OLI.F <arantizar si ni!ica a!ianzar, ase urar, prote er, de!ender, tutelar al o; y, cuando en la cultura jurdica de habla de arantismo, ese =al o> $ue se tutela son derechos y bienes individuales" Podra decirse pues, como primera apro%imacin, $ue un derecho arantista establece instrumentos para la de!ensa de los derechos de los individuos !rente a su eventual a resin por otros individuos y (sobre todo) por el poder estatal; lo $ue tiene lu ar mediante el establecimiento de lmites y vnculos al poder a !in de ma%imizar la realizacin de esos derechos y de minimizar sus amenazas>" As analiza 7arina <ascn Abelln en su trabajo =+a 6eora del <arantismo a propsito de la obra de +" 1errajoli =Derecho y 'azn>FE" *omo tal, el arantismo es un ideal, y el propio !ilso!o del derecho, /orberto 3obbio, dice $ue ste es un modelo ideal al $ue la realidad se puede acercar ms o menos y $ue como modelo representa una meta $ue permanece tal aun$ue no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo" Pero, mani!iesta 3obbio, para constituir una meta el modelo debe ser de!inido en todos los aspectos" 4olamente si est bien de!inido puede servir de criterio de valoracin y de correccin del hecho e%istente"FF Para +ui i 1errajoli, el arantismo est orientado a arantizar derechos subjetivos, y se vincula a la tradicin clsica del pensamiento penal liberal y e%presa la e%i encia, propia de la ilustracin jurdica, de minimi%acin de ese =terrible poder> Ncomo lo
FD FE

Ydem" Artculo en =<arantismo y Derecho Penal> p" ;B FF /orberto 3obbio, en el prlo o del libro de 1errajoli, =Derecho y 'azn>" p" ;B

llam 7ontes$uieu2 $ue es el poder punitivo, mediante el sometimiento a la ley penal judicial y mediante el sometimiento a las normas constitucionales del poder penal le islativo" All est la clave, por$ue el pensamiento arantista es eminentemente democrtico y subsumido en el Estado social de Derecho, es decir, es un ar umento jurdico constitucional, no puede ser de otra !orma o modelo, sino bsicamente incluyente dentro de la es!era constitucional penal" As se e%plica, $ue el padre del arantismo identi!ica, dentro de un proyecto de =derecho penal mnimo>, como trminos sinnimos, = arantismo> y =derecho penal mnimo>, toda vez $ue desi nan un modelo terico y normativo de Derecho penal capaz de minimizar la violencia de la intervencin punitiva Ntanto en la previsin le al de los delitos como en su comprobacin judicial2 sometindola a estrictos lmites impuestos para tutelar los derechos de la persona" Por lo $ue, respecto al delito, menciona 1errajoli, estos lmites son las garantas penales sustanciales; desde el principio de estricta le alidad o ta%atividad de los hechos punibles, a los de su lesividad, materialidad y culpabilidad" Por lo $ue respecta al proceso, se corresponden a las garantas procesales orgnicas5 la contrariedad, la paridad entre acusacin y de!ensa, la estricta separacin entre acusacin y juez, la presuncin de inocencia, la car a acusatoria de la prueba, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y e%terna de la ma istratura y el principio del juez natural" As pues, mientras las arantas penales se orientan a minimizar los delitos, esto es, a reducir al m%imo lo $ue el poder le islativo puede casti ar, las arantas procesales se orientan a minimizar el poder judicial, es decir, a reducir al m%imo sus mr enes de arbitrio"FI En palabras de 1errajoli, e%puestas con claridad meridiana, tres son las tesis $ue de!iende en este conte%to arantista5 ;) E%iste un ne%o indisoluble entre arantas y justi!icacin e%terna o poltica del Derecho Penal, o sea los !ines $ue lo justi!ican" A) E%iste un ne%o indisoluble entre arantas y le itimacin interna de la jurisdiccin" B) El arantismo es la base de una 6eora crtica y de una !iloso!a poltica del Derecho penal, al unsono, idneas ambas para constituirse como 1iloso!a Poltica y 6eora *rtica del Estado constitucional de Derecho" Estudiemos estos principios rectores del maestro italiano" ;"2 En la primera tesis, $ue se relaciona con el ne%o entre arantas y justi!icacin e%terna o poltica, o sea, los !ines del Derecho penal, 1errajoli, cree $ue precisamente por orientarse a re ular y minimizar la violencia punitiva, las arantas se con!i uran como las !uentes de justi!icacin del derecho penal, como alternativa a la anar$ua en las reacciones ante la o!ensa Ndesde la ven anza privada hasta las reacciones in!ormales y arbitrarias de los aparatos pCblicos2 $ue se producira en ausencia del derecho penal" Ante ello, el maestro italiano considera $ue la Cnica justi!icacin racional $ue puede o!recerse del derecho penal, como alternativas a las hiptesis abolicionistas, es $ue permita reducir, o sea minimizar, la cantidad y calidad de la violencia en la sociedad5 no slo la violencia de los delitos, sino tambin la violencia de las reacciones !rente a los delitos" 4e Cn el autor analizado, las doctrinas abolicionistas tienen sin duda un mrito en este punto5 el mrito, de carcter heurstico y metodol ico, de revertir sobre ese arti!icio $ue el derecho penal la car a de su justi!icacin" Para 1errajoli, el Derecho penal se justi!ica si y solo si, adems de prevenir los delitos Ncosa $ue conse uiran hacer i ualmente bien los sistemas policiales desre ulados y los de justicia privada
FI

+ui i 1errajoli5><arantas y Derecho Penal> Articulo en =<arantismo y Derecho Penal> p" D

salvaje2 , lo ra tambin minimizar la violencia de las reacciones !rente a los delitos" E%presa $ue si y solo si, en consecuencia, lo ra ser instrumento de de!ensa y aranta de todos5 de la mayora no desviada, pero tambin de la minora desviada" 4i en suma, al criterio del italiano, es capaz de realizar, como derecho penal mnimo, un doble objetivo5 no solo la prevencin y la minimizacin de los delitos, sino tambin la prevencin de las reacciones in!ormales !rente a los delitos y la minimizacin de las penas" A"2 En cuanto al ne%o entre arantas y le itimacin, tanto interna o jurdica cuanto e%terna y poltica, del poder judicial, en criterio del pensamiento jurdico2penal de 1errajoli, la pre unta $ue se debe responder es sta5 Qcul es el !undamento democrtico de la le itimacin del poder punitivo, o sea de la jurisdiccin penalR Para ello, el autor cree $ue si el si ni!icado de =democracia> e$uivale a =voluntad de la mayora>, $uedara ciertamente e%cluida toda posibilidad de !undar una a%iolo a democrtica y arantista del Derecho penal" 8n derecho penal as se orientara hacia !ormas de derecho penal m%imo, o sea m%imamente represivo, carente de lmites y arantas, toda vez $ue la mayora tiende a concebir a un derecho penal como instrumento de de!ensa social, por tanto de de!ensa de la mayora no desviada, en contra de la minora desviada a la $ue descar a todo su poder represivo, toda vez $ue los ve como =di!erentes> y !uente oscuros peli ros" Por ello, 1errajoli dice !undamentalmente $ue =todo esto si ni!ica $ue entre arantismo penal y democracia poltica, entre se uridad y libertad, entre de!ensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido, e%iste de !acto una antinomia; $ue la le itimacin del poder judicial, en otras palabras, no es =democrtica>, si por =democracia> se entiende Cnicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la mayora; la batalla por el arantismo penal, ha escrito /orberto 3obbio, siempre ha sido una batalla de la minora>FJ En cambio, para 1errajoli, si entendemos la democracia como democracia constitucional o de Derecho, $ue permite entender los !undamentos a%iol icos y al mismo tiempo los lmites del derecho penal y de la pena, y $ue hace re!erencia no a $uien puede decidir (la mayora en este caso), $%no a GuH )$ *o Gu) no #u)d) d)c%d%r n%n,una (a3or/a, n% $%Gu%)ra #or unan%(%dad. As entendida, el autor ase ura, las arantas de los derechos de todos son los derechos !undamentales $ue se.ala la constitucin en un Estado de Derecho" Por eso, 1errajoli, ense.a $ue las arantas, incorporadas en las constituciones, se con!i uran no solo como !uentes e justi!icacin e%terna o poltica de la e%istencia del derecho penal, sino tambin como !uentes de le itimacin jurdica y poltica de las concretas decisiones penales" 7ani!iesta $ue =El !undamento de la le itimidad sustancial de la jurisdiccin no es, en e!ecto, el consenso de la mayora, sino la verdad de sus decisiones, $ue viene ase urada, de un lado, por las arantas penales, especialmente por la estricta le alidad, o sea la ta%atividad y materialidad y, por tanto, la veri!icabilidad y re!utabilidad de los supuestos de hechos le ales, y de otro, por las arantas procesales de la car a de la prueba para la acusacin y del contradictorio, o sea del derecho a la re!utacin con!erido a la de!ensa" No $) #u)d) cond)nar o a2$o*')r a un Eo(2r) #orGu) con')n,a a *o$ %n&)r)$)$ o a *a 'o*un&ad d) *a (a3or/a. N%n,una (a3or/a, #or a#*a$&an&) Gu) $)a, #u)d) Eac)r *),/&%(a *a cond)na d) un %noc)n&) o *a a2$o*uc%.n d) un cu*#a2*) ">FG" En ese sentido el tratadista italiano considera el carcter no consensual ni representativo de la le itimacin de los r anos encar ados de la jurisdiccin penal y su independencia !rente a cual$uier poder representativo de la mayora, precisamente por$ue la
FJ FG

Ydem p" J 9dem p" G

le itimacin del juicio penal reside en las arantas de la imparcial comprobacin de la verdad; precisamente por$ue los derechos !undamentales y sus arants son , se Cn la !eliz e%presin de 'onald DUor-in, derechos y arantas =!rente a la mayora>, tambin el poder judicial a $uien se encomienda su tutela debe ser un poder virtualmente =!rente a la mayora>, como lo sostiene en el trabajo de su autora $ue comentamos"(las ne rillas son mas)" B"2 En el aspecto $ue el arantismo es una teora crtica del Estado constitucional de Derecho, 1errajoli hace hincapi $ue el arantismo es una doctrina !ilos!ico2poltica de justi!icacin del Derecho Penal y a la vez una teora jurdico2normativa de las arantas penales y procesales" Dice $ue es una !iloso!a utilitarista sobre los !ines y los !undamentos del Derecho penal, y , al mismo tiempo, una teora del Derecho penal mnimo Nuna y otra sobre el deber ser del Derecho penal2 $ue en ran parte reproduce los principios de justicia y aranta incorporados en los ordenamientos evolucionados" En 1errajoli, como 1iloso!a Poltica, el arantismo es una doctrina normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde un punto de vista a%iol ico e%terno" *omo teora jurdica, es una teora emprica y al mismo tiempo normativa sobre el deber ser del Derecho penal desde el punto de vista jurdico interno de los principios de justicia incorporados en nuestros ordenamientos, y en particular en las *onstituciones" En este sentido, para el maestro italiano, el arantismo es sinnimo de =Estado constitucional de Derecho>, es decir, en palabras suyas, de un sistema $ue reco e el paradi ma clsico de Estado liberal, e%tendindolo en dos direcciones5 de un lado, a todos los poderes, no slo al judicial sino tambin al le islativo y al ejecutivo, y no solo a los poderes pCblicos sino tambin a los privados; de otro lado, a todos los derechos, no solo a los de libertad sino tambin a los sociales, con el consi uiente sur imiento de obli aciones, adems de prohibiciones, para la es!era pCblica" Es $ue para 1errajoli la idea de la democracia constitucional e%presada por el paradi ma arantista es opuesta a la ima en de la democracia mayoritaria o plebiscitaria" (1errajoli, =<arantas y Derecho Penal> op" cit" p" ;H y ;;) +os diez a%iomas del arantismo penal $ue 1errajoli se.ala en =Derecho y 'azn>y $ue !ueron elaborados por el pensamiento iusnaturalista de los si los K&99 y K&999, son concebidos como principios naturales de limitacin del poder penal =absoluto> son5 ;"2/ulla poena sine crimine (principio de retributividad o de la sucesividad de la pena respecto del delito) A"2/ullum crimen sine le e (principio de le alidad, en sentido lato o en sentido estricto) B2/ulla le% (poenalis) sine necessitete (principio de necesidad o de economa del derecho penal) D"2nulla necesitas sine iniuria (principio de lesividad o de la o!ensividad del acto) E"2/ulla iniuria sine actione (principio de materialidad o de la e%terioridad de la accin)" F"2/ulla actio sine culpa (principio de culpabilidad o de la responsabilidad personal)" I"2/ulla culpa sine indicio (principio de jurisdicionalidad, en sentido lato o estricto)" J"2/ulum iudicium sine accusatione (principio acusatorio o de la separacin entre juez y acusacin)" G"2/ulla accusatio sine probatione (principio de la car a de la prueba o de veri!icacin)"

;H"2/ulla probatio sine de!ensione (principio del contradictorio, o de la de!ensa, o de re!utacin)" Ahora bien, 0a!!aroni, e%presa $ue 1errajoli no distin ue entre poder punitivo y derecho penal, ya $ue para ste el poder punitivo estara del lado del ms dbil5 de la vctima !rente al delincuente y del delincuente ante la ven anza y ante ello, su derecho penal mnimo sera un pro rama de ley del ms dbil, y sostiene, por tanto, 0a!!aroni $ue no hay razones histricas $ue permitan sostener $ue el poder punitivo al una vez vaya a estar del lado del ms dbil N sino todo lo contrario2, por lo $ue la discusin con el abolicionismo se convierte en una disputa sobre un modelo acabado de completa trans!ormacin social, pero a criterio de 0a!!aroni, poco dice 1errajoli sobre la clave terica con la $ue se debe elaborar el derecho penal vi ente"IH 0a!!aroni nos ilustra $ue el derecho penal de arantas es inherente al estado de derecho por$ue las arantas procesales penales y penales no son ms $ue el resultado de la e%periencia de contencin acumulada secularmente y $ue hacen a la esencia de la cpsula $ue encierra al estado de polica, o sea, $ue son el estado de derecho mismo. El derecho penal de un estado de derecho Ndice este autor2, por ende, no puede dejar de es!orzarse por mantener y per!eccionar las arantas de los ciudadanos como lmites reductores de las pulsiones del estado de polica, so pena de perder su esencia y contenido, =pues de otro modo pasara a liberar poder punitivo irresponsablemente y contribuira a ani$uilar al estado de derecho, o sea $ue se eri ira en rama cancerosa del derecho del estado de derecho'56 6ambin Polaino /avarrete considera $ue la corriente del Derecho penal mnimo tiene el acierto de proponer una intervencin limitada y racional del sistema punitivo (en consonancia con el carcter !ra mentario, subsidiario y de ultima ratio del Derecho Penal y con el principio de intervencin penal mnima y necesaria) y de !omentar un anlisis crtico de toda concentracin de poder punitivo en manos del Estado; aun$ue tambin , el indicado autor cree $ue no todos los planteamientos del movimiento del Derecho penal mnimo en absoluto son plenamente plausibles, pues e%isten contradicciones, por lo $ue este autor pierde absolutamente la !e en este sistema, ya $ue, considera al i ual $ue el espa.ol ,esCs 7ara 4ilva 4nchez, $ue actualmente impera una e%pansin del Derecho penal" Dice el autor espa.ol en este orden lo si uiente5 = el pretendido y deseado Derecho Penal mnimo y arantista es, a da de hoy Ny no obstante la pro resiva democratizacin y racionalizacin de la mayora de los ordenamientos2, una aspiracin idealista, una utopa ms $ue una realidad" 6al aspiracin de un ms racional y armnico 4istema penal se ve paradjicamente contradicha por varios movimientos recientes, $ue caracterizan la actual Poltica *riminal" 4e trata de movimientos !luctuantes, !uncionales, variables, de muy diverso cariz y hasta contradictorios planteamientos" Aun$ue no entremos a$u en el anlisis detenido de los ras os $ue caracterizan al Derecho Penal de las modernas sociedades posindustriales, cabe a!irmar $ue los actuales desarrollo del sistema punitivo conducen, paradjicamente, a posturas

IH

Eu enio 'aCl 0a!!aroni y otros" =Derecho Penal" Parte <eneral> p" BDF" /o olvidemos $ue 0a!!aroni reconoce paladinamente $ue re!erirse a un derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una grosera redundancia, por$ue en l no puede haber otro derecho penal $ue el de garantas, de modo $ue todo penalista, en ese marco, se supone $ue es partidario de las garantas, esto es, garantista. *!r" :bra del autor, =El enemi o en el Derecho penal> p" AAJ" I; Eu enio 'aCl 0a!!aroni" =El Enemi o en el Derecho penal>" p" AAJ y s te"

neocriminali%adoras, y Npor ende2 a la e-pansin del Derecho )enal, y no a su deseada reduccin">IA En cambio, nosotros creemos $ue el pensamiento de 1errajoli, es prctico, reconoce la utopa del abolicionismo y proclama la necesidad del arantismo constitucional, como derecho penal mnimo, en el marco del Estado democrtico de Derecho" Es lo $ue mejor debemos esperar del derecho positivo constitucional, tesis $ue se impone en el mundo occidental, en contraposicin con el derecho penal m%imo, e%a eradamente punitivo y desprovisto de de!ensa de los derechos humanos !undamentales, y en contraposicin a la pretendida e%pansin del Derecho penal" IB 9ncluso en la re!orma al *di o de Procedimiento penal ecuatoriano de marzo del AHHG se establece $ue en la investi acin penal, el Estado se sujetar al principio de mnima intervencin, toda vez $ue en el ejercicio de la accin penal se prestar especial atencin a los derechos de los procesados y o!endidos" Anotamos $ue la e%posicin de motivos del Anteproyecto de *di o de arantas penales establece $ue el arantismo penal o derecho penal mnimo es la ms adecuada al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho constitucional !uertemente materializado, como es el caso de nuestro sistema jurdico" 4e.ala $ue el arantismo penal se basa en al unos postulados5 ;"2 El derecho penal debe respetar los derechos de las personas de !orma cuidadosa y seria; A"2 las limitaciones a los derechos deben ser discutidas en juicio y en procedimientos contradictorios, en los $ue se arantice el derecho a la de!ensa tcnica; B"2 las autoridades judiciales y no judiciales (polica, !iscala, administracin penitenciaria) $ue intervienen en las distintas instancias penales, deben tener la mnima posibilidad de discrecionalidad, tienen $ue justi!icar sus acciones y ser responsables de las mismas; D"2 todo acto $ue restrinja derechos es controlable judicialmente; y, E"2 el derecho penal es el mnimo necesario para arantizar la e!iciencia, evitar la impunidad y prote er a la persona inocente" (p, DI)"

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7i uel Polaino /avarrete" =9nstituciones de Derecho Penal" Parte <eneral>" p"BG =El derecho penal mnimo tiene varios sustentos !ilos!icos, histricos y empricos" 1ilos!icamente, si se considera $ue el Estado est al servicio de las personas, promueve y prote e los derechos, no puede jams convertirse en un aparato represor, $ue ani$uila, anula o desconoce los derechos de las personas; su intervencin es e%cepcional y cuando no e%isten soluciones ms adecuadas o proporcionales para resolver un con!licto>" En =e%posicin de motivos> del =Anteproyecto de *di o de <arantas penales, la constitucionalizacin del derecho penal> p"DI

6I6LIO!RAFIA ;" A uilar +pez 7i uel Sn el" El Delito y la 'esponsabilidad Penal, 6eora, jurisprudencia y prctica" Editorial PorrCa "7%ico" AHHE" A" 3aci alupo Enri$ue" =Derecho Penal "Parte <eneral>" Ara Editores" ;era Edicin" +ima PerC"AHHD B" 3odero Edmundo 'en" Artculo en 9nternet =E+ Post2!inalismo, sublimacin de la Poltica *riminal y el control social>" D" 3orja ,imnez Emiliano, Pro!esor de la 8niversidad de &alencia, en su artculo de 9nternet5 =Al unos planteamientos do mticos en la teora jurdica del delito en Alemania, 9talia y Espa.a>" E" 3ustos 'amrez ,uan" =:bras *ompletas" 6omo 9 Derecho Penal" Parte <eneral =Ara Editores" *oleccin 9ustita" +ima" PerC" AHHE F" 1ernndez *arras$uilla ,uan" =Derecho penal !undamental>" 6ercera edicin <rupo editorial 9ba.ez" 3o ot2*olombia" 'eimpresin AHHI" I" 1errajoli +ui i" =Derecho y razn" 6eora del arantismo penal" Editorial 6rotta" *uarta edicin" &alladolid2Espa.a" AHHH" J" ,a-obs <unther =4ociedad, norma y persona5 8na 6eora de un Derecho Penal !uncional> G" ,a-obs <[nther" Derecho Penal" Parte <eneral" 1undamentos y 6eora de la 9mputacin " 7arcial Pons, ;GGI ;H" ,imnez 7artnez ,avier" =9ntroduccin a la 6eora del delito> Ada edicin" An el editor" 7%ico AHHE" ;;" 7aurach" "#einz 2 'einhart 0ip! =Derecho Penal Parte <eneral>" Editorial Astrea, ;GGD tomo ;" 6eora eneral del derecho penal y estructura del hecho punible>" ;A" 7edina Pe.aloza 4er io ,"" =6eora del Delito> *ausalismo, 1inalismo, 1uncionalismo e 9mputacin :bjetiva" Ada edicin" Ae An el editor" 7%ico" AHHB ;B" 7ir Pui 4antia o" =Derecho Penal" Parte <eneral>" Ima Edicin" 3 de 1, 9mpreso en Ar entina" AHHE ;D" 7u.oz *onde 1rancisco y <arca Arn 7ercedes" =Derecho Penal" Parte <eneral> 6irant +o 3lanch" &alencia Espa.a" Fta Edicin" AHHD" ;E" Pe.a *abrera 1reyre Alonso 'aCl" =Derecho Penal, Parte <eneral, 6eora del delito y de la pena y sus consecuencias jurdicas"> Editorial 'odhas" Ada edicin" +ima2PerC" AHHI ;F" Polaino /avarrete 7i uel =9nstituciones de Derecho Penal" Parte <eneral>" Editorial ,urdica <rijley" +ima2PerC" AHHE ;I" 'i hi Esteban" =Derecho Penal, parte 3uenos Aires2 Ar entina" AHHI eneral>" +e%is /e%is" ;era edicin"

;J" 'o%n *laus" =Poltica *riminal y 4istema de Derecho penal>" 3arcelona" ;GIA"

;G" 'o%n *laus" Derecho Penal Parte <eneral 6omo 9" 1undamentos" +a Estructura de la 6eora del Delito" 6hompson *ivitas" AHHB" AH" 'o%in *laus" =Evolucin y modernas tendencias de la 6eora del delito en Alemania>" *oleccin &an uardia en *iencias penales" Editorial 8bijus, ;era reimpresin de la ;ea edicin" 7%ico"D"1" AHHG" A;" 4chunemann 3ernd =El sistema moderno del Derecho penal5 cuestiones !undamentales>" 7adrid" ;GG;" AA" 4ilva 4nchez ,esCs 7ara, =+a 4istemtica alemana de la 6eora del delito5QEs o no adecuada a estos tiemposR, en =Estudios de Derecho penal>" Ara editores AHHE AB" &els$uez &" 1ernando" =7anual de Derecho penal" Parte eneral>" Ada edicin" Editorial 6emis" 3o ot2 *olombia" AHHD" #ay Dta edicin, +ibrera jurdica comlibros" 7edelln23o ot2*olombia AHHG" AD" &illavicencio 6erreros 1elipe A" =Derecho Penal Parte <eneral>" Editorial jurdica <rijley" +ima2Peru" AHHI" AE" 0a!!aroni" Eu enio 'aCl =Derecho Penal" Parte <eneral>" Ediar" 3uenos Aires" Ar entina" AHHH AF" 0a!!aroni Eu enio 'aCl, Pla ia Alejandro y 4lo-ar Alejandro5>7anual de Derecho Penal" Parte <eneral>" Ediar" Ada reimpresin" 3uenos Aires2Ar entina" AHHE AI" 0a!!aroni Eu enio 'aCl" =El Enemi o en el Derecho penal>" <rupo editorial 9b.ez" 3o ot2*olombia" AHHF AJ" http5TTes"Ui-ipedia"or TUi-iT6eorW*BWADA?del?delito AG" http5TTUUU"juristas"com"brTmod?revistas"aspRicV;BB