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2009

CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS 
PRIVADOS DE BOLIVIA 
SEPTIEMBRE  2009   
DIRECCIÓN DE  
ASUNTOS ECONÓMICOS  
CON  APOYO  DE LA ASISTENTE DE 
LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURIDICOS 
 

LEGALIDAD DEL CREDITO DE US$ 1.000   
MILLONES  DEL BCB A YPFB 

 
LEGALIDAD DEL CREDITO DE USD 1.000 MILLONES  DEL BCB A YPFB 
RESUMEN EJECUTIVO 

Mediante Contrato sucrito en fecha 10 de Septiembre de 2009, se ha pactado a favor de


Yacimientos Petrolíferos Bolivianos un crédito extraordinario por USD 1.000 millones
concedido por el Banco Central de Bolivia. El presente estudio analiza el sustento jurídico
del mencionado crédito y para el efecto se revisa la doctrina en derecho financiero
público, que permite clasificar la ley en un sentido material y formal. Se concluye que la
Ley de Presupuesto es tal solo en sentido formal y por lo tanto no es fuente del derecho.
Es un acto administrativo del más alto nivel traducido en una ley. Sin embargo se
establece que esta ley de carácter ordinario NO puede modificar una ley especial con
contenido material como es la Nº 1670 que regula las actividades del BCB y le prohíbe
expresamente la concesión de créditos a terceros que no sea el Tesoro General de la
Nación (TGN).

Por otra parte, se revisó el marco constitucional y legal, que abarca además de la
Constitución derogada y la nueva, las Leyes Nº 1670; Nº 2042; Nº 1170; Decreto Ley Nº
12760 y las leyes financiales de anteriores gestiones. Si bien se intenta eximir mediante la
Ley Financial – 2009 el cumplimiento de los articulo 22 y 23 de la Ley del BCB, dicho
objetivo resulta ineficaz debido a que el la Ley del Presupuesto es una norma formal y
ordinaria de menor jerarquía con respecto a la Ley 1670, clasificada como legislación
material y especial, misma que no puede ser modificada por una disposición de menor
rango. Adicionalmente se estableció que el alcance de la excepción señalada en la Ley
Financial no cubre el articulo 13 de la Ley 2042, mismo que prohíbe a las entidades
públicas a otorgar préstamos entre si. Así, aún asumiendo la validez del artículo 46 de la
Ley Financial 2009, aspecto que no corresponde, quedaría al descubierto lo dispuesto en
la Ley 2042.

Una vez revisada la jurisprudencia se ha determinado que i) la CPE define de manera


expresa el requerimiento de aprobación congresal de empréstitos, sin distinguir que su
origen sea externo o interno; en el caso que se analiza, no se ha cumplido dicho mandato
constitucional. ii) Por precepto constitucional el Congreso tiene la atribución de FIJAR los
gastos de la administración pública mediante la aprobación del presupuesto; por lo tanto,
la aprobación de deuda excede las capacidades conferidas por la CPE al legislador en
cuanto al alcance de la Ley Financial. La capacidad de aprobación de empréstitos
corresponde a una atribución diferente a perfeccionarse mediante acto legislativo expreso.
iii) La jurisprudencia establece que una ley especial como la Nº 1670, tiene mayor
jerarquía que una ley general, como es la del presupuesto.

Finalmente, se ha revisado el Contrato de Préstamo y la Resolución correspondiente del


Directorio del BCB. De todo lo analizado se determina que el sustento jurídico de la
mencionada operación de crédito es deficiente, vulnera el principio de la supremacía de la
constitución y el de la jerarquía normativa vigente en Bolivia.

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LEGALIDAD DEL CREDITO DE US$ 1.000 
MILLONES  DEL BCB A YPFB 

I. Antecedentes
Contenido:
El Banco Central de Bolivia (BCB) ha aprobado un
I. Antecedentes préstamo por US$ 1.000 millones a favor de Yacimientos
Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB). El mencionado
préstamo tiene como objetivo financiar las actividades de
II. Doctrina Relevante la empresa estatal petrolera con recursos del BCB.

La Ley 1670 de 31 de octubre de 1995, referida exclusiva


III. Marco Constitucional y y expresamente al funcionamiento del BCB, establece en
Legal su ARTICULO 22º.- que El BCB NO podrá otorgar
crédito al Sector Público ni contraer pasivos contingentes
a favor del mismo. Conforme a esta ley, el BCB no es
IV. Jurisprudencia una entidad de intermediación financiera y por lo tanto no
puede otorgar créditos sino de manera extraordinaria.
V. El Contrato de Crédito
Excepcionalmente podrá hacerlo en favor del Tesoro
y la Resolución del Nacional, con voto favorable de dos tercios de los
Directorio del BCB miembros presentes en reunión de su Directorio, en los
siguientes casos:

VI. Conclusiones a) Para atender necesidades impostergables derivadas


de calamidades públicas, conmoción interna o
internacional, declaradas mediante Decreto
Supremo.
b) Para atender necesidades transitorias de iliquidez,
dentro de los límites del programa monetario.

En su ARTÍCULO 23º la misma ley fija que las


operaciones previstas en el Artículo anterior serán
documentadas en todos los casos mediante títulos
valores negociables de deuda pública emitidos por el
Tesoro Nacional, las cuales, en el caso previsto en el
inciso b), serán de plazo máximo de un año. Es decir,
que en el marco de la excepción de préstamos
temporales de liquidez al TGN, éste debe emitir títulos de
deuda como garantía a favor del BCB. Es decir, títulos
del TGN que por definición son de la máxima seguridad y
por ello son catalogados como “Garantía Soberana”.

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Para la gestión 2009, el gobierno presentó el proyecto de presupuesto y este quedó
aprobado de manera automática en conformidad al artículo 147º del antiguo texto
constitucional, mismo que establece un plazo de 60 días para la discusión del texto y
vencido ese plazo se determina constitucionalmente que el presupuesto presentado por el
Poder Ejecutivo quede aprobado por el Legislativo. Es en ese proyecto de Ley, en su
Artículo No 46, que se ha incluido la redacción que pretende otorgar legalidad al
mencionado préstamo. El referido artículo exime al BCB de sujetarse a la ley 1670, en
sentido de que NO puede conceder préstamos que no sean los definidos en las causales
a) y b) expuestas previamente.

Una vez aprobado el texto del presupuesto 2009, se concluyó que por ser una ley que
aprueba la excepción de cumplimiento de la norma específica del BCB, estaría todo
conforme a la Constitución y las leyes, siendo que una ley puede crear excepciones
respecto a lo que establece el alcance de otra ley. Como se demostrará en este texto,
ese análisis ha sido ineficiente y el verdadero resultado es que la operación tiene
problemas de legalidad.

Sustentado en este tipo de análisis jurídico, el Directorio del BCB ha aprobado, mediante
resolución No. 104/2009 la concesión del mencionado crédito a favor de YPFB.

Adicionalmente, el Presidente a.i del BCB, mediante nota PRES. E. No. 280/09 ha
expresado su preocupación ante declaraciones por parte de la Confederación de
Empresarios Privados de Bolivia (CEPB) sobre la ilegalidad del préstamo y su vulneración
a la Ley 1670, argumentando en la mencionada nota que la legalidad del préstamo se
sustenta en la excepción que fija el Presupuesto 2009.

Existen varios antecedentes en materia constitucional que se desarrollarán más adelante,


entre doctrina y jurisprudencia que establecerán la incompetencia de la Ley de
Presupuestos para alcanzar contenidos que no sean la fijación de gastos máximos para la
administración pública.

En el pasado reciente, los proyectos de presupuesto han sido usados como marco
normativo para alcanzar temáticas no relacionadas a la fijación del gasto de la
administración pública. Es el caso de de la modificación al monto de los numerales 1, 2, 3
y 4 del artículo 184 de la Ley 2492 de fecha 2 de agosto de 2003, de 10.000 a 200.000
UFV´s (Unidad de Fomento a la Vivienda) determinando de ésta manera que se
considerará “contravención tributaria” sólo cuando el contrabando de mercancías sea
igual o mayor a 200.000 UFV. Lo anterior significa que mediante Ley de Presupuesto se
ha cambiado un parámetro fundamental por el cual la internación ilegal de mercadería era
clasificada como delito de contrabando. Es decir, esta medida ha disminuido la
penalización del delito de contrabando apelando a una ley que es tal solo en lo formal.

Lo señalado expone que el caso de la aprobación de este crédito y la vulneración a la Ley


1670 mediante el presupuesto no son las primeras experiencias de uso de la Ley
Financial para propósitos extra presupuestarios.

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II. Doctrina Jurídica Relevante

Las normas jurídicas son preceptos coactivos emanados de autoridad competente, por
procedimiento previsto en la Constitución Política del Estado y rigen la conducta de los
ciudadanos.

La Ley se clasifica en un sentido material y otro formal:

o Material es toda norma general y obligatoria, emanada por autoridad


competente.
o Formal es toda norma emanada desde el congreso conforme al
mecanismo constitucionalmente determinado.

La distinción entre uno y otro caso es trascendental. Toda Ley Material rige su contenido
sobre la conducta de los ciudadanos y establece normas para las relaciones entre
privados y de éstos con el Estado. En contraste, la Ley Formal obedece al concepto
frecuentemente utilizado, más no preciso, que todo acto del Poder Legislativo constituye
una Ley. Sin embargo, como se verá en la parte relevante, quedará claro que el Poder
Legislativo aprueba varias decisiones en cumplimiento a su función de fiscalización y
control y aquella competencia privativa de legislación. De todas estas decisiones, solo las
últimas son consideradas leyes.

Algunos tipos de leyes son:

1. Ley fundamental es la que establece principios por los que deberá regirse la
legislación de un país; suele denominarse Constitución. La Constitución es la
norma suprema del ordenamiento jurídico, ya que está por encima de cualquier
ley.
2. Ley orgánica cuando nace como consecuencia de un mandato constitucional
para la regulación de una materia específica. El caso de la Ley 1670 es el que
se ajusta a este alcance, donde su contenido es expreso y específico en
cuanto al funcionamiento del BCB y las prohibiciones expresas para sus
actividades.
3. Ley ordinaria, entre las que se incluye la ley de presupuestos.

Una Ley Orgánica es aquella norma de rango legal que, generalmente, se encuentra en
nivel jerárquico superior o que se requiere para regular ciertas materias. Por lo general, se
oponen o distinguen de la ley ordinaria a nivel competencial. Habitualmente para la
aprobación de leyes orgánicas son necesarios requisitos extraordinarios como, por
ejemplo, mayoría absoluta o cualificada.

En los países en donde existe este escalón intermedio entre la Leyes ordinarias o
comunes y la Constitución, es normal que se limite la aplicación de las leyes orgánicas a
una serie de materias concretas (a esto también se le denomina "reserva de Ley
orgánica"). El fundamento de esta limitación es doble:

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1. Obliga a la regulación con amplia mayoría parlamentaria de ciertas materias
muy sensibles.
2. Evita esa regulación, que es mucho más difícil de modificar, en otro tipo de
materias más cambiantes y que necesitan de mayor flexibilidad en su
regulación.

En Derecho Comparado, el antecedente jurídico más inmediato de las leyes orgánicas


se encuentra en el derecho francés, en particular en la Constitución francesa de 1958,
que estableció un escalón intermedio entre la norma constitucional y las leyes
ordinarias.

La principal característica de la Ley Material es que su aplicación es para todos y no


para individuos y casos particulares; en el caso de la Ley Formal, que evidentemente
no es una fuente de derecho, se citan los casos de otorgar pensiones, aprobar
presupuestos del sector público, autorizar al Estado a contraer préstamos, etc. Es
decir, una Ley Formal es un pronunciamiento del Poder Legislativo pero no en su
competencia de Legislación. Por ejemplo, se puede tener la competencia de aprobar
la salida de tropas militares del país como atribución privativa del Órgano Legislativo.
La decisión congresal en la materia se traduce en una resolución u otro instrumento,
inclusive una Ley. La consecuente autorización para el efecto no constituye Ley
Material sino es Ley solamente en sentido formal, puesto que no establece
regulaciones materiales y no es fuente del Derecho.

Es por eso que, por doctrina, la Ley del Presupuesto o Ley Financial NO puede ser
considerada ley material, es decir norma jurídica. Al no ser norma jurídica no es fuente
de derecho. Al establecer que es una ley en lo formal, se trata de un acto
administrativo al que se da forma de ley, pero que en esencia no lo es y por tanto la
participación de la representación parlamentaria es un mero trámite.

Paul Laband1, jurista del Estado Alemán y diseñador de la teoría del Estado señala
que es el contenido el que define una ley. Laband parte un concepto dualista de la
ley cuando explica que existe una ley formal y una ley con contenido material.
Explica que es ley propiamente dicha (material) la norma jurídica emanada del Poder
Legislativo, que declara una regla de derecho aplicable a una determinada situación y
que además esa norma jurídica tiene carácter permanente, mientras otra Ley de
similar jerarquía la derogue o modifique.

La tesis que sostiene que la ley de presupuesto es una ley solo en lo formal, tiene
origen en las disputas políticas del Parlamento alemán y el canciller Bismarck, en la
segunda mitad del Siglo XIX. La lectura consolidada en Latinoamérica es la que
sostiene que la ley de presupuesto es una ley en lo formal, sin contenido material. El
punto central es que toda norma que no contenga una relación bilateral entre
individuos o entre individuos y el Estado, no es una norma de derecho, no tiene
contenido jurídico, por lo que se entiende que la ley de presupuesto no contiene una
regla de derecho, ni privada ni pública; simplemente son normas para la

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1. Laband, Paul Título : « Le droit public de l'empire allemand « Publicación : París : Giard & Briére, 1900-1904

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administración. En tal sentido, la aprobación del presupuesto es un acto administrativo
del más alto nivel, pero no una ley material.

En lo técnico, la Ley de presupuesto es una cuenta de balance que estima ingresos y


gastos futuros y fija gastos máximos. Entonces, una cuenta no es una regla de
derecho, por lo que la ley financial es una ley formal sin contenido material. El aporte
fundamental de la doctrina alemana fue que el presupuesto generaba una relación
únicamente al interior del Estado y en él se agota.

No toda intervención congresal constituye ejercicio de la competencia legislativa. Al


respecto, lo primero a entender es que la competencia legislativa es privativa del
Congreso. Pero además de esta competencia central, el Congreso puede tener otras
competencias relativas al control y fiscalización así como la búsqueda de mayores
equilibrios en una combinación de un Estado Presidencialista con alta participación
congresal en ciertos aspectos, por ejemplo, el nombramiento de autoridades como
miembros de la Corte Suprema u otras instancias del Estado. En consecuencia, el
nombramiento de autoridades, las autorizaciones expresas de empréstitos, las
autorizaciones para la enajenación de bienes y otras similares, son inobjetablemente
actos del Congreso, pero no son de carácter legislativo. En consecuencia, en el fondo,
este Poder del Estado está aprobando disposiciones que no son Leyes propiamente
dichas. Sin duda, ese es el caso del Presupuesto Público.

Concepto, Contenido y Limitaciones del Presupuesto.

Se define el presupuesto como el plan de ingresos y gastos propuesto por el órgano


ejecutivo y fijado (hecho inflexible) por el Poder Legislativo para un ejercicio
económico que regularmente es un año. Desde ese punto de vista, la aprobación del
presupuesto es el establecimiento de límites al gasto y su distribución institucional con
máximos de autorización de egresos. Entonces, el derecho presupuestario es
específico al gasto público, es decir, la aprobación del gasto y control del presupuesto.

Desde un punto de vista legal, se entiende como presupuesto la experiencia cifrada,


conjunta y sistemática de las obligaciones y deudas a liquidar por el sector público
estatal el un ejercicio económico. El presupuesto es uno, único. La ley del presupuesto
es una ley exclusiva y excluyente en otras cuestiones como la tributaria que
expresamente se fija en otro ámbito desde la propia Constitución. Lo propio, en
legislaciones como la Boliviana, el endeudamiento público es sujeto de tratamiento
independiente cuando se define que expresamente, todo empréstito del sector público,
debe ser tratado de manera individual e independiente de otras materias. En suma,
según la doctrina la ley anual de presupuesto no debe contener normas ajenas al
ordenamiento del gasto público.

Principios del Derecho Presupuestario.

La doctrina establece varios principios básicos para el contenido de la ley de


presupuestos:

1. Principio de Anualidad: tiene como carácter distintivo de otras normas, su


vigencia determinada usualmente a un año. Así por el principio de la anualidad

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se entiende que el presupuesto prevé los recursos y los gastos de un año a
cuyo término la ley pierde su vigencia.
2. Principio de Especialidad de Crédito Presupuestario: Se entiende como
crédito presupuestario aquella previsión de ingreso fiscal que constituye una
fuente de gasto. Por ejemplo, las recaudaciones por tributos son un crédito
presupuestario y la asignación de estos recursos al pago de salarios es un
débito presupuestario. Lo anterior significa que la autorización del parlamento
no se da en forma global, se busca que el parlamento autorice un gasto o uso
de crédito presupuestal para determinada necesidad y por lo tanto queda
afectado específicamente con ese objeto; se entiende que los créditos
presupuestarios se destinarán exclusivamente a la finalidad especifica para la
que han sido autorizados por la ley de presupuesto.
3. Principio de unidad de caja: Todo el dinero a nivel presupuestario está
centrado en un mismo organismo público que es el Tesoro General de la
Nación. En el marco de los Estados Federales o autonómicos, este concepto
se replica al nivel de los tesoros de los gobiernos sub nacionales.
4. Principio de universalidad: El presupuesto a nivel estatal tiene que ser único.
5. Principio de especialidad cualitativa: los créditos presupuestarios tienen que
ser empleados para lo que se ha recogido en la ley de presupuestos.
6. Principio de especialidad cuantitativa: no podrán adquirirse gastos por
cuantía superior a lo establecido en la ley de presupuestos, con ciertas
excepciones previstas en cada norma.
7. Principio de especialidad temporal: los créditos presupuestarios (ingresos)
tendrán que ser gastados durante ese ejercicio presupuestario.

El Poder Legislativo, que detenta el Honorable Congreso, no siempre legisla. La


propia Constitución le asigna otras facultades o atribuciones, además de las de
legislar. Se conviene entonces que aprobar una disposición como una autorización no
necesariamente significa legislar.

Existe actividad no legislativa pero que por imperio de la constitución se exterioriza o


formaliza, como ley. Entre las atribuciones no legislativas se puede mencionar, a
simple modo de ejemplo, la atribución de prestar o no acuerdo para el nombramiento
de magistrados y funcionarios. El caso del presupuesto es otro ejemplo,
particularmente cuando se establece en la redacción constitucional como una
atribución NO legislativa. Por ejemplo, el texto Constitucional puede señalar que la
atribución concreta es la de “fijar” a propuesta del Poder Ejecutivo, el calculo de
recursos y presupuesto de gastos.

Cuando la constitución quiere plasmar específicamente la atribución de legislar,


redacta “dictar leyes, o códigos”, o simplemente “legislar…”. En cuanto al presupuesto,
cuando una Constitución, simplemente usa el término “fijar”, es claro que no se ejerce
el Poder Legislativo, o la autonomía legislativa en este tema. De lo contrario debería
usar los verbos antes mencionados. Peor aún, cuando la atribución de armar el
presupuesto se la da a otro poder del Estado, que es el Poder Ejecutivo, no se puede
concluir que el Congreso esté ejerciendo una capacidad de legislación.

Regularmente, el Poder Legislativo no puede modificar totalmente el proyecto de


presupuesto hecho por el Poder Ejecutivo. En varios casos, además la Constitución
dice que el Legislativo solo debe fijar el presupuesto, es decir cristalizarlo en una ley

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formal. Si de por medio estuviera la capacidad legislativa que es una atribución
autosuficiente, entonces también podría darse el caso que el Poder Legislativo pueda
aprobar un presupuesto (que no es el propio) sin tener que esperar a la iniciativa del
Poder Ejecutivo. Lo dicho no es posible. Regularmente, el legislador no puede
proponer y aprobar un presupuesto y es por ello que se le concede la competencia de
fijar mediante ley lo que le presenta otro poder.

Cuando se hizo referencia a las normas jurídicas se dijo que son preceptos coactivos
emanados de autoridad competente, o sea de los órganos legislativos y por el
procedimiento previsto en la Constitución Nacional, con carácter general.

En suma, como característica, las leyes tienen la virtud de aplicarse a todos, son
generales, y no para individuos y casos particulares. Sin embargo hay ocasiones en
que esto ocurre, por ejemplo cuando se otorga una pensión, o se ordena la erección
de un monumento o se aprueba el presupuesto de la administración pública, o se
autoriza al Estado a contraer un préstamo. A estas normas se las llama leyes, pero
solo en el sentido formal, pues no son verdaderas fuentes de derecho. Lo que les da
el carácter de leyes en sentido “formal” es que han sido dictadas de acuerdo a las
formas constitucionalmente previstas, por eso ciertos autores como Hänel2, también
dicen que se trata de leyes, aunque la mayoría de la doctrina no lo admite.

2 Hänel, Gustav Friedrich. “Lex Romana Visigothorum” Editorial Analecta

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III. Marco Constitucional y Legal

Constitución Derogada

La Constitución Boliviana que rigió la presentación y aprobación del presupuesto 2009


es la que fue derogada mediante el referéndum constitucional en la presente gestión.

El artículo 59, inciso tercero de esa Constitución, señala que es atribución del Poder
Legislativo “Fijar, para cada gestión financiera, los gastos de la Administración
Pública, previa presentación del proyecto de presupuestos por el Poder Ejecutivo”. En
consecuencia, se trata de un acto administrativo por el cual se hacen fijos,
inamovibles, inmodificables, los gastos de la Administración Pública. Es claro que el
concepto de fijación se refiere a montos máximos que se aplican a toda la
administración pública y que también se puede señalar montos máximos a nivel de
entidades ejecutoras. Lo central es que la Constitución Boliviana es clara en sentido
que concede al Legislativo la competencia de FIJAR los gastos, mas no otra
atribución como determinarlos, preparar los presupuestos y menos legislar sobre
materias que tienen tratamiento específico, como es la contratación de deuda.

Es importante notar que la Constitución, en el mismo artículo, pero en un inciso


distinto, establece como atribución el “dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas
e interpretarlas”. En consecuencia, la Constitución está haciendo clara diferencia entre
la competencia legislativa y aquella que define la capacidad de fijar el presupuesto.

Otras atribuciones igualmente diferentes a las de legislar son “considerar los planes de
desarrollo que el Poder Ejecutivo pase a su conocimiento” o “ autorizar y aprobar la
contratación de empréstitos que comprometan las rentas generales del Estado, así
como los contratos relativos a la explotación de las riquezas nacionales”. El
nombramiento de autoridades es otra atribución NO legislativa que es de competencia
del Congreso.

Lo anterior ayuda a precisar dos aspectos muy importantes:

• Primero, que en efecto, se distingue en la Constitución Boliviana la diferencia


entre la atribución de legislación señalada como “Dictar leyes… etc” y aquella
de fijación del Presupuesto. Son dos incisos diferentes que son identificados
en la propia Constitución como atribuciones diferentes. En consecuencia, fijar
el presupuesto NO es lo mismo que dictar leyes.

• Segundo, la Constitución Boliviana define como atribución expresa e


independiente de las otras, aquella por la cual el Poder Legislativo autoriza y
aprueba la contratación de empréstitos mediante decisión también
independiente. Es en atención a esta disposición, que todo crédito es aprobado
de manera independiente. Por ejemplo, un crédito de un organismo multilateral
es tratado, analizado, debatido y aprobado de manera expresa en el Congreso.
Luego de aprobarse su contratación, recién los recursos que genera el
préstamo son incluidos en el siguiente Presupuesto, no como fuente de ingreso

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sino como fuente de financiamiento (lo que los técnicos en la materia
denominan, por debajo de la línea).

Por su parte el numeral 5º del artículo 59 de la CPE derogada, establece que la


aprobación de empréstitos en general, sin discriminar su origen, que comprometan las
rentas generales del Estado, serán aprobados por disposición expresa. Esta es otra
competencia diferente de la relativa a la legislación por lo que es un acto NO
legislativo, al igual que la fijación del presupuesto. El artículo no discrimina entre
deuda provista por un acreedor externo o interno como puede ser el BCB. Basta que
la deuda comprometa las rentas nacionales y ciertamente el crédito tomado por YPFB
compromete su resultado de gestión. Es decir, reduce lo que eventualmente podrían
ser sus utilidades o deteriora más lo que eventualmente podrían ser sus perdidas. El
balance del Sector Público Financiero incluye los resultados de las empresas estatales
por lo que corresponde concluir, sin lugar a error, que este crédito compromete las
rentas del Estado.

Ley 2042

Por su parte, la Ley 2042 de 21 de Diciembre de 1999, Ley de Administración


Presupuestaria, en su artículo 2 señala que la misma se aplicará sin excepción en
todas las entidades del Sector Público, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley N°
1178 de Administración y Control Gubernamentales. Es decir, por imperio de esta ley
sus disposiciones alcanzan tanto al BCB como a YPFB y el TGN, entre otros. El
artículo 13 de la misma ley establece que se prohíbe la concesión de préstamos de
recursos financieros entre entidades públicas, exceptuando las efectuadas por
instituciones financieras creadas expresamente para esta finalidad. Al respecto, vale
aclarar que en la ley Nº 1670 del BCB, no establece capacidad de prestamista sino en
casos excepcionales detallados previamente en este trabajo. Por lo tanto, el BCB NO
es una institución estatal creada para los fines de otorgar préstamos. De manera
excepcional y como una más de sus atribuciones, se identifican puntualmente
préstamos solo a favor del TGN y en circunstancias de expresas.

La redacción anterior entonces atiende a la naturaleza de entidades como los Fondos


de Desarrollo, Banco de Desarrollo Productivo S.A.M (BDP) o entidades que de
manera no planificada terminan siendo estatales como es el caso de Banco Unión. En
consecuencia, no cabe dentro el alcance de esta norma el BCB, por la naturaleza de
sus funciones de Banco Central y porque el artículo 4 de la Ley 1670, NO ha sido
derogado.

En suma, la Ley 2042, específica a la temática presupuestaria, determina claramente


que no es posible realizar préstamos entre entidades públicas y también queda claro
que el BCB no es una entidad de intermediación financiera. Sus funciones de
prestamista se limitan a dos tipos circunstanciales en los que puede realizar créditos,
ambos relacionados a hechos puntuales como las calamidades o la transitoria iliquidez
del TGN.

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Ley Financial 2009

En estricto rigor, cabría puntualizar que lo que se expresa en la norma presupuestaria


2009 y se asume como habilitación legal del crédito de US$ 1.000 millones, es una
suerte de exención para que se cumplan los artículos 22 y 23 de la Ley 1670.

No se establece nada en relación a la Ley 2042, por lo que el alcance de su artículo


13 está plenamente vigente inclusive para esta operación en la que se piensa que se
ha eximido legalmente el cumplimiento de la Ley 1670 y se ha dejado al descubierto el
dicho artículo de la Ley 2042.

Ley Orgánica de Presupuesto 1928

Por otra parte, la Ley Orgánica de Presupuesto de 27 de abril de 1928, establece


como precedente normativo, la naturaleza, temporalidad, estructura y contenido que
deben tener las leyes del presupuesto, disponiendo que éstas sólo determinan los
ingresos y egresos de la administración nacional y departamental para el año fiscal
correspondiente. Dicha Ley establece en su artículo 3 que el contenido de cada ley de
presupuesto se dividirá en tres partes:

1. La primera parte será un sumario de los presupuestos de ingresos y egresos


requeridos por las administraciones nacionales y departamentales, para el año
fiscal a que se refiere la ley;
2. La segunda parte será un estado detallado de los cálculos de ingresos
3. La tercera parte será un estado de los cálculos de egresos.

Tal como se puede apreciar, en ninguna parte del texto se hace referencia a otros
contenidos o alcances de la Ley Financial. Específicamente, no se reconoce a ésta
norma como una en la que se pueden incorporar temáticas como la autorización de
empréstitos que deben cumplirse mediante un tratamiento puntual apelando a una
atribución diferenciada que le concede la Constitución al Poder Legislativo.

Garantías

En relación a la naturaleza jurídica de YPFB y sus características como deudor, el


artículo 339 de la Nueva Constitución Política del Estado (NCPE) señala que los
bienes de patrimonio del Estado y de las entidades públicas constituyen propiedad del
pueblo boliviano, inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán
ser empleados en provecho particular alguno. Su calificación, inventario,
administración, disposición, registro obligatorio y formas de reivindicación serán
regulados por la ley.

Por otra parte el artículo 361 de la NCPE señala de manera específica que YPFB es
una empresa autárquica de derecho público, inembargable, con autonomía de
gestión administrativa, técnica y económica, en el marco de la política estatal de
hidrocarburos. La condición de inembargabilidad significa que los activos y en general
el patrimonio de YPFB no puede ser utilizado como garantía de repago de una deuda
y en el eventual caso que este deudor no tuviera condiciones de repago de una
deuda, ninguno de sus activos podría ser utilizado como fuente de repago.

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Es importante contrastar esta situación, en la que el BCB no tiene garantía alguna, en
un préstamo de 20 años, frente a lo que específicamente establece la Ley 1670 del
Banco Central. En esta última, vigente en todos sus artículos, se establece que
cuando el BCB, de manera excepcional otorgue un préstamo de liquidez al TGN
(valga notar que no puede otorgar préstamos a ninguna otra entidad), el deudor que
es el Tesoro, debe emitir títulos como bonos o letras, las que funcionan como garantía
de repago. El BCB puede esperar al vencimiento y redención de estos títulos o
simplemente a tiempo de declarar vencido e impago el crédito, podría hacer líquidos
los valores dados en garantías, mediante su transferencia a terceros en mercados
secundarios.

La diferencia desde el punto de vista del respaldo es enorme. Mientras en un caso las
garantías están instrumentadas de manera de proteger al BCB, incluso en préstamos
de corto plazo que no exceden un año, en el otro NO existe cobertura, no obstante
que el plazo del crédito a YPFB es de 20 años.

Naturaleza de la Ley de Presupuesto – Procedimiento Legislativo Especial

La Ley del Presupuesto es peculiar en el sentido que es la única ley que tiene un
dispositivo automático de aprobación en el tiempo. El concepto central proviene de la
lectura de la realidad donde el Estado y sus instituciones no pueden dejar de funcionar
por la no aprobación oportuna de un presupuesto. Es importante anotar la diferencia
entre presupuesto y flujo financiero. Es absolutamente indiscutible que cuando no
existe flujo suficiente, las entidades pueden llegar a una situación de paralización de
actividades. En los hechos, las recaudaciones o los ingresos son insuficientes para
cubrir los gastos institucionales.

En contraposición, la figura de falta de presupuesto es diferente; ésta se refiere a la


ausencia de una aprobación congresal que fije y autorice el gasto máximo total,
agregado o consolidado e institucional. En tal sentido, el caso regular es que exista un
determinado flujo pero no la autorización de ejecución mediante la aprobación del
presupuesto. Entonces, lo real es que el Estado y sus instituciones materialmente
deben seguir prestando servicios. No pueden paralizarse los servicios públicos
prestados por el Estado, no puede interrumpirse la seguridad externa e interna del
país, ni sus relaciones exteriores. En suma, la estructura estatal debe seguir
funcionando aún cuando no exista una aprobación siguiendo el procedimiento
legislativo regular, que dispone el tratamiento, debate y modificaciones en ambas
cámaras.

Es en atención a esta realidad que las Constituciones pasadas y la actual, establecen


un plazo fatal para el tratamiento de un presupuesto, luego del cual procede la
aprobación “de facto” del proyecto presentado por el Ejecutivo. En otras
legislaciones, en previsión a la posibilidad de no aprobación oportuna, se contempla
un plazo fatal o ante la no presentación del proyecto por parte del Ejecutivo, se
considera la llamada “reconducción” del presupuesto que es la aplicación del
presupuesto de la última gestión con aprobación congresal.

Entonces, queda claro que la característica especial y única de aprobación o


reconducción, que tiene esta norma, responde a una necesidad puntual de

  12
funcionamiento del Estado. Es por esa razón que esta es la única ley que puede
aprobarse sin ser formalmente inserta en la agenda congresal, sin ser tratada ni
discutida.

En el marco de lo señalado, esa concesión que se hace en función de la realidad,


debe limitarse a lo propósitos que la sustenta. Por lo tanto, resulta excesivo que en el
contenido de la Ley Financial se incluyan aspectos no solamente formales sino
materiales que no son exclusivos a la fijación de gastos públicos. La excepción de la
deliberación, que es la esencia del proceso legislativo, se aplica solo en atención a
esta realidad de no paralización del aparato estatal y no hace sentido alguno que otras
temáticas, que por mandato expreso de la propia CPE deben ser deliberadas, como
es la contratación de deuda, sea eximida del cumplimiento de este principio.

  13
IV. Jurisprudencia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0102/2006 Sucre, 19 de diciembre de 2006

A continuación se transcriben los párrafos centrales del argumento de quienes


presentan la demanda y más importante aún, algunos párrafos del fundamento jurídico
del fallo correspondiente. Estos antecedentes sirven para profundizar el análisis en el
terreno de la aplicación de la función de control constitucional ejercida en Bolivia.

En el caso citado, los demandantes, señalan que la suspensión de la devolución de


impuestos en las exportaciones conforma una modificación de orden tributario y que
dicha modificación no puede perfeccionarse sino por una ley también de orden
tributario. Es decir, para modificar el código tributario se requiere de una ley específica
que lo modifique y no cabe una modificación por una ley formal pero no material como
es el Presupuesto.

En el fallo, el TC determina que la devolución de impuestos al sector exportador


constituye una obligación autónoma con procedimientos, requisitos, sujetos y
controles específicos. Por consiguiente, afirma, que no se trata de un instituto
integrante de la estructura del tributo, sino de una especie de "crédito reconocido
automáticamente" a favor del exportador, que puede cobrarse en efectivo o
compensarse internamente en el impuesto correspondiente, cuantificado en función
del importe líquido por aquel gravamen previo que ha dado lugar, en concurrencia con
hechos posteriores, a la posibilidad de disfrutar de un gasto público previsto a tal
efecto. Lo antes señalado no implica tampoco que la devolución por exportación sea
un beneficio, menos un derecho, (…), sino que "constituye un instrumento de justicia
que responde al principio de imposición en destino y busca la neutralidad en la
imposición internacional junto a otros objetivos de comercio exterior. De ninguna
manera tiene naturaleza tributaria, aunque su regulación ciertamente, se incluye en la
normativa de los impuestos indirectos".

En consecuencia, de manera expresa argumenta que no se trata de materia tributaria


y de manera indirecta demuestra que toda materia tributaria debe tener tratamiento
expreso y no en una ley de forma como el Presupuesto. Ciertamente, la Constitución
entonces vigente, en su artículo 26 define un requerimiento y proceso expreso para la
creación, modificación o supresión de impuestos. De la misma manera, esa
Constitución también define de manera expresa el requerimiento de aprobación
congresal de empréstitos, hecho que no se habría cumplido en el caso que se analiza.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0048/2006, Sucre, 5 de junio de 2006

El argumento de este informe sustenta que la aprobación de un crédito mediante la


Ley Financial vulnera el artículo 228 de la Constitución que establece la supremacía
de ella sobre cualquier otra norma. Expresamente, se anota que la CPE entonces

  14
vigente, confería al órgano Legislativo, la competencia de FIJAR, para cada gestión
financiera, el gasto de la Administración Pública, previa presentación del Proyecto de
Presupuesto por el Poder Ejecutivo. Al respecto, la ley Financial que aprueba el
crédito del BCB, excede esta competencia de fijar gastos, expresada en el inciso 3 del
artículo 59 de la CPE. En consecuencia, aún siendo una Ley Formal, ésta no puede
cambiar el alcance establecido en la CPE mismo que, en relación al presupuesto,
determina solamente la capacidad de fijar, establecer límites o techos al gasto público,
mas no aprobar empréstitos.

Más aún, se argumenta que el inciso 5 del mismo artículo de la CPE establece un
procedimiento para efectos del tratamiento de empréstitos. Al respecto señala que el
Congreso debe autorizar y aprobar estos préstamos y al fijar esta competencia como
un inciso separado del referido al presupuesto, queda evidente que se trata de un acto
del Poder Legislativo, encuadrado en una competencia diferente y específica a la
deuda pública. Entonces, corresponde señalar que dicho acto de aprobación de este
empréstito por US$ 1,000 millones, no se ha realizado de manera expresa. Por lo
tanto, existe de por medio una vulneración al texto constitucional entonces vigente.

En relación a la Ley Financial 2009, aplica lo señalado en la citada sentencia


constitucional de acuerdo al siguiente detalle del Fundamento del Fallo
correspondiente. “La vulneración del art. 228 de la CPE, que según se vio instituye los
principios de supremacía constitucional y jerarquía normativa, a tenor de lo señalado
en la SC 0022/2006, de 18 de abril de 2006, se da en los casos en que de forma
expresa se pretenda suplantar dichos principios en una de las siguientes formas: “i)
disponer la aplicación de una ley u otra norma de inferior jerarquía con preferencia a la
Constitución Política del Estado; y ii) que una norma inferior sea aplicada en
detrimento de una de rango superior, así; que un decreto determine su aplicación con
predilección a una ley, y sucesivamente”.

Por lo argumentado, se nota que la Ley Financial 2009, estaría aprobando un


empréstito, siendo que la atribución del Congreso en la materia es solamente FIJAR
los gastos de la administración pública mediante la aprobación del presupuesto y por
lo tanto, la aprobación de deuda excede las capacidades conferidas por la CPE al
Legislador en cuanto a la Ley Financial. Igualmente, siendo que la CPE define como
una acción diferenciada y expresa la aprobación de empréstitos, sucede que en la
competencia de Fijación de gasto en el Presupuesto se ha dispuesto la aprobación del
empréstito proveniente del BCB y consecuentemente también se ha vulnerado la CPE.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL Nº 74/01; Sucre, 11 de septiembre de 2001

Sobre el contenido de la Ley Financial que aprueba regularmente el Legislativo, en la


citada sentencia se tiene, en calidad de Considerando III, inciso III.2, el siguiente texto
que establece como “atribución del Poder Legislativo decretar los gastos fiscales
mediante la Ley Financial que específicamente es la Ley de Ejecución del
Presupuesto General".

  15
En consecuencia, se está definiendo mediante esta sentencia el alcance de contenido
de la Ley Financial, donde NO existe cita expresa referida a la aprobación de
empréstitos en este instrumento legal.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL N° 79/01-R, Sucre, 28 de septiembre de 2001

En el primer considerando, en el inciso I.4. señala que el Banco Central como


entidad productiva de derecho público se encuentra regido y amparado por la
Ley especial N° 1670 de 31 de octubre de 1995 en total y plena vigencia.

En consecuencia, se reconoce tácitamente que la Ley 1670 es especial y específica


en relación al funcionamiento del Banco Central de Bolivia.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0019/2005, Sucre, 7 de marzo de 2005

El art. 228 de la Constitución dispone textualmente lo siguiente: “La Constitución


Política del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los
tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con
preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.

La norma consignada en esta disposición constitucional proclama dos principios


fundamentales: a) el principio de la supremacía constitucional, que consiste en que el
orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la
Constitución que obliga por igual a todos, los gobernantes y gobernados; y b) el
principio de la jerarquía normativa, que consiste en que la estructura jurídica de
un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en
función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional. Significa
que se constituye una pirámide jurídica en la que el primer lugar o la cima ocupa la
Constitución como principio y fundamento de las demás normas jurídicas.

Este fallo define con claridad que la jerarquía jurídica emana de tres fuentes 1) el
órgano emisor; 2) su importancia y 3) el sentido funcional. En consecuencia, cabe el
siguiente análisis.

Siendo el Poder Legislativo el emisor de la Ley Especial de Banco Central y de la Ley


Financial también, no queda explícita una discriminación de jerarquía en base a este
concepto.

Sin embargo, en la aplicación del segundo criterio referido a la importancia del


contenido, no cabe duda que el contenido de las funciones, atribuciones,
independencia y funcionamiento del BCB es de mayor importancia que la fijación de
gastos que se determina cada año en la Ley Financial. El mismo carácter permanente
de la ley 1670, frente a la naturaleza limitada de tiempo de vigencia del presupuesto,
hace que la importancia de la primera sea superior. En consecuencia, una norma de
menor jerarquía normativa como la que fija el gasto público, NO puede modificar una
norma de mayor jerarquía como la ley especial que define el funcionamiento del
Banco Central.

  16
SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1010/2006-R. Sucre, 16 de octubre de 2006

En la parte correspondiente al informe de la autoridad recurrida se sostiene

“…en el presente caso, existe una Ley Especial que obliga al recurrente a tiempo de
presentar un recurso de alzada a presentar un poder expreso notariado con facultad,
también expresa para interponer recurso de alzada; por lo que las decisiones de la
Intendencia Tributaria Departamental han sido adoptadas dentro del marco de la
jerarquía normativa y la aplicación objetiva de la ley especial sobre la General…”

Claramente, se hace la distinción entre una ley especial como la 1670, la que tiene
mayor jerarquía que una ley general, como es la del presupuesto.

SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1744/2004-R. Sucre, 28 de octubre de 2004

En relación a la declaratoria de una compulsa relacionada al proceso de liquidación


del Banco Internacional de Desarrollo (BIDESA), en la parte conclusiva y de
fundamentación de fallo, se refiere de la siguiente manera a la temática de interés de
este trabajo:

“Para una mejor comprensión de la conclusión que antecede, cabe señalar que
la norma prevista por el art. 228 de la CPE ha establecido los principios
fundamentales de la supremacía constitucional y la jerarquía normativa; en ese
orden, en el nivel legislativo entre las leyes existen niveles de aplicación
preferente, así las Leyes Orgánicas tienen primacía sobre las leyes ordinarias,
las leyes especiales sobre las generales, así lo establece el art. 5 de la Ley de
Organización Judicial (LOJ); aplicando dicho principios al caso que motivó el
presente recurso, se infiere que en el proceso de liquidación una entidad
financiera tiene primacía de aplicación la Ley de Bancos y Entidades
Financieras, luego las del Código de Comercio, y recién las del Código Civil y su
procedimiento…. “

Sin dejar espacio para la duda, la jurisprudencia define la supremacía de la Ley


Especial como es la 1670 sobre una ley ordinaria cual es la Ley de Presupuesto.

LEY DE ORGANIZACION JUDICIAL. LEY Nº 1455 DE 18 DE FEBRERO DE 1993

Art. 5.- PREFERENCIA EN LA APLICACION DE DISPOSICIONES LEGALES.-

Los magistrados y jueces, en el conocimiento y decisión de las causas, aplicarán la


Constitución Política del Estado con preferencia a las leyes y éstas con preferencia a
cualesquiera otras disposiciones. La ley especial será aplicada con preferencia a la
ley general.

Sin lugar a mayor debate, la ley 1455 en plena vigencia, en su artículo 5 establece que
la Ley Especial, como la 1670, debe ser aplicada con preferencia sobre la Ley
General, en la que se inscribe la ley financial o de presupuesto.

  17
V. Análisis del Contrato de Crédito y la Resolución de Directorio del BCB

Contrato de Crédito

Mediante cite: SANO No 202/2009 de fecha 10 de septiembre de 2009 se ha


registrado el Contrato de Crédito “Extraordinario en condiciones concesionales
otorgado en el marco del Presupuesto General de la Nación 2009”. El mismo fue
suscrito por el Presidente a.i. del BCB; el Presidente a.i. de YPFB y también por el
Gerente de Asuntos Legales del BCB y el Director Legal General de YPFB.

La primera observación al contrato es que se sustenta en el artículo 46 de la Ley


Financial 2009, misma que a la luz de la evidencia presentada en este trabajo y el
análisis, resultaría siendo ineficaz en la suspensión de los alcances de los artículos 22
y 23 de la Ley 1670 y además habría dejado al descubierto el alcance del artículo 13
de la Ley 2042 que igualmente prohíbe al BCB la otorgación de créditos. Por
consiguiente, este contrato estaría vulnerando normas de orden superior como son las
leyes citadas. Expresamente, en este documento no se señala el concepto de
inconstitucionalidad debido a la presunción de constitucionalidad que tiene la norma.

Por otra parte, específicamente, la cláusula sexta del contrato, referida a las
condiciones del crédito, en el inciso 6.2., relativo a la moneda de desembolso, se
señala “El crédito será desembolsado por el BCB en moneda extranjera o su
equivalente en Bolivianos al tipo de cambio de compra del día”.

Sobre el particular, la Nueva Constitución Política del Estado, promulgada en fecha 7


de febrero de 2009 y en plena vigencia, establece en su artículo 326, inciso II que “las
transacciones públicas en el país se realizarán en moneda nacional”.

La naturaleza de un préstamo como el referido, otorgado por el BCB, entidad pública


reconocida por la Ley 1178 y por la nueva CPE en su articulo 327, en calidad de
acreedor; y YPFB, entidad de derecho público reconocida como tal en el artículo 361
de la nueva CPE, en calidad de deudor, es eminentemente una transacción pública.
Por lo tanto, la disposición que posibilita el desembolso en moneda extranjera
contradice el alcance constitucional referido a la materia. Por lo anotado, este contrato
estaría vulnerando una norma de mayor jerarquía como es la CPE.

El inciso 6.7 referido a la fecha límite de desembolso del crédito establece que “la
fecha límite será hasta el 31 de diciembre de 2012”. Al respecto, cabe señalar que la
Ley que habilita el préstamo, que es la Ley Financial 2009, se extingue legalmente el
31 de diciembre de 2009. En consecuencia, existe falta de concordancia de plazo.

En relación al repago del crédito por parte de YPFB, en ninguna parte del contrato se
establece la moneda en la que el mismo será pagado al acreedor. Existe un vacío
legal central en la materia, puesto que la diferencia cambiaria puede hacer que se
produzcan pérdidas o ganancias cambiarias para las partes. Por lo anotado, resulta
claramente inaceptable que el Contrato de Crédito omita algo tan fundamental como lo
señalado.

  18
Por otra parte, en la cláusula séptima, referida a la Inscripción del los recursos del
Crédito en el Presupuesto General de la Nación, el contrato establece que “Es
obligación y responsabilidad de YPFB registrar todos los recursos del CREDITO en el
Presupuesto General de la Nación en la gestión correspondiente”. Adicionalmente, la
cláusula novena del contrato señala “De igual manera, YPFB deberá acreditar la
inscripción correspondiente en el Presupuesto General de la Nación de acuerdo a la
cláusula séptima del presente contrato”. Es decir, antes del primer desembolso se
requiere que los recursos sean parte del PGN.

Sobre la materia, los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 2042 establecen lo siguiente:

Artículo 6°.- El Poder Ejecutivo puede realizar modificaciones presupuestarias


intrainstitucionales e interinstitucionales, de acuerdo al reglamento de modificaciones
presupuestarias, siempre y cuando esta no contravengan lo siguiente:

• Aumentar el total del gasto agregado, excepto los gastos descritos en el artículo 148
de la Constitución Política del Estado.
• Incrementar el total del grupo de gastos 10000, "Servicios Personales", salvo las
modificaciones resultantes del incremento salarial anual del Sector Público.
• Traspasar recursos de apropiaciones presupuestarias destinadas a proyectos de
inversión a otros gastos, excepto si éste traspaso esta destinado a la transferencia de
capital a otra entidad para proyecto de inversión.

Artículo 7°.- Se faculta al Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Hacienda a incorporar
recursos adicionales en los presupuestos institucionales, si estos se dieran por concepto de
regalías adicionales a las originalmente presupuestadas, para su ejecución en gastos de
capital, gastos corrientes y aplicaciones financieras debiendo informarse al Honorable
Congreso Nacional.

Artículo 8°.- Se autoriza al Poder Ejecutivo que las donaciones y créditos externos para gastos
de capital, gastos corrientes y aplicaciones financieras no contempladas en el Presupuesto
General de la Nación aprobado anualmente, sean incorporados por el Ministerio de Hacienda
en los presupuestos de las instituciones, para su ejecución presupuestaria correspondiente,
debiendo informar de estos hechos al Honorable Congreso Nacional semestralmente.

La inscripción de este presupuesto adicional para YPFB implicaría inevitablemente


aumentar el total del gasto agregado y consolidado del presupuesto 2009. Por lo tanto,
el Ejecutivo NO podría realizar modificaciones presupuestarias referidas a la
inscripción de este crédito sin vulnerar los techos globales aprobados por la Ley
Financial 2009. Por otra parte, la naturaleza de los recursos adicionales no
corresponde a regalías no previstas. En consecuencia, tampoco se aplicaría el artículo
7 de la Ley 2042. Finalmente, el artículo 8 se refiere expresamente a la posibilidad de
inscribir recursos de donaciones y créditos externos. Siendo el préstamo bajo análisis
de origen interno, tampoco se aplicaría este artículo. En definitiva, la única posibilidad
para que pueda inscribirse en la gestión 2009 los recursos del préstamo en el PGN es
mediante una Ley. Esa es la Ley del Presupuesto Reformulado. A diferencia de la ley
del PGN que tiene aprobación por defecto de plazo, la Ley de Reformulación no se
aprueba si no es por una ley aprobada mediante el procedimiento legislativo regular.
En consecuencia, mientras no se apruebe dicha ley, no será posible cumplir con lo
que establece el Contrato.

  19
Por otra parte, la Cláusula Octava, referida a la Cuenta de Desembolso establece que
“a objeto de que se efectúen los desembolsos del Crédito, YPFB solicitará al Ministerio
de Economía y Finanzas Públicas, la apertura de una cuenta en dólares
estadounidenses denominada “Cuenta de Desembolso Crédito Extraordinario YPFB”
en el BCB”. Al respecto, cabe señalar que esta cláusula vulnera nuevamente el
artículo 326 de la NCPE, que define que todas las operaciones públicas deben ser
realizadas en moneda nacional.

La Cláusula Décima establece que “Se conviene entre las partes que YPFB pagará al
BCB de manera semestral y en las fechas de vencimiento correspondientes, el capital,
intereses y otras obligaciones emergentes del crédito, mediante débito automático de
su cuenta denominada Cuenta de Pago Crédito Extraordinario YPFB”. Al respecto
cabe puntualizar los siguientes alcances:

• Una cuenta bancaria es un activo que forma parte del balance y el patrimonio
de una persona jurídica como YPFB. Una cuenta bancaria se reconoce como
una figura autónoma, contractual, que regula la relación entre banco-cliente
siendo el banco un simple mandatario del cliente, el cual le presta un servicio
y realiza una serie de pagos ordenados por el cliente. El banco pone a su
disposición su estructura y organización, a fin de dar cumplimiento con el
mandato otorgado. El titular de la cuenta ejerce el derecho de disponer de los
recursos que en ella se acrediten y este es el derecho central que concede la
relación contractual.
• El establecer un mecanismo de débito automático, por el cual el acreedor ante
simple solicitud debita a su favor recursos correspondientes a los pagos por la
amortización o pago de intereses es, sin duda, un mecanismo que protege al
acreedor. Sin embargo, cabe señalar que en este caso en particular, YPFB
está prohibido de ceder todo tipo de derechos por mandato del artículo 361,
inciso II, que señala “YPFB no podrá transferir sus derechos u obligaciones en
ninguna forma o modalidad, tácita o expresa, directa o indirectamente”. En
consecuencia, esta cláusula podría presentar un conflicto por la vulneración
señalada al texto constitucional.

La cláusula Décima Tercera referida a la mora y la cobranza judicial por parte del
acreedor (BCB) establece “… pudiendo el BCB iniciar acciones legales
correspondientes ante la jurisdicción ordinaria”.

Sobre el particular cabe notar dos aspectos:

• Aún cuando un juez determinará que corresponde el pago, éste no podría


disponer el embargo, remate o ningún tipo de acción que pueda resarcir la
deuda, puesto que los activos de YPFB son inembargables. En consecuencia,
muy poco efecto tendría una acción legal de cobranza judicial.
• En la cobranza judicial existen la vía coactiva y la ejecutiva. De las dos, la más
efectiva suele ser la coactiva cuando existe el registro de una hipoteca que
actúa como garantía. En contraste, la vía ejecutiva se aplica cuando no existe
de por medio una hipoteca y su duración es larga y al final de todo ese
proceso, por orden de un juez, se procede a al embargo y remate de los bienes
del deudor a efectos de la recuperación del saldo deudor insoluto.

  20
De lo expuesto, la única vía disponible para el acreedor sería la ejecutiva, puesto que
no existe inscripción de garantía hipotecaria. Ahora, una vez en la vía ejecutiva,
ningún juez podría ordenar acción alguna contra el patrimonio del deudor, puesto que
constitucionalmente este es declarado como inembargable. En suma, el acreedor NO
tendría posibilidad alguna de recuperar el préstamo.

Resolución de Directorio

En la sección de los considerandos de la Resolución R.D. No 104/2009 se señala que


“la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, no contempla
disposiciones que impidan la concesión del crédito o la capacidad de las partes”.

Sobre la materia, el artículo 328.I de la NCPE del Estado señala que son atribuciones
del Banco Central de Bolivia además de las señaladas por ley:

1. Determinar y ejecutar la política monetaria


2. Ejecutar la política cambiaria
3. Regular el sistema de pagos
4. Autorizar la emisión de moneda
5. Administrar las Reservas Internacionales

En consecuencia, no existe entre las atribuciones conferidas por la Constitución la


facultad de otorgar créditos en general, ni los referidos a iliquidez de corto plazo que
establece la ley 1670 y menos para el financiamiento de proyectos de inversión en
otras entidades públicas.

En suma, la capacidad del BCB para conceder créditos no esta definida en la nueva
CPE y por reglamentación no es posible que se inserte una capacidad nueva y se
cambie el sentido fundamental de la NCPE.

En relación a la cobraza, la resolución establece según informes internos, entre ellos


de la Gerencia de Operaciones Monetarias - GOM, se recomienda al Directorio para
que el contrato de crédito correspondiente establezca las garantías y mecanismos
posibles que aseguren la amortización del capital y el pago de los intereses
correspondientes. Del análisis del contrato de crédito ha quedado claro que estas
recomendaciones internas no han sido recogidas en el contrato, puesto que en los
hechos, el BCB NO tiene colateral o garantía efectiva para el cobro del préstamo.

Finalmente, en la parte resolutiva del documento se señala que en virtud a todos los
considerandos se resuelve aprobar el crédito. En los detalles correspondientes se
anota:

• Moneda: Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica


• Monto: Hasta USD 1.000.000.000 (un mil millones de dólares)

En consecuencia, esta resolución, al igual que el contrato desconoce que la CPE


dispone que toda transacción pública deba realizarse en moneda nacional.

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VI. Conclusiones

1. La Ley 1670, de carácter especial, que regula las funciones del BCB, en
vigencia desde el año 1995, está plenamente vigente en todos sus artículos,
incluyendo aquellos que expresamente prohíben al BCB la otorgación de
créditos, con dos excepciones que no corresponden a la naturaleza del crédito
otorgado a YPFB.
2. En adición a la Ley 1670, la Ley 2042 de administración presupuestaria, de
1999, igualmente con plena vigencia, establece prohibiciones para la
realización de préstamos entre entidades públicas. En esa ley existe una
excepción en relación a las entidades públicas expresamente creadas para
otorgar créditos, misma que no aplica a la naturaleza del BCB.
3. Del análisis de la doctrina se ha establecido que la Ley de Presupuesto es una
ley formal y no material. En consecuencia es una ley que no es fuente de
derecho. Es peculiar en el sentido que asume carácter de ley solo por el
procedimiento formal por el que el Congreso FIJA los gastos. Esta ley tiene un
dispositivo automático de aprobación en atención a la necesidad de que el
aparato estatal no puede dejar de funcionar por la sola ausencia de una ley de
forma que autorice el gasto. Es por ello que se exime de su tratamiento
legislativo un aspecto esencial del funcionamiento congresal, que es la
deliberación.
4. No toda aprobación legislativa se puede considerar una Ley. Así,
competencias conferidas por la Constitución, como el nombramiento de
autoridades de otros poderes como los magistrados judiciales o la autorización
para la salida de tropas militares, son aprobaciones legislativas, pero NO son
leyes. En tal sentido, la fijación de los gastos de la administración pública es un
acto administrativo de la mayor jerarquía, pero no es considerado una ley de
contenido material.
5. Existen leyes especiales y las denominadas orgánicas, las que nacen de un
mandato constitucional y regulan materias específicas. Estas leyes especiales
no solamente están reconocidas en la doctrina, sino en el ordenamiento de
jerarquía normativa de Bolivia. En contraste, existen leyes ordinarias que
tienen menor rango y por principio de supremacía de la CPE y de la jerarquía
normativa, las normas de menor rango no pueden modificar las de mayor
rango. En consecuencia, la ley de presupuesto NO puede modificar la ley 1670
ni los preceptos constitucionales.
6. La ley del presupuesto es una ley exclusiva y excluyente en otras cuestiones
como la tributaria que expresamente se fija en otro ámbito desde la propia
Constitución.
7. El artículo 59, inciso tercero de la Constitución derogada, señala que es
atribución del Poder Legislativo “Fijar, para cada gestión financiera, los gastos
de la Administración Pública, previa presentación del proyecto de presupuestos
por el Poder Ejecutivo”. En consecuencia, se trata de un acto administrativo
por el cual se hace fijos, inamovibles, inmodificables, los gastos de la
Administración Pública. Ese es el verdadero alcance de la Ley de Presupuesto
y no otro que pueda permitir cambiar leyes especiales como la 1670 del BCB.
8. Lo central es que la Constitución Boliviana es clara en sentido que concede al
Legislativo la competencia de FIJAR los gastos, mas no otra atribución como

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determinarlos, preparar los presupuestos y menos legislar sobre materias que
tienen tratamiento específico, como es la contratación de deuda pública. La
Constitución hace una clara diferencia entre la competencia legislativa y
aquella que define la capacidad de fijar el presupuesto.
9. Fijar el presupuesto NO es lo mismo que dictar leyes. Por otra parte, la
Constitución Boliviana define como atribución expresa e independiente de las
otras, aquella por la cual el Poder Legislativo autoriza y aprueba la contratación
de empréstitos mediante decisión también independiente. Para efectos del
crédito que se analiza, el Congreso no ha cumplido con este requisito de
aprobar expresamente la contratación del crédito analizado. Vale aclarar que
en ninguna parte la norma establece que este requisito de aprobación se aplica
solamente a los créditos de origen externo.
10. Existe plena jurisprudencia, emitida por el Tribunal Constitucional que
determina los alcances que se citan a continuación:
• La Constitución derogada, en su artículo 26 define un requerimiento y
proceso expreso para la creación, modificación o supresión de
impuestos. De la misma manera, esa Constitución también define de
manera expresa el requerimiento de aprobación congresal de
empréstitos, hecho que no se habría cumplido en el caso que se
analiza.
• Ley Financial 2009, estaría aprobando un empréstito, siendo que la
atribución del Congreso en la materia es solamente FIJAR los gastos
de la administración pública mediante la aprobación del presupuesto y
por lo tanto, la aprobación de deuda excede las capacidades conferidas
por la CPE al Legislador en cuanto a la Ley Financial. Igualmente,
siendo que la CPE define como una acción diferenciada y expresa la
aprobación de empréstitos, sucede que en la competencia de Fijación
de gasto en el Presupuesto se ha dispuesto la aprobación del
empréstito proveniente del BCB y consecuentemente también se ha
vulnerado la CPE.
• Se ha definido mediante sentencia el alcance de contenido de la Ley
Financial, donde NO existe cita expresa referida a la aprobación de
empréstitos en ese instrumento legal.
• Se reconoce tácitamente, mediante sentencia, que la Ley 1670 es
especial y específica en relación al funcionamiento del Banco Central
de Bolivia.
• Claramente, mediante sentencia del Tribunal Constitucional se hace la
distinción entre una ley especial como la 1670, la que tiene mayor
jerarquía que una ley general, como son las de presupuesto.
• Sin dejar espacio para la duda, la jurisprudencia define la supremacía
de la Ley Especial como es la 1670 sobre una ley ordinaria cual es la
Ley de Presupuesto.
• La ley 1455 en plena vigencia, en su artículo 5 establece que la Ley
Especial, como la 1670, debe ser aplicada con preferencia sobre la Ley
General, en la que se inscribe la ley financial o de presupuesto. Por lo
tanto, la ley de Presupuesto no puede modificar o alterar una ley
Especial como la del BCB. En definitiva, el alcance de la ley de
presupuesto para dejar sin efecto la aplicación de los artículos 22 y 23
de la ley 2670 no causan efecto legal. En suma, todo el proceso estaría

  23
viciado de vulneración de leyes de jerarquía superior y de la propia
CPE.
11. En relación al Contrato de Crédito, además de que se sustenta en el artículo
46 de la ley de presupuesto 2009, mismo que se ha demostrado no tiene
capacidad de modificación de la ley 1670 y por lo tanto vulnera el precepto de
supremacía de la constitución, tiene otras fallas. La primera es que vulnera la
CPE nueva al disponer operaciones públicas en moneda extranjera, cuando la
CPE establece en su artículo 326 que todas estas operaciones deben ser
realizadas en moneda nacional.
12. La concesión del derecho al débito automático igualmente vulnera el precepto
constitucional por el cual YPFB no puede ceder o transferir sus derechos u
obligaciones en ninguna forma o modalidad, tácita o expresa, directa o
indirectamente.
13. La “Cuenta de Desembolso Crédito Extraordinario YPFB”, señalada en el
contrato, establece la apertura de una cuenta en dólares, a favor de YPFB.
Nuevamente, con ésta cláusula se vulnera el artículo 326 de la NCPE.
14. En lo referido a la mora y cobranza judicial, el contrato señala que el BCB
podrá iniciar acciones legales vía jurisdicción ordinaria. Esta disposición resulta
absolutamente ineficaz puesto que, siendo que no existe garantía real – por
ejemplo hipotecaria – no procede la vía coactiva dentro del proceso
jurisdiccional ordinario. La única vía jurisdiccional que le queda al BCB es la
ejecutiva debido a que no exige como requisito la preexistencia una garantía
real. En relación a la eficacia de la vía ejecutiva corresponde anotar lo
siguiente:
• El trámite judicial por la vía ordinaria ejecutivo es excesivamente largo y
conlleva inclusive la consideración y resolución de procesos de
casación ante la Corte Suprema de Justicia.
• En el supuesto de tener sentencia favorable al BCB, la falta de
garantías por parte de YPFB no permitirán que el BCB tenga la
posibilidad de recuperar el crédito otorgado.
• De hecho, luego de un fallo sin recurso ulterior, el juez no podría
disponer el embargo de bienes que puedan ser usados mediante
remate para el resarcimiento del saldo insoluto de la deuda.
15. Finalmente respecto a la Resolución de Directorio R.D 104/09 misma que
sostiene que no existen impedimentos en las instituciones ni sus
representantes para suscribir el contrato, cabe notar lo siguiente:
• La NCPE no faculta al BCB a otorgar créditos en general y menos para
financiar proyectos de inversión de otras entidades públicas. Todas las
atribuciones de la entidad están expresamente citadas en la NCPE,
donde no existe alusión a la posibilidad de concesión de préstamos.
• La misma Resolución recomienda al Directorio establecer en el contrato
las garantías y mecanismos que aseguren la recuperación del crédito,
hecho que no se ha tomado en cuenta, pues está claro que YPFB no
puede otorgar garantía alguna.
• En la parte resolutiva de la decisión del Directorio, se señala que el
crédito será aprobado en moneda extranjera, es decir dólares
americanos, hecho que contradice el artículo previamente señalado de
la NCPE.

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