http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/3db6532d39e032fd06256b3e006d8a73/eaf78451b7f2b4df0 6256b3e00747b4f?

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA BIBLIOTECA JUDICIAL "DR. RICARDO GALLARDO"

BIBLIOGRAFA DE TESIS CLASIFICACION T 345.121 C198e AO 1993. INVENTARIO 5704 EJEMPLAR PAGINA(S) 134 h.

CM 27 cm.

AUTPPAL Campos Ventura, Jos Daniel CARRERA Optar al grado de Lic. en Ciencias Jurdicas, AUTOR(ES) Jos Daniel Campos Ventura como consecuencia del delito PAIS San Salvador, El Salv. FECHA 25/02/1998 DESCRIPTORES 1. ACCION PENAL 2. ACCIN PROCESAL I. Ttulo MATERIA ACCIN PENAL TTULO Estudio de las distintas acciones... TOPOGRFICA Campos Ventura, Jos Daniel CONTENIDO Accin penal, Pretencin punitivia caracteres y clasificacin, Ejercicio y anlisis jurdico, Causas que extinguen la accin civil en el proceso penal. TITULO Estudio de las distintas acciones que nacen

UNIVERSIDAD Universidad de El Salvador.

Texto UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

ESTUDIO DE LAS DISTINTAS ACCIONES QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DEL DELITO

TESIS DE GRADUACIN PRESENTADA POR: JOSE DAVID CAMPOS VENTURA

PARA OPTAR AL TITULO DE: LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS

DICIEMBRE DE 1993 SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMERICA ________ UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

AUTORIDADES

Dr. Fabio Castillo Rector

Licda. Catalina Machuca de Merino Vice Rector

Lic. Francisco Eliseo Ortiz Cruz

Fiscal General

Licda. Mirna Antonieta Perla vda. de Anaya Secretario General

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

Dr. Jorge Alberto Gmez Arias Decano

Lic. Juan Joel Hernndez Secretario

ASESORES

Lic. Julia Josefina Moisa rea de Mtodos y Tcnicas de Investigacin

Lic. Abelino Chicas Alfaro rea Jurdica _______

AGRADECIMIENTO

A LA ALMA MATER:

Por haberme albergado y formado en la ciencia del derecho durante mi carrera universitaria.

A LA FISCALA GENERAL DE LA REPBLICA : Por haber sido la institucin que me form en la prctica jurdica.

A LOS LICENCIADOS: JULIA JOSEFINA MOISA Y AVELINO CHICAS ALFARO: Por su paciencia, comprensin y valiosa colaboracin

A MIS AMIGOS Y COMPAEROS: Los que me alentaron para alcanzar este triunfo y los que de una manera desinteresada me brindaron su apoyo para llevar a feliz termino el presente trabajo de graduacin. _________

DEDICATORIA

A DIOS TODOPODEROSO: Por permitirme el don de la vida, por sus inconmensurables bendiciones y por su infinita misericordia de permite alcanzar esta meta.

A MI SEOR JESUCRISTO: Quien por su inagotable amor, entrego su vida por mi muriendo en la cruz del calvario.

AL ESPIRITU SANTO: Por ser el soplo divino que me fortalece e ilumina mi pensamiento.

A LA VIRGEN MARIA; MADRE DE DIOS: Por ser el lugar junto a mi, que habiendo credo en la palabra abri las puertas de mi redencin.

A LA SANTA MADRE IGLESIA CATLICA: Por acogerme en su seno, transmitirme la fe y ensearme el camino que conduce a dios.

A MIS PADRES: Alfonso Antonio Campos y Albertina Ventura de Campos, infinitos agradecimientos por todos sus sacrificios, por sus bondades y por todo el apoyo moral y espiritual que en todo momento me han sabido brindar.

A MI ESPOSA: Maria de los Angeles, con amor, por su maternidad y porque su cario, comprensin y paciencia me ha apoya en todo momento.

A MIS HIJOS: Jonathan David y al que esta por nacer, con amor, porque con su bendita existencia han colmado mi vida de dicha y felicidad.

A MIS HERMANOS: Ana Cristina y Oscar Alirio, por su apoyo, cario y comprensin

A MI DEMS FAMILIA: Con cario, por el apoyo moral que siempre me brindaron. _________

INDICE

INTRODUCCIN

CAPITULO I DISEO DE LA INVESTIGACIN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1. Antecedentes del Problema 1.2. Delimitacin del Problema

2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN 2.1. Objetivo general 2.2. Objetivos especficos

3. MARCO TERICO CONCEPTUAL

4. HIPTESIS 4.1. Definicin de Variables y Trminos Bsicos

5. MTODOS, TCNICAS E INSTRUMENTOS

CAPITULO II

LA ACCIN PROCESAL

1. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN 1.1. La accin en el derecho romano 1.2. La accin como elemento del derecho. Escuela Clsica 1.3. Evolucin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica de la accin procesal 1..3.1. La accin como derecho autnomo de contenido concreto. Windscheid. Muther, Wach, Chionveda 1.3.2. Windscheid 1.3.2.1. Muther 1.3.1.3. Wach 1.3.1.4. Chiovenda 1.3.1.5. Crticas 1.3.2. La accin como derecho autnomo de contenido abstracto. Degenkolb, Carnelutti, Rocco, Couture 1.3.2.1. Degenkolb 1.3.2.2. Carnelutti 1.3.2.3. Rocco 1.3.2.4. Couture

2. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN

ACCIN Y PRETENSIN

CAPITULO III

LA ACCIN PENAL

1. LAS TEORAS DE LA ACCIN PENAL 1.1. La teora de la accin penal como derecho inmanente 1.2. La teora de Binding 1.3. La teora de Carnelutti. El concepto de la litis 1.4. La teora mixta de Leone

2. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN PENAL ACCIN PENAL Y PRETENSIN PUNITIVA

3. CARACTERES DE LA ACCIN PENAL 3.1. Publicidad 3.2. Oficialidad 3.3 Obligatoriedad 3.4. Irrevocabilidad 3.5. Indivisibilidad 3.6. Unicidad

4. CLASIFICACIN DE LA ACCIN PENAL 4.1. Consideraciones generales 4.1.1. Accin penal pblica 4.1.2. Accin penal dependiente de instancia privada 4.1.3. Accin penal privada

5. EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL

5.1. Evolucin histrica de la actividad acusatoria 5.1.1. La accin privada 5.1.2. La accin popular 5.1.3. La persecucin de oficio 5.1.4. La accin pblica 5.2. Sistemas de ejercicio de la accin penal 5.2.1. Sistema de la accin popular 5.2.2. Sistema de la accin pblica popular 5.2.3. Sistema de la accin pblica privada 5.2.2. Sistema de la accin pblica o monopolio de accin penal.

6. ANLISIS JURDICO RESPECTO DEL SISTEMA DE EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL PBLICA EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO. 6.1. Consideraciones generales 6.2. rgano Fundamental. El Ministerio Pblico 6.2.1. El problema de la concentracin de la accin penal en el juzgador 6.2.2.1. Ineficacia del sistema en la preservacin de las garantas constitucionales 6.2.3. Una perspectiva de solucin

7. LAS CAUSAS QUE EXTINGUEN LA ACCIN PENAL EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO 7.1. La Muerte del Imputado 7.2. La amnista 7.3. El perdn del ofendido 7.4. La prescripcin 7.5. Otros casos expresamente sealados por la ley 7.5.1. El desistimiento

7.5.2. La desercin 7.5.3. La renuncia

CAPITULO IV LA ACCIN CIVIL

1. CONSIDERACIONES GENERALES

2. LAS TEORAS DE LA ACCIN CIVIL INSERTA EN EL PROCESO PENAL 2.1. Evolucin histrica 2.2. Concepcin clsica 2.3. Concepcin positivista

3. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN CIVIL INSERTA EN EL PROCESO PENAL

4. FUNDAMENTO JURDICO DE LA INSERCIN DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

5. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN CIVIL 5.1. Privada 5.2. Patrimonial 5.3. Contingente

6. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA ACCIN CIVIL

7. EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL 7.1. Sistemas de ejercicio de la accin civil

7.1.1. Sistema de separacin de las acciones penal y civil 7.1.2. Sistema de indisolubilidad de las acciones 7.1.3. Sistema de eleccin de las acciones

8. ANLISIS JURDICO RESPECTO DEL SISTEMA DE EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO. 8.1. El Ministerio Pblico 8.2. La Parte Civil 8.3. El problema de la condena de oficio a la responsabilidad civil 8.4. Una perspectiva de solucin

9. CAUSAS QUE EXTINGUEN LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO 9.1. La renuncia 9.2. El sobreseimiento definitivo

CAPITULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. CONCLUSIONES 1.1. Conclusiones especficas 1.1.1. Conclusiones relativas al captulo de la accin procesal 1.1.2. Conclusiones relativas al captulo de la accin penal 1.1.3. Conclusiones relativas al captulo de la accin civil 1.2. Conclusin general

2. RECOMENDACIONES

NOMINA BIBLIOGRAFICA __________-

ABREVIATURAS

Art. Artculo Arts. Artculos Cit. Citado, citada Cv. Cdigo Civil Cn. Constitucin D.O. Diario Oficial Ed. Edicin Edit. Editor o editorial Ibid. Ibidem: all mismo o en el mismo lugar, Let. Letra Lit. Literal No. Nmero OEA Organizacin de los Estados Americanos ONU. Organizacin de Naciones Unidas Obr. Cit. Obra citada Pg. Pgina Pags. Pginas P.ej. Por ejemplo Pn. Cdigo Penal Pr. Cv. Cdigo Procesal Civil

Pr. Pn. Cdigo Procesal Penal s/f Sin fecha Sigs. Siguientes S/ed. Sin editor o editorial S/l. Sin lugar T. Tomo Trad. Traduccin o traducido Vol. Volumen Vr.gr. Verbi gracia, por ejemplo ________

INTRODUCCIN

La justicia sin la fuerza es importante, la fuerza sin la justicia es tirnica, es necesario hacer la justicia y la fuerza de forma que, la justicia sea fuerte y la fuerza sea justa. Pascal.

El presente trabajo de investigacin sobre las distintas acciones que nacen como consecuencia del delito, tiene un propsito fundamental; ser un aporte cientfico para contribuir en el proceso de transformacin de la justicia penal en El Salvador. Precisamente, porque los profundos cambios acontecidos en la topografa poltica nacional, hacen indispensable que se den avances significativos hacia la consecucin de un sistema de justicia penal que sea verdaderamente coherente con el ensueo de una sociedad polticamente democrtica.

La investigacin realizada, ha revelado claramente una realidad; y es que, sistema de orden poltico y sistema de justicia penal se han encontrado siempre en el devenir histrico mutuamente condicionados.

Los remesones socio polticos influyen sobremanera en el deterioro y descrdito del sistema de justicia, tanto como las adecuadas y oportunas transformaciones de ste favorecen el mejoramiento de las condiciones polticas de la sociedad.

Poder y derecho son dos caras de una misma moneda; de la forma como el derecho organice, legitime y limite al poder estatal, depender el logro de un efectivo sistema de garantas que posibilite derroteros de justicia sin que se tengan que sacrificar los derechos fundamentales de las personas.

En el caso particular nuestro, la tesis ha llegado a determinar el carcter profundamente inquisitivo del sistema de justicia penal en El Salvador, al que, para la tranquilidad de los defensores del sistema, pero ms bien para ocultar su verdadera orientacin autoritaria, velada o inconscientemente se le ha adjudicado el calificativo superficial de sistema mixto; cuando su despliegue ha sido tan terriblemente aniquilador para los derechos humanos que, en realidad se lo ha convertido tal y como ocurriera con la inquisicin de la edad media en instrumento de dominio que los grupos minoritarios detentadores del poder poltico han utilizado para sojuzgar a las mayoras , por el inters mezquino de mantener sus privilegios.

Hoy da , las condiciones polticas del pas estn cambiando, y todo parece indicar que la correlacin armoniosa entre poder y derecho tiene posibilidades reales de xito.

Los cambios a gran escala en el mbito del poder, determinan los cambios a gran escala en el mbito del derecho.

Por esta lgica aparentemente simple pero que en realidad es muy compleja la consolidacin de un autntico Estado Constitucional de Derec ho y el avance hacia mejores estadios de democracia en El Salvador, pasan, inevitablemente, por la transformacin profunda de las mismas estructuras del sistema de justicia penal. Esto significa, ni ms ni menos, que las instituciones jurdicas por medio de las cuales el poder penal estatal se ha manifestado y aqu estn incluidas las acciones penal y civil -, ya no pueden seguir funcionando sobre la base de esos viejos andamios inquisitivos y positivistas que legitimaron la actuacin de pasadas tiranas; sino que deben sufrir una transformacin real sobre la base de esos resguardos infranqueables, que son memoria histrica de arbitrariedades y que el consenso social ha llegado

a denominar Principios Constitucionales, precisamente, porque la materializacin efectiva de stos en el seno de la sociedad es lo que otorga verdadero sentido, consistencia y validez a la idea del Estado de Derecho.

Esta es la orientacin bsica del Estudio de las distintas acciones que nacen como consecuencia del delito, por cuanto la accin penal y la accin civil, constituyen mecanismos de tutela jurdica de raigambre constitucional, cuyos sistemas de ejercicio deben ser adecuadamente organizados por la legislacin secundaria, conforme a los alcances y limitaciones exigidos por la misma Ley Suprema.

Por esto mismo, en el contenido del presente trabajo de tesis se encuentra desarrollado todo un anlisis jurdico (crtico) sobre los sistemas de ejercicio de las acciones, desde la perspectiva especfica de las garantas del debido proceso; anlisis, que al final del esfuerzo, comprob rotundamente y de manera cientfica la verdad de la hiptesis sostenida en el transcurso de la investigacin.

Como prembulo, para una mejor comprensin de las profundas implicaciones del tema principal de la tesis, indefectiblemente, tambin se tuvo que penetrar en una aproximacin histrica en cuanto al origen y evolucin doctrinal de las instituciones de la accin penal y de la accin civil; efectivamente, porque si se quiere transformar una determinada realidad, es necesario conocer la gnesis y el proceso evolutivo de esa realidad.

En el estudio del derecho, jams se pueden ignorar las fuentes, los antecedentes, ni las orientaciones de una determinada institucin jurdica, pues el buen conocimiento de su trayecto histrico no slo sirve para realizar una mejor interpretacin de sus complejidades, como fenmeno de la realidad jurdica, sino, tambin, para la bsqueda de su propia transformacin en aras del beneficio de la misma colectividad que reclama mejores reglas de convivencia humana.

He ah, la necesidad de conocer y distinguir las diferentes implicaciones y caracteres de un sistema inquisitivo, de un sistema mixto y de un sistema acusatorio, principalmente, para establecer parmetros comparativos y de aplicacin a un sistema de justicia penal que por alguna razn histrica se halla en crisis; como la necesidad de conocer y comprender la naturaleza jurdica de la accin penal toda vez que se conoce la evolucin histrica y doctrinal de la accin procesal y las distintas corrientes doctrinarias -, para saber si el derecho positivo se encuentra desfasado histricamente o, por el contrario, se encuentra a la altura de los avances cientficos del Derecho

Procesal Penal moderno. Como una vez dijera Velez Mariconde: las ..leyes como los ros; para conocer que son, no se observa el contorno por donde pasan, sino su fuente y origen; aunque... tambin conviene seguir su cause, dado que all nacen los factores que orientan la corriente

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CAPITULO I

DISEO DE LA INVESTIGACIN

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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Antecedentes del problema

el tema de la tesis, parece suponer un trabajo reducido al mero estudio exagtico de la accin penal y de la accin civil, como instituciones reguladas por un texto legal y cuyas implicaciones fcilmente podran trascender hacia una dimensin distinta de la meramente formal, es decir, hacia una dimensin con profundas implicaciones poltico criminales.

Pero por el contrario, las acciones provenientes del delito, desde el momento que funcionan en un determinado sistema procesal, se desenvuelven siempre, juntamente con dicho sistema, conforme a las orientaciones y nociones de poder que tiene un determinado sistema de poder poltico de gobierno.

Consecuentemente, un estudio serio sobre dichas instituciones no podra comenzar sino con la bsqueda de las fuentes histricas del fenmeno accin penal, incursionando, precisamente, en los diversos sistemas procesales que la humanidad ha experimentado, paralelamente a especficos sistemas de poder poltico.

Los autores coinciden en la existencia de cuatro perodos por los que el proceso penal ha transcurrido: el Sistema Acusatorio, el Sistema Inquisitivo, el Sistema Procesal Mixto y el Sistema Procesal Mixto Moderno. 1

Es importante destacar, que los modelos procesales tradicionales (acusatorio e inquisitivo) no se han desarrollado en forma pura. A la inversa, desde Grecia y Roma subsisten frmulas procesales con predominio de rasgos acusatorios que coexisten o son seguidas con frmulas procesales con predominio de rasgos inquisitivos.

Igual sucede con el Sistema Procesal Mixto Clsico, que dio origen a la mayora de formas procesales contemporneas sobre la mezcla de elementos acusatorios con elementos inquisitivos. Desde antiguo, todos los sistemas procesales, unos ms otros menos, han sido mixtos; por eso, poco se dice acerca de un sistema procesal cuando se lo califica de mixto, por cuando dicho calificativo imposibilita el conocimiento profundo de su verdadera naturaleza y de su real eficacia.

Por eso, desde mi punto de vista, no es suficiente verificar en los prrafos del Cdigo Procesal Penal vigente la existencia de dos etapas procesales; la fase inquisitiva, donde predomina la figura del juez instructor, la escritura, el secreto de los trmites y; la fase acusatoria, de juicio o debate, donde el papel del juez se toma ms pasivo y tienden a sobresalir, supuestamente, la oralidad y la publicidad de los actos; como tampoco basta constatar, que sobre dichas etapas procesales, gravita la actividad de dos rganos estatales a los que formalmente la ley ha encomendado el ejercicio de la accin penal pblica (Ministerio Pblico) y la potestad de juzgar (rgano Jurisdiccional). Es necesario adems y, ms importante an, saber cun protegidas efectivamente estn las garantas del imputado frente al poder estatal con esa estructura penal y, an ms, se debe constatar la orientacin con la que el Estado despliega la administracin de justicia, si es para reprimir a la colectividad o, por el contrario, para encontrar el justo equilibrio entre el inters social (que exige seguridad mediante ley persecucin efectiva del delito) y el inters individua (que clama porque frente a la persecucin penal se disciplinen las garantas protectoras a la dignidad de todo procesado)2

Desde esta perspectiva se enmarca el estudio de las distintas acciones que nacen como consecuencia del delito, con el propsito de demostrar, con dicho estudio, la naturaleza real del sistema procesal penal salvadoreo y, definir as, la orientacin de su funcionamiento: si funciona para controlar, reprimir y sojuzgar a la sociedad, so pretexto de las falsas bondades, con el fin ltimo de mantener el sistema de poder poltico o, por el contrario, funciona para garantizar la vigencia del Estado de Derecho, va estructuracin del perfecto equilibrio que debe imperar entre aquellos dos grandes intereses comprendidos en el proceso, tal y como lo demandan los principios constitucionales.

De suyo, todo proceso penal, es un producto cultural estrechamente condicionado por las situaciones histrico polticas que imperan en la sociedad que lo adopta. En ese sentido, la forma de organizacin social y, bsicamente el carcter ms o menos democrtico de los institutos polticos jurdicos de un conglomerado social, jugaran un papel determinante en el tipo de sistema procesal vigente.

El proceso penal, como una frmula para resolver conflictos y, donde las instituciones de la accin y la jurisdiccin cumplen un rol preponderante a los fines del sistema, responden siempre a la orientacin de una determinada poltica criminal cuya configuracin proviene del pensamiento poltico de aquellos que, en precisos momentos histricos, detentan el poder. En distintas palabras, el modelo vigente de resolucin jurdica de los conflictos individuales y, concretamente, la forma en que el proceso penal se estructura, jams ha podido desvincularse del modelo del ejercicio del poder poltico imperante. Por ello, la forma en que el proceso penal organiza sus instituciones, a partir de su interdependencia con la forma de gobierno que se ejerce, incidir sobremanera en la vigencia y proteccin de las garantas y derechos fundamentales de las personas.3

Resulta, entonces, fcilmente comprensible, por qu en sociedades gobernadas por regmenes polticos autoritarios o dictatoriales, las instituciones jurdicas tienden a desnaturalizarse y utilizarse en beneficio del propio poder, a tal punto de reproducir, en la prctica, sistemas de justicia tambin autoritarios y altamente represivos. Igualmente comprensible, es el hecho de que en sociedades gobernadas por regmenes polticos democrticos, ceidos a un marco constitucional, las instituciones jurdicas y las garantas individuales tienden a fortalecerse a tal grado del proyectar, en la prctica, sistemas de justicia tambin democrticos y respetuosos de los principios constitucionales.

De ah que sea absolutamente indispensable, para una mejor interpretacin del problema central de la tesis, descifrar, de antemano, las distintas funciones, que en la estructura del proceso ha

cumplido la accin penal en los diversos sistemas procesales, pues estos reflejan claramente la ideologa poltica imperante en las diferentes etapas histricas, una distinta cooperacin del Estado y del individuo, en el fenmeno de administrar justicia.

La accin, es una institucin procesal que ha tenido su propia evolucin, no slo como un concepto terico dentro del marco puramente doctrinario, como ms adelante se ver; sino tambin, dentro del marco de los sistemas de justicia penal, en donde ha sido instrumento jurdico utilizado poltico criminalmente conforme a las exigencias histricas del momento. En ese sentido, las instituciones de la accin y la jurisdiccin no han funcionado de la misma manera en el proceso inquisitivo como en el proceso acusatorio.4

En efecto, en el sistema acusatorio 5, cuyos vestigios ms visibles se encuentran en Grecia y en la Repblica Romana la accin penal emergente de un delito, lesivo de la colectividad, es un derecho de cualquier ciudadano (accin popular), mientras cuando se trata de un delito privado aquella pertenece al damnificado. Aqu la acusacin es la base fundamental del proceso, que no se concibe sino ad instantiam partis, de modo que, el juzgador no puede actuar de oficio pues carece de poderes autnomos de investigacin y solo se limita a ser un contralor de la persecucin y rbitro del conflicto. La accin y la jurisdiccin son distintos poderes y no se confunden, pues ambos pertenecen a rganos separados que cumplen su respectivo rol en un proceso democrtico que se caracteriza por la instancia nica, la igualdad de partes, la imparcialidad del juzgador, la oralidad, la publicidad, la contradiccin , la garanta de defensa y la excepcionalidad de la detencin preventiva.

En el sistema inquisitivo 6 cuyos vestigios ms visibles se hallan en la cognitio extraordinem de la Roma Imperial la accin penal es ejercida por un procurador real, pero es promovida ex officio (de oficio) por el propio magistrado inquirente mediante el eventual concurso de una denuncia secreta, lo cual significa que la accin se confunde con la jurisdiccin, pues el juez tiene un poder absoluto de impulsin del proceso e investigacin de la verdad. 7

Empero, fue el Derecho Cannico que el sistema inquisitivo se desarrolla con ms fuerza sobre la herencia del derecho romano imperial. La consolidacin de los estados nacionales, traduce en el plano jurdico y poltico una enorme concentracin de poder en el rey, titular de la soberana estatal al reunirse en su persona las funciones de legislar, administrar y juzgar. Este fenmeno histrico, propicia que el sistema de justicia penal reproduzca tambin un carcter autoritario, pues eso era lo que convena para el mantenimiento del poder poltico centralizado y, lo que mejor responda, a la necesidad del efectivo control del monarca sobre todos sus sbditos. Se acenta, como nunca, el rasgo ms caracterstico del sistema inquisitivo: la promocin oficiosa de

la accin por el propio juez inquisidor, depositario de todos los poderes; quien adems de iniciar por s, oficiosamente, la investigacin de un hecho delictivo, sin que otro rgano le incite a hacerlo, concentra tambin dentro de sus facultades, el juzgamiento de los hechos sobre la base de su propia investigacin. La accin, como ocurriera en la Roma imperial, se confunde totalmente con la jurisdiccin 8. Son dos poderes que, fusionados en la actividad de un solo rgano, se desenvuelven en un proceso autoritario, caracterizado, entre otros males, por la preponderancia de la instruccin, la tortura, el secreto, la escritura, la doble instancia, la delegacin , la no concentracin y la indefensin del procesado.

Posteriormente, cuando la revolucin francesa (1789) arremete contra el absolutismo monrquico, se desata una transformacin poltica y social con la consecuente transformacin jurdica que hace que el sistema inquisitivo mute hacia un nuevo pensamiento de justicia penal. El movimiento Enciclopedista, dirigido principalmente por Montesquieu, Rousseau, Voltaire y Beccara, inspirado en el sistema de garantas de derecho anglosajn, critica drsticamente al rgimen poltico jurdico dominante de la Europa Continental, derrota el despotismo francs e instaura las bases de un nuevo sistema que se piensa sustentar en principios republicanos y democrticos.

Con la Francia Bonapartista, surge el Cdigo de Instruccin Criminal (1808) y con l la era del Sistema Procesal Mixto Clsico. Dicha normativa, a pesar de conservar la figura del juez instructor (el inquisidor que investiga y decide, de oficio, el mrito de su propia investigacin) 9, introduce cambios relevantes sobre la base de una superposicin entre los principios acusatorios e inquisitorios.

El organiza un procedimiento mixto que produce, en la primera fase, la instruccin previa, escrita y sin contradiccin y; en la segunda, el juicio pblico, oral y contradictorio. La accin y la jurisdiccin se separan, al menos formalmente, con el surgimiento del Ministerio Pblico, el rgano que se limitaba a controlar lo que el juez oficiosamente investigaba.

Pese a que el lluminismo lucho porque el nuevo Estado se sustentara en los ideales de libertad, democracia e igualdad, la nueva organizacin liberal burguesa sigui pensando y actuando la justicia de manera inquisitiva a travs de la figura del Juez instructor. Figura tras la que se escondi todo un mecanismo oficioso de control social al que el Estado recurri para asegurar la defensa del nuevo orden establecido, no importando que con ello se conculcasen los derechos individuales 10.

La inquisicin, que domina por un periodo bastante largo, desde su inicio (S.XII) hasta su decaimiento (S. XIX), constituy, indudablemente, la ideologa nutriente de los primeros cdigos latinoamericanos 11.

En efecto, las transformaciones sociales del viejo mundo influyen terminantemente en la historia jurdica del nuevo continente durante los siglos XIX y XX. Es as, que las legislaciones penales latinoamericanas se inspiran y adoptan como modelo del Cdigo de Instruccin Criminal frances de 1808, el cual lleg a desplegar todos sus influjos a travs de una doble va: a) Las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espaolas de 1872 y 1882, que sirven de base a varios cdigos de Amrica Latina y, b) el Cdigo de Italia de 1930, que sirve de fundamento para el Cdigo de Procedimientos Penales para la Provincia de Crdoba, Argentina de 1939 y cuyo patrn sigue casi literalmente el Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica de 1973 12.

De las vas mencionadas, la que se desarrolla a partir del Cdigo de Italia de 1930 es la que progresivamente ha ido atenuando el predominio de los caracteres inquisitivos sobre los acusatorios, fortaleciendo precisamente a stos ltimos; a tal grado, de que los cuerpos legales que son productos de esta corriente 13 han diseado, otros ms o menos, estructuras procesales ms congruentes con los idearios polticos del juicio republicano y democrtico.

A la inversa, la va que se desarrolla a partir de las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espaolas de 1872 y 1882, normativa que marc mayores influencias en America Latina 14 ha ido retardando los efectos de aquella mixtura clsica, a tal grado de que, la mayora de los textos legales latinoamericanos han reproducido estructuras procesales que se acentan, con mayor nfasis, los rasgos inquisitivos que los rasgos acusatorios, evidenciado, por lo mismo, procesos penales ms congruentes a los fines del Estado autoritarista 15.

Indudablemente, la influencia espaola fue la que determin el rumbo de la legislacin salvadorea a partir de la conquista. En efecto, Espaa comienza a estampar el sello inquisitivo precisamente con la legislacin indiana (P. ej. el rgimen procesal inquisitivo de las Siete partidas), legislacin que influye sobremanera en la Recopilacin de Leyes Patrias y en el Cdigo de Procedimientos y Frmulas (1857) del Presbtero y Doctor Isidro Menndez; posteriormente continan los influjos napolenicos a travs de los Cdigos de Instruccin Criminal de 1863 y 1882 (los que toman su nombre del Code d Instruccin Criminelle Frances de 1808), hasta finalizar con el vigente Cdigo Procesal Penal de 1974. 16

Un anlisis de toda esta normativa conduce a detectar, sin mayores esfuerzos, ese legado inquisitivo heredado a travs de Espaa y que, a pesar de sus efectos nocivos sobre la vigencia de los derechos y garantas fundamentales, se ha mantenido invariable en el trayecto histrico; la figura de un juez instructor que, desde el mismo momento que persigue de oficio el delito, concentra en su persona dos poderes completamente distintos e incompatibles : requerir (accin penal) y fallar (jurisdiccin). Lo que demuestra de manera categrica, la vinculacin histrica de un sistema de justicia penal de rasgos inquisitivos bien definidos con la forma autoritaria con la que el poder poltico se ha ejercido en El Salvador; ello tras un falso ropaje: la divisin formal de los poderes que, dicho sea de paso, jams ha llegado a reflejarse en el proceso penal 17.

En sntesis afirmo, y el cause histrico as lo demuestra, que la forma singular en que el vigente Cdigo Procesal Penal disciplina el ejercicio de las acciones, no escapa a las orientaciones y caractersticas generales de un sistema procesal penal cuyos antecedentes ms remotos se encuentran en la misma Roma Imperial, en el inquisitivo medieval y en el reformismo napolenico; pero que sin duda, su fuente ms cercana la constituye el derecho de la Espaa colonizadora.

El problema fundamental que sugiere el tema de las acciones radica, entonces, en el anlisis de esas consecuencias poltico criminales que conlleva una estructura procesal inquisitiva que durante ms de un siglo ha perpetuado la legislacin salvadorea, principalmente, por ese modelo que confunde, de hecho, en poder de un solo rgano estatal el ejercicio de la accin penal (pena y civil) con el ejercicio de la jurisdiccin, modelo que ya no responde a las exigencias de un Estado Constitucional de Derecho ni a las tenencias humanizantes del Derecho Procesal Penal moderno.

1.2. Delimitacin del Problema

El problema planteado se circunscribe al anlisis crtico del derecho positivo vigente en El Salvador, quedando delimitado el mbito especial del tema.

Delimitando el factor tiempo, el estudio parte, referido al texto constitucional, desde la poca de vigencia de la Constitucin de la Repblica de El Salvador (20 de diciembre de 1983). En lo que respecta al anlisis propio de las acciones penal y civil, se parte desde la vigencia de los Cdigos Penal y Procesal Penal (15 de junio de 1973 y 15 de junio de 1974, respectivamente).

Como se sabe, la legislacin procesal penal vigente hace una distincin entre jurisdiccin comn (Arts. 10 inc. 1 y; 16 Pr. Pn. ) y jurisdiccin especial (Art. 10 inc 2 ; 17 y 20 Pr. Pn.). La tesis dirige la atencin a la estructura del proceso desarrollado en la jurisdiccin comn, an cuando las cualidades de la jurisdiccin especial difieren minmamente de aquella. Considerando que el proceso penal, segn la gravedad del hecho punible, se clasifica en ordinario, sumario y verbal (Art. 1 inc. 2 Pr. Pn. ), el enfoque se limita al procedimiento ordinario por cuanto en l se detectan, ms fcilmente, las consecuencias jurdicas, polticas y sociales de la forma en como se estructuran las instituciones del proceso penal.

Habida cuenta de que la accin penal tiene tres distintas modalidades del ejercicio (accin penal pblica, accin penal dependiente de instancia particular y accin penal privada) la unidad de observacin central es la primera; es decir, la accin penal pblica, cuyo rgano oficial de promocin es el Ministerio Pblico por medio de la Fiscala General de la Repblica (Art. 38 Pr. Pn. )

2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

2.1. Objetivo general

desarrollar un estudio sistemtico y dogmtico (no exegtico) de las acciones penal y civil en el contexto del proceso penal salvadoreo que, fundamentado en la exposicin de connotados tratadistas del Derecho Procesal Penal moderno, sirva como un documento de propuesta para la futura reforma penal.

2.2. Objetivos especficos

2.2.1. Realizar un estudio sobre la evolucin histrica de la accin procesal y despejar la naturaleza jurdica de los conceptos accin penal y accin penal, para luego, verificar si nuestro derecho positivo regula correctamente el ejercicio de las acciones en atencin a su verdadera naturaleza.

2.2.2. Estudiar los caracteres de la accin penal y civil, su clasificacin, sus sistemas de ejercicio, titularidad, as como las denominadas causas de extincin de las acciones.

2.2.3. Desarrollar, fundamentalmente, un anlisis jurdico crtico respecto de las formas en que el Cdigo Procesal Penal vigente estructura el ejercicio de las acciones penal y civil en relacin a los principios, derechos y garantas constitucionales.

3. MARCO TEORICO CONCEPTUAL.

La construccin terica de la accin penal se encuentra ntimamente vinculada al descomunal movimiento de estudios que sobre el concepto de accin se despleg en el Derecho Procesal Civil; por eso, para una mejor interpretacin del fenmeno y para un mejor conocimiento de la nocin mas moderna que el Derecho Procesal Penal ha presentado de los conceptos accin penal y accin civil, ha sido indispensable introducirse, someramente, a las consideraciones hechas a la accin por las diversas corrientes jurdicas.

Las doctrinas civilistas estudiadas 18 se agrupan en tres concepciones fundamentales:

a) La que considera a la accin como un elemento del derecho sustancial (Savingny), y que se funda en el concepto de la actio romana, identificando la accin procesal con el derecho material protegido o considerndola como medio para hacerlo valer (Escuela Clsica).

b) Las que a partir de Windscheid consideran la accin como un derecho autnomo pero de carcter concreto, porque solo corresponde a quienes tienen razn, y que segn algunos es de derecho pblico porque se dirige contra el Estado (Wach), y, segn otros, es de naturaleza privada porque se dirige contra el demandado, aunque excepcionalmente puede tambin dirigirse contra el Estado (Chiovenda) y;

c) Las que proclama el carcter abstracto de la accin completamente desvinculada del derecho material, considerndola como un derecho de obrar (Degenkolb) o, como una funcin procesal de carcter pblico (Carnelutti) o una expresin del derecho constitucional (Couture).

Esta evolucin histrica, constituye la referencia terica bsica para determinar la naturaleza jurdica, no solamente del concepto de accin, sino, tambin, del concepto especfico de accin

penal, este ltimo construido sobre la base del primero y luego de su propia evolucin en el campo del derecho penal, que arranca con una serie de construcciones tericas, entre las que cabe destacar; la teora de Binding 19, la teora de Carnelutti 20 y la teora Mixta de Leone.21

La misma fundamentacin terica, determina la naturaleza jurdica de la accin civil resarcitoria que proviene del delito y que presenta los mismos caracteres de su homloga en el proceso civil.

El anlisis crtico del sistema de ejercicio de las acciones se desarrolla sobre la base de los principios fundamentales en el proceso penal moderno, principios retomados de la rica experiencia histrica de los sistemas procesales y que conforman el conjunto de postulados bsicos que los regmenes polticamente democrticos enarbolan para la concesusin de un proceso penal garante y eficaz; es decir, de un debido proceso penal.

El debido proceso penal, para que lo califique como tal, tiene que cumplir en la realidad ciertas finalidades tericas: En primer lugar, se seala una finalidad genrica que consiste en la realizacin de la justicia, meta que es atribucin exclusiva del Estado y no de los particulares.

En segundo lugar, se habla de una finalidad ms especfica e inmediata que consiste en la averiguacin de la verdad histrica del hecho que se dice delito. Finalmente, al lado de los anteriores y como elemento indispensable de un rgimen de derecho, el proceso debe procurar una celosa proteccin de los derechos individuales del sujeto sometido a la persecucin penal.

Estas finalidades enuncian los principios que informan a los sistemas procesales penales modernos; a) El Principio de Oficialidad, b.) El Principio de Verdad Real o Material y c) El Principio de la Inviolabilidad de la Defensa; principio que constituyen el soporte terico necesario para realizar el anlisis de las incidencias que producen la promocin y el ejercicio de las acciones en las distintas etapas del proceso.

a) Principio de Oficialidad 22.

Significa que la administracin de justicia es una funcin eminentemente estatal. La oficialidad se materializa a travs de tres subprincipios: La Estabilidad, la Oficiosidad y la Legalidad.

b) Principio de la Verdad Real 23.

La finalidad general de todo proceso penal es la realizacin del valor justicia, consecuentemente, esta finalidad se halla indisolublemente unida a la realizacin y bsqueda de la verdad. Los procesos penales modernos para lograr la materializacin efectiva de este principio, hacen derivar de l los siguientes subprincipios: la inmediacin, la publicidad del debate, el impulso e investigacin judicial autnoma, la libertad de prueba, la sana crtica racional o libre conviccin y el In-dubio pro reo.

c) Principio de Inviolabilidad de la Defensa 24.

Para que la persecucin penal estatal, en la bsqueda de la verdad real, no vulnere las garantas individuales, las modernas estructuras procesales garantizan la inviolabilidad de la defensa, que se materializa con la aplicacin efectiva de los siguientes subprincipios; la intervencin, la contradiccin, la imputacin, la intimidacin, la correlacin entre acusacin y sentencia, la reparacin del dao mediante la accin resarcitoria y la fundamentacin de la sentencia.

4. HIPTESIS

Cuanto mayor sea la inobservancia de los principios del moderno Derecho Procesal Penal y el irrespeto hacia los preceptos constitucionales en el Cdigo Procesal Penal vigente, al regularse el ejercicio de la accin penal y de la accin civil con un sistema de concentracin de poderes en el rgano jurisdiccional, tanto mayor sean la ineficacia y el autoritarismo del sistema de justicia penal en El Salvador.

4.1. Definicin de Variables y Trminos Bsicos

a) Elementos Lgicos: Cuanto mayor sea y tanto mayor sern.

b) Variable Causal o Independiente: La inobservancia de los principios del moderno Derecho Procesal Penal y el irrespeto hacia los preceptos constitucionales.

c) Variable Efecto o Dependiente: La ineficacia y el autoritarismo del sistema de justicia penal en El Salvador.

d) Unidad de Anlisis: El Cdigo Procesal Penal vigente y La accin penal y la accin civil, con un sistema de concentracin de poderes en el rgano Jurisdiccional.

VARIABLE INDEPENDIENTE VARIABLE DEPENDIENTE 1. Inaplicabilidad de la moderna teoria acerca de la naturaleza jurdica de la accin penal, al regularse el ejercicio oficioso de la jurisdiccin sin previa promocin de la accin penal por su rgano epsecfico. La Fiscala.

2. Inaplicabilidad de lacmoderna teora acerca de la naturaleza jurdica de la accin civil inserta en el proceso penal, al disponerse como regla la oficializacin de su ejercicio por la fiscala, y al otorgar al juez la facultad de condenar de oficio a la reparacin civil, sin haberse interpuesto la accin correspondiente.

3. Inaplicabilidad de los principios del debido proceso. a) Violacin de los principios de inocencia, de la inviolabilidad de la defensa y del juicio previo, entre otros.

b) Uso inadecuado y obsoleto de la terminologa jurdica en el texto legal.

a) Transgresin al principio de accesoriedad de la accin civil.

b) Desvirtuamiento de los caracteres de la accin civil.

c) Violacin de los principios de defensa, de inocencia, etc.

d) Usurparcin de los derechos de la vctima, al prescindir de su voluntad al ejercerse la accin civil.

a) Inconstitucionalidad de proceso penal para su forma de regular las acciones.

b) Deshumanizacin del proceso penal.

5. MTODOS, TCNICAS E INSTRUMENTOS

Para la consecucin de los objetivos trazados las herramientas metodolgicas han sido: el anlisis jurdico y la sntesis jurdica.

La investigacin realizada es de tipo documental, pues se ha partido de estudios y documentos ya elaborados; consecuentemente, las guas de observacin y la libreta de notas para el registro de datos han sido instrumentos de suma importancia. No menos importantes, fueron las tcnicas denominadas Sistematizacin bibliogrfica, Sistematizacin hemerogrfica y las respectivas fichas de trabajo; de igual manera, la tcnica de la observacin ordinaria y participante, empelada desde los sondeos iniciales.

_______________

1. El Sistema Acusatorio con manifestaciones desde la antigedad clsica con el Sistema acusatorio ateniense y la Acusatio o quaestio romana; el Sistema Inquisitivo, desde la Congnitio extraordinem romana hasta su mxima expresin en el Derecho Cannico; el Sistema Procesal Mixto Clsico a partir del Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808, el Sistema Procesal Mixto Moderno, cuyos prototipos son el Cdigo de Italia de 1930, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba - Argentina de 1939 y el Cdigo de Procedimientos Penales de la Repblica de Costa Rica de 1973. (Vase, GONZALEZ ALVARES, Daniel; los Diversos Sistemas Procesales Penales, Principios y Ventajas del Sistema Procesal Mixto Moderno, Unidad Modular IV, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, San Jos, Costa Rica, pg. 2,20).

2. La bsqueda constante de ese justo equilibrio que debe reinar entre los dos grandes intereses en juego en un conflicto, es lo que se ha dado en llamar el Debido Procesal Penal, (LEVENE (hijo)Ricardo: El Debido Proceso Penal y otros temas, ILANUD, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, 1981, Pgs. 22,27).

3. Como sostiene Binder: La organizacin del proceso penal no es un problema menor, ya que en numerosas ocasiones depender de ella de su correcta estructuracin que el proceso penal cumpla efectivamente con los principios que lo fundan o deberan fundarlo (...), muchas de las peores distorsiones de las garantas y principios fundamentales provienen de una estructuracin incorrecta o de las distorsiones que la prctica genera en la propia estructura del proceso penal. (...). La lgica de la organizacin del proceso, no es una mera racionalidad, guiada por principio de eficacia administrativa. La justicia penal no es un proceso de tramitacin de expedientes. La lgica procesal es una lgica de tratamiento de conflictos humanos y, como tal, est orientada claramente a sus consecuencias prcticas, es decir, a las consecuencias que se producen en al solucin o en la redefinicin de este conflicto. Las fases procesales se nutren en esa lgica, y las consecuencias sobre el conflicto se miden siempre en trminos de intensidad del ejercicio de poder; de all que siempre se hallen en juego las garantas procesales.. (BINDER, Alberto M., Introduccin al Derecho Procesal Penal, Edit. ADHOC, S.A.L. Buenos Aires, Argentina, 1993. Pgs. 207,209

4. Debo sealar que accin, jurisdiccin y procesos son tres conceptos interdependientes, de tal modo que cualquier referencia que se haga a la accin (llmese penal o civil), no podra soslayar su conexin con los conceptos de jurisdiccin y proceso, no solo por razones elementales de teora general del proceso, sino, tambin, porque juntos conforman todo un mecanismo complejo que

reproducir, en la prctica cotidiana, una forma democrtica de resolver los conflictos o una forma autoritaria de decirlos. Esto demuestra que el problema a analizar, adems de no poderse desvincular de los factores externos que lo condicionan, no puede desligarse de la forma interna en que el proceso se ordena.

5. En el proceso acusatorio (...), el individuo ocupa el primer plano. El legislador piensa, ante todo, en la libertad y dignidad del hombre (...). El papel del Estado es secundario, puesto al servicio de los individuos, aquel tiene la misin de resolver los conflictos que se producen entre stos, el juez acta como un rbitro que se mueve a impulso de las partes (...), no hay actividad procesal anterior a una acusacin particular... (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 Edicin, Buenos Aires, Ed. Lerner, 1968, Pg. 20).

6. En el proceso inquisitivo ocurre lo contrario; la personalidad del hombre, su libertad y dignidad no son ya ingredientes del nuevo ideario que parece elevarse y consolidarse sobre el temor al pecado y al delito. El ES se agiganta y prescinde casi absolutamente del inters del ofendido; surge la figura del inquisidor, desplazando a la juez que acta de oficio por iniciativa propia para castigar al pecador o delincuente; el acusado deja de ser una persona de derechos y se convierte en objeto de severa persecucin.. (Ibid. Pg. 20).

7. Desde un punto de vista histrico - procesal, el sistema acusatorio se define y caracteriza por la firme diferenciacin de los poderes de accin y jurisdiccin, por una clara distincin de la funcin requirente respecto de la decisoria; igualmente, porque la interposicin y contenido de la accin, es la que determina el mbito de la jurisdiccin, la que carece de iniciativa y no puede actuar de oficio. A la inversa, el sistema inquisitivo se define y caracteriza, fundamentalmente, por la superposicin o confusin de la accin y la jurisdiccin. Tal y como lo ha sostenido Maier. El sello distintivo de los enjuiciamientos acusatorios e inquisitivos no est tanto en las puras formas de proceder como en la sustancia que los inspira, o sea, en la descentralizacin o centralizacin de los poderes que mueven el proceso. Lo que hizo el procedimiento inquisitivo fue actuar de oficio el derecho penal, (...). El proceso penal acusatorio, al contrario, tiene por rasgo distintivo su dependencia de la expresin de voluntad persecutoria.. (MAIER, Julio B.; La investigacin Penal Preparatoria del Ministerio Pblico, Buenos Aires, Crdova, Ed. Lerner, s/f Pg. 14).

8. Desde entonces, (Inquisitio significa pesquisa que se cumple pro escrito y secretamente, y al trmino de la cual se dicta la sentencia), el proceso cambia fundamentalmente de fisonoma: lo que ra duelo (...) entre acusador y acusado, armados de iguales poderes, se torna en lucha desigual entre juez y acusado. El primero abandona su posicin de rbitro y asume la actividad de inquisidor, actuando desde el primer momento tambin como acusador, es decir, se confunden las

actividades del juez y del acusador; por su parte, el acusado pierde la condicin de verdadero sujeto procesal y se convierte en objeto de una dura persecucin. (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pg 99.)

9. Como asegura Gonzlez Alvarez: El Sistema Procesal Mixto Clsico contempl una primera fase de instruccin de naturaleza inquisitiva, con los rasgos propios de sta, a saber, escrito y secreto, dirigido por el juez que es el protagonista principal y ante quien acta el representante del Ministerio Pblico (GONZALEZ ALVAREZ: Daniel: Obr. Cit. Pag. 16). Por su parte Mariconde agrega: Mencin especial exige la divisin de los poderes conferidos al M. Pblico y al juez de Instruccin. Salvo el caso de flagrancia, el primero requiere la investigacin, impulsando as la accin penal, mientras el segundo investiga y juzga. Durante este perodo , director supremo de la investigacin es el juez (...). los resultados de esta investigacin eran sometidos a la Cmara de Consejo, cuyo control era ms nominal que real (...). adems de que el juez de instruccin formaba parte de ella, juzgando as su propia obra... (VELEZ MARICONDE, Alfredo: obr. Cit. Pag 143). En el mismo sentido Maier: El Cdigo francs de 1808 (...), pese a advertir la necesidad de una etapa preliminar o preparatoria de la persecucin o accin penal dur en atribuir, al Ministerio Pblico el poder instructorio adems del requirente que le era propio (...) y termin por poner en manos del juez de instruccin la labor de investigacin y decisin propia de la etapa preliminar, dejando para el Ministerio Pblico solamente la tarea de requerir y vigilar... (MAIER, Julio B. Obr. Cit. Pg. 32).

10. Al respecto Maier sostiene: A contrario de lo que comnmente se predica, la Revolucin parlamentaria, emergente de la Revolucin Liberalburguesa, no signific, el nacimiento de una forma completamente nueva de organizacin social, (...). En efecto, el sistema penal, conforme al orden poltico conservado, sigue pensando como mtodo de control social de los sbditos (...) Ms an el compromiso de las nuevas ideas con la necesidad de control social fuerte por parte del Estado y sus autoridades, aparece con claridad en la institucin del juez de instruccin, el inquisitor del 1 ancien rgimen por ello, persecutor legal estatal, encargado de la investigacin al abrirse el procedimiento, que ni siquiera fue disimulado tras la toga. El desapoderamiento de la vctima, protagonista principal del conflicto, a manos del poder estatal, contina. (MAIER, Julio B. Situacin de la Justicia Penal y Problemas de los Sistemas Escritos y de la Organizacin de los Tribunales en Congreso Regional sobre Reforma de la Justicia Penal, ILANUD, - Organismo Judicial de Guatemala, 5-8 de marzo de 1991. Pags. 5 y 6).

11. Desde luego, Amrica Latina refleja una historia poltica producto de la imposicin de esquemas trados de la metrpoli por los conquistadores europeos. Los antepasados precolombinos haban desarrollado sus propias formas socio - polticas que cedieron a la transculturacin; consecuentemente, Latinoamrica fue receptora de toda la tradicin europea, y

no escap de los acondicionamientos hacia modelos forneos ni al transplante de formas de resolver conflictos que regan en la Europa Continental. (Ibid. Pg. 3.).

12. GONZALEZ ALVAREZ. Daniel: Obr. Cit. Pg. 20.

13. Adems de los textos mencionados, los cdigos mas recientes que siguen esta tendencia, entre otros: son: El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamerica (1988). El Cdigo Procesal Penal de la Nacin (Argentina 1991), El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba - Argentina (1991), El Cdigo Procesal Penal de Guatemala (1992), y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de Ecuador (1992):

14. En la baja Edad Media (...), se implant en Europa continental el sistema inquisitivo. La antigua legislacin espaola es (...) el mejor ejemplo, porque su influencia todava perdura en la mayor parte de Amrica Latina (...) el tipo mixto que estableci el Cdigo Francs de 1808 (...) se expandi (...) paulatinamente por toda Europa Continental y se infiltr falsificando sustancialmente en Amrica Latina, a travs de la vieja legislacin espaola (VELEZ MARICONDE; Alfredo. Obr. Cit. Pag. 374-375).

15. No es casualidad de que estos autodenominados sistemas mixtos terminan por mostrar, en la prctica, su proyeccin altamente inquisitiva, P. Ej, por su produccin del fenmeno de los presos sin condena, por el formulismo y ritualismo excesivo de su forma escrita, por la burocratizacin y despersonalizacin de su justicia, por la selectividad arbitraria y la impunidad de minoras poderosas, por la degradacin de la juridicidad que produce la delegacin de funciones, por el predominio de una cultura formalista e inquisitiva en los operadores del sistema, por la falta de independencia interna y externa de los jueces, por la utilizacin de la detencin provisional como pena anticipada, por la ineficacia en la investigacin del delito, en fin, por propiciar el debilitamiento de las garantas constitucionales con esa excesiva concentracin de poderes en el juez instructor, etc.

16. Vase, Artiga Sandoval, Jos: Cdigo Procesal Penal (BASES), Proyecto Reforma Judicial Componente I, Apoyo Tcnico para Reforma judicial, MINISTERIO DE JUSTICIA, San Salvador, El Salvador, sin otros datos. Pag. 23.

17. Se sabe que el procedimiento de oficio una persona ejercita las dos facultades de acusador y de juez, producindose una confusin de funciones de poderes. Esta concentracin de poderes indudablemente constituye uno de los principales defectos del sistema inquisitivo, (...), pues las atribuciones del acusador fueron usurpadas en gran parte por el propio juez quien no poda suministrar ya ninguna garanta de imparcialidad (TEJEDOR, Curso de D. Criminal, No. 149. cit, por Alfredo Mariconde: Obr. Cit. pag 289). Por eso, retomando las palabras de Mariconde, si el proceso penal ha de ser un instrumento de justicia que d al imputado oportunidad para demostrar su inocencia, un marco de verdadera imparcialidad (...) no puede ser dominado por el Juez (...). Es necesario aplicar el principio de la divisin de los poderes, del cual emanan sabias garantas de suerte que las actividades esenciales que en el se desarrollan correspondan equitativamente a tres sujetos diversos; el acusador, el juez y el imputado (Ibid. Pag 389.)

18. ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2. Edic. Parte General, Edir. Soc. Anon., Editores, Buenos Aires, 1963, Pg. 305.

19. BINDING: Handbuch, I, 1885, pag. 195. cit. por Emilio Gmez Orbaneja, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola de Septiembre de 1882, Barcelona, BOSCH Casa Editorial, s/f , Tomo II, Pag,. 167.

20. Ibid. Pag. 179.

21. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, s/f .Pag 131.

22. GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. Obr. Cit. Pg. 23

23. Ibid. Pag. 29.

24. Ibid. Pag. 37. _______

CAPITULO II

LA ACCIN PROCESAL

El presente captulo tiene por objeto establecer la naturaleza jurdica del concepto de accin. Desde luego, una buena respuesta a la interrogante qu es la accin?, depender del buen conocimiento que se tenga del proceso evolutivo del concepto.

1. EVOLUCIONA HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN

Si para el filsofo es imprescindible partir del estudio de la filosofa griega, para que el jurista pueda comprender las instituciones jurdicas le es indispensable partir del estudio de Derecho Romano.

La importancia del Derecho Romano para el mundo contemporneo no slo consiste en haber sido la cuna de muchas instituciones del Derecho; sino tambin, un suceso transformador del pensamiento humano, un gran paso a la civilizacin. Por eso, el estudio de la evolucin histrica de la accin procesal no puede ser completo sin una aproximacin mnima hacia el concepto de la actio romana.

1.1 La accin en el derecho romano.

El concepto de accin vari en las tres fases histricas romanas. El primer sistema procesal (durante la monarqua), las acciones de la ley legis actiones, 25 consistan en un conjunto de actos verbales con significado poltico - religioso que las partes cumplan ante el magistrado independiente del derecho reclamado; no se regulaba en forma alguna el derecho de la defensa. La accin, fue en su origen un procedimiento y no un derecho; una serie de frmulas, actos y pantomimas, mediante las cuales se obtena justicia.

En el segundo sistema (durante la repblica) - llamado periodo formulario o procedimiento ordinario 26, la accin conformaba un conjunto de actos que el magistrado redactaba y que le daba al demandante para que pudiese realizar la instancia ante el juez, facultando a ste para fallar previa sugerencia de la frmula por el particular, quien solicitaba una sentencia favorable. Ac se introduce la clusula Exceptio, la oportunidad para el demandado de oponer excepciones.

En el tercer sistema (durante el imperio) - en la Cognitio extra ordinem o procedimiento extraordinario 27 la accin configur un conjunto de actos administrativos desplegados ante el representante del emperador que suprimieron la frmula de desaparecer la divisin de la instancia entre el magistrado y el juez, siendo el mismo magistrado quien con el acto denominado persecutio, iniciaba el proceso y dictaba sentencia (de oficio) sin necesidad de que ste acordara previamente una frmula. La accin deja de ser as un concepto autnomo pasando a ser un elemento del derecho; solo quien tena razn poda constituirse en titular de la accin, si no haba accin no haba derecho 28.

La evolucin de la actio en los distintos regmenes polticos de roma, demuestra la estrecha vinculacin existente entre el sistema poltico y el sistema de justicia vigentes en las distintas pocas: en la repblica predomina el sistema acusatorio, en el imperio predomina el sistema inquisitivo.

El concepto de la actio, por medio de la tradicin al Digesto de Justiniano (promulgado en el ao 553 d. de J.C.) en la clebre formulacin de Celso: la accin es el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido, completada posteriormente con la adicin o lo que nos pertenece, hecha por los glosadores para incluir tambin a los derechos reales en la definicin. Esta idea, resume cabalmente la esencia de la posicin clsica, ya superada por la ciencia procesal moderna. 29

1.2. La accin como elemento del derecho. Escuela Clsica

La Escuela Clsica elabor su teora sobre la base de la concepcin monista del tercer perodo del procedimiento romano, identificando la accin procesal con el derecho material. Para su mximo expositor: Savigny, la accin era el propio derecho objetivo amenazado o lesionado puesto en movimiento y en estado de defensa, presto a eliminar todo obstculo que atentase contra su existencia y eficacia. 30 La accin supone as: el derecho protegido y la violacin del mismo, sin derecho no cabra violacin, sin violacin el derecho no podra tomar la forma de accin.

La inconveniencia de esta doctrina, consisti en que no poda dar explicacin satisfactoria en los casos en que la sentencia desestimaba la pretensin del actor; puesto que, si un derecho no exista segn la sentencia, y si no poda haber accin sin derecho qu era en realidad aquello que haba puesto en movimiento todo el mecanismo procesal?. Los clsicos, nunca pudieron definir la naturaleza de lo que impulsaba toda esa actividad judicial en donde se haban presentado pruebas, interpuesto recurso, etc. Se demostr as, que la accin procesal poda funcionar independientemente del derecho sustancial, esmerndose la doctrina moderna por tratar de fijar los caracteres y las relaciones entre ambos conceptos.31

1.3. Evolucin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica de la accin procesal.

En efecto, las teoras de la accin civil surgieron en la segunda mitad del siglo XIX, como fruto del controversial estudio que sobre el contenido de la actio romana sostuvieron los alemanes Windscheid y Muther; tal polmica, estimul un descomunal movimiento de investigacin que reaccion contra la identificacin del derecho subjetivo con la accin y que culmin con la reivindicacin plena de la autonoma de la accin, y, por ende, con la independencia del derecho procesal.

Desechada la concepcin monista del derecho de accin, son las teoras pluralistas (que distinguen la accin del derecho material), las que han prevalecido. Teoras que se enmarcan en dos grandes concepciones fundamentales, a saber:

a) Las que consideran la accin como un derecho autnomo pero de carcter concreto, porque corresponde slo a quienes tienen razn; as, la accin es un derecho a obtener una sentencia de contenido determinado, de carcter favorable para el actor. Entre los grandes sostenedores de sta tesis destacan: Windscheid, Muther, Wach y Chiovenda.

b) Las que consideran la accin como un derecho autnomo pero de carcter abstracto, porque corresponde an al quienes no tienen razn. Estas teoras, no miran en la accin el derecho a obtener una resolucin de contenido correcto, sino una resolucin sin ms, pues desvinculan completamente la accin del derecho material. Entre sus defensores se encuentran: Degenkolb, Carnelutti, Rocco y Couture.

1.3.1. La accin como derecho autnomo de contenido concreto. Windscheid, Muther, Wach, Chiovenda.

1.3.1.1. Windscheid

Windscheid, en 1856, sostuvo que de la lesin de un derecho nace una pretensin (anspruch) contra el autor de la violacin y no el derecho de accionar identificado con el derecho material mismo como afirmaba Savigny.

En aquella poca existan en Alemania una doble terminologa la actio y la klage. La actio era el derecho mismo, la klage era el derecho de accionar contra el Estado tendente a provocar la actitud del poder pblico; si la actio era una afirmacin de derecho contra el adversario, la Klage era una invocacin al juez. Windscheid, descarta la actio en la concepcin romana y la reviste con la figura de la klage, pero dirigida al adversario; definiendo la accin como la pretensin jurdica deducida en juicio contra el demandado32.

A ste autor, se le reconoce el mrito de haber encontrado un lugar al concepto de la pretensin, su tesis constituy el primer intento por desvincular la accin procesal del derecho material o actio.

1.3.1.2. Muther

Muther, en 1857, contraponindose a Windscheid, concibi la accin como un derecho subjetivo pblico mediante el cual se obtiene la tutela jurdica (Rechtsschutzanspruch) y que es dirigida contra el Estado para la obtencin de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de una prestacin insatisfecha. 33

Con esta idea, Muther requera la previa existencia del derecho privado y su violacin, para que el Estado mediante la sentencia favorable pudiese conceder la tutela del derecho. Sin embargo, la tesis de Muther al sostener que la accin era un derecho subjetivo pblico, que deba regularse incluso por el derecho pblico, implic un gran avance en aquella poca en el intento por separar aun ms el derecho de accin del derecho material.

1.3.1.3. Wach

Wach, en 1885, siguiendo a Muther elabor la teora de la accin concreta. Para l, la accin era un derecho contra el Estado y frente al demandado. De all sus caracteres; es un derecho pblico, porque corresponde al Estado la obligacin de dispensar la tutela del derecho y; es un derecho concreto, en cuanto su eficacia slo afecta al adversario. La accin corresponde as a quien tiene derecho a una sentencia favorable. 34

Wach, contribuy despus de Muther a poner en relevancia la posicin jurdica del Estado como tercero en el proceso, colocndose ya en el campo del derecho pblico; pues, el fenmeno de la accin expresaba ya no una relacin entre particulares, sino entre ciudadano y Estado.

1.3.1.4. Chiovenda

Chiovenda se inspir en Wach, pero se apart de l al enunciar su teora del derecho potestativo, definiendo la accin como el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la ley por el rgano jurisdiccional.35

Para Chiovenda, a diferencia de Wach, la accin era un derecho incoado contra el adversario y frente al Estado, de donde el rgano jurisdiccional se sustituye a las actividades del actor y del demandado para la proteccin del derecho y para el cumplimiento de la obligacin, respectivamente; de ah que, la accin era un derecho a una sentencia favorable que se conceda a quien tena razn; agregando que, si el actor careca de ella o prosperaba la excepcin opuesta, la accin deba ser rechazada en sentencia.

Con estos supuestos, la intervencin estatal se encuentra condicionada a la manifestacin del particular, distinguiendo de esta manera, entre la naturaleza pblica del rgano jurisdiccional y la naturaleza privada del derecho de accin.

La teora de Chiovenda fue definida como una posicin intermedia entre las concepciones privatistas y publicistas, adjudicndosele, el haber encontrado un punto de equilibrio entre el

inters privado y el inters pblico al considerar la accin como una condicin para la actuacin de la jurisdiccin.

1.3.1.5. Crticas

En torno a estas teoras sobre la accin como derecho autnomo y concreto, se formularon diversidad de crticas, de las cuales sealo aquellas que, a mi juicio, marcan la distincin entre las teoras concretas y las teoras abstractas.

Comenzando con Windscheid, pese haber otorgado un lugar al concepto pretensin, se qued dentro de las concepciones privatistas al afirmar que la accin era la pretensin deducida contra el demandado; idea que sugiere la previa existencia de un derecho (transformado en pretensin para hacerse valer) y sus respectiva violacin.

Muther, al sostener la separacin de la accin (como derecho subjetivo pblico) del derecho privado, avanz significativamente hacia el terreno de las doctrinas publicistas. Wach, ms claramente definido, otorg a la accin un carcter de derecho pblico. Empero, ambos juristas sostuvieron que la accin corresponda a quien tena derecho a una sentencia favorable, a todo aquel a quien le asista la razn y presentaba una demanda fundada; con ello, supeditaron la existencia de la accin a la existencia del derecho subjetivo y su violacin, de modo que de no existir esas dos premisas (derecho subjetivo y violacin) no poda plantearse una demanda fundada, se careca entonces de toda razn y, por ende, no poda tenerse derecho a una sentencia favorable porque no haba accin. En palabras simples, no haba accin sin derecho.

Desde esta perspectiva, se advierte en Muther y Wach una contradiccin sobre el carcter autnomo que le daban a la accin; pues, al no lograr dar respuesta al problema de la accin infundada, terminan por retroceder a la posicin clsica que haca depender la accin del derecho.

Igual crtica merece Chiovenda, por cuanto tambin consider a la accin como el derecho a la sentencia favorable. Adems, tambin fue criticado, al igual que Windscheid, por afirmar de que la accin se produce contra el adversario; lo cual, restaba el carcter pblico que Muther y Wach le haban encontrado, importando su teora un retroceso en el estudio de la naturaleza jurdica de la accin, pues no estando dirigida contra el Estado no adquira el carcter de derecho pblico y permaneca en la esfera del derecho privado.

1.3.2. La accin como derecho autnomo de contenido abstracto. Degenkolb, Carnelutti, Rocco, Couture.

1.3.2.1. Degenkolb

El alemn Degenkolb, en 1878, precediendo a la obra de Wach, fue el precursor de la teora abstracta. Contraponindose a la teora de la accin concreta enuncio la teora de la accin abstracta, con lo cual admiti la naturaleza publica del derecho de accin e imagin de que este era algo ms que el derecho que triunfaba, proponiendo que se le viese, simplemente, como el derecho abstracto de obrar desvinculado de todo fundamento positivo que legitime la pretensin de quien la ejercite; de ah que, para ste autor la accin no sea un derecho sino una simple facultad. 36

Segn esta tesis, la accin pertenece no solo a quien tiene la razn sino a cualquiera que se dirija al juez en demanda de una decisin sobre una pretensin. La accin, consecuentemente, puede ser deducida an por quien est equivocado; de ah su carcter abstracto, por cuanto se dirige a obtener sentencia independientemente de que el actor tenga o no un derecho subjetivo privado.

Esta doctrina ha logrado la adhesin de muchos juristas, entre los que destacan Francisco Carnelutti, Hugo Rocco y Eduardo Couture, quienes a pesar de sus diferencias tericas orientan sus posiciones hacia el contenido abstracto que Degenkolb observ en la accin.

1.3.2.2. Carnelutti

carnelutti, sostuvo que la accin es un derecho procesal , abstracto, pblico y subjetivo para el cumplimiento del proceso, porque en ella no se persigue una sentencia favorable, sino que su objeto es provocar la actividad jurisdiccional, independientemente de la existencia del derecho material, independientemente de que la pretensin sea fundada o no. 37

Carnelutti, separ, definitivamente, el derecho material pretendido y el derecho de accin, asignndole a ste ultimo su verdadera naturaleza y su objeto preciso; la sentencia mediante el

proceso sin condicionarla a resultado favorable alguno; de esta forma; corrige los errores de Muther, Wach y Chiovenda, y, retoma los aspectos positivos de las teoras de estos. No obstante, Carnelutti cometi el error de ligar la accin a la presencia del litigio, concepto inexistente en los casos de jurisdiccin voluntaria y; tambin, cometi el error de desvirtuar la personalidad jurdica del Estado al considerar al juez como sujeto pasivo de la accin, cuando sta, verdaderamente, es dirigida contra el Estado, persona jurdica que se vale de personas fsicas para que en su representacin se desempeen funciones jurisdiccionales.

1.3.2.3. Rocco

Rocco, tomando sus fundamentos en la concepcin Carnelutriana, enunci la teora de la accin como prestacin a la jurisdiccin, definindola como el derecho de pretender la intervencin del Estado y la prestacin de la actividad jurisdiccional para la declaracin o realizacin coactiva de los intereses (materiales o procesales) protegidos en abstracto por las normas de derecho subjetivo. 38

La teora de Rocco hizo avanzar significativamente a la ciencia procesal, porque corrigi el error de Carnelutti cuando erigi al Estado como sujeto de la accin y no al juez.

1.3.2.4. Couture

Couture, por su parte, define a la accin como el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfaccin de una pretensin. 39

Para Couture, la accin es un poder por cuanto compete a todo individuo como tal, como atributo de su personalidad, poder que tiene la capacidad de movilizar el engranaje jurisdiccional para la realizacin del proceso, con derecho material o sin l, con pretensin fundada infundada o temeraria. Coincide as, con las premisas fundamentales sostenidas por Carnelutti y Rocco al considerar la accin como autnoma, abstracta y pblica; sin embargo, difiere de los italianos en que para ellos constituye un derecho subjetivo, mientras que para Couture es un poder que se realiza como una forma tpica del derecho de peticin, objeto de formulacin especial en el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).

2. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN. ACCIN Y PRETENSIN

Luego del estudio de las distintas posiciones que referidas a la accin han sostenido los juristas ms connotados, corresponde ahora dar mi opinin respecto del o que considero el aspecto clave para determinar la naturaleza jurdica del concepto.

Una conclusin importante, hasta el momento, es que las distintas corrientes doctrinarias que en torno al concepto de accin se ha construido, prcticamente se pueden agrupar en dos grandes posiciones: las concepciones de la accin como una categora de contenido concreto y, las concepciones de la accin como una categora de contenido abstracto. No se puede perder de vista, de que para las primeras, la accin es un derecho dirigido a obtener una decisin favorable sobre la base de que la razn acompaa la pretensin del actor y; para las segundas, la accin es un derecho que compete a cualquiera dirigido a obtener una decisin jurisdiccional respecto de su pretensin, independientemente de que tenga o no razn.

Esta distincin terica entre concepciones concretas y abstractas, a mi juicio, constituye el camino correcto para establecer la naturaleza jurdica de la accin; por lo que resulta poco trascendente enfrascarse en la discusin de que si la accin es un derecho, una facultad o un poder, cuando lo importante, para fijar esa naturaleza, es la determinacin de considerar la como el derecho sustancial en s, como un elemento inherente a l, o como un concepto abstracto totalmente distinto e independiente de tal derecho. Esta ltima idea es la posicin que personalmente comparto; la accin es una institucin procesal que no debe confundirse con el derecho material ni con la pretensin de merecer la tutela jurdica.

En efecto, la esencia del concepto de la accin ha sido precisada por al doctrina moderna visualizando en ella un contenido eminentemente abstracto, una categora procesal desvinculada por entero del derecho subjetivo material, no importando que se le considere un derecho, una facultad o un poder.

Lo que marca la pauta, entonces, para erigir la naturaleza procesal de la accin es su distincin absoluta del concepto pretensin, cuyo contenido es eminentemente concreto y que se traduce en aquella afirmacin de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurdica y por supuesto la inspiracin concreta de que sta se haga efectiva40. Si la pretensin es la autoatribucin de un derecho asegurando que se tienen la razn, la accin es el derecho, la facultad o el poder de hacer valer esa pretensin.

La accin, indiscutiblemente, consiste en el reclamo de actividad jurisdiccional desplegable a travs del proceso, que debe terminar con una sentencia y que no necesariamente debe ser favorable a las pretensiones del actor. Esto ultimo depende del contenido de la accin, es decir, de la pretensin.41

En definitiva, desde mi punto de vista, la accin no es ms que la actividad (abstracta) de reclamar ante la jurisdiccin la declaratoria de existencia o inexistencia de un determinado derecho (concreto).

Para finalizar este captulo, no conviene pasar desapercibido un aspecto de suyo importante; todas las consideraciones que sobre la accin se han desarrollado en los terrenos del proceso civil, desde el punto de vista de la unificacin conceptual de la accin procesal, son perfectamente aplicables a la accin penal. Si bien el tema de la accin procesal como concepto nico ha sido polmico, hoy en da existe una tendencia a minimizar las distancias doctrinales para concebir la llamada unidad de accin en procura de acentuar los aspectos comunes entre la accin civil y la accin penal, y, en procura de desvanecer por completo las diferencias que no respectan a la esencia sino a la forma o estructura del proceso impuesto por el distinto contenido de la materia a decidir. Parafraseando a Vscovi, la accin penal no es diferente de la accin civil en cuanto a su naturaleza, sino slo en cuanto a su contenido y alguno de sus caracteres. 42 _______

25. PALLARES, Eduardo: los tres periodos del Derecho Procesal Romano Tratado de las Acciones Civiles, Comentarios al Cdigo de Procedimientos Civiles, Ediciones Botas, Mxico, 1939, Pg. 9.

26. Ibid. Pg. 15

27. Ibid. Pg. 22.

28. La diferencia fundamental ente las legis actiones y las frmulas estaban en que en el primero de los procedimientos el demandado se encontraba frente a dos alternativas: confesar o rechazar el derecho subjetivo manifestado por el actor; cuanto que en el segundo, aqul poda oponer excepciones con miras a restar eficacia a la accin. La semejanza de ambos sistemas finc,

en que la accin fue asimilada a una actividad procesal no vinculada al derecho material, como positivamente lo fuera en el procedimiento extraordinario. La diferencia que ms destaca entre los sistemas ordinario y extraordinario, consista en que en el primero el juez actuaba a peticin de parte mientras que en el segundo el juez actuaba de oficio (Vase, LEVENE, Ricardo: La Accin, Manual de Derecho Procesal Penal, Edit. Perrot, Buenos Aires, 1953. Pg. 119).

29. Sin embargo el Cdigo de Procedimientos Civiles de El Salvador vigente desde 1882, todava se resiste abandonar esta idea cuando en su Art. 124, dispone: Accin es el medio legal de pedir en juicio lo que se nos debe.

30. ALSINA, Hugo: Obr. Cit. Pg. 192.

31. Cabe apuntar, que la identificacin de la accin con el derecho sustancial, propici que desde roma hasta el siglo XIX las acciones fuesen enmarcadas en el estudio de las disciplinas sustantivas. Lo que permiti la emancipacin y autonoma de la ciencia procesal fue la afirmacin de que la accin era algo distinto del derecho sustantivo.

32. ALSINA, Hugo: Obr. Cit. Pg. 310.

33. Ibid. Pg. 311

34. Ibid. Pg. 312.

35. Con esta teora, la accin entra en la categora de los derechos potestativos; lo cual significa, que no existe obligacin para el actor de interponerla aunque tenga ese derecho; empero una vez interpuesta, el adversario queda sujeto aun en contra de su voluntad a la actuacin de la ley, debiendo permitir que la accin cumpla y agote su funcin. (Vase, CHIOVENDA, Giusepe: Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. por E. Gmez Orbaneja, Madrid, Edit., Revista de Derecho Privado, s/f . Pgs. 15-17)

36. ALSINA, Hugo: Obr. Cit., Pg, 314.

37. Segn este jurista el derecho subjetivo material y el derecho subjetivo procesal de accin no se confunden, uno puede existir sin el otro. El primero, tiene por contenido la prevalencia del inters en litigio y por supuesto pasivo del juez. De all los caracteres especficos de la accin: a) Un derecho autnomo abstracto, porque el inters protegido es el inters general de que se cumpla por el juez una obligacin procesal; otorgar la justa composicin de la litis y no el inters sustancial de las partes deducido en la litis, y, b) Un derecho pblico subjetivo, porque siendo un derecho cvico puede ser ejercitado por cualquier ciudadano. (Vase, CARNELUTTI, Francisco: Sistema, Pg. 356, Cit. por Alsina Hugo: Ibid, Pg. 203.

38. ROCCO, Hugo: Teora General del Proceso Civil, trad. Por Felipe de J. Tena Mxico, Edit. Porra, S. A., 1959, Pg. 198.

39. COUTURE, Eduardo. J.: Fundamentos del derecho Procesal Civil, 8a. Ed. Postuma, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, Pg. 57.

40. COUTURE, Eduardo. J.:obr. Cit. Pg. 72.

41. Despus de un largo recorrido histrico, la mayora de la doctrina ha llegado a conclusiones precisas sobre la diferencia existente entre los conceptos de accin y pretensin, distinguindolos tambin del de demanda. Si bien no existe unanimidad de opiniones el criterio ms generalizado es el que distingue los tres conceptos as: a) la accin, como el poder jurdico de reclamar la prestacin de la funcin jurisdiccional; b) la pretensin, como la afirmacin de un derecho ante el juez y frente al adversario, que constituye bsicamente el contenido de la accin, no dirigida ni al Estado ni al juez sino a un sujeto de derecho, y c) la demanda, que no es ms que un acto jurdico procesal de iniciacin del proceso en el que se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin. (Ibid. Pg. 73). La accin, considerada en la diversidad de teoras abstractas como derecho, facultad, poder, etc., no se le debe confundir con la pretensin que se hace valer. La accin es una actividad procesal, en cambio la pretensin como derecho subjetivo, es una declaracin de contenido sustancial, es el objeto o contenido de la accin. La accin sirve a la realizacin de la pretensin, pero no se identifica con ella.

42. VESCOVI, Enrique: Teora General del Proceso, Editorial TEMIS, Bogot Colombia, 1974, Pg. 75. ________

CAPITULO III

LA ACCIN PENAL

Este capitulo tiene por finalidad establecer partiendo de lo que conclu en el capitulo anterior-, la naturaleza jurdica del concepto accin penal, para lo cual, resulta necesario el estudio previo de algunas de las diferentes formulaciones que en torno a dicho concepto se han construido por la doctrina.

1. LAS TEORAS DE LA ACCIN PENAL

1.1 La teora de la accin penal como derecho inmanente

Esta idea, corresponde a la identificacin tradicional, no superada en el campo dogmtico del derecho privado hasta el ltimo tercio del siglo XIX, entre el derecho subjetivo material y la actio. Es la misma posicin clsica que mira en la accin penal algo inherente al derecho como tal, una potencia de la pretensin punitiva del Estado y, por lo mismo, un elemento que indisolublemente la acompaa desde que se constituye.

Desde sta perspectiva, la accin penal solo nace del delito, es decir, de la configuracin del hecho que en dogmtica jurdico penal se denomina: accin, tpica, antijurdica y culpable 43, merecedor por tanto de sancin penal. De modo que no hay accin penal sin delito o, lo que es lo mismo, no hay accin penal sin pretensin punitiva o derecho subjetivo de penar; porque sencillamente el Estado no puede pretender o tener derecho a castigar sin la configuracin de un delito con todos sus elementos constitutivos.

Cuando se alude que la accin penal nace o surge del delito, o sea, el ttulo constitutivo mismo del derecho de penar, se hace referencia a la teora de la accin penal como derecho inmanente.44

Sin embargo, en la actualidad, concebir la accin penal como derecho inherente al derecho de penar resulta inaceptable por las mismas peculiaridades del proceso penal. Si la accin fuese algo inherente al derecho de penar, como sostena la Escuela Clsica, no podra hablarse de accin sino solo cuando exista tal derecho; es decir, en caso de que el Estado como titular del derecho de penar pretenda una sentencia condenatoria contra el delincuente efectivo y culpable; en cualquier otro caso, como cuando se persiga a un inocente (haya o no delito) o en el caso de persecucin por acusacin particular (se persiga o no al culpable) no habr, desde el punto de vista de la teora del derecho inmanente, as entendida, accin penal, aun cuando se haya puesto en movimiento todo el mecanismo procesal.

Uno de las principales obstculos que adolece sta teora, es el reconocimiento de la modalidad de ejercicio denominada: accin penal privada, pues el particular (ofendido o no) , no es el titular del derecho de penar sino el Estado, lo cual quiebra la idea de la inmanencia de la accin penal.

1.2. La teora de Binding

Binding, fue el primero en separar el derecho de penar de la accin penal, destacando que uno y otra tienen diverso contenido, no necesariamente el mismo titular y causas constitutivas y extintivas diferentes.

Para l, la accin penal es un derecho pblico totalmente independiente del derecho de penar, a la constitucin de la relacin jurdico procesal y a la terminacin de la misma mediante la sentencia. 45 Aunque la accin penal sirva a la realizacin del derecho de penar dice no tienen como presupuesto al Justicia puniendi, y va dirigida no tanto contra el culpable como contra el sospechoso.

La independencia de ambos conceptos afirma- que muestra claramente cuando tienen sujetos diferentes, siempre que el titular del derecho de penar no sea el mismo tiempo titular de la accin; pues, no obstante la unidad del derecho de penar pueda haber pluralidad de titulares del derecho de accin.

Sin embargo, la teora de Binding encierra contradicciones insalvables. Cuando define la accin penal como un derecho pblico totalmente independiente del derecho de penar, parece adoptar una concepcin similar al derecho abstracto de obrar sustentado por Degenkolb para el proceso civil, siendo calificado por muchos como fundador de la teora del derecho abstracto de la accin penal46. Empero, otros pasajes de su obra indican que tenda a acercarse ms al concepto de la accin como derecho concreto de Muther y Wach.47

Esta contradiccin, explica el porqu para unos crticos Binding sea el fundador de la teora del derecho abstracto de la accin penal, mientras otros lo presentan como el principal representante de la teora de la pretensin o exigencia punitiva y que su concepto de la accin penal sea interpretado como el medio del Estado para hacer valer esa exigencia.

1.3. La teora de Carnelutti. El concepto de la litis

Carnelutti, ms definido que Binding,, elabora una concepcin abstracta fundamentada en la teora unitaria de la accin y del proceso. En Italia, el intento ms sistemtico a favor de esa unidad y ms ntimamente vinculado con el concepto de accin, es el de Carneliutti, con su teora de la accin como medio para el cumplimiento del proceso y, de ste, como medio para la composicin de la litis. Donde no exista litis no hay jurisdiccin, es decir, no existe la obligacin del juez de otorgar la composicin porque no hay litis. Consecuentemente, sin la litis no hay proceso y sin ste la accin no puede desenvolverse. 48

Empero, an cuando la teora Carneluttiana consider a la accin penal como un derecho abstracto desligado del derecho de penar, cae en un evidente error al supeditarla a la presencia del litigio; porque no obstante la desaparicin de la controversia entre ofendido e imputado, es factible que el proceso penal siempre subsista. 49 Por consiguiente, la litis no es condicin previa para la existencia del proceso, ni condicin para el ejercicio de la accin. La accin penal desarrolla el proceso an cuando no exista litis.

1.4. La teora mixta de Leone

Para Leone 50, cuando se parte de una configuracin jurdica de la accin penal, se perfilan dos enfoques que explican el concepto en aparente antagona; la accin penal como derecho subjetivo accionable hacia el juez (teoras de derecho subjetivo), y la accin penal como derecho potestativo accionable hacia el imputado (teoras del derecho potestativo). 51

Leone explica, que por ms distinciones que se traten de hacer en doctrina y se traten de superar estas dos orientaciones, siempre se caer en una o en otra de las dos posiciones. Por ello propone, para superar la alternativa, concebir las dos teoras en una nica visin del proceso, una nueva percepcin que unifica dos criterios, nada opuestos entre s, sino concurrentes y que interconexan en la definicin.

Para explicar esa visin, Leone parte de los supuestos siguientes: a) la accin penal es de carcter obligatorio; b) la accin penal determina la obligacin del juez de tomar una decisin sobre la deducida notitia criminis y: c) la accin penal no determinan ninguna obligacin a cargo del imputado, determina slo a su cargo una situacin de sujecin, en cuanto l no puede hacer nada para alejar, por s mismo, el efecto jurdico producido de la accin; en relacin al imputado la accin penal pone la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley.52

Sin embargo, para m, lo ms importante de la posicin de Leone, es que fija los dos sentidos de esa condicin; la necesidad del proceso para la aplicacin de la sancin y, la necesidad de la promocin de la accin penal para la instauracin del proceso.

Estos dos elementos (accin y proceso) son necesarios para la actuacin de la voluntad de la ley (jurisdiccin) y por ello interdependientes, de modo que no existe uno sin el otro; la pena no puede ser infligida sin proceso, el proceso no puede ser iniciado sin la manifestacin de la voluntad denominada accin penal.53 Esta interdependencia, confirma que la condicin para que acte la ley mediante el proceso, se sintetiza en que el juez no puede proceder de oficio (ned procedat iudex ex oficio), es decir, no puede avocarse al conocimiento del delito sin el ejercicio legtimo de la accin penal por el rgano requirente. Con estos supuestos, Leone se coloca dentro de las concepciones abstractas definiendo a la accin penal como el requerimiento por parte del ministerio pblico de una decisin del juez sobre una notitia criminis que tiene como contenido un hecho determinado correspondiente a una hiptesis penal.54

2. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCIN PENAL. ACCIN PENAL Y PRETENSIN PUNITIVA.

Si se analizan detenidamente las cuatro concepciones que referente a la accin penal se han expuesto, se confirma, de manera categrica, que ella no es diferente de la accin civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y en alguno de sus caracteres.

Por eso la accin procesal como concepto nico, tiene aplicacin efectiva tanto en materia procesal civil como en materia procesal penal; de tal suerte, que cualquiera que sea el punto de vista que se tenga sobre cmo debera considerarse a la accin penal (como derecho, una facultad, un deber o un poder), tendra que participar, necesariamente, de una de las dos grandes posiciones que en torno al contenido de la accin se edificaron en los terrenos del proceso civil. 55

Consecuentemente, la consideracin de la accin penal como un derecho en s, una facultad o un poder carece de verdad de relevancia, porque tales calificativos no abonan en nada para resolver la incgnita que ms interesa. es la accin penal la misma accin punitiva?, es un elemento distinto pero que indisolublemente acompaa a la pretensin punitiva? O una categora autnoma, distinta e independiente del derecho subjetivo de penar?. La respuesta brindada a este cuestionario por parte de la doctrina, se funda en la distincin entre la visin de un contenido concreto y la visin de un contenido abstracto de la accin penal; resultando como opinin dominante, la que separa terminantemente la accin penal de la pretensin punitiva al otorgarle a aquella una naturaleza eminentemente abstracta, pblica y procesal. 56

No obstante ese consenso doctrinal del cual participo-, sobre la naturaleza pblica y procesal de la accin penal, el anlisis no debe quedar inconcluso sin el examen sobre como el derecho positivo vigente entiende y regula la accin penal.

Primeramente, los intereses generales que constituyen el objetivo de la tutela penal, no atribuyen al Ministerio Pblico la titularidad del ejercicio de la accin penal como si se tratase de derechos subjetivos, sino, como una funcin ejercida en representacin de una colectividad. De hecho, la concepcin de la accin penal como derecho es la menos considerada por el ordenamiento jurdico en general, pues ste coloca en primer plano a la accin como actividad. En efecto, cuando el Cdigo Procesal Penal habla de inicio (P. ej. en el Art. 86 inc. 1, Pr. Pn., o en el art 132 Pr. Pn.), promocin y ejercicio de la accin penal (P. ej. en el Art. 38 Pr. Pn. ), es evidente que la ley se refiere a algo que no es un derecho, un poder o un deber, sino ms bien a la actuacin de eso, se refiere la accin penal como una actividad.

Al analizar el texto del Cdigo Procesal Penal, en algunas disposiciones legales, la accin penal se manifiesta como una actividad de contenido concreto en tanto el legislador la dirige a realizar la pretensin punitiva del Estado que deriva del delito: tal es el caso del Art. 85 Pr. Pn. , el cual dispone que todo delito o falta da lugar a una accin penal para el esclarecimiento del hecho y la aplicacin de las sanciones que correspondan a quien o quienes resultaren responsables.

La norma citada, desde el momento que hace depender la accin penal de la existencia del delito y coloca como objeto de la misma la aplicacin de la sancin penal, no hace otra cosa que dispensarla como una actividad inseparable de su contenido sustancial, dirigida al juez, para obtener una especfica y concreta decisin favorable a la pretensin punitiva; consecuentemente, no hay accin sin delito, pues lo nico que puede dar nacimiento a la accin penal es el delito, o sea, el titulo constitutivo mismo del derecho subjetivo de penar. 57

Otras veces, la accin penal es manifestada por la Ley como una actividad de contenido abstracto en tanto se dispensa como un instrumento para la realizacin del proceso desvinculado de todo contenido sustancial: Para el caso el Art. 132 Pr. Pn. , dispone que el Fiscal General de la Repblica, siempre que tenga conocimiento de la comisin de un delito perseguible de oficio, requerir (...) al juez competente para que inicie la instruccin del correspondiente informativo.

Esta norma, a diferencia del Art. 85 Pr. Pn. , contempla el ejercicio de la accin penal (va requerimiento fiscal), no como una actividad que basada en la existencia del delito, se realiza para la aplicacin de una sancin penal, sino como una actividad dirigida a promover la actuacin de la ley mediante el proceso para que el juez inicie la instruccin y emita una decisin sobre la Notitia criminis, independientemente de que resulte favorable o desfavorable a la pretensin punitiva estatal. 58

Pero no siempre la ley adjudica la accin penal el mismo significado. Cuando el Art. 119 No. 4 Pn., se refiere a la prescripcin como causa de extincin de la accin penal, evidentemente no puede colegirse que se extingue una actividad. No parece que con la expresin: la accin se extingue por prescripcin, quiera dedicarse la extincin de una actividad, porque luego de tal hiptesis, subsiste todava el deber de actuar el proceso con el fin de establecer la existencia o no de la prescripcin.

Si se asume que la accin penal est prescrita, el juez tiene todava la obligacin de indagar y pronunciarse sobre tal supuesto afirmando o negando su existencia. Igual, el fiscal puede solicitar ese pronunciamiento u opinar respecto de su procedencia, ms el proceso podra continuar en su fase de impugnacin, despus de que el juez declare prescrita la accin penal, por medio de un recurso interpuesto por el fiscal.

Como sea, operada la prescripcin no se puede concluir en que la actividad desarrollada en el proceso por el Ministerio Pblico se haya extinguido; lo que sucede en este caso, es que el trmino accin penal es concebido por la ley como potestad punitiva del Estado; es decir, lo que realmente prescribe con el transcurso del tiempo y por eso se extingue no es la accin penal como tal, sino la pretensin punitiva o derecho subjetivo de penar, extinguindose, por lo mismo, la necesidad de mantener la persecucin penal. 59

Por eso, mucha razn tiene Leone al afirmar que la nica verdadera causa de extincin de la accin penal es la sentencia irrevocable. 60

El legislador salvadoreo se refiere, entonces, a la accin penal como actividad instrumental en algunos casos y , en otros, como actividad sustancial asimilada a la pretensin punitiva, con lo cual se confirma, que la naturaleza jurdica de la accin penal deriva, ms que todo, de su diferenciacin y separacin absoluta del derecho subjetivo de penar.

Sodi, afirma que la distincin entre accin penal y pretensin punitiva, explica ciertas realidades totalmente reidas con disposiciones legales y extraa interesantes consecuencias como las siguientes: La pretensin punitiva nace con el delito, vive en el mbito del derecho sustantivo, puede tener y tiene una vida extra-procesal y es adems susceptible de extinguirse. La accin, en cambio, es anterior al delito, vive dentro del proceso y no se extingue.61

Esta distincin queda ms clara, cuando ambas potestades tienen como titulares tambin a rganos completamente diferentes.

En efecto, el Estado como soberano del derecho de penar, lo ejercita a travs del proceso y por medio del juez a quien demanda, previa demostracin de los fundamentos de la acusacin, la declaracin del derecho de penar frente al culpable. A su vez, el Estado ejercita la accin penal pblica en el proceso y por medio del Ministerio Pblico, rgano que no pide que se declare la

existencia de un derecho propio, sino que, cuando surgen los fundamentos para la acusacin debe afirmar el juez que por haber cometido un delito el imputado, ha nacido para el Estado el derecho de sancionarlo, debiendo hacerse uso de l previa declaratoria de su existencia mediante sentencia.

La pretensin punitiva, primero potencial (durante el proceso y antes de sentencia) y despus efectiva (terminado el proceso por sentencia firme) tiene como titular en nombre del Estado el propio juez ante quien la accin se ejercita, por eso la accin penal no es un derecho que se ejerce mediante la intervencin del juez, porque mediante la intervencin del juez se realice el derecho punitivo.

Partiendo de todas stas consideraciones, debe quedar claro que la accin penal no se expresa como peticin de condena ni tampoco de absolucin; sino ms bien, como peticin de pronunciamiento jurisdiccional sobre un supuesto hecho delictivo.

En ese sentido, la finalidad de la accin penal es constatar la verdad real e histrica por medio del proceso, y la verdad en muchos casos puede ser que el hecho objeto de la investigacin no se ha cometido o que no es material punible.

Si la accin penal fuese dirigida siempre a obtener la condena del imputado, el Ministerio Pblico se vera obligado a solicitar tal decisin an en aquellos casos en los cuales est convencido de su inocencia, lo que no parece armonizar con el principio de objetividad que le inspira, pues de un rgano de justicia pasara a ser un acusador a ultranza.

Por ese motivo, la accin penal se ejercita tanto si el rgano requirente pide el sobreseimiento o la absolucin del procesado, cuanto si mantiene la acusacin y solicita la condena, porque al final ambas posiciones son dirigidas a la aplicacin de la ley penal, interesndole a esta ltima tanto que el culpable sea condenado cuanto que el inocente sea absuelto.,

Todo el anlisis se sintetiza, en que la accin penal no presupone la existencia de la pretensin punitiva, porque aquella puede dar vida y desenvolver el proceso se haya cometido o no un delito, exista o no el derecho subjetivo de penar.

Desde mi punto de vista, entonces, la accin penal, no es ms que aquella actividad del Ministerio Pblico encaminada a requerir la decisin justa del rgano jurisdiccional sobre una noticia de delito para que declare la existencia o inexistencia del derecho subjetivo de penar.

3. CARACTERES DE LA ACCIN PENAL

La accin penal como una actividad abstracta que requiere el pronunciamiento de la jurisdiccin sobre una noticia de delito, naturalmente reviste ciertos caracteres o cualidades que la distinguen de otro tipo de acciones. Prcticamente, la doctrina es unnime en calificar a la accin penal como pblica, oficial, obligatoria, irrevocable, indivisible y nica.

3.1. Publicidad

La accin penal es pblica, porque pertenece al Estado como sociedad jurdicamente organizada y, porque con su ejercicio se protege y satisface el inters comn de todos sus miembros por encima de los intereses individuales. 62 Es pblica porque va dirigida a hacer valer un derecho pblico estatal, por medio de proceso penal que es eminentemente pblico, al solicitarse la aplicacin de la ley penal, frente aquel que ha cometido un delito. 63

3.2. Oficialidad

Segn ste principio, la accin penal es promovida por un rgano estatal: el Ministerio Pblico. La oficialidad presupone la oficiosidad, es decir que a excepcin de los delitos perseguibles por accin penal privada en los dems casos se debe proceder por iniciativa propia del Ministerio Pblico sin necesidad de ser instado, esto es de oficio. La oficiosidad en los sistemas procesales modernos pertenece al rgano requirente y no al Organo Judicial.64 En doctrina moderna, entonces ned procedat jude ex officio65, el juez penal queda inhibido de actuar de oficio o por iniciativa propia de la investigacin del hecho delictivo. 66

3.3. Obligatoriedad

Llamado tambin principio de legalidad o de indiscrecionalidad, consiste en la obligacin del Ministerio Pblico de ejercitar la accin penal siempre que concurran las condiciones requeridas por la ley.

Segn este principio, desde el momento en que el legislador criminaliza una conducta resulta inadmisible que se utilicen criterios de excepcin en el ejercicio de la accin penal, pues de lo contrario se estara sustituyendo al legislador.

Los autores que otorgan un carcter absolutamente obligatoria la accin penal, 67 argumentan que el Estado por la misma defensa del orden pblico, no puede basarse en la discrecin subjetiva de cada funcionario, consecuentemente, el fiscal no est facultado para abstenerse de promover la accin por motivos de conveniencia social. 68

3.4. Irrevocabilidad

Denominado tambin Irretractablidad y como una consecuencia de la obligatoriedad, consiste, en que una vez iniciada la accin penal pblica, no puede suspenderse, interrumpirse o cesar sino en los casos expresamente previstos por la ley. 69

La irrevocabilidad concierne no a la promocin o inicio de la accin, sino a la prosecucin y desenvolvimiento de la misma. 70

3.5. Indivisibilidad

Significa que la accin penal comprende a todos los que han participado en un hecho delictuoso, no pudiendo ejercerse contra algunos y reservarse respecto de otros.

La indivisibilidad de la accin penal se manifiesta, por ejemplo, en los casos de acusacin particular por delitos perseguibles de oficio o por delitos perseguibles a instancia particular. 71

3.6. Unicidad.

Como consecuencia de la indivisibilidad, algunos autores agregan la unicidad como caracterstica de la accin penal. Significa que el proceso penal no admite pluralidad de acciones. 72

El proceso se inicia a raz del ejercicio de una accin penal conglobante, indivisible, no mltiple, nica para todos los delitos y para todos los imputados.

4. CLASIFICACIN DE LA ACCIN PENAL

4.1. Consideraciones generales

Desde luego, la accin penal as vista admite que se la clasifique segn los intereses que se encuentran en juego en el proceso penal.

El inters estatal por la efectividad punitiva reviste diversidad de formas, y an cuando la regla sea de que la accin penal no admite consideraciones de oportunidad, es necesario que se advierta algunas situaciones en las cuales la ley, adems del principio de obligatoriedad, considera otros intereses.

En honor a esos otros intereses, se establecen ciertos requisitos para que el proceso pueda echarse a andar. Estos requisitos con condicionantes para el ejercicio de la accin (condiciones de procesabilidad) y no condicionantes de punibilidad 73; de modo que, el eventual defecto de esos requisitos no implica absolucin alguna sino la nulidad del proceso.74

Esas condiciones de procesabilidad consisten en la manifestacin de voluntad de un particular, expresada, mediante denuncia o acusacin, segn el caso.

Velez Mariconde; clasifica las acciones penales en publicas y privadas, subdividiendo a las publicas en: acciones pro movibles de oficio y acciones promovibles a instancia privada. 75

Florin, por su parte, cataloga como un error la contraposicin de delitos de accin pblica y delitos de accin privada sosteniendo que lo correcto es hablar de delitos perseguibles de oficio y delitos perseguibles a instancia de parte. Segn Florin, debe desestimarse el calificativo de accin privada, precisamente, porque en materia procesal penal toda accin tiene la caracterstica de ser pblica.76

Por su parte, el legislador salvadoreo en el Art. 86 Pr. Pn. , hace una clasificacin de las acciones penales, dividindolas en accin penal pblica, accin penal dependiente de instancia privada y accin penal privada. Sin embargo, la forma de clasificacin de las acciones no interesa tanto como tener presente que cualquiera que sea la modalidad de ejercicio tendr siempre un contenido eminentemente pblico.

En efecto, la existencia de las dos ltimas modalidades (accin penal dependiente de instancia privada y accin penal privada), no debe mover a confusin respecto del carcter siempre pblico de la accin, ni respecto de la titularidad de la pretensin punitiva. El derecho de penar corresponde siempre y exclusivamente al estado, an cuando supedite su actuacin a un requisito previo como en las acciones dependientes de instancia privada, o ceda la facultad de inicio y ejercicio de la accin al particular afectado en virtud del predominio de sus intereses como en las acciones privadas. En tal sentido, esas modalidades constituyen derechos subjetivos individuales que condicionan, por va de excepcin, la actuacin de la ley penal y, por ende, la potestad sancionadora del Estado. El Cdigo Procesal Penal no puede negar, sino slo establecer los medios a formas en que puedan ser ejercidos.

4.1.1. Accin penal pblica.

La regla general en el proceso penal es el ejercicio oficioso de la accin penal, una actividad requirente que ha sido encomendada al rgano estatal universalmente conocido como Ministerio Pblico y que, por ello, es pblica y oficial. De ah que se le denomine accin penal pblica.

El inters pblico es el que predomina, el procedimiento debe iniciarse sin demoras una vez conocida la noticia del delito. La persecucin oficiosa es un deber ineludible del rgano promotor, con o sin la cooperacin del damnificado, hasta la terminacin del proceso mediante sentencia.

Instituido el ejercicio oficial de la accin, como regla genrica, se sancionan implcitamente los principios de obligatoriedad, irrevocabilidad e indivisibilidad de la denominada accin penal pblica. 77

Sin embargo, como se ha dicho, hay casos en los que la ley, adems de considerar el inters en la persecucin penal, toma en consideracin otros intereses. Se distinguen as dos situaciones, que an cuando constituyen excepciones al principio de oficialidad de la accin su sentido no es coincidente como se ver.

4.1.2. Accin penal dependiente de instancia privada

La primera excepcin al principio de oficialidad de la accin est constituida por la accin penal dependiente de instancia privada, que no obstante su denominacin comparte la misma naturaleza de la accin penal pblica.

En esta modalidad, el Estado tan slo reconoce un obstculo procesal: la denuncia del ofendido como condicin de procesabilidad para el ejercicio de su poder jurisdiccional. Sin embargo, media vez se promueva la accin, el rgano pblico debe proseguir su ejercicio hasta su conclusin.

La necesidad que fundamenta esta modalidad, surge de la posibilidad de que determinados delitos importen para la victima no solo un perjuicio sino una deshonra; situacin por la cual, muchas veces prefiere ocultar el hecho y evitar que se sancione al autor por dao moral que la exposicin de su desgracia producira durante toda su vida.

Esta afectacin en la intimidad de una persona, provoca que la ley estime conveniente, a pesar de la gravedad del delito, respetar la voluntad de la vctima o de quien legalmente la represente, permitindole que denuncie el acontecimiento previo juzgamiento sobre la conveniencia de provocar o no el proceso penal.

Cuando la ley deja al arbitrio de la victima la valoracin de los intereses que entran en pugna, lo que otorga verdaderamente es la facultad de instar la promocin de la accin pero nunca la promocin misma. 78

Sin embargo, hay quienes equivocadamente sostienen 79 que la denuncia no es una condicin de perseguibilidad, sino una forma de promocin y ejercicio de la accin penal.

Materializa la denuncia, como la lesin del bien jurdico hipotticamente ya se produjo, la ley no deja a la voluntad de la vctima la posibilidad de que el proceso se lleve o no adelante. Instada la accin, ella prosigue an en contra de la voluntad de aquella. 80

Ahora bien, esta regla no es absoluta en el Cdigo Procesal Penal salvadoreo, pues no en todos los casos en que se exige denuncia previa, como condicin de procesabilidad, el poder dispositivo de la vctima se va a extinguir entera y definitivamente, sino que en algunas veces permanece latente. 81

Estas salvedades previstas por la ley, se fundan en la capacidad de disposicin que tiene la vctima ya no para que valore sobre si conviene o no iniciar un proceso, sino ms bien, sobre la conveniencia de continuar con el proceso iniciado en razn de su denuncia.

En general, la doctrina reconoce un conflicto de intereses entre la necesidad de represin penal y el respeto a la intimidad personal, de ah que el Estado requiera para que la accin se promueva esa manifestacin de voluntad del damnificado. Por eso se le denomina a esta clase de accin penal: dependiente de instancia privada82

4.1.3. Accin penal privada

Muchas veces, el bien jurdico tutelado tiene un carcter marcadamente particular, que podra asegurarse que cuando su titular no lo muestra lesionado en realidad no existe la lesin.

En efecto, en la modalidad denominada accin penal privada la potestad represiva estatal est condicionada por la voluntad del ofendido a quien la ley instituye como el titular exclusivo de la accin, ejerciendo un dominio en el inicio y en el impulso procesal que slo reconoce lmites en los principios constitucionales y procesales y, en la calificacin y resolucin de la causa por parte del juez.

El inters estatal, no va ms all del inters particular ofendido: Por ejemplo en caso de difamacin, la ley protege a la persona ofendida nada ms en cuanto se sienta ofendida. Por eso, a esta modalidad de ejercicio de la accin penal se le ha dado el calificativo de privada cuando en realidad el carcter privativo lo tiene el rgano que promueve el ejercicio de la accin y no la accin misma que contina siendo pblica.

Por otra parte, en esta especie de modalidad, el Estado no slo se limita a conceder al ofendido el poder jurdico de activar e impulsar el proceso, sino que tambin, el concede un derecho que enerva completamente la potestad pblica al permitrsele finiquitar la persecucin penal cuando as lo estime conveniente.

Por otra parte, en esta especie de modalidad, el Estado no slo se limita a conceder al ofendido el poder jurdico de activar e impulsar el proceso, sino que tambin, le concede un derecho que enerva completamente la potestad pblica de permitrsele finiquitar la persecucin penal cuando as lo estime conveniente.

Consecuentemente, la ley slo disciplina la forma en que ste derecho puede ser ejercido; mediante acusacin particular; por tanto, aqu privan indirectamente las consideraciones de oportunidad del ofendido, sobre la conveniencia del inicio y ejercicio de la accin, en oposicin al principio de obligatoriedad y como excepcin al principio de oficialidad.

5. EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL

La historia de los sistemas procesales, como ya seal,. Demuestra un conflicto ideolgico entre el inters social y el inters individual, que culmina reivindicando casi totalmente el inters colectivo; la facultad de accionar el proceso penal, que en los orgenes de la humanidad fue un derecho del ofendido, hoy constituye, salvo las excepciones vistas anteriormente, una funcin pblica que el Estado confiere a un rgano especfico; al Ministerio Pblico. Para una clara comprensin del funcionamiento de ste rgano requirente, titular de la accin penal pblica en el proceso penal salvadoreo, resulta indispensable obtener primero un conocimiento general del proceso evolutivo que ha experimentado la actividad acusatoria, para penetrar, luego, en la diversidad de sistemas de ejercicio de la accin penal generados en el devenir histrico.

Los estadios por los cuales la actividad acusatoria ha pasado a grandes rasgos son: la accin privada, la accin popular, la persecucin de oficio y la accin pblica.

5.1. Evolucin histrica de la actividad acusatoria

5.1.1. La accin privada

prohibida la primitiva venganza privada, el Estado, como expresin de su soberana, hace suyo el poder de administrar justicia y desvanece la posibilidad de que la vctima, su familia o el clan reaccionen por iniciativa propia contra el delincuente. Cuando la actividad estatal sustituye a la del particular, el derecho de auto defensa se transforma en el derecho de pedir justicia (derecho de acusar): producindose un colosal fenmeno social, el primer indicio se civilizacin; la accin procesal reemplaza la accin fsica. Confundida con la accin civil que se basa en el delito, lo penal surge como una especie de derecho sustancial. 83 Es el sistema de la acusacin privada de los antiguos germanos olvidado completamente por la civilizacin. 84

5.1.2. La accin popular

Es un segundo momento, surge la idea de que ciertos delitos perjudican el inters colectivo, de modo que su castigo no puede estar dependiendo de la voluntad del ofendido. Tiene origen, entonces, la clasificacin de los delitos en pblicos y privados. La situacin precedente no cambia respecto de los denominados delitos privados sin embargo, cuando se trata de un delito pblico cualquier ciudadano tiene derecho de acusar, asumiendo la defensa y representacin de la sociedad. La accin popular surge en Grecia y en la Roma republicana. Son los albores del sistema acusatorio, la accin y jurisdiccin no se confunden; consecuentemente, no hay jurisdiccin sin accin, no hay decisin judicial sin acusacin.85

5.1.3. La persecucin del oficio

Ms tarde, ya en el ocaso de la roma imperial (con la cognitio extra ordinem), la inactividad de los particulares frente al delito se tradujo en la impunidad de los delincuentes y como o haba juicio sin acusacin, el Estado sinti la necesidad de responder al delito sin previa solicitud de los particulares, consagrndose, lo que constituye un triunfo del inters colectivo: el sistema de la

persecucin de oficio, primero como una excepcin, para los casos en que no se entablaba una acusacin particular, convirtindose posteriormente en la regla general. Este procedimiento recobra fuerza en el sistema inquisitivo 86 adquiriendo entonces una significacin distinta y objetable: el promotor de la accin procesal es el mismo juez87

5.1.4. La accin pblica

posteriormente, se repara que la persecucin de oficio haba asociado y confundido las funciones de acusar y juzgar, funciones que en razn de la imparcialidad judicial deban mantenerse separadas; al mismo tiempo se consolidan los conceptos de la publicidad y oficialidad de la accin penal y se instituye al Ministerio Pblico como su rgano exclusivo, como un intento de descartar por completo la labor oficiosa del juzgador. El sistema de la accin pblica, que surge y se desarrolla en Francia a partir del Cdigo de Instruccin Criminal de 1808 88, se extiende en gran parte de los pases de la Europa Continental y despliega todos sus influjos en Latinoamrica a travs de una doble va: las Leyes de Enjuiciamiento Criminal Espaolas de 1872 y 1882, y el Cdigo de Italia de 1930. Este ltimo texto, es el fundamento del Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, Argentina de 1939 y del Cdigo de Costa Rica de 1973, cuerpos legales que constituyen un gran avance en la tarea de situar en su verdadero contexto a las funciones decisorias y acusatoria: El promotor de la accin penal ya no es el juez sino el Ministerio Pblico. 89

5.2. Sistema de ejercicio de la accin penal

Excluyendo los sistemas de accin privada y de persecucin oficiosa, slo admisibles como excepciones, las legislaciones modernas muestran como principales sistemas de ejercicio de la accin penal a los siguientes: el sistema de la accin popular, el sistema de la accin pblica popular, el sistema de la accin pblica privada y el sistema de la accin pblica o monopolio de la accin penal.

5.2.1. Sistema de la accin popular

Inglaterra, es el nico pas europeo que deja a la iniciativa del ciudadano el ejercicio de la accin. En contraste con el monopolio del Ministerio Pblico adoptado en Francia e Italia, los Ingleses han conservado el monopolio de la accin penal del ciudadano particular. El ejercicio de la accin no

configura un derecho, sino una funcin pblica del ciudadano quien acusa en nombre del rey con la conviccin jurdica de que al actuar no hace ms que proteger el inters pblico; por eso, an cuando se lo constituye como un rgano de carcter no permanente, la naturaleza de su actividad es siempre pblica. 90

El sistema ingls no es un sistema de juez instructor, sino un modelo de corte acusatorio donde las funciones de accin y de investigacin estn completamente diferenciadas de la funcin de jurisdiccin.

5.2.2. Sistema de accin pblica popular

Al instituirse el Ministerio Pblico, cobra plena vigencia el principio de la oficialidad de la accin principio rector del sistema de la accin pblica popular.91

Este sistema, que rige en Espaa, permite la participacin de los ciudadanos en la persecucin penal sin perjuicio del rol que corresponde al Ministerio Pblico.92 De esta manera, se produce una estrecha vinculacin de la actividad estatal con la de los particulares, generada por la conviccin de que cooperacin de los individuos en el ejercicio de el accin penal es una actividad realizada en nombre del Estado. Sin embargo, el sistema espaol es un modelo mixto, es decir, un modelo inquisitivo atenuado y un modelo acusatorio, dado que se fundamenta en la figura del juez instructor. La confusin de roles pervive en Espaa.

5.2.3. Sistema de la accin pblica privada

En el sistema de la accin pblica privada se reconocen dos legislaciones tipo: la Austraca y la Alemana, las cuales no admiten la participacin ciudadana en el ejercicio de la accin penal, pues el nico particular que puede intervenir es el ofendido, sin perjuicio de la funcin requirente del Ministerio Publico.

Para el caso, la Ordenanza Procesal Alemana de 1879 disciplina, como regla, todo un procedimiento de preparacin de la accin penal por parte del Ministerio Pblico en los delitos perseguibles de oficio. 93

No obstante, el sistema Alemn establece la posibilidad de que el particular ofendido pueda, ya sea por va directa o por va intervencin, promover y ejercitar, por s, la accin penal como una parte principal.

Pero, an cuando el sistema reconozca que en determinados supuestos la vctima puede promover directamente la accin de la justicia sin que necesite invocar el concurso del Ministerio Pblico, tambin dispone que el fiscal puede intervenir en cualquier momento en el proceso promovido, pasando a ser el ofendido un acusador conjunta al rgano oficial de la accin. 94

El sistema alemn no reconoce ningn caso en que la percusin penal haya de hacerse, exclusivamente por la va de la accin privada. Sin embargo, se puede decir que este modelo representa una suerte de sistema acusatorio formal, combinado con un acusatorio material que rige por excepcin.

Accin y jurisdiccin son distintos poderes formales que pertenecen a distintos rganos.

5.2.2. Sistema de la accin pblica o monopolio de accin penal.

En Francia e Italia tanto el inicio como el ejercicio de la accin son facultades exclusivas del rgano pblico, motivo por el cual se denomina a ste sistema: monopolio del Ministerio Pblico que descarta la accin popular del ciudadano como la accin privada de la vctima. 95

Este sistema, como un tpico acusatorio formal, parte del supuesto de que la persecucin de los delitos as como su castigo con funciones de inters pblico; consecuentemente, el ejercicio de ellas solamente deben corresponderle a la sociedad representada por rganos estatales; amn de que no puede pretenderse que sean los particulares quienes asuman la persecucin de los delitos con objetividad y profesionalidad.

Sin embargo, tanto la legislacin francesa como la italiana establecen ciertos casos en los cuales para proceder se necesita previa autorizacin o querella a manera de requerimiento particular hacia el Ministerio Pblico para que este promueva la accin ante el rgano de la jurisdiccin96.

Por eso el monopolio de la accin no significa un desconocimiento total de la participacin de la vctima en la fase previa al inicio del proceso, como tampoco se traduce en una regla absoluta, primordialmente por la acumulacin que en el proceso penal se autoriza de la accin civil resacitora97.

No obstante, algn sector de la doctrina y con mucha razn- ya se ha pronunciado en contra del monopolio de la accin el Ministerio Pblico, porque lo consideran un exceso de teorizacin que conlleva el peligro de arrastrar con el individuo disminuyendo su importancia en los derechos consagrados constitucionalmente, pero eso, como muy bien sostienen. la acusacin individual es un equilibrio formal de la situacin material de la parte lesionada, de modo que, si ella quedase aportada del juicio se tendra un retroceso en la justicia hasta llegar a la practica de la venganza privada. Los crticos de este sistema, justifican sus argumentos en los motivos del desarrollo social y en las exigencias individuales de grupo. 98

6. ANLISIS JURDICO RESPECTO DEL SISTEMA DE EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL PBLICA EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO.

6.1. Consideraciones generales

Bsicamente, en el proceso penal salvadoreo existen dos tipos de rganos para el ejercicio de la accin penal: un rgano fundamental y un rgano secundario.

El rgano fundamental, lo constituye el Ministerio Pblico a travs de la Fiscala General de la Repblica (Art. 193 No. 4 Cn. Art. 38 Pr. Pn.). El rgano secundario, aquel particular al que el Estado delega la funcin pblica de promover y ejercitar la accin penal por medio de distintas modalidades, ya sea que lo haga como vctima o parte ofendida, como ciudadano o , como una entidad colectiva con personalidad jurdica.99

Sin embargo, el tema central de esta tesis es el anlisis de la situacin actual que presenta el sistema de ejercicio de la accin penal por su rgano fundamental, motivo por el cual he decidido soslayar toda referencia a la actividad de los particulares que eventualmente pueden concurrir a dicho ejercicio.

Cuando se estudio la naturaleza jurdica de la accin penal, llegue a la conclusin de que ella no era mas que una actividad del Ministerio Pblico encaminada a requerir la decisin justa del rgano jurisdiccional sobre una noticia de delito para que ste declare la existencia o inexistencia del derecho subjetivo de pensar. 100 De ste concepto derivaba una consecuencia importante: la oficialidad de la accin penal, en tanto actividad proveniente de un rgano estatal especialmente creado para instar a otro, el rgano jurisdiccional. De lo que lgicamente se deduca, la prohibicin de que el juez deba iniciar de oficio la persecucin penal en detrimento de la funcin requirente que el Estado de Derecho ha dispensado a travs del Ministerio Pblico.

6.2. rgano fundamental: El Ministerio Pblico

6.2.1. Origen histrico

Cuando triunfa la revolucin francesas y el principio de la soberana popular, comienza un proceso de descentralizacin del poder poltico sobre la base de los principios del sistema republicano de gobierno. Esa topografa poltica emergente, propicia las consiguientes transformaciones en las estructuras jurdicas de la poca. As, los procuradores del rey se transforman en representantes de la sociedad y se les adjudica el nombre de agentes del Ministerio Pblico (Francia) o agentes del Ministerio Fiscal (Espaa).101

Este rgano, surge como una necesidad urgente de humanizar el sistema de justicia penal a partir de una definicin de los roles que deban desempearse en el proceso penal, desconcentrndolos de las nicas manos en que estaban: el monarca inquisidor, quien era acusador, defensor y juez a la vez. 102

Esta necesidad de crear un rgano especifico requirente se percata, prcticamente, cuando se consolida la mxima ned precedat iudex ex officio y prevaleci el concepto de la publicidad de la accin.103 El principio, reclama la intervencin de un actor pblico independiente del juzgador para garantizar el derecho a una defensa justa y as evitar toda posibilidad de que en una misma se fusionen las labores de requerir y juzgar. La publicidad de la accin, impuesta por la idea de que el delito quebranta el orden jurdico social, provoc la desaparicin del sistema de accin privada (el que por va de excepcin se mantiene en algunas legislaciones); determinando una ingerencia directa del Estado en la funcin de perseguir a travs de un rgano especial.

En efecto, desde que el delito import un dao pblico por afectar a la sociedad entera- se exigi la intervencin directa e inmediata del Estado, quien como titular de la potestad represiva no slo se ha creado un rgano oficial de la accin, cuya misin, adems de investigar el delito, es la de acusar si existen los presupuestos para ello; demanda as; por medio del ejercicio de la accin el ejercicio de la jurisdiccin. Desde luego, el Estado, al reivindicar del particular el derecho de reclamar la pretensin punitiva, no hizo ms que desdoblar su actividad y convertir ese derecho en una verdadera funcin pblica, asumiendo l mismo su totalidad, personificado, hoy en da, en los modernos sistemas procesales, en el Ministerio Pblico. 104

Tal es el principio acusatorio nemo iudex sine actore; no hay jurisdiccin sin ejercicio de accin; principio que surge como un triunfo de las ideas republicanas sobre la inquisicin y que se ha consolidado como uno de los postulados fundamentales de los sistemas procesales democrticos. El principio acusatorio formal, entonces, es lo que verdaderamente ha justificado el surgimiento histrico del Ministerio Pblico y el fortalecimiento de su poder requirente.

A mi juicio, el quebrantamiento que del principio acusatorio se hace en nuestro entorno por la pervivencia del principio inquisitorio, desde el punto de vista de la ineficacia del sistema y de las nefastas consecuencias que sobre las garantas individuales esto ha generado, constituye uno de los problemas de mayor peso que se ha hecho colapsar al sistema de administracin de justicia penal en El Salvador .

Porque mientras la doctrina y los sistemas democrticos ms avanzados, han redefinido los papeles del juzgador y del acusador pblico para materializar las garantas del debido proceso. El Cdigo Procesal Penal vigente no obstante la existencia del Ministerio Pblico se resiste a abandonar la figura del juez inquisitor, a quien se le ha entregado adems de la funcin decisoria que naturalmente le corresponde- la atribucin de promover, por s, la accin penal, es decir, la investigacin oficiosa del delito y la persecucin del imputado, sin que la le exija obligacin alguna de esperar la solicitud del rgano estatal especficamente creado para ello.

6.2.2. El problema de la concentracin de la accin penal en el juzgador

Sin ninguna duda, la Constitucin de la Repblica de El Salvador de 1983, siguiendo el espritu republicano que inspir la reforma del siglo IXX en la Europa Continental, termin para adoptar el principio acusatorio formal.

Es as, que la Ley Suprema instituye al Ministerio Pblico (la fiscala) como el rgano estatal que por su mandato debe promover la accin penal, de oficio o a peticin de parte y dirigir (ya no vigilar) la investigacin del delito (Art. No. 3 y 4 Cn.). De este modo, queda bien claro, que la voluntad constitucional es de que sea la Fiscala General de la Repblica quien detente la funcin persecutoria 106. en el proceso penal y, que, correlativamente, el rgano jurisdiccional sea quien detente la funcin controladora y decisoria de la persecucin; esto, y no otra cosa que desprende del Art. 172 cn., cuando dispone que corresponde exclusivamente a este rgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sin ms.

Ocurre as, un fenmeno de legitimacin del poder penal que, a su vez, se condiciona al desarrollo previo de la potestad requirente. Una especie de programa constitucional del proceso penal que se quiere: un proceso penal en el que el Estado, por se un extrao al conflicto suscitado entre vctima y delincuente, no ejerza su poder sancionatorio de manera automtica, al tener conocimiento de una hiptesis delictiva; sino que, por el contrario, en su capacidad de desdoblamiento y para garantizar la objetividad de sus rganos, se informe primero a travs del Ministerio Pblico -, adecuadamente, de los pormenores de tal hiptesis, para luego preparar tcnicamente su propia demanda de justicia. 107 En distintas palabras, la Carta Fundamental piensa en un proceso penal en que el Estado -a travs del juez-, espere siempre el requerimiento del rgano que debe investigar y promover la accin penal, con el propsito de que se emitan, a lo largo de todo el proceso hasta su conclusin, decisiones justas y libres de todo perjuicio; precisamente, por los motivos fundamentales que reclaman los principios constitucionales de la imparcialidad judicial, de la inviolabilidad de la defensa, de inocencia y del juicio previo. Este es en sntesis desde mi punto de vista-, el modelo del proceso penal que la Constitucin salvadorea ha diseado para ser desarrollado por el legislador secundario. Un proceso penal que gravite sobre la actividad conjunta, pero diferenciada, de dos rganos estatales: uno, que a la vez dirija la investigacin, inicie y ejercite la accin penal (Ministerio Pblico), y, otro, que controle esa persecucin por medio del ejercicio de la jurisdiccin en aras de proteger las garantas constitucionales (rgano Jurisdiccional).

Sabiendo que la polmica respecto de quien debe dirigir la investigacin preparatoria es un debate que, al menos en El Salvador, recin comienza, es oportuno, explicar aqu someramente sta posicin: El Art. 193 No. 3, Cn., antes de la reforma constitucional (acordada por Decreto Legislativo No. 64 de fecha 31 de octubre de 1991, Publicado en el Diario Oficial No. 217, Tomo No. 313, del 20 de noviembre de 1991) dispona como obligacin de la Fiscala General de la Repblica la tarea simple de vigilar la investigacin del delito e intervenir en la misma desde la etapa policial, y promover la accin penal... Tal precepto, en la forma que estaba redactado, no era ms que una aceptacin tcita de que la instruccin preliminar fuese una atribucin exclusiva del rgano jurisdiccional; pues, al igual que el Cdigo Francs de 1808, pese a advertir la necesidad de una investigacin como fase preparatoria del juicio, la Constitucin, dud por mucho tiempo,

en entregar al Ministerio Pblico la direccin de esa investigacin otorgndole solamente la tarea de requerir (accin penal) y de vigilar aquella. 108

Sin embargo, como producto de los acuerdos de paz firmamos en 1991, los legisladores salvadoreos decidieron reformar la Constitucin con el propsito de cambiar la situacin precedente e invertir al menos tericamente los roles del acusador pblico y del rgano jurisdiccional, precisando sus funciones de una manera ms acorde a la naturaleza de la potestad que ejercitan: La Fiscala, ya no debe limitarse a ser el mero vigilante de la investigacin que hace la polica y el juez, sino que, debe asumir un papel ms protagnico, como lo es de la direccin misma de esa investigacin; al paso de que ley en virtud de la misma reforma constitucional debe asegurar a los jueces ejerzan sus funciones de forma imparcial. (Art. 186 inc. 4 Cn.) Los legisladores, concientes o no, no hicieron ms que elevar as al rango de garanta constitucional uno de los principios inspiradores del triunfo republicano en la Europa continental del siglo XVIII; El principio acusatorio formal, como un efecto tardo de las ondas expansivas de aquel suceso histrico.

Empero, es menester hacer la siguiente aclaracin: la salvedad que hace el Art. 193 No. 3 Cn., en el sentido de que la investigacin por delito de la Fiscala no limita la autonoma del juez en la investigacin de los hechos sometidos a su conocimiento, no supone, necesariamente, una declaracin explcita o implcita del legislador constitucional de que la investigacin del delito debe estar a cargo del juez instructor y que, por ende, debe mantenerse su figura como un perseguidor ms; posicin que de aceptarse, tornara nugatoria, absurda e ideolgica de decisin de entregar a la Fiscala especficamente tal direccin.

Por el contrario, sin desatender el tenor de lo dispuesto por el Art. 13 Cn., - previsin en la que algunos se basan para argumentar que la Constitucin desea mantener la figura del juez instructor,109 existe otra interpretacin posible y es la que ya argument: el legislador constitucional lo que pretende con la redefinicin de roles, es de que el Fiscal deje de vigilar la investigacin preliminar que debe dirigir y que , por su parte, el juez deje de dirigir la investigacin que debe controlar.

Esta interpretacin, que al simple tenor es admisible, se robustece todava mas con ciertas verdades que la doctrina ha revelado: En primer lugar, en un sistema de instruccin preliminar a cargo del fiscal, el juez que controla esa instruccin siempre tiene las facultades autnomas de investigacin en tanto a l le corresponde realizar los anticipos de prueba, con el propsito de recoger aquellos elementos de prueba que no se pueden producir en el juicio. En segundo lugar,

no debe perderse de vista de que, tambin, todo tribunal de juicio, independientemente que le preceda un sistema de investigacin a cargo del fiscal o a cargo del juez instructor, debe estar facultado, por va de excepcin, para realizar investigaciones suplementarias. Efectivamente Mariconde sostiene: el Tribunal de juicio (...) tiene poderes autnomos de investigacin que nunca dependen de los otros sujetos del proceso, en cuanto no es indispensable al iniciativa de ellos. 110 Consecuentemente, cuando la Ley Suprema habla de la autonoma del juez en la investigacin , no necesariamente ha de interpretarse de que direccin de la investigacin debe ser del juez instructor, en cuyo caso como repito carecera de todo sentido la decisin constitucional de que sea el Ministerio Pblico el director de ella y no el juez; pues por el contrario, perfectamente cabe interpretar, de que esa autonoma en la investigacin es una atribucin excepcional tanto el juez que controla la instruccin como del juez de sentencia, en un sistema en que la investigacin preparatoria debe ser dirigida por el Fiscal, pero siempre bajo control jurisdiccional; precisamente, porque lo que la divisin republicana de los poderes pretende, es el reglamento mximo de la garanta de imparcialidad de aqul que debe juzgar. 111

Ahora bien, luego de exponer lo que a mi juicio- la Ley Suprema pretende con la separacin de roles y yendo al texto del Cdigo Procesal Penal vigente, vemos que los Arts. 38 y 132 en alguna medida anuncian la adopcin del principio acusatorio, cuando de ellos se desprende que la Fiscala General de la Repblica es el rgano encargado de promover y ejercitar la accin penal en todo delito perseguible de oficio.

Estas disposiciones legales, colocan as al Ministerio Pblico, como el rgano despositario de la accin penal pblica; por lo cual de acuerdo a lo que la doctrina y la Constitucin de la Repblica sealan, una vez que conoce, la noticia del delito, le resulta imperativo e ineludible investigar para luego pedir un pronunciamiento jurisdiccional en el caso concreto. La funcin requirente o persecutoria del fiscal, aparece, en primer momento, como una actividad indispensable para desarrollar el proceso. La norma constitucional pareciera cumplirse por el legislador secundario.

Sin embargo, no se tarda mucho en tropezar con el problema de fondo, cuando se cae en la cuenta de que la estructura general del Cdigo enlace la figura de un juez inquisidor, socavando el principio acusatorio que constitucionalmente se anunciaba.

Efectivamente el Art. 86 inc. No. 1 Pr. Pn., comienza con ese derrumbe cuando textualmente dispone: la accin penal pblica deber ser iniciada y seguida por el Ministerio Pblico o de oficio del juez. Esta ultima expresin o de oficio del juez, constituye una absurda e inconstitucional afirmacin que el mismo Carnelutti haca tiempo consider como un verdadero monstrum de lgica procesal.

A partir de all, se desarrollan toda una serie de disposiciones legales que a pesar de haber sido objeto de una reciente reforma- continan ignorando la constitucin, cuando tratan intilmente de mantener la imparcialidad judicial a travs de una va equivocada: el fortalecimiento de las facultades inquisitivas del rgano jurisdiccional. Por ejemplo los artculos 116 inc. 1, 147 inc. 1, 297 inc. 1 y 401 Pr. Pn.113; que al tenor literal dicen:

Art. 116.- El juez de paz practicar todas las diligencias de instruccin necesarias, debiendo avocarse inmediatamente al conocimiento del hecho...

Art. 147.- El juez de paz, luego que tenga noticia de haberse cometido un delito perseguible de oficio, proceder instruir diligencias para la averiguacin del mismo, sus autores y cmplices.

Art. 297.- El juez de lo penal al recibir el proceso, si confirmare la detencin decretada por el juez de paz y no procediere el sobreseimiento, dictar auto de elevacin a plenario.

Art. 401.- Cuando concluida la instruccin por el juez de paz y recibido el proceso por el de primera instancia competente, hubiere pruebas suficientes del cuerpo del delito y existiere contra el imputado la prueba necesaria de su participacin, el juez confirmar la detencin decretada y pronunciar el auto de llamamiento a juicio.

Mientras tanto, como se observa, contrariamente a lo dispone la Carta Magna, el rgano pblico que por precepto supremo debe dirigir la investigacin y promover la accin penal, contina con facultades muy exiguas por el mantenimiento de previsiones legales que reducen su actividad requirente a una simple vigilancia de la legalidad, meramente positiva y ocasional. P. ej. con los Arts. 41 y 118 incisos 1 y 2 Pr. Pn., que al texto establecen:

Art. 41.- En cada uno de los juzgados de primera instancia que conozca el ramo penal habr un fiscal adscrito de nombramiento del Fiscal General de la Repblica , quien ser parte en todo juicio por delito perseguible de oficio. Su misin ser velar por el cumplimiento de la ley y el juez oir su opinin cuando lo juzgue necesario.

Art. 118.- El fiscal podr participar en todos los actos de la instruccin y pedir la prctica de diligencias que estime convenientes las cuales sern ordenadas por el juez si las considera pertinentes. Ninguna diligencia se suspender ni retrasar por ausencia del fiscal.

En fin, obsrvese que todo el Cdigo Procesal Penal actual, se estructura sobre la base de una minimizacin de la potestad requirente del Ministerio Pblico y, sobre la base de una excesiva concentracin de poderes en manos del juez instructor, quien al tiempo que debe investigar y perseguir, de oficio, el delito, en arrebato de la funcin requirente que no le corresponde, deber ser, el unsono, contralor garante de su misma persecucin y el decisor final del conflicto.

Si temor a equvocos, sta estructura procesal que confunde el poder persecutorio o requirente (accin penal) con el poder decisorio (jurisdiccin) ha contribuido, en gran medida, a la produccin de una crisis profunda en el sistema de justicia penal salvadoreo, cuya sintomatologa se puede detectar desde dos perspectivas diferentes; primero, desde el punto de vista de la ineficacia en la persecucin del delito, y; segundo, desde el punto de vista de la ineficacia en la preservacin de las garantas y derechos fundamentales.

6.2.2.1. Ineficacia del sistema de la investigacin del delito.

Indudablemente, el sistema de confusin de poderes en el rgano jurisdiccional y el consiguiente debilitamiento de la potestad requirente de la Fiscala, han contribuido a la produccin de un sntoma que demuestra que la justicia penal salvadorea se halla en crisis; la ineficacia en la investigacin del delito.

La ineficacia en el sistema de investigacin, se origina desde la misma estructura procesal sobre la cual descansa la actividad de un juez instructor que debe cumplir con el rol de director supremo de la investigacin e impulsor del proceso penal. Pues la ley, cuando impone el juez la tarea de impulsar e investigar el delito as como la tarea de un ser celoso guardin para que la persecucin penal no vulnere los derechos de las personas, lo que hace, realmente, es producir una suerte de personaje. hbrido, revestido con facultades de dos naturalezas diferentes y totalmente irreconciliables, y que, por lo mismo, ni puede ser un eficiente investigador e impulsor del proceso, ni tampoco un eficiente contralor de las garantas procesales.114

En nuestro medio, mucho ha tenido que ver esa dualidad de atribuciones asignadas al juez para que en escasa medida pueda buscar y encontrar con eficacia, de una manera tcnica y cientfica, los elementos probatorios que conduzcan eficientemente al esclarecimiento del hecho delictivo. De suyo, si resulta difcil observar que un juez se levante de su escritorio para presenciar los peritajes tcnicos y dirigir los interrogatorios de los testigos, vctimas e imputados; mucho ms difcil, es verlo salir de su tribunal para realizar las actividades puras de investigacin, que suponen una labor de campo eminentemente creativa, estratgica y, a veces, sumamente compleja como lo es el rastreo, ubicacin, seleccin y recabacin de los indicios probatorios. Es ms, para complicar la figura, la realidad demuestra que la responsabilidad de llevar a cabo la investigacin y el impulso procesal subyace verdaderamente en un auxiliar de tribunal, que es quien tramita el expediente y, en todo caso, sin ser juez, ejerce las funciones judiciales; mientras el investido de la potestad de juzgar, se dedica a tareas propias del burcrata administrador que encerrado en su despacho gasta sus energas y su tiempo controlando recursos, firmando constancias, certificaciones, oficios, proyectos de resoluciones que l no dictado, en fin, toda una serie de actividades insustanciales que desnaturalizan y degradan su funcin jurisdiccional.

Como efecto lgico de sta situacin, se ha producido el fenmeno de la dependencia y conformismo judicial hacia la verdad policial; una tendencia generada por el mismo sistema que acaba por otorgar a las diligencias extrajudiciales sobre todo cuando stas descansan en la llamada confesin extrajudicial un valor sacramental y determinante, no solo durante el desarrollo de la instruccin, sino tambin - y lo que es peor- durante la misma fase de juicio; provocando, por lo tanto, un degeneramiento de la funcin poltica garantizadora del proceso penal que ha terminado por convertirse en un mero trmite administrativo (escrito, secreto, lento, formalista, despersonalizado, burocrtica y descoordinado) de verificacin y convalidacin del cuadro fctico presentado por la polica 115. y; de donde, lamentablemente la fiscala no ha dejado de ser el simple control de la legalidad frente al impulso judicial para pasar a protagonizar el papel que constitucionalmente le corresponde al rgano director de la investigacin y como promotor constante de la accin penal pblica,.desde el requerimiento inicial hasta la acusacin formal del juicio.

La organizacin inquisitiva as descrita, a parte de mostrarse incapaz para dar una respuesta positiva a la sociedad resolviendo el cien por ciento de los casos que ingresan al sistema o, al menos, la mayora 116; tambin se ha mostrado absolutamente incapaz para combatir eficazmente las formas ms modernas de la criminalidad. 117 De ah que es perfectamente vlido afirmar, que mientras el antiguo sistema inquisitivo sigue utilizando las viejas carretas de la colonia espaola para perseguir a una delincuencia organizada, sta se ha sofisticado, viaja en jets, usa computadoras, se vale de los sistemas financieros y bancarios de los pases, etc, generndose, por consiguiente uno de los defectos ms nocivos que socavan las estructuras del mismo Estado de Derecho; el fenmeno de la impunidad de los poderosos.

Por todas estas verdades, como bien ha expuesto Binder El juez de instruccin no tiene que ser el investigador. El deber ser quien controla la investigacin que realiza otro sujeto, el Ministerio Pblico, no afecte los derechos fundamentales de las personas, y deber ser quien toma las decisiones fundamentadas durante la investigacin... (... tendr que dictar autos de prisin, autorizar allanamientos, tomar todas aquellas decisiones que tengan un verdadero contenido jurisdiccional) (...) De lo que trata es preservar la funcin eminentemente jurisdiccional de los jueces de instruccin. La investigacin no es una actividad de este tipo sino una actividad requirente, es decir (...), debe quedar en manos del Ministerio Pblico, segn es un propio de un sistema acusatorio.119

6.2.2.2. Ineficacia del sistema en la preservacin de las garantas constitucionales

He afirmado que el diseo del proceso penal que la constitucin salvadorea ha programado, es aquel cuya organizacin debe estar orientada a preservar y respetar al mximo las garantas de imparcialidad judicial 120, de violabilidad de la defensa, de inocencia121 y del inocencia121 y del juicio previo122, entre otras.

Sin embargo, el sistema de confusin de poderes (accin y jurisdiccin) en el rgano jurisdiccional, adems de ser un factor provocador de ineficacia en la persecucin del delito, ha contribuido al constante debilitamiento y atropello de stas garantas bsicas.

Para el caso, la garanta del juez imparcial ha perdido toda la vigencia desde que el mismo cdigo, lejos de fortalecer su funcin de decisor garante, empuja al juez a convertirse en un inquisidor, en un iniciador e impulsor de la persecucin punitiva estatal en el menoscabo de principios procesales fundamentales de raigambre constitucional; pues l oficiosamente investiga (Ver Arts. 116, 147 Pr. Pn.), l asume la acusacin 123 y realiza la imputacin 124, cuando decreta de oficio el plenario o llama a juicio sin solicitud fiscal (Ver Art. 297, 298 y 401 Pr. Pn.), l extiende la persecucin penal a las personas que estima conveniente pasando por alto el requerimiento fiscal, l sorprende a la defensa al extender los cargos a su antojo sobre las bases fcticas no imputadas por el acusador, l impone penas ms all del cuantum solicitado y, lo que es peor, muchas veces hasta ha condenado al imputado sin que ni querellante ni fiscal se lo halla requerido 125 (Ver Arts. 505, 506, 507 No. 3 Pr. Pn.) etc.

No cabe duda que un juez instructor como el nuestro, es demasiado proclive a perder la objetividad e imparcialidad que la Constitucin reclama, precisamente por la imposibilidad de poder desvincularse a los influjos subjetivos de su propia actividad persecutoria, particularmente, en los momentos en que debe tomar decisiones verdaderamente justas, objetivas y libres de todo apasionamiento. Pues, en la medida que impulsa la instruccin y va teniendo un contacto directo o indirecto- con las evidencias que comprometen a los imputados, en esa misma medida se va formando en su mente una conviccin prematura y slo parcialmente fundada que, ms de las veces, lo predispone a la emisin de medidas coercitivas y a la emisin de fallos de condena sin la objetividad debida 126. Este defecto lgico que produce el sistema, se complica todava mas cuando el juez que conoce de la instruccin (el que decreta la detencin provisional y eleva la causa a su fase contradictoria) es el mismo que ms tarde acaba por emitir sentencia definitiva, en abierta oposicin al principio constitucional que reza: un juez no puede serlo en diversas instancias en una misma causa (Art. 16 Cn.)

Resulta manifiestamente peligroso instancias en una misma causa (Art. 16 Cn.)

Resulta manifiestamente peligroso instancias en una misma causa (Art. 16 Cn.)

Resulta manifiestamente peligroso para la garanta de una defensa justa y eficaz, que la ley obligue al decisor final del conflicto a tener que parcializarse, desde el instante en que se lo convierte en investigador y perseguidor del imputado, contralor del respeto de las garantas de ste y evaluador del mrito probatorio de su propia persecucin. 127

La historia de los sistemas procesales demuestra que jams un juez ha podido ser un perseguidor eficiente y, simultneamente, un celoso guardin de la seguridad individual, porque siempre el buen inquisidor a aniquilado al buen juez o, a la inversa, el buen juez ha desterrado al inquisidor. El buen propsito de garantizar eficazmente al imputado, inevitablemente ha fracasado frente a sta realidad: nadie es buen guardin de sus propios actos porque quien est comprometido con la eficacia de la investigacin no puede ser, al mismo tiempo, quien controle el limite de sus poderes.128

Si bien la investigacin y el poder del impulso procesal fueron puestos en manos del juez con el fin de salvaguardar los derechos constitucionales, los resultados de modo alguno han sido precisamente paradigmticos. 129 Por ejemplo el elevado numero de presos sin condena es un

fenmeno producto de ese contrasentido de la ley, en manifiesta violacin al principio constitucional de inocencia. 130

Es una realidad que no se puede ocultar, de que todo juez investigador frente a la disyuntiva que se el ha presentado de ser sujeto contralor pero, a su vez tambin en sujeto comprometido directamente con la eficacia de la investigacin-, ha preferido, ante todo, hacer un despliegue de sus energas hacia sta ultima direccin; y, evidentemente, ante la exigencia de resultados positivos, ha utilizado la detencin provisional (nico instrumento preventivo de que ha dispuesto) muchas veces de manera mecnica y apresurada, en aras de posibilitar la efectividad de un castigo que irnicamente tambin le ha correspondido imponer.

Tambin, es preciso acotar, que no slo las garantas de la imparcialidad judicial, de defensay de inocencia han sufrido menoscabos por la pervivencia de sta estructura inquisitiva, sino tambin la garanta bsica del juicio previo.

Si se separa con detenimiento, existe una enorme diferencia entre lo que es el objeto de la instruccin en un proceso inquisitivo como el nuestro 131 y el objeto de la instruccin en un proceso acusatorio. En el primero, la fase de instruccin adquiere una preponderancia tal que acaba por desnaturalizar el juicio; en el segundo, sucede lo contrario, la etapa mas importante es el juicio; all la instruccin adquiere su verdadero sentido poltico como etapa preliminar y preparatoria del juicio. Para ser mas claro, no es lo mismo que un juez parcializado desde que se lo ha contaminado con la investigacin emita un fallo sobre la base de un conocimiento de los hechos naturalmente prejuiciado debido a las influencias subjetivas de su investigacin; que un juez, verdaderamente imparcial no contaminado con la investigacin emita un fallo con la garanta del juicio previo, luego de un proceso, regular, sobre la base de una prueba genuinamente presentada en juicio por la acusacin. 132 La diferencia a todas luces es enorme.

6.2.3. Una perspectiva de solucin.

Como se ha visto, la actividad del juez perseguidor, no slo se reduce a ser un problema meramente terico, debido a que la ley ha desvirtuado lo que en el avance cientfico procesal, se ha conceptualizado como accin penal y jurisdiccin; sino, lo que es peor la actividad del inquisidor ha significado en la justicia cotidiana, un aplastamiento de las garantas y principios constitucionales. Pues, como poder ocultar la experiencia de que el sistema de juez instructor ha atropellado tanto los derechos ms elementales del imputado como los de la vctima del delito,

adems de que ha contribuido a exasperar los anhelos de justicia de toda una sociedad que reclama verdadera eficacia del sistema de lucha contra la delincuencia.

La descripcin fenomenolgica realizada, comprueba, de manera equvoca, que la justicia penal ha venido funcionando, muy comprometidamente, a la par de formas de poder poltico de marcada orientacin autoritaria; lo que ha ocasionado un degeneramiento de la misin primordialmente pacificadora que la justicia debe cumplir en una sociedad democrtica.

Por eso, conciente de que la consolidacin de una autntica democracia y un autntico Estado de Derecho pasan por la democratizacin, constitucionalizacin y humanizacin e la justicia penal, mi propuesta concreta se basa en la necesidad real de una transformacin profunda del sistema, a partir de una nueva normativa procesal que permita arribar a la paz social mediante la correcta solucin de los conflictos, es decir, mediante la materializacin efectiva de un debido proceso penal que conjugue de la manera ms armoniosa y equilibrada que se pueda, a la luz de los preceptos constitucionales, los dos grandes intereses comprometidos en todo conflicto penal.

Debo ser claro y categrico, no creo en los simples y tradicionales remiendos o retoques cosmticos a las viejas estructuras de un sistema inquisitivo que todava subsiste desde la poca colonial; porque, como bien a dicho Binder, 133 este es un camino que ya se ha transitado sin xito, porque las reformas parciales no producen grandes efectos y son tragadas por las prcticas del viejo sistema.

El cambio normativo debe ser total, de modo que acabe de raz con el esquema autoritario e inquisitivo de la concentracin de poderes; por supuesto, a travs de la adopcin de un modelo de justicia penal de corte acusatorio, que vaya orientado a distribuir racional y democrticamente los roles que deben cumplirse en el proceso penal a semejanza de la divisin republicana de los poderes en el marco poltico; a) un fiscal autnomo e independiente fortalecido en su funcin requirente, que verdaderamente sea el director de la investigacin y el impulsor de la persecucin penal; que respetando el principio de objetividad e imparcialidad que el cargo le impone acuse cuando deba hacerlo o pida el sobreseimiento o la absolucin cuando sea procedente 134. b) Un imputado que, en un plano de igualdad con las otras partes, se convierta en verdadero sujeto procesal, dotado de la mayor capacidad de defensa que se pueda extraer de los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales de derechos humanos vigentes en El Salvador. 135 c) Y un juez, que no degrade su funcin jurisdiccional asumiendo una actividad agresiva que no le corresponde, como lo es la investigacin oficiosa del delito; sino, por el contrario, asuma el verdadero papel que histricamente ha debido protagonizar: ser garante y contralor de que la persecucin penal no violente las garantas y derechos fundamentales, para lo cual debe ir

tomando las decisiones justas y necesarias sobre una plataforma legal que le resguarde con la mxima imparcialidad posible.136

Esta sera la dialctica sana que extirpara muchos de los abusos que ahora se cometen en la persecucin punitiva estatal; mi interpretacin extensiva de las palabras de Levene; defender, acusar, sentenciar, armoniosamente distribuidas conforman el trptico sobre el cual descansa un completo y puro sistema acusatorio137

Una normativa con stas caractersticas no slo impedira el atropello de los preceptos constitucionales, sino que descargara al juez de trabajo impropio rescatando y fortaleciendo su funcin jurisdiccional, al paso de colocar a la funcin requirente del Estado en el sitio que le corresponde. Con todo y eso, le asistira la ventaja de suprimir la necesaria posicin de objeto del imputado, pues el slo hecho de que el acusado enfrente alguien que se le opone (al fiscal) indiscutiblemente que otorga mayor libertad a su posicin jurdica. Ya no seria el simple objeto de una inquisitio por el juez omnipotente a quien debe guardarse de atacar, sino un sujeto procesal y contrincante del fiscal contra el cual puede arremeter enrgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez. 138

Precisamente porque resulta impostergable el rescate del principio republicano inicial, una divisin de los poderes en la justicia penal es una tarea pendiente que ms temprano que tarde se debe consolidar, para beneficio mismo de la democracia y del Estado de Derecho de El Salvador.

Las profundas transformaciones poltico sociales generadas por los acuerdos de paz, son las condiciones que hoy posibilitan un verdadero cambio en las estructuras de la justicia penal; una transformacin, cuya base fundamental sea una nueva normativa que organice un proceso penal eficaz, pero que resguarde a su vez las garantas constitucionales; que garantice la seguridad jurdica pero tambin respete la libertad; un proceso penal que demuestre que eficacia y garanta no son valores incompatibles e irreconciliables ; un proceso penal que demuestre que para perseguir y castigar eficazmente el delito no es necesario que se conculquen los derechos fundamentales de las personas .

7. LAS CAUSAS QUE EXTINGUEN LA ACCIN PENAL EN EL PROCESO SALVADOREO.

Despus de efectuar un anlisis profundo del sistema de ejercicio de la accin penal, con el presente titulo se cierra el contenido temtico relativo a la accin penal.

Se ha determinado que la accin penal no es la que se extingue sino la pretensin punitiva; sin embargo, por razones puramente pedaggicas continuar denominando a las causas extintivas de la pretensin punitiva, tal y como las denomina el Cdigo Penal en el Art. 119: Causas que extinguen la accin penal.

Aun cuando estn dados todos los presupuestos que hacen surgir la accin, porque ha acontecido un hecho que reviste caracteres de delito, existen motivos que hacen inaplicable la ley en virtud de que la pretensin punitiva concreta admite causa que la extinguen.

Esa extincin no afecta exclusivamente a la accin (a la potestad de persecucin), sino tambin a la potestad de hacer ejecutar un pronunciamiento dado. El Cdigo Penal salvadoreo, segn medie o no una sentencia firme, habla de extincin de la accin (Art. 119 Pn.) o de extincin de la pena (Art. 120 Pn.).

Estas causas se caracterizan porque destruyen una pretensin punitiva preexistente, ya que parten del supuesto de la existencia de una fraccin penal con todos sus elementos constitutivos; de suerte, que no pueden confundirse con las dems causas que eximen de la pena, como las excluyentes de responsabilidad (Art. 37 Pn.) que suprimen un elemento de delito. Cuando media una eximente como la legtima defensa, el sujeto al actuar amparado en una norma permisiva en realidad nunca fue punible; cuando media, en cambio, una causa de extincin de la accin el sujeto pudo ser punible, porque stas no desaparecen ningn elemento de delito, sino solamente su perseguibilidad, pues el Estado ya no le interesa en razn de determinados supuestos que la persecucin para materializar la pretensin punitiva contine, porque, simple y sencillamente, sea pretensin que en un momento existi ya no existe.

Las causas que extinguen la accin se dan con posterioridad al hecho y generalmente una vez iniciada la persecucin penal; es decir, fuera del mbito de los elementos que configuran el concepto de delito (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad). De ah que sea valedera la crtica al legislador salvadoreo, en el sentido de que el tema de la extincin de la accin no es materia de derecho penal sustantivo sino procesal, por lo que su regulacin es ms conveniente que se desarrolle en el texto del Cdigo Procesal Penal que en el Cdigo Penal.

Segn lo dispuesto por el Art. 119 Pn. la accin penal se extingue:

1. Por la muerte del reo;

2. Por amnista;

3. Por el perdn del ofendido, si fuere capaz, o de su representante legal en los casos en que la ley lo permita expresamente.

4. Por prescripcin; y

5. En los otros casos expresamente sealados por la Ley.

7.1. La muerte del Imputado

En el derecho penal moderno rige el principio de la personalidad de las penas, segn el cual la sancin solamente puede recaer sobre la persona del delincuente sin trascender a la familia del culpable. En contraposicin a momentos histricos anteriores, la responsabilidad penal no se hereda.

El Art. 121 Pn., habla de los efectos procesales por la muerte del imputado, ellos son: la extincin de la accin y la extincin de la pena impuesta (Art. 58 y sigs. Pn.)

7.2. La amnista

La amnista, es una renuncia estatal a la pretensin punitiva que se remonta a pocas pasadas. El monarca absolutista titular de la accin penal poda renunciar antojadizamente de ella.

Hoy da, supone una transgresin al principio de separacin de poderes, propio del Estado de Derecho, pues implica una intromisin del rgano ejecutivo en el jurisdiccional aun cuando se la fundamente en estimaciones de inters comn o de naturaleza poltica.

Sobre cualquier base en que se la sustente, la gracia se halla instituida en todo ordenamiento penal, variando en cada pas tanto su amplitud como mecanismos de concesin.

Se han sostenido como argumentos favorables a la amnista: que puede minimizar el rigor de las leyes severas, que puede reparar en parte las consecuencias negativas de los errores judiciales y ms importante an, que logra armonizar criterios de justicia con intereses polticos coyunturales de Estado. 139

En su contra se ha argumentado, a parte de considerarse un atentado al principio de separacin de poderes, que significa un desconocimiento de la santidad de la cosa juzgada, sustituyndola por algo que se traduce en una mera arbitrariedad la extincin de la pena cuando ya media sentencia firme.

Como institucin inspirada en razones poltico sociales se caracteriza por ser general, a diferencia del indulto que es de carcter particular.

La generalidad de la amnista se traduce en dos aspectos: Primero, porque se refiere a una pluralidad de los hechos, como cuando se amnista un delito poltico y los comunes conexos a l (ver Art. 649 No. 1 y 2 Pr. Pn.; Art. 1 Ley de Reconciliacin Nacional) y; segundo, porque se refiere impersonalmente a los hechos amnistiados, de modo que al sancionarse la Ley, sus autores quedan impunes sean stos conocidos o no (ver Art. 652 Pr. Pn. y Art. 7 Ley de Reconciliacin Nacional)140.

Cabe aclarar, que solamente la categora de los procesados con causa pendiente y las personas que an no han sido sometidas a proceso se hallan comprendidas dentro del supuesto del numeral segundo del Art. 119 Pn. dado que la previsin legal se refiere a la extincin de la accin y no de la pena.

Segn dispone el Art. 131 No. 26 Cn., corresponde a la Asamblea Legislativa conceder la gracia de amnista por delitos polticos o comunes conexos con stos., o por delitos comunes cometidos por un nmero de personas que no baje de veinte. Los mecanismos bsicos de la gracia se encuentran desarrollados a partir del Art. 649 al Art. 659 Pr. Pn.

7.3. El perdn del Ofendido

El perdn es una modalidad de gracia privada que en nuestro sistema solamente se aplica a algunos delitos perseguibles a instancia privada. 141

Segn el Art. 124 inc. 1 Pn., el perdn puede ser expreso o presunto y, agrega, que slo se presume el perdn en los casos expresamente determinados en la ley.

El perdn expreso, es una decisin voluntaria de la vctima del delito o de su representante legal, de dirigirse al juez para manifestarle expresa e inequvocamente su intencin de perdonar al imputado.

El perdn presunto, es una conclusin mental del juzgador fundamentado en ciertos hechos que hacen presumir el nimo de la vctima o de su representante legal, en su caso, de perdonar la conducta del imputado.

De conformidad al Art. 88 Inc. 2 Pr. Pn., solamente el perdn expreso extingue la accin penal en los delitos de violacin impropia, estupro, acceso carnal por seduccin y rapto. Segn el inciso tercero del mismo artculo, solamente el perdn presunto extingue la accin penal en el delito de violacin propia.

Respecto de los delitos contra menores e incapaces, cuando medie perdn expreso por parte del representante legal, el legislador en el Art. 88 inc. 2 Pr. Pn., previniendo transacciones inmorales o chantajes que pudieren intentarse, faculta al juez para que, previa valoracin de las motivaciones, niegue o conceda eficacia al perdn otorgado; salvo que este se hubiere hecho de acuerdo con la Procuradura General de la Repblica, en cuyo caso el perdn produce plenos efectos.

Respecto al perdn presunto en el delito de violacin propia, existe un vaco legal por cuanto no existe previsin legal alguna que indique claramente de qu hechos el juez deba presumir el perdn. 142

Sin embargo, indirectamente se lo deduce del Art. 88 inc. 3, parte 2 Pr. Pn., que permite al juez, previa calificacin del disenso (ver Art. 806y sigs. Pr. Cv.), consentir que la menor apta contraiga matrimonio aun cuando su representante legal haya negado el consentimiento.

Es importante aclarar, que ni el desestimiento ni la desercin de la acusacin (Art. 59 y 60 Pr. Pn.), son formas de perdn como equivocadamente algunos sostienen. 143 An cuando stas figuras tengan por motivo la mera intencin de perdonar, ellas tambin pueden darse en virtud de un arreglo patrimonial entre las partes o, incluso, por negligencia del acusador cuando por no proseguir con la accin se declara desierta su acusacin. En todo caso, estos supuestos no llevan imbbita un clara intencin de perdonar; consecuentemente, si la ley dispone que el desistimiento y la desercin equivalen al perdn expreso, es por el simple hecho de que tales supuestos tambin producen el mismo efecto jurdico que el perdn; extinguir la accin penal.

7.4. La prescripcin.

La prescripcin, supone la extincin por el simple transcurso del tiempo del derecho del Estado de perseguir el delito para la imposicin de la pena (prescripcin de la accin penal, Art. 119 No. 4 Pn.). Tambin supone la extincin del derecho del Estado a hacer ejecutar la pena ya impuesta (prescripcin de la pena, Art. 120 No. 7 Pn.)

La prescripcin tiene diversos fundamentos tericos; el simple transcurso del tiempo que borra en la mente de los hombres el recuerdo del delito cometido, la desaparicin de los rastros y efectos del delito, la presuncin de buena conducta a favor del imputado; todo ello, demuestra la inconveniencia de una tarda persecucin penal que de no tener ciertos lmites de tiempo provocara una verdadera incertidumbre jurdica de la sociedad, situacin que no es coherente con la idea del Estado de Derecho.

El plazo para la prescripcin de la accin penal, segn sea la gravedad de la sancin penal, lo establece el Art. 125 Pn.,; y el comienzo del termino de la misma, segn sea el delito (perfecto, imperfecto, continuado o permanente) lo establece el Art. 26 Pn. Tanto el plazo como su inicio vara en las distintas legislaciones.

7.5. Otros casos expresamente sealados por la ley.

Aunque pareciera que el legislador agot todas las posibilidades de extincin de la accin, ste ha previsto ciertas circunstancias con las que tambin la accin penal es susceptible de extinguirse, no obstante la falta de su inclusin expresa en el texto del Art. 119 Pn.

Con el numeral quinto del Art. 119 Pn. se pretendi dejar abierta la posibilidad de inclusin de otros supuestos que, eventualmente, por decisin de poltica criminal podran considerarse como causas extintivas de la pretensin punitiva.

Sin embargo, existen algunas situaciones que, aunque parecieran causales de extincin de la accin penal, no pueden considerarse como tales.

En el caso del sobreseimiento decretado por atipicidad o por exclusin de responsabilidad penal, evidentemente que la pretensin punitiva no se puede extinguir porque nunca ha existido. Si el hecho es atpico o si concurre una legtima defensa, indiscutiblemente falta un elemento para la configuracin del delito (la tipicidad, la antijuridicidad, segn el caso), y si el delito no se configura, el Estado no puede pretender ejercer su poder sancionador. En distintas palabras, si la pretensin punitiva no ha nacido, no se puede hablar de la posibilidad de su extincin.

Igualmente, no se puede argumentar extincin de la accin si se sobresee por cosa juzgada, porque el Estado tampoco pretende castigar permanentemente a alguien cuando por segunda vez se le sigue un proceso de la misma causa, mxime cuando ste es un principio elevado el rango de garanta constitucional (Art. 11 inc. 1 Cn.)

Es ms, ni el sobreseimiento por s mismo ya sea por muerte del imputado, amnista o prescripcin produce el efecto de extinguir la accin; dicha resolucin, es nada ms una

providencia judicial que declara que la accin, concretamente la pretensin punitiva, ha quedado extinguida.

Se discute si dentro de las causas extintivas de la accin se encuentran las llamadas excusas absolutorias. Sin perjuicio de que el tema merece un serio y particular estudio, es necesario aclarar que si bien las excusas absolutorias no excluyen la antijuricidad del hecho ni la culpabilidad del autor, si excluyen la punibilidad; dado que su caracterstica fundamental, consiste en dar lugar a una conducta autorizada del sujeto que desplaza a posteriori la necesidad de la pena. 144

Tern Lomas distingue claramente las excusas absolutorias de las causas de extincin de la accin, cuando dice: concurren con las causas de extincin de la accin penal, en la exclusin de la punibilidad, con la diferencia de que mientras en las excusas absolutorias el sujeto est exento de pena, quedando en pie el poder sancionatorio del Estado, en las causas de extincin de la accin penal el autor se ve liberado de la pena por haber fenecido la pretensin punitiva. 145

Las excusas absolutorias son verdaderos perdones legales, en cuya virtud una conducta a pesar de ser tpica, antijurdica y culpable, por razones de poltica criminal se le considera no punible. Es decir, el Estado no tiene inters de castigar una conducta que de antemano ha decidido perdonar; por consiguiente, al no surgir la pretensin punitiva por existir el perdn legal resulta ilgico hablar de la posibilidad de su extincin.

Si las circunstancias mencionadas no constituyen causales de extincin de la accin penal, cabe preguntarse Cules son esos otros casos expresamente sealados por la ley? Sin duda alguna, esos otros casos son el desistimiento (Art. 59 Pr. Pn.) y la renuncia de la accin penal (Art. 88 Pr. Pn.)

7.5.1. El desistimiento

El Art. 59 Pr. Pn., regula el desistimiento de la acusacin particular, el cual produce distintos efectos segn la modalidad de ejercicio de la accin. De acuerdo con el inciso primero dela disposicin citada, el desistimiento no opera en casos de acusacin ciudadana (Art. 50 Pr. Pn.)

El desistimiento, constituye un abandono o apartamento expreso de la acusacin. Dicho apartamiento, en los delitos perseguibles de oficio y a instancia privada slo produce el efecto de detener la acusacin particular, no as el de extinguir la accin, porque el proceso contina con la participacin fiscal an cuando se desista de aquella (Art. 59 inc. 2 y 86 inc. 2 Pr. Pn.). Es decir, cesa la pretensin de acusar por el particular, quedando en pie la pretensin punitiva estatal.

En cambio, en los delitos perseguibles nicamente por accin penal privada, el desistimiento de la acusacin equivale al perdn expreso en tanto produce el efecto de extinguir la accin penal (Art. 59 inc. 3 Pr. Pn.)

7.5.2. La desercin

El Art. 60 Pr. Pn. equipara la desercin de la caducidad de la instancia, pues, segn dispone, aquella se traduce en un abandono tcito de la accin penal del acusador privado, configurando por la omisin de los actos tendientes a su prosecucin.

La desercin de la acusacin como causal de extincin de la accin, solamente es posible en los delitos que el Cdigo Penal denomina: perseguibles a instancia de parte y, se declara, cuando pasados seis das de haberse efectuado las ultimas diligencias pedidas por el acusador, ste no solicite las diligencias necesarias para la prosecucin del proceso, dentro de los tres das siguientes a la notificacin del auto en que el juez le hiciere la prevencin en tal sentido.

El inciso tercero de la disposicin legal en comento, establece la obligacin del juez de declarar desierta la acusacin, si existen los presupuestos para ello, con slo la solicitud del imputado o su defensor; declaratoria que equivale al perdn expreso al producir el efecto de extinguir la accin.

De conformidad al inciso cuarto del Art. 60 Pr. Pn., es posible la desercin de la acusacin en los delitos perseguibles de oficio, pero en estos casos la extincin de la accin no produce, precisamente, por el carcter de irrevocabilidad de la accin penal pblica.

7.5.3. La renuncia

El Art. 88 inc. 1o Pr. Pn., establece otra causa de extincin de la accin, y al efecto dice: slo la accin penal privada se extingue por renuncia del ofendido. Esto significa, que nada ms en los delitos contra el honor y el delito del adulterio, existe la posibilidad de que la accin se extinga por renuncia de su titular, cosa que no sucede con las otras modalidades de ejercicio de la accin por su carcter irrevocable.

Renunciada la accin penal privada corresponde al juez dar por terminado el proceso; en caso de que se no haya iniciado proceso, la extincin implica la prdida del derecho de iniciarlo.

Consecuentemente, no es necesario que la accin ya est promovida para que se renuncie a ella. Esa renuncia puede importar un verdadero perdn o un arreglo entre la vctima y su ofensor antes de que se inicie el proceso, o sobre la marcha del mismo.

Es en este aspecto de donde radica la principal diferencia entre el desestimiento de la acusacin y la renuncia de la accin; pues mientras la renuncia de la accin penal puede darse antes del inicio del proceso, el desistimiento solo se posibilita una vez promovido el proceso. nicamente se puede desistir de lo que ya se ha comenzado; sin embargo, se puede renunciar a un derecho ya puesto en ejercicio o presto a ejecutarse.

______________

43. BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho Penal, Parte General, TEMIS ILANUD, 1984, Pg. 70.

44. Una referencia a la inmanencia de la accin constituye el Art. 85 Pr. Pn., cuando dice: todo delito o falta da lugar a una accin penal.. Quien propuso que la presente tesis se titulara: Estudio de las distintas acciones que nacen como consecuencia del delito, lo hizo sin percatarse, quiz, que dicha expresin en una clara alusin a la idea clsica de inmanencia de la accin.

45. BINDING: Handbuch: Obr. Cit. Pg. 167.

46. Ibid. Pg. 167.

47. En efecto, cuando Binding analiza la teora de las causas extintivas de la accin penal, concluye lo siguiente: No la accin como derecho a obtener una sentencia, sino la accin como derecho a la condena, es lo que se extingue (Ibid, Pg. 171). Es ac donde el autor abandona la concepcin abstracta de la accin penal al confundirla con la pretensin punitiva y adopta, a su vez, la idea de la accin penal como derecho concreto a la sentencia favorable, sentencia que no podra estar fundada sino nicamente en la existencia de un derecho de penar que slo surge o nace de la configuracin y comprobacin inequvoca de un hecho punible. Ese derecho a la condena del que ejercita la accin, es alto totalmente distinto de aqul derecho abstracto deducido contra el sospechoso de la definicin. Es una idea que refleja Rechtsschutzanspruch, el derecho necesariamente dependiente de la existencia de un derecho sustantivo aunque distinto a ste.

48. La unidad conceptual de los dos procesos (penal y civil) se basa, segn Carnelutti, en que en el penal la litis existe no entre el titular de la accin (que en Italia es siempre y exclusivamente el Ministerio Pblico, por seguir el sistema del Monopolio de la accin penal) y el imputado, sino entre ste y la parte ofendida, as P. Ej., la litis existe en el delito de robo entre el ladrn y el propietario. De modo que, el Estado juez es el titular del inters externo de la composicin de la litis y no del inters de la litis. La peculiaridad del proceso penal, consiste, para l, en que el sujeto de la litis y el sujeto de la accin no coinciden. (CARNELUTTI Frascesco: Estudios de Derecho Procesal, II, trad. Por Santiago Santis Melendo, Ediciones Jurdicas Europa America, Buenos Aires, s/f ., Pgs. 53-54).

49. P. ej. el ofendido puede haber consentido la lesin del bien jurdico, puede haber perdonado, haber sido resarcido civilmente, o estar convencido de la inocencia del imputado y sin embargo; el proceso puede subsistir y producir efectos.

50. LEONE, Giovanni: Obr. Cit., Pg. 118.

51. Florin hace nfasis en la relacin actor juez, ubicndose su posicin como una teora del derecho subjetivo al definir la accin penal como el poder jurdico de excitar y promover la decisin del rgano jurisdiccional sobre una determinada relacin de derecho penal (FLORIAN, Eugenio: Elementos de Derecho Procesal Penal, trad. Por. L. Prieto Castro, Barcelona, BOSCH, Casa Editorial, s/f. Pg. 173). En la posicin inversa se encuentran Massari, quien inspirado en Chivenda defini a la accin penal como el derecho potestativo pblico de activar el proceso penal, para la

actuacin de la ley penal (MASSARI: Proceso Penale Italiano, 1922, Pgs. 26 y 27, Cit. Por Maldonado V., Osman. Ejercicio de la accin penal Estudio comparado con el Derecho Italiano sobre el desarrollo y ejercicio de la accin penal, en: Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, No. 3, 1939, Pg. 79.).

52. Leone resume, que la accin penal inviste al rgano jurisdiccional de la obligacin de emitir la decisin, e inviste tambin al imputado quien queda sujeto al efecto producido por la promocin de la accin. El traduce esta idea en frmulas jurdicas presentando la accin penal en dos direcciones:.. en relacin al rgano jurisdiccional, como derecho subjetivo (pblico); y en relacin al imputado, como derecho potestativo, (LEONE, Giovanni: Obr. Cit. Pg. 134). Se observan en la construccin mixta Leoniana, dos poderes jurdicos emanados de un mismo derecho, dos direcciones de una misma actividad: una hacia el rgano de la jurisdiccin y la otra haca el imputado. Con una explicacin tcnica juridica de las dos direcciones de la accin penal en el proceso, se propone eliminar las concepciones unilaterales de ella.

53. Ibid, Pg. 131.

54. Ibid, Pg. 130.

55. De este modo, la idea de la accin penal como un concepto de contenido concreto, se manifiesta claramente en la teora de la accin penal como derecho inmanente, porque hace depender, al igual que los clsicos, la accin penal de la existencia de la pretensin punitiva. En la misma posicin se coloca Binding, quien se present a una accin penal como derecho a la condena. Por el contrario, la idea de la accin penal como un concepto de contenido abstracto, se ve reflejada en la teora carnelutiana, que no obstante supeditar la accin a la presencia de la litis; la separaba del derecho subjetivo de penar. En el mismo sentido Leone, al establecer las dos direcciones de la accin penal (como un derecho subjetivo y como un derecho potestativo), pero desvinculada totalmente del derecho de penar.

56. P. ej. Levene sostiene que la pretensin punitiva es un derecho del Estado a la punicin del acusado, primero potencial y despus efectiva, y por tanto un derecho sustancial. En cambio, la accin penal es un derecho del Estado a la actividad de uno de sus rganos, el judicial o sea, un derecho de naturaleza estrictamente procesal. LEVENE, Ricardo: Manual de Obr. Cit. Pg. 21). En el mismo sentido, Osmn Maldonado: la accin penal parece orientarse en un sentido abstracto porque va a ser tomada en consideracin independientemente de la razn y del ilcito cometido

(...) es un poder jurdico pblico esencialmente procesal (...) no es un derecho que ejerce mediante la intervencin del juez; mediante la intervencin del juez se realiza el derecho punitivo(MALDONADO, Osman: Obr. Cit., Pg. 92 y 93). La misma posicin adopta Fenech cuando sostiene que con la accin penal no se hace valer el derecho de castigar del Estado ni una pretensin punitiva, sino la pretensin meramente procesal, para que, mediante la intervencin y decisin del rgano jurisdiccional, se declaren las circunstancias a que se ha hecho referencia y se establezcan los correspondientes efectos jurdicos, de tal manera que el inters quede satisfecho, incluso cuando fundado en resultados negativos, el Tribunal absuelva al imputado (FENECH, Miguel: Curso elemental de Derecho Procesal Penal, Librera Bosch, Barcelona, 1945, Pg. 389).

57. Desde este punto de vista, slo la solicitud de elevacin a plenario o la solicitud de condena por parte del Ministerio Pblico seran momentos de ejercicio y prosecucin de la accin penal, no as la solicitud de sobreseimiento o de absolucin hecha por el fiscal por considerar que no existe fundamento para la acusacin o la condena. En realidad, accin penal y acusacin se confunden ac, debido a que la ley se refiere a ella no como una actividad vaca de contenido, sino llena de sustancia especfica y concreta; situacin que ha generado en la prctica judicial, la conversin del ejercicio de la accin penal en una tradicional acusacin a ultranza. Tambin desde esta perspectiva, que hace clara referencia la concepcin clsica y tradicional de la accin, solamente en caso de sentencia definitiva condenatoria y firma habra existido accin penal, no as en el caso de una sentencia absolutoria que concluye no haberse infringido norma penal alguna. Sin embargo, no tarda mucho en advertirse, que no slo en caso de infraccin a la norma penal puede absorberse, sino tambin por muchos motivos: Por ej. cuando el transcurso del tiempo modifica el ambiente y los rastros desaparecen haciendo dudosos los informes periciales, cuando la memoria de los testigos se hace frgil o incluso el nico testigo se tacha destruyendo su valor probatorio, todo lo cual conduce a una absolucin por insuficiencia de prueba y no porque se haya cometido un el delito. Adems de absoluciones por falta de prueba, se absuelve tambin por astucia o por suerte (sobre todo cuando decide un tribunal de jurado), se dan casos en que un vicio formal produce la nulidad del proceso, en otros se suspende o archiva el expediente porque el delincuente jams se pudo identificar. Etc. Es indudable que en todos estos casos, la accin ha impulsado el proceso, la absolucin, el sobreseimiento, la nulidad, la suspensin o el archivo no pueden significar ausencia de esta actividad que ha puesto en movimiento la jurisdiccin, aunque algunos de estos supuestos signifiquen positivamente la ausencia de la pretensin del Estado para castigar (Vase RIQUELME. Vctor: Instituciones del Derecho Procesal Penal, Paraguay, Editorial Atalaya, s/f., Pg. 45).

58. Desde este punto de vista, la accin penal es ejercido tanto si al Fiscal solicita el auto de elevacin a plenario o la condena como si solicita el sobreseimiento o la absolucin del imputado. La accin penal no se identifica con la acusacin por cuanto se libera de cualquier referencia la derecho sustancial de presidir de ser una demanda de fondo para agotarse en una solicitud para

que la jurisdiccin decida sobre una noticia del delito. (Vase, GONZALEZ ALVAREZ, Daniel: La obligatoriedad de la Accin en el Proceso Penal Costarricense; Notas sobre la funcin requirente del Ministerio Pblico, ILANUD, Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1986, 46, 47).

59. Por eso comparto las palabras de Sodi: Conforme a disposicin expresa del Cdigo Penal, la prescripcin extingue la accin penal, y, sin embargo, en multitud de casos, el Ministerio Pblico la ejercita y es mucho tiempo despus cuando se cae en la cuenta de que est prescrita. Si lo que el Cdigo asegura coincidiera con la realidad, en semejante situacin el Ministerio Pblico no podra ejercitar una accin de la que carece porque se ha extinguido, n o siendo posible afirmar que ha hecho uso de una seudo o aparente accin penal, pues esta no existe ni la reconocen las leyes (...), la explicacin de esto, se encuentra en que la accin no se extingue, an cuando lo establezcan los cdigos, extinguindose en cambio la pretensin punitiva a pesar del silencio de la ley. (SODI, Carlos Franco: La teora de la accin penal y su relacin con la ley Mexicana en: Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, Argentina, ao 1944, 1. Parte, Pag. 432.)

60. LEONE, Giovanni: Obr. Cit., Pg. 142.

61. Estas conclusiones que la tradicin se empea en rechazar, son las nicas capaces de explicar situaciones como las que Sodi expone: tradicionalmente se afirma que la accin surge o nace con el delito, de donde, lgicamente, si no hay delito no hay accin. Pues bien, se denuncia un delito supuesto, el Ministerio Pblico acta, pone en movimiento a los rganos jurisdiccionales y a la postre resulta que la infraccin penal denunciada jams ha existido. Entonces, si el hecho punible no se ejecut y su ejecucin es condicin forzosa para el nacimiento de la accin penal en el caso, el Ministerio Pblico carecera de esta ltima y cabe por lo mismo preguntarse que nombre recibe la actividad que desarroll ante el juez ponindolo en movimiento (?).. (SODI, Carlos Franco: Obr. Cit. Pg. 431). El concepto clsico, agrega Sodi, no resuelve el problema, en cambio la distincin entre pretensin punitiva y accin penal con sus consecuencias apuntadas, permite asegurar que ese ejercit la accin penal, facultad siempre existente en acudir ante el juez, aunque no exista pretensin punitiva que solamente surge cuando el delito se ha cometido.

62. LEVENE (hijo), Ricardo: Manual de...., Obr. Cit., Pg. 124.

63. El carcter pblico de la accin no se pierde ni an cuando fuese ejercida por la victima en los delitos denominados de accin privada, o perseguible a instancia de parte (delitos contra el honor y el adulterio; Arts. 188 y 266 Pn., Art. 86 Inc. 3 Pr. Pn. ); tal exigencia no altera la

estructura de la accin penal como ms adelante se ver, ya que la instancia de parte en esos delitos es solamente una condicin para el ejercicio de la misma.

64. .. Oficialidad es la obligacin del Ministerio Pblico de promover por su iniciativa la accin penal (...) A la oficialidad est vinculada el otro principio (...) fundamental e inderogable en el proceso penal (...). ned procedat judex ex officcio. (LEONE, Giovanni: Obr., Cit., Pg. 140).

65. LEVENE (hijo), Ricardo:; El Debido Procesal Penal..., Obr., Cit., Pg.34.

66.- El principio de oficialidad, se manifiesta claramente en el Art. 86 inc. 1 Pr. Pn. cuando dispone: la accin penal pblica deber ser iniciada y seguida por el Ministerio Pblico. Sin embargo, con el agregado: o de oficio por el juez la citada disposicin legal no hace otra cosa que desvirtuar el verdadero sentido de la oficialidad y desnaturalizar abiertamente el contenido terico de los conceptos de accin y jurisdiccin, al permitir la actuacin oficiosa del juez para el inicio y prosecucin del proceso.

67. Entre ellos Leone que conceptualiza: Obligatoriedad significa que el Ministerio Pblico, tan pronto como haya llegado a l la noticia criminis despus de practicadas las eventuales indagaciones preliminares, debe iniciar la accin penal y no puede, una vez iniciada, dejar de cumplir todos los actos consiguientes a la promocin de la accin penal (LEONE, Giovanni: Obr. Cit., Pg. 141).

66. La obligatoriedad de la accin penal se establece en el Art. 40 Pr. Pn. que dispone Cuando un agente auxiliar de la Fiscala General de la Repblica tenga conocimiento de la perpetracin de una infraccin penal de las que dan lugar a proceder de oficio, promover inmediatamente la investigacin ante el juez competente... Sin embargo, existe una fuerte tendencia doctrinaria que propugna porque los sistemas regulen, por excepcin, la aplicacin de la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal para aquellos casos cuya cesacin no comprometa gravemente el inters pblico. Se argumenta, con mucho acierto, de que los supuestos tericos que fundamentan la obligatoriedad sufren un grave cuestionamiento en la prctica judicial al comprobarse inequvocamente la inevitable utilizacin discrecional de la accin penal: por ej. no obstante de que existe la obligatoriedad de la persecucin penal, la polica o la fiscala ordenan el archivo de muchos casos cuando resulta imposible para ellos la recopilacin de la prueba que respalda la versin del denunciante, igual sucede cuando su capacidad tcnica y administrativa no da abasto para la persecucin de todos los casos, dando origen a una selectividad que

prioritariamente persigue a la delincuencia de los estratos sociales ms desposedos. Quienes propugnan por la atenuacin del principio de legalidad, aseguran de que el Estado jams estar en capacidad de investigar todas las denuncias, y si no se establecen excepciones, especialmente en casos de poca importancia, se corre el grave peligro de que la persecucin penal se concentre y desgaste en la pequea delincuencia sin que se pueda desarrollar una accin eficaz frente a los delitos que ocasionan un perjuicio social e individual notable. Por eso sugieren la introduccin de algunos criterios de oportunidad que permitan al fiscal mejorar sustancialmente la utilizacin de los recursos humanos y materiales y lograr una eficacia mayor en el control y persecucin de la delincuencia. Fernando Cruz asegura que el Estado de Derecho no impone una concepcin absoluta del principio de legalidad ya que la funcin represiva del Estado se ha orientado hacia una concepcin relativa de la sancin. Por eso es que las excepciones que pueden hacerse en cuanto a la funcin requirente, no son contrarias al Estado de Derecho ni significaran una violacin al principio de igualdad en caso de que su fundamento responda a criterios objetivos y razonables (CRUZ, Fernando: La Funcin Acusadora del Ministerio Pblico, ILANUD, Departamento de Capacitacin, Unidad Modular V. San Jos Costa Rica, 1989, 13-20).

69. LEVENE (hijo) Ricardo: Manual de ... Obr. Cit., Pg. 124.

70. El carcter de irrevocabilidad de la accin penal pblica encuentra eco en el Art. 59 inc. 2 Pr. Pn. cuando dispone: si la falta o delito diere lugar a procedimiento de oficio el juez continuar el procedimiento an cuando medie desistimiento. Por otra parte, obsrvese de que la previsin legal no oculta el problema de la concentracin de las funciones persecutorias y decisoria en poder del juez.

71. Si la vctima presenta acusacin contra uno de los participes en la comisin del delito, la accin penal se extiende de jure a todos los dems; anlogamente, en los casos en que es admisible, si se pide el perdn de un procesado, ste se extiende a todos los dems: El perdn se extiende de pleno derecho a todos los participantes en el delito. (Art. 124 Pr. Pn.)

72. Ibid, Pg. 124.

73. FLORIAN, Eugenio: Obr. Cit. Pg. 193. En el mismo sentido, LEONE, Giovanni, Obr. Cit. Pg. 15.

74. El Art. 551 Pr. Pn., dispone la nulidad del proceso por falta de acusacin o denuncia o por falta de capacidad para acusar en los delitos perseguibles a instancia de parte.

75. VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pgs. 277-278.

76. FLORIAN, Eugenio, Obr. Cit. Pg. 194.

77. P. ej. el Art. 38 Pr. Pn., textualmente dispone: El Ministerio Pblico, por medio de la Fiscala General de la Repblica ser el rgano encargado de promover y ejercitar las acciones penal y civil, provenientes de todo delito perseguible de oficio.

78. Al efecto Mariconde argumenta: .. nadie duda que en estos casos el ofendido no tiene el ejercicio de la accin penal sino una facultad preprocesal, anterior al proceso y tambin sustantiva, que es la facultad de provocar la promocin: (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pg.281).

79. Vese, VELASCO LACAYO, Jos Guillermo: Las acciones provenientes del delito en el Cdigo Procesal Penal, Tesis, Universidad de El Salvador, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, septiembre de 1979, Pg. 28.

80. La facultad del particular (...) se agota en su ejercicio, expresada su voluntad favorable a la iniciacin del proceso, su poder dispositivo perece, se extingue entera y definitivamente. (...) salvado el obstculo que se opone a esa iniciacin, promovida la accin, toda manifestacin contraria al ejercicio de la misma es irrelevante. Dirase que el Estado recobra inclume su potestad de reprimir (...) Es que se trata de una accin pblica. (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pg.289).

81. Como sucede en los casos de violacin propia o impropia, estupro, acceso carnal por seduccin y rapto, donde se le permite a la vctima la facultad de otorgar el perdn (expreso o presunto segn el caso), y as extinguir los efectos de la persecucin punitiva (ver Art. . 244 Pn. y Art. 89 Pr. Pn.). Tal es la salvedad que prevee el legislador en el Art. 86 inc. 2 Pr. Pn.: En caso de denuncia, la accin iniciada no podr desistirse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo los casos previstos por la ley...

82. El legislador salvadoreo otorga esta modalidad de accin para los delitos de violacin propia, violacin impropia, violacin agravada, violacin de prostituta, estupro, acceso carnal por seduccin, rapto propio, rapto impropio y rapto atenuado (Arts. 192, 193, 194, 195, 197, 200 y 202 todos Pn. respectivamente). Otras veces sin que est afectada la esfera ntima, el hecho se halla estrechamente ligado con un inters privado, que poltico criminalmente se tiene como indispensable la manifestacin de voluntad del perjudicado para que la accin penal pueda considerarse promovida; corresponden a esta clase de acciones los delitos de insolvencia fraudulenta, cheque sin provisin de fondos, desobediencia y ejercicio violento del derecho (Art. 371, 372, 455 inc. 2 y 3 y, 485 Todos Pn. respectivamente).

83. La accin es el mismo derecho material lesionado, ejercido por un acusador propietario exclusivo de la accin y de cuya voluntad dependa la pena, condicionando absolutamente el ejercicio de la potestad jurisdiccional. No exista publicidad, oficialidad, ni obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal.

84. VELEZ MARICONDE, Alfredo, Obr. Cit. Pg. 64

85. Sobre este punto vase supra. Pgs. 4-5

86 Al respecto vese supra Pgs. 5-6

87. Ibid, Pg. 273.

88. Vase supra Pgs. 8-9

89. A pesar de que este ltimo momento ha hecho avanzar significativamente la ciencia procesal penal, la evolucin no se ha cumplido totalmente en todos los pases, p. ej. el Cdigo Procesal Penal Salvadoreo de 1974 siguiendo la tradicin espaola, conserva la figura de un juez instructor que se convierte en un promotor ms de la accin penal al avocarse de oficio al conocimiento del delito sin esperar requerimiento del Ministerio Pblico (vese Art. . 86 Pr. Pn.)

90. El xito del sistema de la accin popular, se ha debido fundamentalmente a elevado grado de educacin, cultura cvica, moralidad y disciplina del pueblo ingls que ha logrado opacar los sentimientos de venganza que corrientemente motivan una acusacin privada. Empero, el sistema no deja exclusivamente a los ciudadanos la funcin de acusar, pues como regla general que es, tambin tiene sus excepciones: existen cantidad de asociaciones profesionales constituidas para perseguir delitos, existen abogados de la corona a quienes corresponde la persecucin de delitos contra la seguridad del Estado y la administracin pblica, otros actan de oficio con atribuciones anlogas a las del juez instructor en casos de muerte violenta. No existe en Inglaterra, un sistema puro de acusacin particular, sino que ste es slo un primer resorte de un mecanismo complejo, en por de cuya marcha normal concurren la accin de asociaciones particulares con la del gobierno ;en realidad, es un sistema mixto donde la accin oficial suple las deficiencias de la iniciativa privada. (Vese, VELEZ MARICONDE: Obr. Cit. Pg.275). Al sistema puro de accin popular se le sealan dos inconvenientes; el peligro de la pasividad de los ciudadanos y el peligro de la corrupcin ejemplarizada por la tasa de los delatores y chantajistas. Para eliminar estos problemas los ingleses tambin dan intervencin a un perseguidor estatal.

91. En contraste con el sistema ingls, los pases continentales han deducido de la misma base que explica la acusacin popular, esto es, de la publicidad de la accin, la oficialidad de su ejercicio (...) La institucin del Ministerio Fiscal, que los procesos acusatorios no han creado, sino aprovechado, tomndola del proceso inquisitivo abolido, constituye la pieza fundamental que permite la reconciliacin de dos cosas aparentes e histricamente contradictorias. Por un lado, dispensando al juez de la persecucin, hacer que la accin de la justicia sea promovida desde afuera (...) Por otro lado, que el Estado mismo siga siendo el sujeto de la persecucin criminal. Con esto ltimo se evitan los inconvenientes de la sola acusacin popular; se evita que el miedo, la pasividad o la impotencia de los particulares imposibiliten o frenen la accin, o que la corrupcin haga de ella un instrumento del chantaje.. (GOMEZ ORBANEJA, Emilio: Obr. Cit. Pg.212) Este sistema no reconoce al monopolio de la accin penal ni por otra el Ministerio Fiscal ni por parte de particulares.

92. La Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola (Lecrim) de 1882, en el Art. 101, dispone que la accin penal es pblica y puede ser ejercida por todos los ciudadanos, agregando que los funcionarios del Ministerio Fiscal tienen la obligacin de ejercitar las acciones penales que consideren procedentes, menos aquellas que el Cdigo Penal reserve a la querella privada. (Vase, VELEZ MARICONDE, Alfredo; Obr. Cit. Pg. 276).

93. Vase BAUMANN, Jurgen; Derecho Procesal Penal, Conceptos Fundamentales y Principios Procesales, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, Pgs. 52-53.

94. Ibid, Pgs. 187-189.

95. El Code de procdure penale Francs de 1959 otorga al Ministerio Pblico el monopolio de la accin penal pblica, la cual se puede intentar por dos vas, directamente ante la denominada jurisdiccin de juicio (Citacin Directa) o por la denominada requisitoria de instruccin ante el juez. Para los efectos referidos, la legislacin francesa, haciendo a un lado la figura del juez instructor, ha diseado para el Ministerio Pblico una forma de preparar sus requerimientos que consiste en una investigacin denominada mtodo de la encuesta preliminar efectuada por la polica judicial de oficio o por instrucciones del Ministerio Pblico, en todo caso bajo el control y supervisin de este ltimo. Finalizada la encuesta, es el Ministerio Pblico quien fundamentado en sus comprobaciones decide promover la accin a travs de alguna de las vas explicadas (citacin directa o requisitoria de instruccin), o por el contrario, se pronuncia por el cierre del procedimiento; en este ltimo supuesto, aunque la decisin final no implique fallo judicial, puede ser recurrida ante el superior jerrquico quien deber pronunciarse sobre la procedencia de la persecucin penal. En sntesis, el cdigo francs obedece al mximo al precepto Ned Procedat lude Ex Officio quien prohbe al juez el ejercicio de la jurisdiccin sin provocacin del Ministerio Pblico. El Cdigo italiano de 1930 instituy el monopolio de la accin penal del Ministerio Pblico, y para su eficacia establece procedimientos prejurisdiccionales a cargo el rgano estatal con miras a preparar sus requerimientos. De estos requerimientos los ms importantes son: la denominada instruccin sumaria como medio de citar directamente a juicio al imputado y la denominada instruccin sumarsima propia del juicio sumarsimo. El cdigo italiano en comento a diferencia del Francs, admite la preparacin de la accin penal por su rgano especfico pero siempre con miras a la promocin directa del juicio de citacin directa. (Vase, MAIER, Julio: La Investigacin Penal Preparatoria..., Obr. Cit. Pg. 33-38).

96. Advirtase que este requisito previo no constituye una acusacin como en los delitos de persecucin privada de otros sistemas, no es un formal ejercicio de accin por parte del ofendido, sino que viene a cumplir un papel similar al de la denuncia en los casos de delitos perseguibles a instancia privada: configura una especie de condicin de perseguibilidad, un requisito de ejercibilidad previo inicio de la accin por parte del Ministerio Pblico ante la jurisdiccin.

97. Tanto en el sistema Francs como en el italiano, la parte ofendida participa, en mayor o menor medida, en la acusacin: En Francia, por el hecho de constituirse parte civil en sede penal, puede influir decisivamente en el ejercicio de la accin penal an cuando esta sea mantenida por el

Ministerio Pblico, nico rgano facultado para pedir sobreseimiento o juicio, absolucin o condena. Igual sucede en Italia, el ofendido, al constituirse parte civil, ejercita parcialmente la funcin pblica (Vase GOMEZ ORBENEJA, Emilio: Obr. Cit. Pg. 217-218).

98. Vase, MALDONADO V., Osman: Obr. Cit. Pg. 83.

99. La actividad acusatoria concedida a los particulares se posibilita, primeramente por va de acusacin particular en los delitos perseguibles de oficio (Art. 50 inc. 1 Pr. Pn.) y en los denominados delitos perseguibles a instancia de parte (art. 53 Inc. 1 Pr. Pn.); en segundo lugar, por va de acusacin ciudadana en los delitos oficiales y los cometidos contra la libertad del sufragio (Art. 50 inc. 2 Pr. Pn.) y; finalmente, por va de acusacin especial de asociaciones en los delitos cuyas vctimas sean menores de edad (arts. 51 y 53 inc. 3 Pr. Pn.)

100. Vase supra pg. 39.

101. .. El Ministerio Pblico surgi, de las cenizas de la Edad Media, como rgano del Monarca; primero defendi sus intereses econmicos y despus procur la represin de los delincuentes, ocupando el lugar del acusador privado. En los pases monrquicos o imperiales, el Ministerio Pblico sigui siendo un representante del Rey o el Emperador (...) y cuando se implant la Repblica , triunfando el principio de la soberana nacional, se transform en un representante de la sociedad y agente del Poder Ejecutivo (VELEZ MARICONDE, Alfredo Obr. Cit. Pg. 241).

102. Tal desconcentracin de poderes en el inquisidor es un fenmeno al que Zaffaroni denomina la condicin elemental del proceso penal respetuoso de la dignidad humana pues busc no slo la independencia del tribunal, sino la distincin clara entre las funciones procesales (...) es decir, entre la acusacin, la defensa y el juzgamiento, fundamentalmente porque, a juicio de l la identificacin o concentracin de las funciones (...) propia del proceso inquisitorial (....) es lo exactamente opuesto al proceso de garantas... ZAFFARONI, Eugenio R.; Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, Pg. 135).

103. Vase, VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Obr. Cit. Pg. 242.

104. Para Maier, sta es la tesis correcta si se advierte que el sistema de persecucin penal pblica de los delitos (...) ha conferido al Estado tanto el poder de juzgar, cuanto el de perseguir (...) a la manera de la inquisicin, y que, necesitando el mismo sistema de asegurar la inviolabilidad de la defensa a ms de un juicio imparcial resuelve su problema creando dos rganos distintos: los jueces, que ejercen la llamada jurisdiccin, cuyas expresiones de voluntad son manifestacin del poder de decisin, y los funcionarios del Ministerio Pblico cuyas expresiones de voluntad son manifestaciones del poder requirente en sentido propio, del poder de perseguir penalmente ... (MAIER, Julio: Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1 (Vol. B), Editorial Hamurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989, Pg. 352). Por su parte, Mariconde habla de un desdoblamiento formal del Estado desde el momento que instituye adems del rgano jurisdiccional, otro encargado de excitarlo y de requerirle una justa decisin sobre el fundamento de una determinada pretensin jurdico penal: El Ministerio Pblico... Mediante la ingerencia de un actor pblico, asegura, el mecanismo instrumental de administrar la justicia penal se ha enriquecido y complicado, producindose un auto acondicionamiento del Estado y mantenindose firme el principio acusatorio de que no hay ejercicio de jurisdiccin sin ejercicio de accin, es decir, que la jurisdiccin penal (...) no se ejerce de oficio, sino que es una actividad provocada. (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pg. 294.)

105. En virtud de este principio, para la existencia de un proceso penal se hace indispensable que a su vez exista una pretensin formulada (...) por un rgano distinto del rgano jurisdiccional, que es el acusador, quien ocupa la misma posicin que la otra parte en el proceso, o sea el acusado. El principio se funda en la mxima judez no precedat ex offico o nemo judez sine actore (HERRARTE, Alberto: Derecho Procesal Penal, Editorial Jos de Pineda Ibarra, s/1. 1978, Pg. 45). Para que un rgimen legal cumpla con el significado histrico del principio, no basta que se limite a la simple entrega de las fases de instruccin y de juicio a dos tribunales distintos, tal como lo sostiene la vieja y tradicional concepcin espaola: Nemo iudex sine actore conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede iniciarse por el propio rgano jurisdiccional (...) cuanto el juicio oral ha de iniciarse por una parte distinta al rgano jurisdiccional decisor a quien se le ha de vedar la posibilidad de sostener la acusacin Vase, GIMENO SENDRA, Vicente y otros: Derecho Procesal Penal Tomo II, 3. Ed. (tirant lo blanch) , Valencia, 1989, Pg. 67). Sino que, por el contrario, - y esta es mi posicin por principio acusatorio debe entenderse tal y como se lo comprende en el derecho alemn el principio segn el cual no ha de ser la misma persona quien realce las averiguaciones y decida despus al respecto... (BAUMANN, Jurgen, Obr. Cit. Pg. 48).

106. Funcin persecutoria, que segn Rivera Silva, impone, necesariamente, dos clases de actividades: a) la actividad investigadora, y b) el ejercicio de la accin penal. La actividad investigadora, entraa una labor de autntica averiguacin; de bsqueda constante de las pruebas que acreditan la existencia de los delitos y de la responsabilidad de quienes en ellos participan. Esta actividad, agrega Silva, es presupuesto forzoso y necesario del ejercicio de la accin penal

(....), pues es obvio que para pedir la aplicacin de ley a una situacin histrica, es menester dar a conocer la propia situacin y, por ende, previamente estar enterado de la misma. (Vase, RIVERA SILVA: Procedimiento Penal, Editorial Porra, S. A. Mxico, 1958, Pgs. 45-46).

107. Esta decisin de organizar una etapa informativa y preliminar por el actor penal pblico, como un comps de espera previo a imponer una sancin penal, no es un mero capricho del legislador constitucional. Al revs, habida cuenta de que responde a una saludable y sabia concepcin de lo que es un Estado de Derecho; obedece, primordialmente, a temor por las nefastas consecuencias que sobre los derechos y garantas fundamentales puede provocar una reaccin penal arrebatada, inmediatamente al tenerse noticia del supuesto delito. Para Maier, la sospecha o simple afirmacin de una conducta delictiva no puede generar una sancin penal inmediata pero si su investigacin automtica. Ello hace necesario dice legislar en el proceso penal una etapa preliminar predominantemente informativa que permita al acusador reunir los elementos de conviccin necesarios para fundar su pretensin penal, sea ella para pedir el castigo de la persona que cree responsable o para liberarlo de persecucin en caso contrario. (MAIER, Julio: Investigacin Penal Preparatoria.... Obr. Cit. Pg. 23).

108. Vase, MAIER, Julio: La Investigacin Penal Preparatoria.., Obr. Cit. Pg.32).

109. Vase, PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Tendencias Procesales Actuales en Europa, en Memoria de la II Conferencia Iberoamericana sobre Reforma de la Justicia Penal, Fase A. S.S. El Salvador, 1992, Pg. 27.

110.- Vase, VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pg.348.

111.- Este es el verdadero sentido histrico poltico que motiv el surgimiento de la actividad requirente o investigadora del Ministerio Pblico, la verdadera razn de ser del nemo iudex sine actore, que nuestra legislacin secundaria se resiste en acatar. Como Binder y Maier han expresado, si por un lado, la investigacin debe ser suficiente, y, por otro lado, en aras de esa eficiencia no se puede avasallar la seguridad individual (...) el espritu republicano resolvi con claridad este problema, pues, a pesar de tolerar la persecucin penal estatal (inquisicin), exigi, bsicamente, la creacin de un rgano del Estado encargado de perseguir penalmente (el Ministerio Pblico), diferente de aquel que competente para decir el conflicto (el tribunal). Pues a pesar de que ambas funciones pertenecan al Estado, no era posible confundirlas en un inquisidor, todo en aras del resguardo de la dignidad de la persona perseguida. (...) No es consecuente con

esta idea la entrega de ambas funciones la de requerir y la de decidir, durante el procedimiento preparatorio, a un inquisidor, a un solo rgano estatal encargado de cumplir las dos tareas V. Gr. El juez de instruccin. Su existencia slo se puede explicar como producto de las contradicciones y compromisos que todo movimiento histrico genera, esto es las marchas y contramarchas de un proceso cultural an no terminado (BINDER, Alberto, M. Y MAIER, Julio B. J.: Exposicin de Motivos del Proyecto del Cdigo Procesal Penal para la Repblica de Guatemala. En Congreso Regional sobre Reforma de la Justicia Penal..., Obr. Cit. Pg.55).

112. .. se habla de ejercicio de la accin penal no slo por parte del Ministerio Pblico sino adems por parte del pretor con una contaminatio entre la accin y jurisdiccin, (...) puesto que la accin es el poder procesal de la parte, no puede corresponder al juez (...), Cmo se puede, sin contradiccin, atribuir la accin a aquel juez, que es el pretor. Lo que ha parecido equivocadamente accin del pretor (...), no es y no puede ser mas que jurisdiccin (...) jurisdiccin sin accin, como se tiene en el proceso de tipo inquisitorio, por no admitir esta verdad, simple y obvia, el cdigo se ha enredado en la absurda concepcin de una accin competente al juez en lugar de a la parte, o sea de una accin que se identifica con la jurisdiccin o al menos que se transforma en jurisdiccin, lo que es un verdadero monstrum de lgica procesal... (CARNELUTTI, Europa Amrica BOSCH Y CIA EDITORES, 1950, Pgs. 13-14).

113. Por Decreto Legislativo No. 573, de fecha 16 de junio de 1993, publicado en el Diario Oficial No 129, Tomo 320, de fecha 9 de julio de 1993, se reform parcialmente, el vigente Cdigo Procesal Penal de 1974. As partiendo de un errado concepto de fraccionalidad del proceso, se entrega (con una dosis de poder persecutorio), la funcin instructora al Juez de Paz, dejando nicamente al Juez de Primera Instancia la funcin del Tribunal de Sentencia (tambin con una alta dosis de poder persecutorio). Esta decisin, obedece, supuestamente, al sano propsito de estructurar un nuevo proceso con el fin de materializar eficazmente la garanta de la imparcialidad judicial, sin embargo, con sta reforma parcial, se olvid de que nuestro proceso penal an siendo predominantemente inquisitivo, es, en s mismo, una unidad, no fraccionable dotada de cierto sentido de poltico criminal, de modo que, cualquier modificacin sustancial en las etapas que lo componen pueden tornar y de hecho as ha sucedido inoperante al conjunto del sistema. Es decir, el Cdigo Procesal Penal de 1974 fue diseado con una finalidad poltica, precisamente para llevar a cabo una justicia dominada por la figura de un juez inquisidor con amplios poderes de investigacin y de decisin tanto en la fase de instruccin, en la fase de juicio como en la de ejecucin de la sentencia y, toda la estructura del cdigo a esa lgica procesal y no a otra; por lo que resulta un verdadero contrasentido, de que hoy se pretenda con un pequeo retoque legislativo invertir una situacin que permanecer inmune mientras no se transforme de raz todo el sistema a travs de una nueva legislacin procesal que verdaderamente responda a una orientacin poltico criminal totalmente diferente; o sea, a una orientacin que redisee la totalidad de las estructuras procesales, sobre la base de una separacin bien marcada de las

funciones instructora y de juicio y, sobre la base de una redistribucin armoniosa de los poderes (accin y jurisdiccin) en el proceso A parte de ste argumento que, de por s solo es suficiente para percatarse de lo inconveniente de una reforma como la que se pretende, puedo asegurar, adems de que ella obedece a una decisin poltica hasta cierto punto hipcrita absurda y extremadamente peligrosa para la vigencia de las garantas constitucionales: a) Es una decisin poltica hipcrita en tanto se quiere aparentar confianza en la labor del juez de paz cuando en realidad se le tiene desconfianza: pues se le confa una investigacin preliminar de cuyos resultados irnicamente no podra disponer, porque, en realidad se desconfa de la valoracin que slo l, como protagonista principal de la investigacin, estara en legtima capacidad de realizar b) Consecuentemente , es una decisin poltica absurda porque admitiendo el sistema de instruccin jurisdiccional-, solamente el juez que ha instruido, se halla en verdadera capacidad de realizar una efectiva seleccin y valoracin de aquellos elementos de conviccin recogidos que fundamenten el desarrollo del juicio; no as el juez de sentencia, a quien, sin haber tenido contacto directo con la evidencia, se le empuja a realizar una seleccin de prueba sobre la base de un excipiente escrito que ni siquiera se ha documentado; y, c) Es una decisin poltica peligrosa para la vigencia de las garantas del debido proceso; Primeramente, porque afecta la funcin reconciliadora de la justicia vecinal, cuando se concentran en la persona del juez de paz dos actividades incompatibles: una actividad pacificadora como lo es la conciliacin de los conflictos y, una actividad agresiva y violenta, como lo es la investigacin del delito. En segundo lugar, porque se violentan las garantas del juicio previo, de defensa y de la imparcialidad judicial, en tanto se propicia un inadecuado adelanto de los criterios valorativos en un momento que no es el juicio por parte de aquel juez que debe resolver el conflicto de sentencia definitiva; lo cual le colocar siempre en una incmoda situacin que le predispondr hacia la condena principalmente en el caso del procedimiento sumario (Art. 401 Pr. Pn.)-, desde que la fase por l gobernada se reduce a una mera convalidacin (sin contradiccin) del expediente escrito que trae consigo todo el peso de la instruccin.

144. En realidad dice Binder el realiza dos tareas que son incompatibles en s mismas: por un lado, debe ser investigador y, como tal, el mejor investigador posible-, pero por otra parte, l debe ser el custodio de las garantas procesales y constitucionales. En definitiva, el juez de instruccin debe ser guardin de s mismo, y esto genera (...) de un modo estructural e irremediable, algn tipo de ineficacia. O el juez de instruccin es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardin de la Constitucin. Por eso Binder asegura que las tendencias ms modernas tienden a acabar en la rmora del juez de instruccin, producto de la transaccin con el Sistema Inquisitivo, que impuso el viejo Cdigo de Instruccin Criminal Francs de 1808. En gran medida sostiene -, el fracaso de los sistemas de investigacin (...) proviene del empecinamiento en mantener el Sistema Inquisitivo en la Instruccin, aunque luego se le adose un juicio oral, que a la postre resulta distorsionado . (Vase, BINDER, Alberto. M. Introduccin... Obr. Cit. Pg.217218).

115. ... lo que debera ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulacin, ms o menos mecnica, de hojas que transcriben actas. Este fenmeno de burocratizacin de la investigacin fenmeno que genera mucha impunidad es una consecuencia de procedimiento escrito y de la adopcin del sistema inquisitivo en esta investigacin se hace rutinaria, se pierde uno de los principios bsicos, cual es la necesidad de que existan estrategias de investigacin, es decir, caminos ms eficaces, segn los casos, para encarar y lograr la preparacin de la acusacin (Ibid., Pg. 215).

116. Un anlisis estadstico realizado por el Ministerio de Justicia revela que el total de delitos denunciados, entre 1984 y 1991, slo el 21% ha sido esclarecido en Primera Instancia. El 79% ha ido acumulndose en los tribunales sin resolucin. Muchos han sido sobresedos por falta de prueba o porque no se ha podido localizar el autor de los hechos denunciados (Vase Revista: Fortalecimiento del Estado de Derecho, Programa Nacional de Reforma Legal del Ministerio de Justicia, El Salvador, 1993, Pg. 9).

117. En el mismo anlisis hecho por el Ministerio de Justicia, se desprende que del total de los hechos denunciados casi el 80% corresponde a los delitos contra la propiedad (hurtos y robos), generalmente la poca monta. Solo el 5% corresponde a delitos violentos como el homicidio. Prcticamente no existen condenas por los grandes fraudes, la evasin impositiva, la corrupcin estatal, la contaminacin del ambiente, en fin, todas las nuevas formas de criminalidad que afectan gravemente al conjunto de la sociedad (Ibid., Pg. 10).

118. BINDER, Alberto M., Perspectivas de la Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, en Revista de Ciencias Jurdicas, Ao I, No. 4, Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, Noviembre, 1992 Pg. 9.

119. BINDER, Alberto M.; Preguntas de orden general a la justicia, su reforma, la poltica criminal y la situacin en Latinoamrica; en: Conferencia Iberoamericana sobre reforma de la Justicia Penal, San Salvador, El Salvador, octubre de 1991, Ministerio de Justicia, Pg. 134.

120. Efectivamente, La Ley deber asegurar a los jueces proteccin para que ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen... (Art. 186 Cn.)

121. El proceso penal debe estructurarse de tal modo que pueda garantizar efectivamente el estado de inocencia de las personas y la inviolabilidad de su defensa. Toda persona a quien se impute un delito, se presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas necesarias para su defensa. (Art. 12 Inc. 1, Cn.).

122. Tambin, la organizacin del proceso debe garantizar que el poder penal solamente pueda privar los derechos de una persona luego de un proceso regular donde la prueba que fundamenta el fallo surja en el momento del juicio pblico. Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y posesin, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oda y vencida en juicio... (Art. . 11 inc. 1 Cn.)

123. Con ello se quiebra un principio bsico como lo es acusatorio Mariconde destaca: La Constitucin impone la existencia de un actor penal (...) porque el juicio penal debe tener por base la acusacin correcta y oportunamente intimada, sin la cual el imputado no podra defenderse adecuadamente. Como la acusacin es un principio racional que emana de la propia idea de justicia (...) es preciso que sea administrada por una persona distinta de la que hace valer la pretensin jurdica sobre cuyo fundamento debe ella pronunciarse. De otro modo, es lgicamente inadmisible que una persona sea, al mismo tiempo, acusador y juez (VELEZ MARICONDE, Alfredo, Obr. Cit. Tomo II, Pg. 295). Agrega Cualquiera que sea el sistema de ejercicio de la accin penal, el poder de excitar la jurisdiccin no puede corresponder al propio rgano jurisdiccional, el principio debe tener en un proceso mixto, por lo menos, ste valor inicial (...) basta que el juez de instruccin no pueda actuar por su propia determinacin, mientras el Tribunal de Sentencia slo ha de hacerlo en virtud de una acusacin (Ibid., Tomo I, Pg. 390.)

124. Para Maier, la imputacin, (...) no debe comprometer al Tribunal que juzga, (...), no debe partir de l, para conservar su imparcialidad y evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso, con la hiptesis acusatoria que conforma el objeto del procedimiento (MAIER, Julio: Derecho Procesal Penal Argentino..., Obr. Cit. Pg.319). Como sostiene el jurista argentino, sta es la verdadera razn de la existencia del Ministerio Pblico (...) procurar un juicio imparcial al imputado, permitindole la defensa. Por eso, resulta imprescindible desvincular al juzgador de toda informacin imputativa, evitando que l sostenga como hiptesis lo que despus deber examinar y decidir en juicio. (Ibid, Pg. 352).

125. Por lo que tambin se ha vulnerado el principio de correlacin entre la acusacin y el fallo, segn el cual la sentencia slo debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusacin, que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la

imputacin acerca de los cules l ha tenido oportunidad de ser odo, lo que implicar vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso que implica garantizar el derecho de audiencia (ne estado iudex ultra petita). Indefectiblemente, la base de sta interpretacin est constituida por la relacin del principio con la mxima de inviolabilidad de la defensa, todo aquello que, en la sentencia, signifique una sorpresa para quien se defiende, (...) lesiona el principio. (Ibid, Pg. 336).

126. Para el alemn Eberhard Schmidt, ste es un de los defectos del proceso inquisitivo, la fusin en la persona del juez de las actividades persecutoria y judicial, que importa inevitablemente, una pretensin psicolgica excesiva con respecto del juez. Slo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podra sustraerse a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigadora (...) puede la situacin psicolgica del juez garantizar en el proceso inquisitivo de su propia actividad la verdad?. An hoy resulta vlida la rotunda negativa (...). Desde entonces forma parte de las experiencias psicolgicas fundamentales de carcter procesal, que la intima imparcialidad (..) que exige en el juez la funcin decisoria, slo se puede garantizar cuando l mismo est libre de todo pre juicio tan posible de existir tratndose de una actividad agresiva contra el imputado, vinculada a mltiples medidas coactivas (...). Slo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender transferencia de esa actividad agresiva e investigadora a un rgano del Estado diferente de la autoridad judicial... (SCHMIDT Eberhard; Los Fundamentos Tericos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal, trad. Por Dr. Jos Manuel Nez, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, s/f., Pag. 280).

127. La concentracin de poderes en la figura del juez inquisidor violenta indiscutiblemente los principios constitucionales del juez imparcial, el de la inviolabilidad de la defensa y del juicio. Esta es la opinin que tiene un respaldo mayoritario en la doctrina moderna. Para el caso, el argentino Cafferata Nores, expone: Bajo una ptica puramente tcnica o cientfica, se puede sealar que el desempeo de tareas de investigacin que cumple el juez de instruccin no se corresponde con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio de la potestad jurisdiccional (...) La triple funcin asignada al juez de instruccin (...) fue menos una utopa institucional al que una prctica hipcrita (CAFFERATA NORES. Jos I.: Introduccin al Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. Ley No. 8123, s/f. Pg. 65). Por sup arte. El ecuatoriano Guerrero Vivanco sostiene que sta es la principal falla en la etapa del sumario, donde el juez ni puede ser un verdadero investigador, ni puede ser un juez que proteja las garantas procesales durante la investigacin. Esta doble atribucin de funciones, propia del sistema inquisitivo, que perdur a pesar de las grandes reformas al Cdigo Napolenico, es la que distorsiona, en gran medida todo el sistema procesal. (GUERRERO VIVANCO, Walter: Presentacin Proyecto Cdigo Procesal Penal, Quito, Ecuador, 1992. Pg. XXXI). En el mismo sentido, el alemn Baummann. Es evidente que con stas dos tareas, resulta particularmente considerable para el juez (...) el peligro de ser parcial. El que haba reunido las pruebas, slo raras veces estaba en condiciones de apreciar su

resultado en forma imparcial (BAUMANN, Jurgen: Obr. Cit. Pg.49). Por ello Mariconde sostiene: La intervencin del rgano requirente es una exigencia dogmtica ineludible del principio constitucional que consagra la inviolabilidad de la defensa (...) aunque tambin debo reconocer que la separacin de las funciones de acusar y juzgar (...) asegura la mxima objetividad e imparcialidad del rgano que ejerce la justicia. (VELEZ MARICONDE, Alfredo.; Obr. Cit. Tomo II, Pg.294). Maier, siguiendo a su maestro seala: el juez que decide el litigio debe mantenerse extrao al conflicto planteado (ne procedat iudex ex officio) por elementales razones de equidad que informan los principios constitucionales del juicio previo (nullum puena sine iuditio) y la inviolabilidad de la defensa (MAIER, Julio: La Instruccin Penal... Obr. Cit. Pg. 22).

128. Vase, BINDER, Albert M. Y MAIER, Julio B.J. : Exposicin de Motivos.... Obr. Cit. Pg. 55).

129. Maier lo ha confirmado: se ha credo que al colocar la investigacin preliminar (instruccin), en las manos de un tribunal, el juez de instruccin, garantiza mejor la legalidad del procedimiento, preparatorio de la acusacin (...) cuando la realidad histrica demuestra que esta decisin poltica, en su origen (Code dInstruction Criminelle francs de 1808), se vincula con un deliberado compromiso el que debieron ceder las ideas reformistas en la Francia de comienzos del siglo XIX, ante el regreso prctico de la ideologa inquisitorial: (...) ingenuamente se ha credo que, convirtiendo a un juez en rgano de la persecucin penal inquisidor se garantiza mejor la situacin del imputado. La realidad muestra que la funcin ha hecho al rgano y al juez de instruccin, cuyo destino debera ser el de controlar al Ministerio Pblico en su labor investigativa, se ha convertido en un inquisidor, con la desventaja para el imputado de que , segn la ley, prcticamente del control inmediato por otro rgano... (MAIER, Julio: Derecho Procesal Penal Argentino..., Obr. Cit. Pg. 322).

130. Segn las estadsticas, durante el perodo de 1984-1991, del 100% de las personas recluidas en las crceles del pas, el 80% han sido detenidas provisionalmente y slo el 20% son personas condenadas por sentencia firme. (Vase, Revista Fortalecimiento..., Obr. Cit. Pg. 11). El fenmeno de los presos sin condena, a parte de ser una lgica consecuencia por la pervivencia de una justicia inquisitiva (escrita, lenta, burocrtica, formalizada, etc.), responde tambin a una irracional utilizacin por parte del juez penal de la prisin preventiva como nica medida cautelar para garantizar la efectividad del castigo; pues, debiendo ser un instrumento excepcional, slo admisible para los casos en que el imputado pretende fugarse o entorpecer un acto concreto de la investigacin, se la ha convertido en un instrumento de aplicacin general, que a veces, resulta ser tan o menos gravoso que el castigo mismo. El sistema, como sta nica respuesta estatal, lo que hace es atropellar el principio constitucional de inocencia, que bsicamente consiste en que a ninguna, persona se le puede aplicar consecuencia penal alguna en tanto una o sentencia condenatoria no la declare culpable. Consiguientemente, si la prdida de libertad es una sancin

penal, mientras esa sentencia de culpabilidad no sea dictada, la persona imputada debe gozar de su estado natural de libertad y no se le puede encerrar en una crcel porque sencillamente es inocente y como tal debe ser tratada mientras una sentencia no exprese lo contrario.

131. De conformidad al Art. 115 inc. Pr. Pn. La instruccin tendr por objeto practicar los actos y diligencias necesarias para comprobar la existencia del delito y establecer quien o quienes son responsables... Mientras el objeto del plenario, segn el Art. 296 Pr. Pn. es... discutir contradictoriamente los elementos de juicio recogidos en la instruccin (...) a fin de establecer la culpabilidad... Estas disposiciones legales, demuestran que en el actual sistema la fase ms importante no es el juicio sino la instruccin, de donde surgen las pruebas que fundamentan las condenas.

132. La garanta del juicio previo, significa que la reaccin penal estatal no puede surgir de manera inmediata, por el contrario, la sancin penal solamente adquiere legitimidad constitucional luego del desarrollo en un proceso regular. Este proceso regular debe comprender tanto una fase preparatoria del juicio como una fase que discipline el juicio mismo. Por ende, esa fase preparatoria llamada tambin instruccin preliminar, para que sea legtima constitucionalmente, non puede estar estructurada de cualquier forma. (Vase, BINDER, Ablerto: Introduccin al Derecho... Obr. Cit. Pg. 113-114); ya que la forma de su organizacin debe estar encaminada a preservar eficazmente el juicio previo como tambin al resto de garantas constitucionales; de no ser as, se desnaturaliza por entero el diseo del proceso penal que la ley fundamentalmente exige. La exigencia constitucional tiene una aplicacin fundamental y es que la investigacin del delito (entendida como instruccin preliminar) es tan slo una etapa procesal destinada a preparar adecuadamente la fase ms importante del proceso: el juicio. Consecuentemente, es en el momento preciso del juicio y no en otro, donde se debe producir y contradecir la prueba que el juzgador tendr que valorar para fundar su sentencia. Este es el sentido poltico institucional de la expresin: previamente oda y vencida en juicio. De otro modo, si la estructura del proceso est organizada para desdibujar el juicio tal y como sucede en nuestro medio -, convirtindose la instruccin en la fase ms importante, porque los elementos de conviccin recogidos en ella han determinado la decisin final del juzgador, no habra ninguna duda, para calificar a esa estructura procesal como violatoria de la Constitucin.

133. BINDER, Alberto Martn: Estrategias para la reforma de la justicia penal en: Congreso Regional sobre Reforma de la Justicia Penal., Obr. Cit. Pg. 30.

134. Indudablemente, la Fiscala General de la Repblica al igual que el rgano jurisdiccional debe ser independiente, con una autonoma funcional bien garantizada que le posibilite una labor

tambin imparcial. Como ha externado Zaffaroni: Por regla general se hace referencia a la imparcialidad judicial, pero sta presupone, ineludiblemente, la imparcialidad del Ministerio Pblico, imparcialidad claro est en cuanto a la parcialidad de su especfica funcin procesal (ZAFFARONI, Eugenio Ral: Obr. Cit. Pg. 135). Por eso retomando palabras de Velez Mariconde el Ministerio Pblico no es un ciego acusador o perseguidor de culpables e inocentes, sino un rgano estatal que procura el esclarecimiento de la verdad en que reposa la justicia (...) el rgano requirente no asume (...) el papel de quien hace valer un inters propio, subjetivo o personal, siempre en conflicto con el de la otra parte: slo se inspira en un criterio objetivo de justicia (...) por eso (...) que tanto debe procurar y pedir la condena del culpable como la absolucin del inocente, tiene el deber de proponer u ofrecer todas las pruebas que estime tiles para la investigacin de la verdad, sean favorables o desfavorables al imputado (...) Todo demuestra (...) que el Ministerio Pblico no puede ser considerado como parte en sentido sustancial sino un sujeto parcial de la relacin procesal.. (VELEZ MARICONDE, Alfredo: Obr. Cit. Pg. 251). Por supuesto que para garantizar la eficacia de este nuevo modelo, donde el fiscal cumpla con su papel requirente de manera objetiva e imparcial, resulta indispensable que tambin se lleve a cabo una transformacin orgnica de la Fiscala General de la Repblica, a partir de un nuevo cuerpo legal, que garantice su funcionamiento con autonoma e independencia del rgano ejecutivo.

135. Del sistema de las Naciones Unidas: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966); del Sistema de los Estados Americanos: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos (1969).

136. Sobre este argumento, ya hubo un pronunciamiento de Binder en una reciente conferencia que se llev a cabo en el pas: Creo que para que la justicia de El Salvador sea eficaz (...) tiene que producir un cambio estructural y global (...) Eso se logra, (...) rediseando el sistema de investigacin a travs de nuevos mecanismos que acaben con la figura del juez de instruccin absolutamente anacrnica e ineficaz (BINDER, Alberto M., Preguntas de orden.., Obr. Cit. Pg. 104). Ms tarde ha escrito, de que con ste cambio no se trata solamente de producir una investigacin ms eficiente sino aquella que alcance la eficiencia sin menoscabo de la dignidad de las personas (...). Por ello dentro de las reformas de las investigaciones es imprescindible generar mecanismos de control. Es aqu donde la justicia liberada ya del peso del desarrollo de las investigaciones que no le compete ni en su esencia ni por la definicin constitucional de su funcin (...)- puede, s, cumplir el papel fundamental de preservar los derechos de las personas en el curso de la investigacin. Es decir: toda vez que se necesite realizar un allanamiento, poner en prisin a una persona, o cuando los derechos de cualquier persona involucrada en el caso se ven potencialmente afectados por el desarrollo de la investigacin, deber haber un juez autorizado,

decidiendo, protegiendo. Ese s es el papel primordial de la justicia en la redefinicin de las investigaciones (BINDER, Alberto M.; Perspectivas de la Reforma... Obr. Cit. Pg. 18.)

137. LEVENE, Ricardo; El Debido Proceso Penal... Obr. Cit. Pg. 32.

138. BAUMANN, Jurgen: Obr. Cit. Pg. 49.

139. Como producto de los acuerdos de paz del 16 de febrero de 1992, firmados en la ciudad de Mxico entre el Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional y el gobierno de El Salvador, la Asamblea Legislativa decret la ms reciente ley de amnista a la que se denomin: Ley de Reconciliacin Nacional (vase decreto No. 147, publicado en el Diario Oficial No. 14, Tomo No. 314, del 23 de enero de 1992).

140. Estas disposiciones legales establecen que la gracia puede concederse no slo a los condenados por sentencia ejecutoriada, sino tambin a los procesados por causa pendiente y a aquello que an no han sido sometidos a ningn procedimiento penal.

141. Los Arts. 214 Pn y 88 Pr. Pn., posibilitan la exticin de la accin penal va perdn del ofendido nicamente en los delitos de violacin propia, violacin impropia, estupro, acceso carnal por seduccin y rapto. Fuera de estos la ley no ha considerado otros casos.

142. El Art. . 401 inc. 4o del Cdigo Penal derogado de 8 de octubre de 1904, expresaba claramente que la presuncin del perdn se originaba del matrimonio entre la vctima y su ofensor, acto interpretado como una clara intencin de condonacin de la ofensa.

143. Vase, VELSQUEZ LACAYO, Jos Guillermo: Obr. Cit. Pg.51.

144. P.ej. en los delitos de estafa, administracin fraudulenta, apropiacin o retensin indebida y apropiacin irregular operar la excusa absolutoria si el imputado cumple con el contrato, devuelve la cosa o entrega el tesoro encontrado, a satisfaccin del juez y antes de la sentencia de primera instancia, no incurrir en pena alguna (Art. 247 Pr. Pn.)

_________ CAPTULO IV

LA ACCION CIVIL 1. CONSIDERACIONES GENERALES

El proceso penal es el instrumento jurdico destinado, principalmente, para la realizacin de la pretensin punitiva estatal; empero, por la actividad que necesariamente se desplega en el, en procu de dicho objetivo, tambin se presta como el instrumento ad-hoc para la realizacin de una pretensin de carcter accesoria y eventual, distinta de aquella principal, que se hace valer con lo que la doctrina denomina accin civil resarcitoria.

Si bien en el derecho antiguo no se haca distincin alguna entre la pena y el resarcimiento de los daos ocasionados por el delito, en el derecho contemporneo efectivamente existe una distincin y diferenciacin tajante entre las consecuencias penales de la infraccin y sus probables consecuencias civiles.

No es la pena la nica consecuencia jurdica de la infraccin penal, pues sta puede comprender, eventualmente, un dao apreciable econmicamente para cuya reparacin se dispone la accin civil en el proceso penal.

Tal es el principio fundamental que el legislador salvadoreo recoge en el Art. 130 Pn.: Toda persona responsable de un delito o falta, lo es tambin civilmente. Todo el que haya sufrido un dao que provenga del delito tiene derecho en la reparacin e indemnizacin. 146

Pese a la redaccin del inciso primero del Art. 130 Pn., no de todo hecho punible va a derivar necesariamente una responsabilidad civil. De hecho, son muchas las infracciones penales que por ausencia de dao estimable no acarrean dicha responsabilidad. 147. en ese sentido, no es del todo cierta la afirmacin legal de que toda persona responsable de un delito o falta tambin lo sea civilmente, pues para que la responsabilidad civil aparezca es absolutamente indispensable la produccin de un dao 148 y que, adems, su existencia sea declarada mediante sentencia firme.

El dao proveniente del delito constituye, entonces, el fundamento de la responsabilidad civil, de ah que el contenido sustancial de la accin resarcitoria comprende bsicamente: la restitucin de las cosas obtenidas por el delito o el pago del precio de las mismas o de su valor estimativo (Art. 132 Pn.), la reparacin de todo dao material causado por el delito (Art. 133 Pn.) y, la indemnizacin de perjuicios por los daos materiales y morales causados al ofendido, a su familia o a terceros (Art. 134 Pn.).

Valga la aclaracin, de que las conclusiones a las que se lleg respecto de la naturaleza abstracta y procesal de la accin en los terrenos del derecho privado, son perfectamente aplicables a la accin civil que ac se estudia, pues sta participa de la misma naturaleza que aquella slo que se halla inserta en el proceso penal.

Tambin, conviene no perder de vista, de que tanto la accin penal como la accin civil constituye actividades abstractas que cumplen el propsito de poner en marcha la jurisdiccin 149, an cuando no compartan los mismos caracteres y se disciplinen por reglas de juego muy diferentes.

2.LAS TEORIDAS DE LA ACCION CIVIL INSERTA EN EL PROCESO PENAL

2.1. Evolucin histrica

Las legislaciones primitivas ensea Mariconde- 150 se caracterizaron por confundir las dos relaciones jurdicas emergentes del delito y que corresponden a las acciones pblicas (penal) y privada (civil).

Cuando la accin fsica de venganza fue sustituida por la accin procesal, se reclam simultneamente el castigo del delincuente y la reparacin de los daos patrimoniales causados por el delito. Era el sistema de la accin privada 151, en el que no se haca distincin alguna entre accin penal y accin civil, ni se diferenciaba la pena de la reparacin de daos.

Posteriormente si se recuerda detenimiento-, la nocin de accin privada fue reemplazada paulatinamente por la nocin de la accin pblica; de suerte que los intereses pblicos prevalecieron progresivamente sobre los privados hasta provocar la separacin absoluta de la accin penal de la civil y la consecuente distincin entre la pena y la reparacin de daos.

Se comprendi, entonces, que ambas acciones en realidad persiguen distintos fines, en tanto pretenden satisfacer intereses de diversa naturaleza: mientras la accin penal busca la imposicin de una pena al culpable para satisfacer el inters pblico; la accin civil busca el resarcimiento del dao causado por el delito para satisfacer el inters privado de la vctima. Tal fue el pensamiento de los clsicos, pero identificando la accin procesal con el derecho material.

2.2 Concepcin clsica

En efecto, recurdese que los clsicos identificaron la accin sin separar la civil de la penal- con la pretensin misma; es decir, como un elemento dinmico del derecho sustancial, puesto en pie de guerra a consecuencia de su violacin. Los clsicos consagraron la accin por reparacin del dao como un derecho subjetivo del damnificado y estaban muy lejos de pensarla como aquel derecho autnomo. Abstracto e independiente del derecho subjetivo.

2.3. Concepcin positivista

En desacuerdo con la escuela clsica, la escuela positiva sostena que la reparacin del dao por el delito deba ser considerada no slo como una obligacin del delincuente hacia el damnificado, sino, tambin, como una sancin penal y como una funcin social que el Estado debera cumplir en inters indirecto de la defensa social. 152

Los positivistas sostenan que la reparacin civil era una responsabilidad penal. Para ellos, no exista ninguna diferencia entre el pago de una suma de dinero a ttulo de multa y el pago a ttulo de reparacin por daos; por lo que consideraban como un grave error todo intento de separar radicalmente los medios civiles de los penales, dado que juntos concurren a la defensa de la sociedad.

Para Ferri, el planteamiento positivista no pretenda ser solamente terico sino tambin prctico. Por eso, al propugnar por la no separacin de los medios civiles de los penales, sugera que la ley procesal deba establecer formas y rganos especiales que hicieran eficaz la reparacin del dao privado como una verdadera sancin penal. Segn l, deba obligarse a los jueces penales a la liquidacin por s mismos de los daos, para suprimir las dilaciones (...) de un nuevo proceso de

carcter civil, y al obligar en caso de necesidad a los representantes del Ministerio Pblico a propone, (...), de oficio, cuando las personas ofendidas no lo hacen, ya por ignorancia, ya por temor, la condena a la reparacin civil. 153

Los positivistas, justificaban la fusin de la reparacin civil al sistema punitivo porque para ellosel principio clsico que los diferenciaba haba conducido al olvido de aquella en la prctica judicial.

Indiscutiblemente, los redactores del Cdigo Procesal Penal de 1974 no escaparon a las influencias de la doctrina de la defensa social (propia de regmenes inquisitivos) que elaboraron los positivistas; como prueba de ello, existen una serie de disposiciones legales que empujan tanto al juez a pronunciarse de oficio respecto de la responsabilidad civil sin que deba esperar la solicitud de parte, como tambin al fiscal a realizar un requerimiento respeto de esa pretensin privada a espaldas de su legtimo titular: la vctima del delito. Por ejemplo, los Arts. 38, 69 y 508 Pr. Pn. Que literalmente disponen:

Art. 38- El Ministerio Pblico, por medio de la Fiscala General de la Repblica, ser el rgano encargado de promover y ejercitar las acciones penal y civil provenientes de todo delito perseguible de oficio.

Art. 69- Por regla general, en los delitos perseguibles de oficio la accin civil dentro del proceso penal (...), ser ejercida por la Fiscala General de la Repblica...

Art. 508- En la sentencia condenatoria el juez resolver igualmente sobre el monto de la responsabilidad civil, la persona que deba percibirla y los obligados a satisfacerla. (...). El veredicto absolutorio no impide que el juez en la sentencia se pronuncie sobre la accin civil, si fuere procedente...

3. NATURALEZA JURDICA DE LA ACCION CIVIL INSERTA EN EL PROCESAL PENAL

Modernamente, sin embargo, la consideracin terica que se impone es aquella que califica a la accin del damnificado por el delito como una autntica accin civil en sede penal. 154

Esta insercin de la accin civil en el proceso penal, no quita el carcter privado de la pretensin que por medio de ella se hace valer, como tampoco por el inters que se pretende tutelar-la insercin cambia el carcter privado de la accin misma. 155. De ah que, a la accin civil, le sean perfectamente aplicables los principios nemo iudex sine actore a ned procedat iudex ex officio, que consienten la condena civil solamente que el particular damnificado haya hecho demanda de ello y; ne eat iudex ultra petita partium, que alude a la prohibicin que tiene el juez para fijar el monto de los daos en la medida superior a la solicitud por la parte civil. 156

La denominada accin civil resarcitoria tampoco forma parte del sistema punitivo como aseguraban los positivistas. Si bien la restitucin, reparacin e indemnizacin de daos constituyen consecuencias jurdicas del delito, en ningn momento deben ser vistas ni consideradas como sanciones penales. 157. De suyo, la doctrina ha logrado trazar acentuadamente la diferencia existente entre la pena y el resarcimiento del dao. 158

4. FUNDAMENTO JURDICO DE LA INSERCIN DE LA ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL

El Art. 89 Pr. Pn., establece que la accin civil se ejercer por regla general dentro del proceso penal, contra los partcipes del delito y en su caso contra el civilmente responsable.

La discusin terica sobre los motivos que justifican el ejercicio de la accin civil dentro del proceso penal ha girado en torno a cuatro posiciones fundamentales:

a) Segn algunos, la accin civil es una especie de consorcio necesario entre el damnificado y el Estado, en el litigio. 159. Sin embargo, desde los modernos enfoques de la doctrina, sta consideracin es incorrecta, porque la pretensin del actor civil (restitucin, reparacin e indemnizacin de daos) en ningn momento queda comprendida o es absorbida por el ejercicio de la pretensin punitiva estatal 160, tomando en consideracin como recin apuntado- de que la accin civil y la accin penal persiguen distintas finalidades.

b) Una segunda tesis, sostiene que el actor civil ingresa en el proceso penal como coadyuvante del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal 161. Tampoco esta idea es admisible; ni siquiera a tenor de lo dispuesto por el legislador en el Art. 70 Pr.Pn., que faculta al actor civil nica y exclusivamente para hacer valer su pretensin de resarcimiento sin posibilidad alguna de intervenir en el ejercicio de la accin penal.

c) Una tercera teora, considera que el ejercicio de la accin civil es un supuesto de conexin de causas; o sea de acumulacin de acciones jurdicamente heterogneas determinada por la conexin. 162.

Sin embargo, la figura de la conexidad prevista en el proceso civil (ver Art. 42 Pr.Cv.) como en el proceso penal (ver Art. 28 Pr.Pn.), se refiere a procesos que tengan como punto de interconexin la identidad de sede jurisdiccional, sin que puedan fusionarse procesos pertenecientes a ramas distintas de la jurisdiccin. 163

d) Una cuarta posicin, identifica la constitucin de parte civil como una forma de intervencin de terceros en el proceso penal. 164

Pero tampoco esta tesis es correcta, mxime cuando la figura del tercero opositor (Art. 456 Pr. Cv.) es completamente desconocida para el proceso penal y nada tiene que ver con el tercero que sufre daos por causa directa del delito (Art. 79 ord. 2 Pr. Pn.). Debe considerarse, que el actor civil trata de hacer valer una pretensin privadsima de reparacin del dao y, por ello, ni acude en auxilio del imputado y menos an del Ministerio Pblico 165; este ltimo, est vinculado al ejercicio objetivo de la accin penal para pedir un fallo jurisdiccional justo, independientemente de que ste perjudique o beneficie a los restantes sujetos procesales, mientras el actor civil busca satisfacer un inters privado que slo a l le corresponde.

Al examinar, detenidamente, cada una de stas consideraciones, se llega a una importante conclusin: de que todas ellas, son tentativas vanas que buscan el acomodo de la accin civil resarcitoria bajo la disciplina de instituciones propias del derecho procesal civil. Sin embargo, para justificar la insercin de la accin civil en sede jurisdiccional que no es la propia, no pueden bastar los esquemas pertenecientes a la uno o a la otra de las dos ramas del derecho procesal, sino, por el contrario que es necesario remontarse a una categora comn o a un esquema de teora general.

Efectivamente, la opinin ms aceptada 166 y que -a mi criterio-, verdaderamente justifica la insercin de la accin civil en la jurisdiccin penal, se fundamenta en la necesidad de preservar el Principio de la Unidad de Jurisdiccin, que va orientada a desvanecer la posibilidad jurdica de admitir fallos contradictorios respecto de un mismo hecho.167 A parte de constituir una medida preventiva 168 para impedir el conflicto de fallos, la insercin presenta indiscutibles ventajas

prcticas ante la identidad del hecho a juzgar: la consecuencia unidad de prueba, la resultante economa procesal y una ms eficiente y rpida administracin de Justicia. 169.

5. CARACTERSTICAS DE LA ACCION CIVIL

Las caractersticas de la accin civil, naturalmente son diferentes a los caracteres de la accin penal. La accin civil se caracteriza por ser privada, patrimonial y contingente.170

5.1. Privada

La accin civil es privada, este es su carcter esencial, porque su ejercicio corresponde y slo debe corresponder a la persona damnificada por la infraccin penal. Con la accin civil se pretende hacer valer un inters particular y no el inters pblico que representa la pretensin punitiva estatal; an cuando con su ejercicio se complace una exigencia de derecho pblico por hallarse inserta en el proceso penal.

Tambin, su carcter privado obedece a que el contenido sustancial de la accin civil est conformado por relaciones jurdicas privadas: entre la persona ofendida o tercero damnificado (Art. 70 Pr.Pn.) y el autor como responsable civil directo (Art. 140 Pn.) o el responsable civil subsidiario (Art. 77 Pr.Pn.). 171

5.2. Patrimonial

La accin civil tiene carcter patrimonial, porque su ejercicio se traduce en una exigencia de contenido patrimonial (devolucin de cosas, pago del precio de las mismas o de su valor estimativo, resarcimiento del dao material, indemnizacin de daos materiales y morales). Es ms, an en los casos en que el dao sea puramente moral, el resarcimiento consiste en el pago de una suma de dinero (ver Arts. 131, 132, 133, 134 Pr.).

5.3. Contingente

La accin civil es contingente, porque, como ya manifest, a pesar de haberse consumado una infraccin penal es posible que no exista un dao resarcible econmicamente, o, porque, sencillamente, su titular no quiere ejercitarla. La eventualidad de la accin civil indica que el proceso penal perfectamente puede existir sin ella.

6. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA ACCION CIVIL

La accin civil adems de cumplir las caractersticas de ser privada, patrimonial y contingente, se rige por un principio fundamental como lo es el principio de accesoriedad; segn el cual la accin civil es accesoria respecto de la penal, pues sta debe dominar el despliegue de aquella en el proceso penal.

La doctrina 172 reconoce bsicamente cuatro manifestaciones lgico-dogmticas del principio de accesoriedad que deberan ser consideradas por la ley.

En primer lugar, para que la accin civil pueda intentarse, se exige la existencia de un proceso penal ya en curso, precisamente, en donde la accin penal se mantenga viva. 173 Esto significa que la accin civil, reviste la caracterstica de accesoriedad en tanto siempre depende de la posibilidad del ejercicio de la accin principal. Cuando no sea posible promover la accin penal, la accin civil no puede ser intentada en la jurisdiccin penal.

Una segunda forma de manifestacin del principio, se sintetiza en el hecho de que la suerte de la accin civil est inicialmente condicionada por la suerte de la accin penal; de tal forma que cuando la accin penal se extingue o se suspende por cualquier causa antes de llegar a su fin, la accin civil ya no puede ser proseguida en sede penal.

Una tercera manifestacin del principio de accesoriedad reclama la unidad e identidad del hecho que es objeto de la prueba en la accin principal, como fuente o causa de ambas responsabilidades: penal y civil. 174

Una accin manifestacin, que parte de la consideracin de la accin penal como la accin principal, determina que la accin accesoria (accin civil) debe regirse por los preceptos procedimentales de aquella (accin penal) 175 y que la normativa procesal civil que reglamentan

normalmente el desarrollo de la accin civil en su propia sede, tengan que ceder en todos aquellos casos en donde se suscite un conflicto entre los dos regmenes procesales.

En resumen, el principio de accesoriedad se condensa bsicamente en la exigencia lgicodogmtica de la pendencia de la accin penal; correlativamente, cuando tal pendencia no existe o ha dejado de existir desde que ha desaparecido o se ha extinguido el presupuesto de la insercin de la accin civil en el proceso penal, ella tendra que dejar de ser ejercida en la jurisdiccin penal, sin menoscabo, por supuesto, del derecho del damnificado de replantearla en la jurisdiccin civil.

Desde esta perspectiva, no se puede ms que concluir una cosa: el legislador salvadoreo, prcticamente, ha desconocido el carcter accesorio que la accin civil inserta en el proceso penal debe cumplir; pues, por influencias del positivismo antes que por razones de economa procesal, se ha empecinado en mantener la competencia del juez penal para que ste se pronuncie (incluso de oficio) sobre la cuestin civil, tanto en algunos supuestos de extincin de la accin penal (como la muerte del imputado: Art. 61 Pr. Pn. 176 la amnista: Art. 72 Inc. Final y 92 ord. 2 lit. d) Pr.Pn.), en algunos supuestos de exclusin de punibilidad (como la inimputabilidad y la excusa absolutoria: Arts. 72 inc. Final 177 y 92 ord. 2 lits. a) y b) Pr.Pn.), como tambin en el supuesto que absolucin del imputado (Art. 508 inc. Tercero Pr.Pn.) 178. En sntesis, el legislador salvadoreo permite, que el juez penal pueda decidir sobre el aspecto accesorio (la accin civil) cuando la causa que ha justificado su insercin (la accin penal) ha desaparecido.

Desde mi punto de vista, esta es una decisin poltica del todo criticable, puesto que la declaracin de certeza de la responsabilidad penal constituye el fundamento que legitima el fallo sobre la responsabilidad civil; en consecuencia, si un juez penal no puede realizar tal declaracin de certeza (porque se ha extinguido o suspendido la accin penal) o sta ha resultado negativa (porque se ha sobresedo o absuelto penalmente); evidentemente que dicho juez, no podra estar en verdadera capacidad de establecer, con sus propios medios procesales o con su competencia especfica, si aquel hecho, que no es punible penalmente, constituye, sin embargo, un hecho reprochable civilmente. Dado como repito-, que slo es posible que el juez penal declare competentemente que existe la responsabilidad civil, si declara con certeza que el hecho da lugar a la responsabilidad penal. 179

El quebrantamiento del principio de accesoriedad es tan slo una muestra de que las consideraciones positivas no se quedaron en meras elucubraciones tericas.

7. EJERCICIO DE LA ACCION CIVIL

7.1. Sistemas de ejercicio de la accin civil

Los sistemas de ejercicio de la accin civil que han presentado los distintos modelos procesales penales, bsicamente son: el sistema de separacin de las acciones penal y civil, el sistema de indisolubilidad de las acciones penal y civil y el sistema de eleccin de las acciones.

7.1.1. Sistema de separacin de las acciones penal y civil

Este sistema, seguido en Alemania y en los pases anglosajones es una manifestacin del postulado clsico de que la accin penal y la accin civil tienen diverso fundamento: la primera, el inters social por la que pertenece al Derecho Pblico; la segunda, el inters particular por la que pertenece al Derecho Privado. La diversidad de fundamento a dado origen al sistema de separacin de las acciones, que impone el ejercicio de stas ante los tribunales de su respectivo orden; por lo que la accin civil mantiene su plena independencia y no se ejercita sino ante su respectiva jurisdiccin y conforme a las normas del proceso civil. 180

Sin embargo, ste sistema presenta el inconveniente de dividir la contenencia de la causa, pues debido a la dualidad de procedimientos por un mismo hecho, se genera el riesgo de que se emitan fallos contradictorios. 181

7.1.2. Sistema de indisolubilidad de las acciones

El sistema de la indisolubilidad de las acciones, es una aplicacin del postulado positivista que determina que la accin penal y la accin civil tienen el mismo fundamento: el inters pblico que exige que no queden sin resarcirse los daos ocasionados por el delito. La unidad de fundamento, entonces, es el motivo justificante que da origen al sistema de unificacin forzosa de ambas acciones, que obliga a su seguimiento conjunto ante los tribunales de Justicia penal.

No obstante las ventajas prcticas que ofrece la unificacin de las acciones, principalmente por razones de economa procesal, presenta el grave inconveniente de anular la disponibilidad de la accin civil, precisamente, por el carcter pblico que esta adquiere en menoscabo del inters particular del damnificado, quien ya no puede transigir o convenir de otra manera respecto de su propio derecho patrimonial. 182

Este es el sistema que el legislador salvadoreo ha adoptado como una regla de carcter general: En los delitos de accin pblica y de instancia privada la accin civil contra los partcipes del delito slo podr ser ejercida conjuntamente con la accin penal. (Art. 90 inc. 1 Pr.Pn.). Con el ingrediente positivista de que ese ejercicio conjunto corresponde por norma genrica al Ministerio Pblico.

7.1.3. Sistema de eleccin de las acciones

Vigente en la mayora de los modelos procesales, el sistema de eleccin de las acciones parte del reconocimiento del carcter fundamentalmente privado de la accin civil. En l, se deja a la libre voluntad del damnificado por el delito, el derecho de ejercer la accin civil resarcitoria dentro o fuera del procedimiento penal; pero, eso s, con la prohibicin expresa de que promueva simultneamente dos procesos en distintas sedes jurisdiccionales 183, porque ello dara lugar a la posibilidad que se dictasen fallos contradictorios que vendran a romper totalmente con el principio de unidad de jurisdiccin; principio fundante del ejercicio de la accin civil en la jurisdiccin penal.

Sobre sta base, el titular de la accin civil se encuentra verdaderamente garantizado, dado que el sistema se rige por el principio de libre disponibilidad de la accin civil y no existe posibilidad alguna de expropiacin estatal de los derechos del damnificado.

Bajo esta proteccin del carcter privado de la accin civil, el sistema facilita que su legtimo titular se constituya en parte civil para que logre en corto tiempo y con pocos gastos el resarcimiento de los daos, como permite que tambin reserve el derecho de ejercitarla separadamente media vez finalice el proceso Penal. 184

El sistema de eleccin de las acciones, que subsana los inconvenientes presentados por los dos sistemas anteriores, ha sido adoptado muy tmidamente por el legislador salvadoreo al

dispensarla como una regla excepcional aplicable nicamente a los delitos de accin penal privada: En los delitos de accin privada podr ejercitarse la accin civil, conjuntamente con la penal o slo aquella en la jurisdiccin civil. En ste ltimo caso la accin penal se tendr por renunciada. (Art. 91 Pr.Pn.)

8. ANALISIS JURIDICO RESPECTO DEL SISTEMA DE EJERCICIO DE LA ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO.

En el presente apartado, no pretendo ms que desarrollar un anlisis jurdico del sistema de ejercicio de la accin civil adoptado en el cdigo procesal penal vigente, explicando en una forma somera, pero tambin crtica, las decisiones polticas del legislador tanto de mantener al Ministerio Pblico como rgano promotor de la accin civil, de restringir el derecho de intervencin del ofendido damnificado por el delito, como tambin la de dispensar una estructura procedimental inquisitiva que vuelve proclive al juzgador a las condenas oficiosas de la reparacin, restitucin e indemnizacin de daos, sin que alguien se lo haya requerido formalmente.

8.1. El Ministerio Pblico

Como se comprende, el sistema que principalmente rige en el proceso penal salvadoreo es el de la indisolubilidad o unifacin forzosa de las acciones penal y civil, pero como deca- con el ingrediente positivista que justifica la usurpacin de los intereses y de la voluntad del damnificado al exigirse el ejercicio conjunto de ambas acciones como una sola actividad asumida por el Estado a travs del rgano requirente.

Como una regla general se tiene, pues, que el rgano titular de la accin civil en nuestro medio muy lejos de las recomendaciones del debido proceso- 185, es el Ministerio Pblico por medio de la Fiscala General de la Repblica, quien debe promoverla en todos los delitos perseguibles de oficio186 conforme lo disponen los Arts. 38, 69 Pr. Pn.

Empero, es menester recordar que el Art. 90 inc. 2 Pr. Pn. 187 prevee de que si el ofendido a su representante legal ejerce la accin penal por acusacin, debe entenderse que tambin ejerce la accin civil a menos que expresamente renuncie a ella. Si se presenta acusacin particular en un delito perseguible de oficio, el Ministerio Pblico no queda inhibido para continuar con el ejercicio conjunto de ambos acciones, salvo que como expresa la ley- el acusador renuncie a la accin civil

en cuyo caso el Ministerio Pblico solamente podr continuar con la persecucin penal no as con la persecucin civil.

Todo lo contrario ocurre como tambin se vea- con los delitos cuya accin es de ejercicio privado (Art. 91 Pr.Pn.), en donde el Ministerio Pblico salvo los casos de los Arts. 188 Pn y 440 Pr.Pn.- no tiene facultad de intervencin, pues nicamente el acusador particular ser quien con entera libertad podr disponer del ejercicio de la accin civil en la jurisdiccin penal o en la jurisdiccin civil.. Es el sistema de eleccin en el ejercicio de las acciones que tiene vigencia por va de excepcin y es el nico que respeta el carcter privado, patrimonial, contingente y accesorio de la accin civil resarcitoria.

8.2. La Parte Civil

Partiendo de un enfoque doctrinario, 188 Parte Civil, es aquel sujeto procesal que teniendo la calidad de ofendido o de tercero damnificado por la conducta penalmente ilcita, demanda ante el juez la decisin en su favor al resarcimiento por los daos que aquella le habra producido.

Este concepto, propio de un sistema que respeta la naturaleza privada de la accin civil, no se corresponde con un sistema de unificacin forzosa de las acciones como el nuestro, con el cual se produce una especie de desvirtuamiento terico-conceptual, al tornar en pblica y oficial una accin cuyas caractersticas esenciales son la de ser privada y accesoria.

Por eso, no es tcnicamente correcto hablar de parte Civil en referencia al Ministerio Pblico, aunque desde el punto de vista legal si lo sea, dado que, por regla general, es el a quien le compete el ejercicio de la accin civil en los delitos perseguibles de oficio. Parte Civil, tcnicamente hablando, slo puede ser el particular pero nunca el Estado, salvo cuando ste sea quien haya sufrido los daos reparables civilmente.

Ahora bien, la prctica tribunalicia demuestra, que an cuando se la regule por el texto legal, el instituto de la Parte civil ha tenido poca o nula efectividad para el logro de la finalidad reparatoria de los daos. Situacin, que ha obedecido, fundamentalmente, tanto al asfixiamiento que de la voluntad de la vctima ha significado la oficializacin de la accin civil, como, tambin, por la existencia de una disposicin legal especfica que referida exclusivamente al actor civil fue

diseada veladamente para anular al mximo la posibilidad de intervencin concreta del particular como tal. Me refiero al Art. 70 Pr. Pn. Que expresa textualmente:

Art. 70 No obstante lo establecido en el artculo anterior tambin podrn ejercitar la accin civil, constituyndose slo como parte civil dentro del proceso penal, con el fin de reclamar la reparacin, restitucin e indemnizacin a que se refiere el Cdigo Penal:

1 Las personas ofendidas por delitos culposos o preterintencionales, y sus herederos; y 2 Los terceros que sufrieren daos y perjuicios por causa directa del delito, y sus herederos.

La Constitucin de la parte civil no equivale a la acusacin.

En efecto, la previsin legal en comento, ms all de la forma en que se redact, est diciendo que no obstante que el ejercicio de la accin civil corresponde a la Fiscala General de la Repblica, es posible de que algunos particulares (no todos) puedan legitimarse como actores civiles para reclamar el resarcimiento de los daos.

As, el legislador nicamente otorga ste derecho a las personas ofendidas por delitos culposos o preterintencionales, a los terceros que sufrieren daos y perjuicios por causa directa del delito y, a los herederos de stos.

Si se observa con detenimiento, el legislador salvadoreo nada ms est legitimado para que se constituya en Parte Civil a una categora especfica de personas ofendidas: a las personas ofendidas por delitos culposos o preterintencionales, nada ms.

Con esta referencia expresa del legislador, prcticamente se desvanece toda posibilidad de que el ofendido por delito doloso pueda constituirse en Parte Civil para ejercer dentro del proceso penal los derechos que le corresponden. 189. Esta decisin poltica, propia de un rgimen procesal no democrtico, adems de constituir un atentado contra uno de los principios que caracterizan al debido proceso como lo es el derecho de peticin (Art. 18 Cn.)190, tambin se traduce en un verdadero contrasentido legal que puede conducir a que todo tercero por delito doloso pueda intervenir como actor civil en el proceso penal, mientras el directamente ofendido por el mismo delito no pueda hacerlo.191

Sin embargo, el problema sustancial que produce el sistema no deviene por el slo hecho de una accin civil oficializada que en ltima instancia ni siquiera es ejercitada por el Ministerio Pblico, como tan slo por la imposicin de cortapisas legales taxativas que determinan quien puede ser actor civil para que se deduzca quien no puede serlo.

El verdadero problema resulta por esa pervivencia de todo una estructura procesal inquisitiva que empuja al juzgador a asumir el papel del actor civil arrastrando con ello una serie de garantas procesales.

83. El problema de la condena de oficio a la responsabilidad civil.

En efecto, cuando haca el anlisis del ejercicio de la accin penal en el proceso penal salvadoreo, critica la decisin poltica del legislador de otorgar al juez adems de la potestad de dirimir el conflicto penal- la facultad de investigar y promover de oficio el despliegue de su propia jurisdiccin. Y conclua de que ste despojo de la voluntad requirente, en realidad, ha significado una desventaja enorme para el imputado quien ha tenido que enfrentar, adems de acusador pblico, a un juez omnmodo que luego de su propia persecucin le ha correspondido decidir su suerte.

Bien, al penetrar en el estudio del sistema de ejercicio de la accin civil nos encontramos con un problema similar y por ello igualmente criticable: la facultad del juez penal de pronunciarse oficiosamente sobre la responsabilidad civil no importando que en momento alguno se halla interpuesto la accin civil ni por parte del Ministerio Pblico ni por demanda de Parte Civil.

Si bien toda la estructura general del Cdigo Procesal Penal ha sido diseada para responder a sta lgica, existe una disposicin legal en concreto que a mi criterio- constituye la piedra angular del problema; tal es el caso del Art. 508 Pr. Pn. que al tenor literal dice:

Art. 508- En la sentencia condenatoria el juez resolver igualmente sobre el monto de la responsabilidad civil, la persona que deba percibirla y los obligados a satisfacerla.

Si en el proceso no hubiere podido determinarse con precisin la cuanta de las consecuencias civiles del delito, el juez las fijar tomando en cuenta la naturaleza del hecho, sus consecuencias y los dems elementos de juicio que hubiere podido recoger.

El veredicto absolutorio no impide que el juez en la sentencia se pronuncie sobre la accin civil, si fuere procedente.

Efectivamente, cuando el Art. 508 utiliza expresiones de carcter imperativo, tales como: el juez resolver, el juez fijar; no hace otra cosa que imponerle al juez la obligacin de tener que emitir un pronunciamiento sobre la cuestin resarcitoria an cuando no se haya presentado formalmente una demanda civil. Es ms, el legislador no establece limitante alguna para que el juez penal tome una decisin al respecto, pues en ninguna parte exige como condictio sine qua nom que debe presentarse, antes del fallo civil, un requerimiento concreto que lo posibilite.

La previsin legal va ms all, dado que en su inciso tercero, prcticamente, se est obligando al juez a tener que pronunciarse en la sentencia sobre la cuestin accesoria (la responsabilidad civil) cuando con el veredicto absolutorio se est negando la existencia del mismo fundamento de ella: la responsabilidad penal. Situacin que como ya se ha visto- no solamente roza con el principio de accesoriedad, sino que, tambin favorece la emisin de fallos sobre un aspecto que en realidad nunca fue debatido, totalmente a espaldas del damnificado (legtimo titular de la accin civil) y con entera indefensin del imputado, a quien, ms de las veces, se le ha condenado civilmente sin haberse conocido nunca los extremos de una demanda civil.

Si de hecho, resulta desatinado que un juez ejercite de oficio la jurisdiccin, usurpando el poder de la accin penal, que ni por el concepto de su funcin constitucional le corresponde: cmo no lo ser, todava ms, si el juez asume como propia una pretensin de estricta naturaleza privada que ni siquiera ha sido vlidamente introducida en el proceso por su legtimo titular. Habida cuenta de que la accin resarcitoria no es ms que una autntica accin civil en sede penal, resulta totalmente inconcebible que en el proceso penal se permita lo que en el proceso civil jams podra suceder: condena de oficio a la responsabilidad civil sin demanda de nadie.192

Ya he dicho categricamente, que ste fenmeno de decisiones judiciales oficiosas sobre aspectos no discutidos responde directamente a las influencias de los positivistas, quienes equipararon la reparacin civil a la sancin penal a tal punto de considerarla como dos formas de reaccin social,

cuya imposicin obligatoria corresponda al Estado por el hecho de compartir la misma naturaleza pblica.

Indiscutiblemente, el derecho penal (sustantivo y procesal) es de naturaleza pblica, porque la pena tiende a la tutela de intereses colectivos. Pero, en cambio, no es cierto que el resarcimiento de los daos ocasionados por el delito comparta la misma naturaleza pblica de la pena, pues sta pertenece a la esfera del derecho privado, precisamente, porque tiende a la tutela de intereses individuales a travs de establecimiento de derechos subjetivos que se caracterizan por la preeminencia de la libre voluntad del individuo193 a cuya disposicin se halla el ordenamiento jurdico. Desde sta perspectiva de anlisis, el titular del derecho lesionado es libre de invocar o no a su favor esa proteccin siempre que le sea reclamada por aquel.

Por esta razn, el positivismo como una teora que asemej la reparacin del dao a la pena, implica un retorno a categoras jurdicas ya superadas, pues, al confundir la naturaleza de los intereses afectados por el delito como sucediera en las legislaciones primitivas- no hizo ms que desconocer los resultados del progreso cientfico del Derecho Procesal Penal. 194

Ciertamente, las ideas de los positivistas no se quedaron en simples abstracciones tericas. Si bien, hoy da, no existen estadsticas que puedan medir el fenmeno, la violacin de las garantas procesales por la condena oficiosa a la reparacin e indemnizacin civil es un dato de la realidad que no se puede ocultar. Si se conoce cual es el funcionamiento de una Justicia penal inquisitiva, sera hasta cierto punto hipcrita negar ste problema.

Para el caso, cmo poder refutar que con este sistema se est atentando fuertemente contra la garanta del juez imparcial (Art. 186 Cn.), en tanto el juzgador que condena de oficio sobre la responsabilidad civil prcticamente se despoja de su calidad de tercero imparcial para tomar como suya una pretensin esencialmente privada; en desconocimiento completo de la regla nemo iudex sine actore, pues la nica accin deducida frente a el ha sido la penal. Adems, si la sentencia abarca un pronunciamiento respecto de una pretensin civil no demandada, tambin se arremete fuertemente contra la garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio195, dado el quebrantamiento indefectible del principio de congruencia196, pues no habra correlacin ninguna entre la accin nicamente deducida (la penal) y la sentencia.

Desde un primer punto de vista como arguye Mariconde-,197 una sentencia semejante no podra hacer cosa juzgada con respecto al titular del derecho a la indemnizacin, puesto que no

habra intervenido en el juicio en que aquella fue dictada. Desde un segundo punto de vista, es evidente que al imputado se lo condenara sin que conociera el fundamento civil de la reparacin ni la extensin del dao, vale decir, sin estar en condicin adecuada para hacer valer el derecho de defensa que le concede la Constitucin.

Por otro lado, tampoco puede negarse el total avasallamiento de los derechos del particular damnificado, en cuanto que la accin civil resarcitoria al ser promovida por la Fiscala de manera conjunta con la penal, se la ha convertido inevitablemente en una funcin estatal que ha prescindido de la inicial y oportuna voluntad de legtimo titular del derecho. 198. La voluntad de la vctima del delito es as, simple y llanamente, expropiada por un sistema de poder penal estatal de inconfundible matiz autoritario que se resiste a aceptar que ha colapsado 199.

En fin, el sistema es totalmente ineficaz desde el punto de vista de que con su despliegue no ha logrado satisfacer los intereses patrimoniales del damnificado y, desde el punto de vista de que con su desenvolvimiento ha significado un evidente atropello a las garantas constitucionales bsicas.

8.4. Una perspectiva de solucin

En resumen, las facultades del juez penal para tomar decisiones sobre la cuestin civil, como la del fiscal para perseguir el resarcimiento de los daos, son atribuciones estatales que no pueden seguir siendo utilizadas de manera autoritaria, a costa de la vigencia de garantas procesales bsicas.

Por eso, es necesario establecer ciertos resguardos infranqueables, nuevos mecanismos procesales a travs de una nueva normativa-, que permitan el ingreso de la vctima al proceso para poder arribar a un sistema verdaderamente eficaz de reparacin civil, por su puesto, sin menoscabo de las garantas fundamentales del debido proceso como lo son los principios de imparcialidad judicial, de defensa (contradiccin), del juicio previo, etc.. Desde luego, ac tienen cabida todas las consideraciones hechas cuando cerraba el captulo de la accin penal, principalmente, cuando sugera la instauracin de un autntico sistema acusatorio,200 porque al final de cuentas el problema que atae a la accin civil es el mismo problema que genera todo sistema inquisitivo, la violacin de garantas constitucionales por la concentracin excesiva de los

poderes en el juzgador, quien ha expropiado la potestad requirente del Ministerio Pblico como la potestad requirente del actor civil.

Adems de la ineludible redistribucin de roles, una de las primeras alternativas de solucin, en lo que a la accin civil concierne, podra partir de la firme decisin poltica de desechar el rgimen positivista de la unin forzosa de las acciones para establecer un rgimen de libre eleccin de las acciones (en el que la participacin estatal va fiscal- saldra sobrando); este ltimo, no solamente representara un sano rescate terico de la naturaleza privada y accesoria de la accin civil, sino que, tambin, permitira el libre acceso a la justicia para toda vctima independientemente de las caractersticas del delito cometido, 201 es decir, sin imposicin de cortapisas legales como la del Art. 70 Pr.Pn.

De considerarse esta alternativa, la nueva normativa procesal tendr que contener previsiones legales concretas sustitutivas del Art. 508 Pr.Pn., entre otros- que solamente habiliten al juez penal para pronunciarse sobre el resarcimiento de los daos, siempre y cuando la accin principal (la penal) estuviese pendiente y la accin civil hubiere sido interpuesta vlidamente por el particular como su legtimo titular. 202

Otra de las alternativas de solucin, la constituye la adopcin del sistema de eleccin de las acciones pero con una pequea variante: la posibilidad de admitir la intervencin del Estado, nica y exclusivamente en los casos en que el particular lo requiera y en los casos que verdaderamente se necesite una proteccin de su parte. Esto sera a travs del mecanismo que la doctrina ha denominado: la delegacin de la accin civil,203 institucin que corrige el error de esa poltica estatal desplazante de la voluntad del particular al permitir que sea ste quien, de manera libre y expresa, delegue el ejercicio de la accin resarcitoria a un rgano destinado especialmente para ello.

Particularmente pienso y aqu discrepo con Mariconde-, 204 que para acabar de una vez por todas con la utopa institucional de una accin civil oficial, desde que se la puesto en manos de una fiscala pasiva, es necesario que la delegacin de su ejercicio se realice hacia una oficina particular encargada de proteger a las vctimas del delito o, en todo caso, hacia una entidad estatal que no sea precisamente la fiscala. Esto por una simple y sencilla razn, cuando el Ministerio Pblico a travs de la fiscala ejercita la accin penal, lo hace o debe hacerlo- inspirado en el principio de objetividad o imparcialidad que en un determinado momento podra ceder al confundirse con los intereses particularsimos que dominan el ejercicio de una accin privadstica como la resarcitoria. Por ste motivo capital, polticamente no conviene que se siga manteniendo el ejercicio de la accin civil como una atribucin ms del rgano oficial de la accin penal pblica.

En todo caso, los diseadores de la poltica criminal deben captar las razones polticas y los argumentos doctrinales que verdaderamente favorecen la intervencin de un organismo estatal en el ejercicio de la accin civil, pero siempre con fundamento en el reconocimiento y no detrimento del derecho del particular damnificado, quien con su participacin en el proceso opera como una especie de control externo al sistema.205

Definitivamente es necesario rescatar el carcter eminentemente privado de la accin civil para preservar los derechos de la vctima del delito, como las garantas judiciales del imputado.

En conclusin, las facultades de persecucin y de decisin civil en el proceso penal, no pueden ser ejercidos a espaldas del interesado. Como dijo una vez Mariconde al referirse al Art. 29 del Cdigo Penal Argentino de 1929-, la sentencia condenatoria puede ordenar la indemnizacin del dao slo cuando haya sido ejercida la accin civil basada en el delito.206

Al final del razonamiento, la solucin jurdica se alcanza no por el triunfo del derecho civil sobre el penal, sino por el ineludible predominio de la Constitucin de la Repblica y por la prevalencia que sobre la Ley secundaria tienen los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Estado de El Salvador.207

9. CAUSAS QUE EXTINGUEN LA ACCION CIVIL EN EL PROCESO PENAL SALVADOREO

Para completar el contenido temtico de la accin civil, es importante penetrar en un pequeo anlisis de las causas extintivas de ella en el texto de la legislacin vigente.

Para iniciar el Art. 92 Pr.Pn., textualmente dispone:

Art. 92- La accin civil se extingue:

1 Por renuncia expresa del ofendido o de su representante legal; y

2 Por sobreseimiento definitivo, salvo que ste se pronunciare por alguna de las siguientes causas:

a) Inimputabilidad; b) Excusa absolutoria c) Muerte del procesado, si el ofendido hubiere interpuesto acusacin en cuyo caso se continuar el juicio para determinar la responsabilidad civil de los herederos de aquel; y d) Amnista, cuando el decreto que la conceda deje subsistente la responsabilidad civil.

9.1. La renuncia

Desde luego, debido a su naturaleza privada y disponible, la accin civil es susceptible de ser renunciada por su titular.

Los motivos que pueden conducir a dicha renuncia son los ms variados, desde la mera liberalidad de no querer proseguir con el ejercicio de la accin civil, hasta por las ms diversas formas de composicin que regula la ley civil para solucionar pacficamente los conflictos civiles.

En efecto el Art. 147 Pn. Estipula que la extincin de la responsabilidad penal no lleva consigo la extincin de la responsabilidad civil; sta se extingue conforme las leyes civiles.

Esta previsin legal enuncia una verdad: la extincin de la responsabilidad penal jams presupone la extincin de la obligacin de resarcir los daos causados por el delito; porque, simple y sencillamente, el fundamento de la pena es muy diferente al fundamento del resarcimiento de los daos. Esta ltima, es una pursima obligacin de naturaleza privada, que slo es susceptible de ser extinguida conforme a los supuestos que la misma ley civil presenta como alternativas o vas de solucin posibles para finalizar los conflictos.

En ese sentido, la materializacin de cualquiera de stas alternativas o soluciones que motivan la extincin de la obligacin o responsabilidad civil, tendr que incidir, inevitablemente, en la

necesidad de mantener viva la persecucin civil iniciada, dado que ella carecera de sentido cuando la pretensin resarcitoria ha quedado satisfecha.

Lgicamente, si el actor civil del proceso penal logra antes de la sentencia- que su pretensin quede satisfecha en virtud de un arreglo con su contraparte, irremediablemente la accin por el iniciada tendr que ceder a travs de la manifestacin expresa de su renuncia.

Por esta razn sencilla y obvia, es de que muchos de los supuestos que de conformidad al Art. 1438 Cv., con causas extintivas de las obligaciones civiles, pueden perfectamente, y de manera eventual, dar lugar a la renuncia expresa del ofendido como una causal de extincin de la accin civil en sede penal.

Entre las causas que pueden motivar la renuncia de la accin civil se encuentran: la solucin o pago efectivo (Art. 1437 Cv.), la novacin (Art. 148 Cv.), la remisin o condenacin de la deuda (Art. 1522 Cv.), la compensacin (Art. 1525 Cv.) y la prescripcin (Art. 2231 y sigs. Cv.).

9.2. El sobreseimiento definitivo

El sobreseimiento definitivo (Arts. 275, 276, 277 Pr. Pn.) no es nada ms que una absolucin anticipada que declara que se ha producido uno de los motivos sustanciales que justifican que la persecucin penal sea finiquitada.

Las causas que motivan el sobreseimiento definitivo son: a) la comprobacin de que un hecho es atpico penalmente (Art. 275 N 1. Pr. Pn.); b) el transcurso del trmino de un ao sin que la causa se hubiere reabierto luego del sobreseimiento provisional (Arts. 275 N 2 y N 3 y 277 Pr. Pn.); c) la comprobacin de que al imputado le asiste una causa que excluye la responsabilidad penal: Art. 275 N 4 Pr. Pn. (ausencia de acto voluntario: Art. 36 Pn., causas de justificacin: Art. 37 Pn., causas de inimputabilidad: Art. 38 Pn., y causas de inculpabilidad: Art. 40 Pn.); d) la materializacin de una causa extintiva de la responsabilidad penal (Arts. 119 y 120 Pn., Art. 275 N 5 y; e) la excepcin de cosa juzgada (Art. 275 N 5 Pr. Pn.).

De conformidad al Art. 92 N 2 Pr. Pn., es una regla genrica que el sobreseimiento definitivo que se pronuncie va a producir el efecto de extinguir tambin la persecucin civil. En otras palabras, no

todos los supuestos que motivan un sobreseimiento definitivo si bien algunos de ellos son causas extintivas de la accin penal- van a producir el efecto de extinguir la accin civil. De ah la frmula: Salvo que este se pronunciare por (...) a) Inimputabilidad (...); b) Excusa absolutoria; c) Muerte del proceso (...); y d) Amnista...

Si por ejemplo el hecho es atpico, indudablemente no pude existir responsabilidad civil porque no hay delito. Si el imputado acta en legtima defensa, indiscutiblemente que lo ha hecho amparado en una norma permisiva que destruye la antijuridicidad del hecho y evita el surgimiento de la responsabilidad penal y civil. Si la vctima por delito sexual perdona a su agresor, el perdn otorgado surte efecto tanto en la dimensin penal como en la dimensin civil. Si alguien ya ha sido procesado por un hecho y es nuevamente sometido a proceso por el mismo hecho, a nadie se le ocurrira que este tendra que responder civilmente cuando ni siquiera puede hacerlo penalmente, en fin, la frmula se puede decir que es correcta, porque de todos los supuestos que pueden dar lugar a un sobreseimiento definitivo, solamente cuatro de ellos dejan subsistente la persecucin civil.

La inimputabilidad, para el caso, si bien produce el efecto de excluir un elemento del delito y por ello el reproche penal, no extingue la responsabilidad civil; consecuentemente, el sobreseimiento definitivo no enerva para nada el derecho del damnificado de perseguir el resarcimiento civil. El Art. 145 Pn. Dispone que incurre en responsabilidad civil el irresponsable penalmente por causa de inimputabilidad.

La excusa absolutoria como ya fue expuesto- 208 por razones de poltica criminal excluye la punibilidad, manteniendo la conducta las caractersticas de tpica, antijurdica y culpable; sin embargo, sta previsin legal, no puede invadir la esfera privada que gobierna a la accin civil, or lo que el poder sancionatorio del Estado queda en slo respecto de la declaratoria de certeza de la responsabilidad civil.

La muerte del imputado, si bien extingue la persecucin penal de ningn modo puede extinguir la civil, por cuanto la pretensin resarcitoria tiene por objeto el cumplimiento de una inconfundible obligacin civil (devolucin, reparacin e indemnizacin de daos) susceptible de ser transmitida a los herederos (Art. 139 Pr. Pn.).

Finalmente, la amnista tampoco podr extinguir la accin civil toda vez que el decreto que la conceda deje subsistente la responsabilidad civil. El Art. 658 establece: La amnista se entender

concedida sin perjuicio de la responsabilidad civil en que hayan incurrido los amnistiados condenados (...), si esa fuere la restriccin impuesta.... ________ CAPTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

1. CONCLUSIONES

Finalizada la investigacin documental y teniendo presente la hiptesis y los objetivos trazados, he llegado a las siguientes conclusiones bsicas:

1.1. Conclusiones especficas 1.1.1. Conclusiones relativas al captulo de la accin procesal

Primera. Las incidencias poltico-criminales de las distintas acciones que nacen como consecuencia del delito; no pueden ser comprendidas en su total plenitud si no se conoce a profundidad cul es la naturaleza jurdica del concepto de accin procesal.

Segunda. Para conocer la naturaleza jurdica del concepto de accin procesal es preciso partir del estudio de la evolucin histrica de dicho concepto, comenzando por lo menos del estudio del derecho romano, pasando por las diversas teoras que entorno a l se construyeron en los terrenos del derecho procesal civil, hasta concluir con las teoras ms importantes construidas en los propios terrenos del derecho procesal penal.

Tercera. Las teoras relativas a la naturaleza jurdica de la accin procesal, se pueden enmarcar dentro de dos grandes concepciones fundamentales: a) Las que consideraran a la accin como un derecho autnomo pero de carcter concreto porque corresponde slo a aquel a quien le asiste la razn y que por ello pide una sentencia favorable (p. ej. Windscheid, Muther, Wach y Chiovenda) y; b) las que consideran a la accin como un derecho autnomo pero de carcter abstracto, porque corresponde a toda persona, inclusive a aquel a quien no asistindole la razn

pide el pronunciamiento de la jurisdiccin (p. ej. las teoras de Degenkolb, Carnelutti, Rocco y Couture).

Cuarta. La distincin de la accin como un concepto de contenido concreto de lo que es la accin como un concepto de contenido abstracto, constituye el camino que posibilita fijar con certeza, que la verdadera naturaleza de la accin est en la de ser una autntica institucin procesal, totalmente diferente de la pretensin. Esta ltima, es solamente la afirmacin de un sujeto de merecer la tutela jurdica y la aspiracin concreta de que ella se haga efectiva. Por consiguiente, es absolutamente intrascendente enfrascarse en la discusin terica de que la accin sea un derecho, una facultad o un poder, etc.

Quinta. La accin es, entonces, aquella actividad abstracta de reclamar ante la jurisdiccin la declaratoria de existencia o inexistencia de un determinado derecho (concreto).

1.1.2. Conclusiones relativas al captulo de la accin penal

Primera. La distincin entre concepciones concretas y concepciones abstractas es una simplificacin terica que surge propiamente en los terrenos del derecho civil, pero que desde el punto de vista de la unificacin conceptual de la accin procesal es perfectamente aplicable en el anlisis para determinar la naturaleza jurdica de la accin penal.

Segunda. Las teoras elaboradas respecto de la naturaleza jurdica de la accin penal se pueden agrupar en dos grandes concepciones fundamentales: a) Las que consideran a la accin penal como una actividad de carcter concreto, en tanto va dirigida a obtener una sentencia de condena. Desde este punto de vista, accin penal y pretensin punitiva se confunden (p. ej. la tesis de Binding) y; b) Las que consideran a la accin penal como una actividad de carcter abstracto en tanto va dirigida a obtener una decisin jurisdiccional sobre una hiptesis penal y no directamente una sentencia de condena. Desde este punto de vista, accin penal y pretensin punitiva son distintas poderes y no se confunden. (p. ej. las teoras de Carnelutti y de Leone).

Tercera. La distincin realizada entre el concepto de la accin penal como actividad de contenido concreto y el concepto de la accin penal como una actividad de contenido abstracto, constituye el camino correcto para determinar con certeza la naturaleza procesal y pblica de la accin penal, dada su distincin y separacin absoluta de lo que es la pretensin punitiva estatal o

derecho subjetivo de penar. Por consiguiente, resulta totalmente intrascendente encerrarse en la discusin sobre si la accin penal que promueve el Ministerio Pblico es un derecho, una facultad o un poder, cuando ni siquiera la misma ley se refiere a ella en alguno de esos sentidos, sino ms bien como una mera actividad.

Cuarta. La accin penal, entonces, es aquella actividad del Ministerio Pblico dirigida a requerir la decisin justa del rgano jurisdiccional sobre una noticia del delito, para que declare la existencia o inexistencia del derecho subjetivo de penar. No se debe confundir la accin penal con la pretensin punitiva; la primera, es una atribucin exclusiva del fiscal; la segunda, es el derecho del Estado a castigar, exclusivamente declarado por el rgano jurisdiccional cuando han surgido los presupuestos para ello.

Quinta. La accin penal reviste las caractersticas de ser pblica, oficial, obligatoria, irrevocable, indivisible y nica.

Sexta. La accin penal admite que se la clasifique en: accin penal pblica, accin penal dependiente de instancia privada y accin penal privada. Sin embargo, a pesar de sus distintas modalidades, la accin penal no pierde su carcter eminentemente pblico, porque el derecho de penar corresponde siempre y exclusivamente al Estado, an cuando supedite la actuacin de ste derecho a un requisito previo como en las acciones dependientes de instancia privada o ceda la facultad de inicio y ejercicio de la accin al particular afectado en virtud del predominio de sus intereses como en las acciones privadas. Estas dos ltimas modalidades constituyen, por razones de utilidad social, derechos subjetivos individuales que condicionan, por va de excepcin, la actuacin de la ley penal, y por ende, la potestad sancionadora del Estado.

Sptima. Los estadios histricos por los cuales el ejercicio de la accin penal ha transcurrido, a grandes rasgos son: la accin privada, la accin popular, la persecucin de oficio y la accin pblica.

Octava. Entre los principales sistemas de ejercicio de la accin penal de Corte acusatorio estn: el sistema de la accin popular (Inglaterra), el sistema de la accin pblica-privada (Austria y Alemania) y el sistema de la accin pblica o monopolio de la accin penal (Francia e Italia).

Novena. El Ministerio Pblico, encargado de la promocin y ejercicio de la accin penal pblica, surge como una necesidad histrica de desconcentrar del poder del juez los distintos roles que deban desempearse en el proceso penal, precisamente, cuando se consolidan los principios acusatorios ned procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore. Surge, fundamentalmente como una institucin que deba cumplir un papel protagnico en un verdadero proceso penal democrtico y republicano, respetuoso de los principios constitucionales.

Dcima. La Constitucin de la Repblica de El Salvador de 1963 (Art. 193 N 3 y 4) siguiendo el espritu republicano que inspir al movimiento iluminista del siglo XVII adopta la institucin del Ministerio Pblico y ha terminado por entregarle la misin fundamental de dirigir la investigacin del delito y promover el ejercicio de la accin penal; atribuciones propias del Ministerio Pblico en los sistemas procesales penales acusatorios.

Dcimo primera. El Cdigo Procesal Penal de El Salvador vigente desde 1974, lejos de constituir un fiel desarrollo del texto constitucional, presenta un modelo de proceso penal de Corte inquisitivo y autoritario por cuanto las funciones estatales de persecucin (accin penal e investigacin) y de juzgamiento estn concentradas en la figura de un juez instructor; institucin que ha distorsionado la funcin garantizadora de la de la Justicia penal, convirtindola en un trmite administrativo, formalista, burocrtico, despersonalizado, lento, secreto, escrito, violento, descoordinado, en fin, en un mecanismo de atropello a las garantas constitucionales. El concepto de la accin penal que predomina en la doctrina, como un derecho, facultad, poder o actividad encaminada a pedir la decisin jurisdiccional sin referencia a ningn contenido sustancial respecto de una hiptesis delictiva, sufre a s un desvirtuamiento terico por el derecho positivo salvadoreo.

Dcimo segunda. La concentracin de funciones (requerimiento y juzgamiento) en la actividad del juez instructor, ha sido el factor determinante en la generacin de una crisis de ineficacia del sistema de Justicia penal. Esta ineficacia que presenta el sistema se detecta desde dos perspectivas bsicas: por un lado, desde la perspectiva de una ineficacia en la investigacin o persecucin del delito y, por el otro lado, desde la perspectiva de una ineficacia en la presentacin de los derechos fundamentales del imputado, quien es sometido a una persecucin severa por un juez absolutista que instruye, investiga y juzga en evidente atropello a las garantas constitucionales del juez imparcial, de inviolabilidad de la defensa, de inocencia, del juicio previo, etc.

Dcimo Tercera. El Ministerio Pblico, por su parte, no cumple ninguna funcin esencial en el sistema vigente. No es el verdadero promotor de la accin penal pblica, ya que el impulso

procesal y la acusacin son tareas asumidas por el juez y no por l. Tampoco es el verdadero director de la investigacin, pues sta es una tarea que tambin cumple el juez instructor.

Dcimo Cuarta. La accin penal solamente se extingue mediante sentencia irrevocable. Las denominadas causas de extincin de la accin penal, verdaderamente no extinguen la accin penal como tal, sino la pretensin punitiva, o lo que es igual, el derecho del Estado de castigar: el justificativo mismo para mantener viva la persecucin penal. Por lo que tcnicamente en ms apropiado hablar de causas que extinguen la persecucin penal antes que de causas que extinguen la accin penal.

1.1.3. Conclusiones relativas al captulo de la Accin Civil

Primera. Las dos grandes escuelas tradicionales que han intentado explicar la naturaleza jurdica de la accin civil inserta en el proceso penal son: la escuela clsica y la escuela positiva. Para la primera, la accin civil que se ejerce en el proceso penal, no deja de ser siempre aquel elemento dinmico del derecho subjetivo del damnificado puesto en pie de guerra a consecuencia de su violacin. Para la segunda, la accin civil es una funcin estatal y por lo mismo de carcter pblico y oficial que debe ser promovida de oficio por el Ministerio Pblico y liquidada de oficio por el mismo juez; pues no vean diferencia alguna entre la reparacin e indemnizacin de daos y la sancin penal.

Segunda. La accin desarrollada en el proceso penal con el fin de que se restituyan objetos y se reparen e indemnicen los daos provenientes del delito, constituye una autntica accin procesal de naturaleza civil, cuyas caractersticas esenciales son las de ser privada, disponible, patrimonial, contingente y accesoria. Este es la concepcin que modernamente se impone y la cual comparto enteramente.

Tercera. El fundamento jurdico de la insercin de la accin civil en el proceso penal es la necesidad de preservar el principio de la unidad de jurisdiccin; el cual, est orientado, fundamentalmente, a desvanecer la posibilidad jurdica de que se emitan fallos contradictorios respecto de un mismo hecho.

Cuarta. Los sistemas de ejercicio de la accin civil ms conocidos son: a) el sistema de separacin de las acciones (que surge del postulado clsico de que la accin civil y la accin penal tienen

diversos fundamentos); b) el sistema de indisolubilidad de las acciones ( que surge del postulado positivista que afirmaba que la accin civil y la accin penal tenan el mismo fundamento) y; c) el sistema de eleccin de las acciones (que surge del reconocimiento de la doctrina moderna del carcter fundamentalmente privado y disponible de la accin civil).

Quinta. El Cdigo Procesal Peal de El Salvador de 1974, siguiendo los lineamientos de la escuela positivista adopta como regla para el ejercicio de la accin civil el sistema de unificacin forzosa de las acciones; producindose as, un desvirtuamiento terico-conceptual de la accin civil, pues de una institucin de naturaleza privada y disponible pasa a dispensarse como una actividad pblica y oficial que debe ser promovida y ejercida por la Fiscala General de la Repblica.

Sexta. La decisin poltica de entregar en manos de la Fiscala General de la Repblica el ejercicio oficioso de la accin civil, es una decisin totalmente errada; no solamente desde un punto de vista terico, dado que el ejercicio de la accin civil est dominado por intereses particularsimos que confrontan totalmente con el principio de objetividad o imparcialidad que inspira la fiscala en el ejercicio de la accin penal; sino tambin, desde el punto de vista de la realidad cotidiana, esa decisin ha significado un total aplastamiento de la voluntad de la vctima del delito, quien, prcticamente, al no tener un libre acceso al proceso para defender sus intereses patrimoniales, sufre una suerte de victimizacin secundaria a causa del paternalismo estatal.

Sptima. Tambin, en seguimiento de los postulados positivistas, el Cdigo Procesal Penal vigente quebranta totalmente el principio de accesoriedad que deba gobernar en el ejercicio de la accin civil, pues existen previsiones legales concretas (Arts. 61, 72 y 508 Pr. Pn.) que facultan al juez penal para pronunciarse sobre la responsabilidad civil cuando ni siquiera ha podido realizar una declaracin de certeza sobre la existencia de la responsabilidad penal (porque se ha extinguido o suspendido la accin penal) o habindola realizado, sta ha resultado negativa (porque se ha absuelto penalmente).

Octava. El Cdigo Procesal Penal vigente, en lo que se refiere al sistema de ejercicio de la accin civil, tambin presenta un modelo de persecucin de Corte inquisitivo y autoritario, por cuanto la tarea de persecucin de la pretensin civil (propia del autor civil) es asumida, ms bien expropiada y concentrada, por la persona del juzgador, a quien la misma ley (Art. 508 Pr. Pn.) en quebrantamiento de los principios nemo iudex sine actore, ned procedat iudex ex officio, ned eat iudex ultra petita partiun, entre otros lo est facultando para que emita fallos (hasta de condena) sobre la cuestin civil, cuando la accin correspondiente no ha sido intentada por persona alguna, ni siquiera por el Ministerio Pblico en sus libelos de acusacin.

Novena. Por esto mismo, el sistema de persecucin civil en el proceso penal tambin presenta sntomas de ineficacia que se logran visualizar desde dos ngulos diferentes: desde el punto de vista de una ineficacia para la efectiva reparacin e indemnizacin de los daos a favor de la vctima del delito, y desde el punto de vista de una ineficacia en la proteccin de las garantas procesales de las personas perseguidas civilmente, dado que la persecucin oficiosa y la condena oficiosa al resarcimiento civil, representa un claro atropello a las garantas constitucionales del juez imparcial, de inviolabilidad de la defensa y del juicio previo, entre otras.

1.2. Conclusin general

La hiptesis escogida como instrumento en la investigacin documental realizada, ha sido comprobada totalmente con los mtodos y tcnicas aplicados.

En efecto, el Cdigo Procesal Penal de 1974, a partir de la forma en que ha organizado el sistema de ejercicio de la accin penal y civil, presenta sntomas evidentes que demuestran que el sistema de Justicia penal en El Salvador, en general, es absolutamente anacrnico, totalmente ineficaz y altamente represivo y autoritario. Es absolutamente anacrnico, pues irrespeta muchos de los postulados que en el avance cientfico del Derecho Procesal Penal moderno, se han fijado como principios bsicos del debido proceso penal. Es totalmente ineficaz, por cuanto no cumple con la finalidad de solucionar o redefinir rpida y adecuadamente los conflictos sociales que se le presentan. Y, es tambin un sistema altamente represivo y autoritario porque con el despliegue de las actividades de sus distintos cmponentes institucionales (concretamente, con el sistema inquisitivo de la concentracin de funciones) se ha tornado en un mecanismo de violaciones constantes al sistema constitucional.

2. RECOMENDACIONES

Haciendo una sntesis de las perspectivas de solucin planteadas, presento a continuacin para aquellos que tienen a su cargo el diseo de la poltica criminal, la redaccin de los proyectos legislativos y para aquellos a quienes finalmente les compete legislar- las siguientes propuestas o recomendaciones:

Primera. En primer lugar, la derogatoria total del Cdigo Procesal Penal vigente desde 1974 y la elaboracin de un nuevo texto normativo que se lo fundamente en un autntico sistema acusatorio formal, que extirpe de raz el sistema inquisitivo o esquema de concentracin de poderes representado por la figura obsoleta y anacrnica del juez instructor.

Segunda. El nuevo cdigo Procesal Penal, debe tener un fundamento poltico democrtico, por lo que la organizacin de sus diferentes instituciones debe basarse en una sana redistribucin armonioza y equilibrada de las distintas funciones que deben cumplirse en el proceso, a efecto de que se genere, un sistema de pesos y contrapesos realmente eficaz en la investigacin del delito y en el resarcimiento de los daos, pero que a su vez- sea respetuoso del sistema de garantas constitucionales.

Tercera. En este nuevo proceso penal, el fiscal debe de ser tal y como lo manda la Constitucin de la Repblica (Art. 193)- el verdadero promotor de la accin penal (no de la accin civil), como tambin el verdadero director de la investigacin del delito. Para que el fiscal cumpla con esta misin constitucional en forma objetiva e imparcial, debe elaborarse una nueva ley orgnica de la fiscala General de la Repblica que le garantice el despliegue de su actividad persecutoria con plena autonoma e independencia del rgano ejecutivo.

Cuarta. La vctima del delito en razn del principio de igualdad, de los derechos de audiencia y de peticin (Arts. 2, 3, 11 y 18 Cn.)-debe tener un libre acceso a la Justicia, para que defendiendo sus intereses en la persecucin penal y civil (ya sea por si mismo o por la delegacin que ella realice) acte como n control externo al sistema.

Quinta. Al imputado en atencin a la garanta de la inviolabilidad de la defensa (Art. 12 Cn.)debe drsele verdadera capacidad de defensa, tanto material como tcnica, frente a la pretensin punitiva y frente a la pretensin civil, para que pueda contrarrestar libremente y en igualdad de condiciones los embates de sus legtimos contradictores (el fiscal y el actor civil), sin temor alguno de tener que someterse y afrontar una persecucin dominada por un juez parcializado.

Sexta. El Juez, por su parte en atencin a la garanta de la imparcialidad judicial (Arts. 16, 172 y 186 Inc. 5 Cn.)-, debe cumplir en el nuevo proceso penal la funcin del tercero imparcial, el rol del contralor garante, el celoso guardin que debe cuidar que la persecucin penal no avasalle las garantas individuales; esto, a travs de la emisin de fallos justos y libres de todo perjuicio. Por estas razones, es menester que se tomen dos decisiones trascendentales: la primera, el

fortalecimiento de su funcin eminentemente jurisdiccional, despojndolo de toda labor investigativa, persecutoria, imputativa y acusatoria, lo que se logra, nicamente, entregando a la fiscala la direccin de la investigacin preliminar, y; la segunda, separando totalmente la funcin judicial de control de la investigacin fiscal y la funcin judicial de control del juicio o fase de sentencia.

Sptima. El Nuevo Cdigo Procesal Penal debe adoptar un verdadero sistema de juicio oral y pblico, pues de lo contrario, la redefinicin de funciones que se pueda realizar en la fase de instruccin como etapa preparatoria del juicio, carecera de todo sentido.

Octava. En virtud de la supremaca que los Tratados Internacionales celebrados y ratificados por El Salvador tienen sobre la legislacin secundaria (Art. 144 Cn.), un nuevo Cdigo Procesal Penal tiene que ser un fiel desarrollo no slo de los preceptos constitucionales, sino tambin del conjunto de derechos y garantas del debido proceso legal contenidos en los siguientes convenios internacionales: la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de abril de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del 16 de diciembre de 1666 y, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos del 22 de noviembre de 1969.

Novena. Tambin, es importante que los redactores de un nuevo cdigo, efecten un estudio profundo de las legislaciones latinoamericanas ms modernas y que responden a los idearios del proceso penal acusatorio, democrtico y republicano, no precisamente para que se transplanten abruptamente modelos ntegros que de modo alguno podran funcionar; sino, ms bien para que se tenga un cuadro comparativo que posibilite realizar el adecuado ajuste de una nueva organizacin procesal como la que se propone, a la realidad salvadorea. Entre estas legislaciones, se pueden mencionar: El Cdigo Procesal Penal Modelo para iberoamrica (1988), el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Argentina (Ley N 23.984 de 1991), el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba Argentina (Ley N 8123 de 1991), el Cdigo Procesal Penal de Guatemala (1992) y el Proyecto de Cdigo Penal del Ecuador (1992).

Dcima. Finalmente, es de suma trascendencia tener presente lo siguiente: la consolidacin de la democracia y del Estado de Derecho pasan inevitablemente por una transformacin profunda del sistema de Justicia penal. Empero, esa transformacin no solamente implica el cambio de una norma por otra; sin duda alguna ese es un primer paso importante que se debe dar pero no el nico.

Ni el legislador, ni el diseador de la poltica criminal deben olvidar, que la justicia penal es de suyo compleja, y que requiere para su mejoramiento y fortalecimiento una transformacin multidimensional, a travs del despliegue sistemtico y progresivo de estrategias y programas bien definidos en todos y cada uno de los aspectos que ella comprende (en las dimensiones administrativa, normativa, estadstica, informtica, financiera, de capacitacin, etc.). Los esfuerzos por mejorar el sistema de Justicia deben ir orientados en todos y cada uno de esos sentidos.