Cuando uno examina las reglas constitucionales respecto de la propiedad y lo hace en perspectiva histrica, lo que encuentra es que de todos

los derechos fundamentales el de propiedad es el ms sensible al debate poltico y al conflicto social. Si uno examina la historia constitucional de Chile, uno puede distinguir los siguientes perodos desde el punto de vista de las reglas constitucionales: ay un gran primer perodo que se extiende desde la entrada en vigencia de la Constitucin de !"## hasta la de !$%&. 'ste perodo est regido por el art. !% n(& de la Carta de !"##, que dispona la inviolabilidad de todas las propiedades, sea que pertenecieran a individuos o a comunidades) y agregaba que nadie poda ser privada de esa propiedad, sino por causa de expropiacin, y que en ese caso se requera el previo pago del total de la indemni*acin para que el 'stado tomara posesin del bien expropiado. 'sta regla rige ntegramente hasta el a+o !$%&. ,a sociedad es predominantemente agraria, ms de dos tercios de la poblacin vive en el campo, ba-o nivel de urbani*acin, de sufragio, de participacin poltica. 'ntre el a+o !$%& y el a+o !$.# se produce un cambio leve pero fundamental en el debate que se lleva a cabo cuando se discute la Carta del a+o !$%&. 'n ese debate participa muy de cerca /rturo /lessandri, quien era partidario 0punto de vista que triunfa en este debate1 de que la propiedad 0y en esto influye la doctrina social de la iglesia1, siendo un derecho individual, tiene una funcin social que cumplir, y en consecuencia est grabada con ciertas obligaciones para los propietarios. 'l origen de esta idea de funcin social es el derecho franc2s, de gran prestigio en aquella 2poca. 3endo ms atrs, esta idea tiene sus races en la doctrina social de la iglesia. 4erum 5ovarum, encclica de ,en 6777, es la primera encclica que se escribe con conciencia del capitalismo y surgimiento de la clase proletaria. 8odo esto lleva a la idea de que la propiedad tiene una funcin social, y de ah que la Carta del !$%& en su art. !9 n(!9 transforme la regla de la Carta del !"##, estableciendo nuevamente la inviolabilidad de todas las propiedades 0de-ando constancia en las actas que al decir inviolabilidad de todas las propiedades, se quera decir de todos los derechos de ndole patrimonial1, agregando que la propiedad tena una funcin social y que en consecuencia el ,egislador poda limitar la propiedad para mantener el progreso y el orden social, y en consecuencia pueden establecerse limitaciones demandadas por el inter2s p:blico, la salud p:blica o la salubridad p:blica. 'sta regla rige hasta el a+o !$.#. 'l perodo que va del a+o !$%& 0en realidad del !$#%1 hasta el !$.#, es lo que la literatura denomina el ;'stado de compromiso< en Chile. =sicamente, porque es el momento en que el sistema poltico y social se estructura a partir de las capas medias, que conforman el centro del bloque econmico. 'stado de compromiso, porque hay una capa media, intelectual y de clase 0>artido 4adical1 que arbitran los conflictos sociales, alindose a veces con la derecha y en otras con la i*quierda. 'ste perodo est marcado por una lenta pero sostenida expansin estatal.

ay, finalmente, otro perodo que va del a+o !$.# al a+o !$.?. 'l a+o !$.# 0pen:ltimo a+o de gobierno de @orge /lessandri1 se aprueba otra reforma constitucional 0la del a+o !$.#1 que consisti bsicamente 0como consecuencia de la revolucin cubana1 en una reforma al art. !9 n(!9, con miras a permitir una incipiente reforma agraria en Chile, la famosa ;reforma de macetero<. 'sta es la 2poca en que @ohn Aennedy, para parar la insurreccin en /m2rica ,atina, empie*a a proponer la ;/lian*a para el progreso< 0plan Barshall para ,atinoam2rica1. ,a manera para detener la insurreccin es avan*ar con reformas sociales, concretamente, la tenencia de la tierra. ,a reforma del !$.# consisti, bsicamente, en que se permiti expropiar predios r:sticos abandonados o mal explotados sin pagar previamente toda la indemni*acin, sino que pagando slo el !9C y el resto en cuotas anuales. Cuarto perodo. 'l a+o !$.? se produce una muy importante reforma al art. !9 n(!9, que es el artculo que consagraba el derecho de propiedad en la Constitucin de !$%&. 'n qu2 consiste, cabra preguntarse, esta particular reforma. ,a reforma del a+o !$.? tiene dos sentidos: >or una parte, se radicali*a, se ampla, se hace ms sencillo llevar a cabo la expropiacin de reas r:sticas. 'n este a+o gobierna la Democracia Cristiana, que adems tena mayora en ambas cmaras 0gobierno de partido :nico1) >or otra parte, la reforma del a+o !$.? modifica lo que desde el a+o !$%& se denomina ;la funcin social de la propiedad<. 'n el debate de la Constitucin del !$%& se agrega que la propiedad tiene una funcin social, debiendo establecer limitaciones a la propiedad para que 2sta favore*ca a la funcin social. 'stas restricciones se elaboraron muy restringidamente. ,o que ocurre en el a+o !$.? es que el concepto de la funcin social de la propiedad se ampla y se dice, en consecuencia, en la regla reformada, que el ,egislador puede establecer limitaciones a la propiedad, por e-emplo, ;que permitan hacerla accesible a todos<) y por otra parte, se dice que tambi2n pueden establecerse limitaciones a la propiedad para aprovechar de me-or forma los recursos naturales y las fuentes energ2ticas en t2rminos generales. 'n lo dems 0inviolabilidad de las propiedades1, la regla del !"## sigue igual. ,o que va cambiando es la posibilidad de imponer o establecer limitaciones a la propiedad fundndose en la funcin social que se le inculca a la propiedad constitucionalmente. Con la Constitucin de !$"9, antecedida de las /ctas Constitucionales, se produce un cambio radical en la evolucin que el tratamiento del derecho de propiedad traa desde el a+o !$%&. 'n qu2 consiste, cabra preguntarse, este cambio radical. Si desde !$%& las reformas constitucionales Etanto la del !$.# como la del !$.?F tuvieron por ob-eto ampliar el concepto de funcin social de la propiedad de manera de permitir que el ,egislador la limitara, lo que ocurre en !$"9, en la llamada ;Comisin de 'studios para una 5ueva Constitucin<, es que se lleva a cabo un esfuer*o deliberado por restringir el concepto de funcin social, por una parte) y establecer una

serie de cautelas o garantas que restrin-an la posibilidad del ,egislador de poner lmites a la propiedad. ,a lectura de las actas de la Comisin de 'studio muestra que el problema que quienes redactaron la regla fue el siguiente: cmo evitar que el ,egislador, a pretexto de limitar la propiedad, acabe desproveyendo al titular de ella 0Sergio Da*1. 3 para lograr ese resultado, se introducen Een lo que nos interesaF dos importantes modificaciones a la regla que vena del a+o !$%&: >or una parte, se regula explcitamente la funcin social de la propiedad y se dice de manera explcita qu2 es lo que ella comprende. >or eso, el inciso tercero del art. !$ n(%G enumere pormenori*adamente qu2 comprende la expresin ;funcin social<, de manera de evitar cualquier ideologi*acin extrema) >or otra parte, se explicita qu2 ha de entenderse por ;expropiacin<. 3 qui* esta sea la modificacin fundamental1, porque hoy da la regla del art. %G establece que hay expropiacin, y en consecuencia derecho a ser indemni*ado, cuando se priva por acto de autoridad de la titularidad del dominio, del bien sobre que recae el domino o de algunos de los atributos o facultades esenciales del derecho de dominio. ,a pregunta que cabe entonces formularse es la siguiente: qu2 se entiende por atributos o facultades esenciales del derecho de dominio. >ara comprender el precepto, es imprescindible mencionar su origen. ,a regla de los atributos o facultades esenciales del dominio la elabora @ulio >hilippi, que formaba parte de la sub comisin del derecho de propiedad. @ulio >hilippi tom la regla de lo que entonces era la ley de =ohn 0Constitucin del 'stado Hederal de /lemania, misma regla de la actual Carta de la 4ep:blica alemana1. ,o que deca dicha regla es que el ,egislador, a la hora de regular los derechos fundamentales, debe respetarlos en su esencia. ,uego de adaptarse esta regla, se convino con los comisionados que adems la regla pasara a ser una garanta general, sumndose al n(%. del art. !$ de nuestra constitucin. ,a pregunta que cabra hacerse es qu2 ha de entenderse por ;la esencia de un derecho<. ,as respuestas a esa pregunta son dos, y ambas han sido utili*adas en la -urisprudencia constitucional de Chile. 'stas respuestas no son slo de la literatura chilena, sino tambi2n del 8ribunal alemn. ,as dos respuestas son las siguientes: 'l tribunal alemn di-o, en primer lugar 0y esto mismo reci2n los comisionados en Chile1, que por esencia de un derecho debe entenderse la existencia de un n:cleo bsico inviolable de cada derecho que el ,egislador no puede sobrepasar, que si se transgrede ;hace el derecho irreali*able<. >or otra parte, el tribunal federal alemn sostuvo que, en realidad, el mandato de respetar la esencia de un derecho para el ,egislador significa que, a la hora de regular el derecho fundamental de que se trata, debe contar con una -ustificacin suficiente, una ;ponderacin suficiente<, como dice 4obert /lexy.

In -uicio de ponderacin supone satisfacer tres criterios: 'l primero es que al regular el derecho y limitarlo, la regla lo debe hacer para fortalecer otro derecho de similar -erarqua. 'l segundo criterio es el siguiente: si al regla restringe un derecho para proteger otro, la restriccin que efect:a debe ser lo menos lesiva posible. 'n otras palabras, si la regla protege el derecho ! y lesiona el derecho %, debe ser claro que no hay ninguna otra regla disponible que alcance el mismo resultado a menor costo. Si hay una solucin alternativa que da+e menos del derecho %, entonces la regla no es necesaria, y por ende no cumple el test de -ustificacin. Hinalmente, en tercer lugar, se trata de aplicar un criterio de proporcionalidad en sentido estricto, que significa preguntarse si la intensidad de la restriccin est -ustificada o no por el beneficio que ello trae. 'n consecuencia, luego de la reforma de !$"9, la propiedad est fortalecida en los siguientes sentidos desde el punto de vista dogmtico. Desde luego, desde el punto de vista de su alcance, porque como ya sabemos, el Constituyente hoy da reconoce explcitamente que la propiedad puede recaer sobre cosas corporales o incorporales. Si bien ese alcance haba sido reconocido por la Carta del !$%&, la del !$"9 la establece indudablemente, reconociendo la regla del Cdigo Civil 0regla de Jayo1. 'n segundo lugar, se fortalece tambi2n la propiedad, porque el vie-o concepto de la funcin social de la propiedad queda restringido a las hiptesis que explcitamente all se consideran. 'n tercer lugar, porque la regla del art. !$ n(%G protege los atributos esenciales del dominio, con lo cual la regla entiende que hay un n:cleo mnimo e inviolable del derecho de dominio que al ,egislador le corresponde proteger. 3 en cuarto lugar, y como si fuera poco, se encuentra la exigencia del test de -ustificacin de las reglas constitucionales 0art. !$ n(%.1. 'l concepto de ;esencia del derecho< que acabamos de revisar viene de la ley de =ohn, y en el caso alemn tiene su origen de la teora de ;la naturale*a de las cosas< 0reaccin anti na*i en forma de teoras anti positivistas1. 'n el caso del concepto de ;funcin social< de la propiedad, se encuentre un doble origen: por una parte, tiene su origen en la idea de ;hipoteca social< que elabora la doctrina social de la iglesia) por otra parte, el origen est en la sociologa, en un libro que se llama ;,a divisin el traba-o social<. DurKheim dice que hay dos tipos de sociedades: las sociedades tradicionales, que est unida por una ;solidaridad mecnica<) y en las sociedades modernas, en cambio, hay una parado-a, pues cada su-eto es un individuo que se diferencia de los dems, pero a la ve* depende cada ve* ms de los

otros. / esta parado-a, DurKheim la llam ;solidaridad orgnica<. 'ntonces, el origen laico de la idea de funcin social deriva de esta solidaridad orgnica. !$ n%# y !$n%G: libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes /qu vemos un acercamiento de tipo iusnaturalista, que entiende la propiedad como un derecho fundamental, donde ese derecho se construye con la libertad al adquirir el dominio. 'n nuestro sistema -urdico existe un criterio taxativo para entender el modo de adquirir el dominio: hecho -urdico que en conformidad a la ley establece la funcin para atribuir a una persona la calidad de propietario de las cosas. /rt. &"" del CC establece los modos de adquirir, omitiendo a la ley como modo de adquirir el dominio pues la constitucin la incorpora. ay bienes adems que no se pueden adquirir porque de naturale*a son comunes a todos los hombres o bien pertenecen a la nacin toda entera, donde el dominio se reserva al 'stado 0pla*as, puentes, etc...1. /qu existe un pseudo debate sobre si existe una propiedad sobre los DDHH y hay sentencias que han argumentado este criterio, mientras otros dicen que sobre los ddff se tienen una titularidad, que es una idea ms amplia que la de propiedad pues hay muchos derechos que no son susceptibles de evaluacin econmica. 8C defiende la idea de la titularidad de derechos por sobre la de propiedad. ay varios artculos de la doctrina pero no es un debate muy consistente en la doctrina comparada. 'l inciso final del %# dice que una ley de qurum calificado puede imponer restricciones para la adquisicin de algunos bienes. 'l tratamiento ms sistemtico de la propiedad se encuentra en el %G, donde la propiedad es un elemento que acompa+a al ser humano desde su existencia, criterio que queda enrai*ado en los clsicos liberales. 'l derecho de propiedad se regula en base a la ley, y se introduce la idea de funcin social, idea muy d2bil en nuestro sistema institucional, nos encontramos con un modelo que pretende simplemente regular la expropiacin y resguardar al due+o de una propiedad, no obstante de se+alar que la funcin social es inherente al derecho de propiedad, por lo cal el e-ercicio libre de la propiedad debe equilibrarse con lo anterior, el mayor riesgo a la propiedad est dado por la expropiacin: se pretende evitar un per-uicio absoluto para el usuario cuyo bien es requerido por la comunidad: debe sopesarse los per-uicios del due+o con las necesidades colectivas de expropiacin: acto de derecho p:blico de adquirir la propiedad de un bien a-eno mediante la indemni*acin correspondiente: requiere una ley general que autorice la expropiacin, un fundamento de inter2s nacional que determine la expropiacin explcitamente 0servicio que el 'stado pretende reali*ar en beneficio de un universo indeterminado de personas1, adems debe ser expresamente refrendado en el acto expropiatorio. 'l procedimiento con tal es una garanta para la persona expropiada, que se sustenta en la indemni*acin: contraprestacin por la privacin del dominio del que

ha sido ob-eto. 8C: indemni*acin es un elemento de la esencia de la expropiacin, y no puede significar lucro o ganancia para el expropiado. 'n cuanto a su tramitacin, se encuentra regulada en D, %!". del a+o !$?" donde habran cuatro fases: !.Fprimero el estudio de la expropiacin, que se inicia desde que se le notifica al due+o a trav2s de una resolucin de la autoridad que hace que el bien sea incomerciable, estableci2ndose $9 das para este estudio: se orienta a determinar el monto de la indemni*acin y aqu recaen numerosas sentencias de los tribunales ordinarios. 'l estudio se reali*a por peritos que determinan el monto como -usto precio %.F /cto expropiatorio: se dicta a trav2s de un DS o de una resolucin que se publica en el diario oficial, de la cual se publica un extracto que se inscribe en la inscripcin de la propiedad. #.F pla*o de defensa -urdica del expropiado: de !& das, donde puede eventualmente suspenderse la expropiacin o modificarla, y se tramita como un -uicio sumario. G.F 7ndemni*acin: abre la posibilidad de un acuerdo, donde si el acuerdo no se produce, el pago de la indemni*acin debe ser en efectivo. ,a -urisprudencia incorpora el t2rmino de retrocesin: restitucin del ob-eto expropiado a su primitivo due+o por el cumplimiento del fin que -ustificaba la expropiacin y que supone tambi2n la restitucin de la indemni*acin. 'l tratamiento constitucional de todo este trmite se sustenta en cierto cuestionamiento de las limitaciones al dominio ba-o la constitucin del %&. Desde el punto comparado esto es normalmente una materia de tratamiento legal y no constitucional. 'l resto de los incisos se enfoca en la propiedad minera. 'n t2rminos comparados hay varios sistemas de tratamiento: !.F Sistema de accesin: el due+o del suelo superficial es el due+o del yacimiento. %.F Sistema de ocupacin: yacimientos no pertenecen a nadie y el dominio lo e-ercer el primer ocupante. #.F Sistema de dominio eminente: se supone que en principio el propietario es el 'stado, pero este dominio es compatible con la propiedad privada, estableciendo concesiones. G.F Sistema de dominio patrimonial: el 'stado siempre e-erce la propiedad, no se permite dominio particular.

7nciso .to: el estado tiene un dominio ms bien patrimonialista en Chile. 5o obstante, se puede ver que se distingue entre dos tipos de tratamiento: uno son los yacimientos susceptibles de concesin -udicial y aquellos que no lo son: con ello hay una oscilacin entre el dominio patrimonial y otros en los que se aplica el dominio eminente. 'n el %&, la concesin era administrativa y no -udicial, se someta a la discrecionalidad del Jobierno. 4especto a las no susceptibles de concesin, el inciso !9 se+ala que solo el 'stado los puede explotar mediante forma expresa, concesin administrativa o contratos especiales de operacin, en cuanto a los susceptibles de concesin minera, primero hay un acto de concesin que es una resolucin -udicial del cual se desprende un derecho de concesin minera que puede ser de exploracin o de explotacin. ,a diferencia es que los de exploracin se dan por % a+os y los de explotacin son indefinidos y se les trata de pertenencias mineras con respecto a quien se contrata: derecho real inmueble independiente del dominio del predio superficial) oponible al 'stado y a cualquier otra persona, transferible y transmisible, susceptible a otros derecho reales como la hipoteca. Con todo el 'stado puede adquirir el dominio de los yacimientos susceptibles, a trav2s de sus empresas y adquiriendo por el mismo trmite que los dems de resolucin -udicial y una ley de qurum calificado. 4esumiendo, los principios que se pueden desprender: el estado tiene un dominio eminente sobre los yacimientos mineros a partir de la descripcin de si los yacimientos pueden ser o no su-etos a resolucin -udicial) si no son susceptibles hay dominio de carcter patrimonial y si lo son es eminente. %.F ,a concesin tiene una naturale*a especial: es -udicial y no administrativa. #.F Sobre los derechos del concesionario, estos son caracteri*ados como due+os de la concesin y amparados por un derecho constitucional, en consecuencia, pueden ser expropiadas. G.F ,as concesiones estn eventualmente su-etas a pagar los tributos que determine el 'stado y las limitaciones que estable*ca la ley: deber de pagar patente peridicamente y explotar el yacimiento minero satisfaciendo d este modo el inter2s p:blico que pueda tener el 'stado en su implementacin, lo cual ser siempre evaluado -udicialmente. 'n el inciso final, se se+ala que el agua es un bien nacional de uso p:blico que est su-eto a los particulares el derecho del aprovechamiento del agua.