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PENSAMIENTO JUrDICO No.

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septiembre-diciembre de 2011

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LOS VEINTE AOS DE lA CONSTITUcIN POlTIcA DE COlOMBIA 1991

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PENSAMIENTO JUrDICO No. 32


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LOS VEINTE AOS DE lA CONSTITUcIN POlTIcA DE COlOMBIA 1991

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REVISTA PENSAMIENTO JURDICO No. 32 Ttulo del nmero: Los Veinte aos de la Constitucin Poltica de Colombia 1991 Publicacin cuatrimestral Lugar y fechas: Bogot, Septiembre - Diciembre de 2011 Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia ISSN 0122-1108 Dr. Prof. Moiss Wassermann Lerner (Rector General) Dr. Prof. Francisco Acua Vizcaya (Decano de la Facultad) Dr. Prof. Alejo Vargas Velsquez (Vicedecano de Investigacin y Extensin) Instituto UNIJUS Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Director) Christian Alvarez Gmez (Coordinador Acadmico) Andrea Castro Latorre (Coordinadora Administrativa) Director de la Revista Prof. Dra. Maria Cristina Patio Gonzlez Comit Editorial Prof. Dr. Rodolfo Arango Rivadeneira (Universidad de los Andes, Colombia) Prof. Dr. Farid Samir Benavides (Universitat Oberta de Catalunya, Espaa) Prof. Camilo Borrero (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Mauricio Garca Villegas (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dr. Diego Eduardo Lpez Medina (Universidad de los Andes, Colombia) Prof. Dr. Bernd Marquardt (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Leopoldo Mnera Ruz (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dr. Oscar Meja Quintana (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dra. Maria Cristina Patio Gonzlez (Universidad Nacional de Colombia, Colombia) Prof. Dra. Catalina Toro (Universidad Nacional de Colombia) Prof. Dr. Rodrigo Uprimmy Yepes (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia) Prof. Dra. Raina Zimmering (Universidad Johannes Kepler, Linz-Austria) Comit Cientfico Prof. Dr. Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell (Universidad de Salamanca, Espaa) Prof. Dr. Jacques Commaille (Ecole Normale Suprieure de Cachan, Francia) Prof. Dr. Jos Reinaldo de Lima (Universidad de Sao Paulo, Brasil) Prof. Dr. Michele Luminati (Universidad de Lucerna, Suiza) Prof. Dr. Jean-Charles Froment (Universit Pierre Mends, Francia) Prof. Dr. Roberto Gargarela (Universidad de Buenos Aires, Argentina) Prof. Dr. Jane Larson (University of Wisconsin, Estados Unidos) Prof. Dr. Stanley L. Paulson (Washington University St. Louis, Estados Unidos) Prof. Dra. Esther Snchez Botero (Instituto de Estudios Sociales Contemporneos, Colombia) Pares evaluadores German Alfonso Lopez Daza, Universidad Surcolombiana, Neiva, Colombia Carlos Alberto Agudelo Agudelo, Universidad de los Andes, Colombia Sergio Roberto Matas Camargo, Universidad Libre de Colombia William Guillermo Jimenez Bentez, Escuela Superior de Administracin Pblica Mario Alberto Cajas Sarria, ICESI Sergio Ivan Estrada Vlez, Universidad de Medelln Javier Eduardo Revelo Robello, Dejusticia Jose German Burgos Silva, Universidad Nacional de Colombia Marcela Anzola Gil, Universidad Externado de Colombia Olga Cecilia Restrepo Yepes, Universidad de Medelln Viviana Daz Perilla, Universidad del Rosario, Colombia Julio Csar Gaitn Bohrquez, Universidad del Rosario, Colombia Javier Gonzaga Valencia Hernndez, Universidad de Caldas Vladimir Monsalve Caballero, Universidad del Norte, Colombia Julian Andres Cullar Argote, Universidad de Ibagu, Colombia Liliana Estupian Achury, Universidad del Rosario, Colombia David Ernesto Llins, Universidad Nacional de Colombia Luis Carlos Lpez Plata, Universidad del Norte, Colombia Coordinadora Editorial Heidi Vanessa Saray Guataquira Correccin de estilo Luis Alberto Galeano Escucha Traducciones Carlos Andrs Pez Correspondencia y Subscripcin Diagonal 40 A bis No. 15 38 Casa Gaitn, Bogot, Colombia Telfono 287 91 22. Correo electrnico: revistapensamientojuridico0@gmail.com URL: www.unijus.unal.edu.co Portada: Plaza de Bolvar, Bogot, Colombia. Fotografa de Bernd Marquardt. Bogot, D.C., Colombia, Suramrica Armada Digital: Margoth C. de Olivos Apoyo Editorial: GMJL Arte de cartula: Diana Fonseca Robayo. Diseadora grfica. Apoyo Editorial: GMJL Impresin: Stilo Impresores Ltda. Calle 166 No. 20 - 60 Tel 6703927 Impreso en Colombia / Printer in Colombia

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Contenido

Presentacin....................................................................................... 1. CONTEXTUALIZACIN: HISTORIA PREVIA, NEGACIN Y RECONFIGURACIN L A ERA DE lA ESTATAlIDAD ANTI -CONSTITUCIONAl EN COlOMBIA (1949-1990) The statehood and anti-constitutional era in Colombia (1949-1990)....................................................................................................... Bernd Marquardt 1. Introduccin al problema de investigacin..................................... 2. El conflicto inter-orgnico y auto-golpe de Estado de 1949. ............................................................................................. 3. La autocracia de derecha y su proyecto (anti-) constitucional (1949-1953)....................................................................................... 4. Dos contra-golpes de Estado y las dictaduras militares supuestamente comisarias (1953-1958)........................................... 5. El constitucionalizado unipartidismo: el Frente Nacional (1958-1974)....................................................................................... 6. El estado-de-sitismo como un sistema fcticamente supraconstitucional. ................................................................................... 7. La cada del Estado legislador parlamentario.................................. 8. En el camino hacia la reconstruccin del Estado constitucional.... 9. Conclusiones. .................................................................................... Bibliografa............................................................................................. S USPENSIN DE GARANTAS : lA MUERTE TIBIA DE lA CONSTITUCIN POlTICA DE C OlOMBIA DE 1991 Guarantee suspension: the lukewarm death of colombias 1991 political constitution ..................................................................................... Mary Luz Tobn Tobn 1. El Estado de excepcin en el derecho comparado......................... 2. El Estado de excepcin en Colombia ............................................. 3. Suspensin de los derechos fundamentales durante los Estados de excepcin. .........................................................................................

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Conclusiones.......................................................................................... Bibliografa............................................................................................. 2. DEMOCRACIA, PARTICIPACIN E INCLUSIN L A CONSTITUCIN DE 1991: UNA MIRADA DESDE lOS ACTORES The 1991 constitution: a look from the authors................................... Julia Beatriz Bedoya Ramrez Introduccin........................................................................................... Antecedentes histricos......................................................................... La gesta de la Sptima Papeleta de 1990. .............................................. Procesos participativos.......................................................................... Resultados del Taller. ............................................................................. Eficiencia y utilidad del proceso de participacin despus de la constituyente de 1991............................................................................ Conclusiones.......................................................................................... Bibliografa............................................................................................. Anexos .................................................................................................. Datos de identificacin de la persona recepcionada. ........................... L A APARICIN DEl ESTADO SOCIAl DE DERECHO Y El
RECONOCIMIENTO DEl PlURAlISMO JURDICO

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The apparition of the social rule of law y the recognition of the legal pluralism ......................................................................................... Jairo Vladimir Llano Presentacin . ........................................................................................ I. Antecedentes del modelo de Estado social de derecho en Colombia. .......................................................................................... II. Incumplimiento de los derechos sociales y aumento de las regulaciones armadas e informales. ................................................. III. Aprendizaje cultural y jurdico en las zonas marginadas .............. Conclusiones.......................................................................................... Bibliografa............................................................................................. L A OPOSICIN : FUNDAMENTOS E IMPORTANCIA EN lAS
DEMOCRACIAS OCCIDENTAlES

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Opposition fundamentals and importance in the occidental democracies...................................................................................................... David Armando Rodrguez 1. Introduccin..................................................................................... 2. El surgimiento del derecho a la oposicin poltica como lucha por el Estado Constitucional de Derecho actual............................. 3. Conceptos sobre la oposicin.......................................................... 4. Funcionalidad de la oposicin poltica. ........................................... 5. Eplogo.............................................................................................. Bibliografa.............................................................................................

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3. CONSTITUCIONALISMO SOCIO-ECONMICO A PROXIMACIN A lA CONSTITUCIN COlOMBIANA DESDE lA PERSPECTIVA DEl D ERECHO E CONMICO Tesauros Temtico del Derecho Econmico Constitucional Colombiano........................................................................................................ Federico Castellanos Gmez I. El turbulento origen constitucional ................................................ II. Derecho y economa; derecho econmico..................................... III. Constitucin econmica. .................................................................. Conclusiones.......................................................................................... Bibliografa............................................................................................. Material Jurdico Nacional..................................................................... E l ESTADO ECONOMICO CONSTITUCIONAl DE lA CARTA DE 1991 FRENTE Al D ERECHO DEl C ONSUMO Economic State Constitutional Charter of 1991 Against the Law of Consumption...................................................................................... Belia Herrera Tapias 1. El sistema econmico o estado econmico constitucional.............. 2. Fundamentos del sistema econmico constitucional colombiano. 3. Principios econmicos ordenados en la Constitucin de 1991..... Conclusiones.......................................................................................... Bibliografa............................................................................................. T RES ENFOQUES DE lA ARGUMENTACIN JURDICA : AlGUNOS CASOS
DE lA CORTE CONSTITUCIONAl COlOMBIANA

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Three Approaches on Legal Argumentation: Some Cases of the Constitutional Court of Colombia.............................................................. Ana Patricia Pabn Mantilla / Javier Orlando Aguirre Romn Introduccin. La fundamentacin de las decisiones judiciales: el problema de la correccin ............................................................... 1. Enfoque Lgico. ................................................................................ 2. Enfoque retrico .............................................................................. 3. Enfoque dialgico ........................................................................... 4. La teora de la argumentacin en la prctica jurdica colombiana. 5. A modo de conclusin .................................................................... Bibliografa............................................................................................. U N MODElO PARA El CONTROl DE lAS OMISIONES lEGISlATIVAS ,
SU APlICACIN EN lA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAl COMPARADA Y COlOMBIANA

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A model for the control of the legislative omissions, its application in the colombian and comparative constitutional jurisprudence................................................................................................... Andrs Morales Velsquez Introduccin...........................................................................................

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1. El planteamiento de las omisiones legislativas inconstitucionales ............................................................................ 2. La negociacin del control de las omisiones Legislativas............... 3. El modelo control constitucional de los silencios del legislador a travs de aplicacin directa de la Constitucin............................ 4. Aplicacin Directa de derechos desprovistos de legislacin de garanta en la jurisprudencia constitucional colombiana. ............... Conclusiones ......................................................................................... Bibliografa............................................................................................. Tribunal Constitucional Espaol. Sentencias........................................ Instrucciones para los autores..........................................................

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Presentacin

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a presente entrega de la Revista Pensamiento Jurdico de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, combina temticas relacionadas con la contextualizacin de la Carta de 1991 respecto a la historia previa, negacin y reconfiguracin de los valores constitucionales; democracia, participacin e inclusin; procesos que se desarrollaron paralelamente desde la Asamblea Nacional Constituyente; constitucionalismo socio-econmico y las nuevas dinmicas econmicas en el marco de la globalizacin y justicia constitucional. Desde una perspectiva histrica, el profesor Bernd Marquardt bajo la metodologa del constitucionalismo comparado, hace el anlisis del Estado constitucional en Colombia durante el perodo 1949 1990, donde reconstruye ste perodo histrico bajo la pregunta en cules precondiciones, contextos y ciclos un sistema constitucional establecido, con una edad notable de ms de un siglo (1821-1949), se convirti por cuatro dcadas en una variante degenerada del Estado constitucional moderno o incluso en una anttesis de los valores del mismo? La profesora e investigadora Mary Luz Tobn Tobn, de la Universidad Autnoma Latinoamericana de Medelln, en su artculo Suspensin de garantas: la muerte tibia de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 demuestra cmo algunas normas dictadas por los diferentes gobiernos de Colombia desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991 durante los estados de excepcin, no se ajustan a la normativa internacional ni al respeto de los derechos fundamentales, entendidos como lmites que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades pblicas en todo tiempo.

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Por su parte, Julia Beatriz Bedoya Ramrez magster en Estudios Sociales y Polticos Latinoamericanos de la Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile, revisa los antecedentes a la Asamblea Nacional Constituyente que da origen a la Constitucin Poltica de 1991, generando nuevas posibilidades tanto para la participacin ciudadana, como para la cvica, adems presenta un estudio cualitativo sobre la percepcin de los procesos participativos, ruta de participacin y leyes existentes a lderes comunitarios de las ciudades de Bogot y Medelln. Jairo Vladimir LLano profesor de la Universidad Santiago de Cali, y de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali presenta el avance del reconocimiento de la diversidad cultural y el pluralismo jurdico a partir de la implementacin del Estado Social de Derecho que surge de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991. El artculo de David Armando Rodrguez, estudiante de la maestra de la Universidad Nacional de Colombia, evidencia los fundamentos constitucionales para el ejercicio del derecho a la oposicin en los sistemas polticos modernos, el origen del mismo, la importancia y la finalidad de ste en el marco de la Teora de la Democracia Moderna. En el tercer apartado de constitucionalismo socioeconmico, Belia Herrera Tapias, profesora e investigadora de la Corporacin Universitaria de la Costa -CUC- presenta un artculo relacionado con la investigacin Garanta de los Derechos de los Consumidores a partir de la Constitucin de 1991, donde determina que las polticas de consumo denotan una fundamental influencia de la teora econmica, pues esta extiende su objeto de estudio a las categoras de eficacia y de racionalidad exigidas por el Estado Econmico Constitucional, que concluye finalmente en la definicin y proteccin directa del consumo de bienes y servicios. El estudiante Federico Castellanos Gmez de la Maestra en Derecho, AP en Derecho Privado y Econmico de la Universidad Nacional de Colombia, en su artculo resea diversos conceptos de derecho econmico; y las posibilidades de anlisis entre el derecho y la economa. Se propone un tesauro temtico sobre el tema estudiado teniendo como referencia la Constitucin en la revisin bibliogrfica realizada sobre las temticas de derecho econmico. El ltimo apartado est relacionado con la Justicia Constitucional, el cual inicia con la investigacin realizada por la profesora Ana Patricia Pabn Mantilla y Javier Orlando Aguirre Romn, de la Universidad Industrial de Santander
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abordando el anlisis de tres enfoques de la teora de la argumentacin y el anlisis del discurso en las decisiones de la Corte Constitucional colombiana. El Doctor Andrs Alonso Morales Velsquez, presenta el rechazo de las omisiones legislativas, ya que considera que la utilizacin del esquema de aplicacin directa de la Constitucin, elude las dificultades del modelo abstracto, el cual es generalmente practicado sobre las leyes. Con este recorrido constitucionalista, se espera generar una reflexin sobre la Carta de 1991 y sobre las perspectivas de reforma. Disfruten de la presente edicin.

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BERND MARQUARDT Profesor Asociado Departamento de Derecho Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia

HEIDI SARAY Asistente Editorial

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1. Contextualizacin: Historia previa, negacin y reconfiguracin

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Bernd Marquardt*

La era de la estatalidad anticonstitucional en Colombia (1949-1990)


The statehood and anti-constitutional era in Colombia (1949-1990)
Fecha de recepcin: 31 de julio de 2011 Fecha de aprobacin: 16 de septiembre de 2011

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RESUMEN
El siguiente artculo pretende analizar, desde los mtodos del constitucionalismo comparado, la degeneracin del Estado constitucional en Colombia durante el perodo de 1949 a 1990. Despus de la introduccin al problema de investigacin, se pretende discutir, primero, el conflicto inter-orgnico y el auto-golpe de Estado de 1949; segundo, la dictadura civil de la derecha de 1949 a 1953 y su proyecto (anti-) constitucional de 1953; tercero, los dos contra-golpes de Estado y las dictaduras militares supuestamente comisarias entre 1953 y 1958; cuarto, el sistema unipartidista constitucionalizado del Frente Nacional (1958-1974); quinto,

ABSTraCT
The following article pretends to analyze, from the comparative constitutionalism methods, the degeneration of the constitutional State in Colombia during de 1949 1990 period. After the introduction to the investigation problem, it is intended to discuss, first, the inter-organic conflict and the auto-coup in 1949; second, the civil dictatorship of the right wing from 1949 to 1953 and its (anti-) constitutional project in 1953; third, the two countercoups and the supposedly commissary military dictatorships between 1953 and 1958; fourth, the Frente Nacionals (1958-1974) constitutionalized singleparty system; fifth, the sitismo-state as

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Profesor asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia en Bogot. Director del grupo de investigacin CC - Constitucionalismo Comparado. Doctorado summa cum laude (1999) y segundo Doctorado Superior (Habilitation centroeuropea, 2003) de la Universidad de Sankt Gallen en Suiza. Experto en Historia y teora constitucional, Formacin del Estado moderno, Historia del Derecho, Historia ambiental, Correo electrnico: b.marquardt@gmx.ch
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el estado-de-sitismo como un sistema fcticamente supra-constitucional con un enfoque desproporcional en el dogma de la seguridad interna; sexto, la cada pasajera del Estado legislador parlamentario; y sptimo, el camino hacia la reconstruccin del Estado constitucional. Al final, se presentan algunas conclusiones y recomendaciones.

a factual supra-constitutional system with a disproportional focus on the internal safety dogma; sixth, the temporary fall of the parliamentary legislator State; and seventh, the way towards the reconstruction of the constitutional State. At the end, some conclusions and recommendations are presented.

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Palabras clave: 1. Constitucionalismo moderno. 2. Dictadura. 3. Estado de sitio. 4. Rgimen de la seguridad interna 5. Decretismo. 6. Enfrentamiento crtico con el pasado.

Key words: Modern constitutionalism, Dictatorship, State of siege, Internal Security Regime, Decree option, Critical confrontation with the past.Palabras clave:

1. Constitucionalismo moderno. 2. Dictadura. 3. Estado de sitio. 4. Rgimen de la seguridad interna 5. Decretismo. 6. Enfrentamiento crtico con el pasado.

1. INTRODUCCiN AL PROBLEMA DE iNVESTiGACiN

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a Constitucin de Colombia de 1991 no fue simplemente una actualizacin del derecho poltico entre muchas otras, sino signific una transicin cualitativa en el marco general del restablecimiento del constitucionalismo moderno en Amrica Latina, que se dio al final de la era de las dictaduras militares y civiles alrededor de 1990. Precisamente, se pretende analizar, desde una perspectiva internacional comparada, la fase anterior en sus lneas principales a largo plazo, es decir, reconstruir la historia constitucional de Colombia de 1949 a 1990 bajo la pregunta, en cules precondiciones, contextos y ciclos un sistema constitucional establecido, con una edad notable de ms de un siglo (1821-1949), se convirti por cuatro dcadas en una variante degenerada del Estado constitucional moderno o incluso en una anttesis de los valores del mismo?

La metodologa utilizada est basada en el constitucionalismo comparado, la teora de transformacin, la escuela socio-cultural de la historia del derecho y la sociologa jurdica, como el autor ha elaborado el perfil en otro documento de modo detallado1. La categora analtica del anti-constitucionalismo quiere sistematizar aquellos Estados que se alejan tan profundamente del sistema reconocido de valores del constitucionalismo moderno, de modo que se necesita diagnosticar una anomala sustancial que sobrepasa intolerablemente los lmites sistmicos.

Marquardt, Bernd, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, T. 1, Metodologa y 1810-1880, Bogot, UNAL, 2011, pp. 3-96.
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En particular, se quiere revisar crticamente la leyenda blanca de la clase poltica, segn la cual Colombia continu durante el perodo de tiempo de observacin como una repblica democrtica normal con meros problemas marginales, causados por actores violentos por fuera de la institucionalidad estatal. No se debera negar que Colombia alrededor de 1945 era, al lado de pases como Suiza, Estados Unidos, Chile y Argentina, una de las democracias constitucionales ms consolidadas del mundo2, pero en las dcadas posteriores hay que contextualizar a Colombia en el marco de la ola de difusin de valores y prcticas autocrticas que se presentaban en Amrica Latina3. Esta ola fue impulsada por algunos trasfondos comunes: primero, los grandes combates ideolgicos por el constitucionalismo social, establecido en Amrica entre la carta mexicana de 1917 y la de Argentina de 19494; segundo, los impactos de la constelacin internacional de la Guerra Fra entre el liberalismo y el comunismo (1946-1989); tercero, el desarrollo de una cierta cultura latinoamericana de la violencia; y cuarto, como la condicin ms fundamental, la transformacin profunda de la estructura del soberano de la repblica demcrata en el marco de la gran transformacin de la sociedad agraria de la revolucin neoltica a la sociedad industrial, con elementos parciales como: la urbanizacin rpida en el caso de Bogot de 0,8 millones en 1951 pas a 5,7 millones en 1993; la casi extincin del campesinado que se redujo, en el caso colombiano, a partir de 1964 al papel de minora y se disminuy, llegando a menos de un cuarto de la poblacin; la multiplicacin del pueblo estatal de 11,5 millones en 1951 a 37,7 millones en 1993; la masificacin de la sociedad; la desigualdad social polarizante con los nuevos barrios urbanos subnormales del proletariado informal; y el jaque mate de las lites tradicionales en manejar el Estado constitucional con las estrategias internalizadas y conservadas del siglo XIX5. Si bien se ha dado un notable ascenso de publicaciones sobre algunos temas relacionados en los ltimos aos, parecen muchas estructuras de esta fase reciente de la historia constitucional todava escondidas bajo una capa de camuflaje con un alto grado de persistencia de mitos polticos y terminologas nacionales
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Marquardt, Bernd, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, T. 2, 1880-2010, Bogot, UNAL, 2011, pp. 65 y ss, 101 y ss, 123 y ss. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 155 y ss. Marquardt, Bernd, La cuarta fase del constitucionalismo iberoamericano, El ascenso del constitucionalismo social, en revista Pensamiento Jurdico, No. 28, Bogot, UNAL, 2010, pp. 119-164. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 131-154.
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especiales que no tienen suficientemente en cuenta los resultados internacionales de las investigaciones sobre la estatalidad autocrtica del siglo XX. Dos ejemplos: primero, casi nunca se imagina la posibilidad de un Estado criminal y del Death by government6, tampoco en la era de La Violencia, sino se prefiere sugerir responsabilidades de actores ms privados como los partidos polticos y sus miembros; segundo, se prefiere no contar entre los dictadores del pas el miembro de la clase poltica, Laureano Gmez Castro del Partido Conservador, sino se reserva la estigmatizacin como dictador al general Gustavo Rojas Pinilla que sirve, por su perfil de militar con ambiciones anti-oligrquicos, como el perfecto chivo expiatorio para exculpar la clase poltica. Visto panormicamente, la rama clsica de los constitucionalistas tiende a limitarse a un anlisis dogmatico de los textos de las grandes reformas constitucionales de 1945, 1957 y 1968, condimentadas con algunas ancdotas biogrficas, pero sin tematizar la especificacin por otras normas, los estados de sitios, las sentencias, los patrones de actuar, los modos de decisin y, en general, las realidades constitucionales de aquel tiempo7. Adems, la rama politloga del la ciencia constitucional ha adoptado, en vista de amenazas silenciosas de fondo durante la era de la para-estatalidad, una cierta cultura de miedo que evita entrar al ncleo del sistema autoritario con sus violaciones a los derechos fundamentales, sino prefiere teorizar abstractamente, de vez en cuando con enfoques muy extravagantes, sin arriesgarse a mencionar los hechos delicados y responsabilidades concretas. Pero tampoco los autores que escriben a partir de una indignacin honesta, alcanzan siempre, en vista de su estado emocional, la neutralidad adecuada. Un problema extendido es que el observador de esta fase contempornea es un actor involucrado, lo que dificulta conservar la misma distancia acadmica que la del analista sobre el siglo XIX: en vez de observar las grandes lneas histricas segn criterios generales, predomina fcilmente la interpretacin a partir del uno u otro inters del da actual. Entre los anlisis profundos, pueden mencionarse, en particular, la sociologa jurdica de Mauricio Garca sobre el constitucionalismo perverso entre 1957 y 19978, el anlisis de Helena Prez y Federico Benninghoff sobre la historia
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Rummel, Rudolph J., Death by government, 7a Ed., New Brunswick, Transaction Publ., 2009. Sobre Colombia: p. 10. Comp. p. ej. Olano G., Hernn A., Constitucionalismo histrico, Historia de Colombia a partir de sus constituciones y reformas, Bogot, Doctrina y Ley, 2007, pp .256-295. Incluso se articula muy breve sobre la poca en cuestin: Valencia V., Hernando, Cartas de Batalla, 3 Ed., Bogot, Panamericana, 2010, pp. 186-196. Garca V., Mauricio, Constitucionalismo perverso, Normalidad y anormalidad constitucional en Colombia, 1957-1997, en Santos, Boaventura de Sousa y Garca V., Mauricio (Eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Anlisis socio-jurdico, Bogot, Siglo del Hombre, 2001, pp. 317-370; Garca V., Mauricio, Caracterizacin del rgimen poltico colombiano (1956-2008), en Garca V., Mauricio y Revelo R., Javier E. (Eds.), Mayoras sin democracia,
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del estado de sitio9, as como las historias polticas del siglo XX de manos de David Roll10 y Marco Palacios11.

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2. EL CONFLiCTO iNTER-ORGNiCO Y AUTO-GOLPE DE ESTADO DE 1949


La era del anti-constitucionalismo colombiano se inici bajo el rgimen de la constitucin social-liberal de 194512, es decir, la carta de 1886 con sus tres grandes reformas de 1910, 1936 y 1945 que, en trminos materiales, haban creado cada vez constituciones nuevas, la ltima vez por 95 artculos nuevos13. Hay que identificar el punto de partida de la crisis en 1949, cuando el Presidente conservador Mariano Ospina Prez (1946-1950) cometi en la dinmica de un conflicto inter-orgnico con el poder legislativo un autogolpe de Estado, violando la parte orgnica de la constitucin mediante el cierre del Congreso, dominado por la oposicin social-liberal. Si se quiere contextualizar este modo de actuar, hay que mencionar en trminos generales la observacin de que sistemas dualistas llamados presidencialistas de la separacin de poderes, pueden articular dificultades para manejar una polarizacin ideolgica extrema entre los dos poderes ms polticos. Se trata de una constelacin rara14, pero la misma existi a partir de 1946 en Colombia: debe tenerse en cuenta la polmica eleccin presidencial del ao en mencin, cuando el candidato conservador gan nicamente debido a la divisin de sus contrarios liberales quienes presentaron dos candidatos, un socialdemcrata y un semi-conservador, lo cual acab con 16 aos de gobiernos
Desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, Bogot, Dejusticia, 2009, pp. 16-83. Prez Nio, Helena y Benninghoff Prados, Federico, La caverna constitucional, El Estado de sitio y los resortes del poder, 1886-1982, en Observatorio de la CCEEU (Ed.), Cuando la excepcin es la regla, Colombia, Estados de excepcin y rgimen poltico, Bogot, Antropos, 2005, pp. 75-148. Roll, David, Un siglo de ambigedad, Para entender cien aos de crisis y reformas polticas en Colombia, Bogot, Cerec, 2001, pp. 133-232. Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, 2 Ed., Bogot, Norma, 2003, pp. 189-236. Acto legislativo No. 1 de 1945, reformatorio de la Constitucin, en Diario Oficial, No.25.769, de 17 de febrero de 1945. Al respecto: Trujillo M., Augusto, La reforma constitucional de 1945, en Vidal P., Jaime (Ed.), Historia constitucional de Colombia, T. 2, Siglo XX, Bogot, Academia de Jurisprudencia, 2010, pp.161-172. Aviso terminolgico: en vista del carcter material de la reforma, se habla en este artculo de la constitucin de 1945. Casi la misma situacin existi en la ante-historia del golpe chileno de 1973, aunque en este caso la mayora del Congreso llam al militar para derrocar inconstitucionalmente al Presidente Salvador Allende (1970-1973).
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de tipo socialdemcrata15. El nuevo Presidente del Partido Conservador intentar iniciar una contrarreforma del Estado frente al constitucionalismo social, establecido desde la reforma constitucional de 1936, que fue bloqueada por la mayora de los liberales con ideas socialdemcratas en el poder legislativo, confirmada a travs de las elecciones parlamentarias de 1947. En este mbito de un nuevo proyecto ideolgico ambicioso de derecha sin grandes opciones de realizarse en la institucionalidad formal, inici la persecucin de lderes del social-liberalismo en el nivel local. La emocionalidad negativa fue incitada adicionalmente por la nueva constelacin ideolgica del sistema internacional de la Guerra Fra (desde 1946) con su tendencia a damnificar toda la izquierda, tanto la extrema como la moderada, bajo la afirmacin de que preparara supuestamente un rgimen comunista diablico. Sin duda, se activ un acelerador de escalado por el asesinato poltico del candidato popular de la izquierda para las elecciones presidenciales de 1950, el abogado Jorge Elicer Gaitn, pues las mortales balas del 9 de abril de 1948 pararon en la forma menos constitucional posible la previsible cada del proyecto conservador, provocando de tal manera la bien conocida sublevacin popular del bogotazo y un clima de absoluta desconfianza. En el clima poltico tenso de 1949, la oposicin anunci un juicio de la Cmara de Representantes para acusar al Presidente Ospina Prez ante el Senado por delitos polticos el impeachment segn el artculo 102 N.o 4 de la Constitucin de 1945 pero el mandatario se defendi de modo inconstitucional, clausurando el Congreso mediante la declaracin del estado de sitio en todo el pas segn el artculo 121 de la constitucin, a travs del Decreto No. 3.51316 y su concretizacin anti-parlamentaria en el Decreto No. 3.520, ambos del 9 de noviembre de 1949. El Decreto No. 2.207 del 07 de julio de 1950 prolong esta revolucin del poder ejecutivo por un periodo indefinido, de modo que durante nueve aos el poder legislativo democrtico nunca abri de nuevo sus puertas. El cierre de las asambleas departamentales y concejos municipales, la destitucin de los gobernadores y alcaldes liberales, la suspensin de la libertad de reunin, la censura de la prensa y de la radio, complementaron el autogolpe. Tampoco se dio un eficiente control judicial de constitucionalidad,
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Henderson, James D., La modernizacin en Colombia, Los aos de Laureano Gmez, 18891965, Medelln, Universidad de Antioquia, 2006, pp. 430 y ss. Palacios, Marco y Safford, Frank, Colombia, Pas fragmentado, sociedad divida, su historia, Bogot, Norma, 2002, p. 498. Decreto 3.518 de 1949 por el cual se declara turbado el orden pblico y en estado de sitio todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 27.163.
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sino se inici una era de la poltica permisiva de la Corte Suprema. La nica institucin estatal que todava funcionaba era el poder ejecutivo17. Segn la perspectiva comparada, vale la pena contextualizar el golpe colombiano de 1949 en una perspectiva sistmica con cuatro incidentes casi sncronos: el golpe venezolano de 1948 alrededor de Marcos Prez Jimnez (dictadura hasta 1958), el golpe peruano de 1948 de Manuel A. Odra Amoretti (dictadura hasta 1956), el golpe paraguayo de 1949 y el golpe boliviano de 195118. Una triada de factores, a saber, los conflictos ideolgicos sobre el constitucionalismo social, la experiencia de la transformacin industrial acelerada y las influencias de la constelacin internacional de la Guerra Fra (inicio en 1946), afectaron como una experiencia comn a todas las repblicas de Amrica Latina.

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3. LA AUTOCRACiA DE DERECHA Y SU PROYECTO (ANTi-) CONSTiTUCiONAL (1949-1953)


A partir de 1949, no tuvo vigencia real ni la parte orgnica ni la parte iusfundamental de la carta colombiana de 1945, sino prcticamente solo el artculo 121 sobre las facultades extraordinarias del Presidente. Esta monocracia republicana entra con ninguna duda a la definicin de la dictadura como un poder estatal que se haba liberado de sus limitaciones jurdicas19. En el trasfondo de la toma del poder de 1949, se preparaba un verdadero autcrata de la extrema derecha, Laureano Gmez Castro, quien gan las seudoelecciones de 1950 sin rival alguno y con el 99% de la votacin, aunque con una ausencia del 60% de la masa electoral20, situacin que el constitucionalista

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Sobre el autogolpe de 1949: Ayala D., Cesar A. El cierre del congreso de 1949, Un decreto de estado de sitio dejo a los congresistas en la calle, en revista Credencial Historia, Ed. 162, Bogot, Bibl. Luis ngel Arango, 2003. Palacios y Safford, Colombia, Pas fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 590. Restrepo P., Carlos, Evolucin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950-1975), El caso de Colombia, en Gil V., Gerardo y Chvez T., Jorge (Eds.), Evolucin de la organizacin poltico-constitucional en Amrica Latina (1950 - 1975), T. 2, Mxico, UNAM, 1979, pp. 41-178, 45 y ss. Roll, Un siglo de ambigedad, op. cit., pp. 157 y ss. Tascn, Tulio Enrique, Historia del Derecho Constitucional Colombiano, 3 Ed., Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 279 y ss. Trujillo M., La reforma constitucional de 1945, pp.171 y s. Valencia V., Cartas de Batalla, op. cit., pp. 186. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., p. 156. Comp. la definicin de: Schmitt, Carl, Staat, Groraum Nomos, Berln, Duncker und Humblot, 1995 (originalmente de 1926), pp. 33. Para Colombia en 1949: Prez N. y Benninghoff P., La caverna constitucional, op. cit., pp. 122. Palacios y Safford, Colombia, Pas fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 498.
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y contemporneo Tulio Tascn (1888-1954) evaluara como fraudulenta21. El pensamiento gomeziano estuvo altamente influenciando por la rama franquista del fascismo europeo y la idea de perfeccionar la Guerra Civil Espaola (1936-1939) en Colombia, combatiendo sistemticamente al estilo del caudillo Francisco Franco a los impos e infieles socialistas y liberales22. Las polticas anti-constitucionales, anti-parlamentarias, anti-liberales, anti-socialistas, antisindicales, unipartidistas, corporativistas, hispano-nacionalistas, euro-racistas, cristiano-cntricas e intolerantes de la dictadura de estado de sitio de Ospina Prez y Gmez Castro, condujeron a la repblica directamente a la guerra civil ms sangrienta de la historia de las Amricas en la segunda mitad del siglo XX, conocida como La Violencia. Las fechas exactas del inicio y final del conflicto armado son controvertidas, pero hay un consenso sobre el ncleo en los aos de la dictadura de derecha entre 1949 y 1953. Respecto a La Violencia existen, en la historiografa colombiana, por lo menos tres mitos equvocos: primero, se ha presentado la misma como una guerra entre los partidos polticos con acciones difusas de partisanos privados, ignorando el hecho de que, por un lado, el Estado colombiano combati bajo formas inconstitucionales e ilegales y, por el otro, las vctimas de la persecucin estatal; en segundo lugar, se suele considerar La Violencia como una mera prolongacin de los conflictos bipartidistas del siglo XIX, ignorando que esta guerra no tena ninguna cercana con el perfil ideolgico del pasado, sino constitua una encarnacin de las lneas conflictivas tpicas de mediados del siglo XX, entre el socialismo democrtico y la rama corporativista-clerical del fascismo; tercero, se tiende a considerar como dictador nicamente al militar Rojas Pinilla, exculpando de esta manera a los gobiernos anlogamente anticonstitucionales y seguramente ms sangrientos de Ospina Prez y Gmez Castro. La confrontacin crtica de este difcil pasado parece an una tarea abierta. Sin duda, los aos de 1949 y 1953 fueron los peores para la calidad de los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo colombiano. Los rganos estatales del ejrcito y de la polica, adems de los escuadrones de la muerte de origen paraestatal llamados los chulavitas, lanzaron una guerra del terror y del exterminio en contra de todo aquello que fuera considerado
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Tascn, Historia del derecho constitucional colombiano, op. cit., pp. 280. Gaitn B., Julio y Malagn P., Miguel, Fascismo y autoritarismo en Colombia, en revista Universitas, No. 118, Bogot, Javeriana, 2009, pp. 293-316. Ruiz V., Juan C., Leopardos y tempestades, Historia del fascismo en Colombia, Bogot, Javegraf, 2004, pp. 91-237. Tirado M., lvaro, El gobierno de Laureano Gmez, De la dictadura civil a la dictadura militar, en Tirado M., lvaro (Ed.), Nueva Historia de Colombia, T. 2, Bogot, Planeta, 1989, pp. 88.
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como liberal y socialista, violando sistemticamente el derecho constitucional a la vida mediante masacres y ejecuciones extralegales, realizando adems brbaras expulsiones con salvajes expropiaciones y violaciones sexuales. La reaccin entendible de los perseguidos fue la resistencia, muchas veces sin organizacin central, en medio de una gran multitud de municipios, aunque tambin se formaron varias repblicas rebeldes en el sur de Cundinamarca as como ejrcitos sediciosos, particularmente las guerrillas liberales de los Llanos orientales y el Tolima. Se trat de una guerra rural que afect de manera predominante la zona central andina, especialmente el Tolima y Antioquia, pero tambin el altiplano cundiboyacense23. El clculo de las vctimas de La Violencia oscila entre 150.000 y 300.000 muertos. Si se tienen en cuenta los resultados de las diferentes Comisiones de Verdad de otros pases americanos24 sobre la relacin tpica entre las vctimas del Estado y aquellos de los rebeldes, no hay ninguna duda que la mayor parte muri por las manos de su propio gobierno. Con esto, Laureano Gmez Castro tiene buenas opciones para obtener el ttulo cuestionable del dictador ms sangriento de la historia americana del siglo XX, seguido por los mandatorios guatemaltecos de 1978 a 1984, pero por encima de las cifras de las dictaduras de Pinochet en Chile o de la Reorganizacin Nacional en Argentina. En contra de un mito colombiano, una dictadura civil no es mejor que una dictadura militar, lo que puede subrayarse ya por la perspectiva comparada, teniendo en cuenta que asimismo dictadores europeos como Hitler y Mussolini fueron civilistas y no militares. Respecto a la calidad constitucional en la Colombia gomezista, puede mirarse de igual forma a los saqueos e incendios de 1952 de las oficinas de los grandes peridicos liberales El Espectador y El Tiempo en la capital. Con ninguna duda, se trat de uno de los ataques ms fuertes a la libertad de prensa de la historia colombiana.
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Respecto a La Violencia: Bushnell, David, Colombia, Una nacin a pesar de s misma, 3a Ed., Bogot, Planeta, 2004, pp. 276-309. Giraldo, Juan F., Colombia in Armed Conflict? 1946 - 1985, en revista Papel Poltico, No. 18, Bogot, Javeriana, 2005, pp. 43-78, 49 y ss. Guzmn C., Germn et al., La violencia en Colombia, Estudio de un proceso social, Bogot, Tercer Mundo, 1962. Knig, Hans-J., Kleine Geschichte Kolumbiens, Mnich, C. H. Beck, 2008, pp. 137 y ss. Oquist Paul, Violencia, Conflicto y Poltica en Colombia, Bogot, IEC, 1978. Orozco A., Ivn, Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Guerra y Derecho en Colombia, Bogot, Temis, 1992, pp. 136-141. Palacios, Entre la legitimidad y la violencia, op. cit., pp. 189 y ss. Palacios y Safford, Colombia, op. cit., pp. 589 y ss. Roldn, Mary, Blood and fire, La Violencia in Antioquia, Colombia, 1946-1953, Durham, Duke Univ. Press, 2002. Rummel, Rudolph J., Statistics of democide, genocide and mass murder since 1900, Mnster, Lit Verlag, 1998, pp. 269, 281 y ss. En Argentina en 1983, en Chile en 1990 y 2003, en El Salvador en 1992, en Guatemala en 1994 y en Per en 2001. Comp. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 141 y ss, 237 y ss.
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A pesar de que Laureano Gmez Castro (1950-1953) gobern en buena parte a travs de un testaferro, el designado ministro Roberto Urdaneta oficialmente por causas de salud pero ms probablemente con el fin de encubrir su responsabilidad para el excesivo terror estatal el mandatario continu con la construccin de un Estado autoritario permanente segn los principios de la rama corporativista-clerical del fascismo, similar a los modelos europeos de Franco en Espaa, de Salazar en Portugal y, anteriormente, del Frente Patritico en Austria (1934-1938). Con este propsito, el dictador convoc mediante Acto legislativo una asamblea constituyente a finales de 1952, con una composicin designada y corporativista25 que no mostr la legitimidad para una articulacin originaria de la soberana popular. En 1953, el poder ejecutivo present su proyecto de constitucin con una fuerte tendencia antimodernista, el cual intent revocar las reformas social-liberales de 1936 y 1945 y, adems, la reforma liberal de 1910 en particular, la justicia constitucional y la abolicin de la pena de muerte. Se pretendi implantar un enfoque agudo en la moral del nacionalismo catlico, abolir la libertad de culto en la esfera pblica, posibilitar el juzgamiento de periodistas crticos como traidores de la patria e introducir nuevas restricciones en el sufragio. En particular, se proyect romper con el dualismo entre Presidente y Congreso en beneficio de un papel extremamente fuerte del primero, estableciendo un largo perodo presidencial de seis aos, la disposicin an ms libre sobre el estado de excepcin inclusive la facultad de cerrar al Congreso, la no responsabilidad y la abolicin del control por el impeachment ante el Senado, que haba jugado un papel clave en el escalado anterior al golpe de 1949. Paralelamente, se quiso crear un Senado semi-corporativista con una representacin neo-estamental de los industriales, ganaderos, comerciantes, universidades, profesiones libres, funcionarios pblicos, etc.26. Llaman la aten25

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Art. 1 del Acto legislativo No. 1 de 1952 sobre convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente y regulacin de su funcionamiento, en Diario Oficial, No. 28.075, de 12 de diciembre de 1952. Al respecto: Figueroa S., Helwar y Tuta A., Carlos, El Estado corporativo colombiano, Una propuesta de derechas, 1950-1953, en Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, No. 32, Bogot, UNAL, 2005, pp. 99-148.Henderson, James D., El proyecto de la reforma constitucional conservadora de 1953 en Colombia, en Anuario colombiano de historia social y de la cultura, Vol.13-14, Bogot, UNAL, 1985-1986, pp. 261-279. Henderson, La modernizacin en Colombia, op. cit., pp. 519 y ss. Malagn P., Miguel y Pardo M., Diego N., Laureano Gmez, la Misin Currie y el proyecto de reforma constitucional de 1952, en revista Criterio Jurdico, Vol. 9, No. 2, Cali, Javeriana, 2009, pp. 7-33. Pardo M., Diego N., Laureano Gmez C. y su proyecto de reforma constitucional (1951-1953), Bogot, Univ. del Rosario, 2009. Restrepo P., Evolucin poltico-constitucional, op. cit., pp. 52 y ss. Tascn, Historia del derecho constitucional colombiano, op. cit., pp.282 y ss. Valencia, Cartas de Batalla op. cit., p. 187.
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cin varias similitudes estructurales con la constitucin derechista del dictador vecino, la venezolana de Marcos Prez Jimnez del mismo ao27. El objetivo del proyecto no era consolidar el constitucionalismo moderno del siglo XX, sino la perpetuacin de un Estado autocrtico con cuestionables connotaciones ideolgicas hacia atrs, por fuera de todas las soluciones adecuadas para los desafos de la transformacin acelerada a la sociedad industrial. Segn el guin virtual de las dictaduras americanas, la continuacin lgica hubiera sido la reeleccin de Gmez Castro por su propia asamblea constituyente y, por supuesto, se podra eliminar la conservada prohibicin de la reeleccin regular en el transcurso de este turno de seis aos.

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4. DOS CONTRA-GOLPES DE ESTADO Y LAS DiCTADURAS MiLiTARES SUPUESTAMENTE COMiSARiAS (1953-1958)


Una dictadura civil solo pudo funcionar mientras las fuerzas armadas, con su monopolio del armamento industrial, fueran leales. No hubo que esperar mucho tiempo para que se diera una fuerte reaccin contraria por parte del jefe de las fuerzas armadas, el teniente general Gustavo Rojas Pinilla, quien dara el 13 de junio de 1953 un contra-golpe, erigiendo as una dictadura supuestamente comisaria durante el resto del periodo presidencial en curso hasta 195428, enfocndose en terminar tanto con el experimento del franquismo clerical, como con el terror estatal y la guerra civil de La Violencia29. Ahora, Laureano Gmez Castro abrira el club de los ex Presidentes americanos que recibieron asilo poltico en la Espaa del dictador Franco. De todos modos, el militar Rojas Pinilla no restableci el orden constitucional de 1945, sino que continu gobernando con base en el estado de sitio del Decreto 3.518 de 1949 y con la Asamblea Nacional Constituyente de Gmez Castro en lugar del Congreso constitucional, cuya estructura finalmente fue reformada al reemplazar a los gomezistas por conservadores moderados y

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Constitucin de Venezuela de 1953. Ed. por Biblioteca Cervantes (Ed.), Constituciones Hispanoamericanas, http://bib.cervantesvirtual.com/portal/constituciones/ constituciones. shtml (18.10.2011). Acto legislativo No. 1 de 1953 por el cual se reforman algunas disposiciones de la Constitucin Nacional, en Diario Oficial, No. 28.329, de 24 de octubre de 1953. Comp. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 198 y ss. Sobre el gobierno de Rojas Pinilla: Bushnell, Colombia, op. cit., pp. 292 y ss. Olano, Constitucionalismo histrico, op. cit., pp. 260 y ss. Palacios y Safford, Colombia, Pas fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 594 y ss. Restrepo, Evolucin poltico-constitucional, op. cit., pp. 57 y ss. Roll, Un siglo de ambigedad, op. cit., pp. 166 y ss.
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diputados liberales30. Como antes, falt toda legitimidad democrtica, pues se trat de un mero seudo-parlamento selecto al servicio del poder ejecutivo. En el espritu de una estrategia autocrtica extendida en la historia constitucional de Amrica Latina, bien conocida por ejemplo en Venezuela y Ecuador, la asamblea constituyente cumpli con la expectativa de elegir, en 1954, el supuesto salvador de la patria Gustavo Rojas Pinilla como Presidente, por un perodo de cuatro aos31. Hay que preguntarse sobre el perfil ideolgico del gobierno de facto de Rojas Pinilla. Llama la atencin que el mismo fund su propio partido poltico, el Movimiento de Accin Popular o Tercera Fuerza, que combinara algunos elementos del pensamiento conservador con la retoma intensiva del constitucionalismo social del interbellum, adoptando ahora una tendencia ms anti-burguesa que la del Presidente social-liberal Alfonso Lpez Pumarejo en su primer periodo (1934-1938), en alguna cercana al gobierno socio-populista de Juan Domingo Pern en Argentina (1946-1955). Por eso, hay que cuidarse de interpretar el golpe colombiano de 1954 como un fenmeno similar a los golpes que se presentaron ese mismo ao en Guatemala y Paraguay o el del ao siguiente en Argentina32, pues en el marco de los grandes conflictos ideolgicos de su poca, Rojas Pinilla tuvo mucho ms en comn con los gobiernos sociales que perdieron el poder en los casos guatemalteco y argentino. Pero tambin en comparacin con el sistema peronista hay que reconocer una diferencia importante, a saber, que Pern sirvi como un Presidente constitucional que dej constitucionalizar su proyecto en una de las cartas ms elaboradas de su tiempo, la Constitucin de la Nacin Argentina de 194933. En la Colombia rojista, se crearon instituciones del Estado social tales como la Secretara Nacional de Asistencia Social, la Secretara de Accin Social y Proteccin a la Infancia y el Servicio Cvico Social Femenino34. Adems, Rojas Pinilla impuso en 1954 una reforma constitucional por la cual se

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Art. 1 del Acto legislativo No. 1 de 1954, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954. Segn Art. 2 del Acto legislativo No. 1 de 1954, op. cit. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 116, 118. Constitucin de la Nacin Argentina de 1949. Ed. por Sags, Nstor P., Constituciones iberoamericanas, Argentina, Mxico, UNAM, 2006, pp. 315-344. Decreto 2.675 de 1954 por el cual se crean la Secretara de Accin Social y Proteccin a la Infancia y el Servicio Cvico Social Femenino, en Diario Oficial, No. 28.580, de 18 de septiembre de 1954.
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otorga a la mujer el derecho activo y pasivo del sufragio35, participando as en la ola internacional que reconoca derechos polticos a la otra mitad de la poblacin; esta tendencia tpicamente se dara en los Estados catlicos tributarios del derecho civil napolenico, en ambos lados del ocano Atlntico, entre los aos 1945 y 196136. De igual forma, el rgimen rojista se mostrara moderno gracias a la introduccin de la televisin pblica37 y la construccin de la infraestructura para los sistemas de transporte vial, ferrovial y areo de la segunda revolucin fsil-energtica basada en el petrleo. Sin embargo, el observador crtico no debe desconfigurar estos logros segn el mito de la buena dictadura modernizante, popularizado en algunos sectores socialdemcratas de la sociedad colombiana, pues se trat en su ncleo de efectos de la participacin natural del pas en olas transnacionales de difusin de la modernidad de la segunda revolucin industrial, para lo cual se comprobaron los aos 1950 como la poca decisiva en todo el Occidente, de modo que se puede hablar del sndrome de los 195038. Para una evaluacin equilibrada, no puede ignorarse que la presidencia de Rojas Pinilla mostr un dficit frente al ncleo cualitativo de la tradicin del constitucionalismo liberal proveniente del siglo XIX, al censurar, multar y clausurar los grandes peridicos del pas como El Espectador, El Tiempo y El Siglo; adems, al formar una Junta Nacional de Censura para velar por la moralidad del cine39 y al prohibir en 1954 segn una moda transnacional de la Guerra Fra las actividades del Partido Comunista40. Asimismo, el rgimen fue responsable de una masacre militar de diez jvenes intelectuales, ocurrida en 1954 durante una manifestacin pacfica de estudiantes de la Universidad Nacional en Bogot. Otro elemento problemtico puede reconocerse en la militarizacin de la polica, al ser incluida en la organizacin de las Fuerzas Armadas, mediante los decretos 1.814 de 1953 y 1.426 de 1954, con lo que se construy una exencin de la justicia ordinaria por el reconocimiento de

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Acto legislativo No. 3 de 1954 reformatorio de la Constitucin Nacional por el cual se otorga a la mujer el derecho activo y pasivo del sufragio, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954. Al respecto: Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., p.187. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 213 y ss. Decretos No. 3.329, No 3.363 y No. 3.418 de 1954. Decreto No. 0.101 de 1955. Sieferle, Rolf y Marquardt, Bernd, La revolucin industrial en Europa y Amrica Latina, Bogot, UNAL, 2009, pp. 211 y ss. Decreto No. 1.727 de 1955 por el cual se crea la Junta Nacional de Censura, en Diario Oficial, No. 28.796, de 7 de julio de 1955. Acto legislativo No. 6 de 1954 reformatorio de la Constitucin Nacional por el cual se decreta la prohibicin del comunismo internacional, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.
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la competencia de la justicia excepcional militar41. A fin de cuentas, la calidad constitucional no fue tan mala como en la anterior dictadura civil, pero tampoco sali de los patrones del anti-constitucionalismo. En 1957, Gustavo Rojas Pinilla permiti su reeleccin para un segundo perodo presidencial (1958-1962) a travs de su propia asamblea constituyente, violando el principio de la no-reeleccin inmediata, reconocido desde 1830 en el derecho constitucional colombiano42, y mostrando la perspectiva de un perpetuado rgimen de izquierda. Ahora ocurri otro cambio inconstitucional de gobierno por golpe de Estado, esta vez motivado por las lites tradicionales que se sintieron amenazadas. Luego de fuertes presiones, el Presidente cedi el poder a una junta militar liderada por el general Gabriel Pars, quien sera ahora el nuevo Presidente de Colombia (1957-1958). La dictadura de Pars tuvo realmente un carcter comisario y transitorio, pues empez inmediatamente con la restauracin del orden constitucional sobre la base de los acuerdos de reconciliacin entre el ex dictador franquista Laureano Gmez Castro y el ltimo Presidente pre-dictatorial, el social-liberal Alberto Lleras Camargo (1945-1946), que contuvieron, primero, en cuanto a la responsabilidad para las persecuciones estatales en La Violencia, la exculpacin de los gobiernos conservadores; segundo, respecto a la desmovilizacin definitiva, tanto la de los paramilitares gomezistas como la de las ltimas guerrillas social-liberales; y tercero, la futura divisin del poder. Por medio del decreto de estado de sitio No. 0.247 de 195743, el Presidente militar Pars evoc directamente el poder constituyente del pueblo soberano, proponiendo un plebiscito constitucional sobre la validez de la constitucin social-liberal de 1945, complementada por el sufragio femenino de 1954. El pueblo colombiano ejercera su deber democrtico el 01 de diciembre de 1957 y, un 95% de los votos, confirmara la validez de dicha constitucin44. Con las elecciones de 1958, termin el oscuro decenio autocrtico sin constitucin. El momento coincide con el derrocamiento del dictador venezolano
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Vargas V., Alejo, De una polica militarizada a una polica civil, en revista Ciencia Poltica, No. 1, Bogot, UNAL, 2006, pp. 179-212. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 1, op. cit., pp. 281 y ss. Decreto legislativo No. 0.247 de 1957 sobre plebiscito para una reforma constitucional, en Diario Oficial, No. 29.517, de 21 de octubre de 1957. Vase Plazas V., El Frente Nacional, op. cit., pp. 241 y ss. Hernndez B., Augusto, Convocatorias al pueblo en Colombia, El referendo de 2003 si tiene antecedentes, en revista Credencial Historia, Ed. 159, Bogot, Bibl. Luis ngel Arango, 2003. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 249 y ss. Restrepo, Evolucin poltico-constitucional, op. cit., pp. 67 y ss. Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., p.188.
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Marcos Prez Jimnez y la re-democratizacin argentina del mismo ao y sigui a la re-democratizacin peruana de 1956. Al realizar un balance se dan los siguientes resultados principales: la confirmacin del constitucionalismo bidimensional con valores sociales y liberales, elaborado anterior a la dictadura; la eleccin de Alberto Lleras Camargo, es decir, del ltimo mandatario de la era social-liberal, para el periodo de 1958 a 1962; la muerte de aproximadamente 300.000 colombianos; un nmero desconocido de desplazados y mujeres violadas y la total impunidad de los responsables de la dictadura civil y de La Violencia. Solo se conden al ex Presidente Gustavo Rojas Pinilla en 1959, mediante un impeachment ex post ante el Senado, al fin, por algunas irregularidades en negocios de ganado, sin que a la postre se tematizaran y juzgaran los crmenes de lesa humanidad del terror gomezista45. La poca termin entonces marcada por un serio escndalo judicial.

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5. EL CONSTiTUCiONALiZADO UNiPARTiDiSMO: EL FRENTE NACiONAL (1958-1974)


La transicin de 1958 intent reconstruir el Estado constitucional en el fundamento general de la constitucin social-liberal de 1945, pero el plebiscito constitucional de 1957 y la reforma constitucional del Congreso de 195946 construyeron, en la parte orgnica, algo novedoso: el sistema unipartidista del Frente Nacional, que se combin con la continuada poltica (anti-) constitucional de los estados de sitio casi perpetuadas con su enfoque unilateral en el dogma de la seguridad interna. Una primera pregunta analtica tiene que tematizar la afirmacin del carcter unipartidista, pues la mayor parte de los autores colombianos tiende a calificar la figura constitucional del Frente Nacional como un gobierno bipartidista47.
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Comp. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 213 y ss. Olano, Constitucionalismo histrico, op. cit., p.276. Torres Z., Gonzalo, Juzgamiento del presidente de la repblica por responsabilidad punitiva y poltica, Bogot, Temis, 2009, pp. 73 y ss. Valencia G., Alberto, El juicio poltico a Rojas Pinilla en el congreso de la Repblica (1958-1959) y la conspiracin contra el Frente Nacional, en Sociedad y Economa, No. 18, Cali, Univ. del Valle, 2010, pp. 183-209. Acto legislativo No. 1 de 1959 reformatorio de la Constitucin Nacional, en Diario Oficial, No. 30.051, de 18 de septiembre de 1959. Comp. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 179 y ss. Respecto al Frente Nacional: Abel, Christopher y Palacio, Marco, Colombia since 1958, en Bethell, Leslie (Ed.), The Cambridge History of Latin America, vol. 8, 3a Ed., Cambridge, University Press, 1999, pp. 629-686. Bravo Lira, Bernardino, Constitucin y reconstitucin, Historia del Estado en Iberoamrica, Santiago, A. Perrot, 2010, pp. 186-194; El Estado constitucional en Hispanoamrica 1811 - 1991, Mxico, Escuela Libre de Derecho, 1992, pp. 49 y ss. Bushnell, Colombia, op. cit., pp. 305-336. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 318 y ss, 328 y ss. Nemog, Gabriel R., Contexto social y poltico de las transformaciones
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Respecto a esto, no es falso advertir que la estrategia principal de las normas de 1957 y 1959, consisti en crear una especie de democracia de concordancia o de consenso, basada en lo pactado y no en la libre competencia entre las principales fuerzas polticas del pasado. Precisamente, se estableci para los cuatro turnos de 1958 a 1974 un gobierno compartido, basado tanto en la alternacin estricta entre Presidentes de los partidos liberal y conservador, como en la paridad igualitaria en todas las instituciones pblicas Congreso, asambleas departamentales, concejos municipales, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado. Superficialmente, puede interpretarse el Frente Nacional colombiano como semejante a otros sistemas compartidos de la misma poca, como el Pacto de Punto Fijo de Venezuela (1958-1999) y la Frmula mgica de Suiza (desde 1959). Sin embargo, nada de esto recibi un rango constitucional. De igual forma, todos estos modelos estuvieron abiertos a transformarse segn las nuevas mayoras democrticas, mientras el modelo colombiano excluy del acceso al poder a terceros partidos, de modo que las elecciones presidenciales se degeneraron a una mera actuacin semntica para confirmar el candidato oficial, ya escogido internamente entre los miembros del Frente. Si se analiza la estructura poltica e ideolgica del Frente Nacional, es obvio que l mismo combin los sectores del centro pro-capitalista de los dos partidos integrados, marginando a pesar de la denominacin al estilo derechista tanto al franquismo gomeziano del conservadurismo, como a la izquierda idealista del social-liberalismo, lo que llev prcticamente a la existencia de un nuevo partido oficial unificado, el Frente Nacional que renov, en cierta manera, el Partido Nacional que haba gobernado entre 1886 y 1900 con tendencias autcratas. Represent especialmente los intereses de la burguesa empresarial, propietaria, jurdica y administrativa, aunque sin cerrarse frente al creciente consenso sobre la necesidad de polticas sociales para acompaar la transformacin a la sociedad industrial. La fundicin de los dos partidos tradicionales en el Frente Nacional, fue facilitada por la erosin de las diferencias ideolgicas del siglo XIX, pues la cuestin laica-confesional y la cuestin federal-unitaria parecan solucionadas o anacrnicas. Como muchos otros sistemas unipartidistas, el Frente Nacional no prohibi directamente la existencia y articulacin de otros partidos, pero los marginaliz a meros comparsas del sistema poltico. Precisamente, la oposicin se organiz bajo la forma de tres partidos polticos con enfoques ms agudos
institucionales de la administracin de justicia en Colombia, en Santos y Garca, El caleidoscopio de las justicias, T. 1, op. cit., pp. 215-260, 243 y ss. Palacios y Safford, Colombia, Pas fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 604 y ss. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 241-266. Restrepo, Evolucin poltico-constitucional, op. cit., pp. 69 y ss. Roll, Un siglo de ambigedad, op. cit., pp. 181 y ss. Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., pp. 188 y ss.
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en lo social de la transformacin industrial: a partir de 1960, existi el Movimiento Revolucionario Liberal MRL del hijo del ex Presidente social-liberal Alfonso Lpez Pumarejo; desde 1961, estuvo tambin la Alianza Nacional Popular ANAPO del ex Presidente social-conservador Gustavo Rojas Pinilla; adems, actu el Partido Comunista tradicional, cuya prohibicin de 1954 fue revocada a travs del plebiscito constitucional de 1957. De estos, el MRL y la ANAPO pudieron participar formalmente en las elecciones, cuando se presentaron como listas alternativas por dentro de las alas del Frente Nacional. Esto se toler segn la tradicin democrtica del pas, de modo que la ANAPO alcanzara un tercio de los votos en las elecciones parlamentarias de 197048. En cada una de las tres elecciones presidenciales de 1962, 1966 y 1970, los candidatos oficiales del Frente compitieron con candidatos de la oposicin, pero bajo circunstancias poco democrticas: en 1962 el candidato del MRL ganara el 24% de la votacin que despus resultara anulada; en 1966 el candidato de la ANAPO el 30%49 y, en 1970, el candidato de la ANAPO, el ex Presidente Gustavo Rojas Pinilla, obtendra casi la misma cantidad de votos que el candidato oficial y, posiblemente, incluso la mayora, pues las dudosas circunstancias que rodearon el escrutinio la interrupcin de las emisiones de televisin y radio que presentaban hasta entonces una ventaja para Rojas Pinilla, las correcciones clandestinas en la registradura, la declaracin del estado de sitio, la detencin del candidato desafiador y la falta de toda investigacin seria se plantearon, segn la experiencia comparativa, casi como una torpe confesin de un fraude electoral50. En otras palabras, si la dinmica poltica concreta puso en relieve la relacin tensa entre el principio democrtico del constitucionalismo moderno y la hegemona constitucionalizada del Frente Nacional con su orden de sucesin, esta ltima tuvo prioridad. Visto as, el Frente Nacional no fue un sistema democrtico, tampoco algo como una democracia defectuosa51, sino una dictadura de partido, con rasgos similares al dominio constitucionalizado de los partidos comunistas en la Europa oriental de entonces. Aunque en 1958 el Frente Nacional se comprob exitoso en pacificar consensualmente las ltimas sombras de La Violencia, se dio rpidamente una
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Georgetown University y OEA (Eds.), Base de Datos Polticos de las Amricas, Colombia 1970-1998, Legislative Elections, 1970-1998, http://pdba.georgetown.edu/Elecdata/Col/ legis70_98.html (18.10.2011). Bushnell, Colombia, op. cit., pp. 398 y s. Palacios, Entre la legitimidad y la violencia, op. cit., pp. 259 y ss. Comp. Knig, Kleine Geschichte Kolumbiens, op. cit., pp. 147. Palacios, Entre la legitimidad y la violencia, op. cit., pp. 261. Roll, Un siglo de ambigedad, op. cit., pp. 213. Respecto al concepto: Merkel, Wolfgang et al., Defekte Demokratien, T. 1, Theorien und Probleme, Wiesbaden, VS Verlag fr Sozialwissenschaften, 2003.
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cierta resurreccin de patrones anti-iusfundamentales, dirigidas contra aquellas ramas de oposicin que se estigmatizaron como anti-sistmicas. Bajo el primer Presidente frente-nacionalista de origen conservador, Guillermo Len Valencia (1962-1966), el Estado colombiano empez a retomar recomendaciones de los asesores militares de los EE.UU. que motivaron en el espritu del anticomunismo ideolgico e intolerante de la Guerra Fra (1946-1989) realizar programas de contrainsurgencia, de modo que, en 1964, las fuerzas armadas ocuparan aquellas zonas montaosas donde haban sobrevivido desde La Violencia, algunas estructuras rurales de la autoadministracin cooperativa, estigmatizadas ahora como repblicas bandoleras en alta traicin. La intensidad de la violencia estatal con su actitud hostil hacia la tradicin de los derechos fundamentales inclusive ataques areos y desplazamientos forzosos provoc directamente la formacin de guerrillas sediciosas con identidades comunistas. De tal manera, la repblica otorg al comunismo una plataforma visible para la actuacin enrgica muy por encima del poder electoral que nunca super aproximadamente el 5%52. Nada de esto escal a una nueva guerra civil, pero estableci un cierto grado de violencia endmica, especialmente en algunas zonas perifricas del pas. Tambin, otros partidos de la izquierda moderada tales como la ANAPO, formaron brazos armados, as el M-19, con ocasin de las polmicas elecciones de 1970, que generaron la impresin casi segura de una exclusin de la victoria electoral por medio de un fraude en beneficio del Frente Nacional53. En todo caso, debe destacarse el carcter contraproductivo de la poltica anti-iusfundamental de amigo-enemigo, pues funcion como una profeca autorealizada que cre el dficit de seguridad que intent prevenir. La poltica constitucional y legislativa del Frente Nacional no se limit a patrones pro-oligrquicos, sino tambin se dedic a la aceleracin54 de la gran transformacin a la sociedad industrial, profundizando el constitucionalismo socio-econmico de 1936 y 1945 en el espritu de ciertas tendencias socialdemcratas. Durante la presidencia del liberal Carlos Lleras Restrepo (19661970), se elabor la constitucin de 1968 otra vez una carta materialmente

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Georgetown University y OEA, Base de Datos Polticos de las Amricas, Colombia, Legislative Elections, op. cit. Sobre las guerrillas: Giraldo, Colombia in Armed Conflict?, op. cit., pp. 62 y ss. Gonzlez A., Jos J., Espacios de exclusin, El estigma de las Repblicas independientes 1955-1965, Bogot, Cinep, 1992. Medina G., Carlos, FARC EP, Temas y problemas nacionales 1958 - 2008, Bogot, UNAL, 2009, pp. 103-115. PNUD (Ed.), El conflicto, Callejn con salida, Informe nacional de desarrollo humano para Colombia, Bogot, PNUD, 2003, pp. 28 y ss. Kalmanovitz, Salomn, Nueva historia econmica de Colombia, Bogot, U. Jorge Tadeo Lozano, 2010, pp. 206 y ss.
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nueva en el vestido de una mera reforma55. Se puede advertir que la misma simboliz la relativizacin hasta entonces ms fuerte de las libertades econmicas tradicionales de propiedad y de empresa del siglo XIX. Con el fin de aumentar la velocidad de la transformacin a la sociedad industrial, se perfil la direccin general de la economa [] a cargo del Estado y el desarrollo integral bajo el objetivo principal de la justicia social (Art. 32), insistiendo en la planeacin macroeconmica nacional por parte de la Administracin Pblica y adoptando la terminologa desarrollista de ese entonces. El enfoque coincidi con los modelos de una economa mixta, liderada e intervencionista, extendidos en la Europa occidental desde la posguerra. No obstante, es ilustrativo tematizar comparativamente los elementos que todava faltaron para alcanzar la eficiencia del Estado social europeo: primero, estuvo ausente el desarrollo de un verdadero sistema tributario redistributivo que hiciera disponible las riquezas de la lite econmica para el bien comn; segundo, falt la imposicin de una buena cobertura de los sistemas sociales en todas las regiones y clases; tercero, hubo dficit en la difusin profunda de la educacin de calidad secundaria y terciaria; cuarto, no se haba creado el seguro de desempleo; y quinto, quedo ausente la costosa garanta del apoyo social bsico en la dimensin del mnimo vital para todos aquellos residentes que no tenan la habilitad para sostenerse en el mercado laboral56. Con el ltimo rechazo, se permiti negligentemente la formacin de la nueva clase sub-obrera del proletariado informal. A pesar de que se haba previsto en los documentos constitucionales de 1957 y 1959 la duracin limitada del Frente Nacional hasta 1974, se liberaliz en este ao casi solamente el orden de sucesin al estilo de una competencia abierta entre los miembros originales del hasta entonces partido oficial, mientras el artculo 41 de la constitucin de 1968 prolong el espritu nacional en la rama ejecutiva de modo indefinido, con la consecuencia de que continuaron gobiernos de tipo frente nacionalista con participacin adecuada y equitativa al partido mayoritario distinto al del Presidente57. De tal manera, una dictadura de partido se convirti gradualmente en un sistema electoral en el marco estrecho de una coalicin predefinida, lo que puede calificarse cuidadosamente como una democracia muy defectuosa, pero ms bien en vista del estado-de-sitismo como una dictadura electoral.
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77 artculos nuevas en: Acto Legislativo No. 1 de 1968 por el cual se reforma de Constitucin Poltica de Colombia, en Diario Oficial, No. 32.673, de 17 de diciembre de 1968. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 136 y ss, 250 y ss, 319 y ss, 324 y ss. Art 41 No. 1 del Acto Legislativo No. 1 de 1968, op. cit. Vase tambin Art. 50. Al respecto Roll, Siglo de ambigedad, op.cit., pp. 215, 222, 229.
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6. EL ESTADO-DE-SiTiSMO COMO UN SiSTEMA FCTiCAMENTE SUPRA-CONSTiTUCiONAL


El elemento ms llamativo de la historia constitucional de Colombia entre 1949 y 1990, fue el uso excesivo y desproporcional del estado de sitio segn el artculo 121 de la Constitucin de 1945. Durante cuatro decenios, los doce Presidentes de la Repblica usaron con frecuencia su facultad unilateral e incontrolada para diagnosticar una conmocin interior y declarar el estado de excepcin, suspendiendo normas constitucionales y emitiendo decretos ejecutivos en sustitucin del poder legislativo segn el fin de superar una crisis con la eficiencia del mando unido58. Sin embargo, en muchos casos las crisis de las justificaciones oficiales, no fueron nada ms que experiencias normales de un Estado moderno del siglo XX: incluso se denomin paros laborales (1963, 1976) y manifestaciones estudiantiles (1965, 1971, 1975)59, es decir, compartimientos de la comunicacin democrtica en la esfera protectora de los derechos fundamentales. En este captulo, se va a usar el sufijo ismo para indicar mediante el trmino estado-de-sitismo el carcter sistemtico, ideolgico y exagerado de la instrumentalizacin al estilo de un patrn consolidado para gobernar sin los lmites constitucionales. En trminos histricos, puede verse en el amplio artculo 121 una herencia de la otra fase autocrtica del Estado colombiano, la del Partido Nacional y de sus sucesores (1886-1909): se trat de una norma inofensiva en manos de Presidentes que creyeron en la cultura democrtica de la moderacin y limitacin, pero casi no hubo mandatarios moderados entre 1949 y 1990, con la excepcin de Alberto Lleras Camargo (1958-1962).

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Comp. Atehorta G., Catalina, El control constitucional del acto poltico, Los estados de excepcin en Colombia, en Restrepo Y., Olga Cecilia, Investigacin jurdica y socio-jurdica en Colombia, Medelln, Univ. de Medelln, 2006, pp. 111-132. Bravo Lira, Constitucin y reconstitucin, op. cit., p.192. Bravo Lira, El Estado constitucional en Hispanoamrica 1811 - 1991, op. cit., p.58. Camargo, Pedro, Los estados de excepcin en Colombia, Bogot, Leyer, 1996, p.141. Cardona Chaves, Juan Pablo y Luna Blanco, Tania M., Estados de excepcin en Colombia, 1948-1990, en Marquardt, Bernd (Ed.), Constitucionalismo Comparado, Bogot, UNAL, 2009, pp. 449-480. Galln G., Gustavo, Quince aos de estado de sitio en Colombia, 1958 - 1978, Bogot, Ed. Amrica Latina, 1979. Garca, Caracterizacin del rgimen poltico colombiano (1956-2008), op. cit., pp. 52; Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 317 y ss, 327 y ss. Gmez S., Laureano, El control constitucional en Colombia, Bucaramanga, Univ. Autnoma, 2001, pp. 132 y s, 137, 150. Orozco, Combatientes, Rebeldes y Terroristas, op. cit., pp. 171 y ss, 190 y ss. Prez y Benninghoff, La caverna constitucional, op. cit., pp. 122 y ss. Roll, Un siglo de ambigedad, op. cit., pp. 156 y ss. Restrepo P., Carlos, Las facultades extraordinarias, Pequea historia de una transfiguracin, Bogot, Univ. Externado, 1973. Serrano, Luz A., Uso y abuso del estado de sitio, Bogot, Temis, 1980, pp. 52 y ss. Valads, Diego, La dictadura constitucional en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 1974, pp. 56 y ss. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 318-322, 327-328.
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Segn un anlisis de las justificaciones oficiales, el constructo del estado-desitismo colombiano fue algo defensivo, orientado en proteger el ncleo de la constitucin, la democracia, la propiedad, las libertades, etc. Los Presidentes que declararon estados de sitio, se auto-percibieron como guardianes de la Constitucin que, despus de 1958, nunca intentaron perpetuar su gobierno personal. Con la excepcin de la dictadura gomezista, no se puede comprobar fines impositivos de ideologas extravagantes ni intentos para crear una nueva sociedad a la fuerza, sino se pretendieron conservar variedades de algo tan poco sensacional como la democracia de la sociedad de mercado. Sin embargo, el estado-de-sitismo sistemtico se comprob como una estrategia contraproductiva, pues da seriamente a casi todos sus bienes de proteccin, con pocas excepciones en las esferas de propiedad y del mercado. Indudablemente, el cambio polticamente deseado entre la normalidad constitucional y la excepcionalidad, afect altamente la calidad del Estado constitucional, pues tanto la parte orgnica alrededor de la figura de la separacin de poderes como la parte tica de los derechos fundamentales, existieron ahora solo en el trasfondo del sistema para ser reactivados en un futuro indefinido. Si se quiere evaluar el alcance de esta realidad estatal, puede tenerse en cuenta la perspectiva acentuada del terico de extrema derecha Carl Schmitt (1888-1985) que, en el ao 1922, declaraba: Soberano es aquel que decide sobre el estado de excepcin60, es decir, no el pueblo, sino el Presidente de la Repblica. La afirmacin se enfoc en la facultad de la ltima decisin ante la crisis existencial, justificando las interpretaciones anti-sistmicas de normas constitucionales por ejemplo del artculo 121 y las polticas neoabsolutistas en contra del espritu del constitucionalismo moderno. Puede ser un tema de investigacin fascinante, revisar en qu medida los diseadores del autocratismo andino conocieran las traducciones de los textos famosos del jurista principal de la toma del poder de Hitler y las retomaran activamente al estilo de manuales. Ciertamente, las facultades del artculo 121 fueron poder constituido, pero si los actores polticos separaron y aislaron esta norma de su lugar contextual en un sistema constitucional democrtico equilibrado, en el cual la misma fue nicamente prevista para un uso espordico de modo breve ante verdaderas crisis existenciales a vida o muerte, hay que ver en la absolutizacin de este elemento a costo de todos los otros, precisamente en la instrumentalizacin a largo plazo por meras causas marginales y en el respectivo cambio estructural entre la normalidad constitucional y la excepcionalidad, nada menos que una violacin profunda y sistemtica de la
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Souvern ist, wer ber den Ausnahmezustand entscheidet. As: Schmitt, Carl, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt, Mnich y Leipzig, Duncker und Humblot, 1922, pp. 21.
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norma de normas. Al fin, el estado-de-sitismo posibilit gobernar en contra de la constitucin sin revocar la carta, es decir, se pudo construir un Estado autocrtico con una fachada constitucional-democrtico, dndole una imagen favorable ante el propio pueblo como a nivel internacional. Tampoco la transicin de 1958 alcanz tranquilizar la cultura de excepcin, introducida en 1949. Originalmente, el primer gobierno pos-dictatorial del liberal Alberto Lleras Camargo (1958-1962) intent corregir, mediante la reforma constitucional de 1960, la autoridad absolutista del presidente sobre la excepcin61 e instaurar un mecanismo de control frente al estado de sitio, que gener la prerrogativa a favor de cada una de las Cmaras de solicitar mediante la mayora absoluta el control constitucional de un decreto de estado de sitio por parte de la Corte Suprema62. Sin embargo, lo anterior no tuvo grandes efectos limitadores en un sistema en el cual la presidencia, el Congreso y la Corte Suprema estuvieron en manos de la misma rama poltica, el Frente Nacional. Tampoco la Constitucin de 1968 que requiri del control obligatorio de todos los decretos de estado de sitio por parte de la Corte Suprema (Art. 42) mostr grandes efectos de la limitacin prctica, pues los magistrados articulaban la tendencia de confirmar generosamente los proyectos del poder ejecutivo a pesar de que la reforma constitucional de 1957 haba fortalecido la independencia institucional de la Corte Suprema por un sistema de cooptacin autnoma de los magistrados63. A fin de cuentas, los jueces anticiparon perfectamente las expectativas del sistema y legitimaron casi todo exceso como supuestamente constitucional64. La Constitucin de 1968 ampli incluso la lgica de excepcin, introduciendo un nuevo estado de emergencia econmica y social (Art. 122) que no tuvo contornos claros, sino que apoy a justificar ms o menos toda dificultad poltica como excepcin legitima de la normalidad constitucional65.

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Absolutismus der prsidialen Ausnahmeautoritt, en Orozco Abad, Ivn, Die Gestaltung des Ausnahmezustandes in Kolumbien, Saarbrcken, Breitenbach, 1988, pp. 379. Acto legislativo No. 1 de 1960 por el cual se modifica el artculo 121 de la constitucin, en Diario Oficial, No. 30.403, de 14 de diciembre de 1960. Comp. Cardona y Luna, Estados de excepcin, op. cit., pp. 463 y ss. Art. 1 del Decreto legislativo No. 0.251 de 1957, en Diario Oficial, No. 29.517, de 21 de octubre de 1957. Comp. Uprimny Rodrigo, Las transformaciones de la administracin de justicia en Colombia, en Santos y Garca, El caleidoscopio de las justicias, T. 1, op. cit., pp. 274 y ss. Garca V., Mauricio y Uprimny, Rodrigo, Controlando la excepcionalidad permanente en Colombia? Una defensa prudente del control judicial de los estados de excepcin, Bogot, Dejusticia, 2005. Henao, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano, op. cit., pp. 69 y ss.
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Examinado empricamente, la intensidad del estado-de-sitismo no fue uniforme durante todas las cuatro dcadas, sino hay que identificar tres fases picos: primero, la dictadura civil y militar de 1949 a 1958; segundo, la persecucin campesina del Presidente Guillermo Len Valencia (1962-1966)66; y tercero, la nueva escalada que sucedi a partir de 1976 como un fenmeno paralelo al ascenso de las oscuras dictaduras terroristas en el Cono sur, con el largo estado de sitio de casi seis aos a partir de 1976 y el de siete aos desde 198467. En cambio, se encuentran en las dos fases intermedias aplicaciones ms espordicas y territorialmente limitadas. En las fases pico, el Estado colombiano ancl su ncleo autocrtico en los decretos presidenciales relacionados con la seguridad interna. Al lado de cientos de decretos muy especficos68, entre los ms destacados est el gran Estatuto de Seguridad de Julio Csar Turbay Ayala de 1978 con la dedicacin eufemstica de servir para la proteccin de la vida, honra y bienes de las personas y el Estatuto en Defensa de la Democracia de Virgilio Barco de 198869. La tendencia fue cada vez represiva e intimidadora. De tal manera, el Estado constitucional con sus garantas y equilibrios fue superpuesto por un derecho autoritario, cuyos contenidos contradijeron abiertamente a los valores de la supuesta norma de normas. Uno de los decretos ejecutivos ms oscuros fue promulgado en 1965 por Guillermo Len Valencia, el 3.398 por el cual se organiza la defensa nacional70, que autorizaba al lado de otros
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Ley 27 de 1963, op. cit. Decreto 1.288 de 1965. Decreto 2.131 de 1976 por el cual se declaran la turbacin del orden pblico y el estado de sitio en todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 34.663, de 27 de octubre de 1976. Decreto 1.038 de 1984 por el cual se declara turbado el orden pblico y en estado de sitio en todo el territorio de la Repblica, en Diario Oficial, No. 36.608, de 14 de mayo de 1984. Vase Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 327 y ss. Entre 1984 y 1991, se contaron 237 decretos. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 334. Decreto legislativo No. 1.923 de 1978 por el cual se dictan normas para la proteccin de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados, en Diario Oficial, No. 35.101, de 21 de septiembre de 1978. Decreto No. 180 de 1988, en Diario Oficial, No. 38.191, de 27 de enero de 1988. Al respecto: Camargo, Estados de excepcin en Colombia, op. cit., pp. 53 y ss. Cardona y Luna, Estados de excepcin en Colombia, op. cit., pp. 471 y ss. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 322 y s. Gmez, Control constitucional, op. cit., pp. 166 y ss. Nemog, Contexto social y poltico, op. cit., pp. 215260, 256. Orozco, Gestaltung des Ausnahmezustandes, op. cit., p.407. Prez y Benninghoff, La caverna constitucional, op. cit., pp. 140 y ss. Velsquez R., Carlos A., Las polticas de seguridad y defensa en Colombia, Una mirada histrica, en Vargas V., Alejo (Ed.), Ensayos sobre Seguridad y Defensa, Bogot, UNAL, 2006, pp. 145-160, 149 y ss. Art. 25 y 33 3 del Decreto 3.398 de 1965 por el cual se organiza la defensa nacional, en Diario Oficial, No. 31.842, de 25 de enero de 1966. Adoptado como legislacin permanente por Art. 1 1 de la Ley 48 de 1968, op. cit. En 1989, la justicia constitucional declar inexequible el Art. 33 3; Corte Suprema, Sentencia No. 22, de 25 de mayo de 1989.
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excesos como la justicia castrense frente a civiles a formar tropas paramilitares para combatir con los mtodos del partisano pro-sistmico la as llamada subversin, creando de tal manera organizaciones clandestinas del terror estatal privatizado71. Ms all del poder ejecutivo, particip tambin el Congreso en el desmontaje de la calidad constitucional, pues en varias ocasiones los parlamentarios transformaron ex post los decretos de emergencia en legislacin permanente: as se adopt, en 1961, por una clausula general toda la normatividad excepcional de la dcada dictatorial a partir de 194972 y, en 1968, un total de 20 decretos ejecutivos desde 196573. De igual forma, hay que mencionar una variedad de leyes habilitantes con las cuales el Congreso deleg facultades extraordinarias al poder ejecutivo, por ejemplo en 1963 a travs de la Ley 27 a Guillermo Len Valencia74. La escalada del estado-de-sitismo colombiano puede interpretarse como una falta de habilidad de la clase poltica, para manejar un sistema republicano bajo el estrs de la gran transformacin de la sociedad agraria a la sociedad industrial, con la moderacin, el espritu abierto, la idea optimista del hombre y el autoestima inherente al constitucionalismo moderno. Hay que diagnosticar ciclos de retroalimentacin que llevaron a una prdida sustancial de sensibilidad y proporcionalidad. En estos, los autoproclamados defensores de la Constitucin no mostraron ninguna consciencia de que su propio papel destructivo en la calidad constitucional super a la parte de todo enemigo pblico perseguido.

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Al respecto: Avils, William, Paramilitarism and Colombias Low-Intensity-Democracy, en Journal of Latin American Studies, No. 38, Cambridge, University Press, 2006, pp. 379-408. Medina G., Carlos y Tllez A., Mireya, La violencia parainstitucional, paramilitar y parapolicial en Colombia, Bogot, Quito Eds., 1994. Meja Q., scar et al., Paramilitarismo, desmovilizacin y reinsercin, Bogot, UNAL, 2008, pp. 86 y ss. Meja Q., scar y Mnera R., Leopoldo, Constitucin, democracia y Estado autoritario en Colombia, en revista Ciencia Poltica, No. 6, Bogot, UNAL, 2008, pp. 80-108, 87. PNUD, El conflicto, Callejn con salida, op. cit., pp. 29 y ss, 59 y s, 413 y ss. Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., p.23 (criaturas semioficiales). Ley 141 de 1961 por la cual se adopta una legislacin de emergencia y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No. 30.694, de 23 de diciembre de 1961. Comp. Prez et al., La caverna constitucional, op. cit., pp. 132. Ley 48 de 1968 por la cual se adopta como legislacin permanente algunos decretos legislativos, se otorgan facultades al Presidente de la Repblica y a las Asambleas, se introducen reformas al Cdigo Sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No 32.679, de 26 de diciembre de 1968. Ley 27 de 1963 por la cual se reviste al Presidente de la Repblica de facultades extraordinarias, de acuerdo con el numeral 12 del artculo 76 de la Constitucin Nacional, en Diario Oficial, No 31.189, de 24 de septiembre de 1963.
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Al lado de mltiples factores, como la influencia de la poltica hegemnica de la seguridad anticomunista de los EE.UU. en la Guerra Fra, hay que tematizar por lo menos una de las grandes estructuras nacionales de violencia, a saber, las modalidades de la expansin interna del Estado mismo en vista de la revolucin demogrfica, llenando el territorio, reclamado desde el siglo XIX, con un pueblo estatal cada vez ms grande. Hasta la mitad del siglo XX, el poder estatal fue limitado a la zona andina y costa caribea, es decir, a slo un tercio del territorio nominal, pero en la segunda mitad del siglo XX, esta zona se duplic. En el primer paso, expandi solo la sociedad, sin traer consigo la institucionalidad estatal, migrando a los antiguos territorios preestatales en las tierras bajas en el lado oriental de los Andes, en la cuenca del Magdalena Medio y en el curso inferior del ro Atrato. Se form un conflicto de colonizacin entre dos tipos de toma de los ecosistemas por parte de la poblacin en ascenso: mientras el uno fue el poblamiento con ms de 20 millones de bovinos en manos de terratenientes para el aprovisionamiento de las nuevas mega-ciudades, el otro se caracteriz por la acogida de millones de hijos segundos y terceros de campesinos que buscaron una pequea existencia agrcola propia. En este patrn, el primer grupo se conect con los paramilitares pro-sistmicos, mientras el segundo se lig con las guerrillas sociales y ambos, con la rentable narco-agricultura de exportacin y en contra de las tribus pre-estatales que se desplazaron violentamente. Ms all del piedemonte, rompieron miles de sueos y nacieron numerosos vengadores de una injusticia sufrida o imaginada. En este contexto, los paramilitares y guerrillas representaron menos proyectos ideolgicos, sino entidades neo-feudales que llenaron un vaco de poder. Dicho de otro modo, el Estado andino-centrista no invirti lo suficiente en el desarrollo igualitario de las tierras bajas, sino se limit a combatir selectiva y represivamente efectos indeseados de la frontera lejana. Seguramente, Colombia nunca fue algo como un Estado fallido en las antiguas zonas de la estatalidad, pero la repblica permiti el nacimiento y crecimiento de paisajes paralelos de la violencia en los cuales el Estado se comport como uno de los actores ms violentos y menos constitucionales75. Con precisin, el constitucionalista Mauricio Garca Villegas ha calificado la repblica del dogma de la seguridad interna como un sistema del constitucionalismo perverso76. Se comparte esta evaluacin, ilustrndola en seis dimensiones:
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Knig, Kleine Geschichte Kolumbiens, op. cit., pp. 156, 185. Palacios y Safford, Colombia, Pas fragmentado, op. cit., pp. 570 y ss, 668. Palacio, Germn (Ed.), Ecologa poltica de la Amazonia, Bogot, UNAL y ILSA, 2010. PNUD, El conflicto, Callejn con salida, op. cit., pp. 21 y ss. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 317.
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Primero, el constitucionalismo moderno cree en la separacin funcionaltridimensional de poderes, pero el estado-de-sitismo promovi una predominancia excesiva del Presidente. Segundo, el constitucionalismo moderno cree en el pluralismo competitivo, pero el estado-de-sitismo sigui la lgica excluyente del amigo y enemigo pblico. Tercero, el constitucionalismo moderno cree en derechos fundamentales intocables, pero el estado-de-sitismo restringi fuertemente reuniones polticas, manifestaciones pblicas y la circulacin libre de las personas, censur los medios de comunicacin, limit la autonoma universitaria y combati las actividades sindicales. Cuarto, el constitucionalismo moderno cree en la dignidad humana, pero el estado-de-sitismo combati segn postulados de eficiencia contra fines militares, lo que llev a un desborde de la autonoma77 militar y paramilitar y a una guerra sucia78 con masacres, ejecuciones extralegales, desapariciones forzadas, torturas y violaciones sexuales79. Quinto, el constitucionalismo moderno cree en la seguridad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado por medio de garantas procesales, pero el estado-de-sitismo legitim un derecho penal del enemigo80 y la perversin del proceso penal81. La repblica estableci delitos excepcionales, extendi las conductas punibles a las tentativas, criminaliz la protesta social, autoriz detenciones administrativas de cualquiera persona polticamente sospechosa82, transfiri a partir de 1965 la competencia para investigar y sancionar una gran variedad de delitos comunes y polticos cometidos por civiles a la justicia penal militar (hasta la prohibicin por la Corte Suprema en 1987)83 y elabor a partir de 1984 nuevas formas
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Daz Arenas, Pedro Agustn, La constitucin poltica colombiana (1991), Bogot, Temis 1993, pp. 508. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 323. Comp. Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights (Ed.), Second report on the situation of human rights in Colombia, Washington, OAS, 1993, pp. 135 y ss. Rummel, Statistics of democide, op. cit., pp. 269, 281 y ss. Aponte, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo, Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de enemigo, Bogot, Ibez, 2006. Aponte, Alejandro, Krieg und Politik, Das politische Feindstrafrecht im Alltag, en revista Online Zeitschrift fr hchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, No.8-9 Hamburgo, 2006, pp. 297-303. Martnez, Mauricio, La constitucionalizacin de la justicia y la autonoma judicial, Bogot, UNAL, 2009, pp. 301. Comp. el oscuro Anti-Habeas-Corpus en el artculo 28 de la constitucin de 1945/1886. Decretos 1.290, 1.886 y 3.398 de 1965. ltimo ejemplo: Decreto 3.671 de 1986 por el cual se dictan disposiciones sobre competencia y procedimiento en materia de narcotrfico, en Diario Oficial, No. 37.739, de 19 de diciembre de 1986. Declarado inconstitucional por: Corte Suprema, Sentencia No. 20, de 5 de marzo de 1987, MP Jess Vallejo Meja. Comp. Camargo, Estados de excepcin, op. cit., p.61. Garca, Caracterizacin del rgimen poltico, op. cit.,
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oscuras de una justicia annima sin rostro o encapuchada84. De tal manera, el Estado colombiano desconoci principios claves del constitucionalismo moderno como el juez natural competente, el habeas corpus, la presuncin de inocencia, la imparcialidad y la defensa efectiva. En sexto lugar, el constitucionalismo moderno cree en la responsabilidad de los funcionarios pblicos, pero el estado-de-sitismo garantiz, por lo menos de facto, la impunidad de los delincuentes uniformados inclusive la polica que fueron bien protegidos por medio del privilegio de una amplia justicia militar interna85. Las seis dimensiones mencionadas fueron manifestaciones de las mismas tendencias represivas que caracterizaron a las dictaduras de la seguridad interna, difundidas en ese entonces en toda Amrica Latina, pero se distinguieron absolutamente de los valores centrales del constitucionalismo moderno. Entre otros, puede mencionarse la repblica de Paraguay del longevo dictador Alfredo Stroessner (1954-1989) que normativiz contenidos anti-constitucionales muy semejantes, mediante las leyes No. 294 de Defensa de la Democracia de 1955 y No. 209 de Defensa de la Paz Pblica y Libertad de las Personas de 197086. Respecto al nmero de las vctimas, Colombia tampoco se qued atrs, puesto que en 1992 la Organizacin de los Estados Americanos indic, para la segunda mitad de los aos 80, una mortalidad muy por encima de la dictadura militar de Pinochet en Chile (1973-1990)87. Por otra parte, puede compararse el estado-de-sitismo latinoamericano con
p. 53. Garca, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 319, 324, 342 y ss. Palacios y Safford, Colombia, op. cit., p.672. Uprimny, Rodrigo, El laboratorio colombiano, narcotrfico, poder y administracin de justicia, en Santos y Garca, El caleidoscopio de las justicias, T. 1, op. cit., pp. 371-422, 375; Las transformaciones de la administracin de justicia, op. cit., pp. 277, 287 y ss. Base: Ley 2 de 1984 por la cual se establece la competencia de las autoridades de Polica; se fija el respectivo procedimiento; se crean cargos de jueces especializados y se establece un procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsin y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detencin preventiva, excarcelacin; se fijan competencias en materia civil, penal y laboral, en Diario Oficial, No. 36.450, de 17 de enero de 1984. Comp. Nemog, Gabriel, Justicia sin Rostro, Estudio sobre Justicia Regional, Bogot, UNAL, 1996. Uprimny, Las transformaciones de la administracin de justicia, op. cit., pp. 288 y ss. Knig, Kleine Geschichte Kolumbiens, op. cit., p.167. Comp. p. ej. Decreto 171 de 1952; Decreto 2.311 de 1953; Decreto ley 0.250 de 1958; Ley 141 de 1961; Decreto 1.667 de 1966; Decreto 1.355 de 1970; Decreto 2.347 de 1971; Decreto 2.550 de 1988. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 158 y ss. In 1989, for example, political violence was so extreme that in that one year alone, there were as many deaths as had occurred in the sixteen years of Chiles cruel military dictatorship []. In 1988, there were 4.204 politically motivated killings []. As: OAS, Second report on the situation of human rights in Colombia, op. cit., pp.135.
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los sistemas constitucionales de Europa occidental posteriores a 1945, donde se desarroll anlogamente una cultura poltica de los movimientos sociales, protestas estudiantiles, huelgas de la lucha laboral, manifestaciones enrgicas y, en algunas repblicas, tambin hubo guerrillas urbanas, como la RAF alemana, pero tanto la Alemania occidental como Suiza declararon exactamente cero veces estados de emergencia, es decir, all no se quera tirar con caones a zancudos. Aunque el estado-de-sitismo colombiano vel bajo la bandera oficial por la defensa de los derechos constitucionales, hay que certificar una hostilidad selectiva contra los derechos fundamentales de los supuestos enemigos pblicos con una cierta predisposicin a aceptar daos colaterales. Entre los sucesos mejor investigados, se encuentra la retoma del Palacio de Justicia bogotano de 1985, cuando el ejrcito transform la casa de la justicia en un campo en ruinas, conquistando el edificio ocupado por la guerrilla del M-19 a travs de medios desproporcionados que causaron la muerte a 94 personas, entre ellas, el presidente de la Corte, varios magistrados por proyectiles de la fuerza pblica y la desaparicin forzada de testigos, entre ellos, ocho empleados de la cafetera y tres visitantes ocasionales88. Adems, debe advertirse el sistemtico exterminio de la Unin Patritica partido de izquierda por parte de entidades paraestatales a partir de 1985, con algunos cientos de muertos, lo que ha sido calificado por autores como Ivn David Ortiz como un genocidio poltico89. Adems, es informativo revisar la jurisprudencia imparcial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Colombia, por hechos tales como la masacre de 19 comerciantes en 1987, y la de 12 miembros de la comisin judicial que investigaba el primer caso, ocurrida en el ao de 1989. Estos incidentes fueron provocados por grupos paramilitares en colaboracin con funcionarios del Estado, fuertemente respaldados por prcticas de impunidad90. En general, se atent en la era del dogma de la seguridad interna contra el derecho a la vida de polticos, profesores, estudiantes, sindicalistas, activistas en derechos humanos y periodistas crticos, lo cual empeor an ms la calidad de la libertad de prensa. En la medida en la cual agentes (para-) estatales incluso asesinaban funcionarios judiciales que investigaban
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Gmez G., Jorge A. et al., Informe Final, Comisin de la Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia, Bogot, Comisin de la Verdad, 2009, pp. 69 y ss, 113 y ss, 145 y ss, 169 y ss, 216 y ss, 231 y ss. Ortiz P., Ivn David, Genocidio poltico contra la Unin Patritica, Bogot, UNAL, 2006, pp. 54 y ss. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 05 de julio de 2004, Serie C No. 109. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 11 de mayo de 2007, Serie C No. 163.
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estos hechos91, la asesinocracia se asent de forma absurda en las relaciones inter-orgnicas del Estado mismo. Cul fue, alrededor de 1990, el balance del estado-de-sitismo y de la poltica anti-iusfundamental de la seguridad interna? En solo dos palabras: menos seguridad. Hay que destacar un funcionamiento trgico al estilo de una profeca auto-realizada que cre el dficit de seguridad que intent prevenir. En el resultado de la ltima fase represiva (1976-1990) y no como el punto de partida debe resumirse: primero, el crecimiento rpido de la oposicin armada que reclam combatir en nombre de un derecho a la resistencia; segundo, el sangriento escalado de una nueva Guerra de Drogas en la cual la mafia bajo la autodenominacin Los Extraditables pudo declarar una especie de guerra de resistencia bajo la afirmacin de defender sus derechos civiles; tercero, el desborde del proyecto paraestatal; cuarto, el crecimiento desenfrenado de la criminalidad comn; y quinto, los daos profundos en la reputacin internacional de Colombia. Respecto al cuarto punto, puede indicarse que tanto al compararse con la antehistoria suramericana, como con el constitucionalismo equilibrado en Europa, se aument la tasa de homicidios llegando a cifras excesivamente altas alcanzando 79 homicidios anuales por cada 100 mil habitantes, es decir, una tasa aproximadamente 50 veces ms alta que la de Europa occidental92 mientras el aparato policial y judicial era cada vez menos potente para cumplir con sus deberes pblicos. A fin de cuentas, el estado-de-sitismo no fue una estrategia adecuada para combatir la violencia, sino se comprob como una de las partes ms desastrosas de la cultura de la violencia misma.

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7. LA CADA DEL ESTADO LEGiSLADOR PARLAMENTARiO


Una tendencia clave de la era del estado-de-sitismo colombiano, puede reconocerse en el des-balance de la separacin de poderes y la erosin del poder legislativo. En la dinmica del rgimen de la excepcin perpetuada, el poder ejecutivo no solo dict numerosas normas en el mbito de la seguridad interna, sino se apropi ampliamente de la funcin del Congreso en los dems campos de las polticas pblicas. Los Presidentes colombianos decretaron incluso grandes y complejos cdigos, como por ejemplo el Cdigo Nacional de Polica de 1970 y 197193. Adems, el modernizador Lpez Michelsen dict, en 1974, el
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Comp. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela vs. Colombia, op. cit. Kalmanovitz, Nueva historia econmica de Colombia, op. cit., pp. 314 y ss. Decreto 1.355 de 1970 por el cual se dictan normas sobre Polica, en Diario Oficial, No. 33.139, de 4 de septiembre de 1970. Decreto 522 de 1971 sobre contravenciones especiales,
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Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente94 y el Decreto por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones95. De igual forma, debe mencionarse el Cdigo Penal de 1980 con 378 artculos96, el Cdigo Contencioso Administrativo de 198497, el Cdigo de Rgimen Municipal de 198698, el Cdigo Electoral de 198699, el Cdigo de Minas de 1988100 y el Cdigo Tributario de 1989101. El problema de legitimidad del presidente-legislador se solucion de tal manera que el Congreso legislaba tpicamente, para los grandes Cdigos, una ley anterior de autorizacin102, y normalizaba ex post la dems normatividad de excepcin por espordicas leyes sumarias103. A fin de cuentas, la acumulacin masiva de estas delegaciones y adopciones transform altamente el ncleo del equilibrio constitucional de poderes en beneficio del Presidente. Vale la pena anotar una relativizacin, teniendo en cuenta las tendencias generales del Estado de la sociedad industrial, pues tambin en la Repblica Federal de Alemania la relacin entre los mandatos jurdicos (Rechtsverordnungen) del poder ejecutivo y las leyes formales del parlamento, adopt en

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competencia y procedimiento, en Diario Oficial, No. 33.300, de 29 de abril de 1971. Vase Olivar B., Leonel, Las contravenciones de polica, Bogot, UNAL, 2009, pp. 13 y ss. Decreto 2.811 del 18 de diciembre de 1974 por el cual se dicta el Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente, en Diario Oficial, No 34.243, de 27 de enero de 1975. Decreto 2.820 de 1974 por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones, en Diario Oficial, No 34.249, de 4 de febrero de 1975. Decreto 100 de 1980 por el cual se expide el nuevo Cdigo Penal, en Diario Oficial, No. 35.461, de 20 de febrero de 1980. Decreto 1 de 1984 por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo, en Diario Oficial, No. 36.439, de 10 de enero de 1984. Decreto 1.333de 1986 por el cual se expide el Cdigo de Rgimen Municipal, en Diario Oficial, No. 37.466, de 14 de mayo de 1986. Decreto 2.241 de 1986 por el cual se adopta el Cdigo Electoral, en Diario Oficial, No. 37.571, de 1 de agosto de 1986. Decreto 2.655 de 1988 por el cual se expide el Cdigo de Minas, en Diario Oficial, No. 38.626, de 23 de diciembre de 1988. Decreto 624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direccin General de Impuesto Nacionales, en Diario Oficial, No. 38.756, de 30 de marzo de 1989. P. ej.: Ley 16 de 1968 por la cual se restablecen los Juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No.32.467, de 29 de marzo de 1968. Ley 23 de 1973 por el cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para expedir el Cdigo de Recursos Naturales y de Proteccin al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No. 34.001, de 17 de enero de 1974. P. ej. por la Ley 141 de 1961, op. cit., y la Ley 48 de 1968, op. cit.
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los aos 1970 una relacin cuantitativa de 4 a 1104. En este sentido, no debe criticarse tanto el pragmatismo colombiano en la produccin de normas, sino ms bien la prdida de toda sensibilidad para diferenciar segn la importancia de la norma y la respectiva cercana a valores constitucionales claves. Tampoco quiere indicarse un dficit en la calidad normativa, pues la ley ambiental mencionada fue una de las primeras y ms avanzadas a nivel mundial en su poca. De todos modos, hay que advertir una disminucin de la direccin poltica en una de las tres ramas de poder al estilo de una cada del Estado legislador parlamentario.

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8. EN EL CAMiNO HACiA LA RECONSTRUCCiN DEL ESTADO


CONSTiTUCiONAL

Llama la atencin que, en las cuatro dcadas analizadas, las tendencias hostiles hacia los valores del constitucionalismo moderno estuvieron acompaadas por la contra-tendencia de algn grado de idealismo iusfundamental y democrtico que provena de la tradicin nacional de siglo y medio (1810-1949). En este espritu, Colombia articul siempre un comportamiento ejemplar en la integracin a los nuevos regmenes internacionales de derechos humanos: en 1968, adopt los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Polticos de 1966; en 1972, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969; y en 1986, la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984105. La mayora de los polticos y juristas continuaban identificndose como representantes de una de las democracias constitucionales ms antiguas del mundo. En otras palabras, todava exista un ncleo cultural del Estado normal que perciba los excesos del Estado de excepcin como algo reprochable, triste, pasajero e impuesto por los enemigos, con el deseo de regresar a la normalidad. Al fin, la experiencia profunda de la larga antehistoria republicana y la tica profesional de los juristas socializados universitariamente en los valores del constitucionalismo moderno, presionaron a corregir las desviaciones y a intentar el nuevo comienzo del Estado constitucional pluralista con una tridimensionalidad de valores del tipo liberal, social y ambiental mediante la carta de 1991. El nuevo espritu de romper con los patrones del anti-constitucionalismo, se articul paso por paso a partir de 1986: en este ao, el Presidente Virgilio

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Schneider, Hans, Gesetzgebung, Ein Lehr- und Handbuch, 3a Ed., Heidelberg, C. F. Mller, 2002, pp. 162. 105 Ley 74 de 1968. Ley 16 de 1972. Ley 70 de 1986.
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Barco revoc el gobierno de la coalicin frentenacionalista, iniciando con el gobierno del partido ganador especfico, restableciendo de tal manera el carcter competitivo de la democracia moderna106. En 1987, sigui una sentencia lder de la Corte Suprema, mediante la cual la justicia constitucional anul un pilar clave del estado-de-sitismo autocrtico, a saber, la justicia penal militar frente a personas civiles. En 1989, la Corte expidi el fallo sobre la inexequibilidad de la autorizacin del paramilitarismo107. El siguiente camino hasta la Constitucin de 1991, no es tema de esta investigacin. Sin embargo, se quiere indicar brevemente el marco continental de la re-constitucionalizacin: en 1983, se cay el anti-constitucionalismo dictatorial en Argentina; en 1985, siguieron Uruguay y Brasil; en 1986, con ambigedades Guatemala; en 1989, Panam y Paraguay; y en 1990, Chile108. En todos los pases en mencin, se acept el fracaso del autocratismo, la preciosidad de los valores del constitucionalismo moderno, el pluralismo tridimensional entre valores liberales, sociales y ambientales, la irreversibilidad de la transformacin a la sociedad industrial, la terminacin de las lgicas internacionales de la Guerra Fra, etc. Puede reconocerse en la transicin colombiana de 1991 la primera de las tres ltimas, seguida por Per (2000) y Mxico (2000). De tal manera, aquellos tres pases que pudieron esconderse cmodamente detrs del autoengao de un sistema electoral ya existente, se comprobaron como los ms lentos.

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9. CONCLUSiONES
La historia constitucional colombiana entre 1949 y 1990 fue una parte integral de las tendencias generales del continente, segn las cuales la mayor parte de las repblicas constitucionales, a pesar de su larga tradicin desde los inicios del siglo XIX, se degener a sistemas autocrticos que chocaron fuertemente con los valores del constitucionalismo moderno, inclusive la parte iusfundamental. En esta poca, Colombia tuvo mucho en comn con los fenmenos represivos en pases como Paraguay, Chile y Argentina, pero poco con las mucho ms jvenes repblicas europeas, como por ejemplo la Repblica Federal de Alemania que, desde su fundacin por la ley fundamental de 1949, nunca ha usado estados de sitio, aunque sufri tambin la violencia poltica de una guerrilla urbana, pero la combati con las medidas del Estado normal.
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Roll, Siglo de ambigedad, op.cit., pp. 215, 222, 229. Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 20, de 5 de marzo de 1987, MP Jess Vallejo Meja. Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 22, de 25 de mayo de 1989. 108 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina, T. 2, op. cit., pp. 227-240.
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Dicho de modo claro, si se entiende el estado de sitio como una dictadura comisaria para superar una crisis, la perpetuacin de la misma lleva necesariamente a una dictadura permanente. Se propone estructurar la historia de la misma del siguiente modo: hasta 1949, existi en Colombia el Estado constitucional republicano-democrtico con elementos del constitucionalismo social; de 1949 a 1953, hubo una dictadura civil con tendencias al terror estatal; de 1953 a 1958, una dictadura militar; de 1958 a 1974, una dictadura de partido; de 1974 a 1990, una dictadura electiva en manos de una clase poltica encerrada, con tendencias al terror estatal; para empezar en 1991 con el Estado constitucional democrtico-social-ambiental. Si se aplica la teora de la democracia defectuosa de Wolfgang Merkel, Colombia acumulaba en la dcada de 1980 tres de los cuatro tipos de defectos, funcionando como un sistema iliberal con debilidades en los derechos fundamentales, delegativo con una concentracin de funciones estatales en el Presidente y con enclaves en vista de las autonomas militar y paramilitar109. La tendencia a la dictadura electiva de los 80 puede verse como una caracterstica comn con la Repblica de Per, donde se impuso en las elecciones presidenciales de 1980 ganadas por las fuerzas pro-oligrquicas en contra del idealismo de la carta social de 1979 una autocracia cclica con una amplia disposicin a patrones violentos contra los sectores sospechosos de deslealtad en la poblacin civil (hasta 2000)110. En esta poca, posiblemente el diseo ambiguo del Frente Nacional como tal todava no traspas los lmites del constitucionalismo moderno hacia una variante del anti-constitucionalismo; sin embargo, esto pas indudablemente con el notorio estado-de-sitismo y los estatutos oscuros de seguridad. Este anlisis subraya la masividad de los graves problemas constitucionales que tuvieron que solucionar el poder constituyente de 1991 y la subsiguiente prctica constitucional. No hay ninguna duda sobre el xito general del restablecimiento del Estado constitucional desde entonces, aunque no puede subestimarse las largas sombras de una variedad de patrones difciles que se comprobaron persistentes, como por ejemplo la sobrevivencia del paramilitarismo, creado en el estado de sitio de 1965, hasta por lo menos 2005. Segn la opinin del autor, es recomendable empezar con un enfrentamiento ms crtico con el pasado reciente bajo el fin educativo de alcanzar a muchas ms personas que algunos pocos intelectuales. Entre otros, se
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Merkel et al., Defekte Demokratien, T. 1, Theorien und Probleme, op. cit. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en Amrica Latina (1810-2010), T. 2, op. cit., pp. 205, 231 y ss.
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propone la creacin de una amplia comisin de verdad, compuesta por historiadores y abogados, con el objetivo de reconstruir toda la fase crtica de 1949 a 1990 para generar, similar a los casos de Argentina, Chile, Guatemala o Per, una cierta base de conocimiento comn sobre los hechos, las cifras de vctimas y las responsabilidades, sin dejar abierto refugios cmodos en mitos histricos, como por ejemplo el de identificar a Laureano Gmez Castro en el crculo de los Presidentes democrticos o, en trminos ms generales, el de imaginar un supuesto bicentenario democrtico, solo interrumpido por la oveja negra Rojas Pinilla. Sin embargo, la pregunta a modo de una posible responsabilidad penal de algunos miembros claves de la clase poltica, parece altamente terico, pues solo un ex Presidente de la poca en mencin ha sobrevivido hasta la fecha de este artculo. En vez de castigar, se debera educar.

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BIBLIOGRAFA

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(1970) Decreto 1.355 de 1970 por el cual se dictan normas sobre Polica, en Diario Oficial, No, 33.139, del 4 de septiembre de 1970. (1971) Decreto 522 de 1971 sobre contravenciones especiales, competencia y procedimiento, en Diario Oficial, No. 33.300, de 29 de abril de 1971. (1973) Ley 23 de 1973 por el cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica para expedir el Cdigo de Recursos Naturales y de Proteccin al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No. 34.001, de 17 de enero de 1974. (1974) Decreto 2.820 de1974 por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones, en Diario Oficial, No 34.249, de 4 de febrero de 1975. (1976) . Decreto 2.131 de 1976 por el cual se declaran la turbacin del orden pblico y el estado de sitio en todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 34.663, de 27 de octubre de 1976. (1978) Decreto 2.811 de 1974 por el cual se dicta el Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin al Medio Ambiente, en Diario Oficial, No 34.243, de 27 de enero de 1975. (1978) . Estatuto de Seguridad, Decreto legislativo No. 1.923 de 1978 por el cual se dictan normas para la proteccin de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados, en Diario Oficial, No. 35.101, de 21 de septiembre de 1978. (1980) Decreto 100 de 1980 por el cual se expide el nuevo Cdigo Penal, en Diario Oficial, No. 35.461, de 20 de febrero de 1980. (1984) Decreto 1 de 1984 por el cual se reforma el Cdigo Contencioso Administrativo, en Diario Oficial, No. 36.439, de 10 de enero de 1984. (1984) Ley 2 de 1984 por la cual se establece la competencia de las autoridades de Polica; se fija el respectivo procedimiento; se crean cargos de jueces especializados y se establece un procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsin y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detencin preventiva, excarcelacin; se fijan competencias en materia civil, penal y laboral, en Diario Oficial, No. 36.450, de 17 de enero de 1984. (1984) . Decreto 1.038 de 1984 por el cual se declara turbado el orden pblico y en estado de sitio en todo el territorio de la Repblica, en Diario Oficial, No. 36.608, de 14 de mayo de 1984.

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(1986) Decreto 1.333 de 1986 por el cual se expide el Cdigo de Rgimen Municipal, en Diario Oficial, No. 37.466, de 14 de mayo de 1986. (1986) Decreto 2.241 de 1986 por el cual se adopta el Cdigo Electoral, en Diario Oficial, No. 37.571, de 1 de agosto de 1986. (1986) Decreto 3.671 de 1986 por el cual se dictan disposiciones sobre competencia y procedimiento en materia de narcotrfico, en Diario Oficial, No. 37.739, de 19 de diciembre de 1986. (1987) Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 20, de 5 de marzo de 1987, MP Jess Vallejo Meja. (1988) . Estatuto en Defensa de la Democracia, Decreto No. 180 de 1988, en Diario Oficial, No. 38.191, de 27 de enero de 1988. (1988) Decreto 2.655 de 1988 por el cual se expide el Cdigo de Minas, en Diario Oficial, No. 38.626, de 23 de diciembre de 1988. (1989) Decreto 624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Direccin General de Impuesto Nacionales, en Diario Oficial, No. 38.756, de 30 de marzo de 1989. (1989) Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 22, de 25 de mayo de 1989.

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Suspensin de garantas: la muerte tibia de la constitucin poltica de Colombia de 1991 **


Guarantee suspension: the lukewarm death of colombias 1991 political constitution
Fecha de recepcin: 18 de julio de 2011 Fecha de aprobacin: 21 de agosto de 2011

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RESUMEN
El artculo 214.2 de la Constitucin de 1991 integra un plus al ordenamiento jurdico colombiano, que va ms all de las normas del derecho internacional comparado al prohibir expresamente la suspensin de los derechos fundamentales durante los estados de excepcin, aunque no hagan parte del ncleo duro los derechos humanos, segn la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

ABSTraCT
The article 214.2 of the 1991 Constitution integrates an asset to the Colombian legal system that goes beyond the International Comparative Law body of rules by distinctly prohibiting the abeyance of the fundamental rights during states of emergency even though they do not make part of the Human Rights hard core, according to the Human Rights American Convention and the International Agreement for Civil and Political Rights

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Palabras clave: Constitucin, derechos humanos, estados de excepcin, suspensin de garantas, derecho constitucional.
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Key words: Constitution, human rights, states of exception, suspension of guarantees, Constitutional Law.

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Abogada, Especialista en Derecho Administrativo, y Candidata a Doctor en Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Docente investigadora, miembro del Grupo Ratio Juris de la Universidad Autnoma Latinoamericana de Medelln. Correo electrnico: maryltobon@gmail.com El presente trabajo es una sntesis de la tesis doctoral que ser defendida en los prximos meses para obtener el ttulo de Doctor en Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.
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Introduccin osiblemente nada refleja mejor la Constitucin de 1991 que la propia normalidad con la que celebramos su vigsimo aniversario. En efecto, desde que se promulg, ao tras ao asistimos a una fiesta en la que no faltan los globos y los avatares, porque como dira el poeta colombiano Epifanio Meja Joven an entre las verdes ramas1 la Constitucin de 1991 contina vigente, y es Normal asistir a su cumpleaos. No obstante, esta percepcin social Normal de la Constitucin, y de sus conmemoraciones, por parte de algunos colombianos, contrasta con una resistente teora de su excepcionalidad, es decir, con la Anormalidad a la que estamos acostumbrados, debido a las frecuentes declaratorias de los estados de excepcin. La Constitucin de 1991 es un feliz parntesis, ojal duradero, en una tierra predestinada a sus Cartas de Batalla2. Si celebramos su cumpleaos, su Normalidad como mito nacional, vigente an, a pesar de los distintos gobiernos que en algunas ocasiones, menoscaban su contenido y el sistema de valores y principios que pretende establecer. Tambin podramos celebrar su Anormalidad, el descubierto que deja en entre dicho en todos los sectores, o en los de los ms sabidos, revisar el rgimen de los estados de excepcin en Colombia. En todo caso, este vigsimo aniversario, permite dar a conocer el sentido agnico de la convivencia nacional, o tambin lo que podramos denominar la Muerte Tibia de la Constitucin Poltica de 1991 a causa de la suspensin de garantas de los colombianos durante las situaciones de anormalidad.

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Meja, Epifanio, Historia de una trtola, Tomado del libro Obras completas de Epifanio Meja. Compiladas por Rafael Montoya Montoya, Ediciones Acadmicas del Colegio Acadmico de Antioquia, Medelln , Bedout, 1960. En este escenario polmico cada carta trata de prevalecer sobre la anterior a travs de la formulacin de un nuevo arreglo de herramientas legales y recursos polticos que la fraccin dominante pueda usar como autoridad legtima contra las otras fracciones y tambin contra la mayora de la poblacin. De esta suerte, a lo largo de tres cuartos de siglo, los cdigos polticos batallan entre s, y a travs de ellos el pas batalla contra s mismo y contra su pueblo en la bsqueda quimrica de la ley fundamental perfecta, del pacto definitivo que asegure el orden y la unidad de la patria. Valencia Villa, Hernando, Cartas de Batalla: Una Crtica al Constitucionalismo Colombiano, 2 Ed. Bogot, Fondo Editorial CEREC, 1997, P. 106.
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De hecho, si se analiza la vigencia que han tenido los derechos humanos como lmites que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades estatales durante las declaratorias de emergencia desde que se promulg la Constitucin de 1991, salta a la vista que el contenido de los mismos, su interpretacin y su alcance, han sido una carencia histrica, dada no slo por la falta de adecuar la legislacin de urgencia al ordenamiento internacional y, de manera especfica, a la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP), sino porque, al fin de cuentas, los actores protagnicos de la historia nacional, no quieren que la Carta de derechos fundamentales sea la piedra angular de la Constitucin. En ningn momento han pretendido alcanzar la nica forma de hacer a la norma suprema digna de tal nombre. Si los derechos fundamentales nacieron como instrumentos de salvaguardia del individuo frente a los poderes pblicos, con mayor razn, durante los estados de excepcin solamente pueden considerarse respetados mientras su ejercicio se garantice en el marco de un Estado Democrtico de Derecho, en el cual debe haber un estndar mnimo de derechos humanos, cumpliendo con ciertas obligaciones jurdicas que estn contenidas en las normas convencionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Por lo anterior, con este artculo se busca demostrar cmo algunas normas dictadas por los diferentes gobiernos de Colombia desde la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991 no se ajustan a la normativa internacional ni al respeto de los derechos fundamentales, entendidos como lmites que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades pblicas en todo tiempo y, con mayor razn, durante los estados de excepcin. Para desarrollar tal planteamiento, la estructura del artculo estar dividida en tres partes: inicialmente, se abordar la figura del estado de excepcin en el derecho comparado; luego se tratar el fenmeno a la luz del ordenamiento jurdico colombiano, repasando sus orgenes y su evolucin en el constitucionalismo moderno, para crear un marco general de estudio, sobretodo todo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que proporcionar suficientes elementos de referencia, para demostrar al final que segn el artculo 214.2 de la Constitucin de 1991, en Colombia no es posible suspender los derechos humanos ni las libertades pblicas durante los estados de excepcin, ni siquiera los que estn por fuera del ncleo duro de los derechos humanos, y que segn la

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CADH y el PIDCP se pueden suspender en otros pases durante las pocas de anormalidad. Esta investigacin est plenamente justificada, pues al realizar un rastreo bibliogrfico, se ha encontrado que algunos autores recientes como Pedro Pablo Vanegas Gil3 y Clara Elena Reales Gutirrez4 abordan el tema desde una perspectiva general de los estados de excepcin. En efecto, el estudio que ms se aproxima a la suspensin de garantas, es una tesis presentada por Nestor Oswaldo Arias vila, para optar por el ttulo de Especialista en Derechos Humanos ante el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid en 1991, y publicada en 1993 bajo la denominacin: Suspensin de las garantas judiciales en los estados de excepcin a nivel internacional. As mismo, para desarrollar esta investigacin se requieren fundamentos cientficos multidisciplinarios que abarquen esencialmente el derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho internacional comparado, especialmente en el mbito del derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Si se observa la realidad colombiana, el conflicto armado, la pobreza, las presiones migratorias, las huelgas, el comercio ilegal de estupefacientes definen las causas estructurales de nuevos fenmenos de violencia que han aumentado progresivamente las tensiones sociales y polticas del pas, dando lugar, de una u otra forma, a la declaracin del estado de excepcin o a su aplicacin de facto, casi de manera permanente por parte el ejecutivo, convirtiendo lo Anormal en una costumbre Normal5.
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Vanegas Gil, Pedro Pablo. Los Estados de excepcin en el rgimen constitucional latinomaricano, una perspectiva comparada. Tesis de grado para optar por el titulo de Abogado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996. Reales Gutirrez, Clara Elena. El control de los decretos declaratorios de los estados de excepcin, en, Cepeda, Manuel, Montealegre Eduardo y Alexei, Julio, Teora constitucional y polticas pblicas: bases crticas para una discusin, Bogot, Universidad externado de Colombia, 2007, pp. 615-713. Se ha dicho que la democracia colombiana ha sobrevivido gracias a la frecuente utilizacin del rgimen de excepcin. Quienes defienden las virtudes de este mtodo de gobierno agregan que en un pas en va de desarrollo se necesita un gobierno fuerte que pueda dirigir la economa y protegerse de los ataques de los grupos insurgentes. Respetados economistas extranjeros comparten est teora (R. Heilbroner y L. Thurow). Cepeda Espinosa, Manuel Jos. Estado de Sitio y emergencia econmica. Bogot, Contralora General de la Repblica, 1985, p. 21. En ese mismo sentido, dice Alfredo Molano: Tenemos un Estado tan dbil y tan vulnerable que no resiste la oposicin. Y es dbil porque es excluyente y es vulnerable porque no alberga ni defiende los intereses que constituyen la colectividad []. Con los estados
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En efecto, es evidente que los logros alcanzados en materia de proteccin de los derechos humanos y de regulacin de los estados de excepcin, as como en la supervisin internacional de su aplicacin, resultan insuficientes para hacer frente a estas nuevas modalidades de anormalidad, convirtindose en una amenaza latente para la poblacin colombiana. Se impone la necesidad entonces de que el Derecho y el orden retornen nuevamente al cauce que les corresponde, salvaguardando los derechos fundamentales como lmites en s mismos, toda vez que a diferencia de otras constituciones de Latinoamrica, y de la misma Constitucin de Colombia de 1886, la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 en su artculo 214.26, de manera expresa prohbe la suspensin de los derechos humanos y las libertades fundamentales durante los estados de excepcin. En consecuencia, La Constitucin de 1991 integra un plus que va ms all de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, al prohibir expresamente la suspensin de los derechos fundamentales, aunque no hagan parte de los derechos incluidos dentro de las clusulas de suspensin segn la CADH y el PIDCP.

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1. EL ESTADO DE EXCEPCiN EN EL DERECHO COMPARADO


El antecedente ms remoto del estado de excepcin lo encontramos en el eforato espartano7. Esta institucin, originada en Esparta en el siglo VIII a.C., suscit varias dudas en Carl Schmitt quien en su obra La Defensa de la Constitucin, consideraba que el protector fcilmente se convierte en rbitro y seor de la Constitucin, ocasionando de este modo el peligro de una doble jefatura del Estado8.
de excepcin que buscan tericamente sacar al pas del mal paso, lo que de vers se ha conseguido es mantenerlo all Molano Bravo, Alfredo. El pas no se cae, en El Espectador, octubre 22 de 1995, pp. 3A. Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 214: () 2. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos. Martnez Cuevas, Mara Dolores, La suspensin individual de los derechos y las libertades fundamentales en el ordenamiento constitucional espaol: Un instrumento de defensa de la Constitucin de 1978. Tesis para la obtencin del grado de Doctora en Derecho Constitucional. Granada: Universidad de Granada, 1997, p. 53. Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitucin, trad. Manuel Snchez Sarto, 2a. ed., Madrid: Tecnos, 1998, p. 36.
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A su vez, los autores renacentistas iniciaron una tradicin que se ha conservado hasta el siglo XIX, al considerar la dictadura como una sabia intervencin de la Repblica Romana, concretamente el dictador romano fue introducido despus de la expulsin de los reyes, para que en tiempo de peligro hubiera un imperium fuerte, que no estuviera obstaculizado por el poder de los cnsules, por la colegialidad, o por el derecho de veto de los tribunos de la plebe y la apelacin al pueblo9. En efecto, el dictador que era nombrado por el cnsul a solicitud del Senado, tena el cometido de eliminar la situacin peligrosa, que haba motivado su nombramiento, haciendo la guerra o reprimiendo una rebelin interna10. Lo esencial de la figura, es que el dictador era elegido en caso de mayor necesidad, tena el poder supremo de castigar con la muerte, sin que su sentencia pudiera ser apelada, y era el jefe supremo del regimiento de Roma cuya jurisdiccin y poder precedan a la dignidad de la investidura senatorial11. Para la Repblica, la dictadura debi ser justamente una cuestin vital, porque el dictador no es un tirano y la dictadura no es algo as como una forma de dominacin absoluta, sino un medio peculiar de la Constitucin republicana para preservar la libertad. El dictador se define como un hombre que sin estar sujeto al concurso de ninguna otra instancia, adopta disposiciones que se pueden ejecutar inmediatamente, sin necesidad de otros medios jurdicos12. As, la institucin romana fue un modelo imitado durante la Edad Media en diversos Estados italianos como, por ejemplo, en la Repblica veneciana, a la que Maquiavelo califico como la Repblica ms moderna, donde haba una figura anloga a la dictadura romana, pero trataba de protegerse con garantas constitucionales: el dictador no puede modificar las leyes existentes, no puede derogar la Constitucin, ni la organizacin de los poderes pblicos, ni hacer leyes nuevas13. Pero, fue en la Convencin Francesa de 1791 donde se emple por primera vez la expresin estado de sitio, la cual ha sido utilizada por la mayor parte de
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Segn Schmitt por lo general se vea en la dictadura un medio poltico en virtud del cual la aristocracia patricia buscaba proteger su dominacin frente a las exigencias democrticas de los plebeyos. Schmitt, Carl, La Dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletarias, Madrid, Ed. Alianza, 1985, p. 33 Ibd., p. 36 Ibd., p. 37. Ibd.
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las Constituciones de los siglos XIX y XX. Dicha Convencin declar el estado de sitio como una medida puramente militar, al llevarse a cabo la invasin de fuerzas extranjeras, con el solo objeto de organizar la defensa14. Sin duda, la figura naci como una medida de carcter blico que les permita a los jefes militares ejercer ciertas facultades en sus respectivos puestos militares. Despus de la Revolucin Francesa el estado de sitio se traslad al poder ejecutivo, permitindole aumentar temporalmente sus facultades constitucionales y legales para restablecer el orden turbado. Sin embargo, precisamente Napolen Bonaparte fue quien comenz a desnaturalizar la institucin, al utilizarla contra las ciudades de Brest y Arrs, en las cuales a pesar de que no se hallaban en la situacin prevista por la ley de 1791, en 1811 hiz aplicacin de la misma, por simples revueltas sediciosas15. Durante el siglo pasado, en Europa la legislacin extraordinaria tuvo una notable tradicin, y en ocasiones funesta. En Alemania se encontraba reconocida como legislacin de necesidad, en manos del Presidente del Reich, en el artculo 48 de la Constitucin de Weimar16, y su uso fue extraordinariamente frecuente en los aos inmediatamente anteriores al nacionalsocialismo. En la actualidad se encuentra reconocida en el artculo 81 de la Ley Fundamental de Bonn, aunque en trminos mucho ms restrictivos17. Tambin es conocida en Francia en la III y IV Repblicas aunque con la vestidura constitucional de la delegacin, y la Constitucin de 1958 la hace posible en el artculo 16, que consiente al Presidente de la Repblica asumir poderes extraordinarios legislativos incluso en estado de necesidad. Tambin recoge y regula la legislacin de urgencia la Constitucin Italiana, en su
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Rodrguez Ruiz, Mara Carolina, Los estados de excepcin y el control de constitucionalidad en Colombia. Ponencia presentada en la I Jornada Iberoamericana de Derecho, Per, disponible en http://encolombia.com / derecho/estadosdeexcepcion.htm. (26.04.2010). 15 Ibd. 16 Para el profesor Gmez Orfanel: la institucin presidencial fue diseada como un contrapeso dotado de legitimidad democrtica, al poder de un Parlamento del que se tema su omnipotencia (...) Para algunos autores el conjunto de poderes excepcionales del Presidente, recogidos en el clebre artculo 48 de la Constitucin, equivaldra al ncleo fundamental de la Constitucin. Incluso podra ser considerado como una Constitucin de reserva (Nebenveifassung), utilizable -y esto es determinante para poder situar las aportaciones de Carl Schmitt- contra el resto de la Constitucin con la justificacin de defender de esta manera el orden constitucional bsico. Gmez Orfanel, Germn, El final de la Repblica de Weimar y Carl Schmitt, en Estudios sobre Carl Schmitt, Coleccin veintiuno, Ed. Dalmacio Negro Pavn, Madrid, 1996, p. 220. 17 Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, 2a. ed., 9a. reimp, Barcelona, Ariel, 2006, p. 197.
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artculo 77, el cual a su vez ha inspirado el artculo 116 de la Constitucin Espaola de 197818. El riesgo de la legislacin de urgencia, frecuentemente materializado en el perodo de entreguerras, conllev a que en las Constituciones posteriores a la segunda guerra mundial se estipularan mltiples cautelas y prevenciones. Por ello, la regulacin constitucional pretende equilibrar principios contrapuestos, como ocurre en todas las instituciones de excepcin. Por una parte, al reconocer el poder extraordinario y darle carta de naturaleza constitucional, se hace posible escapar al dictado espontneo de los hechos, e impedir que como ha ocurrido en algunos ordenamientos constitucionales que no reconocan la legislacin de urgencia sta se desarrollase como una fuente extra ordinem sin sujecin a control alguno. Y es que, para entender la esencia del estado de excepcin, hay que referirse necesariamente a Carl Schmitt, quien no slo formulo por primera vez la teora del estado de excepcin en 1921 en su libro La dictadura19, sino que coadyuv a fomentar el sistema presidencialista en el rgimen poltico weimariano. En Weimar se vincula la soberana con la capacidad de decisin sobre la situacin de excepcin y por consiguiente sobre el mantenimiento de orden como el fundamento esencial de la legitimidad del poder. Para Schmitt Soberano es quien decide sobre la situacin de excepcin, entendida como una situacin de peligro para la existencia del Estado como unidad poltica soberana, debido a que el ordenamiento jurdico se muestra insuficiente para afrontar la situacin excepcional. As, la concepcin prusiana tradicional acerca del estado de excepcin persiste durante toda la etapa weimariana. Su reconocimiento constitucional se encuentra en el artculo 48 de la Constitucin de Weimar20, pero es el prrafo
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Ibd. Schmitt, Carl, La Dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletarias, Madrid, Ed, Alianza, 1985. Constitucin de Weimar, Artculo 48: 1) Cuando un Land no cumpla los deberes que le imponen la Constitucin o las leyes del Reich, el Presidente de ste podr obligarle a ello con ayuda de la fuerza armada. 2) Cuando en el Reich alemn se hayan alterado gravemente, o estn en peligro la seguridad y el orden pblicos, el Presidente del Reich, puede adoptar las medidas adecuadas para el restablecimiento de dicha seguridad y orden pblicos, incluso con la ayuda de la fuer za armada en caso necesario. A tal efecto, puede suspender temporalmente en todo o en parte los Derechos fundamentales fijados en los artculos 114, 115, 117, 118, 123, 124, Y 153 [libertad personal, inviolabilidad de domicilio, secreto de correspondencia,
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segundo de este artculo, en donde se autoriza al presidente del Reich a dictar todas aquellas medidas que considere necesarias para el mantenimiento de la seguridad y el orden pblico. No obstante, Schmitt no pretende convertir al presidente en soberano y seala los siguientes lmites a la actuacin del presidente: El presidente no puede abolir la constitucin, pero tampoco puede atentar contra el mnimo organizativo que constituye el presupuesto de su propia existencia, entonces, por ejemplo: no puede atentar contra el Gobierno, pues sus decretos precisan de la contrafirma del canciller, no puede abolir la propia institucin presidencial, ni puede atentar contra la existencia del Reichstag, puesto que debe aprobar las medidas que ste adopte 21. As mismo, Schmitt seala como otro lmite, quiz el ms importante, que el artculo 48.2 no atribuye al presidente una potestad ni legislativa ni judicial. El presidente no puede crear derecho ni en la forma de normas generales y abstractas que deroguen las leyes promulgadas por el Parlamento, ni en la forma de decisiones sobre los casos concretos. Segn Estvez Araujo: el artculo 48.2 autoriza al presidente del Reich a violar el derecho, ms no a crearlo (...) Schmitt efecta un desdoblamiento entre la creacin del derecho y la violacin del mismo, entre el soberano entendido como legislador y el soberano entendido como legibus solutus22. El estado de excepcin, pues, equivale a la caducidad de un orden regular y constituye el momento poltico por excelencia, porque slo en ese momento, y no durante la vigencia de la regularidad del orden, se pone de manifiesto quin es el verdadero soberano, porque es l -y slo l- el que puede decidir. De lo contrario no sera soberano, del mismo modo como Dios no sera Dios si no pudiera neutralizar el orden regular de las causas naturales. Con

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libertad de prensa, liber tad de reunin, libertad de asociacin y propiedad privada].3) De todas las medidas que adopte con arreglo a los prrafos 1 y 2 de este artculo, el Presidente del Reich habr de dar conocimien to inmediato al Reichstag. A requerimiento de ste, dichas medidas quedarn sin efecto. 4) El gobierno de un Land podr aplicar provisionalmente en su territorio, medidas como las mencionadas en el prrafo 2 de este artculo, cuando la urgencia lo requiera. Tales medidas quedarn sin efecto, si lo reclama el Presidente del Reich o el Reichstag. 5) Una ley del Reich desarrollar este precepto. Estvez Araujo, Jos A. La crisis del derecho liberal. Schmitt en Weimar, Barcelona: Ariel, 1989, p. 196. Ibd., p. 197.
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ello Schmitt identifica la esencia de la poltica con la decisin tomada en el momento de excepcin y as transforma la excepcin en norma de lo poltico23. Desde entonces, son muchos los pases del mundo que han consagrado esta institucin en sus Constituciones. Desafortunadamente con el transcurso del tiempo, ha sido casi siempre un pretexto para ejercer la dictadura y quebrantar el principio democrtico, porque pese a su conformacin aparente como una fuente excepcional, en la prctica se ha configurado como un mecanismo de incorporacin de normas al ordenamiento, que resultan de aplicacin desproporcionada en relacin con la literalidad de sus lmites constitucionales. Es claro entonces, que la importancia histrica y actual del estado de excepcin en el Derecho obedece a la dinmica de un desarrollo que ha convertido las emergencias y crisis en elementos integradores o desintegradores de una anmala situacin intermedia entre guerra y paz. El soberano es el que decide la situacin de excepcin resolviendo la situacin poltica generada implantando un orden concreto. l es una suerte de transposicin humana de la figura de Dios capaz de instaurar, de crear un nuevo orden: se trata de una decisin poltica creadora, que se aleja cada vez ms del derecho. El profesor espaol Pedro Cruz Villaln, con gran experticia en el tema de la suspensin de garantas, ha sealado que el estado de sitio en el antiguo rgimen evoca: La imagen de las lettres de cachet y de las rdenes de destierro, de los registros domiciliarios y de la intromisin sistemtica de la correspondencia, de las denuncias tanto por lo que se escribe como por lo que se dice, y de las causas de Estado. No obstante, no ser una poblacin analfabeta y miserable la que padezca los registros o violacin de la correspondencia; ni la que se vea envuelta en causas de Estado. Ante todo, este aparato policial y arbitrario del antiguo rgimen slo era una dimensin del problema, el relativo a la prevencin frente a una oposicin poltica protagonizada por la burguesa, aunque flanqueada por individualidades de los estamentos privilegiados. Pese a ello, esta forma de prevencin es la forma que tras la revolucin va a perjudicar a los ms y sus intentos de reimplantacin, constitucionales o anticonstitucionales, no se encaminarn a la salvaguarda frente a un sector en mayor o menor medida minoritario, sino que

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surgirn, como el mecanismo bsico, la ltima ratio, de la salvacin del Estado y de la sociedad24.

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2. EL ESTADO DE EXCEPCiN EN COLOMBiA


2.1 Perodo anterior a la Constitucin de 1991 El Derecho es la nica alternativa de vida civilizada.Es el instrumento normativo con el que cuenta el Estado para promover la integracin social, satisfacer las necesidades colectivas, establecer pautas de comportamiento y decidir los conflictos suscitados; todo ello con miras a realizar los fines que le incumben como organizacin poltica y por esa va hacer efectivos los principios constitucionales y los derechos fundamentales. No obstante, el derecho no siempre est en capacidad de equilibrar las relaciones sociales de tal manera que sea siempre posible la pacfica convivencia.Esa pacfica convivencia es el mundo de normalidad que interfiere el Derecho, un mundo cotidiano al que si bien no son ajenas las tensiones, s se caracteriza por un desenvolvimiento sin interferencias que le hagan perder su punto de equilibrio. Con todo, en la vida de los Estados tambin hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrtica, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurdicos ordinarios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente. En efecto, ante el derrumbe de las democracias europeas, la teora del Estado de excepcin expuesta por Schmitt sirvi para inspirar por primera vez las transformaciones de los regmenes democrticos, como consecuencia de la progresiva expansin de los poderes del Ejecutivo, mediante la utilizacin de la legislacin de urgencia, no slo durante las dos guerras mundiales, sino que hoy en Colombia y en algunos pases del mundo, se puede afirmar que la excepcin se ha convertido en regla25.
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Cruz Villaln, Pedro. El estado de sitio y la Constitucin. La constitucionalizacin de la proteccin extraordinaria del Estado (1789-1878), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1.980, p. 57 Para Valencia Villa La legalidad marcial ha sido hasta ahora un mecanismo autodestructivo dentro de la tradicin constitucional latinoamericana. Y no slo porque la fuerza destruye el derecho, sino tambin y sobre todo porque la dictadura constitucional es una estrategia
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En la actualidad el derecho internacional ha generado una jurisprudencia convergente de imperativo cumplimiento para los Estados partes, configurndose as una suerte de estndar internacional de normas y principios que rigen las situaciones de excepcin, en todo momento, es decir en tiempos de paz y de guerra, en procura de la defensa de los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad humana. En palabras kantianas el hombre es un fin en s mismo, y no un medio, un instrumento manipulable por parte del Estado, pero en la mayora de los estados latinoamericanos el poder ejecutivo contina utilizando la figura, con el consecuente abuso del poder. En este panorama, Colombia no pudo escapar a la influencia que ejerci la figura en Latinoamrica y en el resto del mundo, por ello bajo la vigencia de la Constitucin Colombiana de 1886 el estado de excepcin fue usado irrazonablemente para controlar la violencia poltica y el fenmeno del narcotrfico sin que tuviera xito alguno, siendo la ms perjudicada la poblacin civil, al ver menguados sus derechos fundamentales por las prcticas abusivas del poder. Con base en la idea del Derecho como gramtica de guerra y en la visin de la independencia como creacin del Estado, antes de la Nacin y sin la Nacin, de una manera autoritaria y legalista, nuestra revisin histrica muestra como las cartas del siglo XIX y las reformas del siglo XX constituyen un interminable conflicto civil, la guerra del pas contra s mismo 26. No cabe duda entonces, de que la historia jurdico-constitucional colombiana es un largo trasegar por un permanente estado de excepcin y en particular por el llamado con anterioridad Estado de Sitio. La evolucin constitucional del estado de excepcin se remonta hasta Constitucin Poltica Nacional de 1821. El texto Bolivariano en sus artculos 55 y 128, autoriza la suspensin de la Constitucin y traslada funciones legislativas y judiciales al ejecutivo para sortear la emergencia y recuperar el equilibrio. Posteriormente, las Constituciones Polticas de 1830 y 1843 no hicieron referencia expresa a los estados de excepcin, limitndose a atribuir al Presidente
de guerra controlada, un jacobinismo de tiempo de paz que los gobernantes emplean para obtener el sometimiento y la colaboracin de los gobernados. La clave de todos los estados de sitio no es tanto una vocacin tirnica de los gobiernos contra un jacobinismo de las instituciones, una ideologa de la patria en peligro o de la nacin en armas cuyo objetivo estratgico es tornar aceptable e incluso deseable la guerra del estado contra la sociedad Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla: Una Crtica al Constitucionalismo Colombiano, 2 Ed. Bogot, Fondo Editorial CEREC, 1997, p. 89. Ibd., p. 106.
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de la Repblica la funcin de conservar el orden interno y repelar cualquier ataque exterior. Solamente en el intermedio de las anteriores constituciones, en la Constitucin Poltica del Estado de la Nueva Granada de 1832 se encuentra una regulacin ms exhaustiva y detallada de la conmocin interior y el ataque exterior en sus artculos 108 y 109 respectivamente, limitando los poderes del ejecutivo a los que le concediese el Congreso y en su receso el Consejo de Estado, pero con amplias facultades para dictar rdenes hasta de tipo judicial y de rentas nacionales, limitando en el tiempo dichas facultades, pero de manera imprecisa27. Luego, las Constituciones de 1853, 1858 y 1863, de corte ms liberal, no hicieron alusin expresa a los estados de excepcin, limitndose a otorgar facultades al Presidente para declarar la guerra exterior, previamente decretada por el Congreso. De corte conservador y autoritario, en el texto original de la Constitucin Poltica de 1886, se encuentra dicha regulacin en los artculos 118 numeral 8 y 12128, otorgando al Presidente amplias facultades legislativas, pero limitando en el tiempo de manera imprecisa dichas facultades. Al amparo de ese rgimen de excepcin no slo expidi el gobierno normas relativas a todos los aspectos de la vida social sustituyendo as de facto al Congreso como legislador, sino que su vigencia posibilit la violacin de numerosos derechos de los ciudadanos29. De esa manera, un rgimen que deba ser de excepcin y de duracin transitoria, conforme a lo preceptuado por el artculo 121 de la Carta de 1886, en la prctica se convirti en un elemento normal y

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Alzate Ros, Lus Carlos. Derechos humanos y estados de excepcin. {Resumen en lnea}. Disponible: http://www.monografias.com/trabajos13/ddhhy/ddhhy.shtml?monosearch#REGULAC. (30.06. 2011). Colombia, Constitucin Poltica de 1886, Artculo 121: En los casos de guerra exterior, o de conmocin interior, podr el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden pblico y en estado de sitio toda la Repblica o parte de ella. () Mediante tal declaracin quedar el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes, para defender los derechos de la Nacin o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carcter provisional legislativo que, dentro de dichos lmites, dicte el Presidente, sern obligatorios siempre que lleven la firma de todos los Ministros. () El Gobierno declarar restablecido el orden pblico luego que haya cesado la perturbacin o el peligro exterior; y pasar al Congreso una exposicin motivada de sus providencias. Sern responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias. Para una presentacin histrica y panormica de los regmenes de excepcin en Colombia, vanse Galln (1979), Vzquez Carrizosa (1 979), Garca Villegas (2001) y, Barreta (2002).
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cotidiano de ejercicio del poder poltico, con lo cual el rgimen constitucional se desfigur30. Para buscar el uso racional de los estados de excepcin, el artculo 121 sufri algunas modificaciones, a travs de los siguientes Actos Legislativos: El artculo 33 del Acto Legislativo 3 de 1910 modific este artculo en el sentido de que el presidente no puede derogar las leyes, sino tan slo suspenderlas cuando son incompatibles con la guarda del orden pblico, y mientras dure la perturbacin; igualmente los decretos legislativos se hacen transitorios y no permanentes31. El Acto Legislativo 1 de 1960 introdujo el control poltico por parte del Congreso y un control jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Justicia, previa solicitud del Congreso, avanzando tericamente hacia una limitacin del Ejecutivo frente a estas facultades. Por ltimo el Acto Legislativo 1 de 1968 dispuso la limitacin de las facultades extraordinarias en el Derecho Internacional Humanitario, consagrando un control jurisdiccional automtico de todos las normas dictadas por el Presidente, por parte de la Corte Suprema de Justicia y creo el estado de conmocin del orden econmico o social, pues hasta esta reforma, los estados de excepcin se limitaban a consagrarse por motivos de orden pblico32. Sobre el uso desmedido del artculo 121 de la Constitucin de 1886, Gustavo Galln expresa: El estado de sitio, una falacia antidemocrtica Esta breve resea, aunque circunscrita al caso colombiano, permite hacer unas consideraciones ms generales acerca de la naturaleza del estado de sitio, al menos en lo que se refiere a su aplicacin en situaciones de conflicto interno, tal como se ha dado en Colombia. De la experiencia all vivida se aprecia claramente que el estado de siti es una falacia, que su utilizacin est ntimamente relacionada con la militarizacin de la sociedad y, en fin, que se trata de una institucin profundamente antidemocrtica.
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Uprimmy, Rodrigo y Garca, Mauricio, El control judicial de los estados de excepcin en Colombia, en Dejusticia, Documentos de Discusin, No 1, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 1-27. Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla, Cartas de Batalla: Una Crtica al Constitucionalismo Colombiano, op. cit. p. 152. lzate Ros, Lus Carlos. Derechos humanos y estados de excepcin. {Resumen en lnea}. Disponible: http://www.monografias.com/trabajos13/ddhhy/ddhhy.shtml?monosearch#REGULAC. (30.06.2011)
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Cada vez con ms frecuencia se afirma que el estado de sitio ha sido desnaturalizado en Colombia, porque su prolongada imposicin contradice ostensiblemente el carcter excepcional de la medida. Y ello es verdad. Pero no constituye se el principal ni l nico engao del estado de sitio que, por lo dems, sera solamente predicable en este pas y de unos pocos ms. El hecho de conferir al gobierno la atribucin de suspender garantas constitucionales so pretexto de conjurar situaciones transitorias de emergencia es en s mismo una falacia porque no existe relacin entre el objetivo supuestamente pretendido y el medio efectivamente utilizado33. En el mismo sentido, Garca Villegas sostiene que igualmente, desde el cierre del Congreso en noviembre de 1949, durante el gobierno de Mariano Ospina Prez (1946-1950) hasta la expedicin de la Constitucin de 1991, Colombia vivi prcticamente en un rgimen de excepcin permanente34. 2.2. Perodo posterior a la Constitucin de 1991 El estado de excepcin como manifestacin de la legislacin de urgencia, tal y como se ha configurado en la Constitucin Colombiana de 1991, es el punto de llegada, de una larga evolucin histrica en la que el poder ejecutivo ha ido aumentando progresivamente sus facultades normativas autnomas respecto al Congreso35. Ya desde el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, los debates en torno a los estados de excepcin, se caracterizaron como una reaccin
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Galln Giraldo, Gustavo, La Experiencia Colombiana en estados de emergencia y la viabilidad de su control internacional, en Estados de emergencia en la regin andina, compilado por Diego Garca-Sayn, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1987, pp. 80-91 Para Garca Villegas: en Colombia, la constitucin pocas veces ha regido en forma plena. Una prueba de ello es el recurso permanente que los gobiernos han hecho a los mecanismos de excepcin. As, en la poca de la llamada Regeneracin (1886-1910), el pas fue gobernado durante 24 aos con base en una norma transitoria en una ley muy represiva la Ley 61 de 1888 o Ley de los Caballos , que autorizaban al Ejecutivo a reprimir administrativamente los abusos de prensa, los delitos contra el orden pblico, las conspiracio nes, etc. Luego, durante el gobierno de Miguel Abada Mndez (1926-1930), se expidi la Ley Heroica, que dio tratamiento policial a las protestas sociales que surgan por el inicio de la industrializacin. Se ha dicho que la democracia colombiana ha sobrevivido gracias a la frecuente utilizacin del rgimen de excepcin. Quienes defienden las virtudes de este mtodo de gobierno agregan que en un pas en va de desarrollo se necesita un gobierno fuerte que pueda dirigir la economa y protegerse de los ataques de los grupos insurgentes. Respetados economistas extranjeros comparten est teora (R. Heilbroner y L. Thurow). Cepeda Espinosa, Manuel Jos. Estado de Sitio y emergencia econmica. Bogot, Contralora General de la Repblica, 1985, p. 21.
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de rechazo frente al uso abusivo por parte del Ejecutivo del estado de sitio vigente en la constitucin de 1886. Por eso, en el captulo VI de la Constitucin Poltica, encontramos una regulacin extensa, llena de requisitos de forma y de fondo y de controles de todo tipo, comprendida en los artculos del 212 al 215, en los cuales el Constituyente de 1991 consagro tres clases de estados de excepcin: el estado de guerra exterior (art. 212), el estado de conmocin interior (art. 213) y el estado de emergencia, la cual podr obedecer a motivos de orden econmico, social y ecolgico (art. 215). Ms tarde, respondiendo al mandato constitucional, se expidi la ley estatutaria 137 de 1994, por la cual se regulan los estados de excepcin en Colombia.En ella se desarrollan, entre otros aspectos, la prevalencia de los tratados internacionales sobre derechos humanos, los derechos intangibles, los mecanismos de control a la limitacin de derechos y garantas,la descripcin de las prerrogativas del ejecutivo para cada una de las especies del estado de excepcin y las sanciones derivadas de su extralimitacin. El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo rgimen de estados de excepcin, parti de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo para suspender los derechos fundamentales. En esa medida, la configuracin de los lmites debe ir acompaado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos. De las normas constitucionales, se desprenden dos tipos de controles: uno de carcter jurdico y otro de ndole poltico que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de excepcin, como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues segn la Corte Constitucional: los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepcin, como todos los actos del poder pblico, son actos jurdicos slo que se proyectan polticamente. Como actos jurdicos, estn sometidos a controles jurdicos. No obstante, en virtud de su proyeccin, pueden estar tambin sometidos a controles polticos36. Valga resaltar, que con la creacin de la Corte Constitucional en 1991, se ha avanzado mucho en el control judicial de los decretos legislativos, el cual ya no es un control formal, como se haca cuando estaba en vigencia la Cons-

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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802/2002, magistrado ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio, Disponible en: http://personeros.com/index.php?option=com_content&view =article&id=118:sentencia-c-80202&catid=2:derecho-constitucional&Itemid=14 (20.03.2010).
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titucin de 188637, sino que es un control material, lo cual evidentemente es una garanta valiosa para los ciudadanos. Sin embargo, tanto el control poltico, como el control jurdico siguen siendo dbiles. As, amparndose en situaciones de necesidad que requeran medidas urgentes, durante los periodos en los que las Cmaras no estaban reunidas, el Gobierno incluso por la va de hecho, ha adoptado decisiones normativas que se han mantenido dentro del ordenamiento jurdico, ya sea por la falta de un control poltico y jurdico eficaz, o porque finalmente han sido convalidadas por el Poder Legislativo. En todo caso, a pesar de la aparente utilizacin temporal del estado de excepcin como una fuente excepcional, como una autntica legislacin de urgencia, ste no ha sido el uso que la prctica poltica y la jurisprudencia colombiana le han reservado. Al contrario, esta figura en la realidad se ha convertido en un mecanismo de incorporacin de normas al ordenamiento jurdico interno, pues haciendo un uso desmedido de sus facultades extraordinarias, el gobierno permanentemente adopta decisiones normativas que se mantienen en el tiempo y que resultan desproporcionadas en relacin con la literalidad de los lmites constitucionales. Poder de excepcin de ninguna manera quiere decir poder omnmodo. Lo anterior, conlleva una vulneracin flagrante al principio democrtico y a la supremaca constitucional, pues una norma de inferior jerarqua, como es el Decreto Legislativo, expedido por el Presidente de la Repblica, en uso de las facultades excepcionales, puede restringir no slo una norma de rango superior, como es la Constitucin Poltica de Colombia, sino limitar el contenido de los derechos fundamentales, sin que exista un pronunciamiento eficaz por parte de las autoridades que ejercen el control de dicha normatividad, como son el Congreso y la Corte Constitucional.

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La Corte Suprema de Justicia como guardiana de la constitucin de 1886, sostuvo su incompetencia para realizar un control material de los decretos legislativos, limitando su anlisis al cumplimiento de los requisitos de forma en el decreto inicial, es decir, si estaba suscrito por el Presidente y todos los ministros, si se haba obtenido el concepto previo del Consejo de Estado; sin realizar ninguna otra consideracin sobre los motivos de la declaratoria. El fundamento de la incompetencia de la Corte era la valoracin del acto de declaratoria como un acto discrecional de poder o acto poltico, que no poda ser analizado por un rgano que ejerca funciones jurdicas y que careca de la legitimidad democrtica que tena el Presidente. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena de la Corte, magistrados ponentes Jos Gabriel de La Vega y Eustorgio Sarria, 15 de octubre de 1974.
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Si bien, es remota la posibilidad de que desaparezca el estado de excepcin en Colombia, s debe limitarse al mximo. Se impone entonces la necesidad de realizar un seguimiento permanente de todos los Estados de Excepcin, haciendo nfasis en los derechos fundamentales que resultan vulnerados, de especial manera con la aplicacin de los Estados de Conmocin interior y los de Emergencia Econmica, en los cuales surgen temas controvertidos como la capacidad de crear tributos temporales, y la suspensin de los derechos humanos de los ciudadanos. En suma, a la luz de la democracia moderna, en Colombia algunas de las declaratorias de emergencia carecen del prisma constitucional, toda vez que no se establece un sistema que garantic los derechos fundamentales como un lmite efectivo a los poderes pblicos y privados. Ni se garantizan ni se mejoran los estndares de proteccin vigentes. Tampoco se extiende su alcance para proteger el ncleo duro de los derechos humanos, porque no siempre se hace visible su contenido ms garantista. En cambio, es indudable que durante los ltimos gobiernos de turno, la legislacin promulgada en estados de excepcin, est marcada por tintes burocrticos y neoliberales, pues sin ninguna responsabilidad poltica ni social, el poder ejecutivo impone al estado colombiano prcticas restrictivas y regresivas, casi dictatoriales, que vulneran flagrantemente el Estado Social de Derecho. Se concluye citando a Uprimny: Y es que, como dice ilustrativamente Benjamn Barber, la democracia slo puede sobrevivir como democracia fuerte, asegurada no por grandes lderes sino por ciudadanos responsables y competentes. Las dictaduras efectivas requieren grandes lderes. Las democracias efectivas requieren grandes ciudadanos38. La democracia, ms que grandes jueces, requiere entonces de grandes ciudadanos. La realizacin de las promesas sociales de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejrselo nicamente a los jueces constitucionales39.

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3. SUSPENSiN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCiN


Durante el siglo pasado uno de los cambios ms importantes fue la evolucin en la proteccin de los derechos humanos, fue necesario reconocer que el

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Berber, Benjamin. Strong Democracy. Participatory politics for a new age. Berkeley, University of California Press, 1990, citado por Uprimny Rodrigo, Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economa en Derecho Pblico No. 12, Bogot, Universidad de los Andes, 2001, p. 66. Uprimny Rodrigo. Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economa en Derecho Pblico No. 12, Bogot, Universidad de los Andes, 2001, pp. 35- 66.
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individuo tiene unos derechos que pueden hacerse valer no solo frente a otros individuos, sino tambin ante el propio estado. Se ha ido afianzando paulatinamente en los pueblos y en los gobiernos, la conviccin de que el prestigio de un pas no se funda slo en su podero econmico o militar, sino tambin en la forma en que sus habitantes acceden al pleno goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales40. As, mientras que el surgimiento de los individuos como sujetos del derecho internacional y el reconocimiento de la dimensin internacional de los derechos humanos, son dos grandes conquistas de la evolucin que tuvieron los derechos humanos durante el siglo XX. Al mismo tiempo, y de manera paradjica, se produjo una epidemia de estados de excepcin mediante los cuales se pretenda legalizar las ms graves vulneraciones a los derechos humanos. La versin ms extrema de esta concepcin del Estado y del ejercicio del poder fue precisamente la llamada doctrina de seguridad nacional que en algunas regiones sirvi de fundamento poltico e ideolgico a las dictaduras de las dcadas pasadas en Amrica Latina. En estos pases frecuentemente los derechos fundamentales quedaban a merced de los gobernantes, y la supervisin internacional era limitada, con el argumento de que los convenios del Derecho Internacional Humanitario no eran aplicables por no tratarse de un conflicto armado internacional, y menos an, de una guerra declarada. A pesar de ello, la armonizacin y la complementariedad que se reconoce hoy a las normas del Derecho Internacional Humanitario con las normas del derecho internacional de los derechos humanos, han generado una jurisprudencia convergente, que es de imperativo cumplimiento para los Estados partes, configurndose as una suerte de estndar internacional de normas y principios que rigen las situaciones de excepcin, en procura de los derechos fundamentales. Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha expresado: Desde la Constitucin de Weimar, pero fundamentalmente a partir de la segunda postguerra, el nuevo Estado constitucional adquiere el nombre del Estado social de derecho, y funda su legitimidad, principalmente, en la proteccin del hombre concreto, teniendo como base a los derechos fundamentales y
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Tole Martnez, Julin, La teora de la doble dimensin de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicacin, en Cuestiones constitucionales N. 15. 2006. pp. 259. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/ publica/ rev/cconst/cont/15/ ard/ard10.htm (25.06.2011).http://www.juridicas.unam.mx/ publica/ rev/cconst/cont/15/ ard/ard10.htm
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reconociendo una necesaria intervencin en la sociedad para procurar la igualdad, la libertad y la autonoma real del sujeto 41. En la actualidad los derechos fundamentales estn presentes en todos los campos del derecho, de tal forma que ningn campo del derecho civil, administrativo, penal, etctera escapa de ellos. En otras palabras, segn Martnez Tole la positivizacin en la Constitucin de los derechos fundamentales no determina la totalidad del derecho ordinario, pero s limita su contenido posible, por lo que excluye unos contenidos como iusfundamentalmente imposibles y exige otros como iusfundamentalmente necesarios42. Lo anterior significa, que los derechos fundamentales no se limitan a ser letra muerta dentro del contenido de las constituciones, sino que deben informar las actuaciones de los dems poderes pblicos, esto es, deben llenar de contenido las normas jurdicas expedidas por parte del Legislador, estar presentes en las actuaciones del Ejecutivo y ser tenidos en cuenta por el juez en la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas. Y es que lo normal, de acuerdo a la concepcin del Estado constitucional de derecho, es que el poder est sometido al derecho y que acte encuadrado por el ordenamiento jurdico. Por ello, el objetivo principal que debe cumplir un Estado constitucional y democrtico como el nuestro, al regular los estados de excepcin, es tratar de conciliar las exigencias de preservacin de la sociedad democrtica y sus libertades, con la de preservar su seguridad interna y externa, en otras palabras, salvar simultneamente, la ratio juris (razn de derecho) y la ratio status (razn de estado). Sin embargo, en diversos pases de Amrica Latina, y de manera particular en Colombia, durante las ltimas dcadas quienes ostentan el poder, han abusado de est figura, con el consecuente quebrantamiento del orden jurdico constitucional43.
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-587/92, magistrado ponente Ciro Angarita Baron. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_ nf/1992/c-587_1992.html. (9.07.2010). Tole Martnez, Julin, La teora de la doble dimensin de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicacin op. cit. p. 275. Para Pedro Cruz Villaln algunas Constituciones latinoamericanas establecen el derecho de rebelin contra dichos regmenes inconstitucionales, estableciendo fuertes sanciones administrativas, civiles o penales, una vez que se restablezca el ordenamiento constitucional, a quienes hayan servido al rgimen de facto, todo lo cual slo puede ser posible en caso de que las fuerzas constitucionales resulten triunfantes frente a la accin de las fuerzas del gobierno de facto, de lo contrario, este ltimo podra establecer el fundamento de un nuevo
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Un gobierno de crisis, requiere una normativa de crisis. Esta normativa constituye la legislacin denominada excepcional, especial, temporary provisions o dellemergenza. Nota comn a todas ellas, es la de incluir disposiciones suspensivas de determinadas libertades y derechos fundamentales44. Al contrario, se entiende que un buen gobierno, en trminos de cierta lgica liberal moderna, manipula con mayor prudencia el instrumento de concentracin excepcional y temporal de poder, en razn de la legitimidad que para esa lgica, representa la conservacin del valor libertad45. Eso explica porque en Colombia no han sido extraos los esfuerzos por justificar hasta el cansancio, y repetidamente las medidas de excepcin, as en casos como el nuestro, tales argumentos respondan ms a intereses populistas y de prestigio internacional, de un pas cada vez ms desprestigiado y con serios inconvenientes de legitimidad y de gobernabilidad46. En todo caso, hacer permanente la forma de regulacin de la excepcin y/o hacer perfecta la materia siempre autoritaria y riesgosa de respuesta extraordinaria, significa desvirtuar la pretensin declarada de un estado liberal y arre-

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ordenamiento jurdico que reemplace al anterior. Vase Cruz Villaln, Pedro, Estados excepcionales y suspensin de garantas, Espaa, Tecnos, 1984, pp. 33 y 34. Serrano Piedecasas, Jos Ramn. Emergencia y crisis del estado social. Barcelona, PPU. 1988. Prez Toro, William Fredy, Vanegas Yepez, Alba Luca y lvarez Martnez, Carlos Mario, Estado de Derecho y Sistema Penal. La emergencia permanente de la reaccin punitiva en Colombia, Medelln, Biblioteca Jurdica Dike, p.77. Prez T., William, comenta que como muestras de ese afn exculpatorio, en las actitudes de los gobiernos de Ernesto Samper, Virgilio Barco, y Julio Cesar Turbay pueden leerse: Esta declaracin de conmocin interior difiere en grado sumo de lo que ha sido la historia de esa figura (). Brillan por su ausencia las medidas que hayan implicado recortes de las garantas () Este gobierno ha usado los poderes del estado de sitio de manera innovadora. No lo ha hecho para limitar las libertades pblicas, sino para propiciar la reconciliacin, para fortalecer las fuerzas armadas, y para apoyar la justicia civil y la capacidad de accin investigativa del Estado frente a las diversas modalidades de terrorismo y a violacin de derechos humanos () quiero resaltar la manera diferente y novedosa como se han utilizado los poderes de excepcin. El principal objetivo de decretos legislativos expedidos ha sido defender los derechos y libertades de todos los colombianos () Se piensa en el extranjero que el estado de sitio se utiliza ac para fines diferentes a los de impedir que se acrecienten lo factores de conmocin, y se ignora que con el pretexto de la turbacin del orden pblico el gobierno no puede impedir la reunin de las Cmaras, ni sustituirlas (). Adems, son responsables el Presidente y los ministros por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades provenientes del artculo 121 () Sin embargo, mi gobierno se propone estudiar un estatuto jurdico sobre la seguridad del Estado que permita a las instituciones funcionar y defenderse de los peligros que las amenazan, sin tener que acudir en todos los casos a la distorsionada figura del estado de sitio.
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meter contra la dinmica de lgica y certeza propias del sistema jurdico que, en rigor, traducen el sentido poltico ms caro del estado liberal de derecho. 3.1 Proteccin internacional de los derechos fundamentales durante los estados de excepcin Dentro del sistema internacional de proteccin de derechos humanos, los tratados internacionales de derechos humanos que Colombia ha ratificado son: a nivel universal el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos47 (PIDCP) y a nivel regional la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos48 (CADH), en los cuales se ha establecido que durante situaciones de anormalidad se pueda limitar el contenido de ciertos derechos, mediante el cumplimiento de determinados requisitos. A nivel universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su Artculo 4, expresa: Artculo 4: 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensin.

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Adoptado por la Organizacin de las Naciones Unidas en su Resolucin 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, y entr en vigor el 29 de enero de 1970. Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos. Ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, y entr en vigor el 31 de julio de 1973.
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A nivel regional, la clusula de no suspensin de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH), expresa: Artculo 27. Suspensin de garantas: 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin. En este orden de ideas, a excepcin de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los pueblos, los dems instrumentos internacionales autorizan la suspensin de ciertos derechos, en la medida necesaria para superar la crisis, cuando se ponga en peligro la vida de la nacin o la integridad del estado Artculos 15 CEDH; 4 PIDCP y 27 CADH, sin enumerar aquellos derechos que pueden ser suspendidos en tales situaciones de emergencia. A contrario sensu, sealan las normas internacionales los derechos inderogables en estas situaciones. Tal indeterminacin podra hacer pensar que salvo los derechos expresamente sealados como inderogables, los dems derechos consagrados

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como fundamentales podran ser suspendidos si se requirieran para defender la vida y la existencia de las instituciones y de la sociedad misma49. De manera similar, segn el artculo 15 del Convenio Europeo de derechos Humanos, es posible la suspensin de los derechos y libertades contemplados en el Convenio Europeo, siempre y cuando haya una guerra o un peligro pblico que amenace la vida de la nacin50. Sobre el significado del trmino Suspensin la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CrIDH) en la Opinin Consultiva OC-8/87 expres: El artculo 27 contiene determinadas locuciones que merecen ser destacadas a los fines de la presente consulta. As, el ttulo es Suspensin de Garantas; el prrafo primero habla de suspender las obligaciones contradas; el prrafo segundo de suspensin de los derechos; y el prrafo tercero de derecho de suspensin. Cuando la palabra garantas se utiliza en el prrafo segundo, es precisamente para prohibir la suspensin de las garantas judiciales indispensables. Del anlisis de los trminos de la Convencin en el contexto de stos, resulta que no se trata de una suspensin de garantas en sentido absoluto, ni de la suspensin de los derechos ya que siendo stos consustnciales con la persona lo nico que podra suspenderse o impedirse sera su pleno y efectivo ejercicio. La Corte estima til tener presente esas diferencias terminolgicas a fin de esclarecer los fundamentos conceptuales sobre los cuales responde la presente consulta, sin perjuicio de los cuales la Corte utilizar la expresin empleada por la Convencin de suspensin de garantas51. Por lo anterior, el fenmeno de la suspensin de garantas durante los estados de excepcin se encuentra expresamente regulado por los tratados internacionales, y tal como lo ha dicho la CrIDH: Es un precepto concebido slo para situaciones excepcionales. Se aplica nicamente en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o segu49

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Arias vila, Nstor Oswaldo. El tratamiento Internacional de la suspensin de garantas judiciales en los estados de excepcin, Bogot, ESAP, Edicin Prncipe, 1993. p3. Fernndez Snchez, Pablo Antonio. La suspensin de las garantas establecidas en el convenio (Art. 15 CEDH), en La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Coleccin estudios constitucionales, Ed. Mar Aguilera y Javier Garca Roca, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, pp. 697-703. CrIDH. Opinin Consultiva OC-8/87. Prr. 18.
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ridad del Estado Parte. Aun entonces, autoriza solamente la suspensin de ciertos derechos y libertades, y ello en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin. Las disposiciones que se adopten, adems, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entraar discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social 52. En consecuencia, de conformidad con el derecho internacional la suspensin es posible, si y slo si, se presenta una guerra o peligro pblico; que necesariamente amenace la independencia y seguridad del Estado; se autoriza solamente la suspensin de ciertos derechos y libertades, y las limitaciones que se presenten deben ser proporcionales, tanto para la exigencia de la situacin, como para el tiempo; por ltimo, deben ser compatibles con las dems obligaciones que el derecho internacional impone a los Estados y no pueden entraar discriminacin alguna. No obstante, as como se autoriza a suspender ciertos derechos, tanto el PIDCP como la CADH53, establecen para Colombia la prohibicin de la suspensin de un determinado catlogo de derechos humanos, denominado: ncleo duro de los derechos humanos. Para la doctrina internacional, el ncleo duro es un conjunto de derechos que en ninguna circunstancia pueden ser restringidos. La vigencia de tales derechos y la prohibicin de la desaparicin forzada subsisten incluso en situaciones de Estados de excepcin o de conflicto armado interno54. Tambin se puede definir como aquel grupo de derechos reconocidos por los tratados internacionales, los cuales no se pueden limitar o restringir por parte de un Estado parte, incluso y sobretodo en caso de guerra, de peligro o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, o situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin. Y ste se concretara para el caso colombiano en el listado que se encuentra contenido en el Art. 27.2 de la CADH, y en el Art. 4.2 del PIDCP55.
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Organizacin de los Estados Americanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie A: Fallos y Opiniones. Opinin Consultiva OC-8 del 30 de Enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensin de garantas (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos) solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Prr. 19. CADH. Art. 27.2 y PIDCP. Artculo. 4.2. Comisin de la Verdad y Reconciliacin. Informe Final. Lima, Per, CVR, Tomo VI, 2003. Pg. 59 (www.cverdad.org.pe). Amaya Villarreal lvaro Francisco, y Rodrguez Hernndez Javier, El Ncleo Duro de los Derechos Humanos: Prctica Jurdica en Colombia 1991-2004. Tesis para optar por el Ttulo
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En suma, para Colombia el ncleo duro o catalogo de derechos humanos que no puede ser suspendidos, limitados o restringidos por un Estado parte, incluso y sobretodo en estados de excepcin, sumando los derechos incluidos en las clusulas de no suspensin de la CADH (art. 27.2) y el PIDCP ( art.4.2), est conformado por los siguientes derechos: 1) Derecho a la vida; 2) Derecho a la integridad personal; 3) La prohibicin de la esclavitud y servidumbre; 4) La prohibicin de discriminacin; 5) Derecho a la personalidad jurdica; 6) Derecho a la nacionalidad; 7) Los derechos polticos; 8) Prohibicin de pena de prisin por deuda contractual; 9) Principio de legalidad y no retroactividad; 10) Libertades de conciencia y religin; 11) Proteccin a la familia; 12) Los derechos del nio; y, 13) Garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. Como conclusin primigenia, se advierte entonces, que tanto el PIDCP como la CADH, permiten que los Estados Partes, en situaciones excepcionales, adopten disposiciones que suspendan las obligaciones contradas en virtud de ellos. Sin embargo, en Colombia al tenor literal del artculo 214.2 de la Constitucin de 1991, de ninguna manera pueden suspenderse los derechos humanos y las libertades pblicas durante los estados de excepcin. En consecuencia, y a diferencia de otros pases, en los cuales algunos derechos humanos si pueden ser suspendidos, como la libertad de circulacin, o la de reunin, siempre y cuando se atienda a las disposiciones contenidas en los tratados internacionales, ratificados por los mismos; la Constitucin Poltica de Colombia, integra un plus que va ms all de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, al prohibir expresamente la suspensin de los derechos fundamentales, aunque no hagan parte de los derechos incluidos dentro de las clusulas de no suspensin segn la CADH (art. 27) y el PIDCP (art. 4), los cuales, como se dijo antes, conforman el ncleo duro de derechos humanos, motivo por el cual, de ninguna manera, pueden ser suspendidos, durante situaciones anormales. Y es que el tema de la suspensin ha pasado de largo en la doctrina y en la jurisprudencia colombiana. Tampoco ha habido ningn eco en los debates acadmicos a pesar de su importancia. La Corte se ha contentado con establecer que es diferente el concepto de la suspensin, del de la restriccin y el de la limitacin de los derechos fundamentales, pero no ha tenido en cuenta que al no existir en Colombia un artculo en el cual se consagre una lista
de Abogado. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2004.
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taxativa de derechos fundamentales, como ocurre por ejemplo en Espaa, o en Alemania56, sino que por el contrario, el artculo 94 constitucional, deja una puerta abierta para que todo derecho relacionado con la dignidad humana pueda tener el tratamiento de derecho fundamental. En resumidas cuentas, si cualquier derecho que vulnere la dignidad humana puede ser tratado como un derecho fundamental y por lo tanto de conformidad con lo preceptuado en el artculo 214.2 est absolutamente prohibida la suspensin del mismo durante estados de excepcin, existe la posibilidad de preguntarse: cmo es posible suspender la libertad de locomocin, o la libertad de reunin o la libertad de expresin durante los estados de excepcin, sin contravenir el mandato del 214-2 de la carta constitucional colombiana?.

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CONCLUSiONES
Los antecedentes histricos muestran que en Colombia bajo la vigencia de la Constitucin de 1991, sigue siendo discutible el rgimen de los estados de excepcin, sobretodo si lo analizamos a la luz de los derechos humanos, y de los lmites impuestos por el mandato constitucional del 214, y del sistema internacional de los derechos humanos, pues a pesar del esfuerzo incansable de la Corte Constitucional para proteger y salvaguardar la Constitucin frente al abuso del poder, algunos derechos siguen siendo vulnerados. Si bien, en la actualidad podemos distinguir un rgimen diferente al que hubo bajo la Constitucin de 1886, frente a la proteccin efectiva de los derechos humanos de todos y cada uno de los ciudadanos colombianos, el caos constitucional contina vigente, y es reflejado sin necesidad de ms palabras con la metfora: La Muerte Tibia de la Constitucin colombiana. Metfora,
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Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rbrica de los derechos humanos. Sin embargo, en plenaria del 29 de junio de 1991 se llego a la Conclusin de que en Colombia no es posible catlogo taxativo de derechos fundamentales, sino que existe apenas una enunciacin susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidos bajo el ttulo de fundamentales, pueden serlo por una interpretacin que de ella se haga () As mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en ltimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentacin sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expres: La calificacin de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitucin Nacional... Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 406/1992, magistrado ponente Ciro Angarita Barn. Disponible en http://corte-constitucional. vlex.com.co/vid/-43556686 (09.04.2011). Tambin puede verse en la Gaceta Constitucional No 24, p. 19.
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ttulo de este articulo, pero que tambin podra ser el de otro, con objetivos similares, porque invita a pensar en la muerte de la Constitucin colombiana por el uso arbitrario del poder y la suspensin de garantas de los ciudadanos durante los estados de excepcin, pues no hay Constitucin posible sin un corazn de Derechos fundamentales que tenga vigencia y efectividad57. Sin lugar a dudas, asistimos a la Muerte Tibia de la Constitucin. Ha dejado de latir el contenido esencial de los derechos fundamentales, dej de latir en manos de unos cuantos gobernantes, que han establecido en el territorio colombiano un poder sin lmites. Sin ms razones, es preciso aplicar paliativos para detener la fuga del espritu constitucional, para que la Constitucin no padezca una Muerte Tibia, para que sus artculos no sean letra muerta, y el corazn de los derechos fundamentales equilibre el poder emanado del soberano como un Dios, que acta sin ms lmites que su propio capricho, y sea ms sensible a la gracia de todos los colombianos, pues al final del camino, somos ciudadanos del mundo, ubicados en un territorio, dnde nacemos y morimos bajo el mismo sol. Solamente mediante la proteccin garantizada de los derechos de los ciudadanos durante los estados de excepcin se puede construir la democracia colombiana, pues un Pueblo existe, una Nacin existe, un Pas existe, en la medida en que hay ciudadanos que pueden gozar de un estndar mnimo de garantas y derechos humanos, incluso en pocas de guerra, o en pocas de anormalidad como ocurre con los estados de excepcin.

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Durante los ltimos veinte aos, el Gobierno, ha hecho uso del estado conmocin interior y de la emergencia econmica, sin tener en cuenta los derechos fundamentales como un lmite en s mismo a las facultades extraordinarias del poder ejecutivo, como se demuestra en las siguientes declaratorias: Decreto 1155/1992, en la sentencia C-556/1992, sin hacer un anlisis detenido del presupuesto objetivo de la conmocin, la Corte Constitucional acept las manifestaciones del Gobierno sobre la alteracin del orden pblico; Decreto 1793 de 1992, en la sentencia C 031/1993, la Corte declar la constitucionalidad de la declaratoria del estado de conmocin interior, a pesar de que las organizaciones subversivas armadas actan al interior del pas, desde hace ms de cuarenta aos; Decreto 1900 de 1995, con la sentencia C-021/ 1996 la Corte declar la constitucionalidad del decreto, estim que no se requiere nicamente que se configuren los hechos coyunturales o excepcionales para que sea procedente la declaratoria de conmocin, sino que tambin la medida excepcional se hace til y propicia para prevenir y evitar la ocurrencia de nuevos hechos que son atentatorios en forma inminente de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Algo parecido ocurri con la declaratoria de emergencia social que se llev a cabo mediante el Decreto 4975 de 2009, si sta realmente fuera la intencin del Gobierno, habra encajado en el mandato del artculo 49 de la Constitucin: La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado: se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud.
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Todos conocen el rol de legitimidad que tienen los ciudadanos frente a Constitucin de Colombia, sin embargo, el poder ejecutivo casi nunca se ha preocupado por proteger los derechos humanos de la poblacin en estados de excepcin. Es sentida entonces, la necesidad de dotar a las instancias legislativas estatales de competencias y recursos adecuados para proteger los derechos fundamentales, y a los individuos ms afectados por la ausencia de esos derechos, de poderes para impulsarlos, reclamarlos y hacerlos efectivos, incluso ante organismos internacionales, por la ausencia y fragilidad de la justicia interna. Para que Viva la Constitucin, se requiere de unos presupuestos materiales y formales como la democracia, la participacin, la garanta de los derechos fundamentales y otros elementos vitales para la convivencia moderna. Sin lugar a dudas, Colombia como Estado joven tiene vocacin de permanencia y desarrollo, pero adems necesita cubrirse del prestigio que otorga la marca Constitucin, para desligarse de la carencia esencial que ha tenido en su trasegar histrico: el dficit constitucional. Y es que una norma que se postula como constitucional no puede tener el tratamiento metodolgico, acadmico o poltico de un tratado internacional, ni de una ley, ni de un decreto legislativo. Al contrario, las instituciones y los derechos que se encuentran en la Constitucin deben prevalecer en todo el ordenamiento jurdico. De ninguna manera, un decreto legislativo puede ser tomado como Caballo de Troya, para suspender los derechos fundamentales de los ciudadanos en situaciones de emergencia. Agamben ha sealado que el estado de excepcin constituye una tierra de nadie entre el derecho pblico y el hecho poltico, y entre el orden jurdico y la vida. El estado de excepcin es esencialmente un espacio vaco, en el que una accin humana sin relacin con el derecho tiene frente a s una norma sin relacin con la vida. Esto no hace que sea ineficaz, sino muy por el contrario ha permitido el funcionamiento poltico desde la Primera Guerra Mundial58 . El mismo Carl Schmitt expresaba: A la ms atroz de todas las guerras, se da el nombre de paz, a la opresin, libertad y las cosas ms honrosas sobre el gnero humano se ejecutan en nombre de la humanidad59.
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Legalidad y legitimidad se convierten, entonces, antes y ahora en instrumentos tcticos, cada uno de los cuales se maneja como ventajoso en un momento determinado, y se dejan de lado cuando se dirigen en su contra, y tratan de ser constantemente arrancados de las manos del adversario. Ni la legalidad parlamentaria, ni la legitimidad plebiscitaria, ni cual quier otro sistema de justificacin concebible pueden durar ante semejante depreciacin como herramientas tcnico-funcionales. Igualmente, la Constitucin se desvanece en sus contradictorios elementos interiores y posibilidades de interpretacin, y ninguna ficcin normativa de unidad evita que cualquier grupo en pugna se aduee de las partes o expresin constitucional que parezca ms apropiado para destruir al partido adversario, tambin en nombre de la Constitucin. Entonces, legalidad, legitimidad y Constitucin, en vez de prevenir la guerra civil, slo contribuiran a su agravacin60. Para terminar, traigo a colacin la misma pregunta que se plantearon Kelsen61 y Schmitt62: Quin quiere ser el defensor de la Constitucin?. Porque la Constitucin del 91 de Colombia no tiene quien le escriba no tiene quien la defienda63 de ah el ttulo de este artculo, porque a pesar de todo, el Corazn de la Carta, sigue palpitando No ha Muerto.

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Ibd., p. 94. Ibd., p. 94. Hans, Kelsen. Quin debe ser el defensor de la Constitucin?. trad. de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos, 1995. la demanda de un defensor de la Constitucin es, en la mayora de los casos, indicio de situaciones crticas para la Constitucin. Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitucin, trad. Manuel Snchez Sarto, 2a. ed., Madrid: Tecnos, 1998. Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla, op. cit. p. 198-199
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2. Democracia, participacin e inclusin

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Julia Beatriz Bedoya Ramrez*

La Constitucin de 1991: una mirada desde los actores


The 1991 constitution: a look from the authors
Fecha de recepcin: 25 de julio de 2011 Fecha de aceptacin: 9 de agosto de 2011

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RESUMEN
Este artculo presentar unos antecedentes para la creacin de la Constitucin de 1991, detallado el recorrido e inters de los procesos participativos ciudadanos y su impacto, como a partir de la iniciativa del proceso de movilizacin de los estudiantes, con la Sptima Papeleta, se lleva a los ciudadanos a la creacin de una nueva Carta Magna. Finaliza con la presentacin de un anlisis cualitativo sobre la consulta a 30 lderes comunitarios de Bogot y Medelln, presentado resultados de la percepcin que existen de los procesos participativos, ruta de participacin y leyes existentes.

ABSTraCT
This article will present a background for the creation of the Constitution of 1991, detailed the route and interest of the public participatory processes and their impact, as from the commencement of the mobilization of students, with the Seventh Ballot is lead citizens to the creation of a new constitution. It ends with the presentation of a qualitative analysis on the query to 30 community leaders from Bogota and Medellin, presented results of the perception there of participatory processes, route of participation and legislation.

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Palabras claves: Constitucin de 1991, Participacin ciudadana, Asamblea Nacional Constituye.

Key words: 1991 Constitution, Citizen Participation, National Assembly forms.

Magster en Estudios Sociales y Polticos Latinoamericanos. Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile. Docente e investigadora, programa de Economa. Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogot D.C bedoyajulia@gmail.com
LA CONsTITUCIN DE 1991: UNA mIRADA DEsDE lOs ACTOREs

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[] No puedo investigar el pensar del otro referido al mundo si no pienso. Pero no pienso automticamente si los otros tampoco piensan. Simplemente no puedo pensar por los otros ni para los otros, ni sin los otros. La investigacin del pensar del pueblo no puede ser hecha sin el pueblo, sino con l como sujeto de su pensamiento (Paulo Freire).

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INTRODUCCiN

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l presente artculo pretende revisar los antecedentes para la creacin de la Constitucin de 1991, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente que ofrece nuevas posibilidades para la participacin ciudadana cvica, como para los procesos de participacin comunitaria. En su artculo 1, la Constitucin de 1991 Seala: Colombia es un Estado social de derecho, organizado, en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista1

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El antecedente a establecer una Asamblea Nacional Constituyente, es un proceso de participacin proyectado de estudiantes, de algunas asociaciones que lucharon por los derechos humanos que proponan un nuevo cambio en el contexto, un ambiente ms participativo y respetuoso, son modos para ir formando sujetos polticos que puedan contribuir a mejorar nuestra sociedad, proyectando procesos participativos ciudadanos, con espacios articulados con formas de organizacin que determinan las posiciones y las posibilidades de desarrollo a partir de la construccin colectiva del sujeto poltico, para influir en los procesos polticos y ser portadores de las voluntades del colectivo y compromiso participativo en la adopcin de una actitud para enfrentar la situacin del momento y transformar la realidad en el derecho ciudadano, de participar como un prerrequisito para el ejercicio de otros derechos, que habilite el control ciudadano en palabras de Nuria Cunill:

Constitucin Poltica de Colombia de 1991.

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la participacin ciudadana como aquel tipo de prctica social que supone una interaccin expresa entre el Estado y actores de la sociedad civil, a partir de la cual estos ltimos penetran en el Estado2. En el proceso de la Sptima Papeleta, los ciudadanos se integraron en el proceso y para ello se solicito que las personas que participaban se consideran as mismo como ciudadanos, la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, condujo a la bsqueda de la paz, la ampliacin de la democracia y de los derechos polticos, econmicos y sociales de los ciudadanos, el fortalecimiento del Estado y del rgimen poltico y la bsqueda de una mayor equidad, reconociendo los territorios indgenas como entidades polticas administrativas del Estado, con sus dialectos como lengua oficial en dichos territorios y el derecho de los indgenas a gobernarse por autoridades propias, segn costumbres y tradicin.3 Nace la Defensora del Pueblo, que tiene como mandato la defensa y promocin de los derechos humanos y ayuda al ciudadano en el ejercicio de las acciones de participacin. Finalmente, el artculo presentar un anlisis de las respuestas de 30 lderes comunitarios consultados, para determinar como comunidades y organizaciones sociales adoptaron los mecanismos dispuestos, a travs de los cuales buscaron reivindicar sus antiguas luchas por derechos y necesidades; fueron a su vez mecanismos de expresin y reconocimiento de su condicin como sujetos de derechos, sociales y polticos, que hacen parte de una Sociedad Civil. Se consulto qu tan eficiente y til ha sido el proceso de participacin despus de la constituyente de 1991?, qu sistemas de participacin ciudadana conoce?, ha hecho control social en los procesos que se llevan acabo en su localidad y que conoce de la ley?, qu otras leyes posteriores a la constitucin conoce sobre la ruta de participacin ciudadana?

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ANTECEDENTES HiSTRiCOS
la historia muestra que abrir espacios participativos en Colombia, ha sido un proceso de avances y retrocesos pero siempre orientada a la bsqueda de su ampliacin4.

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Cunill, Nuria. Participacin ciudadana, dilemas y perspectivas para la democratizacin de los Estados Latinoamericanos, Caracas, CLAD, 1991. As era el pas en el que naci la carta del 91, en El Tiempo, 25 de Mayo de 2011. Velsquez, Ajelo. Participacin Social una Mirada Crtica, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Almudena, 2000.
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Las Constitucin de 1886, presento el voto Censitario donde no haba una participacin completa de todos los actores ciudadanos colombianos, mayores de edad. Porque eran excluidas las mujeres, los hombres que no tenia un trabajo renta o que eran analfabetos. En el siglo XIX, las elites regionales colombianas constituan grupos poderosos en la Poltica Nacional. Sin embargo la Constitucin de 1886 defini un modelo de Estado unitario bastante centralizado que dur ms de un siglo, hasta 1991. Con la reforma reforma de 1936, se avanzo ampliar la posibilidad de participacin del voto, que es un derecho democrtico a elegir, se amplia la participacin de los ciudadanos, porque se incluye a los analfabetos y a los desempleados, pero faltaban las mujeres para ser incluidas dentro del proceso de participacin; En 1957 se defini un plebiscito que dio origen a establecer el voto para las mujeres mayores de veintin aos. Es en 1976, con el acto legislativo nmero uno, que se establecer el voto para hombres y mujeres mayores de 18 aos. La participacin es altamente apreciada cuando un Estado, posibilita para todos sus actores ciudadanos poder contribuir al desarrollo de democracias participativas. La Constitucin de 1991 defini un nuevo marco institucional, con el establecimiento de un nuevo marco democrtico en los departamentos, la consolidacin de la democracia local y un aumento de las transferencias a los gobiernos subnacionales para financiar la educacin y la salud. La Constitucin de 1991 permiti introducir un conjunto de cambios importantes, debido a que, entre otros motivos, sus constituyentes fueron elegidos excepcionalmente mediante un Distrito Nacional nico, lo que permiti que entraran en la Asamblea Constituyente numerosos representantes que no pertenecan a los dos partidos tradicionales, sin encontrarse vinculados a las tradiciones polticas previas. La Constitucin de 1991 tambin estableci asambleas departamentales, elegidas por sufragio directo, y dio potestad reglamentaria en diversas reas a los departamentos (educacin, salud, cultura, medio ambiente, etc), otorgndoles autonoma poltica para controlar y evaluar las actividades de los municipios5.

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Fernndez, Gustavo. Descentralizacin en Colombia, DPP Working Paper Series, # 104 BID, Washington, 1996.

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Hablar de la Constitucin Colombiana de 1991 es razonar veinte aos, hacer memoria, sobre un contexto social y poltico que se venia presentando en el pas antes de la creacin de la constituyente, con particulares tintes de inestabilidad e inconformismo: como el auge del narcotrfico de la dcada de los aos 80, la aceleracin de la violencia a causa de los grupos armados y su intentos de desmovilizacin, las inolvidables escenas de la toma del Palacio de Justicia, a nivel poltico el rgimen del Frente Nacional y las mltiples secuelas de ese bipartidismo, y la fuerza decisiva que tomo el movimiento estudiantil para poder proclamar lo que se conoci como la Sptima Papeleta y dar la oportunidad a todos los colombianos de convocar una renovada Asamblea Constituyente.

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LA GESTA DE LA SPTiMA PAPELETA DE 19906


El movimiento de la sptima papeleta, liderado por los estudiantes, tiene entre sus antecedentes significativos, la muerte de Luis Carlos Galn (18 de agosto de 1989), una semana despus: el 25 de Agosto de 1989 se realizo una marcha denominada la marcha del silencioque se dirigi hasta el cementerio central, con la participacin de veintinco mil estudiantes, para dejar un precedente simblico, frente a la indignacin de la situacin de violencia en el pas, cada vez ms cruel y menos controlada por el Estado de aquel entonces. Y al llegar al cementerio se ley un comunicado con acentuados aspectos como: El rechazo a todo tipo de violencia, respeto de los Derechos Humanos, apoyo a instituciones democrticas en contra de fuerzas desestabilizadoras (guerrilla, narcotrfico, paramilitares etc), rechazo de cualquier intervencin armada extranjera, reforma de algunas instituciones para conjurar la crisis, exigir depuracin de Fuerzas Militares, Polica, Gobierno y partidos polticos, conformacin de un frente unido para formular propuestas de salida a la crisis.7

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La Sptima Papeleta, es una propuesta surgida del movimiento estudiante en Colombia, el 11 de marzo de 1990. Orjuela Jorge y Rodrguez Vctor, pp. 28-29. El presidente de la repblica, Virgilio Barco, envi un telegrama de agradecimiento a los estudiantes: En estos momentos, sus voces de aliento constituyen un importante estmulo para continuar la lucha contra el delito y la defensa de las instituciones republicanas. Por nuestros hijos, por nuestras familias y por Colombia vamos a salir adelante, como compromiso de todos, p. 30.
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Y frente a este ltimo tem los estudiantes, toman la iniciativa y conforman el Frente Unido Estudiantil Colombiano (FUEC), con una poblacin diversa en cuanto a sus intereses al contar con representantes de universidades pblicas y privadas, pero llegan a acuerdos, y dentro de sus propuestas conformaron tambin mesas de trabajo en bsqueda de soluciones a la inminente crisis, y aunque no tuvieron la continuidad que se esperaba al igual que el (FUEC), solo una de las mesas de trabajo en la Universidad del Rosario que segua trabajando propone el primer intento fallido, de reformar la Constitucin. La figura destacada fue Fernando Carrillo Flrez, entonces cuadro poltico del nuevo Liberalismo8 quien presento la propuesta pblicamente como Sptima Papeleta y del cual se conoci con el siguiente texto: Voto por Colombia, s a una Asamblea Nacional Constituyente Cuya integracin represente directamente al pueblo colombiano, con el fin de reformar la Constitucin Nacional en el ejercicio de la soberana reconocida en el artculo 2 de la Constitucin Nacional, el poder electoral estructurar este voto.9 Y como respuesta al mismo documento referenciado, cuenta, que dio el registrador la viabilidad al no anular votos o papeletas para el caso, pero con la salvedad que la Registradura no estara en funcin de recoger el escrutinio, razn por la cual los estudiantes deban organizarse para darle un buen trmino a la gesta. Y como hecho curioso no se realizo un conteo estricto por lo cual se podra afirmar que: La sptima papeleta fue ms un hecho de opinin que un hecho poltico estudiantil10, pero que dara la llave a todo el proceso consecuente de convocar al pas para modificar la Carta Poltica. Para el movimiento estudiantil el logro de la convocatoria de la Asamblea Constituyente, fue la causa de la existencia de los distintos intereses, que en sus encuentros previos al 9 de diciembre de 1990, fecha en la cual se eligieron los setenta miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, se visualizaban en las negociaciones previas, con la preocupacin de quienes participaban en dicho espacio.

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Quintero Ramrez, scar Alejandro. Sociologa e Historia del movimiento estudiantil por la Asamblea Constituyente de 1991, en Revista Colombiana de Sociologa Vol. VII No. 1, 2002, p. 125-151. Ibd. Villamil Portilla, Edgardo. Un legado valeroso de la corte suprema de justicia. Consejo Superior de la Judicatura, p.33-38.

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Es pertinente anotar que la Asamblea constituyente fue en su momento un espacio de inclusin, participacin poltica y un lugar para repensarse el modo en el cual se estaban creando las leyes, y dentro del escenario tan diverso se permearon ideas de varios sectores. Al contar con la participacin de un representante de la izquierda, recin desmovilizada, la unin patritica, cristianos no catlicos, representantes de comunidades indgenas, ex-presidentes, representantes de los partidos tradicionales y por supuesto representantes de los estudiantes; de alguna manera intentaba ser un fiel retrato de la poblacin interesada en subvertir el ordenamiento jurdico existente. Lo cual como resultado para los colombianos genero a travs de la Constitucin de 1991 resolver problemas como la falta de inclusin poltica de segmentos importantes de la poblacin.11 Segmentos que sin estar, incluidos se proyectaban en el panorama nacional al cual el Estado no llegaba a subsanar sus necesidades, a causa de la distancia geogrfica pero tambin a causa de la falta de polticas claras que les permitieran darse a conocer en su cotidianidad; en su marcha habitual al pueblo para vender sus productos, en el caso de los campesinos, en la lucha por mantener sus costumbres y acervo cultural, en el caso de las comunidades indgenas, en la pelea constante por los servicios pblicos domiciliarios, en el caso de las comunidades barriales, y que con el exceso de tantos lideres muchos pobladores en diferentes latitudes decidieron en algn momento (veinte y hasta treinta aos atrs) armarse y buscar por esa cutcula punzante una solucin a su realidad. Con tintes rojizos e ideolgicos de revolucin. Pensar en esa poca en los cambios que vendran para el pas es pensar en cambios a nivel jurdico, institucional, poltico, social y por supuesto en cambios en la concepcin que se tena de los derechos humanos, su mayor ejemplo es el Articulo 1, plasmado en la constitucin de 1991, cuando especifica: El Estado Social de Derecho en cuanto sus fines, objetivos, y que Colombia es tambin una repblica democrtica, fundada en el respeto de la dignidad de la persona.12 Y con ello considera que los ciudadanos deban ser consientes tantos de sus derechos y deberes como persona. Enmarcados y nombrados con otros derechos fundamentales en varios artculos adicionales que dan fe de la necesidad de un Estado diferente al de otra
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Lora Eduardo y Scartascini Carlos. Consecuencias imprevistas de la Constitucin de 1991: La Influencia de la poltica en las polticas econmicas, Bogot, Alfa Omega, 2010, p. 12. Repblica de Colombia. Constitucin Poltica De Colombia de 1991.Bogot, Temis.
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poca autoritaria, excluyente, preocupada por intereses de pequeos grupos; y aunque la Constitucin no haya representado la solucin a todos los males y conflictos produjo transformaciones necesarias para todos. Se esperara que la aspiracin de algunos colombianos debera ser, un rol de sujeto que participa de lo poltico haciendo uso de los instrumentos que estn a su disposicin. Pero a causa de las maniobras y vicios polticos an existentes, crean en la poblacin escepticismo e incredulidad frente al buen uso de sus derechos. Aun as para combatir algunos vicios se crea tambin en 1991 la perdida de investidura como una figura que sanciona a los congresistas cuando realizan actos ilegales o antiticos, entonces si se espera un buen uso de las herramientas de la Constitucin, por supuesto que est intenta dar las opcin para castigar el mal ejemplo. Pero aun y con todo el trabajo que implica hablar de participacin poltica y uso de la ley hay que reconocer que lo que la gran mayora de colombianos recuerdan, es la elaboracin de la accin de tutela por ser uno de los instrumentos ms utilizados despus de su creacin para defender los derechos fundamentales (Constitucin) es pertinente enunciar lo que dice el artculo 86 al respecto: Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable. Algunos de los cambios a nivel institucional, fueron la creacin de la Defensora del Pueblo, la Corte Constitucional, la Fiscala y la autonoma que empez a tener el banco de la repblica lo que ha permitido una reduccin importante en la inflacin del 22,1% al 13,4%.13 Adicionalmente y aunque se esbozaba con anterioridad, la descentralizacin como un proceso en el cual las decisiones a nivel poltico empiezan a ser parte de la agenda de los gobernadores y alcaldes contando con mayor autonoma; pero a nivel de presupuestos, recursos y en esta categora entran tambin las transferencias fiscales, el gasto pblico entre otros siguen siendo

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Lora, Eduardo y Scartascini, Carlos. Consecuencias imprevistas de la Constitucin de 1991: La Influencia de la poltica en las polticas econmicas, Bogot, Alfa Omega, 2010.

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establecidos por regla general o en este caso constitucional,14 haciendo que la poltica fiscal perdiera docilidad y adaptabilidad lo que implica legislar para todos los departamentos como si tuviesen las mismas necesidades y contextos. No est por dems, aadir que hay que comprender todos los cambios planteados en la Constitucin de una forma integral, hay que tener un orden concreto cada uno tuvo y aun tiene su efecto colateral, es decir que lo poltico no se podr separar de lo econmico, ni mucho menos de lo social, y con la intencionalidad de seguir describiendo dichos cambios al hablar de lo social se puede recordar que a partir de 1993 y a raz de la reforma pensional se cre el Fondo de Solidaridad Pensional, para la misma fecha tambin surgi el rgimen subsidiado de salud, el cual cuenta con mas afiliados que el rgimen contributivo, en materia de salud podra decirse que aumento la cobertura, sin embargo la calidad crea inquietud y sinsabor en muchos de los que actualmente se encuentran afiliados al sistema, debido a su tipo de afiliacin que es la que genera la diferencia en el servicio. La Constitucin de 1991, se convirti en un referente institucional tanto de orden social, como poltico que se haban acumulado a lo largo de las dcadas anteriores, la carta constitucional fue exitosa en cuanto a la participacin y la representacin de los diferentes sectores poblacionales y territoriales en la toma de decisiones.15 Las elites colombianas (econmicas, polticas e intelectuales), una vez ms, lograron constitucionalizar la mentira y disfrazar su esquema histrico de dominacin hegemnica con los ropajes seductores de un Estado social de derecho y una democracia participativa.16 El movimiento de la Sptima Papeleta, fue un grupo de estudiantes de universidades pblicas y privadas liderado por: Fernando Carrillo, Wilson Abraham Garca, Oscar Ortiz, Cesar Torres, Claudia Lpez, Fabio Villa, Ximena Palau, Pedro Viveros, Diego Lpez, Carlos Caicedo, Oscar Guardiola, Catalina Botero, Alfonso Gmez Lugo, Adriano Muoz, Jos Elver Muoz, Juan Carlos Cortes, Jorge Mario Eastman, Miguel ngel Moreno, Jess Francisco Arteaga, entre
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Segn el FMI (2004) el 80% del presupuesto del Estado esta predeterminado por mandatos constitucionales o legales, colocando a Colombia con uno de los presupuestos ms rgidos de Amrica Latina. Lora y Scartascini. Consecuencias imprevistas de la constitucin de 1991, op. cit. Tomado de: Meja, Quintana. Oscar. Elites, eticidades y constitucin. Cultura poltica y poder constituyente en Colombia. En publicacin: Filosofa y teoras polticas entre la crtica y la utopa. Hoyos Vsquez, Guillermo. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires. 2007.
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otros, quienes promovieron la introduccin de una papeleta electoral adicional a las seis oficiales, en las elecciones de marzo de 1990, a fin de promover la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente en Colombia. La Constitucin de 1991, convoc agentes participativos, la accin estudiantil presento un periodo de despolitizacin y radicalizacin, aislamiento, en conclusin, el movimiento estudiantil aconteci entre acuerdos y desacuerdos en torno a la definicin de la accin colectiva y de los actores distintas organizaciones y sectores del pas, no slo por estrategia. La protesta estudiantil expuso un conflicto por la definicin de las normas, los valores y las prcticas en el campo especfico de la movilizacin estudiantil. Los estudiantes tuvieron apoyo de los partidos polticos tradicionales y los distintos candidatos del momento, estrategia estudiantil para lograr sus objetivos, la segunda, como una creciente popularidad estudiantil por parte del sector poltico. Sin embargo, es ms una caracterstica del juego relacional entre distintos actores sociales referidos a la reorganizacin de la estructura de oportunidad poltica, en particular, y del control del campo poltico, en general.17 Finalmente, la gran debilidad en la cristalizacin del movimiento estudiantil radic en la indefinicin de su adversario social; la accin colectiva estudiantil, en el perodo 1989-1991 colombiano, no fue un movimiento social pues no logr continuidad en su formacin, fue visible ms no consolidado.18

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PROCESOS PARTiCiPATiVOS
La institucionalizacin de espacios de participacin cre una estructura de oportunidad poltica para que diferentes sectores de la poblacin, especialmente aquellos que haban sido tradicionalmente excluidos pudieran participar y ser representados, teniendo en cuenta sus inters en la construccin de un nuevo Estado Social de Derecho proclamado en la Constitucin de 1991. En la dcada del noventa, se proyecta un ambiente favorable para la participacin ciudadana, no slo porque multiplicaron de manera significativa
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Quintero Ramrez, Oscar Alejandro. Sociologa e historia del Movimiento estudiantil por la asamblea constituyente de 1991. Revista Colombiana de Sociologa, Vol. VII No. 1 2002, pp. 125-151. Archila, Mauricio. Entre la academia y la poltica: el movimiento estudiantil en Colombia, 19201974, Movimientos estudiantiles en la historia de Amrica Latina, Mxico: Cenrro de estudios sobre la Universidad, 1999, pp. 158-174.

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los espacios de intervencin ciudadana, sino porque anticiparon un nuevo imaginario poltico inspirado en las ideas de democracia participativa, garanta de derechos fundamentales, descentralizacin del poder, autonoma de las regiones y reconocimiento a la diversidad socio-cultural de la nacin. El lenguaje de la participacin se fue extendiendo y comenz a ser parte del diario vivir de las personas. Se convirti en un componente central del imaginario poltico, especialmente en la vida local, muy distante en dcadas pasadas, teniendo en cuenta intereses comunes y colectivos, analizando contextos de pobreza y de desigualdad en el pas, nuevas formas de relacin entre el Estado y Sociedad caracterizadas por un doble rasgo, de un lado, la desinstitucionalizacin de las instancias locales de mediacin entre gobernantes y gobernados (los escenarios de participacin) y segundo su sustitucin por modalidades de relacin directa, sin intermediarios, entre el presidente y los ciudadanos para resolver directamente sus problemas19. Con la base en la Sptima Papeleta que llevo a la Constituyente, no slo se creo expectativas sino que ha demostrado, casos exitosos de una ventana de oportunidad no despreciable para fortalecer la democracia y encontrar solucin a los problemas de los ciudadanos. Colombia a partir de la Constitucin de 1991 se enfrent a un reto, conseguir el objetivo de fortalecer la democracia participativa, dentro del marco de la participacin ciudadana. La clasificacin de la participacin ciudadana, es comprendida desde los mecanismos ms tradicionales de participacin en el marco de la democracia representativa, como es el voto para elegir a diferentes autoridades, los mecanismos de democracia semi-directa, est el referndum, plebiscito e iniciativa popular de ley que colindan con las atribuciones propias del poder legislativo. Tambin, se encuentran el referndum, considerado como el principal instrumento de democracia directa. El plebiscito: El pueblo se le convoca a votar por un tema relevante en el pas, como por ejemplo, un cambio en la Constitucin.

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Velsquez Fabio. La institucionalizacin de la participacin en Colombia notas para su interpretacin. Investigador de la Fundacin Foro Nacional por Colombia. Docente invitado de la Universidad Nacional de Colombia (Bogot). Correo electrnico: fvelasquez@foro. org.co.
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La iniciativa popular es un mecanismo contemplado en algunas constituciones que habilita a la ciudadana para proponer por si misma la discusin de un proyecto de ley por parte del legislativo. La revocatoria de mandato, se refiere a la capacidad de la ciudadana de poner en trmino al mandato de una autoridad que ha sido elegida mediante votacin popular. La participacin en la definicin, ejecucin y evaluacin de la gestin pblica, desde este punto vista, cobra relevancia una serie de instancias que actualmente existen en materia de participacin y que definen bsicamente por los espacios que el mismo Estado a partir de la Constitucin de 1991 abre a la ciudadana, de esta manera se puede decir que es un gobierno participativo, porque convoca, escucha y ejecuta en colaboracin con la sociedad civil. Los presupuestos participativos, son y hace parte de una forma directa de participacin ciudadana en la jerarquizacin y destino de una parte de los recursos locales. La posibilidad de intervencin popular en la identificacin de necesidades, tanto en escoger prioridades como en las decisiones relativas a las inversiones municipales, es la principal caracterstica de la prctica conocida como los presupuestos participativos, son alternativas de contar con las comunidades para la gestin de las ciudades, el objetivo responsable es de tomar las decisiones que tenga acceso directo a la opinin de ciudadanos informados, haciendo parte de procesos participativos democrticos.20 Es necesario precisar en el significado de la democracia en su condicin de rgimen poltico, que propicia espacios participativos, vale decir, en su definicin como una forma de gobierno que, a travs de sus propias reglas, actores e instituciones, regula las relaciones de la sociedad civil y el Estado. Los promotores de esta visin concluyen, por ello, construyendo la democracia como un unilateral sistema de reglas reducido al modelamiento, exclusivo de los intercambios entre slo dos niveles de integracin de la vida social - sociedad civil y Estado, no es casual, por tanto, que concentren selectivamente su inters en la dimensin poltico-institucional de las relaciones y comportamientos sociales como en sus correspondientes actores sociopolticos, tal y como aparecen desde la plataforma de observacin de los contenidos de las reglas del rgimen. Se pierde as de vista el doble y objetivo carcter de la democracia
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Avritzer Leonardo, Modelos de deliberacin democrtica: Un anlisis del presupuesto participativo, la participacin en procesos de toma de decisiones en polticas pblicas, estudio N8, CAPP.U de Chile, BID, 2000.

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como sistema de reglas poltico-culturales y sistema productor de decisiones econmico-sociales, obliterando de este modo su responsabilidad en el conjunto de consecuencias que se desprenden de su funcionamiento real y que percibe y usa la poblacin para su evaluacin y aceptacin. Se concluye este apartado, estando de acuerdo con el autor Norberto Bobbio, que afirma: [] la Democracia, se define como un conjunto de reglas y procedimientos, de toma de decisiones que establece quien esta autorizado y que una sociedad es ms democrtica, cuando mayor cantidad de personas participa directa o indirectamente en la toma de decisiones21 Un principio clave de la democracia es la autonoma, muy valiosa para desarrollar el concepto de democracia, y es comprendida como la capacidad de los seres humanos de razonar conscientemente, de ser reflexivos y auto determinantes. Es la capacidad de deliberar, debatir sobre las decisiones en la democracia. La Autonoma, es uno de los componentes de la Democracia, es de hecho tan grande que puede hablarse de las dimensiones o las condiciones, ms exactamente que de sus elementos constitutivos, demarca poder legtimo, derecho y deberes, este principio describe igualdad y equidad dentro de los ciudadanos de una sociedad. Este principio atrae todas las tradiciones del pensamiento democrtico moderno, ya que promueve la capacidad de eleccin de los individuos, el desarrollo de una cultura de valores ciudadanos que facilita los procesos de identificacin entre representantes y representados y el funcionamiento del principio poltico de representacin, de los ciudadanos que revisan sus objetivos comunes como sociedad civil. El objetivo de la sociedad civil, es la satisfaccin de las necesidades comunes, expresadas por cada uno de los individuos que la integran; han de tener como caracterstica fundamental el no buscar el lucro, como tampoco el poder poltico; y el inters por el que lucha es siempre muy acotado, o sea, especifico. Es importante resaltar: Las distintas dimensiones y caractersticas que, sobre sociedad civil, se entiende hoy en da y estas son: La sociedad civil comprende distintas organizaciones y asociaciones creadas con el propsito de promover el aprendizaje colectivo de ciudadanos que buscan incidir en las decisiones de poltica pblica y participar en los procesos. Son organizaciones de ciudadanos guiados por un concepto de bien comn sin intereses privados, y por el inters de vigilar el
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Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia, Barcelona, Plaza y Jans, 1985.


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cumplimiento de sus derechos civiles, econmicos, sociales y culturales al margen de las instituciones estatales y sin la mediacin de los partidos Polticos, por medio de procesos de participacin ciudadana22. La sociedad civil, superando su secular desconfianza hacia el Estado, est asumiendo la tarea de construccin del espacio pblico en medio de grandes dificultades para la accin colectiva, inestabilidad institucional y, en algunos casos, corrupcin generalizada en el Estado. Los logros en este nivel se expresan en el acceso a bienes, servicios, oportunidades y habilidades de los ciudadanos y sus transformaciones es de acuerdo a las realidades sociales que se viven la sociedad civil del pas. Como, el racismo y la discriminacin, las iniciativas en relacin con los derechos humanos, la incursin de la mujer en los procesos participativos, la desigualdad social, entre otros. Lo anterior posibilita que los ciudadanos, desarrollen un cambio y participen para lograrlo, formulando propuestas y estrategias, es decir, se esta definiendo ciudadanos ms consientes en las realidades sociales logrndose transformaciones en las sociedades civiles de la regin de Latinoamrica, formando una organizacin social autnoma de individuos participes de su desarrollo. La participacin ciudadana constituye un potencial democratizador, capaz de producir cambios en las asimetras de la representacin poltica y social. Sin embargo, tambin se puede admitir que los mecanismos de participacin pueden asentar o aliviar las inequidades, generando condiciones para legitimar o problematizar, respectivamente, sobre el modelo de desarrollo que las implica. De ah que para poder abordar los temas de la institucionalizacin de la relacin del Estado con la Sociedad Civil por medio de la participacin en las polticas y gestin pblicas es necesario considerar a los sujetos las modalidades de participacin, as como los mbitos en los que se ejerce. En general los sujetos de la participacin con los que se relaciona el Estado tienen un acceso diferenciado segn sean los intereses sociales asociados a las instancias de decisin estatal, por tanto se conforman a partir de intereses particulares y de la oferta estatal.

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Hengstenberg, Peter. Estado y sociedad Civil, en Amrica Latina: En busca de un nuevo equilibrio, en D+C Desarrollo y Cooperacin, No. 1, Enero/Febrero 2002, p. 8-11.

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Hablar de participacin ciudadana hace unos veinte aos, era paradjico en el proceso hacia la democratizacin es en el desarrollo de todos los cambios, de signo democrtico, tiene lugar en un pas que no ha podido liberarse de los hechos de violencia en sus mltiples manifestaciones y en el que la ausencia de una cultura poltica, ms aun de una cultura democrtica, constituye uno de los rasgos mas distintivos de su idiosincrasia. En Colombia puede existir una cultura poltica y de participacin, al menos en teora, la participacin del ciudadano en la integracin, ejercicio y control del poder poltico, comprende entre algunos hechos que: pueden tomar parte en las diversas formas de participacin democrtica que se realicen a escala nacional, departamental o municipal, para decidir sobre asuntos de competencia de la nacin o de la respectiva entidad territorial y, por supuesto en las elecciones. Clasificar a la participacin ciudadana desde el nivel de obligatoriedad que tienen las decisiones de la Sociedad Civil que forma parte de un proceso participativo, puede ir desde una mera consulta, que ser tomada en consideracin en nada o totalmente por la autoridad que pregunta, hasta el nivel en que las decisiones son adoptadas de comn acuerdo, producindose un equilibrio en el peso de las posiciones de las partes, EstadoSociedad Civil. Debe tenerse en cuenta que esta clasificacin parte del supuesto de un marco de accin donde participan el Estado y la Sociedad Civil en un proceso de dilogo y deliberacin. Sin embargo, hay un tipo de participacin ciudadana que se ha visto en la clasificacin desde las instancias o instrumentos de participacin, que es el control ciudadano, el cual no cabe dentro de este enunciado, porque en este caso la Sociedad Civil ejerce una labor de control frente a la ejecucin ordinaria de los asuntos de inters pblico.23 El nivel de participacin, se incluye en la medida en que constituye una condicin bsica para la existencia de la misma en cualquier nivel de incidencia. Se trata de poder contar por parte del participante con informacin con el tema en cuestin. El flujo de informacin no siempre es unidireccional, puesto que depender del nivel de incidencia que conlleve las partes. Los ciudadanos deben integrarse en dichos procesos y para ello se requiere que las personas que participan se consideren as mismas como ciudadanos.
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Los cambios en el Estado Colombiano, ha puesto de manifiesto el tema del adecuado ejercicio de los derechos por partes de los ciudadanos, como una forma de relacin que permita avanzar, por un lado, en la satisfaccin de las necesidades del ciudadano, y por otro lado, fuerza al Estado, a travs de sus instituciones y funcionarios, a enfocar al ciudadano a participar y conocer sus derechos. La participacin comunitaria, por su parte, hace referencia a procesos de organizacin y movilizacin, a travs de los cuales busca ser protagonista o sujeto de su propio desarrollo. Se consult en un taller de dos horas, ascendiendo al personal con que se realiza un estudio que se lleva acabo sobre emprendimiento,24 se pregunt a treinta lderes ubicados de la siguiente manera quince en Medelln y quince en Bogot D.C, con el objetivo de identificar que tan importante son los procesos participativos y que valor han presentado a partir de la constituyente de 1991; se invito, lderes barriales y de Juntas administradoras locales, a un encuentro participativo, que por medio de un trabajo grupal y dialogo de construccin de saberes, respondieron cuatro preguntas e intercambiaron respuestas, se identific la opinin y su valoracin en los procesos participativos.

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RESULTADOS DEL TALLER


Los ciudadanos consultados, por medio de un taller participativo son lderes comunitarios, algunos son miembros de organizaciones sociales con un compromiso participativo y velan por los derechos de sus comunidades y localidades, consultadas,25 en edades de 35 aos a 57 aos, con un edad promedio de 38 aos, bachilleres todos, solo dos de ellos estn estudiando una tcnica en electricidad, laboran en procesos comunitarios y oficios varios, solo trece de ellos con empleos estables, los dems con labores informales.

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Por un proceso de asesoramiento en emprendimiento social y trabajo comunitario personal de la autora, se hizo un corto taller de consulta sobre la Constitucin de 1991, como complemento actividades investigativas que se llevan acabo de procesos participativos. Se anexa ficha de registro de participacin de los lderes en el proceso social de emprendimiento. Se realiz un taller participativo, en Medelln en el Barrio Moravia, con lderes comunitarios y representantes de Juntas comunales y locales el da sbado Mayo 7 y en la Localidad de Ciudad Bolvar- Bogot el da sbado 14 de Mayo del 2011.

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EFiCiENCiA Y UTiLiDAD DEL PROCESO DE PARTiCiPACiN DESPUS DE LA CONSTiTUYENTE DE 1991


La participacin democrtica entonces, es un derecho-deber de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan y en la verificacin de que las autoridades pblicas, vienen cumpliendo con los propsitos y fines estatales dentro de los marcos constitucionales y legales. Donde en la Constituyente de 1991, fundamentado en principios como el pluralismo, la tolerancia, la proteccin de los derechos y libertades as como la gran responsabilidad de los ciudadanos en la definicin del destino colectivo, consider esencial la consagracin de mecanismos de participacin democrtica que permitieran no slo la concesin de un sistema de toma de decisiones, sino la determinacin de un modelo de comportamiento social y poltico, en el que el hombre comn y corriente, el ciudadano, pueda hacerse partcipe, integrante activo de la vida poltica del pas. A Continuacin los interrogantes, realizados a los lderes comunitarios: Qu tan eficiente y til ha sido el proceso de participacin despus de la constituyente de 1991? Las personas consultadas sealan importante, la participacin y movilizacin que ha tenido los ciudadanos en diferentes situaciones y problemticas presentadas en el pas, en las diferentes zonas, teniendo en cuenta su aspecto cultural, tnico y religioso: Se cre un mejor montaje de mecanismos de concertacin y de gestin, promocin de distintos programas para las organizaciones productivas, construccin de centros para las comunidades, mejoramiento de lugares y de equipamiento urbano existente, planeacin y diseos participativos, capacitacin en liderazgo y formulacin de proyectos, generacin de empleo26. Se percibe til y necesaria, un cambio y fortalecimiento de la Sociedad Civil, trae como protagonista principal, la participacin de los ciudadanos y la nueva relacin que se crea con el Estado. Donde la funcin de est, es gestionar por medio de las redes sociales, para que funcionen adecuadamente, los procesos comunitarios.

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Yudy Elena Vlez. Promotora comunitaria. Moravia, Medelln.


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Como expresa Habermas: La esfera pblica es un espacio en el cual los individuos: Mujeres, negros, trabajadores, minoras raciales, pueden cuestionar en pblico una condicin de desigualdad en la esfera privada.27 Es decir una multiculturalidad que permita la deliberacin dentro de la democracia participativa, que permite el reconocimiento de nuevas identidades que redefinen prcticas democrticas y nuevas iniciativas. Por una parte, la democracia y la relacin de Estado y Sociedad Civil, se ha establecido en la regin como el modelo poltico de mayor aceptacin, padeciendo al mismo tiempo, sin embargo, un fuerte cuestionamiento respecto a la efectividad, eficacia y eficiencia de las instituciones estatales, se present en la opinin de todos los participantes. Por otro lado, se asiste a una redefinicin de las funciones del Estado, que ha provocado la reduccin de sus mbitos de competencias, asumidos stos en gran parte por el mercado. Estos significativos cambios,adems de representar en s mismos grandes retos para los distintos actores sociales, econmicos y polticos, y para la propia democracia, han proporcionado tambin ricas experiencias que pudieran servir de base a decisiones estratgicas de esos mismos actores para un desempeo ms adecuado de sus funciones y para el fortalecimiento necesario de la democracia: Ms an cuando surge el empoderamiento de la Sociedad Civil, que proyecta en los grupos, asociaciones, las acciones comunales, las cooperativas, etc., una unin de gran fortaleza para la promocin, impulso y puesta en marcha de un mismo objetivo. Es justamente todo lo anterior, lo valioso de la experiencia.28 Como forma de gobierno, la democracia representa una forma particular de la organizacin del Estado, de acceder al poder poltico y de distribuirlo entre las distintas instituciones, rganos y actores del sistema, opininan que cambio, despus de la constituyente. En ese sentido, determina el ordenamiento jurdico institucional del Estado, la eleccin de las autoridades, las normas para el desempeo de sus cargos,

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Habermas , Jurgen, Facticidad y validez, traduccin M. Jimnez Redondo, Madrid 1998. Jos Maria Rivas. Lder Ciudad Bolvar. Bogot D.C

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cmo debe producirse su sustitucin, teniendo como fuente de toda autoridad la soberana popular. Es, adems, una forma de dirimir y resolver los conflictos, que antes expresan, era complejo porque no haban tantas capacitaciones se habla del tema. Qu sistemas de participacin ciudadana conoce?, ha hecho control social en los procesos que se llevan acabo en su localidad y que conoce de la ley? Las personas consultadas, indicaron que el sistema de participacin ciudadana es ms activo ahora, que hace veinte aos, que se evidencia proceso de dialogo pero el temor es la seguridad de hablar y participar afirman. Desafortunadamente, este modelo no ha sido desarrollado suficientemente por la normatividad posterior a la Constitucin de 1991, incluyendo el mismo Estatuto Orgnico y regulaciones posteriores emitidas por las administraciones distritales, que llevaron a restringir el modelo propuesto, expresas algunos lideres consultados en la ciudad de Medelln. Despus de la descentralizacin en Medelln los estudios y anlisis sealan como las localidades (Comunas), no han logrado posicionarse como entidades que ofrecen servicios a los ciudadanos y que tanto autoridades como administraciones no son reconocidas. Es importante mencionar que algunos de los cambios previstos por la administracin no dependen de la total autonoma de la administracin municipal, sino que dependen de la voluntad de instancias diferentes, frente a lo anterior, la administracin ha propuesto en su Plan de Desarrollo escenarios para lograr llevar a cabo un proceso de descentralizacin que incluyen todas aquellas acciones en el marco de las facultades del alcalde, tanto mejoramiento de la gestin local como en la puesta en marcha de un esquema de gestin distrital con enfoque territorial y desconcentracin democrtica. El reto para la administracin y en particular para la Secretara de Gobierno, es alto, ya que se trata de una apuesta poltica sin precedentes que busca romper los esquemas institucionales, acercar las localidades a la ciudadana y permitir realmente cumplir el mandato constitucional de reconocer el poder local generando un nueva forma de gobernar democrtica y participativa en el territorio. El proceso poltico del pas, en el marco de un sistema democrtico, conlleva necesariamente la concesin de un conjunto de derechos ciudadanos, tanto
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civiles, como polticos, econmicos, sociales, culturales y de solidaridad, donde el voto, el plebiscito, el referndum, son medios de participacin del ciudadano pero poco son conocidos. Afirma Jairo Prez Rodrguez, lder comunitario de Ciudad Bolvar, parte alta de la torre. El acceso homogneo y total de la poblacin colombiana a los derechos ciudadanos ha sido un proceso tardo y condicionado, no solo por el desarrollo universal de los sistemas de derecho, sino tambin por las incongruencias e inconsistencias del sistema, aunque desde el periodo colonial ya se hubieran llevado a cabo diversos movimientos sociales para garantizar el derecho civil de la participacin. Si bien el voto, el plebiscito, el referendo (regular, derogatorio, y aprobatorio), la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa popular, y la revocatoria al mandato han sido mecanismos, que por su eficacia y eficiencia para garantizar la inclusin activa de la sociedad en los asuntos del Estado se han configurado como los ms reconocidos, la legislacin colombiana se encarg de igual manera de ampliar diversos espacios y modalidades para la participacin de los colombianos en procesos donde se avanza involucrando tanto a la poblacin como a los organismos pblicos. Uno de los espacios de participacin ciudadana en el manejo de lo pblico que se ha enmarcado dentro de esta lgica de accin ha sido lo que se conoce como el control social. Desde una descripcin bsica, el control social se ha conformado como una forma de participacin ciudadana que permite a los individuos de la sociedad colombiana, y las organizaciones que hacen parte de la misma, influir en las condiciones de modo, tiempo, y lugar de como se desarrolla la gestin pblica. El control social propone la participacin inmediata de la sociedad en el control del Estado, como una forma de participacin directa que complementa la democracia representativa, ejerce un poco ms de la fiscalizacin de los actos y resultados de la administracin, presenta diversas formas de participacin social desde la formulacin hasta la diligencia de las mismas polticas pblicas. Es necesario, expresar que muchos ciudadanos cada da se interesen por los procesos de participacin ciudadana y evalen los procesos de gestin de las administraciones, para garantizar adecuado desarrollo. Los lderes consultados en Bogot, de la localidad de Ciudad Bolvar comprenden que el control social es una forma de participacin ciudadana que
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permite a los individuos y a las organizaciones de la sociedad influir en las condiciones de modo, tiempo y lugar como se desarrolla la gestin pblica. Es decir, orientar, corregir, rectificar las decisiones, la administracin y manejo de recursos, el tiempo y lugar de realizacin de servicios y programas del Estado, todo ello con el fin de contribuir al logro de los objetivos propuestos, la eficiente y transparente utilizacin de recursos, la prestacin equitativa de los servicios y el cumplimiento de los fines sociales del Estado. Este control social a la gestin pblica se realiza a travs de observaciones, sugerencias y, llegado el caso, mediante denuncias. Qu otras leyes posteriores a la Constitucin conoce sobre la ruta de participacin ciudadana? Entre los 30 lderes consultados en el taller, se llega a la conclusin en ambas ciudades, que se conoce poco se tienen en cuenta la ley de procesos participativos ciudadanos, despus de la Constitucin, cree muy importante los artculos relacionados a la participacin en la constitucin, como: Artculo 270: La ley organizar las formas y los sistemas de participacin ciudadana que permitan vigilar la gestin pblica que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados. La participacin ciudadana es ejercida por todos nosotros, porque somos poseedores de derechos y deberes, que actuamos en funcin de unos intereses sociales generales (educacin, salud, vivienda, medio ambiente, etc.), o colectivos (asociaciones de consumidores, gremios, sindicatos, etc.). Este tipo de participacin, aunque no tenga vinculacin directa con los partidos polticos, s tiene que ver mucho con el Estado, cuando se trata de una intervencin en el campo de lo pblico, es decir, en asuntos de inters general y del bien comn. Artculo 23 Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Lo que ms est presente en la ruta de participacin son: las Veeduras Ciudadanas. Estas son formas a travs de las cuales los ciudadanos pueden ejercer
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su derecho a la participacin en la fiscalizacin de la gestin pblica, en los distintos niveles de la administracin. A travs de sta, el ciudadano vigila tambin los planes, programas, proyectos y acciones emprendidas por los entes gubernamentales, la actuacin de los funcionarios pblicos y el empleo de los recursos. Finalmente, los ciudadanos deben ejercer plenamente la participacin, la Ley 134 de 1994 desarrolla otras herramientas o mecanismos de participacin ciudadana establecidos en la Constitucin. Esta ley, llamada de los mecanismos de participacin, regula la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local; la revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto y establece las normas fundamentales por las que se rige la participacin democrtica de las organizaciones civiles.

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CONCLUSiONES
La institucionalizacin para promover espacios de participacin ciudadana en la gestin pblica fue una estrategia agenciada por los sectores progresistas de la dirigencia poltica colombiana con el propsito de reducir el clima de tensin social y de violencia poltica existente en el momento de creacin de la constituyente y canalizar la energa social que se vena desplegando todo el pas. La institucionalizacin de espacios de participacin cre una estructura de oportunidad poltica para que diferentes sectores de la poblacin, especialmente aquellos que haban sido tradicionalmente excluidos de las decisiones pblicas, pudieran insertarse en diferentes espacios de representacin y de interlocucin. En el universo de la participacin, cabe destacar los siguientes propsitos: en primer lugar, la fractura entre intereses particulares e intereses colectivos. Las motivaciones de la mayora de los actores sociales, en contextos de pobreza y de desigualdad social como los que vive Colombia, la participacin se convierte as en un canal de expresin de demandas de exigencia de derechos lo que es totalmente legtimo antes que en un espacio para la construccin colectiva del bien comn. En Bogot D.C. y Medelln se ha desarrollado experiencias similares de participacin as como observatorios para hacer seguimiento a los Concejos Municipales, veeduras ciudadanas para valorar su desempeo.
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Y en esa misma lnea existe una gran cantidad de pequeos grupos de ciudadanos que vigilan la ejecucin de proyectos de obras pblicas, de movilidad, de promocin social y de desarrollo local impulsados por los respectivos gobiernos locales. Estos ejercicios han ido perfilando un tejido social de personas y grupos interesados en vigilar la gestin pblica y sus resultados, haciendo uso del derecho que consagra la Constitucin colombiana en ese aspecto. Estas experiencias sealadas a manera de anlisis son formas de movilizacin social y de interaccin con las autoridades pblicas, que eran caractersticas de las relaciones entre Estado y los ciudadanos. La participacin ha sido en Colombia un aliciente importante para una gran cantidad de segmentos de la poblacin, secularmente excluidos de las decisiones pblicas en Colombia, que a travs de ella han podido vincularse e incidir de alguna manera en las decisiones que afectan su entorno indirecto e inmediato. Cuando se formalizaron los primeros espacios y mecanismos de participacin, se elevo la expectativa, entre los ciudadanos y ha demostrado, sobre todo en los casos exitosos, que es una ventana de oportunidad no despreciable para fortalecer la democracia y encontrar solucin a los problemas de la ciudadana. La Constitucin de 1991 avanzo hacia una democracia participativa Ciudadana, creando actores ciudadanos ms comprometidos, los procesos de descentralizacin fueron sealados para que la comunidad interviniera ms directamente y pueda velar por el desarrollo de los mismos.

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ANEXOS

DATOS DE iDENTiFiCACiN DE LA PERSONA RECEPCiONADA


Nombres y Apellido__________________________________________________ Documento de Identidad _____________________ de ______________________ Sexo ________ Lugar y fecha de nacimiento ______________________________ Estado civil ______________ Ocupacin y/o profesin _______________ Residencia: Municipio _________________ Barrio ________________________________ Direccin y Telfono________________________________

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Jairo Vladimir Llano*

La aparicin del Estado Social de Derecho y el reconocimiento del pluralismo jurdico **


The apparition of the social rule of law y the recognition of the legal pluralism
Fecha de recepcin: 18 de julio de 2011 Fecha de aprobacin: 27 de septiembre de 2011

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RESUMEN
El modelo de Estado Social de Derecho que fue implementndose paulatinamente a partir de la promulgacin de la Constitucin colombiana de 1991 logra un avance en el reconocimiento de la diversidad cultural y el pluralismo jurdico en que est inserta la poblacin colombiana desde siglos atrs y que adquiere una mayor dimensin en los tiempos de globalizacin.

ABSTraCT
The pattern of social rule of law that was being implemented gradually staking from the declaration of the 1991 Colombian constitution achieves an advance in the recognition o the cultural diversity and legal pluralism in that the Colombian population inserts back from centuries and that acquires a bigger dimension in the times of globalization.

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Palabras clave: Estado social, pluralismo jurdico, derechos sociales fundamentales, conflictos sociales, conflicto armado y marginalidad.
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Key Words: Social rule of law, legal pluralism, fundamental social rights, social conflicts, armed conflict and exclusion

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Antroplogo y especialista en antropologa jurdica de la Universidad del Cauca. Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Profesor e investigador de las Universidades Santiago de Cali, del Valle (Colombia), Javeriana de Cali, Autnoma de Occidente y del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios (ILAE). Correo electrnico: jairo.llano00@ usc.edu.co Artculo que hace parte de la tesis doctoral pluralismo jurdico y transformaciones del Estado de derecho en Colombia sustentada y aprobada con reconocimiento en la Universidad Externado de Colombia para optar el ttulo de Doctor en Derecho.
LA ApARICIN DEl EsTADO SOCIAl DE DEREChO Y El RECONOCImIENTO DEl plURAlIsmO jURDICO

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a aparicin del modelo de Estado Social de Derecho que reemplazara el anquilosado modelo de Estado legislativo, se debi a la transformacin constitucional que para el caso colombiano no fue una reforma sino la proclamacin de una nueva Constitucin, ya no construida por las lites como crculos cerrados que caracteriz la Constitucin de 1886, por el contrario, con procedimientos participativos como la conformacin de una Asamblea Constituyente que vincul a representantes de los partidos polticos tradicionales, partidos de oposicin, comunidades indgenas y negras, desmovilizados de las guerrillas y otros movimientos sociales, lo que produjo un amplio proceso de inclusin que construira una propuesta de Constitucin democrtica, sin embargo, pese a esta amplitud, fueron varios los sectores sociales y polticos excluidos de la participacin en la realizacin de la Constitucin que sera el soporte central del modelo de Estado que se propondra para beneficio de los ciudadanos y las personas que hacen parte del Estado colombiano contemporneo. Esta proclamacin de la Constitucin del noventa y uno tendra la pretensin de consolidar la pacificacin en la nacin y para eso logr plasmar el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural que caracteriza al pas en las zonas urbanas y rurales, a la vez fue determinante en plantear la diversidad y pluralidad jurdica que se presenta desde dcadas atrs en los espacios locales, por medio de las tradiciones y costumbres de comunidades que regulan sus respectivos conflictos sociales. Prcticamente se reconoca el pluralismo jurdico que por aos haba sido ocultado y desconocido por parte de la estructura jurdica del modelo estatal legislativo; este reconocimiento se puede considerar un determinante avance para desconfigurar parte de los conflictos y tensiones sociales. A esta pretensin de reconocimiento del pluralismo jurdico se le complementa con los postulados constitucionales de igualdad material y de los derechos sociales fundamentales como esenciales para el devenir de los ciudadanos. El cumplimiento de estos postulados por parte de las instituciones responsables del Estado acabara con la desigualdad y marginalidad que se presenta en ms de la mitad de las poblaciones colombianas; desafortunadamente este objetivo vital para la consolidacin del Estado social de derecho no fue reali-

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zado plenamente lo cual origin en parte la crisis del modelo que repercutira en impedimentos para regular los conflictos sociales y armados, en este artculo se plantear el respectivo anlisis terico-prctico sobre los inicios del proceso que llevar a la promulgacin de la Constitucin y el reconocimiento del pluralismo jurdico, hasta la crisis del modelo por el incumplimiento material de los derechos sociales fundamentales.

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I. ANTECEDENTES DEL MODELO DE ESTADO SOCiAL DE DERECHO EN COLOMBiA


El proceso constituyente intentaba ampliar el pacto social a los sectores que por ms de un siglo haban sido excluidos de las tomas de decisiones que se desprendan de las instituciones publicas, es as como se incorporaron los dirigentes de las guerrillas que se desmovilizaron, los dirigentes indgenas y representantes de otros movimientos sociales con sus respectivos delegados a las discusiones que se realizaban en las sesiones de la Asamblea Constituyente que intentaban configurar una nueva Constitucin basada en el Estado social de derecho que se encontraba en expansin y consolidacin en la mitad del siglo XX en el contexto occidental: Como es bien sabido, hasta el periodo entre guerras la dogmtica de los derechos fundamentales se haba desarrollado bajo la concepcin del liberalismo que presupona un Estado abstencionista y una persona autnoma. El Estado social se define, por el contrario, como un Estado intervencionista; y la persona que presupone es un individuo carente, necesitado [] Es bien sabido que la Constitucin Mexicana de 1917 y la Constitucin de Weimar de 1919 fueron precursoras de la inclusin de disposiciones de derechos de prestacin. Dichas disposiciones eran el correlato de los deberes y competencias de intervencin en la economa, que en aquel entonces se confiri al Estado [] el principio del Estado Social se tipificara en la Ley fundamental alemana de 1945, y fuera desarrollado luego en el mbito de los derechos fundamentales por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ni para que se consagraran disposiciones de derechos prestacionales en el prembulo de la Constitucin Francesa de 1946, y en las Constituciones italiana de 1947, griega de 1975, portuguesa de 1976 y espaola de 1978 (Bernal Pulido: 2005, 358-360). La intromisin de estos grupos sociales que se encontraban marginados del devenir poltico y jurdico de la nacin se puede considerar como instrumental y restrictiva, convirtiendo a las lites en las encargadas nuevamente de deter LA ApARICIN DEl EsTADO SOCIAl DE DEREChO Y El RECONOCImIENTO DEl plURAlIsmO jURDICO

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minar el documento que orientara los derroteros del Estado; el concepto de Estado social era innovador para los constituyentes pese a las transformaciones estatales que ya se haban realizado en la mayora de los Estados modernos de occidente varias dcadas atrs con la pretensin de adecuarse a las transformaciones sociales, culturales, econmicas, polticas y cientficas que se asista en los finales del siglo XIX y el transcurso del siglo XX: En el curso del medio siglo comprendido entre los aos 80 del siglo XIX y los aos 30 del siglo XX, casi todos los Estados de origen liberal realizaron las principales reformas legislativas y sociales que representaron las premisas esenciales para la institucin de un moderno Estado social. El proceso, como resulta de la cronologa misma, tuvo motivaciones autnomas e independientes de los eventos y de las teorizaciones que se inspiran en el socialismo revolucionario, que conducirn ms tarde a los amplios catlogos de derechos sociales propios de las constituciones soviticas y sus semejantes [] De manera anloga, las fuerzas sociales que con mayor fuerza impulsaron la realizacin del Estado social y de sus postulados naturales en trminos de derechos fueron as mismo variopintas y a menudo motivadas por intenciones diferentes, si no opuestas: empresarios y empleadores, propensos a descargar de las instituciones pblicas (y por tanto en todos los ciudadanos) la carga de prestaciones sociales cuya erogacin habra tenido para ellos la ventaja de reducir los costos del trabajo, de prevenir la conflictividad social y de regular de otra manera incontrolables dinmicas relativas al acceso y a la salida del mercado del trabajo en tiempos de graves crisis y de grandes reconversiones industriales (no es casual que los principales derechos sociales hayan sido propugnados o reconocidos como consecuencia de dos crisis econmicas gigantescas: la de 1873 y la de 1929); los sindicatos del sector industrial, deseosos de dar respuestas inmediatas, en trminos de servicios y derechos, a la tumultuosa masa de trabajadores que las revoluciones industriales del siglo XIX haban transformado en un sujeto social y poltico de importancia crucial; los directivos de las administraciones pblicas que, impulsados ya por contagiosas ideologas tecnocrticas o por prcticas inaplazables coadyuvaron a la realizacin de una organizacin estatal cada vez ms potente y eficiente, en condiciones de erogar servicios sociales, al lado de las prestaciones de autoridad tradicionales, y capaz de legitimar su accin con una respuesta racional e imparcial a las expectativas y a los derechos (sociales) de los ciudadanos (Baldasarre: 2001, 23-25)
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A la prioridad de transformar el modelo estatal para salir de la crisis institucional se le suman las complejidades jurdicas que determinan construir una Constitucin en los aos noventa cuando la ciencia jurdica avanzaba en las relaciones interdisciplinarias, en alta produccin en teora jurdica y en reformas del Estado tanto en los contextos centrales como perifricos, estos avances en el saber jurdico y la proliferacin en la teora del derecho contempornea lo describe acertadamente el profesor ingls William Twining: Los estudiantes que se enfrentan por primera vez a la Teora del Derecho quedan a menudo desconcertados y abrumados por la abundancia desordenada del legado que tenemos del pensamiento jurdico. En una destacada obra dirigida a estudiantes britnicos, se trataban las ideas de ms de cien pensadores y, sin embargo, en el Prlogo a la sptima edicin, el autor se disculpaba por no haber podido dar cabida a muchas otras figuras importantes. Al analizar la obra, queda patente que se trata de una teora del derecho casi totalmente occidental, moderna y, mayormente, anglo-estadounidense. En el ndice no se hace mencin a la teora del derecho hind, islmica o juda, y slo hay pequeas referencias a las tradiciones china, japonesa, latinoamericana y africana. As pues en esta obra slo se presenta una visin parcial de todo el legado de la teora jurdica [] el programa de la teora del derecho anglo-estadounidense dominante parece bastante limitado. Esta se ha concentrado, a veces de forma obsesiva, en un reducido nmero de temas, la mayora de los cuales parece bastante alejado de las preocupaciones de los lderes mundiales y de los pueblos del Sur. Desde una perspectiva mundial, hay que plantearse la contribucin real y potencial del derecho y de la terica jurdica a los problemas ms acuciantes de nuestro tiempo, como la divisin Norte-Sur, la guerra, el genocidio y el medio ambiente [] En resumidas cuentas a pesar de la riqueza y complejidad de nuestra herencia, con una perspectiva mundial colectiva, se nos podra acusar de miopa, ignorancia, etnocentrismo e irrelevancia. El argumento central de este trabajo es que tanto la prctica como la disciplina del derecho son cada vez ms cosmopolitas y la teora del derecho, como parte terica de ste, necesita afrontar una serie de desafos (Twining: 2005, 601-602-603) Esta situacin de alta produccin en el saber jurdico sera manipulada por parte de ciertos dirigentes de los partidos polticos tradicionales al incentivar la contratacin de asesores o expertos en el tema constitucional de carcter internacional y que con un discurso jurdico especializado imponan sus perspectivas
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y concepciones sobre los constituyentes que estaban en representacin de ciertos sectores excluidos histricamente que no poseen estos conocimientos complejos que distinguen la produccin sociojurdica contempornea. Esta situacin de disputas por el monopolio del conocimiento jurdico es desarrollada tericamente por el socilogo Pierre Bourdieu: En el campo jurdico se desarrolla una lucha por el monopolio del derecho a decir del derecho, es decir, por establecer cul es la buena distribucin (nomos) o el buen orden. Lucha en que se enfrentan agentes investidos de una competencia inseparablemente social y tcnica, consistente en lo esencial en la capacidad socialmente reconocida de interpretar (de manera ms o menos libre o autorizada) un cuerpo de textos que consagran la visin legtima, recta, del mundo social. Es solo a condicin de reconocer esto que se puede ser consciente de la autonoma relativa del derecho y del efecto propiamente simblico de desconocimiento que resulta de la ilusin de su autonoma absoluta con relacin a las presiones externas. La rivalidad por el monopolio del acceso a los recursos jurdicos heredados del pasado contribuye a hacer ms profunda la separacin social entre los profanos y los profesionales [] Como nos muestra la historia del derecho social de manera clara y especialmente adecuada, el derecho registra en cada momento un estado de relacin de fuerzas y ratifica con ello las conquistas de los dominadores, que quedan convertidas de esa forma en acervo reconocido (Bourdieu: 2000, 160-161). En este contexto de manipulacin del saber jurdico se imponan los intereses de ciertos sectores de lites, es as como parte del documento constitucional reflejaba las propuestas del ejecutivo de adecuacin del Estado a los nuevos desafos del contexto globalizado, donde la libertad de empresa y la apertura de los mercados quedaba claramente registrada como desarrollos jurdicos que se encontraban enmarcados dentro de la norma fundamental de Kelsen o como principios y derechos fundamentales, esta connotacin constitucional pretenda en ltimas fortalecer los actores del libre mercado global y nacional como las multinacionales, transnacionales y los pocos monopolios nacionales, se iniciaba y se fortaleca la poltica de apertura econmica como una orientacin que se originaba desde los Estados Unidos como poder econmico expansionista. Los delegados constituyentes que tenan una concepcin ms social, que superaban los intereses de ciertas lites y que posean un saber jurdico, plantearon la necesidad de un Estado social de derecho que se desarrollaba en otros
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Estados con nivel y calidad de vida superior a las naciones semiperifricas y con concepciones democrticas ms consolidadas donde la inclusin de los diversos sectores sociales era mayor, teniendo como referencia el contexto europeo continental donde sus constituciones de la posguerra tenan como prioritario las demandas sociales de sus ciudadanos que se transformaban en derechos que deberan ser suplidos por las instituciones pblicas: [] el objeto del Estado social se desarrolla en garantizarle a los asociados condiciones de vida digna, constituida en estndares de calidad mnimos, exigiendo por parte del Estado el movimiento necesario para contrarrestar las desigualdades sociales existentes, ofreciendo a todas las personas las mismas oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales [] el Estado social se identifica por establecer una igualdad material que permita poner verdaderamente en condiciones semejantes a la colectividad propugnando una obligacin solidaria que conlleva necesariamente el realce de la colectividad sobre el individuo, por tal razn dentro de este modelo la nocin de libertad se percibe dentro de la posibilidad efectiva de hacer, lo que significa que el Estado puede intervenir desarrollando programas econmicos, polticos y sociales (salud, vivienda, educacin y servicios pblicos de primera necesidad) que permiten poner en correspondencia los derechos de todos los asociados as sea en condiciones mnimas; los derechos que se encuentran consignados dentro de este modelo de Estado, se les conoce con el nombre de derechos colectivos (prestaciones sociales, econmicas y culturales) entonces la democracia es entendida como la posibilidad de aportar lo necesario para el bien de la colectividad, y la propiedad se convierte en una labor social y no particular (Bernal Castro: 2006, 247-250-251). Esta referencia llevara a trasladar derechos de la Constitucin espaola, alemana, italiana y francesa, incluso su estructura jurdica de garantizar los derechos por medio de Tribunales constitucionales como el alemn o el espaol se plasmo con la creacin de la Corte Constitucional. Son varios los derechos de la Constitucin espaola de 1978 que se encuentran reconocidos en la Constitucin colombiana de 1991: El Estado social y democrtico de derecho, y pluralista en el Art. 1 de ambas Constituciones; el reconocimiento del castellano como lengua o idioma oficial en ambas naciones con el respeto sobre otras lenguas, para el caso espaol para las comunidades autnomas y para el colombiano sobre los grupos tnicos (art. 3.1, 3.2 y 3.3 CE., y art. 10 Constitucin colombiana); el derecho a la educacin (art. 27.1, 27.2, 27.4 y 27.5 CE y art. 67 Constitucin colombiana); derecho a la salud (art. 43.1, 43.2
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y 43.3 CE., y art. 49 Constitucin colombiana); derecho a la vivienda digna (art. 47 CE y art. 51 Constitucin colombiana) entre otros derechos que caracterizan el Estado social y que son ms recientes en la historia constitucional. Para los sectores progresistas la figura del Estado social se converta en una ganancia en un contexto jurdico conservador y manipulador que ha caracterizado al pas y otras naciones latinoamericanas, incluso ciertos estudiosos de la ciencia jurdica y que tenan una concepcin ms crtica y alternativa sobre el derecho consideraban que la Constitucin promulgada en Colombia se converta en un ejemplo a seguir para la construccin de Estados ms democrticos e igualitarios en las demandas socioeconmicas de los ciudadanos, configurndose como un logro concreto de la teora jurdica progresista que se propona desde los espacios acadmicos centrales en sitios semiperifricos. Esta apreciacin de que la Constitucin colombiana representara una revolucin desde el derecho para el contexto latinoamericano la tendra en su momento el profesor Roberto Bergalli: Aludo, concretamente al caso de Colombia en donde la proximidad de una nueva Constitucin, sancionada por los representantes de esos MS, alienta la esperanza de un cambio en la forma-Estado y, sobre todo, en la transformacin del orden jurdico. Esta revolucin a travs del derecho supone un hecho indito en la historia poltica e institucional latinoamericana pero, si el cambio llega pacficamente a su fin y si los intereses hegemnicos extra-latinoamericanos que pesan sobre todo el continente a partir del nuevo orden internacional impuesto despus de la guerra del Golfo Prsico lo permiten, podr quiz presenciarse la consolidacin del nuevo paradigma jurdico que se auspicia (Bergalli: 1992, 26-27). Entre los principios y derechos que se plasmaran en el documento constitucional que serian esenciales para el pas se encuentra el derecho a la vida (art. 11), la prohibicin de torturas y desapariciones (art. 12), igualdad (art. 13) y la paz (art. 22), derechos que se convertiran en la posibilidad real de transformacin de un contexto donde la confrontacin armada entre las fuerzas estatales y los grupos disidentes se mantiene desde la mitad del siglo XX; sectores urbanos donde el homicidio del adversario se propone como prctica regulativa de los conflictos cotidianos, situacin que se demuestra con datos estadsticos, que muestran a Colombia como el pas con la tasa anual de homicidios ms elevada del mundo para una nacin que no est en guerra abierta. En 1995 la tasa de homicidios por 100.000 habitantes fue de 72, la cual es muy alta si se le compara con otros pases en los cuales la violencia tambin es considerada como un problema grave; en Brasil, por ejemplo, para 1995 esta tasa era de 25 [] Durante las ltimas dcadas la tasa de homicidios se multiplic por cuatro. La Comisin Colombiana de Juristas estima que unos
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165.000 colombianos murieron violentamente entre 1980 y 1990. Slo el 10% de estas muertes se relaciona con el conflicto armado, el resto est ligado a la violencia comn (Santos y Garca Villegas: 2001, 52) A esta situacin de homicidios y de impunidad se suma la amenaza y persecucin de los opositores polticos de los gobiernos y los militantes de grupos de izquierda, y lo ms crtico, la marginalidad socioeconmica en que se encuentra la mayora de la poblacin urbana y campesina colombiana, () segn la CEPAL, la poblacin en pobreza ha pasado del 50% en 1991 al 60% en 2000; donde la masa de desplazados de zonas rurales por la violencia supera los 2.000.000 de personas desde 1985, muchas de cuyas familias no disponen de recurso legal alguna para cobrar las tierras y propiedades que debieron abandonar; donde el desempleo abierto afecta a cerca de 3.000.000 de personas, el 25% de las cuales son cabezas de familia, y cerca de 7.000.000 estn subempleadas, de las cuales ms de la tercera parte son cabezas de hogar (Prez Salazar: 2003, 182). Estos derechos que tienen su origen en las constituciones europeas y que tienen un reconocimiento y concrecin en la realidad de los contextos de las naciones centrales, para situaciones de naciones semiperifricas como Colombia se convierte en simple retrica que tienen una posibilidad remota de ser cumplidos en la prctica cotidiana, es as como en el transcurso entre la promulgacin en el espacio constitucional y su aplicacin existe una abismal distancia, por eso los derechos fundamentales o principios constitucionales no han impedido o minimizado dinmicas complejas y difciles que no deberan presentarse en un Estado social de derecho como los acontecimientos de guerra que se desprenden del conflicto armado y que en vez de disminuir se mantienen y se encuentran en ascenso por la expansin militar de los grupos paramilitares y las guerrillas no desmovilizadas; la afectacin de la autodeterminacin y autonoma por la intervencin de los Estados Unidos con apoyo econmico, armamentstico e inteligencia para derrotar los grupos armados que consideran como terroristas y aliados del narcotrfico: Quizs como ningn otro pas de tamao considerable de Amrica Latina, Colombia hoy en da tiene a Estados Unidos como el referente casi exclusivo de su poltica externa e interna. En la coyuntura actual, la guerra estadounidense contra el terrorismo es naturalmente el referente principal para interpretar y manejar el conflicto violento de nuestro pas [] a la vez hay que reconocer que los grupos armados ilegales colombianos son visiblemente sensibles a la diplomacia caonera, representada en nuestro medio por la amenaza militar contenida en la asistencia brindada por el Gobierno estadounidense, primero
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por medio del Plan Colombia y ms recientemente a travs de la Iniciativa Regional Andina (Prez Salazar: 2003, 167-172). Esta situacin muestra cmo ciertos derechos fundamentales tienen ms prevalencia sobre otros en su cumplimiento prctico desde las instituciones pblicas colombianas, priorizando los intereses particulares de los sectores de mayor influencia poltica y econmica a partir de la concepcin tradicional del Estado legislativo donde las mayoras polticas definen las orientaciones de los gobiernos y por consiguiente del Estado. La democracia es una propuesta ms amplia que la reducida a las decisiones de las mayoras polticas, esta ltima concepcin caracterizo el Estado legislativo y se difundi por diversos mbitos sociales y acadmicos para el contexto colombiano, en los tiempos que transcurren se mantiene dicha concepcin del respeto de las mayoras tanto en los espacios de decisin poltica local como central, en contra va de la concepcin de derechos que caracteriza el Estado social: Es importante distinguir entre la soberana popular y la democracia, por un lado, y la decisin poltica mayoritaria por el otro. Apuntan a mbitos bien diferenciados en la gestin del poder: las dos primeras han sido definidas como exigencias y lmites al poder que determinan sus posibilidades de organizacin y decisin. La segunda, la legitimidad mayoritaria de los gobiernos o de las decisiones, es un momento o un aspecto parcial de lo que la democracia supone en el contexto de los sistemas polticos-institucionales. La legitimidad mayoritaria es un criterio o expediente tcnico para la adopcin de decisiones pero no el contenido de la democracia. Esta es mucho ms rica, mucho ms extensa y participa de derechos tan complejos y alejados de la simple validacin mayoritaria como son la libertad de conciencia, de expresin, la diversidad moral, las exigencias de autonoma, etc. [] La democracia se disuelve si la entendemos como simple criterio de validacin de cualesquiera decisiones del poder siempre que sean mayoritarias o, aun peor, siempre que el poder hubiese sido elegido mayoritariamente (Pea Freire: 1997, 67). Situacin contradictoria a lo que distingue el Estado social de derecho, es as como los derechos de libre comercio y empresa tienen prioridad para llevarse a cabo en la realidad, mientras los derechos que tienen una finalidad social como la igualdad social y econmica que buscan el beneficio para las mayoras marginadas se dificultan en su cumplimiento real, este apreciacin estara en contra de los garantistas y neoconstitucionalistas como Ferrajoli quien distingue los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales:
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La primera diferencia consiste en el hecho que los derechos fundamentales tanto los derechos de libertad como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes de objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos polticos y los derechos sociales- son derechos universales, en el sentido lgico de la cuantificacin universal de la clase de sujetos que son sus titulares; mientras los derechos patrimoniales del derecho de propiedad a los dems reales y tambin los derechos de crdito- son derechos singulares en el sentido asimismo lgico de que para cada uno de ellos existe un titular determinado con la exclusin de todos los dems [] Unos son inclusivos y forman la base de la igualdad jurdica, que como dice el artculo 1 de la Declaracin de 1789 es, precisamente, una galit en droits. Los otros son exclusivos, es decir, excludendi alios, y por ello estn en la base de la desigualdad jurdica, que es tambin una ingalit en droits Todos somos igualmente libres de manifestar nuestro pensamiento, igualmente inmunes frente a las detenciones arbitrarias, igualmente autnomos para disponer de los bienes que nos pertenecen e igualmente titulares del derecho a la salud o la educacin. Pero cada uno de nosotros es propietario o acreedor de cosas diversas y en medida diversa: yo soy propietario de este vestido mo o de la casa en que habito, o sea, de objetos diversos de aquellos de que otros y no yo son propietarios (Ferrajoli: 2005, 30).

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II. INCUMPLiMiENTO DE LOS DERECHOS SOCiALES Y AUMENTO DE


LAS REGULACiONES ARMADAS E iNFORMALES

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El Estado social que tiene una finalidad de mayor concrecin en torno al cumplimiento de los postulados constitucionales teniendo como prioridad los derechos sociales que se desprenden de los derechos humanos y se convierten desde los avances de la ciencia jurdica como derechos fundamentales con un sentido de obligatoriedad por parte del Estado y sus instituciones pblicas: Los derechos sociales fundamentales son derechos generales, especficamente derechos generales positivos. El carcter general de los derechos sociales fundamentales se refleja en tres planos: el plano del titular del derecho, el de su objeto y el de su justificacin. En el plano del titular del derecho, todas las personas son portadoras de derechos sociales fundamentales (derechos de todos), pero los obligados son exclusivamente los Estados democrticos modernos. En el plano del objeto los derecho sociales fundamentales, son derechos constitucionales (es decir, no simples derechos legales) a una situacin fctica
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que puede ser alcanzada mediante la creacin de derechos especiales. En el plano de la fundamentacin filosfica, los derechos sociales fundamentales son derechos humanos cuyo carcter ideal (validez moral) se ha fortalecido mediante su positivizacin (validez jurdica) (Arango: 2005, 38). Tericos del derecho denominan y relacionan la obligatoriedad de los derechos sociales fundamentales por parte de las instituciones estatales como derechos materiales por su posibilidad real de cumplirse: La juridificacin, para Gunther Teubner, se caracterizara por la materializacin del derecho formal que se producira en tres momentos consecutivos: la constitucionalizacin legal del sistema de derecho civil para incluirlo al interior de los principios rectores del Estado de derecho, la democratizacin mediante el derecho del poder del Estado y, el ltimo y ms importante impulso, la constitucionalizacin del sistema econmico por parte del Estado social. Cada uno de estos impulsos conduce hacia mayores niveles de materializacin del derecho, es decir, una mayor intervencin del Estado en la determinacin especfica de los fines que deben buscarse en la sociedad [] La materializacin para Teubner producira cambios en la funcin del derecho, en su legitimacin y en su estructura. El derecho no sera, como lo era en el derecho formal, solo un instrumento para la solucin de conflictos, sino un instrumento para la intervencin poltica del Estado social de derecho (De Setin Ravina: 2000, 44-45). Para el contexto colombiano la materializacin de los derechos fundamentales se limita a la retrica que emplean ciertos funcionarios y lderes de partidos polticos con alguna formacin jurdica, particularmente en situaciones de dificultad que se origina por las exigencias que en algunos momentos realizan los ciudadanos a travs de movimientos y organizaciones sociales que denuncian las complejas irregularidades que se cometen en la lgica de la injusticia social que ha caracterizado las prcticas institucionales desde la mitad del siglo XX y que pareciese se perpetan y crecen en los ltimos aos, exponindose de nuevo la tesis de la fragilidad del Estado colombiano para cumplir sus promesas plasmadas en su respectiva Constitucin. Cuando la propuesta de los derechos sociales fundamentales se limita a desarrollos discursivos del orden jurdico estatal y su impacto en la realidad es reducido, los ciudadanos que son los directos implicados por definirse como los poseedores de los derechos pierden credibilidad en las institucioJ AIRO VlADImIR LlANO PENsAmIENTO JURDICO, No. 32, septiembre-diciembre, Bogot, 2011, pp. 125-160

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nes y por consiguiente en el Estado, originando rupturas y fragilidad en las organizaciones gubernamentales que se concretizan en el desprestigio con que se sealan los funcionarios de las entidades oficiales por las actividades proselitistas soportadas en promesas que estn lejos de ser cumplidas: La idea de una ciudadana universal fundada en los derechos humanos, promovida por las revoluciones de principios del siglo XIX, nunca logr consolidarse plenamente en Amrica Latina. Por un lado los ciudadanos vean en el Estado ms una fuente de obligaciones sobre todo en cuanto a los impuestos y al deber de aislamiento-, de tal manera que en la prctica, no encontraban mayor diferencia entre el nuevo Estado que predicaba la igualdad y los derechos y el viejo Estado colonial. Por el otro, el Estado adoleca de grandes deficiencias en su funcin de hacer cumplir el derecho, lo cual converta los postulados universalistas de igualdad y derechos humanos en ms retrica que realidad [] En la mente de los ciudadanos, la ciudadana y los derechos entraron a competir con las conexiones clientelistas, los mecanismos de justicia privada y las estrategias de evasin. Roberto da Matta ha mostrado cmo en Brasil, por ejemplo, las personas se han acostumbrado a defender sus derechos a travs de conexiones y contactos personales que con frecuencia resultan ms eficaces que los derechos consagrados en leyes o constituciones [] La conciencia de ilegitimidad del poder poltico y del derecho que de all deriva es un fenmeno casi generalizado en Amrica Latina, pero que pocas veces se traduce en rebelda: ni insurreccin abierta, ni tampoco obediencia incondicional; ms bien desapego, recelo, desconfianza, aprensin, escepticismo, temor frente al poder. De all surge una cultura popular muy extendida por todo el continente que ve en el derecho y en las instituciones lmites y, con frecuencia, obstculos para la realizacin de los fines individuales, cuando no oportunidades para sacar provecho personal (Garca Villegas: 2006, 51-52). Entre los inconvenientes que se desprenden de esta compleja problemtica se encuentra la frustracin que se origina en los ciudadanos que construyen y proyectan su futuro desde las garantas de ciertos derechos sociales que deben ser cumplidos por parte de las instituciones pblicas responsables que para la situacin colombiana en la mayora de los casos no se realizarn por diferentes motivos como el presupuestal o la prioridad de los intereses de sectores privados exclusivos frente a los intereses de los sectores sociales marginados, en conclusin se est transgrediendo derechos sociales fundamentales que se
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relacionan, sino que se est poniendo en riesgo los proyectos de vida futuros de los ciudadanos que son parte esencial en el Estado social. Esta imposibilidad de que los derechos sociales sean cumplidos afecta de forma negativa a los sectores socioeconmicos ms excluidos, consolidndose y perpetundose la desigualdad de forma palpable y desconsiderada, en contrava de los principios fundamentales que se han constituido como conquistas histricas de la humanidad; las diferencias entre los sectores sociales se pueden describir desde el mismo derecho a la educacin: mientras los jvenes de los sectores socioeconmicamente de mayor capacidad adquisitiva y con todos los beneficios del Estado social en trminos de derechos, realizan varios programa universitarios, leen y escriben en diferentes idiomas, se inician en procesos investigativos, se proyectan para estancias acadmicas en otros pases y seleccionan universidades prestigiosas para continuar sus estudios de maestra y doctorado; para los jvenes campesinos, indgenas o pertenecientes a las comunidades negras de las zonas rurales que tienen un poder adquisitivo de subsistencia y con los derechos sociales inexistentes tienen inconvenientes para lo elemental en la educacin bsica, leer o escribir, es as como en los tiempos de la globalizacin encontramos porcentajes de la poblacin colombiana analfabeta y en otros casos ms amplios en poblacin, prcticas de analfabetismo funcional, ampliando la diferenciacin social. El poseer ttulos acadmicos garantiza la consecucin de un empleo estable, el no tenerlos dificultad el desempeo laboral, por lo cual los ttulos se convierten en una forma de estratificacin social en los tiempos contemporneos: [...] la formacin aparece a menudo como una huida hacia delante: el estrechamiento del mercado del trabajo incita a la prolongacin de la escolaridad, al mismo tiempo que los ttulos, cada vez ms numerosos, se devalan en cuanto a su valor absoluto y, sobre todo, en relacin con los empleos disponibles [] Por un lado, se observa una aceleracin de la diferencia del valor social de los ttulos; y este diferente valor se convierte en un abismo cuando se trata de transformarlo en rendimiento social. La bolsa de los valores escolares se polariza, como se ha demostrado en los aos ms crticos de la ltima dcada, en los que hemos asistido al despegue de los salarios que se ofrecen en los jvenes provenientes de las ms prestigiosas escuelas, universidades y disciplinas. Por otro lado, aumenta el abismo entre las oportunidades de empleo que tienen los titulados, con independencia del titulo en cuestin, y las de los que no han alcanzado ningn ttulo. Por esto, aunque por trmino medio los ttulos se devalan, la
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lucha por obtenerlos se justifica por la gran diferencia que se da en el rendimiento social entre quienes tienen una formacin superior y quienes no la tienen (Combessie: 1998, 67-68). Las frustraciones, desigualdades y exclusiones a que asisten los ciudadanos del Estado social de derecho colombiano se manifiestan en las mltiples prcticas ilegales desde la perspectiva de lo estatal pero legtimas desde las concepciones colectivas o comunitarias en la cual participan de forma directa o indirecta las poblaciones marginadas de las ciudades y de lo rural, esta relacin de ilegalidad/legitimidad se inicia en los contextos urbanos desde las invasiones de terrenos para construir viviendas, instalar servicios pblicos clandestinos hasta la regulacin de conductas que atenten contra los intereses colectivos; en las zonas rurales este tipo de prcticas son similares, aunque lo legtimo tiene mayor fortaleza por el abandono en que las instituciones pblicas mantienen a campesinos e indgenas, por lo cual estos invaden terrenos baldos o de propiedad de terratenientes para construir viviendas y utilizar el resto de tierras para las actividades agropecuarias de pan coger. Esta situacin muestra como las diferencias entre la ley proveniente del derecho estatal y las prcticas jurdicas de los diversos grupos (lo local) que hacen parte de las sociedades y culturas son complejas: La evolucin del derecho estatal en los ltimos siglos demuestra un acentuado alejamiento entre el derecho escrito de los cdigos y el derecho realmente vivido en la sociedad. La ley no refleja la realidad jurdica de la vida. El jurista tanto el cientfico como el prctico, no puede pasar por alto esta dualidad y pensar que el derecho est escrito en los artculos de las leyes. Esta contraposicin la expresa Ehrlich en el binomio conceptual ley y derecho vivo. El derecho vivo es el que realmente la sociedad cumple, mientras que la ley y los cdigos son el precipitado de la labor de recepcin del derecho romano y de la elaboracin doctrinal coetnea y posterior. Pero, adems, existe otra razn para desconfiar de la pretensin de que el derecho legal coincida con el derecho vivido, pues es tarea de todo punto imposible introducir este ltimo, con sus riqusimas y variadas expresiones concretas, en los pargrafos de los cdigos. Pretender meter todo el derecho vivo de un pueblo o de un pas en los pargrafos de un cdigo, es casi tan poco razonable como querer encerrar la corriente de un ro en un estanque: las aguas que quedan introducidas dejan de ser corriente viva y se transforman en aguas muertas, y mucho de la corriente no llega a entrar (Robles Morchon: 2002, 69-70).
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Esta confrontacin que por la subsistencia entre los sectores sociales marginados (mayora en nmero poblacional) y los grupos ms beneficiados econmicamente se ha ampliado y complejizado con el transcurrir del tiempo, en las zonas rurales como se ha dicho anteriormente cada uno de los sectores se respald en grupos armados para defender sus respectivos intereses, los grupos paramilitares del lado de latifundistas, ganaderos y empresarios del agro; por su parte las guerrillas se convirtieron en el respaldo de las acciones de recuperacin de tierras que realizaban colonos, campesinos, indgenas y comunidades negras marginadas, esta confrontacin se consolid y ampli al configurarse grandes extensiones de tierras para los simpatizantes de los paramilitares y al mismo tiempo grandes extensiones de terrenos para el proceso de colonizacin que realizan los simpatizantes de las guerrillas. Tanto las guerrillas como los grupos paramilitares se convierten en la posibilidad de reconocimiento por parte de las sociedades locales por medio de actividades paralelas como la regulacin de las relaciones entre los ciudadanos en diversos aspectos del contexto social y que el Estado social no ha logrado desarrollar o cumplir desde la promulgacin de la Constitucin en 1991; otro actor que impactara en ciertas situaciones en contrava de los postulados constitucionales, y en otras circunstancias en la expansin de algunos derechos fundamentales es, el narcotrfico, a travs del fortalecimiento de prcticas como el consumo conspicuo y la difusin del mercado que se realiza de forma especial en las ciudades por movimientos de dinero y su adquisicin fcil que tiene en los jvenes de los sectores sociales medios y marginados sus mayores simpatas, prcticas que contradicen la funcin social constitucional, y al mismo tiempo se llevan a cabo en las zonas perifricas inversiones en vivienda e infraestructura para que se realicen ciertos derechos que desde las instituciones pblicas se dificultan, mientras todo lo contrario suceda con los recursos provenientes del narcotrfico, los recursos generados por el narcotrfico fueron tan grandes que su mera presencia desestabiliz las estructuras sociales colombianas, basadas como estaban en actividades mucho menos rentables. Debido a su riqueza, los narcotraficantes pudieron comprar acceso a espacios antes restringidos a los miembros de los grupos de poder tradicionales. En un principio hubo una diferencia muy grande en la percepcin de los costos y beneficios generados por el narcotrfico. Los beneficios han sido principalmente econmicos y, por lo general, muy visibles: por ejemplo, en la mayor disponibilidad de divisas y en inversiones en bienes races y compra de artculos suntuarios (Lpez Restrepo: 2006, 411). El derecho fundamental de la educacin que tiene dificultades para su realizacin desde las instituciones pblicas responsabilizadas de su garanta, un
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ejemplo de la dificultad del acceso a la educacin es la poca cobertura y la imposibilidad de ingresar a los estudios superiores por parte de los sectores marginados, comparada con rangos internacionales Colombia presenta una tasa muy baja de cobertura en educacin superior, inclusive, inferior a la de los pases vecinos como Venezuela, Ecuador y Per. Todava en 1992, ao de aprobacin de la ley de educacin superior, el nmero de aspirantes a ingresar a ella -428.253- superaba con creces la cantidad de estudiantes admitidos -147.875- , lo que significaba una tasa de acceso del 34.5% (Silva: 2006, 39). Ante las dificultades de acceso a la educacin por parte amplios sectores de la poblacin colombiana en los diferentes espacios sociales se reemplaza por otras propuestas que se configuran slidamente desde lo cultural. Las tradiciones, las costumbres y los comportamientos que se desprenden de la interaccin humana en colectividad no distingue sector, organizacin o conglomerado social: Cada sociedad tiene su propia cultura que puede ser definida brevemente como su modo de vida [] Realmente, la sociedad es simplemente un grupo organizado de individuos. La cultura, por lo contrario, es un grupo organizado de ideas, hbitos y respuestas emocionales condicionadas, compartidas por los miembros de una sociedad. En la prctica la sociedad y la cultura estn siempre unidas [] Las sociedades deben estar unidas el tiempo suficiente para desarrollar tcnicas de vida y trabajo en colectividad. La organizacin de todas las sociedades y la existencia de cualquier sociedad como tal, depende de la cultura (Linton: 1993, 205). El aprendizaje de la cultura es un proceso que involucra a los seres humanos en su conjunto, a travs de la imitacin y el lenguaje que promueven los adultos a los nios y jvenes que comienzan la construccin de su identidad individual y colectiva: La cultura es, as, una acumulacin en el espacio y en el tiempo de los bienes materiales produccin econmica y sus asociaciones tecnolgicas- y espirituales ideas, religin, tica, costumbres, msica, folklore, formas de organizacin social y poltica, y todo comportamiento organizado por medio de normas-, producidas por todos sus miembros y transmitidas de una generacin a otra. El conjunto de esta accin es la cultura y los valores de orientacin en ella sirven para proyectar organizadamente la conducta y el modo de ser social de cada individuo en su sociedad (Fabregat: 1993, 65-66). Esta forma de aprendizaje que se caracteriza por su informalidad y cuya eficacia es garantizada, no depende de las instituciones pblicas, las organizaciones sociales o la inversin que realicen las ONG en una determinada comunidad marginada, lo cultural trasciende las diferentes generaciones y por supuesto las instituciones, sin desconocer que los parmetros culturales se encuentran
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en constante transformacin y adecuacin a los desafos en que se incorporan permanentemente los grupos humanos: En las ltimas dcadas la literatura antropolgica ha insistido, con razn, en que la cultura no es un todo esttico, sino que est en continuo cambio y transformacin. A mi modo de ver, el problema no est en explicar el cambio cultural, sino su permanencia [] Lo que es difcil de explicar, entonces, es cmo es posible que se mantenga y qu es lo que a cada sociedad particular le interesa consciente o inconscientemente preservar (Varela: 2002, 81).

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Lo cultural se encuentra conformado por diversos aspectos o campos que en ciertos momentos son autnomos y en otros se relacionan entre s, por ejemplo, el aspecto jurdico se construye de forma autnoma a travs de principios y reglas que soportan la conducta de los individuos y los grupos, determinando lo que se prohbe y lo que se debe realizar, estas reglamentaciones, que aparentan ser independientes de otros aspectos, se soportan en parmetros ticos, morales o religiosos que tienen sus propios avances y transformaciones aunque se relacionan entre ellos de forma constante; con otros aspectos como lo poltico y lo econmico tanto la autonoma como las relaciones entre los campos se turnan dependiendo de las circunstancias a que se abocan en la cotidianidad, argumento que comparte Habermas: Voy a sostener la tesis de que la autonomizacin del sistema jurdico no puede significar una desconexin completa del derecho y la moral, por un lado, y la poltica por el otro. El derecho, ni siquiera al convertirse en positivo rompe sus relaciones internas con la moral y la poltica (Habermas: 1991, 131). Otro de los aspectos que hace parte de la cultura como una concepcin holstica es el educativo, en las concepciones que han caracterizado occidente, la escuela es la institucin histrica que soporta el pensamiento y la reflexin sobre el devenir del universo en general y de lo humano en particular, esta ltima preocupacin se remonta a los inicios de la modernidad y la universidad como espacio formativo avanzado; la escuela se convierte en el referente ideolgico de los Estado-nacin y el elemento que renueva, y revigoriza el contexto capitalista, proyectndose como reproductora de un tipo de cultura que en su interior con el transcurrir de los aos se transformara en variedad de estilos de vida que se relacionan con la jerarquizacin socioeconmica: La divisin en clases que opera la ciencia conduce a la raz comn de las prcticas enclasables que producen los agentes y de los juicios
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clasificatorios que stos aplican a las prcticas de los otros o a sus propias prcticas: el habitus es a la vez, en efecto, el principio generador de prcticas objetivamente enclasables y el sistema de enclasamiento de esas prcticas. Es en la relacin entre las dos capacidades que definen el habitus la capacidad de producir unas prcticas y unas obras enclasables y la capacidad de diferenciar y de apreciar estas prcticas y estos productos (gusto)- donde se constituye el mundo social representado, esto es, el espacio de los estilos de vida. La relacin que se establece de hecho entre las caractersticas pertinentes de la condicin econmica y social y las caractersticas distintivas asociadas con la posicin correspondiente en el espacio de los estilos de vida, slo llega a ser una relacin inteligible gracias a la construccin del habitus como frmula generadora que permite justificar simultneamente las prcticas y los productos enclasables, y los juicios, a su vez enclasados, que constituyen a estas prcticas y a estas obras en un sistema de signos distintivos. Hablar del ascetismo aristocrtico de los profesores o de la pretensin de la pequea burguesa no es slo describir a estos grupos por medio de una de sus propiedades, aunque se trate de la ms importante, sino que es tambin intentar distinguir mediante un nombre el principio generador de todas sus propiedades o las de los dems (Bourdieu: 1998, 169-170). Semejante a varias propuestas y proyectos que surgieron en la modernidad occidental, la escuela logr parcialmente sus objetivos, se puede sealar la diferenciacin social, en lo que fracas fue en su objetivo de convertirse en reproductor de la cultura bajo los intereses del capitalismo, por lo contrario, la escuela se convirti en un espacio de confrontacin ideolgica, estilos de vida y de intereses ligados a la estratificacin econmica: La lgica del modo de reproduccin escolar y en especial su carcter estadstico-, y las contradicciones que lo caracterizan puede originar a la vez, y sin contradiccin, la reproduccin de las estructuras de las sociedades avanzadas y de muchos de los cambios que les afectan. Estas contradicciones constituyen sin duda el principio oculto de determinados conflictos polticos caractersticos del periodo reciente, como el movimiento de mayo del 68 que con las mismas causas producen los mismos efectos, sacudi ms o menos simultneamente, y sin que quepa suponer en lo ms mnimo influencias directas, la universidad francesa y la universidad japonesaPero tambin habra que estudiar la relacin entre la nueva delincuencia escolar [] y la lgica de la competicin desenfrenada que domina la institucin escolar
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y sobre todo el efecto de destino que el sistema escolar ejerce sobre los adolescentes [] Los excluidos son condenados en nombre de un criterio colectivamente reconocido y aprobado, por lo tanto psicolgicamente indiscutible e indiscutido, el de la inteligencia: con lo que ha menudo no les queda otro remedio para restaurar una identidad amenazada que las rupturas brutales con el orden escolar y el orden social (se ha observado en Francia que en la rebelin contra la escuela es donde se fraguan y se moldean muchas bandas de delincuentes) o, como tambin es el caso, la crisis psquica, incluso la enfermedad mental o el suicidio (Bourdieu: 1997, 43-44). Adems las culturas continuaron con su reproduccin desde las cosmovisiones particulares que involucran desde lo tnico hasta los estilos de vida en los centros urbanos; precisamente son las ciudades donde confluyen las mayores diferenciaciones socioculturales y donde las tensiones entre las mltiples cosmovisiones se reproducen y se confrontan en diversos aspectos o campos que se encuentran en permanente disputa por su apropiacin o dominacin: Nuestro mundo es tnica y culturalmente diverso y las ciudades concentran y expresan dicha diversidad. Frente a la homogeneidad afirmada e impuesta por el Estado a lo largo de la historia, la mayora de las sociedades civiles se han constituido histricamente a partir de una multiplicidad de etnias y culturas que han resistido generalmente las presiones burocrticas hacia la normalizacin cultural y la limpieza tnica [] La gestin de dichas tensiones, la construccin de la convivencia en el respeto a la diferencia son algunos de los retos ms importantes que han tenido y tienen todas las sociedades. Y la expresin concentrada de esa diversidad cultural, de las tensiones consiguientes y de la riqueza de posibilidades que tambin encierra la diversidad se da preferentemente en las ciudades, receptculo y crisol de culturas (Borja y Castells, 1997, 111). En los barrios marginados de las ciudades y las zonas rurales alejadas del pas, la escuela en unos casos ha sido una institucin considerada como frgil y dbil por la precaria calidad e infraestructura del servicio y en otras casos, considerados como extremos, no existe la institucin escolar; ante esta difcil situacin de la escuela en los sectores sociales marginados, el proceso educativo se reduce a lo aprendido en los contextos culturales por medio de la interaccin social, la tradicin oral, los postulados ticos y las cosmovisiones colectivas, para as consolidar los procesos de identidad que se configuran en las relaciones sociales.
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[] vivir en una gran ciudad significa para la mayora de los migrantes, no importa de dnde venga, aspirar a tener casa propia en una calle pavimentada, con luz y agua, cerca de escuelas y centros de salud. Sin embargo, la homogenizacin del consumo y la sociabilidad, propiciada por los formatos comunes con que se organizan esos servicios, no borra las particularidades [] Pero aun diversas zonas perifricas desarrollan modos peculiares de reunirse, hablar y satisfacer sus necesidades. Especialmente los sectores populares, o sea quienes no tienen auto, ni telfono, tienden a restringir el horizonte de la ciudad al propio barrio: all se elaboran las redes de interaccin que despliegan modalidades distintas dentro de una misma urbe y slo abren limitadamente- a las grandes venas de la ciudad cuando los pobladores deben atravesarlas para viajar al trabajo, realizar un trmite o buscar un servicio excepcional [] Las bandas compensan la atomizacin y la disgregacin de las grandes urbes ofreciendo pertenencia a grupos; ante la prdida de expectativas escolares y la estrechez del mercado de trabajo, brindan a decenas de miles de jvenes otras formas de socializacin y de acceso a los bienes de consumo. Pero las bandas tambin llevan hasta la exasperacin los enfrentamientos interculturales, la ardua convivencia entre nativos y migrantes, entre migrantes de diverso origen, las disputas por el territorio y el control sociopoltico (Garca Canclini: 1995, 81-83). Este aprendizaje cultural en contextos tan complejos como las ciudades no se puede considerar como limitado solamente a la comunidad o colectividad de origen, se adquiere tanto las tradiciones como costumbres del grupo al que se pertenece como otro de tipo de concepciones que se trasmiten por medio de la interaccin con otras colectividades igualmente marginadas que difieren en sus prcticas culturales, la relacin con variedad de estilos de vida que se configuran desde la estratificacin social, la diversidad tnica que se congrega y plasma en las concentraciones barriales, y por ltimo el proceso de globalizacin cultural que se difunde desde los medios de comunicacin y se soporta en el consumo y el mercado. El aprendizaje cultural en los tiempos contemporneos traspasa fcilmente las tradiciones y costumbres locales para relacionarse con otros espacios socioculturales, es el caso de los barrios marginados de las ciudades colombianas, donde las costumbres se mantienen y se difunden de generacin en generacin, por ejemplo, en las zonas de ladera de las principales ciudades en las que ubican sectores barriales como Ciudad Bolvar en Bogot, la Comuna Nororiental en Medelln o las Comunas 1, 18 y 20 de la ciudad de Cali, espacios que se
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han configurado a partir de invasiones que realizaban los recin llegados de las zonas campesinas afectadas por la confrontacin armada se mantienen prcticas semejantes a los lugares que fueron abandonados. Cuando se incursiona en estos sectores pareciese se estuviera en cabeceras municipales de las zonas rurales, desde la infraestructura hasta las concepciones sobre el hombre y la mujer, lo religioso, lo tico, lo moral, la economa y la poltica, incluso detalles como los gustos musicales o la alimentacin estn atravesados por las tradiciones y costumbres campesinas; esto se demuestra por medio de ejemplos palpables para cualquier observador desprevenido como la forma de transporte que comunica las zonas planas y centrales de las ciudades hacia la ladera que se realiza por medio de jeeps y camperos que recuerdan la bonanza cafetera; la diversin por medio las cantinas, el juego de sapo o el billar se mantienen intactas; la msica guasca o campesina se consolida no solamente en los viejos desplazados sino tambin en las generaciones ms jvenes, entre otra variedad de tradiciones rurales que se mantienen en el contexto marginado de lo urbano. Las transformaciones de las ciudades y del campo en las ltimas dcadas en el contexto latinoamericano rompen con la concepcin tradicional de la oposicin campo-ciudad, es as como se mantienen costumbres campesinas tradicionales en los barrios populares y ciertos parmetros culturales que se configuran desde lo urbano que impactan las relaciones tradicionales de lo rural: [] ciudad y campo no estn en contraposicin, sino en sucesin: del campo a la ciudad, tanto en el sentido de dos formas histricas de organizacin social subsecuentes en el tiempo, como en el sentido de movimiento de seres humanos y de recursos del campo hacia la ciudad [] En efecto han permanecido durante mucho tiempo en la sombra al menos dos niveles del proceso: la incidencia de las aportaciones rurales en las dinmicas sociales y culturales que se desarrollaban en las ciudades; y las transformaciones en el campo, ya sea por el efecto del xodo rural o, sobre todo, por la recada en los campos de los efectos del proceso de modernizacin (Signorelli: 1999, 33-34). Estas prcticas culturales no obedecen a parmetros y regulaciones sociales y jurdicas construidas desde las instituciones pblicas como la escuela o del modelo de conducta que impongan las lites del momento, sino por el contrario son propuestas que se han consolidado a partir de la marginalidad y la necesidad de fortalecer los lazos de identidad de la colectividad para enfrentar de mejor forma la excusin y mantener sus proyectos de vida ante las adversidades que constituye el contexto de las ciudades que se mueven bajo las lgicas del consumo para unos pocos y unas instituciones pblicas que
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por medio de sus funcionarios defienden ms los intereses de los particulares con poder adquisitivo y las grandes empresas privadas que los sectores ms necesitados como son estas zonas marginadas, y que en repetidas circunstancias la forma de presencia gubernamental se reduce a las fuerzas militares y policiales para controlar posibles desrdenes o que los conflictos se traspasen a sitios ms exclusivos de la ciudad, prctica que lleva a consolidar desde estos ciudadanos mnima credibilidad en las instituciones gubernamentales: La polica y otras instituciones del sistema de justicia penal tienden a actuar como guardianes fronterizos, protegiendo de los pobres a las lites, mientras que la violencia policial que puede constituir torturasigue estando amparada en la impunidad porque se dirige ampliamente contra aquellas clases peligrosas y raramente afecta la vida de los privilegiados. Las polticas de prevencin del delito -especialmente aquellas propuestas durante las campaas electorales- apuntan menos a controlar el crimen y la delincuencia que a disminuir el temor y la inseguridad de las clases dominantes. Las percepciones que las lites tienen de los pobres como parte de esas clases peligrosas son alentadas por un sistema judicial que procesa y encarcela a la gente pobre por sus delitos, mientras que los delitos cometidos por las lites quedan en su mayora impunes (Pinheiro: 2002, 19). Estos parmetros culturales tradicionales de carcter rural se acompaan en repetidas ocasiones con las propuestas que surgen por ejemplo de la globalizacin cultural que se difunde a travs de los medios de comunicacin, es as como la construccin de las viviendas que se asemejan a las casas campesinas de las que partieron muchas de estas familias comparten al interior de sus casas (en aparente contradiccin) televisores, equipos de sonido, telfonos mviles entre otros electrodomsticos de ltima aparicin tecnolgica, precisamente por donde los parmetros de la globalizacin entran de forma sutil y precisa, aunque es importante resaltar que los pobladores de estos sectores adecuan estas tecnologas comunicativas a los gustos que han construido desde tiempo atrs y que se relacionan con sus postulados culturales. Por un lado, la fragilidad y la ausencia de las instituciones pblicas para garantizar los derechos fundamentales sociales con los ciudadanos ms necesitados y que caracteriza la construccin y consolidacin del Estado social de derecho, origina el fortalecimiento de prcticas regulativas locales e informales y, por el otro, la consolidacin en los sectores sociales marginados de las ciudades y de las zonas rurales de cosmovisiones y culturas particulares que se reelaboran para constituirse en parmetros de identidad individual y colectiva de
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estos sectores para suavizar las exclusiones, sin olvidar el impacto que se teje desde la globalizacin cultural por medio de los medios de comunicacin; configuran caminos que pueden ser explicativos de ciertos conflictos sociales y armados que se presentan en los dismiles contextos colombianos. Desde el abandono y la fragilidad de las instituciones gubernamentales de ciertos espacios como las zonas marginadas de las ciudades o de las zonas rurales, particularmente las de colonizacin, han llevado a la construccin de regulaciones jurdicas locales e informales que resuelven los conflictos que surgen entre las personas, los vecinos y la comunidad, una especie de justicia colectiva clandestina debido al no reconocimiento legal por parte de los gobiernos y que contradictoriamente tiene mayor legitimidad entre los habitantes de estos sectores que la misma regulacin estatal en sus diversas modalidades. En estos espacios la justicia es una construccin social con reconocimiento y participacin directa de la colectividad con amplias percepciones de igualdad pese a la marginalidad socioeconmica: A mi entender, el sentido ms general de justicia es la paridad participativa. De acuerdo con esta interpretacin democrtico-radical del principio de igual valor moral, la justicia requiere disposiciones sociales que permitan que todos participemos como iguales en la vida social. Acabar con la injusticia implica el desmantelamiento de los obstculos institucionalizados que impidan que algunos participen en pie de igualdad con el resto, como miembros plenos, en la interaccin social (Fraser: 2005, 72). Por su parte desde lo cultural se proponen prcticas especficas que se convierten en el soporte para adelantar actividades de resistencia tanto hacia la instrumentalizacin gubernamental como ante los parmetros culturales que se intentan imponer desde sectores hegemnicos que consideran que sus tradiciones y costumbres polticas, econmicas y jurdicas son las adecuadas para el avance de las regiones y el pas. Desde lo jurdico se han sometido y alienado histricamente diversidad de culturas, en los tiempos contemporneos el derecho se ha convertido en una propuesta que puede servir para la resistencia cultural: Es indudable el rol que ha jugado el derecho en las sociedades coloniales y postcoloniales lo cual ilustra su capacidad para perfilar la cultura y la conciencia de los pueblos sometidos al orden colonial. Desde este punto de vista, diversos estudios de antropologa jurdica han demostrado que el derecho es hacedor de hegemona, moldeando las subjetividades a partir de la imposicin de conceptos, categoras y diferentes tipos de roles. Pero el derecho es tambin un medio de resistencia cultural, lo que significa que no hay una aceptacin pasiva de los conceptos y categoras hegemnicas,
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y que los grupos subalternos se apropian de dichos conceptos y les otorgan nuevos sentidos (Sierra y Chenaut: 2003, 6-7). Las regulaciones que se realizan en los sectores marginados por parte de los mismos habitantes o de organizaciones sociales locales minimizan los impactos de los conflictos que surgen en las relaciones entre los individuos y los grupos en contextos donde la interaccin es permanente, constante y se transforma continuamente; los conflictos regulados parten desde la distribucin de recoleccin de agua, turnos en los lavaderos comunitarios, construcciones de vivienda, disputas de linderos hasta las confrontaciones familiares, pasionales o rias de vecinos, entre otra variedad de situaciones y acontecimientos conflictivos que al ser regulados evitan su escalonamiento y un impacto negativo para la convivencia entre los miembros de la comunidad: Gurvitch establece una correlacin entre la presencia de mltiples grupos sociales y la emanacin de un Derecho social autnomo que expresa formalmente su poder normativo. En su esquema de pensamiento subyace la idea de que cada grupo social activo constituye un centro creador de su propio Derecho social autnomo (las comunidades econmicas nacionales e internacionales, las empresas, los sindicatos, las iglesias, etctera) y que en el sistema jurdico pluralista de la sociedad global coexisten distintos ordenamientos jurdicos particulares. Existe, pues, una coexistencia plural de derechos sociales autnomos. Dentro de su concepcin pluralista que no puede eludir cierto organicismo institucionalista-, las unidades sociales o comunidades sociales se presentan en cadenas entre s, con multitud de eslabones [] Gurvitch establece, pues, una jerarqua entre el derecho social comn de la sociedad global (nacional o internacional) y los derechos sociales particulares (correspondiente a las colectividades o grupos particulares presentes en aquella) [] en la experiencia jurdica se constatara la existencia de una multiplicidad de ordenes de Derecho social comn, con la particularidad de que cada uno de ellos constituye una de las varias dimensiones o aspectos del inters general comn. Todo ello representa la complejidad de la realidad social de las sociedades contemporneas [] Es as que el sistema jurdico pluralista comprende una diversidad de rdenes de derecho social comn, que expresan contradictoriamente la multiplicidad de aspectos del inters general (Monereo Prez: 2001, XLII-XLII-XLIV). Esta amplia regulacin realizara ruptura con la expansin de los bandas y pandillas juveniles quienes con prcticas agresivas y de fuerza demuestran que
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la regulacin local no les afecta en sus diversas actividades, por el contrario, retomaron ciertos procesos regulativos que se ejercan desde este tipo de justicia colectiva con el fin de reemplazarla y as lograr simpatas por parte de los pobladores de estos barrios. Es importante aclarar que la formacin y consolidacin de estos grupos de pandillas y bandas se debe en parte a la ausencia de derechos sociales fundamentales como la educacin, el trabajo, la seguridad social y la recreacin por sealar los ms pertinentes; la ausencia de cobertura y la desercin escolar llevan a que su formacin sea limitada y vea en los jvenes de la esquina la socializacin y la orientacin de sus conductas, a esto se suma que los padres estn ausentes por la dedicacin al trabajo, que es de caractersticas informales y con salarios precarios que si acaso alcanzan para la subsistencia de la familia en algunas necesidades esenciales como la alimentacin y los servicios pblicos; la seguridad social en lo concerniente a la atencin en salud, cesantas y pensin para la vejez tanto de las familias como de los padres trabajadores es inexistente y por ltimo la recreacin se reduce a los grupos de amigos de las esquinas con actividades como la cantina, el juego de sapo, el billar o la rumba en discotecas locales: La miseria suburbana alcanza, en algunos sitios de Amrica Latina, niveles de pesadilla, con una degradacin que empieza en la cadena alimentaria y abarca todas las expresiones de existencia individual y colectiva, conformando una vida cotidiana plagada de privaciones, violencia, alcohol, drogas, prostitucin, incesto, promiscuidad y muchos otros dramas. En la III conferencia de la Red Social de Naciones Unidas que auspicia la OEA, realizada en Panam en 1996, se declar que el 40% de la poblacin latinoamericana asentada en las grandes urbes vive en la pobreza, mientras en las zonas rurales alcanza al 65%. Estas condiciones miserables, estn provocando, en el mundo el mayor desplazamiento de poblacin de todos los tiempos, constituyendo una grave amenaza para la estabilidad poltica, econmica y social de muchos pases y regiones (Elbert: 2004, 242). Sin la garanta o inexistencia de ciertos derechos sociales el desenvolvimiento de algunas actividades cotidianas en las zonas marginadas de las ciudades se convierte en problemtica: Pero son tambin los derechos sociales a la salud, a la educacin, a la subsistencia y a la seguridad social, de cuya satisfaccin dependen los mnimos vitales [] Es lcito, en sntesis, establecer una correlacin biunvoca entre el grado de paz y el grado de garanta a favor de todos estos derechos: la paz social es tanto ms slida y los conflictos tanto menos violentos y estremecedores cuanto ms amplias y efectivas sean las garantas de los mismos (Ferrajoli: 2005, 356).
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En algunos espacios barriales de las principales ciudades se mantienen los dos tipos de regulaciones, tanto la regulacin que ejercen los habitantes de estos sectores a travs de la justicia colectiva clandestina que tiene su legitimidad en la obediencia que realizan los implicados en los conflictos y el reconocimiento por parte de la colectividad de la regulacin que ejercen los grupos armados como las bandas o pandillas al impedir se realicen actividades de otras pandillas ajenas al sector donde tienen su influencia, en repetidas ocasiones pueden regular ciertos conflictos entre los pobladores con resultados de convivencia; se puede plantear entonces una divisin de regulacin de los conflictos: los conflictos entre los habitantes se minimizan desde la justicia colectiva y los conflictos con otros grupos armados se regulan desde las bandas o pandillas, proponindose una especie de pluralismo jurdico al interior de los barrios, una regulacin de carcter conciliatorio desde los habitantes y sus organizaciones, y otra de carcter represivo con consecuencias negativas para los transgresores desde las organizaciones armadas como las bandas. El pluralismo jurdico al interior de los barrios perifricos sin ninguna incidencia de derecho estatal surge precisamente por la ausencia de legitimidad del Estado y los gobiernos en estas zonas poblacionales: [] Joaquim A. Falcao entiende que en pases del Tercer Mundo como en Brasil la aparicin de situaciones paralegales, paralelas o extra legem, incentivada, aceptada o no por el propio Derecho oficial, est en correlacin directa con la variable de legitimidad del rgimen poltico. De esta manera, la pretensin de la exclusividad de la legalidad oficial y su eficacia real para absorber o neutralizar las manifestaciones normativas no estatales en contingencia creciente est condicionada por el grado de legitimidad de la estructura de poder (autoritario o democrtico) [] Se configura que la crisis de legitimidad del rgimen aumenta la probabilidad de una baja eficacia de la legitimidad estatal, lo que a su vez abre espacios para el surgimiento de manifestaciones normativas no estatales, siendo notorio que tales manifestaciones no son necesariamente contra el rgimen. Pueden serlo y pueden no serlo [] En otras palabras, parece claro que la pluralidad de los rdenes jurdicos es fruto de la brusquedad de una nueva legitimidad. Todo estos aspectos apuntados, como la ampliacin del pluralismo jurdico para abarcar especificidades materiales de determinadas regiones del capitalismo perifrico, fundamentados en luchas sociopolticas y en contradicciones econmico-clasistas, as como la pluralidad normativa como respuesta a la crisis de legitimidad poltica son factores relevantes pero no suficientes (Wolkmer: 2006, 195-196).
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Este tipo de regulaciones en ciertas circunstancias no se complementan, sino por el contrario se confrontan, originando tensiones al interior de los barrios, es as como los habitantes de estas zonas marginadas se encuentran entre la obediencia de las regulaciones que surgen de las organizaciones sociales de los vecinos o las determinaciones regulativas que provienen de los bandas o las pandillas juveniles, pero el enfrentamiento no solamente se queda en quienes tienen mayor incidencia en la poblacin, se confrontan mutuamente, mientras las justicia colectiva de los vecinos condena las actividades que realizan las pandillas como el robo (por fuera del barrio), estos grupos critican a las regulaciones que ejercen los vecinos por obedecer a intereses particulares, en momentos extremos la confrontacin pasa de lo verbal para convertirse en armada, conformndose por ciertos habitantes grupos que se enfrentan a las bandas originndose heridos o muertes entre las partes enfrentadas, teniendo que intervenir terceros pertenecientes a la misma colectividad como mediadores y apaciguar los nimos para llegar a ciertos acuerdos que permitan eliminar las confrontaciones y se complementen las actividades de las distintas prcticas jurdicas propuestas. Estas situaciones pueden ser catalogadas como expresiones y prcticas del pluralismo jurdico comunitario: El pluralismo jurdico comunitario, en cambio, acta en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonoma propias, subsistiendo independientemente del control estatal (Wolkmer: 2006, 199). No solamente las bandas intentan retomar la forma de regulacin que se ha ejercido histricamente en los barrios perifricos por parte de sus habitantes, tambin los actores armados de proyeccin nacional y que hacen parte activa del conflicto armado que atraviesa el pas se han interesado por estas regulaciones en lo local, con el fin de expandir sus estructuras armadas y su influencia poltica, es as como las guerrillas de las FARC y el ELN a travs de las milicias revolucionarias han comenzado a realizar prcticas regulativas sobre los conflictos cotidianos a que se ven enfrentadas estas colectividades urbanas, de igual manera los grupos paramilitares han configurado formas de regulacin que se asemejan a las propuestas por las justicias colectivas de los pobladores con el ingrediente de la utilizacin de ejrcitos armados que con la fuerza garantizan su cumplimiento. Estas diversas prcticas regulativas y jurdicas que se tejen desde las justicias colectivas de carcter clandestino ante el Estado son ejercidas por los pobladores de los barrios con ciertas formas organizativas, de las realizadas por las bandas o pandillas juveniles barriales, por las milicias guerrilleras y por los grupos paramilitares muestra cmo el pluralismo jurdico tiene gran incidencia en la regulacin de lo local, en muchas situaciones este tipo de prcticas
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jurdicas se complementan, as como en otras se contraponen y se enfrentan. Este tipo de mltiples relaciones jurdicas a que deben asistir los ciudadanos o pobladores de las barriadas urbanas colombianas superan el concepto de inter-legalidad que para el profesor Santos se debe aplicar para las diversas constelaciones jurdicas como el derecho estatal, local, comunitario e internacional que se encuentran en un mismo espacio y donde esta diversidad de regulaciones impacta el devenir de sus ciudadanos: Esta hibridacin no slo existe en el nivel estructural o macro de las relaciones entre los ordenamientos jurdicos en presencia. Existe igualmente en el nivel micro, en el nivel de las vivencias, experiencias y representaciones jurdicas de los ciudadanos y los grupos sociales. La personalidad jurdica concreta de los ciudadanos y grupos sociales es cada vez ms compuesta e hibrida, incorporando en si misma diferentes situaciones. A esta nueva fenomenologa jurdica la denomino inter-legalidad, con el objeto de designar la multiplicidad de los estratos jurdicos y de las combinaciones entre ellos que caracterizan el mundo de la vida. En consonancia con las situaciones y los contextos, los ciudadanos y los grupos sociales organizan sus experiencias de acuerdo con el derecho estatal oficial, el derecho consuetudinario, el derecho comunitario local, el derecho global y, en la mayora de los casos, segn complejas combinaciones entre los diferentes ordenamientos jurdicos (Santos: 2001, 133). Varias de estas concepciones jurdicas tienen soportes en el principio de legalidad que ha caracterizado el Estado de derecho de la modernidad, procedimiento que es difcil de aplicar para el contexto descrito en los barrios marginados de las principales ciudades colombianas donde la legalidad no ha cumplido su funcin regulativa y por lo contrario, lo ilegal, lo clandestino y lo oculto se han convertido en las formas de ordenamiento jurdico que han regulado los conflictos cotidianos de los habitantes y pobladores de estas zonas de ausencia y fragilidad estatal. Es necesario aclarar que estas prcticas tienen el sentido y el sustento de lo jurdico, sin embargo estn por fuera de la legalidad y muy fortalecidas por la legitimidad debido al reconocimiento y apoyo que reciben por parte de los pobladores y habitantes de estos sectores, que se concretan en la obediencia y la regulacin real que han ejercido en los conflictos cotidianos que se presentan de forma regular entre las personas y los grupos; mientras en el derecho estatal la legalidad es la esencia desde la anquilosada concepcin del Estado de derecho legislativo, en el mismo Estado social de derecho la
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legitimidad se convierte en el soporte esencial de su estructura jurdica por encima del llamado principio de legalidad, situacin que en las comunidades y colectividades de los barrios marginados se viene dando desde tiempo atrs, este contexto de regulaciones por fuera de la legalidad debe ser llamado ms acertadamente como relaciones de nter-legitimidad, debido a que los ciudadanos asisten a regulaciones de diversos ordenamientos jurdicos legtimos que se construyen desde las sociedades y culturas locales, pero al mismo tiempo ilegales y clandestinos, claro est, desde la perspectiva del derecho estatal y las instituciones pblicas que aplican las concepciones clsicas del derecho positivo. Para Habermas las relaciones que se tejen por medio de la accin comunicativa en el mundo de la vida son el soporte de legitimidad de un determinado orden jurdico: El mundo de la vida est formado de una red de acciones comunicativas, ramificada en el espacio o espacios sociales y en el tiempo o tiempos histricos; y esas acciones se nutren de las fuentes que representan las tradiciones culturales y los rdenes legtimos, no menos de lo que dependen de las identidades de los individuos socializados [] Los individuos socializados no podran afirmarse en absoluto como sujetos si no encontrasen apoyo en las relaciones de reconocimiento recproco, articuladas en tradiciones culturales y estabilizadas en rdenes legtimos, y a la inversa. La prctica comunicativa cotidiana, en la que el mundo de la vida est, ciertamente, centrado, surge cooriginalmente del juego e interaccin de la reproduccin cultural, la integracin social y la socializacin. Cultura, sociedad y personalidad se presuponen recprocamente. El concepto jurdico de orden jurdico como de una asociacin de miembros de una comunidad jurdica, a la que hoy se atienen los discursos filosficos, es demasiado concretista para la teora de la sociedad desde el punto de vista de la teora de la accin comunicativa, el sistema de accin Derecho, as podemos estipularlo, pertenece, como un orden legtimo que se ha vuelto reflexivo, a la componente social del mundo de la vida. Y as como sta, a una con la cultura y con las estructuras de la personalidad, slo se reproduce a travs de la corriente de accin comunicativa, as tambin las acciones jurdicas constituyen el medio a travs del cual se reproducen las instituciones jurdicas simultneamente con las tradiciones jurdicas intersubjetivamente compartidas y las capacidades subjetivas de interpretacin y observancia de las reglas jurdicas (Habermas: 1998, 145-146). Estas legitimidades que se han consolidado desde los barrios tienen diferencias entre si, las regulaciones que se realizan desde los habitantes y las organiJ AIRO VlADImIR LlANO PENsAmIENTO JURDICO, No. 32, septiembre-diciembre, Bogot, 2011, pp. 125-160

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zaciones sociales incipientes de forma histrica para defender los intereses grupales tienen un mayor reconocimiento que las prcticas regulativas que realizan de forma reciente las bandas o pandillas juveniles, incluso determinadas acciones de estas organizaciones como lesiones personales o robos pueden ser rechazadas por las comunidades donde llevan a cabo la regulacin, situacin que es semejante para los grupos armados de proyeccin nacional que han ganado las simpatas de los pobladores brindando la seguridad en los sectores de su influencia y que en ciertas acciones que transgredan la armona de los sectores barriales pueden ser rechazados por la colectividad, estas situaciones reviven de nuevo las prcticas regulativas colectivas que en los momentos ms difciles y complejos aparecen para garantizar la legitimidad de estas prcticas jurdicas ilegales y clandestinas que han caracterizado los contextos de la marginalidad y que parece se amplan y multiplican en consonancia con la consolidacin de la exclusin social. Desde lo cultural se pueden comprender y sustentar las prcticas regulativas que se construyen por fuera del ordenamiento jurdico estatal, que se distinguen por el soporte de legitimidad que les otorga la credibilidad que reciben desde la poblacin donde se realizan las intervenciones regulativas y a la vez este concepto de cultura explica ciertos fenmenos conflictivos que surgen de las relaciones cotidianas entre los individuos y los grupos humanos, incluidas las confrontaciones simblicas con consecuencias reales que se presentan entre los diversos sectores sociales que se aglutinan por intereses comunes y estilos de vida semejantes, que en ciertos momentos se agudizan y en otras se minimizan posibilitando el entendimiento entre los diferentes grupos sociales con cosmovisiones particulares que en repetidas ocasiones se contraponen sin terminar en acciones de confrontacin o agresin. La cultura, como se ha dicho anteriormente, encierra diversos campos en su interior, entre ellos el jurdico, que se relaciona con otras concepciones como la moral, la tica o la poltica y que se difunde a travs de las costumbres y tradiciones que caracterizan determinado grupo social. Las regulaciones se encuentran en los diferentes aspectos de la cultura y por ende de la conducta de los individuos y los grupos, por eso los seres humanos hacen parte de cierta cultura particular que los diferencia de otros seres humanos que pertenecen a otros tipos de culturas especficas; desde esta concepcin lo jurdico no se reduce a las normas o la ley, se entiende en un sentido amplio donde los valores, las reglas sociales, las conductas, los comportamientos y los estilos de vida juegan un papel esencial en la construccin de la regulacin jurdica que se percibe desde los diferentes contextos culturales, esta amplia concepcin y relacin de lo jurdico con lo cultural lleva a determinar que
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por cada cultura se asista a una prctica jurdica especfica, por lo cual diversidad cultural es proporcional a la diversidad jurdica.

CONCLUSiONES
El modelo de Estado social de derecho avanz en el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural, reconocimiento que implica al mismo tiempo determinar la diversidad o pluralidad jurdica que caracteriza cada una de las culturas presentes en el espacio local y nacional. Las comunidades que ms han avanzado en esa autonoma de un derecho propio que regule las situaciones conflictivas de su colectivo son los indgenas, con la aclaracin de que las comunidades indgenas no son homogneas sino por el contrario son ampliamente heterogneas, entonces cada colectivo indgena que tiene su particular cultura con sus respectivas tradiciones y costumbres, tendra la forma de regular sus conflictos. Esto mismo se trasladara a las comunidades negras que difieren en sus cosmovisiones y costumbres, y por supuesto en las prcticas regulativas que realizan para dirimir o agudizar los conflictos de sus respectivos grupos. Ante esta realidad de pluralismo cultural que va en estrecha relacin con el pluralismo jurdico, los postulados constitucionales en parte han posibilitado su reconocimiento, lo paradjico, es que desde la interpretacin constitucional que realizan ciertos jueces constitucionales tambin sean propuestos lmites constitucionales a la autonoma de los pueblos indgenas y las comunidades negras. En lo correspondiente a la pretensin de igualdad material de los derechos sociales fundamentales para beneficio de los ciudadanos por parte de las instituciones pblicas responsables y que caracteriza al Estado social en los distintos pases europeos, fue insostenible para el contexto colombiano, convirtindose en frustracin para las personas que se beneficiaran de estos postulados constitucionales y originando una transformacin en el rol de los jueces constitucionales que dedican parte de su tiempo a atender las exigencias judiciales que por medio de las acciones de tutela realizan los ciudadanos para que se les reconozcan y protejan sus derechos fundamentales, en un contexto donde de forma cotidiana son desconocidos o vulnerados por las instancias pblicas y privadas, situacin que determina la crisis parcial del Estado social debido a que una de sus principales pretensiones, que es la garanta de los derechos sociales, tiene impedimentos para cumplirse plenamente. La relacin entre pluralismo jurdico e igualdad material se encuentra en los debates recientes de la ciencia jurdica, estas discusiones tienen implicaciones en las determinaciones y proyecciones de los Estados sobre el reconocimiento a la diversidad y el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales.
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David Armando Rodrguez*

La oposicin: fundamentos e importancia en las democracias occidentales


Opposition fundamentals and importance in the occidental democracies
Fecha de recepcin: 14 de abril de 2011 Fecha de aprobacin: 8 de julio de 2011

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RESUMEN
Partiendo de la Teora de la Democracia moderna, este ensayo pretende ofrecer los fundamentos constitucionales para el ejercicio del derecho a la oposicin en los sistemas polticos modernos. Explicar cuando, y con base a qu, surgi este derecho, y su actual importancia y funcionalidad. Sostenemos que el ejercicio de la oposicin, no es algo accesorio dentro de las democracias, sino que por el contrario se convierte en un elemento caracterstico de las mismas.

ABSTRACT
Based on the Theory of modern Democracy, this essay aims to provide the constitutional foundations of the right opposition in modern political systems. Explain when, and based on what, this right arose, and its current importance and functionality. We hold that the exercise of the opposition, is not accessory in democracies, is a defining element of it.

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Palabras clave: Derecho a la oposicin; democracia constitucional; minoras polticas; pluralismo; alternancia en el gobierno; control y fiscalizacin.

Keywords: Right to the opposition, constitutional democracy, political minorities, pluralism, alternation of power, control and monitoring.

Abogado y Becario en el programa de Maestra-rea de profundizacin en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia. Este ensayo es el primer captulo, reducido, de un trabajo ms amplio referido al ejercicio de la oposicin en los sistemas presidenciales de Amrica Latina dirigido por el profesor Dr. Alejo Vargas. Correo electrnico: davarodriguezr@ unal.edu.co
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INTRODUCCiN
En las democracias la oposicin es un rgano de la soberana popular tan vital como el gobierno. Cancelar la oposicin significa cancelar la soberana. Guglielmo Ferrero.

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ste ensayo intentar mostrar y justificar la necesidad de todo sistema poltico moderno, si quiere ser reconocido como democrtico, de contar con una oposicin poltica real, institucional y con garantas para ser alternativa de gobierno del partido o coalicin de partidos en el gobierno.

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Para lo anterior el ensayo se divide en tres acpites; en el primero buscar mostrar como la existencia de grupos opositores con garantas para el ejercicio de la controversia, desarrolla valores que son nucleares de la democracia poltica moderna. Y de hecho, como el surgimiento mismo de la democracia occidental requiri de la oposicin. Esto, debido a que, desde las luchas de las nacientes burguesas contra las instituciones polticas del feudalismo, que se tradujeron en el constitucionalismo contemporneo - nutrido, en primer lugar por los debates del siglo xvii y xix dados alrededor de la consolidacin de las instituciones polticas burguesas, y en segundo lugar por la lucha del mundo occidental capitalista, desde la segunda posguerra mundial, contra los modelos polticos de partido nico, tanto autoritarios, fascistas o comunistas- occidente defiende valores como: el pluralismo poltico, la alternancia en el gobierno, y el respeto a la minora; que no seran realizables sin la existencia de una oposicin poltica con garantas. As, explicitar que de ser simplemente tolerada, durante el surgimiento del constitucionalismo moderno, la oposicin pas a ser valorada como necesaria durante la consolidacin y expansin del mismo. En un segundo momento se abordaran conceptos bsicos del ensayo como oposicin poltica, buscando determinar qu condiciones renen los grupos contradictores del gobierno en las democracias polticas occidentales, para ser definido como opositores. Igualmente se buscar aclarar, qu oposiciones no son posibles en una democracia liberal, y qu grupos sociales, a pesar de llamarse opositores al gobierno, no lo son. Diferenciaremos dos conceptos que aunque cercanos, dan lugar a confusiones; distinguiremos a la oposicin de la minora poltica
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Finalmente, en un tercer segmento sealar las funciones constitucionales y polticas que cumple la oposicin y las fuerzas polticas enfrentadas al gobierno dentro de las modernas democracias constitucionales. Esto, con el fin de evidenciar que la existencia de la oposicin es una herramienta que materializa el control al poder, el pluralismo poltico, y las condiciones de alternancia al gobierno.

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2. EL SURGiMiENTO DEL DERECHO A LA OPOSiCiN POLTiCA COMO LUCHA POR EL ESTADO CONSTiTUCiONAL DE DERECHO
ACTUAL

Este acpite pretende mostrar, que la existencia de una oposicin poltica reconocida y valorada socialmente, materializa y encarna principios que una comunidad no est en condiciones de ceder, s quiere ser considerada como democrtica. Es decir, buscamos mostrar, que adems de la funcionalidad contempornea de la oposicin poltica (debido a que controla, fiscaliza y previene los abusos de poder), su existencia es la realizacin de los debates que dieron origen al Estado Constitucional y Democrtico de Derecho moderno, y que no otorgarle garantas ni herramientas, implica, no solo el autoritarismo de un gobierno de turno, sino la negacin misma de los valores de las democracias occidentales. Mara Luz Moran en el prologo al texto de Pasquino explica: As, se nos recuerda que la historia de la democracia es tambin, si no fundamentalmente, el proceso de construccin de una oposicin que lucha por conseguir alcanzar sus metas y que se encuentra con la constante reticencia de la autoridad ante sus avances1. Para esto, reconstruir, brevemente, tres valores sustanciales de la teora constitucional liberales que considero permiten evidenciar la importancia filosfica de una oposicin poltica fortalecida. Estos son: i) la alternancia en el gobierno, como consecuencia del poder limitado en el tiempo, ii) el pluralismo poltico, y finalmente iii) el respeto a las minoras. Tomamos estos tres elementos como caractersticos de la democracia poltica occidental, debido a que, adems de que son mencionados por diversos autores como veremos a continuacin, son claramente elementos necesarios de cualquier sistema poltico moderno.

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Pasquino, Gianfranco. La oposicin, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 19


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A manera de ilustracin2 menciono a Dalh, quien define a la democracia occidental (poliarqua) como el rgimen que: [] otorga las libertad de corte liberal clsico que forman parte de la definicin del debate pblico y de la participacin: oportunidades para oponerse al gobierno, para formar organizaciones polticas, para expresarse libremente en materias polticas sin miedo a las represalias del gobierno, leer y or puntos de vista distintos sobre una misma cuestin, emitir voto secreto en elecciones donde los candidatos de distintos partidos luchen por obtener esos votos y, tras las cuales los derrotados acepten pacficamente la victoria de los ganadores, etc.3 (negrillas fuera del texto) En este breve prrafo, encontramos estas tres caractersticas de los regmenes democrtico; los derechos fundamentales de corte clsico como lmites que el Estado no puede superar y representan la defensa de cualquier minora frente a las mayoras4; el pluralismo poltico entendido como diferentes interpretaciones de la sociedad canalizadas a travs de partidos polticos; y el hecho que las elecciones son peridicas y otorgan el poder poltico pro tempore. Si quisiramos optar por una manera ms sencilla, y tal vez mas jurdico-constitucional para definir democracia poltica, podemos seguir la propuesta de Carpizo, quien propone cambiar la palabra constitucin por la palabra democracia del clebre artculo 16 de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que reza: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de poderes carece de constitucin. As, democracia, para el profesor mexicano encierra, en su ncleo duro, gobernantes electos peridicamente, que el poder se encuentra dividido, con controles y equilibrios; y el respeto a los derechos fundamentales5, es decir respeto a las minoras.

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Podemos encontrar los mismo elementos en obras como la de Pasquino La oposicin, op. cit. p. 77; Sartori, Giovanni. Qu es la democracia?, Bogot, Altamir Editores, 1 Edicin, 1994 p. 24; Bobbio, Norberto. El futuro de la Democracia (trad. Jos Fernndez Santilln), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 3 edicin, 3 reimpresin, 2005, p. 46; Zagrelbelsky, Gustavo. El derecho dctil, Editorial Trotta, 5 Edicin 2003, p. 67; Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia, Mxico, Editorial Nacional, 1981, p. 45. Dahl, Robert A. La poliarqua participacin y oposicin, op, cit. p. 29. Los derechos fundamentales modernos son definidos como las cartas de triunfo de la minora sobre la mayora Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 37. Carpizo, Jorge. Concepto de democracia y sistema de gobierno en Amrica Latina, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 100.

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Sin querer reproducir una larga discusin terica sobre las condiciones y precondiciones de la democracia, que trasciende a la poltica, como sera el caso de la democracia econmica y cultural, a continuacin intento explicitar los presupuestos tericos que dan respuesta al objetivo de este ensayo. Por esto, el marco de terico de este ensayo lo constituyen los tres elementos necesarios de la democracia poltica liberal contempornea, los cuales intentar resumir a continuacin. Para empezar, en trminos generales, la democracia poltica se ha entendido como el rgimen poltico en el cual, la persona o personas, que ejercen el poder poltico lo hacen en virtud de una eleccin, y que esta eleccin, es siempre revocable, dando lugar a la posibilidad de la: 2.1 Alternancia en el ejercicio del gobierno. Como lo explica Juan Linz la democracia es por definicin un gobierno pro tempore; un gobierno en el cual el electorado puede, a intervalos regulares, hacer rendir cuentas a los miembros del gobierno e imponer los cambios que considere6. En la medida que fruto de este examen peridico, los gobiernos cambian de composicin, se garantiza un sistema democrtico. Carpizo, en el mismo sentido, aade que al ser el gobernante un ciudadano igual a los electores, debe responder ante ellos, y que la nica manera de esto, es que sea llamado a rendir cuentas, generalmente a travs de elecciones peridicas7. Las politlogas argentinas Pousadela y Cheresky, sostienen que las democracias occidentales, son democracias deliberativas, donde la legitimidad de los gobiernos est puesta en duda constantemente por los procesos electorales o de renovacin y legitimacin del poder, que son permanentes. As, el proceso electoral es la savia de la democracia. Explican que la democracia representativa surgi de la ruptura simblica que significaron las revoluciones liberales del siglo xvii, donde el poder poltico fue vaciado, y ya ningn individuo poda reclamar ser el poder. Con esta idea del vaciado del poder poltico, las autoras nos quieren indicar que el poder es ocupado, siempre de

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Linz, Juan J. Democracia presidencial o parlamentaria. Hay alguna diferencia En Nino Carlos Santiago (ed.) Presidencialismo vs. Parlamentarismo materiales para el estudio de la reforma Constitucional, Buenos Aires, Consejo para la consolidacin de la democracia, 1 ed. EUDEBA, 1988, p. 38. En igual sentido se expreso la Corte Constitucional Colombiana: Adicionalmente, es de inters destacar que, en el plano poltico, el pluralismo implica la reversibilidad del poder, por cuanto la libre expresin de las diferentes opciones entraa la posibilidad de que una propuesta pueda sustituir a otra en el gobierno de la nacin, con lo que eso exige de respeto y de garanta a las minoras que pueden convertirse, si as lo deciden los ciudadanos, en mayora, que, a su vez, tendr que respetar a las minoras que existan. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C- 141 de 2010 F.J 6.2.1.2.3 Carpizo, Jorge. Concepto de democracia, op. cit. p. 102.
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manera transitoria e incompleta. Esta nueva forma de ver el poder como un espacio a ocupar, cre instituciones que lo nico que buscan es garantizar la competencia para llegar a l, nunca con el nimo de afirmar, soy el poder, sino con el fin de permitir que sea ostentado por un lapso de tiempo. Afirman: En las democracias estables, la vida poltica est, pues, regulada por la sucesin de los procesos electorales, reconocidos como la fuente del poder legtimo que es legitimo, precisamente, tanto en virtud de su origen como, y sobre todo, en virtud de su provisionalidad: no solamente por haberse constituido como resultado de un proceso electoral, sino tambin por ser producto contingente de un proceso electoral destinado a repetirse indefinidamente8. En las democracias, el poder poltico no puede ser delegado por siempre a quien lo detenta, sin que con alguna periodicidad se le refrende o se le revoque la delegacin hecha. Es esta la esencia de las democracias representativas, en las cuales los ciudadanos eligen a quien representara sus intereses, pero constantemente cambian de opinin sobre el gobierno. Esta revalidacin o revocatoria del gobierno, es la que permite que peridicamente haya cambios en los titulares de los gobiernos. As, tanto en los regmenes parlamentarios como en los presidenciales exitosos, es habitual que el partido poltico, o coalicin de partidos que ejercan el gobierno pasen a la oposicin y viceversa; quienes en un periodo constitucional fueron oposicin pasen a ser gobierno. La ausencia de alternancia en el poder, permite la consolidacin u ocupacin del poder, por parte de partidos polticos que favorecen el crecimiento de privilegios y concentraciones de poder, que rompen con los sistemas de frenos y controles constitucionales. Bovero explica que ms all de las personas, en una normal dialctica democrtica, parece natural que cualquier orientacin poltica incluso la ms exitosa deba, despus de un cierto tiempo concluir su ciclo y pasar la estafeta9. Si bien, en s misma, la alternancia en el gobierno no es un elemento definitorio de la democracia poltica, ya que llevara a que necesariamente, pudiramos prever el resultado de una eleccin, en la cual siempre saldr el gobernante de turno, que existan condiciones de alternancia si lo es, es decir, que aquello que verdaderamente es connatural
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Pousadela, I, I. Cheresky, La incertidumbre organizada. Elecciones y competencia poltica en Argentina (1983-2003), en I. Cheresky e I. Pousadela (Eds.), El voto liberado. Elecciones 2003: perspectiva histrica y estudio de casos, Buenos Aires, Biblos, 2004, p. 15. Bovero, Michelangelo. Democracia, Alternancia y elecciones op. cit. pp. 10-13

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a la democracia no es tanto el que ocurra realmente un cambio en el vrtice poltico-institucional, sino mas bien la posibilidad concreta10. Que existan las condiciones para que se alterne el poder si es un requisito de la democracia poltica, y en ltimas la mejor muestra de la existencia de estas garantas, es que la alternancia se d real y peridicamente. El profesor Alain Touraine, expone que sta la democracia- es el rgimen donde la mayora reconoce los derechos de la minora, porque ella acepta que la mayora de hoy puede transformarse en minora maana y estar sometida a una ley que representara intereses diferentes de los suyos, pero que no le impedira el ejercicio de sus derechos fundamentales11. En otro texto, el profesor Alejo Vargas, al explicar qu da legitimidad a los regmenes polticos, afirma que es la posibilidad de la mayora de la ciudadana de participar en la conformacin de las instituciones y en el nombramiento transitorio de sus dirigentes12. Al hacer una breve reconstruccin de las etapas de luchas de la oposicin, Mara Luz Moran, seala que, primero lucha por su propia existencia; en un segundo momento lucha por un espacio para desarrollar su terea, hecho que se concreta con los derechos polticos ciudadanos; y finalmente, la oposicin no lograr su pleno objetivo si no es capaz de contar con las suficientes garantas como para tener posibilidad de acceder al gobierno13. Esto no significa otra cosa que, cuando el gobierno no se ve en el escenario de perder el poder a manos de la oposicin, no vivimos en una democracia. Por su parte el constitucionalista norteamericano Stephen Holmes explica que, lo que define a un rgimen como democrtico, no es simplemente que se cumpla la voluntad de la mayora, ya que, si bien la soberana popular existe en sentido ideal y filosfico, lo concreto es que la voluntad del pueblo siempre ser interpretada por algn tipo de elite. El profesor norteamericano sostiene que la principal amenaza a la democracia, bajo el argumento de la ley de las mayoras, es que el mandatario de turno impida a sus rivales que ganen la siguiente eleccin aprovechando su poder en el gobierno. De hecho, la
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Ibid., p. 15 Touraine, Alain. Quest-ce que la democratie?. Liberarie Artheme Fayard, Pars, 1994, citado en Vargas Alejo. Democracia, Participacin y Sociedad, en Snchez Ricardo(ed.) Democracia Formal y Real, Bogot, Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luis Carlos Galn, 1994, p. 24 Vargas Velasquez, Alejo. Hacia la gobernabilidad democrtica en Colombia al final del siglo, en AAVV Constitucin, Gobernabilidad y Poder, Bogot, Universidad Nacional de Colombia 1 ed. 1996, p.18 Moron, Mara Luz. Prologo a La Oposicin en Pasquino Gianfranco, op. cit. p. 19.
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democracia se define como el sistema en el cual los partidos polticos gobernantes pueden perder las elecciones y producirse la alternancia de poder14. Tal vez, el aforismo que resulta ms explicativo de esta caracterstica de las democracias, es la mxima de Popper segn la cual lo que esencialmente distingue a un gobierno democrtico de uno no democrtico, es que solamente en el primero los ciudadanos se pueden deshacer de sus gobernantes sin derramamiento de sangre15. Consientes de esto, y de otros factores, los revolucionarios franceses del periodo jacobino, a pesar de ser acusados de imponer la tirana de la mayora, elevaron a canon constitucional la alternancia en los cargos pblicos y el gobierno (art. 34 constitucin de 1793), explicitando que sin esta condicin no habr democracia. Algn sector de la doctrina seala que la alternancia debe darse entre polticas, no solo entre polticos, significando que la democracia puede, fcilmente, caer en un recambio de elites en el que las mismas polticas y visiones perduran16. Segn el autor en cita, la alternancia debe darse en polticas y no solo de polticos, la primera referida a la alternancia de enfoques y soluciones a problemas de la sociedad, y la segunda al recambio del personal electo. Es en esencia, la circulacin de ideas y de persona, las que revitalizan y profundizan los debates de una sociedad; sntoma de vitalidad precisamente cuando se exterioriza en el paso decisivo de un gobierno a la oposicin17. Determinar los criterios para identificar en qu casos se da alternancia entre polticas, y no solo entre polticos es el debate que an est pendiente. Finalizamos este primer acpite afirmando, siguiendo a Sartori, la historia del siglo xx ha probado suficientemente que una eleccin si no se lleva a cabo con garantas y en determinadas condiciones de libertades- se resuelve en una pura y simple renuncia peridica al ejercicio del propio poder, si la presunta representacin es una mistificacin, la eleccin sin opcin es un fraude18. As, a Ricardo Halo asiste razn, al afirmar que estas condiciones
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Holmes, Stephen. El pre compromiso y la paradoja de la democracia en Jon, Elseter, Rune, Slagstad Constitucionalismo y democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 260. Sartori al cuestionar el principio de la mayora como absoluto sostiene que la democracia no es solamente majority rule sino un principio mayoritario moderado. En Sartori, Giovanni, Qu es la democracia?, op. cit. p. 17. Citado en BOBBIO Norberto, El futuro de la Democracia, op.cit. p. 47 Halo, Ricardo. Constitucin, poder y control, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Primera Edicin, 2002, p. 50 Pasquino, Gianfranco. La Oposicin, op. cit. p. 75 Sartori, Giovanni, Qu es la democracia? pg. 21

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de alternancia son de tal importancia, que sin ellas la oposicin se erija como oposicin al rgimen en lugar de oposicin al gobierno19. Sin estas condiciones, que llevan a que segn Sartori no haya fraude y segn Halo, la oposicin sea contra el gobierno y no contra la democracia, la pregunta obligada, es cules son esas condiciones de alternancia. Esa respuesta se intenta plantear parcialmente, en el siguiente sub titulo. Esta alternancia en el gobierno, constitutiva de la democracia poltica accidental no se realizara, si en el caso de la limitacin al poder en el tiempo, en los eventos electorales no hay alternativas de eleccin. As condicin de la alternancia es el pluralismo poltico. 2.2 Pluralismo de partidos polticos La alternancia no se dar si no existen en una sociedad, diferentes autointerpretaciones de s misma, entendidas como diferentes soluciones a las diversas problemticas sociales y las funciones del Estado. Por lo tanto, una de las condiciones de alternancia es el pluralismo poltico, entendido como la existencia de opciones en la eleccin. Bobbio encuentra que este pluralismo es una condicin esencial en su concepto de democracia mnima, y explica que: Es necesaria una tercera condicin: es indispensable aquellos que estn llamados a decidir o a elegir a quienes debern decidir, se planteen alternativas reales y estn en condiciones de seleccionar entre una u otra20. Bobbio sostiene, que solo en la medida en que existan opciones polticas al elegir a las personas que detentaran el poder poltico por un periodo de tiempo, se garantiza un mnimo de democracia. El pluralismo poltico encierra la posibilidad que organizaciones de cualquier lugar del espectro poltico, sean alternativas en cualquier eleccin, lo que a su vez permite que la minora en un determinado momento, pase de ser la oposicin poltica a ser el gobierno, y de igual manera, que el partido o grupo de gobierno, se convierta en oposicin. Hay que aadir que, el pluralismo poltico es la garanta del disenso, y que este no es esencialmente un mal21, sino, por el contrario, es la
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Halo, Ricardo, Constitucin, poder y control, opcit. p. 50 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, op. cit. p. 26. Sartori Giovanni. La democracia en treinta lecciones edicin a cargo de Lorenza Foschini (Trad. Alejandro Pradera), Colombia, Editorial Taurus, 2009, p. 64
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condicin que permite el dialogo, pues las sociedades totalitarias y autocrticas son aquellas en las que todas las opiniones polticas, estn uniformadas y homogenizadas, identificables, inclusive, con la dictadura. Recordemos, brevemente, que el principio del pluralismo poltico y respeto a la vida e integridad de la diferencia, nacen con la reforma protestante de Europa y las guerras de religin que desangraron a Europa, en especial en Francia22, donde este conflicto estuvo a punto de dividir la Monarqua. Estas guerras pusieron en riesgo la unidad de la Monarqua francesa, por lo cual se acudi a los denominados edictos de tolerancia, con los que se buscaba el respeto a la vida e integridad de las comunidades religiosas diferentes al catolicismo23. En un primer momento, con los edictos de tolerancia, especialmente el edicto de Nantes de 13 de abril de 1598, los franceses vean el respeto a la diferencia como una obligacin, un peso negativo, que deban tolerar24. Tanto es as, que una vez derogado por Lus XIV, los hugonotes tuvieron que salir exiliados de Francia. Este concepto de pluralismo, como simple tolerancia de la disidencia, vivi un cambio sustancial con el movimiento de la ilustracin. Especialmente con los Federalistas25, quienes en el siglo xviii mostraron cmo el pluralismo no era ya una obligacin de tolerar o sufrir al diferente polticamente, sino por el contrario, el diferente y el pluralismo empiezan a ser vistos como: primero, una realidad de todas las sociedades de la poca contra la cual no se puede luchar, de hecho parte de la naturaleza del hombre26; y segundo, del limitado
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En el Sacro imperio Romano Germanico, debido al reconocimiento del principio cuius regio-eius religio cohabitaban diversas convicciones religiosas, en la pennsula itlica los Estados Pontificios mantenan la homogeneidad religiosa, y en Espaa la lucha contra el mundo musulmn unifico la nacin alrededor del catolicismo. Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, op. cit. p. 47, en el mismo sentido Kriele afirma: En Francia, la guerra de los hugonotes de 36 aos de duracin entre los guise catlicos por un lado y los estamentos y ciudades hugonotes, por el otro, fue conducida con crueldad inexorable, con ataques, asesinatos, incendios, saqueos y barbaries de todo tipo. Los reyes de Francia vacilaban entre la tolerancia y la participacin en el terror religioso. Por un lado, trataban de preservar la paz, y la unidad del reino mediante los edictos de tolerancia: los edictos de Antoine de 1563, de St. Germain de 1570 y de Poitiers de 1577 en Kriele, Martin. Introduccin a la Teora del Estado fundamentos histricos de la legitimidad del Estado Constitucional democrtico, (Trad. Eugenio Bulygin), Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, p. 56 Sufrir, soportar, con una clara connotacin negativa. Hamilton, Alexander, Madison James, Jay Jhon. El Federalista, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1982. Sobre este punto resulta explicativa la afirmacin de Bobbio: El pluralismo antes de ser una teora es una situacin objetiva. No es una invencin de los catlicos o de los comunistas el hecho de que la sociedad italiana actual sea una sociedad pluralista, sino que es una realidad

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concepto de tolerancia de la diferencia y el pluralismo, se pasa a defender el carcter positivo y necesario de la oposicin. A partir de los federalistas la teora poltica celebra y propicia a la oposicin. Veamos este cambio de posicin siguiendo a Nicolo Mateucci: En definitiva: la sociedad est internamente diversificada y se auto interpreta de manera diversa; pero es daino para todos destruir estas cualidades individuales. Por tanto, ms que sobre las causas, ser bueno actuar sobre los efectos, controlndolos, salvando el inters pblico y los derechos de los particulares [] Cmo? Impidiendo que la pasin o el inters prevalezcan en la mayora, mediante la ampliacin de la rbita poltica [] Con la ampliacin de la rbita poltica de la sociedad se divide en muchas partes y se compone de muchos intereses diferentes: as se puede expresar una mayor variedad de opiniones y de intereses, una mayor variedad de grupos y de partidos; lo cual impide la formacin de una mayora tirnica27 (negrillas fuera del texto) Concluimos, siguiendo a Mateucci, que los Federalistas adems de ver el pluralismo como un hecho cierto, a partir del cual se deba planear toda la arquitectura institucional, ven un segundo argumento en defensa del mismo: solo con el pluralismo poltico y la competencia entre las diferentes auto-interpretaciones de la sociedad se impide que una mayora fcilmente se consolide y se vuelva facciosa. De hecho, en el evento hipottico que se consolidara una mayora facciosa, el mismo pluralismo poltico es el remedio, ya que la disidencia ser la primera llamada a contener a la mayora. El pluralismo permite, de esta manera, que existan fuerzas equilibradoras del sistema poltico y que ellas acudan en defensa del restablecimiento. Es decir,
que los catlicos los comunistas, y aun los que no son ni catlicos ni comunistas, tratan de interpretar, quiz cada uno a su manera, y de la que tratan de prever la evolucin [] en El futuro de la democracia, op. cit. p. 68 Mateucci, Nicola. Organizacin del poder y libertad historia del constitucionalismo moderno (Trad. Francisco Javier Anzotegui y Manuel Martinez), Madrid, Editorial Trotta S.A. 1998, p. 213. Valdra la pena aclara que los federalistas, al momento de escribir su clebre texto y al referirse a las minoras, no estaban pensando en las minoras culturales o religiosas, ni en la poblacin esclava, o las mujeres que de hecho no eran minoras-, sino en la minora de los hombres propietarios (acreedores) o well-born, ante los ataques y pretensiones de las mayoras no propietarias (deudores). La proteccin de la minora para los Federalistas, busca proteger a la elite (minoras) de las pretensiones de las mayoras empobrecidas. En Gargarella, Roberto, Crisis de representacin y constituciones contra mayoritarias en Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, No. 2, Mxico, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, 1995, p. 104.
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el disenso en lugar de ser tolerado empieza a ser celebrado y propiciado como mecanismo de control interno al poder28. No se trata que antes de los federalistas no se hubiese reinvidicado el derecho a la diferencia y el llamado a la tolerancia, especialmente religiosa; claro que antes de los federalistas se abog por el respeto a la diferencia, pero, las mas de las veces, con un alcance limitado a la tolerancia obligada y necesaria para la consolidacin de proyectos nacionales-capitalistas, no con la idea de que la diferencia adems de cierta, es positiva. Ejemplo de esta tolerancia obligada y con alcance limitado, es el artculo sobre la tolerancia de la enciclopedia de 1756, en el que se hace un llamado a la paz como condicin para el desarrollo econmico de los pases en vas de industrializacin29, no como mxima de conducta moral. Antes de esto Maquiavelo, ya haba agregado un segundo elemento sobre el pluralismo y la oposicin; se refera a que el resultado del debate entre diferentes facciones produca los mejores resultados legislativos. Para esto, se apoyaba en los casos relatados por Tito Livio sobre la Repblica Romana, que muestran que la discusin, y el consenso necesario para la expedicin de una ley, en un contexto en el que la imposicin de uno sobre otro no es posible, garantiza de la mejor manera la libertad. Veamos: Sostengo que quienes censuran los conflictos entre la nobleza y el pueblo, condenan lo que fue la primera causa de la libertad de Roma, teniendo ms en cuenta los tumultos y desordenes ocurridos que los buenos ejemplos que produjeron, y sin considerar que en toda repblica hay dos partidos, el de los nobles y el del pueblo. Todas las leyes que se hacen a favor de la libertad nacen del desacuerdo entre estos dos partidos [] Fijando bien la atencin en ellos, se observar

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Bobbio afirma en el mismo sentido: El pluralismo permite darnos cuenta de una caracterstica fundamental de la democracia de los modernos con respecto a la de los antiguos: la libertad, mas aun lo licito del disenso. Esta caracterstica fundamental de la democracia de los modernos se basa en el principio de acuerdo con el cual el disenso, cuando es mantenido dentro de ciertos lmites establecidos por las llamadas reglas de juego, no es destructivo, sino necesario [] El futuro de la democracia, op. cit. p. 70 Vallespin, Fernando. Historia de la Teora Poltica. Tomo III, Madrid, Alianza Editorial, S.A. 1 ed. 2.2002, p.141.

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que no produjeron destierro o violencia en perjuicio del bien comn, sino leyes y reglamentos en beneficio de la libertad publica30 Sumemos a estos argumentos de la filosofa poltica occidental, un argumento de tipo histrico; occidente se vio obligado a defender los principios de alternancia en el gobierno y el consecuente principio de pluralismo, debido al reto que representaron los totalitarismos de izquierda y derecha durante el siglo XX. Entre las dos guerras mundiales las democracias europeas vivieron periodos crisis y quiebre31, debido, en buena parte, a que el principio de pluralismo poltico fue eliminado de la prctica partidista, con la consecuente consolidacin de regmenes de partido nico. Igual situacin vivi Europa oriental hasta la cada del muro de Berln, cuando se impuso una nica visin del mundo y un nico camino para llevar a la sociedad a la equidad social y la paz mundial. Estas experiencias llevaron a que el mundo occidental capitalista, defendiera y re potenciara el principio del pluralismo poltico32, la defensa de la oposicin, la alternancia en el gobierno y que el unanimismo y la homogeneidad poltica sean vistas como sinnimo de totalitarismo, tanto de izquierda como de derecha33. La Corte Constitucional ha definido de la misma manera el pluralismo poltico contenido en la Carta de 1991: A partir de la Segunda Guerra Mundial esa nocin decimonnica ha evolucionado hacia una visin pluralista, de acuerdo con la cual es menester garantizar tanto la posicin de la mayora como las voces de las minoras y ya no es posible que un nico grupo de ciudadanos, por numeroso y respetable que sea, se atribuya la voz del pueblo soberano34. Esta forma unnime, sin control poltico, ni alternativas en la direccin el Estado, fue la causante de cerca de 110 millones de muertes en algo ms de

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Citado en Bobbio, Norberto. La teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento poltico ao acadmico 1975-1976 (trad, Jos Fernndez Santillan), 2 Ed. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, , 2001, p. 78 Linz, Juan. La quiebra de las Democracias, Alianza Editorial, S.A. 6. ed.1996. Zagrebelsy, Gustavo. El derecho Dctil, op. cit. p. 67. No es posible identificar al comunismo con el fascismo o el nacionalsocialismo, de hecho como lo muestra Sabine en su Historia de la Teora Poltica, los nacionalismos de los aos 30 fueron la reaccin y coletazo a los avances del comunismo internacionalista en Europa oriental tras la 1 guerra mundial. De hecho la derrota militar sobre el totalitarismo nacionalsocialista lo logr Rusia comunista. La categora que puede agruparlos, es rgimen de partido nico debido a que en ambos, se impuso una nica visin de la sociedad que exclua y persegua a las dems. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C- 141 de 2010 F.J 1.5
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30 aos35, por lo cual Europa fue consciente, por primera vez, que ninguna alternativa poltica puede ser vista como la nica cierta, realizable o correcta. Se elimin, as, de la prctica partidista, la eliminacin del adversario, fuera este de izquierda o de derecha, y por el contrario, paso a ser visto como un aliando en la lucha en contra los totalitarismos sobrevivientes de la segunda posguerra: el bloque comunista y el franquismo. En definitiva, a manera de breve recapitulacin, se puede afirmar que el pluralismo poltico es una caracterstica esencial de todas los sistemas polticos que aspiren a ser democrticos conforme a las reglas occidentales. En un principio, el reconocimiento del pluralismo implicaba solamente el derecho de los grupos sociales diferentes a existir. Su reconocimiento fue una simple tolerancia, una carga que deba soportar la mayora, cuya mejor ejemplificacin fue el Edicto de Nantes de 1598. Posteriormente, las ideas ilustradas ya no ven el pluralismo como un hecho a soportar o sufrir, sino que lo celebran y propician, ya que garantiza condiciones para que no existan tiranas. El surgimiento y consolidacin de regmenes totalitarios en Europa en el periodo entre guerras llevo a que las constituciones nacidas de la segunda posguerra elevaran a rango fundamental el principio de pluralismo poltico; verbigracia de esto son las constitucin alemana de 1949, artculos 20 y 21, la constitucin italiana de 1947 en su artculo 1, la constitucin espaola de 1978 en su primer artculo. Concluimos este acpite, siguiendo a Eduardo Pizarro cuando menciona los elementos de la democracia moderna: si bien los partidos no constituyen en s mismos una condicin suficiente de la democracia, su existencia plural, en competencia real por el control del poder, si constituye una condicin necesaria de la democracia moderna36. 2.3 Respeto a las minoras polticas Como lo sealbamos, el derecho a la oposicin poltica encuentra sus antecedentes en las guerras religiosas al final de la edad media cuando, tanto protestantes como catlicos, comprenden que es requisito para la formacin de sociedades modernas, la tolerancia y el respeto a los derechos fundamentales del otro. Esta posicin, se refuerza en el siglo XIX, cuando posterior a las revoluciones burguesas y en especial a los excesos de la revolucin francesa
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Hobsbawm, Eric. Historia del Siglo XX 1914-1991 (trad. Juan Faci, Jordi Ainaud, Carme Castells), 1 Ed., Barcelona, Critica Grijalbo Mondadori, 1995. Pizarro Leongomez, Eduardo. Fundamentos y propuestas para un reforma poltica en Colombia, en La oposicin poltica en Colombia, Bogot, IEPRI, FESCOL, 1996, p. 19

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en Europa, y la de Hait en Amrica, que conocieron periodos de radicalizacin en el que a la minora fue eliminada por todos los medios, la filosofa poltica defendi que, sin importar las mayoras que se formaran al interior de los gobiernos, el respeto a las minoras polticas siempre deba garantizarse. El voluntarismo de la revolucin francesa37, en especial en su periodo jacobino, y la defensa de la democracia directa de Rousseau, permiti que los excesos se justificaran contra las minoras y disidencias polticas, debido a que se consideraba que la mayora, como materializacin de la voluntad general, siempre tena razn y la minora estaba equivocada y por lo tanto deba ser ignorada38. Todo el movimiento artstico, literario y poltico del siglo XIX, conocido como el periodo del romanticismo, reaccion no solo contra los excesos de la revolucin francesa, sino especialmente contra sus premisas polticas; la conviccin de que era posible encontrar la mejor forma de gobierno de manera razonable, y esta era aplicable de manera universal a todas las sociedades fue rechazada. Se objetaron las mximas de la ilustracin, tales como el racionalismo, la universalidad de sus conclusiones y lo Cosmopolitan de su proyecto poltico, se abrazaron valores locales, histricos en contra el universalismo y se rescato la tradicin y los sentimientos frente al racionalismo de la revolucin. A pesar de esto, todos los filsofos polticos del siglo XIX, o al menos los calificados como liberales y democrticos, reivindicaron de manera unnime una mxima de los gobiernos europeos. Todos los tericos, salvo el movimiento marxista y los conservadores anti moderno y catlicos39, defendieron de manera constante la idea de la proteccin a las minoras contra las tiranas de las mayoras.
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Garca Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Jaramilo, Juan Fernando, Rodriguez, Andrs Abel. Teora Constitucional Surgimiento del constitucionalismo moderno, Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho y ciencias polticas y sociales, 2007, en mimegrafo, Pg. 7 Es el clsico concepto de la democracia Rousseauniana; el ginebrino afirma: quien rehse a obedecer a la voluntad general ser obligado a ello por todo el cuerpo [] debido a que la voluntad general es siempre recta Rousseau, Jean Jacques. El contrato social o principios de derecho poltico, Libro II Captulo III, Editorial Tecnos, S.A., 1988. Por su parte el profesor Oscar Meja explica. En Rousseau [] la voluntad de la mayora, no solo absorbe al individuo, sino que es infalible, y moralmente recta, las minoras no tiene posibilidad efectiva de disentir ni queda contemplado expresamente el derecho de resistencia a las decisiones arbitrarias de la mayora en Mejia Quintana, Oscar. La problemtica iusfilosofica de la obediencia al derecho y la justificacin constitucional de la desobediencia civil, la tensin entre los paradigmas autopoitico y consensual-discursivo en la filosofa jurdica y poltica contempornea, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, ciencias polticas y sociales, 2000, pg. 43 Garca Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Jaramilo, Juan Fernando, Rodriguez, Andrs Abel, op. cit. eplogo. Los desafos al constitucionalismo liberal durante el siglo XIX.
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Los tericos que evaluaron el proceso revolucionario francs, en especial la Alexis de Tocqueville y Edmund Burke y antes de ellos los federalistas Hamilton, Madison y Jay, cuestionaron la conclusin rousseauniana sobre el papel de la minoras en la democracia directa, y llamaron, por el contrario, a la proteccin de la minora poltica, como un fin de las democracias modernas, ya que se haban visto los horrores de los fundamentalismos polticos y religiosos. Sobre la obligacin del Estado de proteger a las minoras, incluidas las polticas, explicaron en 1788 Hamilton y Madison: En un repblica no solo es de gran importancia asegurar a la sociedad contra la opresin de sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad contra las injusticias de la otra parte. En las diferentes clases de ciudadanos existen por fuerza distintos intereses. Si una mayora se une por obra de un inters comn, los derechos de la minora estarn en peligro [] en una sociedad cuya organizacin deja al partido ms fuerte en aptitud de unirse al ms dbil, se puede decir que reina la anarqua tan ciertamente como en el estado de naturaleza, en que el individuo ms dbil carece de proteccin contra la violencia de los ms fuertes40 Los federalistas intentaron debilitar el modelo de democracia rousseauniana en el que la minora, al no escuchar la voluntad popular, estaba equivocada y debera ser ignorada -y que en el caso de la revolucin francesa gener los excesos del perodo de la convencin- y presentar un modelo de democracia (denominada Madisoniana), en el que la minora sera protegida, debido a que se haba demostrado que las pretensiones de homogeneidad y unilateralidad haban llevado a injusticias en nombre de la indeterminada voluntad general. Gargarella sostiene que a partir de este momento, en la teora constitucional y poltica, no es la ley la que materializa la voluntad popular, sino la constitucin, cuya funcin principal es prevenir opresiones mutuas41. El constitucionalista francs George Vedel, por su parte, explica que la democracia es esencialmente un dialogo y como dialogo se da entre al menos dos interlocutores con posiciones divergentes, al no ser de esta manera, evidentemente no sera dialogo sino monologo. En las democracias occidentales modernas, este dialogo se desarrolla institucionalmente entre el poder y la oposicin,

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Hamilton, Alexander, Madison James. Jay, Jhon. El federalista, op. cit. p. 222 Gargarella, Roberto Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la proteccin judicial de los derechos sociales? En Arango Rodolfo (ed.) Filosofa de la Democracia fundamentos conceptuales, Bogot, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2007, p. 381

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o la mayora y la minora42. La minora poltica es la opcin que garantiza la posibilidad de alternancia en el poder, el pluralismo poltico como anti tesis de la uniformidad y autoritarismo de la sociedad ya que, cuando el poder deja de ser confiado a un hombre, o a un mismo grupo, se sabe que no se va a abrir un abismo en la vida de la nacin, sino simplemente se procede a un cambio normal y otro gabinete remplaza al existente43. Patricia Lewin expresa tesis similares: [] para el desarrollo de una democracia pluralista en la que quepan diversas fuerzas polticas se hace necesario asegurar el derecho de las minoras polticas a la oposicin44 Es posible agregar ms argumentos en defensa del respeto de la minora poltica disidente del gobierno; para ello recurro a Kelsen, citado por Sartori, quien sostiene, que el respeto a la minora es el reconocimiento a que los seres humanos somos libres y por lo tanto estamos en libertad de cambiar de opinin. Afirma el autor austriaco: Tambin aquel que vota con la mayora no est ya sometido nicamente a su voluntad. Ello lo advierte cuando cambia de opinin en efecto para que el individuo sea libre nuevamente sera necesario encontrar una mayora a favor de su nueva opinin [] si las minoras no son tuteladas cae la hiptesis de encontrar una mayora a favor de la nueva opinin, porque quien pasa de la opinin en mayora a la de minora caera instantneamente en el nmero de aquellos que no tiene derecho de hacer valer su propia opinin45 Agrega Sartori, que sin respeto a la libertad de la minora, la primera prueba electoral dividir de manera definitiva e irrevocable la sociedad en dos, aquellos que son libres (sometidos a su propia libertad, es decir la de la mayora) y aquellos que no lo sern ms y no se guiaran por su opinin. Finaliza sosteniendo, que la libertad de opinin de todos los miembros de la sociedad acaba all, en el primer e irrevocable evento electoral, ya que no tienen, en la prctica, permitido volver a cambiar de opinin46, razn por la cual la primera
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Vedel, Georges, La Notion de dialogue dans les democraties modernes, en Grands problemes de la science politique contemporaine, Bruxelles, Bibliotheque de LInstitut Belgede Science Politique, 1958, p. 11 Citado en Galvis Gaitan, Fernando. Manual de Ciencia Poltica, 2 Ed, Bogot, Editorial Temis S.A. 2005, p. 63 Ibid. p. 63 Pinzon Lewin, Patricia, La Oposicin Poltica en Colombia. En Varios Autores, Democracia Formal y Real, Santaf de Bogot, Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luis Carlos Galn, 1994, p. 75 Kelsen, Hans Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988, p. 207 Sartori, Giovanni, Qu es la democracia?, op. cit. p. 90
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eleccin ser la primera y nica. Seala el mismo autor, que de no protegerse a las minoras, se llega al absurdo de que el pueblo puede ser inmovilizado, y el 51% cancele al 49% al ser prisioneros de su primera opcin. El constitucionalista norteamericano ya citado, Stephen Holmes, cuando habla del pre compromiso constitucional, explica, como tambin lo mencionamos ms arriba, que paradjicamente la mayor amenaza a la democracia, es la democracia misma, y la aplicacin a la regla de las mayoras de manera ilimitada; as, explica el carcter autodestructivo de la democracia constitucionalmente ilimitada. Afirma: Los ciudadanos de hoy son miopes; tienen poco dominio de s mismos; son lamentablemente indisciplinados y siempre tienden a sacrificar principios perdurables en aras de placeres y beneficios inmediatos [.] Una constitucin es como un freno, mientras que el electorado es como un caballo desbocado.los ciudadanos necesitan una constitucin, As como Ulises necesit que lo ataran al palo mayor. Si se permitiera a los votantes realizar sus deseos, inevitablemente naufragaran.47 De esta manera el respeto a la minora materializada en la oposicin, tutela el derecho a pasar de la opinin de los ms a la de la minora, es decir la oposicin protege el derecho a cambiar de opinin. Carpizo brinda un ltimo argumento en defensa de la proteccin constitucional y poltica de la oposicin: La minora o minoras polticas tiene que ser protegidas, son la garanta mnima para la existencia de elecciones peridicas, que los ciudadanos tengan la posibilidad de decidir si se convierten en mayora gobernada y que los dirigentes realicen el esfuerzo de cumplir con sus promesas electorales, si no, ellos o sus partidos pueden ser castigados por los electores en la siguiente eleccin.48 Quisiera resaltar el elemento final que menciona el profesor Mexicano cuando se refiere a que la existencia de minoras polticas criticas del gobierno, ya que es el factor que permite, adems de elecciones peridicas, que el gobierno sea conciente que debe intentar cumplir sus promesas de campaa, ya que al existir alternativa, cabe la posibilidad de ser reemplazado. Es decir, la existen47 48

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Holmes, Stephen, El pre compromiso y la paradoja de la democracia, op. cit. p. 262 Carpizo, Jorge, Concepto de Democracia y sistema de Gobierno en Amrica Latina, op. cit. p. 103

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cia de minora, adems de mantener constante la posibilidad de alternancia, obliga a que el gobernante, ante esta eventualidad, deba procurar cumplir su programa. As, la existencia de una minora, crea las condiciones para que; primero el gobierno sea responsable, y segundo; la ciudadana ejerza la primera forma de control y sancin poltica: la perdida elecciones. Por ltimo, mencionamos el argumento del constitucionalista Alemn Dieter Grimm, quien en su texto sobre los partidos poltico, explica como, por la diversidad y heterogeneidad de la sociedad moderna, las decisiones sobre el Estado se toman por mayora, pero por ese mismo hecho, esta mayora no tiene pretensiones de verdad o certeza, sino que simplemente recoge las preferencias momentneas y siempre reversibles. Explica in extenso: [] la formacin de la voluntad estatal es resultado de un proceso discursivo que se cierra con decisiones mayoritarias. Ciertamente la mayora no puede tener, en estas condiciones, pretensiones de verdad ni de ltima instancia, sino que traduce preferencias momentneas [] Con ello se produce necesariamente una limitacin de las facultades de decisin de las mayoras. En particular, no cabe formalmente a las mayora decidir sobre los presupuestos de xito de la democracia. El principio mayoritario merece confianza a efectos de la incertidumbre propia de decisiones futuras cuando la minora considera garantizado lograr la mayora en la prxima oportunidad49 (negrillas fuera del texto) As, reconocer lmites a la mayora, y el consecuente reconocimiento a la minora, implica, adems del respeto a la esencia pro tempore del poder poltico, la conciencia de que por su composicin plural y diversa en las sociedades modernas todos los consensos y acuerdos son momentneos y cambiantes, y siendo esta la realidad, la mayora poltica, es siempre precaria. 2.4 Recapitulacin y conclusin De los anteriores planteamientos, debemos concluir que toda democracia liberal tiene elementos mnimos frente a la composicin del poder y la divisin de las fuerzas polticas, y que estas caractersticas son realizables, nicamente, si existe una oposicin fuerte y con garantas. As, los principios del pluralismo poltico, la consecuente competencia y alternancia en el poder, esencia del

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Grimm, Dieter, Los partidos polticos en Benda Ernesto (ed.) Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001,p. 394
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poder limitado en el tiempo, y el respeto a las minoras polticas - con su doble finalidad de servir de lmite material al mismo gobierno, y como espacio que permite a la ciudadana cambiar de opinin constantemente y, nuevamente, modificar la composicin del gobierno- es realizable solamente en presencia de la oposicin. Estos tres elementos imponen a cualquier sistema poltico, con aspiraciones democrtico-liberales, el deber, no solo de tolerar o permitir las minoras polticas y opositoras50, a la manera de los edictos de tolerancia franceses de inicios de la edad moderna, sino que por el contrario, debe potenciar, celebrar y brindar las condiciones para que prosperen y se consoliden, tanto partidos de izquierda, derecha y grupos polticos opositores51. Los sistemas polticos que aspiren a ser democracias liberales, siguiendo a los Federalistas, deben potenciar la diferencia poltica y brindarle condiciones para su existencia y no solo tolerar su existencia. Finalmente, si tenemos en cuenta que las dictaduras son legalizadas a travs de elecciones que las legitiman como democrticas, en las que las mayoras se expresan en su favor, y en las que incluso, llegan a existir recambios entre polticos, lo que, en ultimas, fundamenta la democracia es la existencia de oposicin, que se enfrente al gobierno. Es decir, las solas elecciones no bastan para que existan democracias, no basta, tampoco, que en estas haya competencia entre personas con iguales visiones del Estado, lo deseable es, entonces, que existan competencias entre opiniones encontradas sobre lo pblico. Lo que da el carcter de democrticas a las elecciones es el enfrentamiento entre el gobierno y una oposicin fuerte52. Podemos sostener as, que la democracia poltica se identifica y casi que llega a reducirse a la existencia de oposicin.

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Como lo mostraremos en el siguiente acpite de este captulo, la oposicin o la minora poltica no puede ser anti sistema es decir, un sistema poltico que aspire a ser democrtico, no est obligado a permitir la existencia de partidos o movimientos opositores que estn en contra de los principios bsicos de la estructura de la sociedad y aspiren no a transformarlo progresivamente sino a sustituirlo por su contrario. Durante los debates constitucionales de la guerra de independencia norteamericana se defenda la tolerancia positiva, aquella que pretenda fomentar el clima favorable al florecimiento de diversas religiones, como mecanismo de defensa ante la adopcin de una posible constitucin confesional. Es decir, el lugar de simplemente abogar por el no establecimiento de restricciones a la libertad de culto, se abogaba por el favorecimiento al surgimiento de diversas confesiones. Gargarella, Roberto, Los Fundamentos legales de las desigualdades el constitucionalismo en Amrica (1776-1860), 1 Ed, Madrid, Siglo XXI editores, 2005, p. 176 Pasquino, Gianfranco, La oposicin, op. cit. p. 77.

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3. CONCEPTOS SOBRE LA OPOSiCiN


3.1 Qu es oposicin, cul es la oposiciones permitida y qu no es oposicin? Antes de abordar las diferentes acepciones contempornea del trmino oposicin poltica, es necesario aclarar que, esta si bien, en s misma es parte del ejercicio del poder poltico, no fue sino con la modernidad que surge el ejercicio de esta. Durante Grecia, Roma, y la Edad Media el poder poltico (y por tanto su negacin, la oposicin poltica), era visto como una manifestacin mgico religiosa de la o las deidades. Lo que en un sentido profundo vendra a indicar que el poder, por el hecho de serlo, estaba ya legitimado. Como es lgico, la oposicin poltica resultaba imposible. Al no existir una base social, o si se quiere humana, desde la que se pudiera legitimar el poder, en la dialctica poder- oposicin, la oposicin quedaba tambin sin fundamentacin social y sin justificantes morales en que apoyarse53. Solo hasta que el poder terrenal de la Iglesia Catlica es puesto en duda, con la consecuente secularizacin del mundo social, se puede hablar de oposicin poltica. Y que el poder poltico como necesidad es discutible, siendo importante la forma que este adquiera, la oposicin surge como concepto de la modernidad occidental. Siguiendo al autor en cita, se puede afirmar que la oposicin poltica de la modernidad, nace con las doctrinas contractualistas del siglo xvii. Segn estas, el monarca y su pueblo celebran un contrato social, en la que el segundo se obliga a la obediencia y a determinadas prestaciones, y primero debe respetar los derechos de los derechos de los individuos. Ante el incumplimiento del monarca, el pueblo tiene el derecho a desobedecer y oponerse a su gobierno. El pacto que legitima al poder legitima a la oposicin54. Ahora, regresando a las definiciones sobre el concepto de oposicin poltica, esta tarea puede ser abordada desde un sinnmero de autores y perspectivas. La que nos interesa para el desarrollo este ensayo, es el de oposicin poltica parlamentaria, descartando la oposicin ejercida por los movimientos sociales, o aquellas que no tiene como pretensin principal copar los cargos del sistema
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Vega, Pedro de, por una teora poltica de la oposicin en Estudios Poltico-Constitucionales, Mxico Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Universidad Complutense de Madrid, 2004, p. 8 Ibid. p. 12. Basta recordar el artculo 1 de la declaracin de derechos del hombre y el ciudadano de 1789 durante la revolucin francesa: el objeto de toda sociedad poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin (negrillas fuera del texto)
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poltico55. El profesor Alejo Vargas, siguiendo a varios profesores italianos, aporta la siguiente definicin de oposicin: la unin de personas o grupos que persiguen fines contrapuestos a aquellos individualizados y perseguidos por el grupo o por los grupos que detentan el poder econmico o poltico [] y respecto de las cuales los grupos de oposicin hacen resistencia sirvindose de mtodos y medios constitucionales-legalistas o ilegales y violentos56. La oposicin poltica es la alternativa y como ola fuerza contara al proyecto dominante. Inicialmente discrepa del mismo y plantea sus propuestas y actos en trminos de fuerza cuyo antagonismo se expresa contra las polticas del rgimen y de la institucionalizacin en forma de partidos57. Patricia Pinzn, siguiendo el clsico texto de Dalh define oposicin como la posibilidad que tiene los partidos y grupos polticos que no estn de acuerdo con el gobierno a manifestarlo y a presentar polticas alternativas ante la opinin pblica para tratar de alcanzar el poder58. La historiadora Elisa Servn en su ensayo sobre la oposicin poltica, presenta una til definicin de oposicin, ya que nos permite excluir la anti sistema y la social. Afirma que la oposicin es aquella expresin poltica organizada, casi siempre pero no slo con propsitos electorales, crecientemente institucionalizada en la forma de partido poltico, que compite que cuestiona y se enfrenta al poder constituido desde la accin poltica, no armada59. Explica que la oposicin son quienes cuestionan y luchan por el poder, diferentes a quienes lo ejercer. Orlando Pardo, en su texto sobre presidencialismo en Amrica Latina, afirma que la oposicin es el conjunto de fuerzas, con plena y volitiva actitud de confrontacin al sistema, siguiendo estrategias y tcticas no siempre permiti-

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Esta oposicin, generalmente, ejercida fuera del parlamento y por movimiento sociales que trascienden a los partidos polticos, es sin duda de vital importancia para la democracia occidental y de hecho, como lo veremos, en muchos casos ms importante que la oposicin parlamentaria. Por las reducidas pretensiones del ensayo descartamos la oposicin civil extraparlamentaria. Vargas Velasquez, Alejo, Reforma Poltica y Oposicin Elementos centrales de la superacin del conflicto armado, en Revista Pensamiento Jurdico No. 11, Santa fe de Bogot, Facultad de Derecho Ciencias Poltica y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1999, p. 243 Gonzalez Navarro, Manuel, Lpez Gutierres, Concepcin, Carreon Borja, Alberto, La oposicin poltica en Mxico: sus representaciones sociales, en Revista Polis estudios tericos, urbano-rurales, y poltico electorales, No. 94, Mxico, Universidad Autnoma Metropolitana Unidad Iztapalapa, 1994, p. 122 Pinzon Lewin, Patricia, La Oposicin Poltica en Colombia op. cit. p. 75 Servin, Elisa. La Oposicin Poltica otra cara del siglo XX Mexicano, Mxico, Centro de Investigaciones y docencia Econmicas, Fondo de Cultura Econmica, 2006, p. 11

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das por el orden constitucional y legal vigente60. Sobre este comentario del Orlando Pardo, consideramos pertinente lo explicado por Paolo Biscaretti di Ruffia, quien en su clsico texto Introduccin al derecho constitucional comparado, explica los requisitos que deben reunir los partidos polticos, incluidos los opositores al gobierno para ser funcionales dentro del juego poltico. Estos requisitos se refieren al numero, naturaleza y modalidad de organizacin. Para lo que buscamos explicar nos interesa, el concepto de su naturaleza referida a que los partidos polticos, incluidos los de oposicin deben representar consensos mnimos sobre la estructura formal y material de la sociedad, en todos debe existir acuerdo sobre los principios fundamentales de la sociedad y el Estado. As, se excluye la existencia de partidos anti sistema, es decir partidos de los extremos del espectro poltico que no compartan los principios bsicos de la estructura de la sociedad, aquellos que ya no pretenden, al menos como tendencia, modificar progresivamente, mejorndolo, el orden tradicional, sino destruirlo en sus fundamentos y sustituirlo en los sistemas opuestos []61. Haro, sobre este tema considera que la oposicin, se desarrolla en la democracia no contra la democracia, y que es opositora no del sistema democrtico sino del partido de gobierno62. A su vez Gianfranco Pasquino, en su obra la Oposicin, si bien no toca el tema de los partidos anti sistema, o la oposicin inconstitucional, si nos ofrece una caracterstica que necesariamente debe reunir un partido poltico en un rgimen poltico democrtico; es consenso frente a las normas constitucionales, o Gran Consociacin63, con lo que, el debate cotidiano entre los actores polticos con representacin, se reduce a la la distribucin de los recursos del Estado, o pequea consociacin. Pedro de Vega, siguiendo el mismo criterio de si se est en contra del Estado o del gobierno, categoriza las formas de oposicin en: oposicin ideolgica, como aquella en la que no se est de acuerdo con los sistemas de legitimidad en que se apoyan los poderes constituidos, oponindose, por tanto a la fundamentacin del sistema y del poder. La segunda forma de oposicin sera la oposicin discrepante

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Pardo Martnez, Orlando. Presidencialismo y Oposicin en Amrica Latina: Una difcil cohabitacin en Revista Reflexin Poltica, No. 4, Bucaramanga, Universidad Autnoma de Bucaramanga, 2000. Biscaretti di Ruffia, Paolo. Introduccin al Derecho Constitucional comparado, las formas de Estado y las formas de gobierno las Constituciones modernas y 1988 1990: un trieno de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados socialistas del Este Europeo, Bogot, Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 162 Halo, Ricardo, Constitucin Poder y control, op. cit. p. 44 Pasquino, Gianfranco, La Oposicin, op. cit. p. 67
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en donde se acepta la base legitimadora del poder (se acepta el sistema), rechazando sin embargo las actuacin del mismo64 En el mismo sentido, sostiene Sartori, que el nico consenso que si es conditio sine qua non, para la democracia, es el que se refiere el procedimental en relacin, especialmente a como se resuelven los conflictos. Es decir una democracia en la que no existen consenso entre todos los actores polticos sobre las reglas, especialmente, la atinente a la resolucin de los conflictos, termina en la imposicin de una parte sobre la otra, tras guerras civiles o revoluciones de la regla de solucin de conflictos. Concluye que en general toda sociedad tiene conflictos que aspiran resolverse pacficamente, a travs de las reglas de la democracia, si este mtodo de resolucin de conflictos no es aceptado en lo general, entonces no es una democracia (tiene dificultad para serlo)65. Y como lo sostiene Bobbio all donde las reglas son respetadas el adversario ya no es un enemigo (que debe ser destruido), sino un opositor que el da de maana podr tomar nuestro puesto66 y un partido que no comparta las reglas de la democracia procedimental, no la materializa, y por el contrario la niega. Consideramos que la oposicin poltica anti sistema es aquella que lucha fuera de los procesos electorales recurriendo a las armas y la violencia. As, no basta que un determinado partido poltico en oposicin al gobierno e inclusive a la forma de Estado, exprese, en ejercicio de su libertad de expresin posiciones que resulten contrarias no al partido de gobierno, sino a los grandes consensos sociales, como la forma de acceder al gobierno o las funciones del Estado67. Los partidos se convierten en inconstitucionales, no por difundir en sus campaas polticas propuestas chocantes, impopulares u obscenas, sino por recurrir a las armas. El derecho penal, puede ofrecernos el mejor argumento para esta afirmacin. Por ejemplo, el maestro Luis Carlos Prez68
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Vega, Pedro de, Para una teora poltica de la oposicin en Estudios PolticoConstitucionales, Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Universidad Complutense de Madrid, 2004, p. 6 Sartori, Giovanni, Qu es la democracia?, op. cit. p. 59 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, op. cit. p. 47 Cuando el ejercicio de la libertad de expresin y propaganda de un partido o sus militantes contiene discursos constitucionalmente prohibidos, este partido, por el solo hecho de difundir discursos de este tipo, el Estado, a travs de su aparato judicial, cuenta con herramientas de derecho internacional para restringir el accionar de este partido. Insisto, pero solo en caso de los discursos no protegidos por el derecho a la libertad de expresin, como la apologa a la guerra y la apologa al odio que constituyan incitacin a la violencia, incitacin directa o indirecta al genocidio y pornografa infantil Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-5/ 1985 Prr. 77 Prez, Luis Carlos. Derecho Penal parte especial Tomo III, Bogot, Edit. Temis, p. 125

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explica que en los casos de los delincuentes polticos, el Estado reprocha y por lo mismo sanciona al responsable, no por lo que considere o defienda sobre el sistema poltico, sino por levantarse en armas contra l por lo medios que uso, no los fines-. Lo contrario -reprocharle al delincuente el contenido de lo que piensa- implica una intervencin del Estado en un espacio de la libertad de conciencia que una sociedad liberal no puede tolerar. La misma norma se impone para los partidos anti sistema. Se consideran contrarios al Estado los partidos que usan las armas y la violencia para llegar al poder; no los partidos que a pesar de que sus doctrinas o propuestas sociales puedan sonar impopulares, anti sonantes, chocantes o groseras, recordemos que la libertad de expresin protege tanto los mensajes socialmente convencionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y tambin los que son diversos, inusuales o alternativos lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapropiadas, escandalosas, inconvenientes, incmodas, excntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias69. As, un partido que haga poltica con programas alternativos, inusuales, o incluso con chocante es legal, siempre que se someten a las reglas del proceso electoral. Un partido que agrupa a personas con ideas y posiciones minoritarias es un espacio de ejercicio de la libertad de conciencia y expresin, ilegalizarlo por este motivo, es violatorio de estos derechos. En conclusin, el concepto de oposicin poltica que intentamos reconstruir se refiere a los grupos polticos organizados o no en forma de partidos- que se oponen al gobierno de turno, no al sistema democrtico en su totalidad, y buscan desplazar al gobierno del poder en elecciones peridicas. Pero, en esta ensayo nos referiremos a los grupos de oposicin (partidos polticos) con representacin en instituciones constitucionales (Congreso de la Repblica, Asambleas o consejos p. ej.), que disienten del gobierno, y de hecho no hacen parte de l, y buscan desplazarlo en cumplimiento de las normas electorales. Resulta, de esta manera, til la corta definicin de oposicin poltica que aporta el profesor Mauricio Garca: La bancada de representantes que pertenece a un partido o movimiento poltico que no est en el gobierno70. Otra forma de oposicin que valdra la pena resear, es la oposicin, no al Estado ni el gobierno, sino al rgimen poltico la oposicin al Rgimen- de un determinado pas. Se trata de la oposicin o confrontacin a un sistema
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Cfr. Corte Constitucional Sentencia T- 391 de 2007 Garca Villegas, Mauricio, Comentarios al Ttulo IV de la participacin democrtica y de los partidos polticos, op. cit. p. 104
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de partidos o electoral, en el que se ha suspendido o limitado el orden constitucional. Por esto no se trata de una oposicin contra constitucional, sino por el contrario una oposicin a favor de la extensin del orden constitucional. Tampoco puede ser tildada como una oposicin al gobierno, ya que se extiende y abarca al rgimen de suspensin o restriccin constitucional71. Ejemplo de esta forma de oposicin, es el caso colombiano, en donde, durante la vigencia del Frente Nacional, surgieron disidencias a los partidos legales, que buscaban el restablecimiento o ampliacin del espectro electoral. Era as, una oposicin que no atacaba al Estado, pero no se restringa a la crtica del gobierno de turno, sino que alcanzaba al rgimen bipartidista de distribucin de cargos pblicos, especialmente al sistema de alternancia en la presidencia. Una tercera distincin sobre el trmino Oposicin es la diferencia que existe, entre esta y el concepto Minora Poltica. Es fcil que constituyentes, legisladores y jueces confundan o identifiquen ambos trminos al momento del establecer derechos para los grupos polticos fuera del gobierno72. Ambos conceptos son diferentes, cumplen diferentes roles, y su confusin puede traer como consecuencia la negacin de derechos a la oposicin. Una minora poltica parlamentaria se forma simplemente de la sumatoria numrica de los diputados en el Congreso, y aquellos que no formen parte de un partido de gobierno mayoritario son la minora poltica. En Salta, provincia Argentina, se dio un debate similar al colombiano en torno a los derechos de la oposicin, diferenciada de la minora. En este debate se explic la diferencia de ambos conceptos. El concepto de oposicin debe ser distinguido cuidadosamente del de minora. A diferencia de la oposicin, las minoras son aquellos grupos sociales y polticos, con o sin representacin parlamentaria, que por carecer de fuerza o implantacin suficiente en los mbitos en los que actan, se ven impedidos tanto de ejercer el gobierno como de aspirar a ejercerlo. Es por esta razn que las minoras suelen adoptar a menudo posturas de apoyo, ora del gobierno, ora de la oposicin. Dicho en otros trminos, el concepto de minora representa una visin cuantitativa del juego poltico y parlamentario,
71 Vargas Velasquez, Alejo. Poltica y Armas al inicio del Frente Nacional, 2 ed., Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 1996 pp. 36 y 37. 72 En esto cae la constitucin poltica de 1991, que en algunos apartes habla de derechos para la oposicin, pero en otros, como la entrega de asientos en el Consejo Nacional de Electoral, habla de minoras polticas.
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mientras que el de oposicin alude a una funcin, a una actividad que las minoras polticas y parlamentarias solo pueden desarrollar en la medida en que sean capaces de demostrar una aptitud especfica para ejercer el gobierno73.(negrillas fuera del texto) En el mismo sentido el constitucionalista y politlogo Espaol Jordi Capo Giol: Por el contrario, definir al Parlamento por la relacin entre mayora y minora significa pensarlo de una manera en que se atena el conflicto. En efecto, la oposicin es una funcin, es la definicin de un grupo por su actividad; minora, en cambio, es una descripcin puramente numrica que no comporta ningn gnero de actuaciones especfico para sus componentes.74 (negrillas fuera del texto) Es decir, la minora poltica es una sumatoria numrica de individuos en la sociedad o representantes en los Congresos; mientras la oposicin poltica es un partido poltico o sumatoria de individuos si hablamos de la oposicin social no estrictamente parlamentaria, que estn fuera del gobierno y se declaran contrarios a las polticas a implementar. As, algunas veces coincide que la oposicin es minoritaria, numricamente, frente al gobierno, pero pueden ocurrir eventos en los que esto no sea as. Verbigracia Inglaterra, en el cual de los 650 escaos del Parlamento, 304 son del partido o coalicin de partidos en oposicin, y 296 son del partido en oposicin, las restantes 50 curules se las reparten grupos minoritarios nacionalistas, de izquierda o ambientalistas, que numricamente son minora, pero funcionalmente no son oposicin. En ltimas, el concepto de minora poltica se resuelve con base a un criterio numrico, mientras el concepto de oposicin se resuelve con un criterio funcional, como aquel grupo parlamentario que de manera declarada, publica y reconocida, decide cumplir el rol de oponerse, criticar y cuestionar al gobierno. Esto nos lleva a aclarar, entonces, que el partido poltico en oposicin, es numricamente una minora si se compara, numricamente con el partido de gobierno (tiene ms curules el segundo), pero a diferencia de los restantes grupos minoritarios, la oposicin se declara contraria y critica al gobierno. En el caso de Colombia, esta distincin se presta para confusiones, debido a que existen grupos polticos, que sin declararse en oposicin al gobierno (no
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Caro Figueroa, Luis, Oposicin, minoras, grupos parlamentarios y disenso poltico en Salta, en Noticias Irayu, Diciembre 9 de 2010. Capo Giol, Jordi, Oposicin y minoras en las Legislaturas Socialistas, en Revista Espaola de Investigaciones Sociolgicas, Abril-Junio, Espaa, 1994, p.94
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deciden pblicamente asumir el rol de control y vigilancia), no hacen parte del gobierno. Estos grupos independientes no son oposicin, ya que adems de que no asumen ni declaran su rol de oposicin, en muchas ocasiones son funcionales a los intereses del gobierno de turno. Ejemplos contemporneos de este fenmeno, son partidos como el MIRA, que sin tener cargos en el gobierno y siendo minoritario (en el congreso de 2006-2010 solo tuvo una senadora y en el congreso 2010-2014 tiene dos senadores) no es oposicin ya que comparte y vota muchas de las iniciativas de la colacin gubernamental. As, en nuestro caso esta distincin es de importancia capital, debido a que los cargos que el constituyente en 1991 quiso que fueran para la oposicin, estn -por la confusin de los conceptos- siendo entregados a partidos polticos minoritarios que no son oposicin. Finalmente frente a la ltima pregunta de este segmento, Qu no es oposicin?, debemos mencionar, siguiendo a Robert Dalh, que un rgimen es realmente democrtico cuando es sustancialmente liberalizado y popularizado, es decir, muy representativo a la vez que claramente abiertos al debate pblico75; posteriormente precisa que los regmenes democrticos son esencialmente competitivos, donde se presentan debates autnticos debido que comparativamente con las hegemonas u oligarquas competitivas, interviene un alto nmero de individuos, grupos e intereses cutas preferencias son muy diversas. Esto nos lleva a excluir ciertas formas de autodenominada oposicin, ya que como lo mencionbamos, refirindonos a la alternancia en el poder, no basta que haya recambio de polticos, generalmente de personas de una misma elite; es necesario adems que exista cambio de polticas, de enfoques y soluciones de un mismo problema. As, no es oposicin poltica -entendida como la contraposicin de fines o medios, especialmente los segundo, entre quienes detentan el poder y quienes disiente- aquella, que a pesar de auto denominarse como tal, no representa alternativas profundas y abiertas sobre la sociedad y sus problemticas, sino una misma solucin a travs de diferentes polticos. Siguiendo a Halo, quien considera que la existencia de la oposicin dentro de la democracia moderna es una verdad que no necesita demostrarse, sostiene que la difusin de esta conciencia es tal, que a pesar de no traducirse a menudo en la veracidad de los hechos tan deseables, regmenes autoritarios que se sustentan en partidos hegemnicos o predominantes, aceptan y
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aun fomentan la existencia de partidos opositores, que en la debilidad de su estructuracin son irrelevantes e inofensivos al statu quo, pero que con un costo poltico nfimo- visten muy bien para la presentacin democrtica76 del rgimen. As pueden existir oposiciones que a pesar de autodenominarse de esa manera, no son una alternativa, y no juegan un papel de opcin para el electorado, sino de funcionalidad para un partido o elite hegemnica que busca legitimarse.

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4. FUNCiONALiDAD DE LA OPOSiCiN POLTiCA


Este segmento del ensayo busca enunciar los roles y beneficios para las democracias liberales que cumple los partidos polticos en oposicin en los regmenes contemporneos. Sealamos, las que consideramos, las cuatro funciones ms importantes (es posible encontrar muchas otras virtudes de su existencia). Con el fin de definir sus modernas funciones, podemos partir del texto clsico de derecho constitucional del profesor Jacobo Prez: Las fuerzas polticas de oposicin son necesarias en toda democracia que pretenda ser real. Pues, si dichas fuerzas son aquellas, conforme al artculo 112 constitucional, que se declaran en oposicin al gobierno de turno, y por lo mismo son su alternativa, su gran fiscal y el control poltico de la gestin gubernamental y administrativa, es fcil comprender que sin ellas los riesgos de corrupcin y abuso de poder se acrecientan con prejuicio de los derechos de las personas y de la aspiracin de un buen gobierno. El unanimismo poltico alrededor de un gobierno, tarde o temprano se convierte en elemento corruptor, que degrada el sistema democrtico77. (negrillas fuera del texto) 4.1 Control y fiscalizacin al gobierno Una mxima casi axiomtica del constitucionalismo moderno es la necesidad de impedir la consolidacin de poderes ilimitados, por lo cual a travs de la
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Halo, Ricardo, Constitucin, poder y control, op. cit. p. 43 Prez Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano, Bogot, sptima edicin, Bogot, Editorial Temis, 2004, p. 132. El profesor Ramn Garca Cotarelo categoriza las funciones de la oposicin, tras su reconocimiento e institucionalizacin en: funcin positiva, entendida como la crtica, fiscalizacin y lmite al accionar del gobierno, y una funcin negativa como la futura sustitucin del equipo gobernante. La Oposicin Poltica en Revista de Poltica Comparada, Nm. 10, Espaa, Universidad Internacional Mendez Pelayo, 1984, p.258 Seguimos al profesor Jacobo Prez, por considerar su descripcin ms detallada y exacta para los propsitos de este trabajo.
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historia se han optado por diversas alternativas, que van desde los controles de hecho del constitucionalismo medieval78, hasta la divisin de poderes de las constituciones hijas de la revolucin norteamericana. Estos lmites, pueden ser normativos, tal como lo propone Karl Loewestein, al definir a la constitucin o ley fundamental como un dispositivo normativo de control poltico79, o a travs de las dems fuerzas polticas del espectro poltico de una sociedad cualquiera como lo propone Duverger quien es su clsica obra los partidos polticos, explica que la democracia occidental se caracteriza por la existencia de una oposicin organizada con la funcin de controlar al poder, no mediante, mecanismos institucionales sino bajo la lgica poder limitado por poder80. En igual sentido al profesor Duverger, Diego Valads81 explica que el acto de control poltico es esencialmente otro acto de poder: no es posible controlar al poder desde afuera de l, ni sin poder o en contra suya82. Controlar el poder es una manifestacin de poder, con lo cual el verdadero contra peso, es un partido de oposicin fuerte, y no instituciones que pretendan realizar este control desde afuera del poder. El estado moderno, en su versin Estado Constitucional de Derecho, no es otra cosa que la imposicin de lmites a todos los detentadores del poder poltico en la sociedad moderna. Todos, incluido el gobierno, tiene lmites y controles de diversos tipos; judiciales83, institucionales, y polticos. Como lo seala Jorge Carpizo, en el caso de los controles institucionales, conocidos con bajo el sistema de pesos y contra pesos, para el caso de los sistemas presidenciales de Amrica Latina, este ya no es ejercido por el congreso, tal como se previa en la constitucin norteamericana de 1786 como ejemplo paradigmtico, sino que por el contrario actualmente, la funcin de control parlamentario se contempla en forma diversa, la ejerce ms que el
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Fioravanti, Maurizio. Constitucin de la antigedad a nuestros das (trad. Manuel Martnez Neira), Madrid, Editorial Trotta, 1 reimp2007, p. 33 Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin (1959), trad. de Alfredo Gallego A. Barcelona, Ariel, 1983, p. 149 Duverger, Maurice. Los Partidos Polticos, Fondo de Cultura Econmica, 1 edicin en espaol, 1 reimp, Colombia, 1994, p. 439 Valads, Diego. El control del poder, Mxico, UNAM, 1998, p. 17 La mxima le pouvoir arrete le pouvoir, se remonta a Montesquieu quien en el Espritu de las Leyes sentenciaba que todo hombre investido de poder tiene a abusar de l con nico limite la resistencia de los hombre libres. Libro XI Cap. 4 Hemos demostrado cmo los tribunales sirven para corregir los extravos de la democracia y cmo sin poder detener jams los movimientos de la mayora, logran hacer ms lentos as como dirigirlos Torqueville, Alexis, La democracia en Amrica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 286

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rgano legislativo como tal, el o los partidos minoritarios, aunque no logren derribar al gobierno84. De esta manera, otra alternativa de control y lmite al Estado, personificado en el gobierno, es la oposicin parlamentaria liderada por el partido disidente del gobierno. El partido declarado como opositor, adems de ejercer y materializar derechos polticos fundamentales, como a participar en poltica, o difundir libremente opiniones e ideas, defiende el constitucionalismo mismo, y su idea de gobiernos limitados y apegados a la ley85. As la importancia de la oposicin poltica no es otra que la de constituirse en el limite al poder. Jorge Carpizo seala que una de las grandes deudas de las democracias modernas, en especial las del sub continente Latino Americano, es la lucha contra la corrupcin y la impunidad de la que va acompaada; y aade que en parte la crisis de los sistemas presidencialistas de la regin se debe al desprestigio y falta de confianza social de todas las ramas del poder pblico, y los partidos polticos tradicionales, por lo que en lugar de ser visitos como parte de la solucin, son vistos como parte del problema86. Si consideramos que la aseveracin de Carpizo frente a la deuda de las democracias de la regin, incluida la Colombiana, sobre la lucha contra la corrupcin es cierta cosa que no creo que requiera demasiada argumentacin- aade una nueva prueba de la necesidad imperiosa de contar, en todo sistema poltico con un partido poltico que tenga como obligacin constitucional controlar y fiscalizar al poder en ejercicio. Toda sociedad que aspire a contar con un gobierno limitado, que no es otra cosa que un Estado Constitucional de Derecho, deber contar con grupos polticos que se opongan al gobierno ya que son ellos los verdaderos limites. En el fondo de esta dialctica, entre gobierno y oposicin no est otra que la constante tensin entre autoridad- libertad87, ya que, como con irona lo seala Pasquino, por desgracia la votacin de un gobierno, no equivale a una investidura de competencias, conocimientos o capacidades para gobernar, con lo cual el mal gobierno es un evento recurrente en occidente, y la oposicin

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Carpizo, Jorge. Concepto de Democracia y sistema de Gobierno en Amrica Latina, op. cit. p. 85 Halo, Ricardo, Constitucin, poder y control, 1 Ed, Mxico D.F, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002. p. 46 Carpizo, Jorge, Concepto y democracia, op. cit. p. 63 Halo, Ricardo. Constitucin, poder y control, op. cit. p. 41
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no puede renunciar a su propia piel, dejando que el gobierno gobierne mal88. Finaliza el autor citado: [] bastar con subrayar que en ninguna democracia occidental los gobiernos le dice a la oposicin cmo debe ser, y que, en ninguna de ellas, las oposiciones renuncian de entrada a ser duras e intransigentes, criticas y destructivas, propositivas y alternativas89. La Corte Constitucional colombiana, consciente del papel que juegan los partidos de oposicin para la proteccin y defensa de la democracia, ha sealado que la vida poltica colombiana se alimenta del debate pblico y la dialctica que se establece entre los actores polticos que no se encuentran en el poder y las fuerzas mayoritarias que si lo estn. As, las minoras polticas asumen la funcin de control del poder, al paso que la mayora sujeta a este escrutinio, lo ejerce90. La tarea central de la oposicin y de los grupos disidentes del gobierno, en desarrollo y materializacin de los postulados de gobiernos limitados, propios de las democracias occidentales, es el control y la fiscalizacin de los asuntos pblicos. 4.2 Alternativa al gobierno Esta fiscalizacin y control al gobierno, no es ejercido solamente por la oposicin parlamentaria, sino que de hecho, es adelantada por diversos grupos sociales y de inters. Por ejemplo, los medios de comunicacin y la prensa comparten esta funcin, o los movimientos sociales, gremios de empresarios o sindicatos. Pero a diferencia, por ejemplo de los medios de comunicacin91, el control y fiscalizacin del gobierno que hacen los partidos polticos de oposicin, lo hacen a la vez con la pretensin de ser gobierno. Es decir, este ser alternativa de gobierno, lleva a que la oposicin materialice las diversas interpretaciones de la sociedad misma, hecha por diferentes actores. De hecho, la diferencia entre los partidos polticos y los grupos de inters, es que los primeros tienen como principal prioridad copar y llegar a los cargos de direccin polticas, mientras que los segundos solo buscan incidir en la
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Pasquino Gianfranco, La oposicin, op. cit. p. 31. Ibid. p. 32 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-089 de 1994 Afirma la Corte Constitucional, siguiendo al Tribunal Constitucional Espaol, sobre la funcin de los medios de comunicacin: El Tribunal Constitucional Espaol calific la actividad de los medios como funcin constitucional, por formar parte del sistema de pesos y contrapesos que configura una democracia y por ser un instrumento para prevenir la arbitrariedad de los gobernantes Cfr. Sentencia T-219 de 2009.

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formulacin de polticas pblicas. Un partido poltico que no aspire a ser gobierno, no es en estricto sentido un partido, ya que, posiblemente, esta falta de pretensin de poder, sea consecuencia de la ausencia de un programa de gobierno que abarque todos los temas y problemas que busca solucionar el electorado. Eusebio Majual Len, en su texto sobre los partidos polticos de Europa occidental, muestra como el gran problema de los partidos de Francia, Alemania o Austria, son sus escndalos de corrupcin, debido a que dos grandes grupos monopolizan el gobierno y se lo alternan consecutivamente, pero, precedidos de la largos periodos de tiempo, excluyendo, adems a las restantes minoras92. De esta manera, segn el autor, la alternancia peridica y prxima, evita, que la corrupcin se vuelva parte del contexto partidista. 4.3 Impide la homogenizacin poltica y crea identidades partidistas Adems de las funciones de fiscalizacin de la gestin pblica, la existencia institucionalizada de un partido poltico o coalicin de partidos polticos en oposicin, crea identidades y diferencias ideolgicas con el gobierno93. Esta condicin, asimismo fundamenta la responsabilidad poltica y programtica de los gobernantes frente a los ciudadanos y las ciudadanas. Las sociedades democrticas, como vinos, son plurales y diversas, como negacin del unanimismo y homogeneidad de los regmenes totalitarios. Este pluralismo garantiza que en las elecciones peridicas, se enfrente proyectos e interpretaciones de la sociedad diversos, que por sus ideologas y programas garantizan que la decisin sea fruto de una seleccin entre alternativas. La ausencia de oposicin, y por lo mismo la falta de identidad ideolgica y programtica, lleva, como le ocurri a Colombia durante la vigencia del Frente Nacional, a que no haya ni ganadores ni perdedores, y que por ello mismo no exista responsabilidad ni competencia poltica94. La existencia de
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Majual Leon, Eusebio, El Estado-Partido europeo de posguerra: posibles lecciones para latinoamerica en El asedio a la poltica los partido latinoamericanos en la era neoliberal, op.cit. p. 77 Pizarro Leongomez, Eduardo, Fundamentos y propuestas para una reforma poltica en Colombia, op. cit p. 29 Un buen ejemplo de cmo el surgimiento de partidos de oposicin, estables y leales, alindera e identifica los partidos polticos del gobierno, fue el ejemplo del PAN mexicano, que en 1939 surge como alternativa al Partido Revolucionario Mexicano, posteriormente PRI, lo que dio tanto al PAN como al gobernantes identidad propia, filiacin ideolgica ms o menos
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oposicin diferenciada del gobierno, permite fijar responsabilidades en cada una de las dos instituciones y prever las actitudes de cada uno de los roles95. Al inicio de este ensayo sealbamos, siguiendo a Pasquino, que una democracia es la confrontacin del gobierno y la oposicin dentro de reglas constitucionales. Para que se cumpla esta mxima, y para que en una sociedad se debata, circulen las ideas y propuestas, que igualmente evidencia la vitalidad y dinmica, es necesario que estas discusiones no se desideologicen ni despoliticen. Es necesario que cada partido en gobierno y oposicin sea identificable ideolgicamente y programticamente, para que la ciudadana entienda que no es igual elegir a uno o a otro96. Esta funcin de la oposicin, resulta ms importante en contextos como el latinoamericano o incluso el europeo, en donde, desde finales de la segunda posguerra mundial, los consensos econmicos y polticos entre todos los partidos tanto de derecha como de izquierda, han llevado que no exista diferencia practica entre un triunfo de uno o de otro. En el caso de Amrica Latina97 varios autores sealan que desde la dcada de los ochenta, los partidos polticos de izquierda y derecha, de varios pases de la regin, se vieron obligados a llegar, a consensos sobre la poltica econmica de la regin, y la ejecucin de polticas anti inflacionarias y en bsqueda de reducir el dficit fiscal. Todos, sin excepcin, asumen discursos pragmticos, gerenciales y tecnocrticos98.

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precisa Loeaza, Soledad, El partido Accin Nacional: la larga marcha, 1938-1994 oposicin leal y partido de protesta, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2000, 2 ed. 1 reimp. p. 607. Pinzon Lewin, Patricia, La Oposicin Poltica en Colombia. op. cit. p. 80. Pasquino, Gianfranco. La oposicin, op. cit. p. 79 El profesor Jairo Estrada, sostiene que en los partidos polticos del continente parece existir un consenso frente a la poltica macroeconmica el neoliberalismo-, y que se habla de partidos de izquierda si defienden, si se permite el trmino, un neoliberalismo de izquierda o neo-asistencialismo de izquierda, y son partidos de derecha si defienden la misma neoliberal pero de manera tecnocrtica. En La cuestin social en Amrica Latina: entre el neoliberalismo social y el neo-asistencialismo de izquierda en Marx Vive Izquierda y Socialismo en Amrica Latina (comp. Jairo Estrada), Bogot, Universidad Nacional de Colombia, 2008 p. 206. Otro ilustrativo ejemplo es el caso chileno, que segn Tomas Moulian la aparente estabilidad de los partidos polticos tras el fin de la dictadura, se debe a la falta de representatividad de los mismo y a su progresiva desideologizacin, El sistema de Partidos en Chile En El asedio a la Poltica Los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, op. cit. p. 241 Cavarozzi, Marcelo, Casullo Esperanza, Los partidos en Amrica Latina Hoy: consolidacin o crisis?, en Cavarozzi Marcelo et. al (ed.) El asedio a la Poltica los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, op. cit. p. 27

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Es necesario mencionar, siguiendo a Kenneth Roberts, que la desideologizacin de los partidos polticos, est siempre acompaada de procesos de desmasificacin de los mismos. Es decir, el proceso en el que pierden sus bases sociales (sindicatos, agremiaciones campesinas, estudiantiles, profesionales etc.). Esta prdida de identidad (o de ideologa), en la que no existe diferencia entre los partidos produce que los mismos, sin bases sociales, se eliticen u oligarquicen, y los vnculos entre partido y sociedad civil, sean asumidos por prcticas clientelistas o personalistas99. Esta desideologizacin, lleva a que las relaciones entre los partidos y la sociedad civil, ya no se da a travs de mecanismos de debate, como sindicatos, o agremiaciones, sino a travs de relaciones clientelares, locales o personales. Finalmente, estos partidos desideologizados y re-elitizados ya no tiene como funcin canalizar las auto-interpretaciones que cada sector de la sociedad hace de la totalidad del cuerpo civil, es decir canalizar las alternativas y visiones del gobierno. Se limitan a comportarse como partidos electorales100 o partidos que solo ganan elecciones. Los ms crticos del sistema moderno, sealan que estos partidos desideologizados se comportan como the cartel party, es decir, una especie de cartel que regula la competencia entre los polticos y protege (excluye) el acceso a recursos estatales101. Los partidos de oposicin, real oposicin a las polticas y a los polticos de un gobierno, impiden y contrarrestan los procesos de desideologizacin y despolitizacin que han afectado tanto la calidad de la democracia moderna102. 4.4 Los partidos de oposicin canalizan y representan los conflictos sociales La gran lucha de la filosofa liberal clsica del siglo XIX -Kant, Constant, Smith, Paine, Torqueville, Mill etc.-, fue por la separacin y distincin de la sociedad civil y el Estado. Estos autores sostenan que el Estado es diferente a la sociedad civil, es decir, que la esfera social es mucho ms amplia a la esfera

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Roberts, Kenneth, El sistema de partidos polticos y la transformacin de la representacin poltica en la era neoliberal latinoamericana en El asedio a la Poltica los partidos latinoamericanos en la era neolibera, (comp) Cavarozzi Marcelo y Juan Manuel Abal Medina, 1 Ed., Rosario, Homo Sapiens, p. 70- 72. 100 Abal Medina, Juan, Elementos tericos para el anlisis contemporneo de los partidos polticos: un reordenamiento del campo semntico, En El asedio a la poltica los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, op. Cit. P. 43. 101 Katz, Richard y Mair, Peter. Changing models of party organization and party democracy: The emergence of the Cartel Party, Party Politics, Volumen 1 (Enero, 1995) en www.partypolitics. org/ 102 Bell, Daniel. El fin de las ideologas, Madrid, Ministerio del Trabajo y Asuntos sociales, 1992.
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poltica103. Fruto de esta posicin, se entendi que el Estado deba intervenir en la sociedad civil solo de manera excepcional, y con fines precisos. De esta distincin entre Estado y sociedad civil surgen necesariamente instituciones que intermedian entre los dos. El constitucionalista Alemn Dieter Grimm, explica esta relacin: Responden al problema de mediar entre una diversidad no ordenada de opciones e intereses sociales sin regular y una unidad estatal de decisin y accinconstituyen un eslabn intermedio necesario en el proceso de formacin de la voluntad poltica [] Esta funcin mediadora, que necesariamente trasciende las lneas entre Estado y Sociedad, es asumida por los partidos polticos104 Si, como ya lo mostramos ms arriba, el pluralismo poltico es un hecho cierto y objetivo, y del cual surgen diversas y contradictorias interpretaciones sobre las funciones del Estado y el uso de los recursos pblicos. Estas diversas interpretaciones chocan necesariamente en cualquier sociedad, por ms homognea que sea. Los partidos polticos canalizan e institucionalizan esa pluralidad y diversas interpretaciones del Estado105. El mismo Grimm explica, que de hecho los nuevos partidos polticos se forman con frecuencia como protesta contra sistemas de partidos consolidados [] estos deberan desembocar en una regulacin potencial de protesta []106. As, la democracia poltica, con su lucha de interpretaciones vertidas en partidos, ms que un fin en s mismo, es un mecanismo para canalizar y resolver

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Bobbio sostiene: Durante siglos la organizacin poltica fue el objeto por excelencia de toda consideracin sobre la vida social del hombre, sobre el hombre como animal social, como o o, donde o estaba comprendido sin diferenciacin del doble significado actual de social y poltico en Bobbio, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad por una teora general de la poltica, Fondo de Cultura Econmica, 1 Ed en espaol, 2 reimp, Bogot, Fondo de Cultura Econmico, 2000, p. 79 104 Grimm, Dieter, Los partidos polticos op. cit. p. 389 en igual sentido Roberts, Kenneth. El sistema de partidos polticos y la transformacin de la representacin poltica en la era neoliberal latinoamericana en El asedio a la poltica los partidos latinoamericanos en la era neoliberal op. cit. p. 50 105 Andrs Davila, y Felipe Botero explican:[.] canales de comunicacin entre la sociedad y el Estado; organizaciones programticas diferenciadas claramente por sus ideologas y por las propuestas que dicen defender y aquellas que, en efecto, defienden; instancias de agregacin canalizacin de intereses y demandas de la poblacin hacia sus gobernantes; mecanismos de intermediacin poltica por excelencia Ibid. p. 259 106 Grimm, Dieter, Los partidos polticos op. cit. p. 409
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a travs de reglas de procedimiento, los choques inevitables entre las interpretaciones del Estado, la Sociedad y los recursos pblicos. [] la democracia no puede entenderse como un punto de llegada, sino como una forma de encauzar el conflicto poltico y al mismo tiempo, como dice la constitucin, como una manera de procesar la vida pblica, es decir, no como una bandera de llegada sino como una manera de resolver los asuntos pblicos107. Los partidos polticos son los canales institucionales, podra debatirse su rango de constitucionales, en los que se desarrolla la vida pblica en las sociedades modernas. De estos partidos, unos son ganadores en las elecciones mientras, otros se marginan del gobierno y hacen oposicin. Son estos, los partidos minoritarios, quienes representan la diversidad y pluralidad y los reclamos de parte de la sociedad que no est representada en quienes hacen la voluntad de Estado; as, sin partidos minoritarios o de oposicin, la diversidad no encuentra canales de participacin en la vida institucional. Y cuando a los partidos de oposicin o crticos del gobierno no se les permite participar en la lucha poltica, o la lucha electoral no es respetada por eventos de fraude, la inconformidad y la diferencia social se manifiesta por vas no institucionales, o en el peor de los casos, se traduce en forma contra institucionales108. De eso da fe, buena parte de la historia poltica de casi toda Amrica Latina, donde los sistemas polticos poco competitivos o con partidos hegemnicos han causado, o movimientos sociales con reivindicaciones no escuchadas, o que se hacen escuchar por la va de las armas. Un argumento final lo presenta Amartya Sen en su texto Desarrollo y Libertad109, cuando afirma que la oposicin, adems de representar el ejercicio de los derechos polticos clsicos, con su fundamentacin intrnseca (referida a la importancia directa en la vida humana con las capacidades bsicas), instrumental (referida en la mejora de las posibilidades de los individuos para expresar y defender sus demandas de atencin poltica) y constructiva (en la conceptualizacin de las necesidades econmicas), es til en escenarios incluso dictatoriales o autoritarios.

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Merino, Mauricio, La transicin votada critica a la interpretacin del cambio poltico en Mxico, Mxico, Fondo de Cultura Econmico, 2003, p. 31 108 Vargas Velasquez, Alejo, Reforma Poltica y Oposicin Elementos centrales para la superacin del conflicto armado, en Revista Pensamiento Jurdico No. 11 Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias polticas y Sociales, 1999, p. 245 109 Sen Amartya, Desarrollo y Libertad , Barcelona,Editorial Planeta, 2000, captulo VI p. 183-198.
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De hecho, el activismo de los partidos polticos de la oposicin es una importante fuerza tanto en las sociedades que no son democrticas como en las que lo son. Por ejemplo, cabria decir que, a pesar de la falta de garantas democrticas, el vigor y la persistencia de la oposicin en la Corea del Sur predemocrtica e incluso en la Chile de Pinochet (aunque parezca increble) fueron indirectamente eficaces en la forma de gobernar esos pases aun antes de que restableciera la democracia. muchos de los programas sociales que fueron tiles en estos pases tenan por objeto, al menos en parte, reducir el atractivo de la oposicin y, de esta manera, la oposicin tuvo cierta eficacia antes de llegar al poder Aun, sin llegar al poder, la oposicin canaliza diferencias que al ser tenidas en cuenta por el gobierno, con el nimo de reducir el atractivo de la oposicin, esta es eficaz. En conclusin, la ausencia de partidos institucionales de oposicin impide que el conflicto expresin de la multiplicidad de opiniones- se canalice en el rgimen poltico, y se expresa muchas veces de manera violenta, y en el peor de los casos a travs de grupos armados anti sistema. Este elemento, facilita que los conflictos sociales, inevitables en las sociedades contemporneas, encuentren canales institucionales que den garantas a los contradictores110. As, la oposicin canaliza e institucionaliza los conflictos sociales, e incluso evita, si cuenta con garantas, que esta se radicalice y se convierta en una oposicin contra el sistema, aportando al mismo tiempo a que todo el sistema poltico, al permitir amplia participacin, aumente su legitimidad.

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5. EPiLOGO
Este breve ensayo no pretende ser el espacio para hacer un amplio diagnostico sobre el ejercicio de la oposicin en Colombia; primero porque, al menos en el siglo xx, y en especial, durante el Frente Nacional, existe importantes investigaciones sobre este tema111, y segundo, porque no es el objetivo del texto. Queremos simplemente constatar siguiendo al profesor Alejo Vargas, que:
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Vargas Velasquez, Alejo, El hoy del conflicto armado colombiano y sus perspectivas en Ensayos de paz en medio de una sociedad polarizada , Bogot, Almudena Editores, 1998, p. 211 111 Por ejemplo Guarin C, Rafael, Colombia: democracia incompleta, introduccin a la oposicin poltica en Proyecto integral para la Modernizacin del sistema electoral Colombiano Estudios complementarios, Tomo II, Registradura Nacional del Estado Civil, 1 Ed., Bogot 2005., Dvila Ladrn de Guevara, Andrs, Botero Jaramillo, Felipe, La compleja ModernizaD AVID ARmANDO RODRGUEZ PENsAmIENTO JURDICO, No. 32, septiembre-diciembre, Bogot, 2011, pp. 161-209

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En el terreno de la vida poltica, la del Estado con sus instituciones y los partidos polticos, la negacin de las diferencias, disidencias y herejas o su mera tolerancia sin derechos efectivos, conduce a la negacin de la oposicin poltica. Un monopolio de la vida poltica por parte del bipartidismo dominante y triunfante, exitoso y perdurable ha hecho nugatoria la existencia de la posibilidad real de oposicin en la vida poltica y en la sociedad informativa de Colombia112 Bastara estudiar la historia poltica y constitucional de Colombia, para constatar que en la mayora del siglo XIX113 a la oposicin institucional, se le ilegaliz o invisivilizo, y que con la figura del estado de sitio de la constitucin de 1886 el presidencialismo colombiano impeda que se le impusieran limites polticos o jurdicos114. Al parecer solo en la alternancia de la hegemona conservadora a la repblica liberal de los aos 30 hubo respeto por el partido opositor al gobierno. De esta manera, la historiografa colombina115 y extranjera, en general, concluyen que el pas, al menos desde el inicio del Frente Nacional, ha sufrido de un dficit de oposicin poltica institucionalizada que causa que Colombia

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cin de los partidos ms antiguos de Amrica Latina en El asedio a la poltica los partidos latinoamericanos en la era neoliberal; Cavarozzi Marcelo y Abal Medina Juan Manuel (Comp.) 1edicin, Rosario, Homo Sapiens, 2002; Vazquez Carrizoza, Alfredo. El poder presidencial en Colombia la crisis constante del derecho constitucional. 2 Ed., Bogot, 1979, Sociedad editores internacionales; Vargas Velasquez, Alejo, Reforma Poltica y Oposicin Elementos centrales de la superacin del conflicto armado, en Revista Pensamiento Jurdico No. 11, Santa fe de Bogot, Facultad de Derecho Ciencias Poltica y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1999. Pizarro Leongomez, Eduardo Fundamentos y propuesta para una reforma poltica en Colombia en La oposicin poltica en Colombia, IEPRI, FESCOL, 1996 Vargas Velasquez, Alejo, Democracia, Participacin y Sociedad, en Snchez Ricardo (ed) Democracia Formal y Real, Santaf de Bogot, Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luis Carlos Galn, 1994. p. 10 Recordemos que una vez promulgada- inconstitucionalmente la Carta de Nuez- el partido liberal es ilegalizado y sus imprentas y peridicos usados para imprimir el Cdigo Civil en Tascon, Tulio Enrique, Historia del Derecho Constitucional Colombiano, Pereira, Impreso en Litoalfa, 2000, p. 192 Explica el profesor Ricardo Snchez: la antigua constitucin era la consagracin de la Republica autoritaria a travs del presidencialismo con su cortejo de planes dictatoriales del estado de sitio, las facultades extraordinarias y el centralismo burocrtico; ejercido en cabeza de la institucin presidencial. La afirmacin contenida en el artculo 55 era una afirmacin retrica. Tena el proposito de simular una realidad dictatorial del ejercicio del poder por parte del ejecutivo. Sanchez, Ricardo. Poltica y Constitucin, Santa fe de Bogot, 1 Ed, Santaf de Bogot, ediciones Fundacin Universidad Central, 1998, P. 93 Vasquez Carrizosa, Alfredo, El poder Presidencial en Colombia La Crisis permanente del derecho constitucional, 2 Ed., Bogot, Sociedad Ediciones Internacionales SRL, 1979, p. 15
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sea una democracia incompleta116. Esta caracterstica, segn Brushnell es nica del continente, ya que no se adapta a ningn estereotipo ni modelo usado en la regin; despus de todo Qu puede hacer un latinoamericanista con un pas donde los dictadores militares son prcticamente nulos, donde la izquierda ha sido congnitamente dbil y donde fenmenos como la urbanizacin y la industrializacin no desencadenaron movimientos populistas de consecuencias duraderas117, es decir, donde solo existen partidos de elite. As, si en Colombia, existe un dficit de oposicin, no se trata de un elemento secundario o prescindible de nuestro sistema poltico, sino, como intentamos mostrarlo, de la ausencia o debilidad de la nica institucin, en condiciones de realizar principios definitorios de la democracia. En ultimas, a pesar de elecciones peridicas, divisin del poder y otros elementos de la democracia liberal, los principios de su ncleo duro pluralismo canalizado en partidos polticos, alternancia entre diferentes polticas, y respeto a los derechos de las minoras- son una deuda para las colombianas y los colombianos. Esta deficiencia en la oposicin ha sido estudiada, por ejemplo por Pasquino, quien seala que demasiada poca oposicin puede deberse, en parte, a inadecuados instrumentos de que dispone en los regmenes democrticos es poca porque le faltan los instrumentos institucionales [ ] para comunicar sus programas, para afirmar lo que tiene de distinto 118 se demanda as un estatuto de la oposicin parlamentaria, deuda del congreso colombiano al desarrollar el artculo 112 superior; en ultimas deuda del congreso en desarrollo de un elemento fundante de la democracia poltica.

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Guarin C, Rafael, Colombia: democracia incompleta, introduccin a la oposicin poltica, en Proyecto integral para la Modernizacin del sistema electoral Colombiano Estudios complementarios, Tomo II, Registradura Nacional del Estado Civil, 1 Ed. Bogot, 2005 117 Bushnell David, Colombia una Nacin a pesar de s misma nuestra historia desde los tiempos precolombianos hasta hoy, 10 impresin de la 9 edicin, editorial Planeta Colombia S.A., 2009, p. 16 118 Pasquino, Gianfranco, La Oposicin, op. cit. p. 87
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3. Constitucionalismo socio-econmico

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Federico Castellanos Gmez*

Aproximacin a la Constitucin Colombiana desde la perspectiva del Derecho Econmico


Tesauros Temtico del Derecho Econmico Constitucional Colombiano
Fecha de recepcin: 22 de Septiembre de 2011 Fecha de aceptacin: 21 de Octubre de 2011

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RESUMEN
Este artculo ubica el estudio del derecho econmico por intermedio de la Constitucin econmica de 1991. Para lograrlo, se resean diversos conceptos de derecho econmico, las posibilidades analticas entre el derecho y la economa y, las principales temticas plasmadas en la Constitucin. Por ltimo, se propone un tesauro de temticas sobre el particular despus de estudiar el texto constitucional y de elaborar un levantamiento bibliogrfico de las temticas de derecho econmico en las principales bibliotecas del pas.

ABSTraCT
This article places the study of economic law through the economic constitution of 1991. To achieve this, various concepts are outlined economic law, the analytical possibilities between law and the economy and the main themes embodied in the constitution. Finally, we propose a thematic thesaurus on the subject after studying the Constitution and to develop a thematic bibliographical research of economic law on the countrys leading libraries

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Palabras claves: Derecho econmico, Constitucin econmica de 1991.

Keywords: economic law, economic constitution of 1991

Abogado, candidato a magister en Derecho Privado y Econmico de la Universidad Nacional de Colombia, Profesor asistente de Derecho comercial UN; FCE-EACP, Coordinador Acadmico del Grupo de investigacin Derecho y Economa de cuyos debates surge ste texto. efcastellanosg@unal.edu.co

ApROXImACIN A lA CONsTITUCIN COlOmbIANA DEsDE lA pERspECTIVA DEl DEREChO ECONmICO

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I. EL TURBULENTO ORiGEN CONSTiTUCiONAL

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ste ao (2011) el pas conmemora dos dcadas de la Constitucin Poltica. Los actores polticos y pblicos le han rendido homenaje por intermedio de diversos eventos que reconstruyen y describen el hecho constitucional desde mltiples perspectivas. El presente escrito se ana a la celebracin nacional buscando rescatar un contenido de la carta que ha permanecido relegado en los sectores acadmicos tradicionales y en algunos de los mencionados eventos; el derecho econmico y su correspondiente lectura de la regulacin constitucional a la actividad econmica. Por medio de este escrito se propone visibilizar en el sector acadmico un campo de estudio denominado derecho econmico a travs del anlisis de la constitucin econmica, a fin de lograr ste cometido, se bosquejan los diversos conceptos de derecho econmico, las posibilidades de relacin analtica entre el derecho y la economa, los principales temas de derecho econmico plasmados en la constitucin, y por ltimo, a partir de un levantamiento bibliogrfico se propone un tesauro de temticas a estudiar que requieren por su amplitud el desarrollo de una tarea colectiva de investigacin. Las Cartas constitucionales, en Colombia han transitado de la guerra a la paz por intermedio del pacto poltico jurdico, significando en muchas ocasiones el cambio constitucional como una mutacin en todo el ordenamiento jurdico, as lo expresa por ejemplo H.L.A. Hart al explicar el concepto de norma fundante. La promulgacin de una nueva constitucin poltica significa un momento de ruptura rediseo e implementacin de un tipo de Estado. En Colombia, insistimos, los momentos constitucionales han nacido en la cuna de treguas y amnistas en las diversas confrontaciones que hemos tenido que sufrir, de esas treguas surge como acuerdo que posibilita la resolucin del conflicto una nueva propuesta constitucional. El caso de la Constitucin Poltica de 1991 no es la excepcin, el conflicto interno del pas ha sido una constante histrica con intervalos de treguas, nos falta un recorrido para establecer un Estado de cosas pacfico; las dcadas de violencia que han precedido la expedicin de la Carta Poltica, en la poca contempornea, desde el asesinato de Jorge Eliecer Gaitn hasta el momento constitucional de la dcada de los noventas, as como los ltimos

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F EDERICO CAsTEllANOs GmEZ PENsAmIENTO JURDICO, No. 32, septiembre-diciembre, Bogot, 2011, pp. 211-246

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veinte aos de violencia subversiva, parainstitucional, y recientemente, el surgimiento de las denominadas BACRIM son hechos notorios que corroboran esa realidad. De tal forma que no se torna en hereja indicar que Colombia ha tenido dificultades en consolidar el monopolio legtimo de la fuerza, principal caracterstica de los Estados Contemporneos, ms bien, la sociedad colombiana ha luchado constantemente por establecer los mojones institucionales del ordenamiento de la vida en sociedad. Esta realidad nos permite indicar el surgimiento de la Constitucin como propuesta de resolucin al conflicto social de aos atrs que se agudizaba en la violenta dcada de los ochentas, as se evidencia en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia al momento de evaluar la procedencia del conteo de la Sptima Papeleta, el fallo altamente dividido por cuanto algunos magistrados sostenan que sus providencias deben ser fundadas en derecho y, por el contrario, la visin que se abri paso anotando la necesidad de proceder al cambio de las instituciones dado el grave estado de cosas, reiterando con ello la tradicin jurdica colombiana encaminada a resolver los conflictos por medio de pactos polticos plasmados en las cartas constitucionales. En ese sentido se pronuncia el Maestro Universitario Ricardo Snchez al prologar el libro La Constitucin de 1991 y el Ideario Liberal: La constitucin de 1991 es hija de la ms grande crisis nacional de los ltimos treinta aos, de las necesidades de las nuevas formas de la economa, de las relaciones internacionales, del desarrollo de las diferentes realidades del pas nacional y de las demandas democrticas de sus gentes de toda condicin por superar las violaciones permanentes. Obedece a la necesidad de disear nuevas instituciones acordes con los tiempos actuales y a la bsqueda de una nueva legitimidad jurdica [] (Snchez: 1995, 9) (subrayado fuera de texto). As mismo, el Constituyente Diego Uribe Vargas testigo de primera mano, reitera en su estudio sobre la Constitucin de 1991 la constante tradicin jurdica constitucional colombiana: [] se puede afirmar sin reatos ni vacilaciones, que Colombia ha girado en torno a la elaboracin de textos constitucionales, en ocasiones para enmendar lo existente o proclamar la vigencia de las nuevas normas (Uribe: 1995,11). No obstante, en el caso particular de Colombia, la Constitucin de 1991 no es un cuerpo unificado y pacfico, encierra muchas contradicciones, a conse-

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ApROXImACIN A lA CONsTITUCIN COlOmbIANA DEsDE lA pERspECTIVA DEl DEREChO ECONmICO

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cuencia de la infinidad de concepciones y tendencias juntadas, caracterstica que de acuerdo a varias opiniones de hoy en da es determinante para la crisis del Estado y de la administracin de justicia. De tal forma que en estas dos dcadas se han observado pugnas por indicar y establecer el verdadero significado de los derechos establecidos en 1991, o las diversas formas de desarrollo legislativo y de reformas constitucionales, que para muchos ha significado una mutilacin, tergiversacin e, incumplimiento del pacto constitucin original. Es como si Colombia fuera el laboratorio social donde se concretan las afirmaciones de Gustavo Zagrebelsky. La Constitucin ms que un punto de partida es un punto de convergencia del conflicto, donde coexisten valores y principios diversos, pero como tal no puede renunciar a la unidad e integracin y por lo tanto debe excluir la interpretacin tajante de los principios y valores, permitiendo la relatividad de los mismos, la Constitucin en se sentido no es el fin del conflicto por establecer qu es el derecho, es el inicio del mismo (Zagrebelsky: 1993, 14). De suerte que la constitucin colombiana que se ha promulgado durante estos aos como arreglo ordenado de un conflicto, es inicio de mismo, por cuanto desde su vigencia y durante la etapa posterior a su promulgacin los diversos sectores sociales pugnan por el cumplimiento de los pactos en ella plasmados o por un cambio en el sentido y la interpretacin de los convenios constitucionales: El acto de creacin de derecho legislativo es la conclusin de un proceso poltico en el que participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presin, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural esta, por naturaleza, marcado por el rasgo de ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los trminos del acuerdo, busca la aprobacin de nuevas leyes que sancionen la nueva relacin de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradiccin de la generalidad y abstraccin de las leyes, ligadas a una cierta visin racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza. En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiracin de la ley a convertirse en factor de ordenacin. Ms bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum (Zagrebelsky: 2008, 37).

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Para el caso colombiano, el jurista Marcel Silva en su ilustrativa obra Flujos y Reflujos, describe las impresiones del turbulento proceso constitucional colombiano: Precisamente por la composicin de sus constituyentes y los intereses en juego es por lo que no hay en los postulados de la Constitucin un pensamiento rector, una sola gua ideolgica. Las antinomias son, por tanto, su caracterstica central (Silva: 2005, 255). As mismo, seala como una de sus contradicciones la lucha existente entre el Estado Social de Derecho y la proteccin constitucional de la libertad econmica, libre autonoma de la voluntad y el derecho de la empresa: Al erigirse en el artculo 333 de la Constitucin como principios: (i) la actividad econmica y la iniciativa privada, (ii) la libre competencia econmica, (iii) la prohibicin de obstruir o restringir la libertad econmica y en el artculo 336 que (iv) enajenar o liquidar las empresas monopolsticas cuando sean eficientes, se levantaron barreras poderosas contra el principio de la libertad sindical. nicamente dispone el 336 que se respeten los derechos adquiridos, ms no las convenciones colectivas. La masacre laboral est anunciada []. Prima en estas materias el destino que el constituyente en el artculo 333 le dio a las empresas como base del desarrollo. Si existe contradiccin entre empresa y lo mandado en los primeros 100 artculos de la Carta se preferir aquella. La visin del profesor Marcel se condensa en la sentencia lapidaria: El contenido de la Constitucin de 1991 es tan contradictorio en todos los niveles que en lugar de ser el punto de reencuentro de los colombianos es ms bien el punto de partida de la confrontacin (Silva: 2005, 275-276). Como observamos Marcel Silva refiere un conflicto entre el capital y el ser humano, en la constitucin de 1991, cul es el estado actual de la contradiccin?, veinte aos despus se han concretado sus sospechas?

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De tal forma que se dedica y propone el presente texto a los colegas del pas que han pugnado por la bsqueda de solucin a los conflictos por medio del derecho, a los Abogados que conscientes del rol social del derecho luchan por establecer una visin jurdica de la Constitucin encaminada a proteger a las partes ms desfavorecidas, a los estudiantes de la Universidad Nacional que se han inquietado respecto del concepto de derecho econmico y de constitucin econmica, y a los integrantes del Grupo de investigacin Derecho y Economa de la Universidad Nacional de Colombia de donde han surgido las ideas aqu plasmadas. Pero debemos aclarar que el caso colombiano no se aparata de una constante histrica conflictiva en todo el mundo. A continuacin se propone a los lectores el concepto de Derecho Econmico como fruto de un conflicto, pugna que se inicia por la adquisicin de los recursos escasos.

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II. DERECHO Y ECONOMA; DERECHO ECONMiCO


Conceptos preliminares Concepto de derecho: La definicin del derecho puede tornarse en una tarea digna de Ssifo, difcilmente una generacin ha logrado un consenso sobre su contenido, definitivamente estos son los gajes de una disciplina fundamentada en el discurso humano, su mundo gira en torno a la retrica y es campo de grandes controversias: qu es el derecho? He aqu lo primero que el estudioso se pregunta, al hollar el umbral de la ciencia jurdica. El problema, lgicamente anterior a los dems de la misma disciplina es, al propio tiempo, el ms arduo de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo ni en el gnero prximo ni en la diferencia especfica del concepto, lo que explica el nmero increble de definiciones y la anarqua reinante en esta materia (Mynez; 1989, 3). Hoy en da se corrobora la afirmacin expresada por Garca Mynez al momento de comenzar su introduccin al Estudio del Derecho, desborda los propsitos del presente escrito proponer un concepto de derecho. Por ello se propone uno de los mltiples significados que puede adoptar la palabra Derecho a fin de establecer como lo dira Weber un tipo ideal, o en palabras ms recientes un presupuesto epistemolgico para indicar unos aspectos de la idea de derecho que rodean ste texto, dadas estas aclaraciones acogemos
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uno de los conceptos ms compartidos y que ha persistido a pesar de las innumerables crticas, se trata del concepto establecido por Hans Kelsen que significa al derecho como sistema normativo coactivo Concepto de Economa: Haciendo las salvedades adoptadas en el concepto de derecho, se establece para el presente texto el concepto de economa ms acogido por los economistas: la ciencia de la administracin de los recursos escasos: Qu es la economa? En los ltimos cincuenta aos, el estudio de esta ciencia se ha expandido y abarca una variedad de temas. Cules son las principales definiciones de esta disciplina cada vez ms amplia? [] Economa es el estudio de cmo las sociedades utilizan recursos escasos para producir bienes valiosos y distribuirlos entre diferentes personas (Samuelson & Nordhaus: 2006,4-5). Una vez agotada la definicin de estos conceptos preliminares corresponde describir sus posibilidades de relacin existentes entre ellos Propuestas analticas A fin de dar un tratamiento en perspectiva de la materia, es preciso indicar que en el origen del derecho se encuentra implcito el conflicto y la relacin derecho y economa encarnada en el pacto plasmado para lograr un Estado de tranquilidad que permita la vida en comunidad. Mediante actos econmicos se satisfacen las necesidades, pero como stas son ilimitadas y los recursos escasos, se produce una insatisfaccin que lleva a la guerra como fenmeno econmico antes que jurdico relacionado con necesidad de poner lmites y definir el campo de la propiedad de cada persona o Estado, sin embargo, el caos no puede ser constante porque imposibilitara la vida social, en palabras de Carnelutti: la Divisa de la economa es Homo hominis lupus [] sta es la raz de la guerra la invasin del dominio [] Se establece una relacin fsica entre el hombre y el bien el cual queda retenido bajo su dominio, es decir, en la esfera sometida a su fuerza fsica [] EL hurto tiene su esencia en la guerra, la guerra es desorden [] los hombres no pueden vivir en caos, el orden es tan necesario como el aire que respiran [] Los hombres se hacen la guerra pero necesitan vivir en paz. La guerra, pues no tanto termina con la paz, cuanto que tiende
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a la paz. Como el Dominio, como la guerra, as tambin el tratado de paz es, por tanto, un producto de la economa pura (Carnelutti: 2008,9-12). De ese presupuesto catico y conflictivo, surge el puente necesario del derecho, cuando los hombres se cansan de la guerra y requieren una paz contina, requisito ideal de los Estados modernos: Pero, mientras se mantiene en el terreno puramente econmico, el contrato no ofrece a la paz ninguna garanta [] La paz es un tregua, desde el punto de vista econmico, por ello la economa no basta para poner orden entre los hombres y satisfacer as lo que constituye la necesidad suprema del individuo y de la sociedad (Carnelutti: 2008,9-12). Posibilidades de relacin entre el derecho y la economa Dados los anteriores presupuestos corresponde hacernos las siguientes preguntas cmo se relacionan el derecho y la economa? y qu se entiende por derecho econmico? El filsofo y jurista Pablo Mrquez Escobar al presentar un estado del arte, conforme los diferentes trabajos en el plano internacional y nacional, establece como referente la publicacin Journal of Law and Economics de la Universidad de Chicago en el ao de 1958, concluyendo en el denominado activismo judicial de la Corte Constitucional. Del mencionado estado del arte se colige la actualidad de los campos I) Anlisis Econmico del Derecho y II) Derecho Econmico, que resea en los siguientes hechos: i) el creciente aumento de publicaciones (en I y II), ii) la incipiente creacin de programas para abogados (en I y II), iii) los concursos, becas implementados para el desarrollo de estudios (en I y II), y, iv) la permanente polmica entre abogados y economistas, que conforme la fecha del artculo corresponden a los primeros diez aos de la Constitucin de 1991 y en consecuencia al papel protagnico de la Corte Constitucional (Mrquez: 2004, 25). Ahora bien, la fortaleza del escrito estriba en la propuesta de relaciones analticas entre el derecho y la economa y los diversos modos de significado que puede adquirir la expresin derecho y economa observando la funcin
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lgica1 de la partcula (Y), tarea que desarrolla usando de manera novedosa los diagramas del matemtico Vehn; (Mrquez: 2004, 27-29).
Figura 1 POSiBiLiDADES ANALTiCAS DE RELACiN CONFORME LA FUNCiN LGiCA (Y).
Interseccin vaca Interseccin Inclusin

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Fuente: Copi, Irving y Cohen, Carl. Introduccin a la lgica, Limusa, Balderas, Mxico, 2000. Pg. 332 y sigs citado por (Mrquez ;2004; 27).

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El primer cuadro expone las perspectivas que indican la inexistencia de relacin entre el derecho y la economa, en el segundo se predica la existencia de elementos comunes pero con una autonoma de los conjuntos, el ltimo implica una relacin de subordinacin una disciplina del saber puede contener a la otra; en esta ltima han girado la mayora de escritos en torno a las posibles relaciones entre el Derecho y Economa. sta divisin analtica ofrece diversas pticas de estudio partiendo de las definiciones iniciales; el derecho como sistema normativo coactivo y la economa como administracin de los recursos escasos. Mrquez Escobar precisa que stas visiones son producto de asignarle a cada rea del saber un carcter cientfico o disciplinar prevalente dada su general aplicacin en la sociedad y, en consecuencia a su disciplina complementaria un carcter subordinado e instrumental, de forma tal que propone como resultado de sta divisin, entre otros, los siguientes campos de estudio de la accin humana: I) el derecho econmico, y II) el anlisis econmico del derecho. Es preciso reiterar que las principales corrientes de debate en Colombia han presupuesto la autonoma y jerarquizacin de las disciplinas del saber, reas que en esos trminos corresponden, entre otros, a los siguientes grficos (Mrquez: 2004, 34-39):

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Entendiendo como funcin lgica la que permite establecer relaciones entre enunciados simples. Copi, Irving y Cohen, Carl. Introduccin a la lgica, Limusa, Balderas, Mxico, 2000. Pg. 332 y sigs citado por Mrquez (2004, 27).

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Figura 2 POSiBiLiDADES BSiCAS DE RELACiN ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMA DESDE LA PERSPECTiVA ANALTiCA.
Derecho Econmico Accin Humana Ciencia del derecho Economa Anlisis econmico del Derecho Accin Humana Economa Ciencia del derecho

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Fuente: dem.

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Las anteriores posibilidades de relacin analticas, se mueven en el campo de la clsica lgica binomial 0-I, donde las definiciones son tajantes y las relaciones entre el derecho y la economa se establecen de manera instrumental y subordinada. Pero que ocurrira si observramos el fenmeno desde una lgica difusa, o desde la teora de sistemas, o desde la lgica abductora propuesta por Peirce que clasifica los tipos de personas y por lo tanto las disciplinas del saber en Ciencias, Artes y, Pragmticas, tan solo el derecho se mueve en los tres campos, ahora se puede imaginar las posibilidades de pensamiento entre las dos ciencias:
Figura 3 PERSPECTiVA DESDE LA LGiCA ABDUTiVA PEiRCE (NiO; 2001)

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Mundo profesional

Mundo pragmtico

Mundo cientfico

Fuente: Peirce Abdusin y prctica mdica, Douglas Nio.

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Hasta el momento Gunther Teubner en su trabajo en la London School of Economics ha explorado esas posibilidades de relacin desde la teora de sistemas y los estudios crticos del Derecho CLS2, indicando como el derecho y la economa se interrelacionan como sistemas partiendo de los malentendidos existentes entre las dos disciplinas, describir este campo de anlisis es una tarea inmensa que por el momento solamente se puede trazar. Concepto de derecho econmico: Es as como en ste punto de la ilustracin se observan, entre otras las siguientes definiciones de derecho econmico: En Colombia El profesor Jhon Jairo Morales Alzate, basndose en la declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, la expresin de los doctrinantes polticos del catolicismo Toms de Aquino y Jacques Maritain, propone el siguiente concepto: El derecho econmico constitucional, es aquel que establece un orden fundamental normativo, el cual contiene en su esencia elementos bsicos tales como: valores y principios con el nico fin de dignificar al hombre para un mejor vivir. Son elementos bsicos del concepto: a) El orden Fundamental, b) los valores y principios, c) La dignificacin de la persona, esto ltimo como concepto esencial y, d) un mejor vivir (Morales: 63, 2005). De otro lado, el profesor Argentino Ral Anbal Etcheverry recogiendo conceptos de diversas fuentes despus de trazar los inicios de la disciplina en el ao de 1911, con la doctrina alemana de Justus Hedeman, su transcurso por la etapa histrica de la intervencin del Estado en la economa para concluir en el reciente liberalismo econmico, y el pensamiento social de la Iglesia Catlica, propone un concepto objetivo: La lnea objetiva de caracterizacin del derecho econmico, entiende que la economa es el objeto esencial del mismo; por lo tanto, este derecho es el de la ordenacin de la economa. No toda norma seria de derecho econmico, sino slo aquella que se refiera primariamente a la ordenacin econmica (Etcheverry: 2008, 8).

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Al respecto se puede ver: The two faces of janus: Rethinking legal pluralism en, Law and Power: Critical and Social-Legal Essays ed. Tuori, Bankowski & Uusitalo. Legal Semiotics Monographs. Deborah Charles Publications. Liverpool, Uk. 1997. Agradezco al profesor y colega Germn Rodrguez por permitirme leer su traduccin indita.

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Desde otras latitudes en Chile se observa un concepto basado en el carcter instrumental del derecho y la proteccin del orden pblico econmico: [] conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permitan a ste alcanzar los objetivos que se han propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden pblico econmico (Zavala Y Morales: 2010, 12). Otro jurista Chileno al comentar la anterior definicin construye la propia aadindole las caractersticas de: i) instrumentalidad, ii) defensa del orden pblico econmico, iii) carcter dinmico y finalista: Tambin puede describirse como la rama del derecho enfocada a la microeconoma y macroeconoma, es decir, hacia los sujetos (Familia, Empresa, Estado a nivel macroeconmico) que participan de ella y la relacin que existe entre ellos; estudia la economa desde una perspectiva jurdica (Tagle: 2010, 27). Se puede anotar que las anteriores definiciones se encaminan a establecer una prevalencia del derecho sobre la ciencia econmica. Recordando la descripcin de las relaciones analticas se observa claramente en stas definiciones el carcter subordinado de la ciencia econmica respecto de la disciplina jurdica.

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Estado actual del derecho econmico en Colombia Teniendo en cuenta las herramientas analticas del trabajo de Mrquez Escobar abordaremos los escritos sobre la relacin entre el derecho y la economa en Colombia. En primera instancia se observan escritos basados en fuentes secundarias encaminados a establecer las posibles relaciones entre el derecho y la economa. De otro lado se presentan documentos de prestigiosos sectores de la academia encaminados a describir el transcurso de la relacin en la prctica jurdica. Muchos de los documentos observados asumen la relacin del derecho y la economa desde la perspectiva analtica a fin de proponer sus posibles intersecciones, y en consecuencia establecer una tipologa de normas existentes en el plano del derecho econmico. Por ejemplo, el profesor Germn Burgos Silva buscando responder la inquietud respecto de las condiciones en las cuales el marco legal tiene un rol en
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el desarrollo econmico de los pases subdesarrollados reconstruye a nivel mundial las diferentes posturas implementadas para abordar el tema, al describir las lneas analticas dominantes encuentra tres tipos de relaciones: i) el derecho como instrumento del desarrollo econmico, ii) el derecho como incentivo adecuado para el funcionamiento competitivo y, iii) el derecho como elemento neutral frente al desarrollo econmico (Burgos: 2009, 11-14). Al estudiar la descripcin detallada que el Doctor Burgos hace de las tres perspectivas se observa que la opcin 1 se enmarca en el campo del Derecho econmico, es decir como el derecho que prescribe el desarrollo de la economa, en la opcin 2 se denota el influjo del anlisis econmico del derecho, es decir, un derecho que es afectado por la economa y, en la 3 una visin analtica que descarta las posibles congruencias entre el derecho y la economa (Burgos: 2009, 15-17). En consecuencia, detalla las principales funciones para el desarrollo del sistema jurdico (Burgos: 2009, 14), a saber: 1 como marco jurdico que genera un ambiente de predictibilidad necesario para el desarrollo de la actividad econmica, 2 El derecho como protector de la propiedad privada, 3 El derecho protector de la libertad contractual, del derecho de asociacin y de las expectativas futuras del sector privado, 4 un derecho que establece lmites a la intervencin arbitraria del Estado en la economa. Sin embargo, al diagnosticar el impacto del derecho en las economas de mercado libre surgen incongruencias sobre la realidad y la finalidad del derecho, al citar el trabajo de Robert Sherwood, el doctor Burgos destaca las siguientes: Prcticas contractuales privadas, creacin y seguridad de los derechos de propiedad (deficiente proteccin a la propiedad intelectual), disputas del sector privado con los funcionarios pblicos, control a la calidad de las promulgaciones legislativas (problemas de creacin y aplicacin de normas), supresin de las actividades delictivas (ndices de impunidad) (Burgos: 2009, 14-15). En el mismo sentido el relato resalta la inquietud constante de muchos autores por delimitar, definir u otorgar autonoma al derecho frente a la economa para abordar su estudio, pero, Esa delimitacin corresponde nicamente para su estudio, es un presupuesto epistemolgico del derecho?, o debe predicarse tambin de su prctica y efectos en la realidad colombiana? No podemos pasar ste apartado sin indicar el trabajo del profesor Jairo Estrada Alvarez, respecto de la. Construccin del modelo neoliberal en Colom-

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bia en la poca 1970-2004, estudio que desde la perspectiva de la ciencia poltica ofrece un ilustrativo panorama de la poltica econmica colombiana. Por ltimo en cuanto al tema de Derecho y desarrollo, desde otros pases observan que en Colombia y en el mundo los procesos de integracin econmica estn ntimamente relacionados desde su concepcin y justificacin con el desarrollo de un pas, de ah que sea importante plasmar en la Constitucin la orientacin de la poltica de integracin econmica, as lo comenta la doctrina extranjera al analizar los procesos de integracin en Amrica latina: lintgration conomique est obligatoirement confronte au droit constitutionnel national. Ds son point de dpart, puis dans l`articulation de plus en plus sophistique que lorde juridique dintegration conforte au fur et mesure de son development, en particular par ses comptences et au regard des pouvoirs rgaliens de celui-ci (Christophe: 2006, 27).

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III. CONSTiTUCiN ECONMiCA


La constitucin poltica y las decisiones fundamentales

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En el marco de los pactos constitucionales que se construyeron en 1991 para conjurar el conflicto social y armado interno, los debates constitucionales en materia econmica buscaban establecer un orden econmico propicio a un Estado Social de Derecho que implicara la democratizacin de la economa, en el sentido de otorgar a los ciudadanos la posibilidad de intervenir en la toma de decisiones econmicas que los afecten, verbi gracia: la lucha contra la desigualdad, la propiedad como funcin social, las posibilidades de acceso a la propiedad privada y a los factores de produccin, la posibilidad para los trabajadores de participar en las utilidades de las empresas, el saneamiento bsico a travs del imperativo situado fiscal, los derechos del medio ambiente y proteccin de zonas ecolgicas etc. Pero, en el campo normativo constitucional, en un nivel legislativo y reglamentario ejecutivo, as como en los hechos econmicos del pas, tambin se observa, la existencia de un proyecto de integracin econmica que dio paso a la apertura causando la quiebra de algunos sectores de la economa, la permisin de los monopolios, la limitacin del derecho de asociacin de los trabajadores y tercerizacin laboral, la reforma al sistema de salud que hoy en da va en debacle, el establecimiento de la educacin como negocio sin nimo de lucro, la desmedida concentracin de la riqueza, la avaricia y
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exclusin del sistema financiero, el limitado acceso al crdito y a los medios de produccin, la concentracin en la tenencia de la tierra y cantidad de suelos productivos en Estado mostrenco, la contaminacin ambiental por efectos de la produccin industrial, entre otras, la produccin minera en pramos, los niveles de pobreza, desigualdad y concentracin de la riqueza en pocas manos, etc. Hechos que nos hacen pensar en torno al papel de la Constitucin en el desarrollo de un pas. Qu decisiones se adoptaron en el plano constitucional, para dibujar este panorama?, Qu rumbos se adoptaron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente en materia de la regulacin jurdica a la actividad econmica? Desde otras latitudes, el profesor de origen alemn nacionalizado en Estados Unidos Karl Loewenstein, para comenzar a exponer la teora de la constitucin conforme un recorrido histrico pone de presente la expresin decisin fundamental: La determinacin de la decisin poltica fundamental, o toma de la decisin poltica, consiste en la eleccin de una, entre varias posibilidades polticas fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal. Como decisiones polticas fundamentales, deben considerarse aquellas resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente en el futuro, para la conformacin de la comunidad (Loewenstein: 1959, 63). En desarrollo de su idea, el heredero de Max Weber presenta la conjuncin de la poltica y la economa, que acarrea como consecuencia inmediata el sentido econmico de algunas decisiones constitucionales: Dado que la demarcacin entre el contenido poltico y econmico de una decisin ha desaparecido prcticamente, y dado que ambos campos estn unidos inseparablemente, no cabe duda que se d una decisin poltica fundamental con una substancia exclusivamente poltica o econmica (Loewenstein: 1959, 63). Pero lograr la realizacin de los ideales constitucionales se torna en ocasiones en una tarea infinita, plasmar las decisiones fundamentales en la constitucin no agota todo el camino por la concrecin del derecho, la Constitucin es un marco de accin normativo general que debe ser complementado por la decisin poltica ya sea de tipo legislativo y ejecutivo (Loewenstein: 1959, 63-64). En el derecho econmico alemn el Tribunal Constitucional al manifestarse sobre esta realidad indica como se implementan y desarrollan los dere ApROXImACIN A lA CONsTITUCIN COlOmbIANA DEsDE lA pERspECTIVA DEl DEREChO ECONmICO

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chos constitucionales de contenido econmico en el mbito del desarrollo legislativo: En forma diferente a como ocurra en la constitucin de Weimar (arts 151 y ss.) Tampoco reglamenta unos principios constitucionales concretos Ms aun deja sta reglamentacin al legislador, quien tendr que decidir libremente al respecto dentro de los lmites establecidos por la Ley Fundamental, sin que requiera para esto algo diferente a su legitimacin democrtica general [] el trabajo consiste por consiguiente en asociar la libertad bsica de reglamentacin en el mbito poltico, econmico y social, que debe garantizrsele al legislador, con la proteccin de la libertad, a la que tienen derecho constitucional tambin el ciudadano frente al legislador (Tribunal Alemn. 1979, 11-12); (Schabe: 2003, 11-12). La invitacin del presente se dirige a estudiar la Constitucin Poltica desde la perspectiva econmica, ejercicio que implica observar las decisiones fundamentales que el constituyente asumi respecto de la regulacin de la actividad econmica. Las preguntas que surgen al leer al Loewenstein giran en torno a las decisiones adoptadas en materia econmica por los constituyentes colombianos en el ao de 1991, a priori se observan decisiones que significaron cambios en la estructura del Estado y decisiones sustanciales en materia de regulacin econmica. Cambios en la estructura de estado Estado Social de Derecho, aplicacin prevalente de la Constitucin, Tribunal Constitucional. Primer Cambio: El establecimiento de un Estado Social de Derecho aunado a la aplicacin prevalente de la constitucin y su carcter vinculante, implic una transformacin jurdica importante como se revela en el artculo primero de la Constitucin Poltica. As mismo, el artculo cuarto estableci la prevalencia constitucional en el sistema de fuentes del derecho colombiano, hecho legislativo que traz todas las diferencias en las prcticas jurdicas durante estos veinte aos por medio de providencias importantes del denominado activismo judicial y el uso extendido de la tutela: Artculo 4 CP: La constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
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Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades ste cambio ha significado la irradiacin del derecho constitucional en todas las ramas del derecho, en la ordenacin de la actividad econmica es una realidad latente, de tal forma que el derecho constitucional deviene en fuente del derecho privado regulando el ejercicio de la actividad econmica, as lo exponen entre otros; el exministro de justicia Nstor Humberto Martnez Neira para explicar los principios constitucionales sobre el trnsito legislativo en materia societaria (Martnez: 2010, 13); el Maestro y redactor del cdigo de comercio Ignacio Garca Narvez de una manera ms precisa para indicar la confluencia de intereses privado y pblicos y la salvaguarda del inters general en el desarrollo de las actividades econmicas hechos jurdicos que se plasman en la Constitucin (Garca: 2008, 49); el profesor Juan Jorge Almonacid Sierra en el caso de la propiedad privada y su establecimiento como funcin social que implica obligaciones de acuerdo al inters general, hecho constitucional que condens las reformas liberales del ao de 1936, encaminadas a transformar del ptreo derecho de dominio en la dctil funcin social sujeta limitaciones como la extincin de dominio, el uso limitado y no arbitrario de la misma y, las diversas formas de expropiacin (Almonacid: 2007, 446), as mismo, en la visin de la Constitucin por medio del legado de Ciro Angarita Barn como instrumento jurdico para la democratizacin de la economa al establecer: el marco econmico ontolgicamente cualificado (que) parte de reconocer la desigualdad social existente en el pas y la necesidad de actuar sobre este hecho, corrigindolo al promover condiciones sociales y econmicas favorables que permitan el equilibrio y el acceso al ejercicio de las libertades econmicas de las ms desprotegidos (Almonacid: 1998, 154). De manera ms detallada Juan Jacobo Caldern Villegas en la segunda parte de su obra La Constitucionalizacin del Derecho Privado, despus de demostrar el fenmeno de la influencia que ejerce el derecho constitucional en el derecho privado, hace una recuento de los diversos discursos sobre el particular, en los mbitos acadmicos y judiciales destacando tres; i) la critica el fenmeno denunciando una sobreconstitucionalizacin, segn voces de la Corte Suprema de Justicia, ii) las encaminadas a defender un amplio margen de accin en cabeza del sector privado que se ha visto afectado por las decisiones de la Corte Constitucional y, iii) la visin moderada de la constitucionalizacin en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional (Caldern: 2011, 68-69), estos discursos que giran en torno al puntilloso rol de la Corte Constitucional pueden
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ubicarse en las diversas perspectivas, anlisis econmico del derecho, y derecho econmico. Segundo Cambio; el papel del Tribunal Constitucional, otro aspecto importante en la arquitectura constitucional de los Estados contemporneos, es el rol del Tribunal Constitucional que implica la legitimidad del Estado, las posibilidades de proteccin efectiva de los derechos, la defensa de las minoras, la coherencia del sistema normativo en todos sus rdenes, la constitucionalidad del ejercicio del Estado con los principios constitucionales, etc. Tareas que para muchos sectores de la academia y de la sociedad colombiana un Tribunal constitucional no puede ser el rgano ms legitimado para asumirlas: [] la materializacin de los derechos fundamentales pone en cuestin la legitimidad del juez constitucional. La funcin de defensa de la constitucin es entendida como derogacin de la normatividad infraconstitucional incongruente con la constitucin. Pero dicha tarea no puede ya ser presentada como una actividad tcnico jurdica. Pues implica la realizacin de valoraciones y la adopcin de decisiones para las que un rgano configurado segn el modelo de un tribunal no est legitimado [] (Estvez: 1994, 140). En el mismo sentido crtico, surge una problemtica que ha sido objeto de lgidas discusiones en Colombia, En qu medida el ejercicio del rol otorgado a un Tribunal Constitucional impide y afecta el ejercicio del Gobierno y la actividad legislativa rompiendo con la clsica divisin de poderes?, inquietud que no ha sido ajena a la teora constitucional: Este periplo por el ideario radical nos pone ahora en situacin de reconocer las dificultades y posibilidades de esa tradicin, frente a los problemas generados por la misma existencia del texto constitucional. Por un lado, segn dijimos, el radicalismo no populista debe resolver de qu forma darle relevancia a la Constitucin sin obstaculizar irrazonablemente las posibilidades de autogobierno de cada generacin (Gargarella: 1996, 132). En Colombia, la creacin de la Corte Constitucional bajo misin de ser guardiana e intrprete de la Constitucin, signific el cambio estructural que permite salvaguardar el carcter vinculante y aplicacin prevalente de la Carta poltica, as lo expone el Doctor Villar Borda: principalmente por la idea de la supremaca de la Constitucin, que es donde se deriva realmente la funcin de control constitucional (Borda: 2003, 451).
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No obstante, la gran mayora de trabajos se han encaminado a estudiar e implementar metodologas para el anlisis de las providencias de la Corte Constitucional, tedioso sera el recuento de los escritos que elaboran lneas jurisprudenciales sobre multitud de temas implementando la popular metodologa de Diego Lpez transcrita en el difundido libro el Derecho de los Jueces, por ejemplo, la citada obra de Juan Jacobo Caldern es un clara muestra puesto que se dedica a describir el ejercicio jurdico del Tribunal Constitucional Colombiano en temas propios del derecho privado, sin embargo, es necesario considerar si el papel de la Corte se ha limitado a incursionar en el derecho privado o, si ha sido ms amplio, se puede correr el riesgo de naturalizar y asumir que el anlisis del papel de la corte constitucional es el anlisis de las lneas jurisprudenciales. El papel de la corte constitucional en el modelo econmico de Colombia En el campo del derecho econmico Rodrigo Uprimny y Cesar Augusto Rodriguez, con la autoridad que otorga la academia y la prctica judicial en la Corte Constitucional, estudian con detenimiento la existencia de un modelo econmico en la Constitucin. Los autores ofrecen una tipologa de constituciones que permite identificar conceptualmente los ordenamientos jurdicos, para el caso colombiano sugieren que la Constitucin corresponde a un documento de tipo valorativo y/o programa que adems tiene un valor vinculante normativo, forma constitucional que predomina los Estados actuales, no obstante, los autores especifican las consecuencias respecto de la constitucin econmica: Esto no implica constitucionalizar un modelo econmico, pero s que la poltica econmica tiene restricciones normativas (Uprimny: 2005, 26-27) (subrayado fuera de texto). Al establecer los autores un punto mnimo de encuentro entre la Constitucin y la economa, a saber, la regulacin de la actividad econmica, proceden a tipificar las formas como los Estados abordan esas restricciones normativas, para el caso colombiano concluyen que la Constitucin adems de reconocer los derechos econmicos liberales como la propiedad privada y la libertad econmica, consagra derechos sociales de prestacin, adoptando un modelo de constitucin abierta en el sentido de establecer unas restricciones y unas normas de crecimiento social pero sin imponer la forma como se deben aplicar: Nuestra tesis es que la Constitucin colombiana de 1991 [] es una Constitucin normativa y valorativa de constitucionalismo social, en
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la medida en que no slo reconoce derechos liberales, sino tambin reconoce derechos sociales y les da una fuerza normativa; y es una Constitucin abierta porque admite polticas econmicas muy diversas para alcanzar esos derechos sociales (Uprimny: 2005, 28-29). Una vez los autores establecieron esos presupuestos entran a estudiar de manera ms detallaba los lmites de la poltica econmica en Colombia basndose en la distincin entre reglas y principios jurdicos planteada por Robert Alexy, sugiriendo la forma en que la Corte debera juzgar las temticas econmicas, ya sea un juicio leve en caso de ponderacin de principios un juicio estricto que corresponda a reglas de derecho. De tal forma que exponen una serie de nueve temticas constitucionales en torno a los lmites de la poltica econmica en Colombia y les asignan una valoracin de reglas o normas de acuerdo a los pronunciamientos de la corte constitucional tal como se observa en el siguiente cuadro que parafrasea el propuesto por Uprimmy y Cesar Rodrguez, aadiendo para efectos del presente la columna de clasificacin normativa correspondiente a reglas o principios (Uprimny: 2005, 31-32).
Cuadro 1 SUGERENCiA METODOLGiCA DE UPRiMNY Y CESAR RODRiGUEZ RESPECTO DEL JUiCiO SOBRE REGLAS PRiNCiPiOS QUE DEBE APLiCAR LA CORTE CONSTiTUCiONAL AL JUZGAR TEMAS DE DERECHO ECONMiCO.
TEMAS Reglas imperativas de manejo y prohibiciones constitucionales (C151 de 1995) CLASiFiCACiN REGLAS

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Competencias Institucionales diferenciadas (C481 de 1999) REGLAS Competencias Derivadas de la estructura autonmica y descentralizada (C160 de 2000, REGLAS C1333 de 2000 y C315 de 2004) Respeto a los procedimientos de produccin normativa (C557 de 2000, C737 de 2001) REGLAS Excepcionalidad econmica limitada (C122 de 1998) REGLAS Conceptos Constitucionales indeterminados (C- 317 de 1998) PRINCIPIOS Principios constitucionales de manejo econmico y Hacienda Pblica (C 383 de 1999 y PRINCIPIOS C747 de 1999 Principios de Derechos de Propiedad y derechos adquiridos (C 586 de 2001, C754 de 2004) PRINCIPIOS Proteccin de derechos sociales (C 671 de 2002, C038 de 2004) Fuente: Adaptacin del Autor, del cuadro referenciado en Uprimny y Cesar Rodriguez. PRINCIPIOS

No obstante, el ilustrativo trabajo de Uprimmy y Cesar Rodrguez, se presentan los siguientes interrogantes:

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Los temas de los cuales se sugiere la metodologa de principios no habrn sido objeto de desarrollos normativos que impliquen la estipulacin de reglas especficas al respecto?; En los temas tratados como principios se sugiere la aplicacin de la metodologa jurdica propia de ponderacin de principios, pero, no representan temas que exigen una aplicacin prevalente de la Constitucin, es decir, no son temticas que significaron decisiones constitucionales fundamentales en los trminos de Karl Loewenstein? Por ejemplo, si se asume el gasto social como un tema constitucional indeterminado qu sucedera con las normas de rango constitucional y legal que desarrollan el situado fiscal, normas que han representado la ayuda y avance de muchos municipios en temas tan necesarios como saneamiento bsico y agua potable?, qu sucedera entonces con las regulaciones respecto del derecho de propiedad como funcin social que implica obligaciones y con los derechos sociales adquiridos? Nos hemos acostumbrado a la metodologa de ponderacin de principios y elaboracin de lneas jurisprudenciales de tal suerte que hoy en da se antoja natural y obvia, cuando se toman decisiones en materia de poltica econmica por el mximo Tribunal Constitucional colombiano con fundamento en esa metodologa, no se trata en ltimas de decisiones fatales? Como lo enunciara Isaiah Berlin es decir, cundo el Tribunal indica o sugiere que pondera un principio respecto de otro no implica en consecuencia la toma de una decisin univoca; por ejemplo, en temas de asignacin de gasto pblico social la Corte al decidir por una interpretacin y va de gasto no sacrifica a otra?, ojal existiera una mejor metodologa para adoptar decisiones en materia de poltica econmica o una mejor forma de describirla. Visin Crtica Una visin optimista de las reformas constitucionales sera una visin incompleta, en el concierto nacional existen voces de inconformidad respecto de las reformas en materia de poltica econmica que sostienen la introduccin de mecanismos complejos de toma de decisiones, hecho que influy negativamente en el desarrollo del pas, especficamente las crticas se ciernen sobre el papel que ha desempeado la Corte Constitucional: La relevancia de esta tesis reside en el hecho de que los resultados econmicos desde la dcada del noventa han sido insatisfactorios. En ste se demuestra que en diversos aspectos, los indicadores macroeco ApROXImACIN A lA CONsTITUCIN COlOmbIANA DEsDE lA pERspECTIVA DEl DEREChO ECONmICO

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nmicos son menos favorables a partir de 1991 que en las dos dcadas anteriores. Ms an, se evidencia que, mientras en Colombia los resultados econmicos fueron desalentadores, en el resto de Amrica Latina hubo mejora [..] Este es un punto central porque elimina la posibilidad de que el mal desempeo colombiano sea el resultado de factores externos adversos (Lora: 2010, 17). En el mismo sentido crtico se ha pronunciado Sergio Clavijo, sealando de manera puntual los efectos adversos de los fallos cobijados por la Corte Constitucional: [] Analizamos temas relativos al efecto econmico y fiscal que han tenido diversos fallos de la Corte Constitucional al ordenar la indexacin de salarios-pensiones y la extensin de bonificaciones pensionales [] La conclusin bsica es que muchas de las intervenciones activas de la Corte tienen efectos socialmente regresivos y terminan imponiendo cargas fiscales permanentes que amenazan la estabilidad fiscal (Clavijo;: 2007, 172). Es de resaltar que conforme la visin analtica, estas crticas parten de premisas propias de la ciencia econmica para describir el desarrollo jurdico de la constitucin de 1991, es decir, estaran el campo denominado anlisis econmico del derecho. Se resalta que la implementacin de un tribunal como guardin de la constitucin y de los principios constitucionales de contenido econmico no es una idea descabellada, el Tribunal Alemn es un prototipo de estas implementaciones, en un Estado que no acogi un modelo econmico determinado, pero que si cuida que el desarrollo legislativo en temas econmicos se acompase con la constitucin: La Ley fundamental, que en su primer captulo se limita esencialmente a los derechos fundamentales clsicos, no contempla ningn tipo de disposicin ni garanta sobre un determinado ordenamiento econmico [] Es a esto a lo que se hace alusin cuando el Tribunal Constitucional Federal ha expresado que la Ley Fundamental es neutral a la poltica econmica; el legislador puede seguir cualquier poltica econmica que le parezca adecuada, siempre y cuando acate la Ley Fundamental, y en especial, los derechos fundamentales Sentencia del Tribunal Constitucional Alemn proferida en el ao de 1979 citada por (Schabe: 2003, 11).
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Cambios materiales Los anteriores escritos abordan el derecho econmico ya sea desde la definicin y perspectiva analtica o desde el papel que ha desempeado el mximo Tribunal Constitucional, escritos en los que la literatura jurdica ha sido prolfica, estos trabajos son construcciones basadas en meta-relatos como sentencias que interpretan la constitucin escritos que definen su contenido econmico, pero, al revisar la literatura no se observan trabajos que aborden desde la fuente primaria del derecho, es decir, desde la fuente normativa el contenido econmico precisamente de la constitucin. Conforme los textos y trabajos reseados en los anteriores apartados es posible afirmar que las tendencias tericas se concentran en definir el concepto de derecho econmico de acuerdo a las relaciones analticas explicadas entre derecho y economa, para establecer un criterio de estudio que posteriormente se implementa para abordar la constitucin econmica, otro ejemplo, lo ofrece Norbert Reich quien elabora uno de los trabajos ms emblemticos al describir la relacin entre mercado y derecho, en las especiales circunstancias histricas cercanas a la reunificacin alemana, Reich establece el concepto de derecho econmico para posteriormente estudiar bajo ese prisma la constitucin en temas como derecho de la competencia y derechos de los consumidores: Si se acepta como cierta la hiptesis de partida de que la estructura econmica de la sociedad capitalista burguesa, basada fundamentalmente en la funcin mediadora de mercados que operan sobre el presupuesto de la propiedad privada de los medios de produccin, no puede continuar sin la intervencin del Estado, resulta evidente que deber plantearse necesariamente y de un modo central la cuestin de los fundamentos polticos y jurdico constitucionales del llamada intervencionismo estatal. Esta cuestin puede ser abordada desde dos ngulos distintos: desde la perspectiva del mercado y desde la perspectiva constitucional (Reich: 1977, 67). De esta forma se revela un mtodo de estudio constante en los trabajos sobre derecho econmico y que ha implicado los siguientes pasos: i) Establecer una definicin o herramienta analtica del derecho econmico basado en meta-relatos o fuentes secundarias y, ii) Bajo ese prisma abordar el estudio de la constitucin econmica, mtodo que ha sido constante en los trabajos sobre la derecho econmico y constitucin econmica. A fin de proponer un trabajo de naturaleza jurdica se plantea al lector un cambio de orden; i) Realizar una lectura de la Constitucin Poltica de 1991 buscando establecer de manera sistemtica el contenido econmico en la misma.
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Un trabajo que obedezca a ese orden estara en armona con el sistema de fuentes del derecho establecido en el artculo 230 de la Constitucin Poltica: la Ley, y los criterios auxiliares, en este punto es necesario resaltar que la constitucin colombiana es una fuente invaluable de estudio porque es por definicin y gracias a la evolucin de la cultura jurdica nacional una fuente de derecho de aplicacin prevalente, histrica porque es en s una fuente primaria del derecho econmico aplicable en Colombia en determinado tiempo, para el presente texto desde 1991 hasta hoy en da hecha la salvedad sobre las muchas reformas que ha sufrido la Carta Poltica. Por eso, se propone a los estudiosos leer la Constitucin buscando establecer las decisiones poltico-econmicas que el Constituyente eligi de manera fatal sobre una gama de posibilidades; por ejemplo, se resalta el encendido debate que se present en torno a la funcin social de la propiedad reseado por Diego Uribe Vargas (Uribe: 1995, 111-112): El derecho de propiedad fue objeto de discusin, tanto en la Comisin I como en la V, no slo para consagrar el deber del Estado de promover el acceso a la propiedad y a conseguir la democratizacin de la misma [] El aspecto que revivi las discusiones surgidas en el Congreso de1936, respecto de la funcin social de la propiedad, favoreci amplio debate sobre la materia [] En Algunos Proyectos, en particular el presentado por los delegatarios Raimundo Emiliani Romn y Cornelio Reyes, se quiso modificar el concepto de funcin social de la propiedad [] El acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, fue parte de las propuestas del informe-ponencia sobre derechos agrarios, en la cual los autores consignaron las siguientes palabras: Se busca, por lo tanto, una democratizacin de la propiedad, entendida como el derecho al acceso productivo [] Informe ponencia para primer debate en plenaria. Derechos agrarios. Presentado por los constituyentes Angelino Garzn, Mariano Ospina Hernndez. Marco A Chalita, Carlos Ossa Escobar e Ivn Marulana. Gaceta Constitucional No. 86. Jueves 30 de mayo de 1991, p. 16, citado por Uribe (1995, 112). Por qu se presentaron duros debates sobre un tema que se consideraba superado por las reformas Constitucionales de 1936, y que est a la orden del da desde el ao 2010 por el desarrollo de la reforma agraria3 en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural?

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El establecimiento de la funcin social de la propiedad en ntima relacin con las reformas agrarias es un tema reiterado en la historia de Colombia, al respecto ver Botero (2006, 93).

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La respuesta tanto para la propiedad como para la regulacin de la actividad econmica puede ser la conciencia poltica y jurdica de los representantes constitucionales sobre el poder del derecho y el efecto que lograran en la sociedad en ese instante constitucional y en el futuro al plasmar sus principios polticos en un texto jurdico constitucional, la lucha constituyente descrita por Diego Uribe se encaminaba a establecer los principios del Estado en temas econmicos, situacin que encarna la descripcin del derecho elaborada por Pierre Bourdieu: El proceso (en ste caso el proceso constitucional) representa una puesta en escena paradigmtica de la lucha simblica que tiene lugar en el mundo social, es una confrontacin de puntos de vistas singulares, inseparablemente cognitivos y valorativos [] El derecho consagra el orden establecido al consagrar una visin de este orden que es una visin de Estado, garantizada por el Estado [] El Derecho es la forma por excelencia del discurso actuante capaz, por virtud propia de producir efectos. No es exagerado decir que hace al mundo social (Bourdieu: 1987,197-198). Al leer la Carta Poltica de 1991 desde la perspectiva de la regulacin constitucional en asuntos econmicos, se observa la toma de decisiones fundamentales, encaminadas a proyectar el desarrollo del pas a un futuro axiolgico, procurando modificar las difciles condiciones existentes en el instante constitucional de 1991, en ese momento toma importancia el carcter per-formativo del derecho, o en palabras de Bourdieu, el discurso actuante capaz de producir efectos, de modificar la realidad, de proyectar la actividad social a unos objetivos. Es por ello que el constituyente se guard de establecer el carcter per-formativo de la constitucin por medio de su aplicacin prevalente, acto que le dio vida jurdica a la regulacin de la actividad econmica, actuacin que signific la toma de decisiones fundamentales en las siguientes temticas: 1 Carcter perfomtivo del derecho, 1.1 Derecho y desarrollo econmico, 1.2 Saneamiento bsico y agua potable, 1.3 Derechos humanos en el plano econmico, 1.4 Plan nacional de desarrollo, planes de desarrollo en las entidades territoriales. 2 Efectos vinculantes de la constitucin econmica colombiana, 2.1 Aplicacin prevalente, 2.2 Excepcin de inconstitucionalidad, 2.3 Accin de tutela. 3 Intervencin del Estado en la economa, 3.1 Facultades, legislativo, ejecutivo judicial, 3.2 Lmites a la intervencin del Estado, 3.3 Derecho de la integracin econmica.
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4 Derechos individuales y sociales de contenido econmico, 4.2 Libertad de empresa, 4.3 Competencia econmica, 4.4 Derecho de propiedad. 5 Regulacin de temas especficos, 5.1 Actividad financiera, aseguradora y Burstil, 5.2 Hacienda pblica, 5.3 Monopolios. Al efectuar una revisin bibliogrfica se observa que stos temas que en su mayora han sido objeto de estudio por la doctrina nacional, pero que existen algunos que han sido obviados en el ejercicio acadmico colombiano. En cada uno de estos aspectos la constitucin ha surtido efectos durante dos dcadas, algunos de los cuales para nada han sido pacficos, a continuacin, se propone en el grfico un ordenamiento sobre el particular, de acuerdo a una lectura de la Constitucin como fuente primaria desde la perspectiva del derecho econmico:
Grfico 1 CONTENiDO ECONMiCO DE LA CONSTiTUCiN DE 1991.
1.1 Derecho y desarrollo econmico 1.2 Saneamiento bsico y agua potable 1.3 Derechos humanos en el plano econmico, 1.4 Plan nacional de desarrollo, planes de desarrollo en las entidades territoriales

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2.1 Aplicacin prevalente 2.2 Excepcin de inconstitucionalidad 2.3 Accin de tutela

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Carcter perfomtivo del derecho

Efectos vinculantes de la constitucin econmica colombiana

Intervencin del Estado en la economa


3.1 Facultades, legislativo, ejecutivo judicial 3.2 Lmites, a la intervencin del estado, 3.3 Derecho de la integracin econmica Hacienda pblica

Derechos individuales y sociales de contenido econmico

4.1 Libertad de empresa, 4.2 Competencia econmica, 4.3 Derecho de propiedad Actividad financiera, aseguradora y Burstil

Fuente: Constitucin Poltica de 1991, elaboracin propia del autor.

El grfico describe las temticas centrales del derecho econmico en el mbito constitucional, se habrn estudiado?, cul es el estado del estudio y de apropiacin social y jurdica de las normas constitucionales?
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III. Tesauros del derecho constitucional econmico Despus de resaltar la necesidad del estudio del derecho econmico en Colombia, de resear algunas de las posibilidades de relacin analtica entre el derecho y la economa, de destacar los trabajos caractersticos sobre la materia, de inventariar los temas que han concentrado las decisiones fundamentales de la Constitucin econmica y de proponer un cambio en el mtodo de estudio se hace necesario abordar el estado de los trabajos presentes en las bibliotecas colombianas, a fin de contrastar estas propuestas de estudio con las referencias bibliogrficas encontradas. Para lograr el cometido se efectuaron bsquedas en las principales bibliotecas pblicas y Universitarias colombianas, como la Biblioteca Luis Angel Arango adscrita al Banco de la Repblica, la bsqueda gir en torno a stos criterios bsicos: i) Derecho econmico, ii) Derecho y economa y, iii) constitucin econmica, al final de la pesquisa se encontraron 408 ttulos relacionados. Organizar y presentar los resultados planteaba la inquietud respecto del caos que representaba la gran diversidad de resultados, lo escritos eran de variados enfoques y presentaciones, se encontraron desde publicaciones seriadas unas monogrficas, otras miscelneas de diversos temas que dedicaban algunos de sus espacios al derecho econmico, otras institucionales peridicas espordicas, resultados del trabajo de universidades y grupos de investigacin, libros especializados, informes de comisiones gubernamentales o entidades multilaterales, informes de ONG`S, Relatoras de la ONU sobre el desarrollo de los derechos sociales econmicos y culturales en Amrica Latina, etc. Afrontar ste reto era una inquietud constante, hasta que un da en medio de una biblioteca se decidi recurrir a los referentes ms cercanos, de tal forma se record el trabajo del autor de este escrito en las bibliotecas conforme los sistemas de clasificaciones bibliogrficas para facilitar la bsqueda de informacin, uno de los ms paradigmticos ha sido el sistema inventado por el bibliotecario universitario Melvil Dewey, conocido como el sistema Dewey que clasifica en 10 temas el conocimiento, sin embargo se podra argir que el mencionado sistema surgi para suplir las necesidades de las bibliotecas, es decir que se trata de un tema instrumental de bibliotecologa, as mismo, algunos podran reprochar que el sistema era bastante anacrnico en las sociedad actual de comunicacin en redes mundiales de conocimiento. Reflexionando sobre esos posibles reproches una tarde se record que el mundo actualmente mantiene la inquietud y necesidad de clasificar el cono ApROXImACIN A lA CONsTITUCIN COlOmbIANA DEsDE lA pERspECTIVA DEl DEREChO ECONmICO

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cimiento; el Tesauro de la Organizacin de las Naciones para la Educacin la Ciencia y la Cultura UNESCO, es la muestra ms palpable del esfuerzo que adelanta la humanidad por clasificar y aclarar el alcance de su conocimiento, en trminos de la UNESCO: [] el Tesauro de la UNESCO es una lista controlada y estructurada de trminos para el anlisis temtico y la bsqueda de documentos y publicaciones en los campos de la educacin, cultura, ciencias naturales, ciencias sociales y humanas, comunicacin e informacin. Continuamente ampliada y actualizada, su terminologa multidisciplinaria refleja la evolucin de los programas y actividades de la Organizacin. [] Lenguaje documental controlado y dinmico que contiene trminos relacionados semntica y genricamente que abarcan de manera exhaustiva una esfera concreta del conocimiento (UNESCO, 2011). El resultado final es la lista propuesta a continuacin, este podra ser el comienzo de un Tesauro sobre el derecho econmico, puesto que construir uno es una labor compleja y difcil que requiere la existencia de un grupo de trabajo, por ello el siguiente listado ms que ser inmodificable es la propuesta de un Tesoro de conceptos sobre Derecho Econmico que debe retroalimentarse y, por lo tanto cambiar dinmicamente: 1. Anlisis econmico del derecho 2. Derecho Civil 3. Derecho Comercial 4. Competencia Econmica 5. Constitucin Econmica 6. Cortes, Tribunales Constitucionales 7. Constitucin econmica 8. Derecho Econmico Concepto 9. Derecho Econmico Historia 10. Derecho Econmico bibliogrfica 11. Derecho Econmico Nacional 12. Derechos sociales, econmicos y culturales 13. Desarrollo econmico 14. Entidades Territoriales 15. Derecho Financiero 16. Integracin Econmica 17. Intervencin del Estado en la economa 18. Derecho Penal Econmico
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19. Poltica Econmica 20. Propiedad Privada Desarrollo bibliogrfico del derecho econmico en Colombia A nivel mundial el estudio del derecho econmico desde la perspectiva de las relaciones existentes entre la disciplina jurdica y la economa cuenta con muchos aos de trayectoria,4 no obstante, el campo de estudio denominado Derecho Econmico aparece frente a muchas disciplinas jurdicas ms antiguas y tradicionales por ejemplo el derecho civil, como un campo nuevo, etreo, extrao, advenedizo. De tal suerte que en sectores tradicionales de la academia la expresin derecho econmico no deja de crear sorpresa o a lo sumo curiosidad que se condensa en la frase y eso qu es? Sin embargo, al estudiar el tema en las bibliotecas nacionales se observa una profusa labor que aborda el tema desde mltiples visiones indicando que no se trata de un concepto determinado y pacfico, sino que por el contrario, se percibe una constante polmica en torno a sus temticas En ste sentido el derecho econmico relegado en la academia es un actor fundamental y protagnico en el desarrollo democrtico y econmico de un pas, percepcin similar se evidencia en el derecho comercial, donde se: Refleja puntualmente la paradoja del derecho comercial, pues no obstante ser el derecho preponderante en los negocios parece estar predestinado a permanecer en la sombra del derecho civil que persiste en ser considerado como el derecho hegemnico en la academia (Almonacid: 2007, 174). Es as como en Colombia el derecho econmico ha tenido un curso incipiente de aisladas voces que han venido en aumentando durante las ltimas dcadas sobre todo despus de la Constitucin de 1991, hecho que contrastado con la poca difusin acadmica llama la atencin de los estudiosos.

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En la ciencia econmica se observa el trabajo de Carlos Marx a mediados del siglo XIX quien identifica al derecho como la superestructura que permite la permanencia de la estructura econmica. En la disciplina jurdica se encuentra el libro Como Nace el Derecho escrito en 1954 por Francesco Carnelutti quien dedica su primer captulo Derecho y Economa para explicar en torno a esa relacin el surgimiento del derecho moderno (Carnelutti: 2008, 9-12).

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Por ello, el presente apartado pretende visibilizar una veta de estudio inmensa que requiere el desarrollo de una actividad acadmica colectiva y que en ltimas busca concretar diversas inquietudes respecto del Derecho econmico Colombiano, ojal su lectura redunde en la creacin de semilleros y grupos de investigacin que signifiquen una sensibilizacin acadmica en torno al derecho econmico. En ste hilo de ideas el presente texto ha buscado respuestas a las preguntas qu se entiende por derecho econmico cual es objeto y mtodo de estudio? Cul es el estado del estudio sobre el derecho econmico y por ende de la constitucin econmica colombiana?, para resolverlas se efectu un estudio de la constitucin econmica como fuente normativa y un sondeo sobre las publicaciones en torno a la Constitucin Econmica colombiana. El anterior listado debe complementarse a fin de lograr un mejor entendimiento del desarrollo bibliogrfico, es preciso describir cuales han sido los temas que se han tratado con mayor frecuencia, de donde proviene la literatura sobre derecho econmico, durante que pocas se ha escrito ms al respecto, una vez conocidos estos datos se puede intentar una descripcin de la bibliografa existente en Colombia conforme diversos criterios, ste ltimo apartado se dedica a esa tarea. A continuacin se proponen una serie de grfica que aborda la descripcin cuantitativa de las temticas sobre derecho econmico:
Grfico 2. PROCEDENCiA DE LAS OBRAS SOBRE DERECHO ECONMiCO HALLADAS EN
LAS BiBLiOTECAS COLOMBiANAS

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Pases de los Escritos


300 250 200 150 100 50 0 Espaa Argentina Colombia Mxico 26 56 26 13 EEUU Textos Guatemala 240

6 Per

8 Ecuador

5 Chile

5 Venezuela

1 Costa Rica

2 Suiza

1 Francia

1 Bolivia

1 Rep Dominicana

1 China

Fuente: Bibliotecas nacionales elaboracin propia del autor.


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Se observa an despus de cuatrocientos aos de colonia, y doscientos de vida independiente republicana, la fuerte influencia de la madre patria en la denominada cultura material de la Amrica equinoccial, siendo Espaa el pas extranjero con ms publicaciones sobre derecho econmico en las bibliotecas nacionales.
Grfico 3 DESARROLLO DiACRNiCO

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Desarrollo diacrnico del Derecho Econmico en Colombia


25 Nmero de libros 20 15 10 5 0 1880 1900 1920 1940 1960 1980 2000 2020

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Desarrollo de la disciplina en el tiempo Fuente: El autor, elaboracin propia

241

Como se indic al inicio, el Derecho econmico ha tenido un desarrollo aislado que ha venido tomando fuerza despus de promulgada la Constitucin Poltica, del grfico es posible proponer un provisional inicio solitario en el ao de 1890, con el texto colombiano de Anibal Galindo titulado Monografas de economa poltica: del derecho de propiedad, para observar un creciente auge desde la dcada de los ochentas hasta el ao 2010, claramente se observa que en los ltimos treinta aos ha empezado a tomar auge el derecho econmico, se insiste, particularmente despus de la Constitucin Poltica de 1991.

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Grfico 4 TEMTiCAS TRATADAS EN LA BiBLiOGRAFA NACiONAL

Temas desarrollados
Series1 87 67 32 29 7 Propiedad Derechos sociales, econmicos 3 Civil Intervencin del estado Penal econmico 8 Financiero Integracin econmica Derecho econmico Anlisis econmico del derecho 38 32 6 Comercial Desarrollo 28 36 12 14 4 Corte 4 Entidades territoriales

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Competencia

Constitucin econmica

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Fuente: El autor, elaboracin propia

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Los resultados sobre las temticas desarrolladas en virtud del derecho econmico son los ms reveladores, se observa una gran prevalencia de los derechos econmicos sociales y culturales en virtud de las relatoras auspiciadas por la ONU en diversos pases de Latinoamrica, as mismo, se destacan reas de estudio que ha tomado gran fuerza como la intervencin del Estado en la economa, el derecho penal econmico, el derecho de la integracin econmica, el anlisis econmico del derecho y, la constitucin econmica. Se debe aclarar que la categora derecho econmico no es uniforme en la presenta grfica puesto que rene temticas como: ontologa y epistemologa del concepto de derecho econmico, su historia, sus connotaciones nacionales y, las diversas publicaciones seriadas y de seleccin monogrfica sobre stas temticas.

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CONCLUSiONES
El derecho econmico ha tenido como disciplina un desarrollo creciente en el pas en los aos concomitante a la promulgacin de la Constitucin de 1991, logrndose un desarrollo de la cultura jurdica colombiana en torno a temas emergentes de derecho econmico. De otro lado, una lectura de la Constitucin expone temas de derecho econmico que quizs no han sido desarrollados demarcando un campo de estudio que requiere la implementacin de una lgica ms compleja que d cuenta de la interesante simbiosis entre el derecho y la economa. Realidades que evidencian las inmensas tareas pendientes en el estudio del derecho econmico colombiano. Estas conclusiones preliminares recuerdan el proverbio chino: un camino de mil millas comienza con un paso, se espera que ste artculo propicie muchos primeros pasos en la academia jurdica colombiana.

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Bibliografa

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MATERiAL JURDiCO NACiONAL


Constitucin Poltica de Colombia promulgada en 1991, versin actualizada 2011, consultada en la pgina web de la secretaria del Senado Colombiano, disponible en:http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/ constitucion_politica_1991.html (01-11.2011).

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Belia Herrera Tapias*

El Estado Economico Constitucional de la Carta de 1991 frente al Derecho del Consumo **


Economic State Constitutional Charter of 1991 Against the Law of Consumption
Fecha de recepcin: 18 de julio de 2011 Fecha de aprobacin: 9 de agosto de 2011

1 9 9 1

RESUMEN
El artculo desarrolla los elementos del sistema econmico o estado econmico constitucional, los fundamentos del sistema econmico constitucional colombiano y los principios econmicos ordenados en la constitucin de 1991. Donde se determina que las polticas de consumo denotan una fundamental influencia de la teora econmica, pues esta extiende su objeto de estudio a las categoras de eficacia y de racionalidad exigidas por el Estado Econmico Constitucional del Estado, que concluye

ABSTRACT
The article develops the elements of the economic system or constitutional economic state, the fundamentals of the Colombian constitutional economic system, and the economic principles ordered in the 1991 constitution. In which it is determined that the consumption policies denote a fundamental influence of the economic theory, since this extends its object of study to the efficiency and rationality categories demanded by the Constitutional Economical State

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Abogada Universidad Libre de Colombia, Magster en Derecho con nfasis en Derecho Mercantil de la Universidad del Norte. Docente Investigador y lder del Grupo de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Corporacin Universitaria de La Costa CUC. Correo electrnico: bherrera3@cuc.edu.co. Este artculo es producto de la investigacin Garanta de los Derechos de los Consumidores a partir de la Constitucin de 1991. Se constituye como un avance parcial de la investigacin que realiza el autor, al interior del Grupo de Investigacin en Derecho Pblico de la Corporacin Universitaria de la Costa CUC.

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finalmente en la definicin y proteccin directa del consumo de bienes y servicios.

of the State, that finally concludes in the definition and direct protection of the goods and services consumption.

Palabras clave: Principios, Necesidades, Maximizacin, Beneficios, Sociedad, Libertad econmica, Solidaridad, Mercado.

Key Words: Principles, needs, maximizing, profit, society, economic freedom, solidarity, market.

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Introduccin l Derecho econmico puede ser preceptuado de manera general como un conjunto de principios y normas de orden pblico econmico que regulan la cooperacin humana en las actividades de produccin, distribucin, cambio y consumo, generada por el sistema econmico y que facultan al Estado para concebir indicativa o imperativamente el desarrollo econmico del pas. Establecindose el rol donde el sistema jurdico posee en la generacin de normas para los actores econmicos que intervienen en el funcionamiento de los mercados.

Para Jhon Morales lzate, el Derecho econmico constitucional se concibe, como aquel que establece un orden fundamental normativo, el cual contiene en su esencia elementos bsicos tales como: valores y principios con el nico fin de dignificar al hombre para un mejor vivir1. Esta definicin de Morales2 acerca del derecho econmico constitucional, identifica cuatro elementos bsicos: un orden fundamental, como una serie de derechos dirigidos a garantizar la seguridad econmica de las personas consagradas en una constitucin y que posteriormente son desarrolladas mediante normas; los valores y los principios, que confluyen en conceptos de justicia social y tica, la dignificacin de la persona, como elemento esencial e indispensable de un Estado Social de Derecho; por ultimo un mejor vivir, como razn de ser de la sociedad poltica y dentro de un contexto de bien comn3. Ahora bien estos elementos bsicos, sumados al deber de cumplimiento por parte del Estado de hacer efectivos los objetivos y prestaciones trazadas en la carta fundamental, en pro de los titulares de la soberana; seala que la esfera constitucional debe contener a su vez un marco referido a la actividad econmica,

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1 2

Morales lzate, Jhon. Derecho Econmico Constitucional, 4ta Ed., Bogot, ABC, 2002, p. 33. Ibd., p. 33 Entendiendo la expresin de bien comn en trminos de Santo Tomas de Aquino, que la empleaba para referirse a los fines del Estado.
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en la que se reflejen una serie de derechos que permitan ajustar al Estado y a la vida social un modelo econmico que posibilite las actividades de produccin, distribucin, cambio y consumo, en aras de la satisfaccin de las necesidades humanas y el bien comn. Se puede entonces enunciar como derechos econmicos consagrados en la Constitucin de 1991 los siguientes derechos: a la propiedad, a la libertad econmica, a la libre competencia, a la legalidad de las contribuciones fiscales y parafiscales, a la prestacin eficiente de los servicios pblicos, al trabajo, a escoger profesin u oficio, a la libre asociacin, y los derechos de los consumidores. Al ser entonces los derechos de los consumidores y usuarios derechos econmicos dentro de los principios planteados en la Constitucin de 1991, surge la pregunta: Cmo est estructurado el Estado Econmico Constitucional en la Carta de 1991 y cual funcin de este se refiere al derecho del consumo? Para resolver esta subpregunta dentro de la problemtica general planteada en la investigacin4, se us una metodologa jurdica de carcter aplicado, con un enfoque cualitativo, en aplicacin de la llamada Teora Fundamentada de Strauss y Corbin, que consiste en la construccin de una teora que se obtiene a travs de la recopilacin, anlisis e investigacin de los datos, que para el caso en particular se ejecut para dar respuesta al problema de investigacin mediante la cuantificacin de los datos obtenidos en materia de Derecho Econmico y Principios Econmicos Constitucionales, tanto en el derecho interno como en el derecho comparado, realizndose posteriormente una reflexin analtica de cada uno de los datos, interpretados estos a su vez con relacin a las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana alrededor del tema, para as finalmente presentar un esquema terico de la categorizacin y contenido constitucional del derecho del consumo como parte de los principios Econmicos Constitucionales.

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1. EL SiSTEMA ECONMiCO O ESTADO ECONMiCO CONSTiTUCiONAL


La sociedad y el Estado siguiendo una concepcin socialista de este ultimo y del Derecho, puede decirse que descansan sobre una base fundamental para su estructura poltica, jurdica y social, la economa, que es la ciencia
4

Esta subpregunta responde a uno de los objetivos planteados en la investigacin Garanta de Los Derechos De los Consumidores a partir de la Constitucin de 1991, que planteaba como pregunta problema Cul es el contenido que debe drsele a los derechos de los consumidores y cules son los mecanismos adecuados para la proteccin de estos a la luz de la Constitucin Nacional de 1991?

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social que examina los problemas a los que se enfrenta la sociedad, por que los individuos desean consumir ms bienes y servicios de los que existen y provocan as una escasez relativa5. El ser humano como ser racional tiene necesidades, sobre las cuales siempre est en busca de satisfacer, pues bien son esenciales para su existencia y desarrollo personal y ellas son: alimentacin, vestido, vivienda, salud y educacin, las cuales consigue a travs de una determinada actividad econmica y su interrelacin social. Al girar el hombre entorno a la maximizacin de los beneficios que pueda obtener dentro de su actividad, que va estar siempre limitada por la disponibilidad de los bienes, ha de pensarse que el Estado de procurar por una distribucin de los bienes teniendo en cuenta la justicia social6, que se refiere a la necesidad de organizar a la sociedad con arreglo a criterios equitativos en la distribucin de los bienes y de lo que estos producen, de modo que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a ellos, pues se parte del principio que los bienes se producen con el trabajo de todos y que, por tanto, no deben ir a parar a las manos de unos pocos.7 La economa entonces tiene un contenido eminentemente social, que ha de preocuparse por el hombre como un concepto ideolgico desde una perspectiva kantiana, en la que se concibe al hombre como fin no como un medio, por tal razn el Estado Social de Derecho, en el que prevalece el ser humano, y en el que los derechos fundamentales dejan de ser espacios autnomos frente al Estado y se transforman en funciones sociales garantizadas jurdicamente, son a la vez entonces instituciones jurdicas y derechos subjetivos propios de un ser humano digno dentro de un contexto social, poltico y por ende econmico8. Los modelos econmicos adoptados por los Estados histricamente se han fundamentado bajo criterios de libertad econmica o de intervencin Estatal. La libertad econmica ha sido concebida tanto por la jurisprudencia Cons5

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Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 256. Morales lzate, Jhon. Derecho Econmico Constitucional, 4ta. Ed., Bogot, ABC, 2002, p. 27.
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titucional y por la doctrina como, la facultad que tiene toda persona de realizar actos de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad estn sujetas a las limitaciones impuestas por la Constitucin y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pblica o inters social9. La libertad Econmica tal como se concibe en la Constitucin de 1991, que quiso perfeccionar los instrumentos propios de la economa de mercado contiene a su vez: la libertad de empresa y la libre competencia. Entendiendo como libertad de empresa: aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. [] El trmino empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a travs de una organizacin econmica tpica-, con abstraccin de la forma jurdica (individual o societaria) y del estatuto jurdico patrimonial y laboral10. La Constitucin de 1991 no consagra de manera expresa la libertad de empresa, la existencia de este derecho ha sido deducido e interpretado por la honorable Corte Constitucional en el articulo 333 inciso tres que reza: la empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. Y para sostener este planteamiento bien es posible acudir a la jurisprudencia de la Corte con relacin al reconocimiento de este tema, donde se encuentra la sentencia C- 624 de 1998 que dice: El artculo 333 de la Constitucin acoge esos valores y propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad econmica y la proteccin del inters general, no slo para lograr eficiencia y garantas para el sistema econmico sino tambin debido a la incorporacin de la frmula del Estado Social de Derecho (CP art. 1), en virtud de la cual el poder pblico debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitucin (C.P. art. 2). Esto explica que el artculo 333 superior establezca lmites a la libertad econmica, como el bien comn y
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la propia funcin social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad econmica y el abuso de las personas o empresas de su posicin dominante en el mercado. En el mismo sentido, el artculo 334 consagra la direccin estatal de la economa y fija los objetivos de su intervencin, como son la racionalizacin de la economa, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano, los cuales van asociados, como se dijo, a los fundamentos mismos del Estado Social de Derecho, que irradia toda la normativa constitucional, a la cual no escapan los artculos relacionados con el rgimen econmico y con la actividad empresarial. Interpretacin que a su vez reafirma que una de las libertades inherentes al individuo para su vida en sociedad y en sus relaciones de consumo, es la libertad en materia econmica pero que est por otra parte halla su lmite en el inters general, legitimando en ese sentido las competencias activas por parte del Estado de regular e intervenir en el sistema econmico para la efectiva correccin de las fallas de mercado y en procura de equilibrar jurdicamente a las partes intervinientes en este tipo de relaciones, fundamentada adems dicha intervencin en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en los artculos 333, 334 y 335 de la C.P. Y es all donde se encuentra un punto concordante y sistmico con el segundo componente de la Libertad Econmica, La libre competencia que por su parte se concibe como la posibilidad de escoger una actividad econmica ya escogida por otros y que supone responsabilidades, establece que la empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones, manda que el Estado, por mandato de la ley impida que se Obstruya o restrinja la libertad econmica y evite o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional11. Por tanto la Corte Constitucional ha sealado que: la libre competencia econmica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de intervencin del Estado, en ejercicio de su bsica de direccin general de la economa. En ese mismo orden de ideas, as como la Carta ampara la libertad contractual, tambin le impone lmites, que son los mismos de la libertad econmica, y que pretenden que su ejercicio en el mercado no sea arbitrario ni desconozca principios constitucionales. Por ello, si bien la Constitucin ha
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Ibez Najar, Jorge. Estudios de Derecho Constitucional Econmico, Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2001, p. 313.
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elevado la libertad empresa, -y junto a ella la libertad de contratar-, a la calidad de principio rector de la actividad econmica, el Legislador se encuentra facultado para establecer restricciones en este campo, pues la Constitucin lo habilita para desarrollar y concretar la sancin o el lmite frente a actividades que incumplan los parmetros bsicos de conducta fijados por el Constituyente o que sean susceptibles de ello. Adems, la Corte recuerda que es precisamente en el mbito econmico en donde, el inters general prima con claridad sobre el inters particular (C.P art. 1 y 58), puesto que slo limitando, de manera razonable y proporcional, las libertades econmicas, puede el Estado contribuir a realizar un orden poltico, econmico y social justo (prembulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generacin o derechos prestacionales de las personas12. De lo expuesto se sustrae que la libertad Econmica no es absoluta, bajo los lineamientos de la Carta poltica establecidos en el artculo 334 de est, pues bien esas libertades propias de la economa liberal son contrarrestados por un Estado Interventor, ordenado por normas jurdicas destinadas a la ejecucin de un orden econmico y social justo, que se ofrecen bajo un contexto democrtico, cuyo fin primordial es la bsqueda del bien comn. La ley fundamental ha de sealar entonces dentro del marco econmico los principios ya sean liberales o de intervencionismo Estatal, a partir de los cuales se estructure el Sistema Econmico del Estado, quehacer de la carta en el que la jurisprudencia constitucional colombiana, se ha pronunciado en este sentido: El Estado social de Derecho, los principios de dignidad humana y solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental de la igualdad de oportunidades guan la interpretacin de la Constitucin econmica e irradian todos los mbitos de su regulacin, propiedad privada, libertad de empresa, explotacin de recursos, produccin, distribucin, utilizacin y consumo de bienes y servicios, rgimen impositivo y presupuestal y de gasto publico13. Interpretacin que deja vislumbrar que la carta establece directrices de un modelo econmico justo en procura del bienestar general, en tanto que el
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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-624/1998, magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03. 2009). Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-505/1992, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

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Estado posee instrumentos constitucionales de intervencin econmica y social en pro de la igualdad y el equilibrio social.

2. FUNDAMENTOS DEL SiSTEMA ECONMiCO CONSTiTUCiONAL


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Colombia ha vivido en los dos ltimos siglos un proceso de transformacin y evolucin mediante la incorporacin de modelos filosficos y escuelas econmicas en la Constitucin, todo ello para articular a la norma fundamental, con los cambios histricos que en materia econmica se han dado, y ms an con la imperiosa necesidad de encontrar una estructura econmica que permita ajustar las necesidades del pas a el mundo de la internacionalizacin econmica y la globalizacin en todos los sentidos. El poder poltico y sus relaciones con los asociados son profusamente reglados en los textos constitucionales, se entiende que lo social es regido por leyes naturales propias. Frente a ese marco naturalista el hombre debe aportar su racionalidad, inters y motivacin en el intercambio de bienes y servicios para obtener el mximo beneficio (homo economicus) y as servir al bienestar general y al progreso. Al ser por lo tanto el individuo el punto de referencia de las relaciones econmicas, su libertad de accin e independencia frente a restricciones arbitrarias impuestas por los poderes pblicos o derivadas de instituciones arcaicas se converta en fundamento del orden poltico. La constitucin cumple una de sus funciones capitales al configurar el escenario para el desarrollo del individuo, y de este modo se entiende que las libertades econmicas quedan comprendidas dentro de las libertades polticas14. A este respecto mediante doctrina fijada la Corte Constitucional ha dicho que las libertades econmicas y el resto de libertades polticas no estn sometidas a una misma regulacin constitucional; la Constitucin confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo econmico, es decir , consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la direccin del Estado, mientras que proscribe todo el dirigismo en materia poltica, tica o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulacin de ideas, por lo cual es licito concluir que, en trminos generales, las libertades de las personas y los derechos de participacin ocupan

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Bassols, Martin. Constitucin y Sistema Econmico, Madrid, Tecnos, 1985, p. 21.


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en la Constitucin colombiana una posicin preferente a las libertades puramente econmicas.15 El Estado Colombiano ha encontrado entonces en los principios rectores y en los valores consagrados en el prembulo el fundamento necesario como Estado Social de Derecho, para la creacin del rgimen econmico y de la hacienda pblica estatuido en el Titulo XII de la constitucin y que ha criterio de la Corte Constitucional, est no podra aislarse del mismo fundamento, pues para su correcta interpretacin y adecuacin es menester enlazarlas, pues as lo ha dado a entender en reiterados fallos como es el caso de la sentencia T-505 de 1992 que sostiene que el juez constitucional: El Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos , deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guan la interpretacin constitucional econmica e irradian todos los mbitos de su regulacin propiedad privada, libertad de empresa, explotacin de recursos, produccin, distribucin, utilizacin y consumo de bienes y servicios, rgimen impositivo, presupuestal y de gasto pblico. En este mismo sentido la sentencia C-713 de 1998 enuncia que: El Estado Social de derecho, por definicin, interviene en el entero proceso econmico y social, lo que lleva a cabo no de manera puntual sino como funcin suya tpica y constante, sin necesidad de que para hacerlo deba primero conceder ventajas a los particulares comprometidos con una determinada actividad social []. Esta forma de Estado supera la visin de la economa y de la sociedad como esferas puramente fcticas externas al derecho. La consagracin de un ttulo de la Constitucin, dedicado al rgimen econmico, pone de presente que en las normas constitucionales puedan encontrarse los criterios superiores llamados a orientar positivamente la vida econmica y social, en modo alguno ajena al ordenamiento jurdico. Por consiguiente los principios constitucionales en asuntos ligados a la economa, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad

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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-265/1994, magistrado ponente Alejandro Martnez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

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econmica, tienen carcter vinculante tanto para las autoridades pblicas como para los particulares. Los anteriores planteamientos de la Corte claramente establecen que los Estados en la ejecucin de su economa no puede obviar las garantas sociales a las que esta llamado a cumplir y velar como todo Estado Sociales de Derecho, siendo ello la razn por la que en cualquier modelo econmico de un pas, debe establecer en su sistema un lineamiento que ordene los principios de la llamada Economa Solidaria, que permite una especie de colectivizacin de los bienes de produccin, basado en la autogestin y la unin de varias personas en forma asociativa y solidaria que buscan la satisfaccin de las necesidades de la comunidad y la obtencin de mximos beneficios sociales16. Pues bien el mbito Socioeconmico en que envuelve a la sociedad actual, no permite limitar las soluciones a la problemtica de los derechos de uno de los sujetos activos en el mercado como los consumidores, a la poltica econmica; si no que ha de buscar la correccin de las fallas que afectan al mercado, en procura de restablecer el equilibrio entre los poderes de los actores participantes, as como el acceso a todos los bienes y servicios con sus respectivas garantas, a travs de la tutela constitucional, con un Estado Econmico que sea incluyente de tanto de los principios bsicos de la economa de mercados, los principios de economa solidaridad y los lineamientos de los derechos sociales fundamentales; que aperturan a su vez el camino para la implementacin de polticas de defensa efectiva al consumidor, punto de encuentro entre el mercado y los derechos sociales.

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3. PRiNCiPiOS ECONMiCOS ORDENADOS EN LA CONSTiTUCiN DE 1991


El sistema Econmico Colombiano puede ser entendido como el conjunto de principios, instituciones y normas que traducen el carcter de la organizacin econmica de una determinada sociedad17, nos advierte que en nuestro ordenamiento los principios vienen a caracterizar la Constitucin Econmica de

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Lpez Guzmn, Fernando y otros. Derecho Comercial Y Societario, Bogot, Profesional LTDA, 2007, P. 334. Cuadrado Roura, Juan. Introduccin A La Poltica Econmica, Mxico, MacGraw-Hill, 1995, p. 18.
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1991, segn el profesor Alexey Julio18 el interprete constitucional a lo largo de estos aos ha identificado dichos principios dentro de los cuales se destacan: 1. El Estado, para propiciar la efectividad de los derechos fundamentales, econmicos, sociales y culturales, esta obligado a elaborar una poltica econmica que potencie tales libertades. 2. Se garantiza la propiedad privada, asociativa y solidaria, pero establece que tiene una funcin social y ecolgica. 3. La calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad debe ser objeto de regulacin legal y de vigilancia pblica. 4. El manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, lo mismo que el ambiente sano, son elementos que integran el ncleo de derechos colectivos y se convierten por tanto en materia de regulacin e intensa proteccin. 5. Las polticas econmicas, sociales, y ambientales se articulan a travs de los planes de desarrollo que deben ajustarse al concepto de desarrollo sostenible. 6. Se garantiza la libertad econmica y la iniciativa privada, dentro de los lmites del bien comn, el ambiente y el patrimonio cultural de la nacin. 7. Se promueve el correcto y transparente funcionamiento de los mercados como garanta y presupuesto de la libertad econmica y del eficiente funcionamiento de la economa, para lo cual el Estado debe controlar los abusos que se cometan y que distorsionen sus mecanismos. 8. Se ordena al Estado estimular y mantener altos niveles de productividad y competitividad. 9. Se seala que la direccin de la economa estar a cargo del Estado y que ste intervendr por mandato de la ley en el proceso econmico con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas, la distribucin equitativa de las oportunidades y la preservacin del medio ambiente sano. 10. La actividad financiera, burstil, aseguradora y las dems relacionadas con el ahorro se someten a vigilancia estricta del Estado y a las regulaciones que se dicten. 11. El Estado debe promover la democratizacin del crdito. 12. Los monopolios pblicos slo pueden establecerse por ley como arbitrios rentsticos, con una finalidad de inters pblico o social. 13. Es deber del Estado asegurar la prestacin de los servicios pblicos a todos los habitantes del territorio nacional.

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Cuevas, Homero. Teoras Jurdicas y Econmicas Del Estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 189-191.

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14. Se considera que es objetivo fundamental de la actividad del Estado solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable, entre otras. De los principios enunciados se concluye que la Carta de 1991 se ha fundamentado bajo principios e instituciones econmicas que ubican al Estado Colombiano dentro de un modelo mixto que mezcla elementos de naturaleza liberal (la libre iniciativa privada, la libertad econmica y la libre competencia) con otros propios de una economa dirigida, tpicos del constitucionalismo del Estado Social, en el que definitiva estos ltimos gozan de primaca19. Esta concepcin como es evidente coloca a Colombia dentro del rango de los pases capitalistas con un desarrollo de libertad econmica y de libre mercado, y frente a estos los postulados de intervencin del Estado en la actividad econmica. Sistema complejo en el que los diversos elementos que lo componen cumplen funciones distintas: por una parte las libertades econmicas clsicas ponen lmites a la actuacin de los poderes pblicos; los valores y principios, de otro lado, adems de ese papel cumplen la funcin de mandatos informadores de la actividad de las instancias estatales con competencias en la materia, al establecer el sentido de cmo deben utilizar los diversos instrumentos de intervencin en la economa. No se trata, entonces de una economa social del mercado20, como errneamente sealan algunos fallos del supremo interprete; sin embargo, no hay que perder de vista que el mercado continua siendo un elemento central de la Constitucin econmica, que conserva por tanto un rasgo marcadamente liberal21. Muy a pesar que la carta hace referencia someramente al mercado en el artculo 333 inciso cuarto, al encomendar al Estado la funcin de controlar cualquier abuso de posicin dominante en el mercado nacional, por parte de las personas naturales o jurdicas el interprete constitucional ha entendido
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Ibd., p. 192. Oscar De Juan Asenjo define este trmino en su obra La Constitucin Econmica Espaola como un sistema descentralizado donde la coordinacin de las decisiones individuales y la direccin del proceso econmico corre por cuenta de unos indicadores denominados precios, que se forman libremente en el mercado competitivo por el libre juego de la oferta y al demanda. El sector pblico tiene una importante e insustituible misin que cumplir: la creacin y la aplicacin de las condiciones necesarias para el funcionamiento del mercado, en particular debe asegurar la estabilidad econmica y la libre competencia, as como la realizacin de una poltica de correccin social. Ahora bien, las actuaciones del sector pblico en el campo de la economa deben ser en todo momento conformes con el mercado; es decir, han de respetar el mecanismo de los precios y evitar que el centro de direccin del proceso econmico se desplace al sector pblico. Cuevas, Homero. Teoras Jurdicas y Econmicas del Estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 195.
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que este articulo acta como garanta institucional, al considerarlo as en la sentencia C-183 de 1998: Corresponde a la ley, sin perjuicio de la facultad de reservar ciertos servicios o actividades econmicas en cabeza del Estado, promover la existencia de mercados organizados y competitivos. La promocin de mercados que renan estas caractersticas resulta esencial para el despliegue de la libertad econmica y para el cabal ejercicio de los derechos de los consumidores. Desde otro punto el mercado como institucin social debe ser garantizado por el Estado, puesto que su anulacin o la radical transformacin de su funcin por parte de ste arriesgaran con eliminar uno de los ejes del sistema econmico diseado por el constituyente que, adems, sirve de soporte a valiosos derechos constitucionales22. Por otra parte la Constitucin introduce un marco general de regulacin econmica, que no es para nada restrictivo, rgido o excluyente, esto se debe a otros principios constitucionales que responden a prerrogativas democrticas y pluralista, se fortalece la poltica social y econmica, con el reconocimientos de otros sistemas econmicos que no se rigen por las leyes del mercado como es la proteccin dada a la diversidad tnica y cultural plasmado en el artculo 7 de la carta, de igual forma que lo corrobora la jurisprudencia constitucional cuando afirma: La constitucin no acoge un determinado sistema econmico cuando consagra la libertad econmica y de iniciativa privada o regula la propiedad (arts. 333 y 58, C.P.) Por el contrario, el ordenamiento constitucional admite diversos modelos econmicos gracias al reconocimiento de la diversidad cultural. Es este el caso de las economas de subsistencia de las comunidades indgenas que habitan el bosque hmedo tropical colombiano, en contraste con la economa capitalista. Uno y otro modelo de actividad econmica estn garantizados dentro de los de los lmites del bien comn, sin desatender que la propiedad es una funcin social a la que le es inherente una funcin ecolgica23.

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Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-183/1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009). Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-380/1993, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

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Para facilitar la coexistencia de esta diversidad de modelos el constituyente de 1991 adopt el principio del desarrollo econmico sostenible, al igual que lo condicion a la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas a que sta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades que lo habitan24. Sin embargo esto no es ms que un producto de la oleada que se coloco en prctica en varias naciones capitalistas, para mitigar los efectos de este modelo econmico, mediante el modelo benefactor propuesto por Keynes, con la inclusin de un intervencionismo al servicio de la comunidad, la utilidad social y la primaca del inters general sobre el particular, encaminado a garantizar los principios del desarrollo sostenible, la proteccin del medio ambiente, los recursos naturales, el patrimonio cultural y arqueolgico de la Nacin, al igual que los postulados de economa solidaria.

CONCLUSiONES
Colombia ha establecido con base en los artculos 334 y 335 de la Constitucin de 1991, la estructura bsica del sistema econmico alrededor de las actividades de produccin, distribucin consumo, ahorro, regulacin y comercializacin internacional; conjuntamente con los agentes econmicos. La empresa, comerciantes, los consumidores y las Entidades financieras, los cuales son regulados por el Estado, quien acta como un agente ms de la economa, es el ente orientador de la economa, que mediante principios, normas, instituciones y estrategias pretende solucionar los problemas de consumo de bienes y servicios, desigualdad social, distribucin de la riqueza y desarrollo econmico y social de la Nacin. Ahora bien dentro del marco del Estado Social de Derecho se deben cumplir funciones tanto polticas, sociales como econmicas que proveen por el servicio a la comunidad y el bien comn, con sujecin a los principios y los derechos fundamentales del hombre. Por lo cual la carta fundamental Colombiana considera expresamente algunas funciones de carcter econmico que debe cumplir el Estado a travs de las instituciones previstas para tal fin: La funcin de regulacin econmica, funcin proveedora de bienes y servicios, la funcin fiscalizadora y de hacienda pblica, la funcin de redistribucin de los recursos del Estado y la funcin de estabilizacin econmica25.

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Cuevas, H. Teoras Jurdicas y Econmicas del Estado, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 197. Lpez Guzmn, Fernando y Otros. Derecho Comercial y Societario, Bogot, Profesional LTDA, 2007, p. 337.
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Para nuestro estudio resulta de inters las funciones de regulacin econmica y la proveedora de bienes y servicios. La funcin de regulacin econmica se cumple con la expedicin de normas, leyes decretos y resoluciones, establecidas para la ordenacin del sistema econmico del pas y en busca de garantizar los fines del Estado, soporte de la misma estructura econmica. Esta funcin necesariamente indica la obligacin que tiene el Estado de intervenir en la economa, con un objetivo en especfico corregir las fallas del mercado26, que afectan a la comunidad y a la distribucin eficiente tanto de recursos como de oportunidades, pues de no ser as se dejara en riesgo los fines esenciales del Estado consagrados en el artculo 2 de la constitucin de 1991. Encontrando as con dos roles del Estado por un lado el Estado Benefactor y por otro el Estado Empresario. El primer rol indica que el Estado est legalmente obligado a solucionar los problemas bsicos de la comunidad, y que la Constitucin sita dentro de un marco de necesidades insatisfechas, a los cuales la Carta le ha dado la mxima prioridad, expresando en el articulo 366; con la salud, la educacin, el saneamiento ambiental y el agua potable, sin que esto quiera decir que las otras necesidades de la comunidad no deban ser resueltas de igual forma por su incorporacin en el captulo de los Derechos Fundamentales: sociales, econmicos, culturales, colectivos y del medio ambiente (Titulo II de la Constitucin de 1991)27. Dentro de este primer rol del Estado se originan los principios sociopolticos y econmicos, los cuales se revelan mediante el riguroso control que el Estado debe ejercer en los distintos mbitos de actuacin y que con mayor fuerza se deben establecer controles institucionales a la esfera econmica. En segundo lugar se ubica el rol del Estado Industrial o Empresario, cuyo objeto se concreta en asegurar la adquisicin de bienes y servicios, la prestacin de los servicios pblicos, el control del monopolio y la inversin en los distintos sectores econmicos del pas. Los instrumentos de intervencin, comprenden todos los mecanismos que permiten manejar el ejercicio de las
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Afirma el autor Homero Cuevas en la obra Teoras Jurdicas y Econmicas del Estado que: El objetivo de minimizar las fallas de la intervencin pblica, o sus consecuencias, sugiere en primera instancia una aplicacin lgica quiz tautolgica, hacia un Estado mnimo. Sin embargo, tambin podra implicar una falacia, si de esa manera se generan, bajo determinadas circunstancias, otras fallas sociales. Parece pertinente, por lo tanto, considerar, aspectos sobre la sustentabilidad de gestiones entre entidades pblicas y privadas en una economa mixta. Lo que incluira variables como: equidad ex-ante y competitividad, tamao de grupos, inequidad ex-post, asimetras de eficiencia, valoracin de activos, estndares de empleo, eficiencia operativa, dependencias pblicas irreductibles, dependencias pblicas sustituibles, eficiencia global y equidad. Ibd. p. 338.

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referidas actividades, fijar el plazo de las operaciones, sealar las garantas aplicables a cada operacin en particular, establecer el margen de solvencia y el patrimonio tcnico mnimo de la entidad o entidades objeto de intervencin, en suma, emplear los mecanismos de regulacin adecuados que posibiliten una accin prudente de los referidos organismos28. La funcin proveedora de bienes y servicios, esta es una de las funciones fundamentales del Estado, porque en ella compromete la alimentacin, salud, el desarrollo personal y social de la comunidad, as como la calidad de vida de toda la sociedad civil. El fundamento constitucional de esta funcin se encuentra en el articulo 2 cuando reza Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Junto con este articulado las normas del 365, 366 y 339, que se refieren a la prestacin de los servicios pblicos, la solucin a las necesidades insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental, agua potable y lo referente a los monopolios. El Estado debe asegurar la prestacin de los servicios pblicos: de seguridad interna y externa; justicia salud, educacin, saneamiento ambiental y la mayora de servicios pblicos domiciliarios, por ser de alta prioridad y no puede delegarlos, salvo los que por sus condiciones naturales pueden estar sujetos a las condiciones del mercado.29 As mismo puede en virtud de su poder soberano restringir la libertad econmica en esta materia por razones de soberana o de inters general. De lo anterior la preocupacin y la tarea a cumplir por parte del Estado de velar por la produccin y comercializacin de bienes y servicios de manera que no atente contra los intereses econmicos, la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios, pues bien la comunidad tiene derecho a que se
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Morales lzate, Jhon. Derecho Econmico Constitucional, 4ta Ed., Bogot, ABC., 2002, p. 161. Lpez Guzmn, Fernando y Otros. Derecho Comercial y Societario, Bogot, Profesional LTDA, 2007, p. 339.
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controle tanto la calidad como la informacin que con relacin a los bienes y servicios se suministre al pblico; ya que en una sociedad de consumo y de libre mercado como la que se vive hoy, por el fenmeno de la globalizacin econmica, donde lo que importa a los productores y prestadores de servicios es la ganancia, conllevando a un consumismo total donde encontramos situaciones de inferioridad de los usuarios frente a los empresarios30. Siendo entonces como se puede comprender que producto de la regulacin de la libertad econmica, de la libre competencia y de la libertad de empresa, nace un nuevo grupo social los consumidores, los cuales hoy a partir de las directrices del Consejo Econmico de la Organizacin de las Naciones Unidas31, la proteccin a los consumidores y usuarios de bienes y servicios ha trascendido, estructurndose bajo una proteccin jurdica integral por parte de los Estados ya que el objeto de este nuevo derecho infiere tanto en la esfera personal, social, como econmica, de cada uno de estos sujetos; de all la necesaria coordinacin entre las polticas pblicas que planifican y ejecutan la economa, las polticas sociales y las polticas de consumo. Resultando fundamental la influencia de la teora econmica, en la construccin del derecho del consumo, pues esta extiende su objeto de estudio a las categoras de eficacia y de racionalidad exigidas por el sistema econmico de un Estado, que concluyen finalmente en la proteccin directa del consumo de bienes y servicios, bajo los presupuestos del Estado Econmico Constitucional que a su vez permite definir los derechos mismos de los consumidores y usuarios.

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El EsTADO ECONmICO CONsTITUCIONAl DE lA CARTA DE 1991 fRENTE Al DEREChO DEl CONsUmO

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4. Justicia Constitucional

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Ana Patricia Pabn Mantilla* Javier Orlando Aguirre Romn**

Tres enfoques de la argumentacin jurdica: algunos casos de la corte constitucional colombiana *


Three Approaches on Legal Argumentation: Some Cases of the Constitutional Court of Colombia
Fecha de recepcin: 10 de mayo de 2011 Fecha de aprobacin: 17 de julio de 2011

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RESUMEN:
En el presente artculo se mostraran los principales puntos de encuentro y des*

ABSTraCT
This paper will show the main points of agreement and disagreement in three

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Profesora Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad Industrial de Santander y de las Escuelas de Filosofa y de Derecho de la Universidad Industrial de Santander (Bucaramanga Colombia). Abogada y Filsofa, Especialista en Docencia Universitaria y Magster en Hermenutica Jurdica y Derecho. Estudiante de Doctorado, Universidad Libre de Colombia. Correo electrnico: patricia.pabon@gmail.com. ** Profesor Asociado de la Escuela de Filosofa de la Universidad Industrial de Santander. Bucaramanga Colombia. Abogado y Filsofo de esta institucin. Especialista en Docencia Universitaria, UIS. Becario Fulbright 2008. Master of Arts in Philosophy State University of New York-Stony Brook. Ph.D. (C) en Filosofa por la misma universidad. Correo electrnico: javierorlandoaguirre@gmail.com. *** Texto producto del proyecto de investigacin nmero 008-09 financiado por la Universidad de Santander mediante Convocatoria Interna 2009 del Grupo de Investigacin en Jurisprudencia y Activismo Constitucional adscrito a la Facultad de Derecho de la UDES, Categora D de Colciencias, en convenio con el Grupo Politeia adscrito a la Escuela de Derecho de la UIS. La investigacin se inici en octubre de 2009 y concluy en octubre de 2010. Una versin preliminar del presente texto fue presentada como ponencia en el III Congreso Colombiano de Filosofa que tuvo lugar en Cali del 19 al 22 de Octubre de 2010.
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encuentro de tres enfoques de la teora de la argumentacin y la forma en que se puede hacer anlisis del discurso a partir de cada uno de ellos tomando como referente decisiones de la Corte Constitucional de Colombia.

approaches of the theory of argumentation, and how they can be used to give an account of actual decisions taken by the Constitutional Court of Colombia.

Palabras Claves: Argumentacin, Argumentacin Jurdica, Enfoque Lgico, Enfoque Retrico, Enfoque Dialgico, Jurisprudencia.

Key words: Argumentation, legal argumentation, logical approach, rhetorical approach, dialogical approach, jurisprudence.

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INTRODUCCiN. LA FUNDAMENTACiN DE LAS DECiSiONES JUDiCiALES: EL PROBLEMA DE LA CORRECCiN

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a Filosofa del Lenguaje ha realizado significativos aportes al problema de la argumentacin judicial en lo atinente a la discusin en torno a la relacin Lenguaje Derecho.1

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Lo anterior ha redimensionado el problema de la decisin judicial toda vez que los actos de habla producidos por los jueces se asumen como verdaderos actos que modifican el mundo: Los enunciados del derecho son palabras con las que se hacen cosas ya que su expresin implica, por ejemplo, la toma de decisiones polticas o judiciales (en leyes y sentencias), o el compromiso firme y exigible de una persona de comprometerse en un cierto intercambio comercial (contrato)2. El siglo XIX sin lugar a dudas constituy un hito en la discusin en torno a la fundamentacin judicial, pues si bien por un lado se produjo el conjunto de ideas y conceptos al que se denominaron legalismo o formalismo en el que se minimiza o incluso se niega el papel de la interpretacin en el derecho, de otro lado, ese mismo siglo XIX leg una confiada corriente de interpretativismo que desarroll en el Derecho una metodologa bsica de interpretacin de sus textos a los que consideraba, tambin en lneas generales cerrados y opacos.3

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El desarrollo de la discusin en torno a la decisin judicial constituy un punto de referencia ineludible para retomar la teora de la argumentacin. Perelman seal por ejemplo que desde que en 1790 se instaur la obligacin de motivar las decisiones judiciales, las mejores muestras de lgica jurdica se encuentran en la motivacin de los tribunales.4 Las teoras de la argumentacin encontraron en el derecho un caso especial sobre el cual dirigir su mirada. En este sentido, la identificacin de modelos adecuados para una mejor fundamentacin de la decisin judicial, as como modelos para describir la labor del juez, alimentan el resurgir de las teoras de la argumentacin. El filsofo y jurista Cham Perelman retom el carcter amplio que Aristteles le haba dado a la lgica y seal que, en materia de Derecho, las decisiones de los jueces estaban encaminadas a la persuasin ms que a la demostracin.5 En ese sentido, Perelman trat de revivir la retrica aristotlica y ponerla al servicio de las discusiones polticas, jurdicas y filosficas de la posguerra. En el estado de la discusin se pueden distinguir tres enfoques tericos en torno a la fundamentacin de las decisiones judiciales. En lo que sigue se expondrn los principales elementos de los enfoques lgico, retrico y dialgico. Se mostrarn los puntos de encuentro y desencuentro de dichos enfoques y la forma en que se puede hacer anlisis del discurso jurdico a partir de cada uno de ellos tomando como referente algunas decisiones de la Corte Constitucional de Colombia. Se sostendr la tesis de que con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 y su amplio despliegue de derechos fundamentales y de principios jurdicos, los modelos retricos y dialgicos de la argumentacin se han ido consolidando en la prctica jurdica colombiana. En efecto, el sistema jurdico colombiano, desde la nueva Constitucin, se ha caracterizado, entre otros aspectos, por i) la inclusin de ms principios que reglas; ii) la implementacin de ms ponderacin que subsuncin, iii) la transversalidad y omnipresencia de la Constitucin, y con ello la constitucionalizacin del Derecho y de los problemas jurdicos. Como se ver, estos elementos han llevado a que sean los modelos sealados los que ofrecen mejores herramientas para afrontar la complejidad de las nuevas situaciones jurdicas.

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1. ENFOQUE LGiCO
Aristteles es considerado en la historia de la filosofa como el padre de la lgica formal gracias al estudio de los razonamientos que desarroll en Primeros y Segundos Analticos. En estos textos Aristteles propuso el estudio de la forma de la inferencia vlida, especialmente de los silogismos. El enfoque lgico se caracteriza por el nfasis que realiza en el criterio de la validez formal como medida de racionalidad de la argumentacin jurdica. Con base en tal criterio, los tericos del enfoque lgico pretenden sealar normas y directrices que guen el deber ser de la argumentacin jurdica. Por ello es caracterstico el uso del lenguaje lgico para la reconstruccin de los argumentos jurdicos, pues es necesario que los datos que se utilicen estn desprovistos de toda ambigedad. De ah el recurso a la simbolizacin para analizar la validez de las demostraciones. As, el argumento correcto en el mbito del Derecho debe ser lgicamente vlido, es decir, la decisin tomada por el juez (la conclusin) debe inferirse vlidamente de la norma jurdica aplicada a los hechos del caso (las premisas). En ese contexto el acto de inferencia es impersonal, no importa quien sea el autor de la demostracin pues lo importante es inferir las consecuencias correctas de ciertas premisas; transmitir la verdad de las premisas a la verdad de las conclusiones que se infieren de ellas. Y esta verdad se pretende transmitir de forma necesaria. Existe una fuerza tal que si en su argumento se aceptan las premisas se tiene que aceptar necesariamente las conclusiones que se derivan de ellas. En la historia de la teora jurdica el siguiente prrafo del jurista italiano Cesare Beccaria suele tomarse como ejemplo de lo que este enfoque pretende: En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley general; por menor la accin, conforme o no con la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer ms de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre.6 El enfoque lgico domin buena parte de la discusin en torno a la decisin judicial. En general se lleg a sealar que un juez puede optar por realizar procesos de subsuncin como procedimiento lgico para validar el razonamiento jurdico y desde all privilegiar la demostracin para motivar sus decisiones.

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Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Barcelona, Altaza, 1994, p. 31


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Desde esta tcnica el Silogismo Hipottico y el Modus Ponens seran los procedimientos por excelencia a la hora de estructurar las decisiones judiciales. Este tipo de argumentos puede llegar a ser muy afortunado cuando se trata de subsumir hechos en determinadas normas y cuando estas encajan sin problemas, pero en los casos en que esto no es posible y existen espacios de penumbra jurdica, puede ser necesario que el juez promueva otro tipo de argumentos, aunque no sean propiamente de orden formal.

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2. ENFOQUE RETRiCO
En el enfoque retrico no se insiste en la validez formal de los argumentos jurdicos sino en su aceptabilidad, la cual, en todo caso, depende del contexto en que el argumento es proferido y de la audiencia a la cual se dirige. La pregunta que se formula es si el argumento resulta persuasivo, atractivo e interesante para la audiencia a la cual se dirige. Este enfoque insiste, entonces, en las premisas de la argumentacin ms aceptadas, as como en las tcnicas argumentativas usadas que suelen ser exitosas para persuadir a los auditorios de la comunidad jurdica. Los diversos tericos de este enfoque, entre los que se destaca Cham Perelman, suelen remontarse tambin a la obra de Aristteles. Sin embargo, esta vez se rescatan las reflexiones aristotlicas segn las cuales los razonamientos de la poltica y del derecho, no pueden ser analizados con los criterios lgicos propios de la ciencia, pues no se fundamentan en afirmaciones que pueden llegar a ser necesariamente verdaderas o falsas sino que, a lo sumo, se basan en opiniones aceptadas por la mayora. A diferencia del enfoque lgico, por ende, el enfoque retrico no busca sealar cmo debe ser la argumentacin en el derecho, sino ms bien describir cmo suele realizarse fcticamente. En el enfoque retrico desaparece la pretensin de formalizar el lenguaje pues se parte de la premisa de que es el lenguaje natural el que est presente en las discusiones, desde ah que siempre se puede discutir la veracidad o la pertinencia de las premisas que sustentan la argumentacin. En la medida en que la argumentacin tiene como fin producir la adhesin de un auditorio a las tesis que se le presenta, presupone siempre lo que Perelman denomina contacto espiritual entre quien argumenta y ante quien se argumenta. Es decir, quien argumenta debe conocer su auditorio y tenerle cierta consideracin para ofrecerle razones que consigan su adhesin a las
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tesis propuestas en vez de darle simples rdenes o usar la violencia. Para este enfoque todo ejercicio argumentativo es siempre relativo a un auditorio determinado ya que el xito de la argumentacin depende de lo que el auditorio est dispuesto a admitir sobre hechos, verdades, valores, jerarquas, etc. La teora de la argumentacin de Perelman encuentra como uno de sus campos de aplicacin el mbito del discurso jurdico, configurando un espacio de desarrollo para la argumentacin en el derecho. En el ensayo de Perelman titulado la interpretacin jurdica, publicado originalmente en 1972, se plantea la pregunta acerca de cundo se puede decir que un texto es claro. Esta pregunta se hace a partir del planteamiento de la discusin en torno a la interpretacin jurdica vista como una actividad en la que se busca descubrir conforme al derecho vigente una solucin a las situaciones fcticas que se presentan. De acuerdo con Perelman, en general se han distinguido dos tipos de situaciones fcticas: unas en las que la vida y sus situaciones de hecho encajan en las situaciones previstas por el derecho y no presentan mayores dificultades y otras en las que esas situaciones fcticas se escapan a los supuestos y mbitos previstos por el legislador y regulados en la norma. Esas distinciones son las que suelen fundar la idea de que la interpretacin no tiene cabida cuando el texto que se aborda es claro. Pero es aqu donde increpa Perelman, cundo es un texto claro?, cundo es claro el sentido que el legislador antiguo le ha dado? Cundo el sentido que le da actualmente, es claro para el juez?, cundo los dos sentidos claros coinciden?.7 Frente a estos cuestionamientos se advierte que el texto de una norma no se puede desprender de su contexto, lo que trae como consecuencia que un texto pueda ser claro en un determinado tiempo y lugar ms no en otro. Es decir, en un momento un determinado texto puede tener interpretaciones razonables y aceptadas que conduzcan a soluciones semejantes ante casos semejantes, pero tambin se puede dar que esa claridad se desvanezca en circunstancias que se salen de lo ordinario y en donde la solucin propuesta ya no es tan pacficamente aceptada. En definitiva, para Perelman la claridad de un texto jurdico no depende realmente del texto mismo. Una norma no puede ser interpretada en el vaco, lo
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Perelman N, Cham. La interpretacin jurdica. Maracaibo, Centro de Estudios de Filosofa del Derecho de Maracaibo, 1974, p. 9.
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que trae como consecuencia necesaria que slo pueda serlo en el contexto de un sistema jurdico determinado, el cual puede incluir la necesidad de introducir en la lectura y aplicacin del texto ciertas clusulas que, aunque implcitas, restringen o condicionan el alcance de la norma. En palabras de Perelman, Supongamos que una ordenanza municipal prohbe la entrada de vehculos en un parque pblico. Esta regla va a obligar a la polica de guardia, a impedir la entrada de una ambulancia que ha venido a buscar un paseante vctima de un infarto? Si esto no es as, significa que la regla que no contiene, en su enunciado, ninguna restriccin, supuestamente contiene una clusula limitativa, que dira algo as como salvo circunstancias graves o excepcionales, salvo caso de fuerza mayor, cuyo alcance en cada ocasin, corresponde precisar al intrprete.8 El texto jurdico resulta claro en ese contexto y durante el tiempo que las interpretaciones aceptables del mismo conduzcan a una solucin semejante, lo que no implica que no puedan surgir situaciones que se salgan de lo comn que hagan que se pierda el acuerdo sobre su claridad. Este sera el caso en el que, a pesar de que la norma fundamental seale que las libertades no pueden ser suspendidas, el Juez de Control constitucional acepte un decreto bajo un estado de excepcin en donde se limiten las libertades alegando que la prohibicin de suspensin de las mismas opera slo en estados normales. En este punto la interpretacin sobre la clusula en disputa deja de ser pacfica; luego ser necesario construir argumentos que resulten persuasivos identificando las premisas que sean ms aceptables para el auditorio al cual se dirige.

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3. ENFOQUE DiALGiCO
En el enfoque dialgico, la argumentacin jurdica es estudiada desde la perspectiva de una discusin racional en la que se debate una posicin jurdica determinada de acuerdo con ciertas reglas previamente establecidas; reglas que, por lo dems, son las que garantizan que la discusin realmente sea racional. Desde esta perspectiva, por lo tanto, el debate jurdico es visto como un dilogo en donde si bien no se aplican completamente los criterios de validez, es decir la lgica formal, s se tiene la pretensin de llegar a un consenso o a una verdad sobre la base del respeto a ciertas reglas procedimentales para el dilogo. El representante ms destacado de este enfoque es, sin lugar a dudas, Robert Alexy. Este autor expone y conceptualiza en torno
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a los modelos de la argumentacin y la teora del discurso, para esto ltimo se apoya en las reglas especficas del discurso propuestas por Habermas.9 Alexy seala que en el discurso jurdico, as como tambin en el discurso prctico general, existe una pretensin de correccin; sin embargo dicha pretensin de correccin no es del mismo talante en el discurso prctico general que en el discurso jurdico, ya que en ste no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestin sean sin ms racionales, sino slo a que en el marco del ordenamiento jurdico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas.10 Pero qu implica una fundamentacin racional en el marco del orden jurdico vigente? Para dar respuesta a esta formulacin Alexy seala que el campo del discurso jurdico es el campo de la justificacin de las decisiones jurdicas, en las que pueden distinguirse dos aspectos de la justificacin: la justificacin interna y la justificacin externa. La justificacin interna tiene que ver con la evaluacin que se hace en torno a si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que se tienen como fundamentacin, es una justificacin deductiva. La justificacin externa, por su parte, tiene que ver con la correccin o fundamentacin de las premisas que son usadas en la justificacin interna, no se trata de una justificacin deductiva. En la justificacin externa, por ejemplo, se analiza si la norma responde a criterios de validez, o si no se han usado reglas del derecho positivo ni enunciados empricos qu es necesario introducirlos. Para justificar este tipo de reglas no jurdicas se puede apelar a diferentes criterios. Ahora bien, una decisin aceptable argumentativamente slo se entiende justificada de manera suficiente cuando responde a un proceso de justificacin interna y externa. Es decir, que slo hasta que se haya justificado de manera externa las proposiciones empleadas, y corroborado que la decisin se sigue de manera lgica de esas proposiciones, se puede afirmar que la decisin se ha justificado completamente. Las premisas que se invocan pueden ser de diversos tipos. Se pueden distinguir: (1) reglas de derecho positivo; (2) enunciados empricos y (3) premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo.11

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Alexy, Robert, Teora del Discurso y Derechos humanos, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 35-61 Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1997, p. 213. Ibd., p.213.
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Alexy propone como fundamentacin adecuada de una decisin judicial la necesidad de que se tenga como base una norma de carcter universal, de la cual la decisin se siga lgicamente. Esa regla universal puede provenir del derecho positivo, pero puede darse el caso de que tambin existan casos en los que no se identifica tal norma del derecho positivo, pues no existe o no se puede extraer, lo que hace que surja la necesidad de construir dicha regla. Desde ah un caso fcil es todo aquel en donde con precisin se identifique la regla a aplicar. Por otro lado, un cas difcil se presenta: (1) cuando una norma () contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho, (2) cuando su aplicacin exige un complemento a travs de normas jurdicas aclarativas, limitativas o extensivas, (3) cuando son posibles diversas consecuencias jurdicas, o (4) cuando en la formulacin de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones12. Esta distincin entre casos fciles y difciles no tiene relevancia para el hecho de que deba o no realizarse el proceso de justificacin interna, la justificacin deductiva del caso no depende de la conformidad o no con reglas positivas. La distincin entre estos tipos de casos permite sealar que la justificacin de las premisas que se emplee (justificacin externa) ser objeto de mayor controversia en los casos difciles que en los casos fciles. Ahora bien, con independencia de cun polmica sea la justificacin externa de las premisas, sin embargo, una vez que ella ha sido realizada la justificacin interna procede en la misma manera.13 Esto implica la aceptacin de que el razonamiento deductivo debe ser usado por el juez en la justificacin de todas sus decisiones sin importar el tipo de caso. Una vez analizados algunos elementos de los tres enfoques en relacin con su posicin frente a la argumentacin jurdica se pasar a mostrar su proyeccin en la prctica jurdica colombiana a partir del estudio de algunas sentencias de la Corte Constitucional.

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Ibd. P, 216. Atria, Fernando, Del derecho y el razonamiento jurdico, en Revista Doxa, No. 22, 1999 p. 18. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/ cuaderno22/Doxa22_04.pdf (31.07.2010).

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4. LA TEORA DE LA ARGUMENTACiN EN LA PRCTiCA JURDiCA


COLOMBiANA

En Colombia el cambio sustancial que introdujo la Constitucin de 1991 llev a un acercamiento mayor a las teoras de la argumentacin. La necesidad de motivar las decisiones fue sustentada desde los mismos pronunciamientos judiciales en donde se reconoce que: () a partir del siglo XIX se consolida el principio de que las sentencias judiciales deben ser motivadas, con lo cual las decisiones deben ceirse a lo establecido en la ley y basarse en las pruebas aportadas dentro del proceso. El fallo ya no constituye nicamente una expresin del poder de juzgar y decidir, sino que tambin responde a un proceso de bsqueda de la verdad y de procura de convencimiento del pblico acerca de la legitimidad de la resolucin tomada, proceso que necesariamente est vinculado a la utilizacin de principios de lgica racional. Este hecho es precisamente el que permitir ejercer un control sobre las sentencias y facilitar la interposicin de los recursos, en tanto que stos se basarn en acusaciones acerca de las carencias de las sentencias en la utilizacin de la lgica judicial.14 Los enfoques analizados pueden retomarse para analizar el discurso jurdico de la Corte Constitucional de Colombia toda vez que al indagar por la forma en que la Corte construye la fundamentacin de sus decisiones se identifican preocupaciones tanto lgicas, como retricas y dialgicas. En lo que sigue se expondrn algunos casos para ilustrar esta afirmacin. 4.1. Argumentos retricos en las decisiones de la Corte Constitucional Para ilustrar el uso de argumentos retricos y demostrativos se tomar como ejemplo la Sentencia T-1226 de 2004, en la que se revisa una tutela contra la providencia judicial que niega la revisin del fallo dentro de un proceso de filiacin en el que se declar la paternidad del demandado a partir de una prueba antropoheredobiolgica practicada por el ICBF. Los hechos muestran que una vez vencidos los trminos del proceso de filiacin, la madre de la nia acept practicarse una prueba de ADN en otra institucin, prueba cuyo resultado excluy la paternidad del demandado.
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Colombia, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C- 145 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muoz.Expediente D-1772.
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Por este hecho, el supuesto padre solicitaba ser excluido de la paternidad por el camino de la revisin. La causal alegada era la cuarta15, la cual no fue concedida por la Corte Suprema de Justicia, pues el perito, cuyo experticio fue tomado como base para proferir el fallo, tras haber sido denunciado penalmente en la Fiscala, no fue condenado y ya haba pasado la fecha para que el demandado aportara la nueva prueba que descartaba su paternidad y que obedeca a nuevas tcnicas que no se conocan en el momento en que se agreg la primera prueba que sirvi de base para el fallo en el proceso de filiacin.16 La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia neg el recurso de revisin que solicitaba el accionante declarado padre en el proceso de paternidad. En su accin de tutela, el actor (quien fue declarado padre en el proceso de filiacin) seala que si bien es cierto que la Corte Suprema no concedi el recurso de revisin pues no se configuraba la causal cuarta de revisin, debi haber tenido en cuenta que se configuraba la causal primera17, en tanto l no pudo agregar al proceso la nueva prueba pues era una prueba que solo por adelantos cientficos posteriores se pudo practicar, de manera que por razones de fuerza mayor no se tuvo en cuenta en el proceso. La Corte Constitucional, al considerar el caso, pasa a revisar y a exponer sus propias premisas. Desdes los trminos de la teora de la argumentacin de Perelman bien podra preguntarse si puede ms una verdad como premisa, valga decir, el artculo 380 de C.P.C, que regula las causales de revisin y de la cual no se cumplen sus presupuestos procesales, que el hecho contundente de una prueba que excluye la paternidad del demandado. El caso se torna interesante cuando se observa que no hubo de parte de la Sala de Casacin Civil ningn error en la aplicacin de la ley; pues no se aleg la causal adecuada y la segunda prueba gentica se realiz por fuera de los trminos procesales previstos. De ah que lo que est en juego parece ser el determinar si debe hacerse prevalecer la seguridad jurdica y la verdad procesal ajustada a la norma por encima del hecho que comprueba la no
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Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 380, numeral 4: Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilcitos cometidos en la produccin de dicha prueba. Colombia, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisin, Sentencia T-1226 de 2004, magistrado ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa. Referencia: expediente T-951027 Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 380, numeral 1: Haberse encontrado despus de pronunciada la sentencia documentos que habran variado la decisin contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

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paternidad del demandado y que pondra en juego derechos fundamentales de los implicados. Para la Corte Constitucional las premisas de las que parten los juzgadores de instancia son inadmisibles pues arrojan como resultado que un hombre deba asumir la paternidad de una nia que no es su hija y que una nia se quede sin determinar quin es su verdadero padre, con lo que se estaran vulnerando derechos fundamentales como el derecho de los nios a tener una familia y filiacin definida. La Corte seala frente a la segunda premisa esbozada por el juez de instancia que no era posible exigirle al demandado que objetara durante los trminos legales la primera prueba de paternidad ya que la ciencia gentica del momento no permita hacerlo; fueron los avances posteriores los que permitieron determinar con otra prueba ms acertada desde el punto de vista cientfico como lo es la prueba de ADN que el declarado como padre por la ley no lo era por la biologa. Para la Corte: () no es admisible el argumento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura acerca de que la accin de tutela era inadmisible, porque el actor no haba objetado el examen pericial que arroj el resultado de compatibilidad. Dado el estado de la ciencia gentica en el pas en ese momento, no caba esperar mayores cambios de haber sido objetado el dictamen. Adems, puesto que el dictamen haba sido elaborado por el ICBF poda esperarse, de buena fe, que hubiera sido elaborado en forma correcta. Y, as lo fue. Lo que sucede es que el examen en ese entonces era en s mismo insuficiente dado el avance de la ciencia.18 Para la Corte, si bien es cierto, el recurso de revisin es extraordinario y opera segn unas formas establecidas que buscan asegurar la seguridad jurdica y el debido proceso, es claro que, en ocasiones, las normas jurdicas pierden actualidad frente a los avances de la ciencia y que le corresponde a los jueces procurar armonizar su interpretacin con los nuevos descubrimientos, mientras el Legislador decide adaptar la legislacin a los hallazgos de la ciencia.19 Cuando el legislador no ha realizado dicha actualizacin es aun ms pertinente y necesaria la labor del juez; si el juez omite tener en cuenta los avances de la ciencia su omisin podra afectar derechos constitucionales fundamentales.

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Para evitar que se vulneren derechos el juez tiene la potestad de excepcionar la aplicacin de la norma en algunos casos. En el caso que se analiza el juez debe dejar de lado las consideraciones legales previstas para el recurso extraordinario de revisin y tomar como base el hecho probado de que el accionante no es el padre biolgico de la nia, pues desconocer este hecho conllevara a que la decisin tomada por el juez vulnere derechos superiores. La exclusin de la paternidad del que fue declarado como tal en el proceso es tan evidente que este hecho puede ponerse como premisa en la argumentacin y, a partir de l, volcar todas las conclusiones, tambin razonables, que se sustentaron a partir de la verdad de una ley y sus regulaciones procesales. En efecto, la Corte Constitucional decidi conceder el amparo de los derechos fundamentales mediante la accin de tutela, orden la suspensin de los efectos civiles del registro civil de la nia y dio un plazo de tres meses para que el accionante (antes demandado) iniciara un proceso dentro del cual hiciera valer esta premisa: la prueba tcnica realizada por la institucin arroj como resultado la no paternidad del demandado contrario a la primera prueba realizada por el ICBF pero cuya tcnica y avance cientfico no supera a la nueva prueba que excluye la paternidad; pese a que no hubiera podido controvertirse y agregar la nueva prueba durante el trmino probatorio, pues no exista para la fecha tal avance. Como se observa en este caso la Corte toma su decisin al darle mayor valor a dos premisas: 1. Le da mayor jerarqua a la justicia, que se protege al proteger derechos fundamentales de los nios, por encima de la cosa juzgada como parte del principio de la seguridad jurdica. 2. Prefiere una premisa relativa al hecho cierto de la exclusin de la paternidad por encima de lo que la ley procesal sealaba como correcto para la solucin de este caso. 4.2. Enfoque lgico: argumentos demostrativos en las decisiones de la Corte Constitucional En la misma sentencia que es objeto de anlisis se pueden identificar algunos argumentos que pueden ser formalizados de modo que se puede establecer la forma y figura del argumento, as como verificar su validez, tal cual propone el enfoque lgico. En lo que sigue se presentarn para su anlisis.
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1. En ese orden de ideas, la violacin flagrante y grosera de la Constitucin por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolucin judicial, puede ser atacada mediante la accin de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artculo 86 de la Constitucin y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho. Toda DCC es VDF Esta SJ es DCC (AAA1) Esta SJ es VDF DCC: Decisin contraria a constitucin VDF: Violatoria de derechos Fundamentales SJ: Sentencia judicial

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2. Esta Sala de Revisin subraya que el artculo 86 de la Constitucin dice que la tutela procede cuando los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. Los jueces son autoridades pblicas y sus providencias constituyen su principal forma de accin. Todas las AVDF son T Algunas AVDF son J (AII3) Algunas J son T AVDF: Autoridades que violan derechos fundamentales T: Tutelables J: jueces

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3. La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurdica no se reduce nicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al trfico jurdico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, adems, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condicin, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurdica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitucin consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurdica (CP art. 14) est implcitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurdica [...] Todo DPJ incluye ser TDO Todo SH tiene DPJ (AAA1) Todo SH es TDO DPJ: Derechos de la personalidad jurdica TDO: Titular de derechos y obligaciones SH: ser humano

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Del anlisis propuesto, se puede concluir en general que en las decisiones de la Corte Constitucional se pueden identificar argumentos que pueden analizarse desde su estructura lgico - deductiva y que permiten afirmar que el anlisis lgico formal aun es pertinente para la fundamentacin de algunos aspectos en determinadas decisiones judiciales. 4.3. Enfoque dialgico: los test de proporcionalidad en las decisiones de la Corte Constitucional Desde este enfoque se ha mostrado la insuficiencia del enfoque lgico en aquellos casos en donde se debe argumentar en torno a casos difciles. La construccin del test de proporcionalidad se puede entender como una aplicacin de ciertas reglas para la solucin de casos en donde la lgica formal es insuficiente pero en donde es posible esperar la construccin de un discurso que permita llegar a una decisin razonable. Los tests, en este sentido, constituyen una expresin de una de las principales caractersticas del enfoque dialgico, a saber, el hecho de que la argumentacin jurdica, a pesar de no estar sometida a las reglas lgicas de la deduccin, no opera enteramente en el vacio en donde cualquier argumentacin es tan vlida como cualquier otra. Como hecho, esto quiere decir que este tipo de aspiracin normativa no es algo exterior a la argumentacin juridica. En otras palabras, es la misma naturaleza de la argumentacin jurdica la que incluye en s misma una pretensin de correccin que los tests de proporcionalidad intentan capturar. La Corte Constitucional ha empleado en diversas oportunidades argumentos construidos a partir de los test de proporcionalidad sugeridos por Alexy, muchas veces para resolver casos en los que la igualdad admite distinciones. Para ello la Corte ha tomado como premisa los postulados de Alexy segn los cuales: a. Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento igual. b. Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento desigual.20 Los test son herramientas de anlisis y de interpretacin usados con el fin de determinar si ante una situacin de hecho que implique hacer distinciones

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Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 409.

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o diferenciaciones, tales diferenciaciones resultan admisibles. Se desarrolla progresivamente en tres etapas, que son: a. La confirmacin de la existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual. b. La determinacin de la validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin. c. La determinacin de la razonabilidad del trato desigual, es decir, la confirmacin de la existencia de una relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido21 Se puede afirmar que el concepto de razonabilidad se refiere a la idea segn la cual los medios escogidos para realizar el fin perseguido deben ser adecuados y necesarios, es decir, tales medios deben ser de una naturaleza tal que no puedan ser sustituidos por otros que resultaran menos lesivos y suficientes para alcanzar el fin previsto. La proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferenciador implica que el trato desigual no lesione principios y derechos de rango superior al que se quiere alcanzar. Para ejemplificar el uso de los test se expondr el caso del trato diferenciador otorgado a los soldados bachilleres a la hora de distribuir cupos para el ingreso a las universidades estatales, el cual fue analizado en la Sentencia C-022 de 1996 en donde la Corte resuelve acerca de la constitucionalidad del literal b) del artculo 40 de la Ley 48 de 1993, norma en la que se otorgaba como estmulo a los bachilleres que prestaran el servicio militar un aumento del 10% en el puntaje obtenido en las pruebas de Estado y que podan hacer valer a la hora de aspirar a ingresar a una institucin universitaria. El test se aplica en el siguiente sentido: a. Confirmacin de la existencia de un objetivo perseguido: en este caso el objetivo es estimular la incorporacin de los jvenes a las Fuerzas Armadas y compensar su servicio. b. Determinacin de la validez del objetivo perseguido: este resulta vlido, pues la Constitucin establece la posibilidad de otorgar prerrogativas a quienes presten servicio militar. c. Determinacin de la razonabilidad del trato desigual: en este caso, sin embargo, el trato desigual no es razonable, en tanto no satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad. Si bien el estmulo es

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adecuado para los soldados bachilleres, no es necesario para el logro de ese fin y menos resulta proporcionado frente al detrimento de los derechos y mritos acadmicos de los dems candidatos a ingresar a un centro de educacin superior; ms aun cuando un sector de la poblacin completo, como lo es el de las mujeres, que no estn obligadas a prestar servicio militar, queda excluido de este beneficio. La Corte concluye entonces que la norma acusada establece una diferenciacin irrazonable en las oportunidades de acceso a la educacin superior, en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que, teniendo mritos acadmicos para continuar sus estudios en su etapa superior, se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada.22 Como este hay muchos casos en los que la Corte hace uso de los test para resolver conflictos en torno a la igualdad y a su vez cuando existe colisin de normas y principios.

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5. A MODO DE CONCLUSiN
Durante mucho tiempo la idea de la correccin de la decisin judicial se centraba en el acatamiento de modelos demostrativos, lgico - deductivos que suponan posible un lenguaje despojado de ambigedades. De entrada la propuesta suscitaba varias objeciones pues, como lo advierte Atienza al referirse a la labor del juez, decidir no es nunca simplemente una cuestin de lgica23. Otra de las objeciones tiene que ver con la relacin lenguaje derecho, la cual es una relacin conflictiva de la que se puede concluir que en virtud de las ambigedades del lenguaje es imposible suponer que las reglas de interpretacin literal puedan ser suficientes para acceder al contenido de la norma.24. Alexy al exponer acerca del modelo deductivo lo seala en los siguientes trminos: Refutarlo es demasiado fcil. Para ello bastan referencias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposicin para la decisin de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la amplitud del derecho frente al texto de la norma25.
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Ibd. Atienza, Manuel, Cuestiones Judiciales, Mxico, Ediciones Fontarama, 2001, p. 12 Aguirre Javier, Silva Alonso y Prez Vanessa, Op. Cit. Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1997, p. 37.

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Ahora bien, una es la justificacin que hace el juez de sus decisiones cuando se trata de un caso fcil, que puede, a pesar de las objeciones esbozadas, resultar viable, pero otra situacin muy distinta es la de llevar ese modelo a la solucin de un caso difcil.26 En el primer tipo de supuesto, un silogismo puede resultar suficiente, pero en el caso de los segundos, la demostracin puede ser bastante precaria e insuficiente, pues en estos casos fijar las premisas normativas e incluso la premisa fctica del silogismo resulta problemtico. Sin duda, ante los casos difciles la actividad de juez no puede ser nicamente una labor de exgesis y de subsuncin, pues se trata de situaciones en las que la mera aplicacin de la norma es insuficiente. Atienza, citando a MacCormick, seala algunos elementos a tener en cuenta en la identificacin de un caso difcil a partir de los problemas que se deben resolver: a) problemas referidos a la existencia de dudas sobre la norma a aplicar; b) problemas sobre la interpretacin a dar a la norma aplicable; c) problemas sobre las pruebas en torno a los hechos; y d) problemas de calificacin de los hechos, en donde no se puede determinar con precisin bajo qu presupuesto juzgarlo.27 Ahora bien, Cul es la alternativa que ha surgido para superar las dificultades de los modelos lgicos? El modelo retrico se muestra inicialmente contrapuesto con el modelo lgico y es exaltado como modelo que permite describir cmo opera en buena parte la argumentacin judicial en los Estados constitucionales, en donde existe una necesidad imperante de interpretar todo el ordenamiento jurdico de conformidad con el texto constitucional. El modelo dialgico se ha presentado como un modelo intermedio que busca integrar reglas lgicas, previendo a su vez los eventos en donde stas sean insuficientes, haciendo necesario recurrir a criterios de proporcionalidad para justificar una solucin a determinado caso. No sobra sealar con Atienza, quien en relacin con los enfoques argumentativos por l llamados lgico, materia y pragmtico, que existe relacin entre los tres enfoques, as como tensiones entre esas dimensiones argumentativas: El hecho de que se trate de tres concepciones distintas de la argumentacin no significa exactamente que sean incompatibles entre s. Ms bien me parece que habra que tratarlas como complementarias, en el sentido, por ejemplo,

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Atienza, Manuel, Cuestiones Judiciales, Mxico, Ediciones Fontarama, 2001, p.11. Ibd., p. 16.
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de que una teora adecuada de a argumentacin jurdica no puede dejar de considerar ninguno de esos tres enfoques28. En la prctica judicial se puede observar que el discurso jurdico se ha cualificado en buena parte gracias a la discusin en torno a cmo deciden los jueces. El problema de la correccin de las decisiones judiciales ha obligado a que en las decisiones se acuda a diferentes postulados iusfilosficos con el fin de sustentar posiciones jurdicas que en muchos casos son altamente discutibles. En definitiva, decidir no es nunca simplemente una cuestin de lgica; este es un elemento clave dentro de la comprensin actual de la actividad del juez, la cual se ha afianzado gracias al cambio sustancial que introdujo en Colombia la Constitucin de 1991.

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Atienza, Manuel, Derecho y argumentacin. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1997. p. 50.

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Andrs Morales Velsquez*

Un modelo para el control de las omisiones legislativas, su aplicacin en la jurisprudencia constitucional comparada y colombiana
A model for the control of the legislative omissions, its application in the colombian and comparative constitutional jurisprudence
Fecha de recepcin: 19 de mayo de 2011 Fecha de aprobacin: 11 de julio de 2011

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RESUMEN
Este artculo plantea que el rechazo al control de las omisiones legislativas se identifica con la utilizacin del modelo abstracto, generalmente practicado sobre las leyes, y sostiene que el esquema de aplicacin directa de la Constitucin es una alternativa que elude las dificultades de aqul y presenta ventajas tericas y prcticas.

ABSTraCT
This paper poses that the rejection to the control of the legislative omissions has to do with the use of the abstract model, usually practiced in relation to laws, and supports that the scheme of direct application of the Constitution is an alternative that avoids the difficulties of that and has theoretical and practices advantages.

Palabras claves: omisiones legislativas, control constitucional abstracto, aplicacin directa.

Keywords: legislative omissions,abstract constitutional control, direct application.

Abogado, especialista y magister en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Filosofa del Derecho en la Universit degli Studi di Genova, Gnova (Italia). aamoralesv@unal.edu.co

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INTRODUCCiN
on el advenimiento de las Constituciones rgidas1, el carcter vinculante de sus normas2, en especial de los derechos y principios, y las crecientes obligaciones prestacionales del Estado social3, se abre paso cada vez con ms fuerza el debate sobre las omisiones legislativas y sus posibilidades de control jurdico. Tericos del derecho como Luigi Ferrajoli han afirmado que en el marco del Estado constitucional el legislador se encuentra limitado por los derechos fundamentales de libertad pero tambin vinculado a dictar la legislacin de actuacin de los derechos sociales fundamentales y cuando no lo hace vulnera la constitucin por omisin4. El control a las omisiones del legislador ha sido presentado por la doctrina tradicional no solo como uno de los captulos ms difciles de la tensin entre constitucionalismo y democracia5 sino como aquel que acaso representa su escenario ms extremo6, pues objeto de fiscalizacin seran adems de las violaciones activas a la Constitucin, ocasionadas a travs de las leyes, las

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Ferreres Comella, Vctor, Una defensa de la rigidez constitucional, en Revista Doxa, No. 23, Alicante, Fundacin Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2000, pp. 29-47; Ferrajoli, Luigi, La pragmatica della teoria del diritto, en Revista Analisi e Diritto, ao 2002-2003, Torino, Giappicheli, 2004, pp. 361 y ss. Guastini, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en Carbonell, Miguel (ed), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Ed. Trotta, 2009, pp. 49-73. Fernndez Segado, Javier, La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos y de los intereses difusos en el estado social, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, No. 83, Mxico D. F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995, pp. 563-628. Ferrajoli, Luigi, Diritti fondamentali e democrazia costituzionale, en Revista Analisi e Diritto, ao 2002-2003, Torino, Giappicheli, 2004, pp. 331-350. Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Ed. Trotta, 2001, p. 44. La democracia constitucional, en Carbonell, Miguel (ed), Democracia y garantismo, Madrid, Ed. Trotta, 2008, p. 32. El garantismo y la filosofa del derecho, Bogot D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 135. Bazn, Vctor, Jurisdiccin constitucional local y correccin de las omisiones inconstitucionales relativas, en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional, No. 2, Ciudad de Rosario, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 2004, p. 189. Fernndez Rodriguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin, Teora general, Derecho comparado, El caso espaol, Madrid, Ed. Civitas, 1998, p. 35.
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abstenciones, sus silencios, lo que, se dice, implicara un juicio jurdico sobre la oportunidad poltica del parlamento para emitir las normas7. Las objeciones a que tambin la inercia legislativa indeseable desde el punto de vista constitucional sea intervenida, reconducen en general a la clsica polmica sobre la ilegitimidad del tribunal constitucional para injerir en los actos del legislador democrtico y en particular se identifican con el cuestionamiento al papel y alcance de su funcin de control jurdico y de proteccin de la supremaca de la Constitucin8. Segn los ms fuertes opositores, la competencia para que dicho rgano judicial proceda de tal forma no estara prevista casi en ninguna de las Constituciones de los pases de la tradicin continental, otorgar esta facultad convertira al tribunal constitucional en legislador positivo, limitara indebidamente la libertad de configuracin legislativa, dara lugar a una intromisin polticamente costosa y quebrantara el principio de divisin de poderes9. Bien analizada la cuestin, puede detectarse que la recurrente resistencia a admitir un control constitucional a las omisiones del legislador se debe, sin embargo, no a la negacin al carcter normativo de los preceptos del texto constitucional y a que la ausencia de normas de ley deja inactuados muchos de ellos, sino a que se contempla el abstracto como el nico modelo para juzgar la pasividad del legislador. Las objeciones se dirigen indirectamente a que el procedimiento practicado para controlar la ley acusada genricamente de inconstitucional sea extendido a la fiscalizacin de los silencios legislativos. Es posible, en cambio, plantear otro esquema que obvie todas esas dificultades y ofrezca herramientas para contrarrestar los efectos de las omisiones legislativas particularmente sobre los derechos fundamentales. Este artculo sostiene como hiptesis de trabajo que frente a los problemas que presenta la fiscalizacin de la inercia del legislador a travs del diseo abstracto, un modelo que opte por la aplicacin directa de las normas superiores inactuadas con el silencio legislativo, representa la mejor alternativa a su virtual ineficacia social. ste mecanismo ofrece ventajas indudables porque, como es elemental, evita las objeciones del procedimiento abstracto, pero sobre todo porque tiene

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Villaverde Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, Madrid, Ed. McGrawHill, 1997, pp. 1-8. Ibd., pp. 23-34. Algunas de estas crticas se ilustran en Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por omisin y derechos sociales, en Carbonell, Miguel (coor.), En busca de las normas ausentes, Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 271-295.

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alcances prcticos evidentes y consulta la naturaleza y valor jurdico de las normas sobre derechos fundamentales en el Estado constitucional. Consagraciones de este modelo, aunque con variantes, pueden rastrearse en varias Constituciones, un sector de la doctrina lo ha contemplado como opcin adecuada para resolver el problema de control a las omisiones y tambin de l ha hecho uso en buena medida la jurisprudencia constitucional comparada. Por su parte, a pesar de que la Carta Poltica colombiana de 1991 no contempla expresamente ningn instrumento para el control al silencio legislativo, la Corte Constitucional ha hecho un trabajo importante en esta materia y, por va de interpretacin, ha aplicado el esquema que aqu se defiende. En adelante se expone brevemente el contexto jurdico que lleva al planteamiento de las omisiones legislativas (1), se presentan los principales argumentos en contra de su fiscalizacin, como se dijo, dirigidos tcitamente al diseo abstracto (2), luego se ilustra a partir de algunos ordenamientos jurdicos y de casos juzgados por la jurisprudencia constitucional comparada el modelo de control a travs de aplicacin directa de las normas constitucionales cuyo desarrollo ha sido omitido y se sustenta porque resulta ser el mejor (3) y, por ltimo, se muestra a travs de dos fallos relevantes su aplicacin por la Corte Constitucional colombiana (4).

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1. EL PLANTEAMiENTO DE LAS OMiSiONES LEGiSLATiVAS


iNCONSTiTUCiONALES

El debate sobre las omisiones legislativas parte de considerar las obligaciones del Estado de garantizar derechos constitucionales fundamentales, especialmente de contenido prestacional, y del carcter normativo o naturaleza jurdica que ellos adquieren en el marco del Estado constitucional. Sabido es que el Estado social represent un giro radical con relacin al viejo Estado liberal, desde el punto de vista poltico y, como consecuencia, jurdico10. Las transformaciones se verificaron a muchos niveles, sin embargo, por lo que aqu interesa, mientras que en el Estado liberal los derechos fueron concebidos como conquistas frente a las instituciones y basadas en prohibiciones, que protegan a los ciudadanos de intromisiones indebidas a sus libertades pblicas, en el Estado social se incorporan a las Constituciones derechos vitales que comportan actuaciones positivas y requieren de la propia estructura
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Daz, Elias, Estado de derecho y sociedad democrtica, Madrid, Ed. Edicusa, 1979, pp. 95-177.
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estatal para su realizacin; los poderes pblicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar el papel de promotores de esos derechos, sobre todo de los de carcter social11. Las derechos liberales consistentes ante todo en abstenciones e instaurados para defender o conservar las condiciones pre-polticas de existencia frente a los abusos del poder12, contaron con una adecuada estructura institucional para su realizacin, que funcion eficazmente y se ha mantenido a travs del tiempo. Sin embargo, lo mismo no sucedi ni ha sucedido con los derechos que suponen prestaciones pues requieren sistemas ms complejos de garantas y con frecuencia necesitan de interpositio legsilatoris, es decir, de legislacin de actuacin o normas que los desarrollen y organicen administrativamente su satisfaccin, lo que ha estado generalmente ausente13. A nivel terico jurdico, Luigi Ferrajoli ha sostenido que en el Estado constitucional que emerge decisivamente en occidente luego de la segunda guerra mundial14, caracterizado por textos constitucionales rgidos (cuya modificacin solo es posible a travs de procedimientos agravados) y el control jurdico de las leyes, las Cartas constitucionales preestablecen la forma de produccin de las leyes pero tambin y sobre todo imponen una serie de lmites y vnculos materiales al legislador que se traducen en prohibiciones de lesin de las libertades y obligaciones de establecer garantas para la satisfaccin de los derechos sociales15. Cuando el legislador se extralimita y vulnera los
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Carbonell, Miguel, La garanta de los derechos sociales en la teora jurdica de Luigi Ferrajoli, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pedro (Eds.), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 179. Sobre el paso del Estado liberal al Estado social desde el punto de vista histrico ver Marquardt, Bernd, Historia universal del Estado, desde la sociedad preindustrial hasta el Estado de la sociedad industrial, Bogot D. C, Universidad Nacional de Colombia, 2007, p. 429 y ss.; Aragn Reyes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2009, pp. 419-420. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 862. Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por omisin y derechos sociales, op. cit., p. 287. Ferrajoli, Luigi, Sobre el papel cvico y poltico de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho, en Ferrajoli Luigi, Epistemologa jurdica y garantismo, Mxico D.F., Fontamara, 2004. pp. 256-257. Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Teora del diritto e della democrazia, vol 1, Teoria del diritto, Roma, Ed. Bari-Laterza, 2007, pp. 821 y ss; Derechos y garantas. La ley del ms dbil, op. cit., p. 54; Los fundamentos de los derechos fundamentales, en De Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo (ed), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 342; El garantismo y la filosofa del derecho, Bogot D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 169-170; Juspositivismo crtico y democracia constitucional, en Revista Isonoma, No. 16, Alicante, Fundacin Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2002, p. 14, Derecho y razn, Teoria del garantismo penal, op. cit., pp. 860-863; El paradigma normativo de la democracia constitucional, en Marcilla, Gema (ed), Constitucionalismo y

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derechos caractersticamente negativos, segn el terico, entra a operar una garanta de tipo jurisdiccional de eliminacin de la ley contraria a la Constitucin por parte del tribunal constitucional y en los eventos en que deja de establecer la legislacin de actuacin de los derechos sociales, se produce su violacin por omisin o se configura omisin legislativa16. Otros autores han afirmado tambin que la falta de legislacin de actuacin de los derechos fundamentales comporta una omisin fundamentalmente con base en argumentos similares tales como el carcter de norma jurdica de la Constitucin, con poder vinculante hacia los poderes pblicos y los ciudadanos17, y el principio de supremaca constitucional que, subrayan, impone a toda autoridad ajustar a los preceptos superiores los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones18, y no se limita a convertir a la norma bsica en referente negativo, que no puede ser traspasado, tanto desde el punto de vista formal como material, sino que provoca que el cumplimiento del proyecto que los constituyentes reflejaron en su obra se extienda tambin a la obligacin de llevar a cabo aquellas actuaciones positivas que se establecieron al recoger el conjunto de valores, ideas y convicciones que configuraban el particular ethos del pueblo19. Omisiones legislativas cabe plantear en ausencia de leyes para la satisfaccin de los derechos sociales pero tambin de todos aquellos que requieren actuaciones positivas del Estado o legislacin de actuacin, como cuando el mismo constituyente ha indicado que algunas libertades sern ejercidas en la forma que los establezca el legislador, de modo tal que sin el respectivo desarrollo legal, no pueden ser aplicadas. De esta manera, si debido a la
garantismo, Bogot D.C.:, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 26; La democracia constitucional, en Carbonell, Miguel (ed.), Democracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008, p. 30; Una perspectiva crtica a la rigidez constitucional como la entiende Ferrajoli puede verse en Guastini, Riccardo, Rigidez Constitucional y normatividad de la ciencia jurdica, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (ed), Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, pp. 245-249. Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol I. Teoria del diritto, op. cit., pp. 688-691; 698, 916-919, Vol. 2. Teoria della democracia, p. 96. Derechos fundamentales. Op cit., pp. 188 y ss. La semntica de la teora del derecho, en Ferrajoli Luigi, Epistemologa Jurdica y Garantismo, op. cit. pp. 58 y ss. Amezca, Luis, Omisiones legislativas en Mxico, en Carbonell, Miguel (coordinador), Derecho constitucional, Memorias del congreso internacional de culturas y sistemas jurdicos comparados, Mxico D. F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, p. 946. Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, en Carbonell, Miguel (coor), En busca de las normas ausentes. ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, op., cit., p. 387. Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., pp. 138 y 142.
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diversa estructura jurdica de los derechos o de las tcnicas necesarias para su satisfaccin, los silencios indebidos del legislador causan el mismo efecto vulneratorio y, en este sentido, son idnticos que las leyes que se extralimitan y los interfieren desde el punto de vista de sus efectos inconstitucionales, surge el cuestionamiento acerca de si de la misma manera que stas son jurisdiccionalmente controladas, pueden serlo tambin las abstenciones del legislador. Las objeciones a esta posibilidad se presentan sintticamente a continuacin. Debe aclararse previamente que segn la clsica distincin establecida hace ms de medio siglo por el magistrado del Tribunal Constitucional Alemn WESSEL, hay omisiones legislativas absolutas y omisiones legislativas relativas. Las primeras se producen cuando falta toda disposicin legislativa que desarrolle o d cumplimiento a un precepto constitucional, creando as una situacin contraria a la Carta, y las segundas cuando, a pesar de existir una norma legislativa que d aplicacin al mandato superior, esta es parcial, incompleta o defectuosa desde el punto de vista constitucional20. La discusin ms fuerte y que aqu se ha referencia, surge en el mbito de las omisiones legislativas absolutas, pues las relativas resultan mucho menos problemticas y han tenido eficaz respuesta casi en todos los sistemas constitucionales, a travs de los diversos tipos de sentencias, mediante las cuales los tribunales constitucionales han buscado contrarrestar y en general subsanar los efectos inconstitucionales producidos por estas omisiones parciales de leyes21.
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Wessel, Dic Rechtsprechung der BVerfG zur Verfassungsbeschwerdc, en DeutchesVerwaltungsblatt, cuaderno 6, 1952, p. 164, citado por Bazn, Vctor, Algunos problemas y desafos actuales de la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 54-55. Dentro de la gran cantidad de trabajos que se han ocupado de este tema, pueden verse: Belocci, Mario y Passaglia, Paolo, La giurisprudenza costituzionali, en Corte Costituzionale Italiana, Problemi dellomissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale (quaderno predisposto in occasione della conferenza delle Corti costituzionali europee, Vilnius 2-7 giugno 2008). pp. 26-68. Documento disponible en http://www.cortecostituzionale.it/informazione/ studi_ricerche.asp ; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1977, pp. 292-330; Crisafulli, Vezio, Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II (Lordinamento costituzionale italiano. La Corte costituzionale), Padova, Cedam, 1984, pp. 381-409; Daz Revorio, Francisco Javier, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas en el derecho comparado europeo, en Revista Espaola De Derecho Constitucional, No. 61 (enero-abril), ao 21, Madrid, 2001, pp. 81-130; Fernndez Segado, Francisco, El control constitucional de las omisiones legislativas por el BVerfG, en Revista Teora y Realidad Constitucional, No. 22, 2008. pp. 93-135; Rombolli, Roberto; La tipologa de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en va incidental, en Revista Espaola De Derecho Constitucional, No. 48, ao 16 (septiembrediciembre), 1996, pp. 35-80; Vecina, Javier, El control por el tribunal constitucional de las omisiones legislativas lesivas del principio de igualdad, en Revista Derechos y libertades, No. 2, ao 1, 19931994, pp. 487-494; Sages, Nstor Pedro, Las sentencias constitucionales

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2. LA NEGACiN DEL CONTROL DE LAS OMiSiONES LEGiSLATiVAS


Quienes rechazan el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas se fundan especialmente en cuatro argumentos: la ausencia de normas expresas en los ordenamientos jurdicos que autoricen a realizarlo, la transformacin del papel de legisladores negativos de los tribunales constitucionales en el control de las leyes, al de legisladores positivos en una eventual fiscalizacin practicada a las omisiones de ley; la vulneracin a la libertad de configuracin legislativa y la ruptura al principio de divisin de poderes. En primer lugar, segn esta postura, la inconstitucionalidad por omisin es una creacin doctrinal que no tiene traduccin en el derecho positivo. A excepcin de la Constitucin de Portugal, se sostiene que prcticamente en ninguna Carta Poltica constitucional hay disposicin alguna que autorice a hablar de inconstitucionalidad por omisin, ni se contiene mecanismo de control alguno que permita sancionar la inactividad del legislador22. Frente a opiniones que sostienen que la institucin puede deducirse a travs de interpretacin de la Constitucin, se responde con un tpico argumento formalista segn el cual, esta operacin, realizada por los tribunales constitucionales, ms que un acto de interpretacin, lo que efectivamente representa es una creacin constitucional, cuya nica justificacin slo puede encontrarse en la conversin tautolgica y subrepticia de la Constitucin, que obtiene su legitimidad del poder constituyente, en criterio definidor autnomo y apcrifo no slo de su propia legitimidad, sino adems de todas las legitimidades del sistema23. Los jueces y tribunales del sistema continental-europeo, asegura Ruiz Miguel, slo pueden hacer aquello para lo que tengan competencia y las competencias de cada rgano se fijan por el Derecho, concretamente por la ley; lo cual, segn el autor, incluso toma ms fuerza para el caso de los tribuexhortativas, en Revista Estudios Constitucionales, No. 2, ao 4, pp. 189-202; Rueda Leal, Paul, Fundamento terico de la tipologa de sentencias en procesos de constitucionalidad, en Revista Estudios Constitucionales. No. 1, ao 2, 2004, pp. 323-335. Prez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisin, en Aragn, Manuel (coor.), Temas bsicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, pp. 66-67. Ver la presentacin que de los pretendidos obstculos para el control de las omisiones hace Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La accin de inconstitucionalidad por omisin, en Vega Gmez, Juan, Corso Sosa, Edgar (coord), Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional,. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 176-178. Ruiz Miguel, Carlos, Crtica a la llamada inconstitucionalidad por omisin, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 2, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 2004, p. 167.
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nales constitucionales, ya que, al tratarse de rganos lmite, la autolimitacin o autorrestriccin en el ejercicio de sus poderes es an ms apremiante24. En segundo lugar, los detractores del control jurdico de las omisiones legislativas, partiendo de que este supondra una fiscalizacin a una inactividad del legislador que, por ende, implicara una manifestacin positiva acerca de lo que debera ser la ley inexistente, sostienen que desde Kelsen la relacin entre legislador y tribunales constitucionales, si bien, debido al poder otorgado a estos para anular las leyes, podra generar una pertenencia del rgano jurisdiccional al poder legislativo o una divisin de la facultad legislativa en dos sujetos: por un lado, el rgano legislativo stricto sensu que se dedica a la formacin de la ley, y por el otro, el rgano encargado de su eventual anulacin, con efectos de validez, en ambos casos, erga omnes25, en verdad al tribunal constitucional no le corresponde la funcin de legislador positivo sino de manera exclusiva la de legislador negativo, ya que en otro caso, quedaran subvertidos los principios de una Constitucin libre (cuando ellos se hubiese hecho por disposicin constitucional) y el tribunal constitucional habra consumado un autntico golpe de Estado (en el supuesto de que tal operacin hubiese sido realizada sin apoyo en el texto constitucional)26. Se dice as que el tribunal constitucional no se ha concebido para imponer una interpretacin propia de la Constitucin sino para rechazar una interpretacin ajena, lo cual explica la regulacin constitucional y legislativa de instituciones como la sentencia de los procedimientos de inconstitucionalidad con todas sus caractersticas: publicacin en el diario oficial, publicacin de votos particulares, supresin de vacatio legis, inexistencia de recursos frente a la misma,

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Ibd. En la medida en que se puede distinguir entre ellas, la diferencia entre funcin jurisdiccional y la funcin legislativa reside ante todo en que esta crea normas generales mientras que aquella solo crea normas individuales. (Puede dejarse aqu de lado el hecho de que incluso esta distincin es de principio y, en particular, que el legislador-especialmente el Parlamentopuede dictar tambin normas individuales). Ahora bien, anular una ley es dictar una norma general; porque la anulacin de una ley tiene el mismo carcter de individualidad que su produccin y no es, por as decirlo, sino produccin con un signo negativo y, por tanto, una funcin legislativa. Un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un rgano con poder legislativo. La anulacin de las leyes por un tribunal puede, pues, interpretarse con igual razn ms como reparto del Poder Legislativo entre dos rganos que como una intrusin en el Poder Legislativo. Kelsen, Hans, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Madrid, Civitas, 1995, pp. 37-38; Rentera, Adrin. Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli, en Revista Isonoma, No. 19, 2003, pp. 26 y ss. Ibd., p. 165. Rentera, Adrian, Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli, op. Cit., p. 260; Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La accin de inconstitucionalidad por omisin. Op. Cit., p. 177.

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plenos efectos erga omnes, subsistencia de la ley en la parte no afectada de inconstitucionalidad, nulidad de los preceptos impugnados declarados inconstitucionales, etc27. En lnea directa con este argumento, se aborda inmediatamente el tercero, relacionado con la supuesta infraccin a la libertad de configuracin legislativa causada por el control de las omisiones. El tribunal constitucional, segn autores como Prez Royo, no puede dar respuesta de manera positiva a las demandas de la sociedad que estn detrs de la ley aprobada por el Parlamento, las cuales solo pueden ser atendidas en positivo por el rgano poltico democrticamente legitimado28. Esta autoridad, por otro lado, segn el constitucionalista, no tiene ningn trmino ni lmite temporal para el desarrollo de los mandatos de la Constitucin, antes bien, se encuentra en una relacin, ni siquiera de discrecionalidad, sino de la ms absoluta libertad respecto de la adopcin de las decisiones de tipo legislativo que estime oportunas, siendo en el uso de dicha libertad en el que en buena medida se expresa la accin de gobierno y de direccin poltica del pas. Las dinmicas y los ritmos de estas, sostiene, solo pueden ser decididos en un Estado democrtico, por rganos polticos elegidos por los ciudadanos en consultas peridicas libres y competidas29. Por ltimo, el rechazo al control constitucional de los silencios del legislador se sustenta, como correlato u otra cara de la moneda de la acusacin de intervencin en la libertad de configuracin legislativa, en la idea ms general de que el mismo ocasionara un rompimiento al principio de divisin de poderes. Esto ocurrira, segn Ruiz Miguel, por un defecto: aristocrtico y antidemocrtico. En cuanto la libertad de conformacin del legislador, axioma del derecho constitucional moderno, tiene como objetivo evitar una de las posibles consecuencias del principio democrtico, cual es la tirana de la mayora, su anulacin, comportara una de dos consecuencias: bien la afirmacin del principio democrtico radical (que implicara la supresin del Tribunal Constitucional, pues bastara con el Parlamento), bien la afirmacin

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Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995, pp. 658, 660, citado por Ruiz Miguel, Carlos, Crtica a la llamada inconstitucionalidad por omisin, op. cit., p. 166. Prez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisin, en Aragn, Manuel (coor), Temas bsicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, p. 66; Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La accin de inconstitucionalidad por omisin. Op. Cit., p. 176. Ibd.
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del principio aristocrtico (que implicara la supresin del Parlamento, pues bastara con el Tribunal Constitucional)30. De esta manera, se rechaza el control a los comportamientos polticos negativos del legislador con base en que en la mayora de ordenamientos jurdicos no existen normas que autoricen al tribunal constitucional a realizarlo, en que comportara el otorgamiento de facultades de legislador positivo a un rgano que solo est habilitado para rechazar las manifestaciones inconstitucionales del Parlamento, as mismo, en que coarta la libertad de conformacin que le asiste al legislador democrtico para elegir entre proyectos alternativos de sociedad y, adems, desmantelara la divisin de poderes. Como puede observarse, estas crticas se dirigen a que el tribunal constitucional fiscalice la inaccin del legislador del mismo modo que lo hace generalmente con las leyes. Los problemas que se ponen de presente parten en efecto de considerar la extensin del control abstracto, generalmente utilizado para juzgar la constitucionalidad de normas de ley, ahora a los silencios legislativos. Por control constitucional abstracto puede entenderse en forma elemental el nacido ex jurisdiccin o desatado procesalmente a travs del que, en pases como Espaa e Italia, se denomina recurso directo o en va principal, que consiste en la acusacin genrica de inconstitucionalidad de la ley en el marco del ordenamiento jurdico visto como un todo31.
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El principio de divisin de poderes es la ms alta construccin del Derecho Pblico de los ltimos siglos y constructos como el impugnado debieran ponderar ms las consecuencias que producen sobre la misma. La pretensin de controlar la inactividad del legislador pone en peligro el principio de divisin de poderes y lo hace siempre en un sentido aristocrtico y antidemocrtico. Ruiz Miguel, Carlos, Crtica a la llamada inconstitucionalidad por omisin, op. cit., p. 174. Cfr. Cashal, Jess, La proteccin de la constitucin frente a las omisiones legislativas, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 40; Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por omisin y derechos sociales, p. 285; Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La accin de inconstitucionalidad por omisin. Op. Cit., p. 177; Rangel, Laura, El control de las omisiones legislativas en Mxico, Una invitacin a la reflexin, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Lelo De Larrea, Arturo Zaldvar (coor), La ciencia del derecho procesal constitucional, Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, Tomo viii. procesos constitucionales orgnicos, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008, pp. 625-628. Otra forma de control constitucional es el que se origina dentro de un en el contexto de un proceso judicial en concreto, que est conociendo un juez ordinario y en el cual el fin de la impugnacin es determinar la constitucionalidad del fundamento jurdico del asunto a resolver judicialmente. Esta ltima modalidad de control es el promovido a travs de lo que en los mismos Estados mencionados se denomina va indirecta o incidental. Autores como Rubio Llorente opinan que, en realidad, por ambas vas, principal e incidental, se llega a un control constitucional abstracto pues tambin la impugnacin a travs de la segunda forma

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Que el control a los comportamientos negativos del legislador a travs del mismo procedimiento aplicado para declarar no conformes a la Constitucin las leyes, exhiba dificultades no significa, no obstante, que deba negarse la posibilidad de que los efectos de los silencios del legislador, que no se niega estn en contradiccin con el carcter normativo de la Constitucin, sean de algn modo conjurados. De lo problemtico que resulta la aplicacin del mecanismo abstracto para juzgar la constitucionalidad de las inacciones legislativas, no se deriva el rechazo a un control en s de tales situaciones polticas con incidencia constitucional. Los lmites de un procedimiento arbitrado para un fin no pueden negar el fin y la opcin de buscar otro modo de alcanzarlo. La fiscalizacin a la inercia del legislador puede ser planteada a travs de otro modelo que aqu se defiende y que consiste en la aplicacin directa de la Constitucin y en especfico de sus normas afectadas con la falta de legislacin de desarrollo. Las consecuencias inconstitucionales de esa ausencia de leyes de actuacin pueden as ser contrarrestadas hacindole producir efectos a las normas superiores consagradas en la Carta, en las situaciones o casos concretos.

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3. EL MODELO CONTROL CONSTiTUCiONAL DE LOS SiLENCiOS


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Este diseo puede observarse a partir de algunos ordenamientos jurdicos, la literatura jurdica lo ha contemplado como alternativa para resolver las omisiones del legislador y tambin de l ha hecho uso en buena medida la jurisprudencia constitucional comparada. En el nivel positivo, aunque textos constitucionales no lo digan en forma expresa, la doctrina ha entendido de manera ms o menos unnime que consagran un mecanismo para el control de las omisiones de legislacin de actuacin de preceptos constitucionales y especialmente de los relacionados con derechos fundamentales32. El esquema a travs de aplicacin directa de las
tiene como objeto y anlisis de constitucionalidad el puro enunciado de la ley, solo que por la va principal el tribunal constitucional acta ms como guardin de la Constitucin y a travs de la va incidental ms como protector del legislador frente a eventuales excesos del juez. Rubio Llorente, Francisco, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho, Revista espaola de derecho constitucional, No. 2, ao 8, Madrid, 1988, p. 26. Sags, Nstor Pedro, Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisin, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar, (coor), Instrumentos de tutela
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normas violadas con el silencio se prev en las Constituciones de Ecuador, Paraguay y Brasil. El artculo 11 de la Constitucin ecuatoriana de 2008, sobre los principios que rigen el ejercicio de los derechos, afirma en su numeral 3 que los derechos sern plenamente justiciables, e inmediatamente despus seala que no podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento. La norma, en forma clara, consagra la justiciabilidad o exigibilidad judicial plena- de los derechos constitucionales, sin distinguir su clase o categora, y justamente rechaza como razn para su desconocimiento y la negacin de su proteccin, la inexistencia de legislacin de actuacin al respecto o, en otras palabras, las omisiones del legislador, con lo que afirma su valor vinculante y capacidad de aplicacin directa, neutralizando los efectos negativos que sobre estos puede causar la inactividad legislativa. Por su parte, la Constitucin de Paraguay de 1992, en su artculo 45, luego de establecer la conocida clausula de los derechos innominados (la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella) indica que la falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni para menoscabar algn derecho o garanta. Aunque en menor medida y de manera mucho menos explcita que la anterior, puede sostenerse que esta regulacin tambin da va libre a la exigibilidad judicial de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin, a travs de aplicacin directa, sin que su proteccin pueda ser objetada o su reconocimiento negado con base en la inexistencia de normas de ley que le otorguen desarrollo o reglamenten su ejercicio. Por ltimo, el sistema constitucional brasileo consagra un mecanismo para subsanar la falta de reglamentacin y consiguiente vulneracin por omisinde los derechos constitucionales, considerado como un autntico dispositivo de control constitucional de los silencios del legislador33, que puede reconoy justicia constitucional. Memorias del VII Congreso iberoamericano de derecho constitucional, Mxico D.F., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p 609 y ss; Bazn, Vctor, Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales. Una visin de derecho comparado, op. cit., pp. 114 y ss. Ver Fernndez Segado, Francisco, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, Algunas cuestiones dogmticas, en Revista Estudios constitucionales, No. 2, ao 7,

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cerse dentro del modelo de control de las omisiones por aplicacin directa de la Constitucin. El artculo 5 inciso LXXI de la Constitucin de Brasil incorpora el novedoso mandado de injuno, como accin para la proteccin judicial de los derechos y libertades constitucionales y prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberana y la ciudadana, violados por la ausencia de las normas de desarrollo necesarias para su satisfaccin34. Se trata de una accin constitucional particular por medio de la cual el afectado impugna la omisin causante de la vulneracin de sus derechos para que el juez, a travs de un fallo con efectos estrictamente inter partes, ordene su proteccin35. El mandado de injuno, de consagracin constitucional nica, en la forma de una accin de amparo o tutela constitucional de derechos, est orientado as expresamente a controlar de manera individual los silencios del legislador a travs de la orden judicial particular de su proteccin, lo que implica un control de las omisiones con base en la aplicacin directa de los derechos constitucionales violados con la inaccin. Por otra parte, la literatura jurdica ha sostenido que las omisiones absolutas pueden ser controladas por medio de la aplicacin o exigibilidad judicial de los preceptos constitucionales, en tanto receptores de valor jurdico, ya que de esta manera es posible garantizar la pervivencia de la Constitucin como norma suprema o fuente de fuentes36. Se ha dicho que de ese modo podra procederse, concretamente, cuando sea posible reemplazar el mandato dirigido al legislador mediante su concretizacin, por parte del tribunal constitucional, dotando de eficacia inmediata al precepto constitucional37. En el mbito de la jurisprudencia comparada, se puede identificar un conjunto de fallos de algunos tribunales constitucionales, en asuntos relacionados con
2009. pp. 13-69. Fernndez Rodriguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., pp. 288-289; Bez, Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, en Carbonell, Miguel (coor), En busca de las normas ausentes, op cit., pp. 404 y ss. Bazn, Vctor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en Bazn, Vctor (coor), Inconstitucionalidad por omisin, Bogot D.C., Temis, 1997, pp. 70-72. Bazn, Vctor. Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales. Una visin de derecho comparado. Op. cit., p. 83; Quispe Correa, Alfredo, Inconstitucionalidad por omisin?, en Revista Estudios Constitucionales, No. 1, ao 4, 2006, pp. 244-245. Ahumada Ruiz, Mara ngeles, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 8, 1991, p. 178.
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omisiones absolutas del legislador, resueltos a travs de aplicacin directa de la Constitucin. Las decisiones ms conocidas y relevantes pertenecen a la jurisprudencia espaola y alemana. En el ordenamiento jurdico espaol, el Tribunal Constitucional ha juzgado dos rdenes de casos. El primero est relacionado con el derecho a la objecin de conciencia y el segundo con la libertad de expresin y comunicacin, en lo relativo a la gestin y administracin de la televisin por cable por particulares. Respecto a la objecin de conciencia, la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol (TC) se contrae a la sentencia 15 de 198238. Habiendo establecido el prrafo 2 del artculo 30 de la Constitucin Espaola de 1978 que el derecho a la objecin de conciencia sera regulado, con las debidas garantas, a travs de una ley y no existiendo esta al momento en que se desat el caso que dio lugar a la sentencia sino solamente un decreto preconstitucional que regulaba la objecin de conciencia exclusivamente por motivos religiosos, un ciudadano present recurso de amparo contra las resoluciones administrativas militares que, en virtud de la mencionada falta de regulacin legal, negaban la solicitud de prrroga de incorporacin a las filas presentada por el recurrente con fundamento en objecin de conciencia por motivos personales y ticos. Ante el TC, solicitaba la proteccin de su derecho a la objecin de conciencia y como consecuencia la concesin de las peticiones denegadas por la administracin militar. Deba el TC determinar de este modo los efectos que sobre la eficacia del derecho a la objecin de conciencia previsto en la nueva Constitucin, poda ocasionar la falta de legislacin regulatoria de su ejercicio por motivos diferentes a los religiosos. Luego de varios razonamientos, la conclusin a la que lleg el TC fue que la dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar un derecho reconocido en ella, por lo que, pese a que por virtud de la reserva de configuracin legal el mandato constitucional pudiera no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido, que en el caso se identificaba con la suspensin provisional de la incorporacin a filas del objetor, ese mnimo de contenido deba ser protegido, ya que de otro modo, el recurso de amparo carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico39. Como consecuencia, el TC resolvi declarar que el recurrente tena derecho a que

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Tribunal Constitucional Espaol. Sentencia 15 de 1982. Fundamento jurdico No. 8.

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su incorporacin a filas se aplazara hasta que se configurara el procedimiento legal que pudiera conferir plena realizacin a su derecho. El TC constitucional as, por un lado, advirti que el derecho fundamental a la objecin de conciencia, al operar con una reserva de configuracin legal, requiere para su completa eficacia de regulacin legal. Sin embargo, al mismo tiempo sostuvo que la dilacin en la produccin de esta regulacin no poda significar la negacin de toda eficacia de un derecho como este, con alto grado proteccin constitucional, por lo que, al menos su contenido mnimo, del que goza en ausencia de regulacin legal, deba ser inmediatamente aplicable, tal como en efecto lo decidi al resolver el aplazamiento de la incorporacin al servicio militar del recurrente. El segundo orden de sentencias del TC, est vinculado al derecho a la libertad de expresin, en lo relativo a la gestin y administracin de la televisin por cable por particulares. En este caso se trata de un precedente conformado por los fallos 31, 47, 98, 240 y 307, todos de 1994, y 12 de 1995 y 47 de 199640. De acuerdo con el TC, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin, comprende, aunque con carcter instrumental, el derecho a crear los medios de comunicacin indispensables para su ejercicio41. Sin embargo, en tanto servicio pblico esencial, segn el ordenamiento jurdico espaol, la administracin de la televisin est reservada al Estado y solo puede ser prestada por particulares previa concesin administrativa para hacerlo. El problema que dio origen a todos los fallos citados- radicaba en que el conjunto de normas aplicables a la televisin no contemplaba el procedimiento para el otorgamiento de las mencionadas concesiones administrativas a particulares, aunque s sanciones administrativas para quien explotara un servicio de difusin televisivo sin la debida habilitacin jurdica para hacerlo. Varios recurrentes en amparo constitucional en las mencionadas sentencias, impugnaron judicialmente, de forma comn, resoluciones administrativas en las que la administracin pblica los requera para que cesaran sus emisiones de televisin por cable y desmontaran sus equipos e instalaciones por carecer de la concesin administrativa previa para emitir. Los impugnantes solicitaban que el TC protegiera su derecho fundamental a la libertad de expresin y de comunicacin, en el modo instrumental de emitir a travs de medios televisivos
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Tribunal Constitucional Espaol. Sentencias 31, 47, 98, 240 y 307 de 1994, 12 de 1995 y 47 de 1996. Sentencia 12 de 1982.
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y, en este caso, por cable. De nuevo, el problema que deba dilucidar en cada caso el TC consista en determinar las consecuencias que para el mencionado derecho tena la omisin de regulacin legal sobre la forma de otorgar concesiones administrativas a particulares, para la prestacin del servicio de radio difusin televisiva por cable. El TC, una vez estudiados los alcances del derecho en discusin y la omisin sobre el rgimen concesional de la modalidad de televisin por cable, en la sentencia 31 de 1994 (primera dentro de la lnea jurisprudencial citada, y reiterada por todas las posteriores), consider que la inactividad del legislador impeda no solo la posibilidad de obtener la correspondiente concesin o autorizacin administrativa para su gestin indirecta, sino tambin y ante todo, la de instar su solicitud, lo que a su vez traa como consecuencia la prohibicin pura y simple de la gestin por particulares de la actividad de difusin televisiva de alcance total y transmitida mediante cable, y por ende, la violacin de su derecho de expresin y comunicacin42. Por lo cual, sostuvo que los derechos consagrados en el artculo 20.1 a) y d) de la C.E., relativos a las libertades de expresin y comunicacin, deban concebirse de forma ampliada, sin restricciones legalmente inexistentes y, en este sentido, que la actividad de la televisin por cable se volva, por el momento, libre, sin exigencias jurdicas previas para su desarrollo. As, dando aplicacin directa al precepto constitucional vulnerado, decidi anular tanto las resoluciones administrativas recurridas a travs del amparo constitucional, que imponan el cese de las actividades de difusin televisiva por cable, como las sentencias de la justicia ordinaria que las confirmaban, restableciendo en su integridad el derecho fundamental lesionado43. De esta forma, pese a que el servicio de televisin, integrado instrumentalmente dentro de los derechos fundamentales de expresin y comunicacin, como servicio pblico que es, no puede, segn el ordenamiento jurdico espaol, ser prestado por particulares sin previa autorizacin legal, para el TC la ausencia de normas que regularan la concesin de tal autorizacin,
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La ausencia de regulacin legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulacin limitativa del derecho fundamental sino una prohibicin lisa y llana de aquella libertad que es ejercicio de la libertad de comunicacin que garantizan los apartados a) y d) del art. 20.1 de la Constitucin Espaola, en su manifestacin de emisiones televisivas de carcter local y por cable (fundamentos jurdicos Nos. 6 y 7). Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol relativa a la inconstitucionalidad por omisin, en Bazn, Vctor (coor), Inconstitucionalidad por omisin, op. cit., pp. 143-144.

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no solo descartaban la posibilidad de obtenerla sino, incluso, la de presentar solicitudes en orden a tal propsito, lo cual implicaba en forma inmediata la negacin del ejercicio de los derechos de expresin y comunicacin. Esta conclusin, inadmisible desde el punto de vista constitucional, lleva al TC otorgar eficacia directa a los derechos conculcados, determinando la actividad de la televisin, aunque provisionalmente, libre, es decir, sin sometimiento a requisitos jurdicos previos para su ejercicio. En lo que corresponde a la jurisprudencia germana, el Tribunal Constitucional Alemn (BVerfG, por sus siglas en alemn) ha fallado fundamentalmente dos casos identificados en su origen con omisiones legislativas absolutas, el primero en 1953 y el segundo en 1969, ambos ligados al derecho fundamental de igualdad, aunque bajo dos diferentes supuestos. La primera decisin, dictada en diciembre de 1953, est vinculada a la clusula del artculo 117.1 transitorio de la Ley Fundamental Alemana de 1949. De conformidad con este precepto, las disposiciones legales que se opusieran al principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres consagrado en el artculo 3, apartado 2 del texto constitucional, podan permanecer en vigor hasta su adaptacin al mismo, pero en ningn caso ms all del 31 de marzo de 1953. Se trataba, segn se ha dicho, de dar un tiempo al legislador para que acomodara la legislacin civil vigente a ese principio de igualdad de gnero contenido en la nueva Constitucin44. El problema, sin embargo, era que tal plazo para dictar la mencionada legislacin de adecuacin constitucional ya se haba vencido sin que el poder legislativo hubiese actuado. De este modo, dentro de un caso que conoca y deba resolver un juez ordinario, este plante una peculiar cuestin constitucional ante el BVerfG, por medio de la cual le solicitaba declarar contrario a la Constitucin el artculo 117.1 transitorio del mismo texto constitucional, por considerar que su contenido vulneraba los principios superiores de certeza y seguridad jurdicas y la divisin de poderes, consagrados por la Ley Fundamental45. El BVerfG, dando respuesta negativa a la pretensin del juez, ante transcurso del plazo preestablecido por la disposicin constitucional transitoria y la continuacin de la omisin por el legislador, declar el valor jurdico y vinculante de la clusula sobre igualdad de gnero del mencionado artculo 3, apartado 2 de la Ley

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Fernndez Segado, Francisco, El control constitucional de las omisiones legislativas por el BVerfG, op. cit., p. 101. Villaverde, Menndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin, op. cit., 46.
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Fundamental y, como consecuencia, determin su eficacia plena a travs de su aplicabilidad directa en el caso juzgado y hacia el futuro46. La segunda decisin del BVerfG, clebre y muy conocida sobre el tema, dictada en enero de 1963, est vinculada al derecho de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. De acuerdo con el artculo 6 numeral 5 de la Ley Fundamental, la legislacin deba asegurar a los hijos extramatrimoniales las mismas condiciones que para los hijos nacidos dentro del matrimonio en lo que haca a su desarrollo fsico y espiritual y a su posicin social. No obstante, al momento de producirse el supuesto de hecho del caso que dio lugar al fallo, el legislador no haba cumplido con esta obligacin, de la misma manera que en la sentencia de 1953 anteriormente citada. La decisin se produjo como consecuencia de un recurso de queja constitucional interpuesto contra una decisin del Tribunal Regional de Kiel, el cual prioriz la aplicacin de varias disposiciones preconstitucionales del Cdigo Civil aun cuando de ellas se derivaba una vulneracin del principio de igualdad de los hijos habidos fuera del matrimonio. El BVerfG consider que no era exagerado suponer que se haba llegado a la fecha del plazo adecuado o razonable en cuanto el legislador, veinte aos despus de entrada en vigor la Ley Fundamental, todava no se haba pronunciado sobre las normas de una parte fundamental de la vida como eran las que contemplaba el art. 6.5 de la Ley Fundamental, pese a haber aprobado en el mismo perodo de tiempo numerosas leyes mucho menos significativas y urgentes desde el punto de vista constitucional. Como consecuencia de lo anterior, entendiendo transcurrido ese plazo razonable asegurado al Parlamento para el cumplimiento del deber constitucional de legislar y reiterando la jurisprudencia que ya haba establecido respecto al principio de igualdad de gnero, consider que, al tratarse de una norma constitucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios deban aplicarla directamente. Con base en la tesis del plazo razonable, el BVerfG sostuvo que como se haba expedido dentro de este trmino por el legislador las respectivas normas para adaptar la legislacin preconstitucional discriminatoria de los hijos extramatrimoniales respecto de los matrimoniales al principio constitucional

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Rodrguez Armas, Magdalena Lorenzo, La igualdad real y efectiva desde la perspectiva del gnero en la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemn y el tribunal constitucional espaol, en Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, No. XL, 2007, p. 185.

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de igualdad entre ambos grupos, siendo esta una norma precisa, deba ser directamente aplicada. As las cosas, el control de los silencios absolutos del legislador, a travs de la aplicacin directa de las normas superiores inactuadas con la omisin, puede apreciarse en la forma de exigibilidad judicial o justiciabilidad consagrada por algunos textos constitucionales, con esquemas tan particulares como el mandado de injuno brasileo. Del mismo modo, el modelo ha sido considerado por la doctrina como una alternativa para no supeditar la eficacia de la Constitucin al albur legislativo y la jurisprudencia constitucional espaola y alemana ofrecen algunos casos en los cuales los respectivos tribunales constitucionales han remediado las consecuencias ocasionadas por la inercia del legislador sobre derechos como la objecin de conciencia, la libertad de expresin y la igualdad, a travs de su aplicacin inmediata. Este diseo de controlar la inercia legislativa no solo no excede los lmites fijados por la estructura jurdica del Estado constitucional y se ajusta al mismo tiempo a sus exigencias en trminos de valor vinculante y normativo de las normas constitucionales, sino que adems presenta notables fortalezas desde el punto de vista prctico. En concreto, puede afirmarse que este modelo de control por aplicacin directa de la Constitucin posee tres trascendentales ventajas. En primer lugar, al tomar forma a travs de la aplicacin en casos concretos de las normas violadas con la omisin, evita los complicados problemas objetados al modelo abstracto de control constitucional, relacionados con la extralimitacin en el ejercicio de las competencias por parte del tribunal constitucional, en una eventual fiscalizacin de la inactividad general del legislador y evita la difcil acusacin de violacin al principio de divisin de poderes. En segundo lugar, tiene la fortaleza de ofrecer rendimientos y resultados prcticos inmediatos, sin recurrir a elaboraciones excesivas e injustificadas, en cuanto los efectos del control del silencio del legislador actan en forma casi automtica sobre los efectos ocasionados por su omisin, haciendo eficaces los preceptos de la Constitucin, sin requerir una intervencin normativa ulterior, absolutamente incierta del legislador. Y en tercer lugar, en cuanto aplica y hace eficaz directamente la Constitucin y particularmente los principios sobre derechos fundamentales, este modelo es el que mejor representa los rasgos del constitucionalismo moderno, en particular el valor y carcter jurdico de las normas materiales sobre derechos
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fundamentales de la Constitucin y su capacidad de aplicacin en casos concretos. Este modelo, en suma, presenta evidentes ventajas tanto de naturaleza terica, pero especialmente de orden prctico, por sobre los otros dos presentados. Su fortaleza, proviene ante todo del enfoque y forma de actuar del control constitucional sobre las omisiones, de su estructura, de donde deriva su coherencia y ajuste terico con el Estado constitucional, y su proyeccin prctica en general. A continuacin se ilustra, a travs de algunos fallos, su utilizacin tambin por la Corte constitucional colombiana.

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DE LEGiSLACiN DE GARANTA EN LA JURiSPRUDENCiA CONSTiTUCiONAL COLOMBiANA

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A pesar de que la Corte Constitucional se ha negado sistemticamente a practicar un control abstracto de las omisiones absolutas del legislador47 y solo lo ha aceptado en aquellos eventos que concurre una omisin relativa y con estricta sujecin a unos requisitos48, en la prctica ha remediado los efectos de aquellas por medio de la aplicacin directa de los derechos afectados por

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Corte Constitucional de Colombia, sentencias c- 240 de 2009, MP Mauricio Gonzlez Cuervo, C-509 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-185 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil, C-891A de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil. Corte Constitucional de Colombia, sentencias, C-690 de 1996, M.P .Alejandro Martnez Caballero. En el mismo sentido, ver las sentencias C-543 de 1996 MP Carlos Gaviria Daz, C-146 de 1998 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-1255 de 2001 MP Rodrigo Uprimny Yepes, C-041 de 2002, MP Marco Gerardo Monroy Cabra, C-185 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil. Las exigencias de procedencia de las acciones constitucionales por omisiones legislativas relativas de la Corte Constitucional son las siguientes: (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurdicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenan que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condicin que, de acuerdo con la Constitucin, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que el Legislador omiti tal obligacin, sin que mediara motivo razonable a pesar de que regul parcialmente la misma materia; (iv) que la falta de justificacin y objetividad genere para los casos excluidos de la regulacin legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisin sea el resultado del incumplimiento de un deber especfico impuesto por el constituyente al legislador, sentencia C- 240 de 2009, MP Mauricio Gonzlez Cuervo. Ver los fallos C-185 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil, C-543 de 1996, MP Carlos Gaviria Daz, C-427 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-185 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil, C-1154 de 2005 MP Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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la inactividad del legislador. Con meros fines de ilustracin pueden indicarse dos fallos representativos. La primera decisin corresponde a la sentencia T-533 de 199249. Una persona de avanzada edad (63 aos), que se deca en situacin de indigencia, desprovisto de seguro mdico y con un problema ocular por espacio de dos aos que le haba impedido trabajar, afirm que su familia se encontraba en imposibilidad de ayudarlo y solicit al Estado, a travs de accin de tutela, la financiacin de una operacin para sus ojos, con el objeto de recuperar su vista y poder de nuevo laborar. La Corte seal que la pobreza, sin duda alguna, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y que los indigentes son personas que carecen de recursos econmicos mnimos para subsistir dignamente y se encuentran incapacitados para trabajar, debido a su edad o estado de salud y, adems, las mas de las veces, no cuentan con una familia que les prodigue apoyo material y espiritual. Sostuvo que la Constitucin consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en tal situacin los servicios pblicos bsicos de salud (CP art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (CP art. 46), por encontrarse dentro de la clase de grupos humanos que merecen especial proteccin, junto a los nios y a los disminuidos fsicos y squicos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional advirti que la efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales depende directamente de las condiciones materiales de la sociedad y de su adecuada distribucin y corresponde al legislador determinar la forma de su realizacin o satisfaccin. En concreto, destac que la progresiva ampliacin del servicio pblico de la seguridad social a todos los habitantes del pas que permitir garantizarles una vida digna es responsabilidad del rgano de representacin popular. l, en principio, es la autoridad pblica llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestacin, las maneras de hacerla efectiva, de modo que en ausencia de las normas de ley que la lleven a la prctica no es por regla general justiciable o judicialmente exigible. Con todo, la Corte sostuvo que en casos excepcionales, en particular, cuando la marginalidad social y econmica coloca a la persona en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), puede haber lugar a aplicacin inmediata (CP art. 85) de la proteccin especial. En el evento en que se demuestre que
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la persona se encuentra en tal situacin, debido a su condicin econmica, fsica o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan responder, se genera para el Estado una obligacin de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situacin. Segn la Corte, pese a que sean en principios programticos y a que el legislador haya omitido desarrollar e indicar cmo habrn de ser garantizados, los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art. 48), y a la proteccin y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), pueden verse actualizados y generar un derecho pblico subjetivo de inmediata aplicacin (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condicin de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mnimo vital. La Corporacin resolvi en el caso concreto que el juez de instancia deba a travs de una audiencia constatar si el accionante tena el carcter de indigente absoluto, si se encontraba en incapacidad de valerse por sus propios medios, no tena ningn tipo de apoyo familiar y la insatisfaccin de su necesidad vital lesionara su dignidad humana en sumo grado, en cuyo caso surgira el derecho a recibir la prestacin en salud demandada, por ser merecedor del trato especial de que trata el inciso tercero del artculo trece la Constitucin. Una segunda sentencia en sentido similar al anterior fue la SU-225 de 199850. Cuatrocientos dieciocho padres de familia de escasos recursos, en nombre y representacin de sus hijos menores de edad, entablaron accin de tutela contra el Ministerio de Salud y la Secretara Distrital de Salud de Bogot, por vulneracin de los derechos fundamentales a la vida (C.P., artculo 11), a la salud (C.P., artculos 44 y 49) y a la seguridad social (C.P., artculo 48) de sus descendientes, al no suministrrseles, en forma gratuita, la vacuna contra los virus que producen las enfermedades conocidas como meningitis Meningococcica y meningitis por Haemophilus Influenzae, que tienen efectos letales o secuelas graves como sordera, trastornos del lenguaje, retardo mental y trastornos del comportamiento, virus a los cuales los nios se encontraban expuestos por permanecer la mayor parte del da en hogares comunitarios de bienestar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en condiciones de hacinamiento, lo que favoreca la propagacin del agente de riesgo.

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La Corte Constitucional afirm que, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin, son derechos fundamentales de los nios la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de su opinin. Tambin la proteccin contra toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos riesgosos y, a fin de que los derechos mencionados no excluyan otros que, pese a no ser fundamentales, resultan de la mayor importancia para el adecuado desarrollo del nio, los dems consagrados en la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Sostuvo que el catlogo contenido en el artculo 44 de la Carta no es homogneo desde el punto de vista de la naturaleza sustancial de los derechos que lo integran en cuanto algunos como la vida, la integridad fsica y moral, la libertad y la igualdad formal de los menores son de libertad en tanto otros como la proteccin de la igualdad sustancial de los menores frente al resto de la comunidad, as como de los menores que se encuentran en condiciones de especial fragilidad respecto de otros que no lo estn, suponen actuaciones positivas del Estado. Dicha estructura jurdica diferenciada, a juicio de la Corte, tiene incidencias en cuanto a la proteccin de cada clase de derechos pues mientras la aplicacin directa de los primeros no ofrece, en general, ninguna resistencia, la de los segundos plantea preguntas neurlgicas referidas a la naturaleza, contenido y alcance de los derechos en cuestin, o a las facultades del juez de tutela respecto de derechos fundamentales de carcter prestacional. La Corporacin se cuestion as si, siendo uno de los rasgos caractersticos de los derechos fundamentales la posibilidad de invocar judicialmente su proteccin sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisin administrativa, incluso ante omisiones del legislador, el poder pblico est obligado a responder por la satisfaccin de los derechos sociales fundamentales del menor, tambin positivos y, en tal sentido, si el juez constitucional puede ordenar garantizar un derecho constitucional de carcter prestacional, que tiene diversos alcances y cuya satisfaccin implica erogaciones fiscales, en aquellos eventos en los que no existe ley o sus previsiones son claramente insuficientes. La Corte se debati, por un lado, entre la aplicacin directa de tales derechos por ser fundamentales para los nios y, en principio, recaer en el juez constitucional la obligacin de su proteccin inmediata, y por el otro, el respeto de que en un Estado democrtico es el rgano de representacin popular el
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que establece la forma de garantizar aquellos derechos que tienen injerencia notoria y definitiva en la asignacin del gasto pblico, y se defini por una opcin intermedia o que armoniza los dos extremos, con base en la tesis de la exigibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales, que implica que, en ausencia de legislacin que regula su satisfaccin, deben ser protegidos por el juez constitucional en ese contenido bsico. De esta manera, plante que los derechos fundamentales de carcter prestacional, en este caso de los nios, tienen dos tienen dos partes: se componen de un ncleo esencial mnimo, que consiste en la satisfaccin bsica de lo requerido por el nio para su subsistencia, no negociable en el debate democrtico, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la accin de tutela, y de una zona complementaria, que es definida por los rganos polticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades polticas coyunturales. Con base en lo anterior, sostuvo que, en ausencia de prescripcin legislativa, el juez constitucional puede aplicar directamente el ncleo esencial de aquellos derechos prestacionales de que trata el artculo 44 de la Carta y que consiste en la satisfaccin bsica de lo requerido por el menor. Confirm as el fallo de instancia que haba ordenado disponer lo necesario para que los menores accionantes recibieran en forma gratuita las dosis o vacunas para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis.

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CONCLUSiONES
Las Constituciones rgidas de los actuales Estados constitucionales del derecho, el carcter normativo de sus preceptos, el principio de supremaca constitucional y la crecientes obligaciones del Estado de garantizar derechos que suponen obligaciones positivas, especialmente de prestacin, plantean cada vez con ms fuerza que el legislador viola el texto constitucional no solo cuando se extralimita y vulnera las libertades pblicas sino tambin en aquellos casos en que deja de dictar las normas de actuacin o de desarrollo, singularmente, de los derechos sociales fundamentales, lo que constituira una omisin legislativa. El debate no radica tanto, sin embargo, en aceptar que cuando el legislador calla y la Constitucin ha ordenado actuar, ese silencio no querido por la Carta constituya una omisin. El problema surge cuando se afirma que as como las leyes que contravienen la Constitucin son sometidas a control por el tribunal constitucional, esa inercia, que tiene el mismo efecto vulneratorio
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sobre la eficacia de los derechos, debe ser objeto de fiscalizacin, pues se dice que ello implicara juzgar tambin la oportunidad poltica del legislador para emitir las leyes, lo que parece excesivo e institucionalmente inadmisible. Los ms frreos opositores al control constitucional de las omisiones del legislador aducen bsicamente cuatro objeciones. En primer lugar, que la competencia para que el tribunal constitucional controle los silencios del legislador, a excepcin del caso de Portugal, no est prevista en ninguna de las Constituciones de los pases de la tradicin continental, por lo tanto, otorgrsela convertira a dicho rgano en legislador positivo, limitara indebidamente la libertad de configuracin que le asiste al legislador en un sistema democrtico y quebrantara el principio de divisin de poderes. La resistencia a que la inactividad del parlamento que incide en la eficacia de los derechos consagrados en la Constitucin sea controlada, se identifica, si se observa bien, con el procedimiento a travs del cual ha de efectuarse dicha fiscalizacin, aplicado generalmente para controlar la constitucionalidad de las leyes. Se ha sostenido aqu, en cambio, que de las dificultades que pueda presentar ese esquema para juzgar las omisiones del legislador, no se deriva que deba de plano rechazarse las posibilidades de control a la inercia legislativa y se defendi que dichos inconvenientes pueden ser evitados con un modelo de control a travs de aplicacin directa de la Constitucin y, especficamente, de las normas inactuadas con el silencio del legislador. Se mostr cmo algunos ordenamientos jurdicos han consagrado ste mecanismo a travs de la clausula de exigibilidad judicial o justiciabilidad directa de los derechos fundamentales, con esquemas tan particulares como el mandado de injuno brasileo y la jurisprudencia espaola y alemana, ofrecen algunos casos en los que los respectivos tribunales constitucionales han remediado las consecuencias ocasionadas por la inercia del legislador sobre derechos como la objecin de conciencia, la libertad de expresin y la igualdad, a travs de la aplicacin de dicho esquema. En ltimo lugar, se ilustr la aplicacin del modelo que se defiende en la jurisprudencia constitucional colombiana a partir de dos sentencia en las cuales la Corte, pese a que advirti que derechos sociales como la seguridad social integral de grupos desvalidos o en condiciones de debilidad manifiesta son en general programticos y corresponde al legislador indicar la forma de su satisfaccin, cuando esa legislacin de desarrollo y actuacin no ha sido emitida y la no garantizacin de tales prerrogativas ponen en peligro las condiciones de subsistencia y las condiciones de vida digna de una persona, deben ser

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aplicados de manera directa en su contenido esencial y el juez constitucional ordenar su proteccin inmediata. Se ha demostrado, de este modo, que un esquema de control constitucional de los silencios legislativos basado en la aplicacin directa de la Constitucin exhibe ventajas tanto prcticas como tericas por encima del modelo abstracto. Elude las dificultades que a ste se le atribuyen pero, ante todo, acta en forma inmediata e incide sobre la eficacia de los derechos fundamentales en juego, pues, an es ausencia de normas de ley que regulen su ejercicio, pueden ser exigibles y el juez constitucional est en la obligacin de garantizarlos, claro est, bajo determinadas circunstancias, lo que se traduce en un mecanismo de proteccin efectiva para quienes sufren las consecuencias de la inaccin del legislador. Adicionalmente, este modelo no solo hace parte de una formulacin ideal o simplemente terico, con incierta posibilidad de aplicacin, sino que tiene asiento en la jurisprudencia y prctica constitucionales. Pero adems, en cuanto aplica y hace eficaz directamente la Constitucin y particularmente los principios sobre derechos fundamentales, acenta los rasgos del constitucionalismo moderno, en particular el valor y carcter jurdico de las normas materiales sobre derechos fundamentales de la Constitucin y su capacidad para resolver casos concretos.

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TRiBUNAL CONSTiTUCiONAL ESPAOL. SENTENCiAS


12 y 15 de 1982 31, 47, 98, 240 y 307 de 1994 12 de 1995 47 de 1996. Corte Constitucional de Colombia. Sentencias: T-533/1992, MP Eduardo Cifuentes Muoz. C-543 de 1996, MP Carlos Gaviria Daz
A NDRs AlONsO MORAlEs PENsAmIENTO JURDICO, No. 32, septiembre-diciembre, Bogot, 2011, pp. 289-321

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C-690 de 1996, M.P Alejandro Martnez Caballero C-146 de 1998, MP Vladimiro Naranjo Mesa SU-225/1998, MP Eduardo Cifuentes Muoz. C-427 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa C-1255 de 2001, MP Rodrigo Uprimny Yepes C-041 de 2002, MP Marco Gerardo Monroy Cabra C-185 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil C-509 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett C-1154 de 2005, MP Manuel Jos Cepeda Espinosa. C-891A de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil C- 240 de 2009, MP Mauricio Gonzlez Cuervo

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UN mODElO pARA El CONTROl DE lAs OmIsIONEs lEGIslATIVAs INCONsTITUCIONAlEs

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Instrucciones para los autores

Extensin del documento Entre 15 y 35 pginas a espacio sencillo en Times New Roman, letra 12. Cuerpo del documento Sin falta debe estructurarse en tres partes fundamentales: 1. Contenido: Estructura mnima con tres subttulos. 2. Conclusin preliminar. 3. Bibliografa: Debe dar cuenta de un panorama representativo de los expertos de la temtica tratada. Es responsabilidad del autor o los autores sealar y referenciar claramente cualquier fragmento que sea tomado de la obra de otro autor, en la construccin de su trabajo. Si no se hace as, se considerar como plagio y el trabajo ser descartado para publicacin.

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Normas de citacin Debe tenerse en cuenta los siguientes criterios: 1. Nombre del artculo en espaol e ingls. 2. Nombre del(os) autor(es) con un asterisco el cual indicar a pie de pgina la filiacin del autor, en la que se indicar la formacin acadmica y cargo o campo de desempeo en 2 3 lneas y el respectivo correo electrnico. 3. Resumen en espaol e ingls (mximo 50 palabras). 4. Palabras clave en espaol e ingls (de 5 a 8).

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5. Ttulos. En todos los casos aparecern marginados a la izquierda, con numeracin segn la tabla de contenido sin tabulado, respetando las siguientes normas: a. Ttulos principales en negrita, tamao 12, Times New Roman. b. Ttulos secundarios en negrita, tamao 10, Times New Roman. c. Subttulos en itlica, tamao 10, Times New Roman. 6. Nmeros: a. Los nmeros de pies de pgina deben aparecer como superndices ANTES de un punto o de una coma si lo hubiese. b. La escritura de nmeros deber corresponder con las normas castellanas, vale decir, la numeracin deber llevar punto (.) y no coma (,) para las cifras que indiquen miles y millones. Por su parte los nmeros decimales se escribirn con coma (,). Ejemplo: 1.000; 10.000; 100.000 o 1.000.000 para los miles y millones 52,7; 9,1; 10,5 o 100,0 para los decimales. Cuando el nmero designe una enumeracin se escribir en letras. Ejemplo: En 1990 veinticuatro personas recorrieron el lugar, ocho de ellas 7. Notas al pie de pgina. La revista ofrece a los autores dos sistemas alternativos de citacin. Solo podrn hacer uso de uno de ellos en sus textos: SISTEMA 1. Cuando se cite un autor o un documento, en el cuerpo central del artculo se pondr simplemente el nombre del autor, seguido de dos puntos, el ao, y la(s) pginas consultadas (si es el caso), datos que irn entre parntesis. Este sistema se recomienda p. ej. para artculos de las ciencias polticas y de la filosofa. Ejemplo:

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(Lpez Medina: 2006, 234-236) Cuando se citen dos autores, no se requiere de una nota al pie de pgina. Basta con poner la referencia entre parntesis (autor: ao) en el texto. Ejemplo: (Nemog Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78)

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SISTEMA 2. Se usan notas a pie de pgina. Las mismas debern estar numeradas consecutivamente (1, 2, 3, etc.). El nmero debe aparecer en el texto con superndice antecediendo al signo de puntuacin. Deben aparecer de la siguiente forma: a. Cuando se refiera a un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, Bogot, Ed. Aurora, 2002, p. 232.

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b. Cuando se cite un conjunto de pginas de un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, Bogot, Ed. Aurora, 2002, pp. 232-234.

c. Cuando se refiera a un artculo publicado en una revista cientfica: Alcntara, Cynthia Hewitt, Usos y abusos del concepto de gobernabilidad, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogot, Unesco, 2000, pp. 5-56.

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d. Cuando se cite un artculo (tipo columna de opinin) publicado en peridicos: Rodrguez Giavarini, Adalberto, Hacia la integracin latinoamericana, en La Nacin, agosto 30 de 2000, pp. 17-23.

e. Cuando se cite un artculo (tipo noticia) publicado en peridicos: El congreso buscar un acuerdo para el despeje, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 3A y 5B.

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f. Cuando se cite a alguien inmediatamente antes citado: Ibd., p. 23.

g. Cuando se cite a alguien anteriormente citado, pero no inmediatamente: Roth Deubel, Polticas Pblicas, op. cit., p. 176.

h. Para otras fuentes, vase el apartado bibliogrfico. 8. Elementos grficos. Tener presente que el interior se imprime en blanco y negro, por lo tanto para cualquier elemento grfico en los avances (ilustraciones, mapas, cuadros, tablas, etc.) se debern tener los recaudos necesarios para su correcta interpretacin. Tonos grises contrastados o utilizacin de rayados o punteados que permitan una clara lectura o identificacin.

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Las ilustraciones a. Los cuadros, tablas, fotos, mapas u otros (con su respectiva numeracin, escalas, ttulos y/o epgrafes) podrn enviarse por separado, indicando en el texto, la ubicacin de cada uno de ellos. En el texto se harn las remisiones a las ilustraciones que correspondan. b. Los smbolos incluidos debern ser claros y estar bien diferenciados entre s. En lo posible utilizar figuras geomtricas planas. c. En todos los casos el ttulo y la fuente de la informacin aparecer de la siguiente manera: Ejemplo: Cuadro 1 (Centrado, tamao 10, Times New Roman) Algunos indicadores educativos, Repblica Mexicana 1a. Poblacin de 6 a 14 aos que asiste a la escuela (% de la poblacin total) (Centrado, en negrita e itlica, tamao 10, Times New Roman)
Asisten a la escuela Ao 1990 1995 1997 1997 Hombres 85,81 92,15 92,23 93,1 1997 Mujeres 91,4

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Edad (aos) 6-14

Fuente: Informe de Labores 1998-1999 de la SEP, Mxico.

Los mapas a. Presentar los mapas que incluyan solamente los elementos imprescindibles, evitando que estn excesivamente recargados de dibujo o de texto. b. En cada mapa deber constar en un recuadro ubicado en el ngulo superior o inferior derecho, la ubicacin del sector a nivel regional/ providencial/ y del pas. c. Recordar que estas imgenes se imprimen en blanco y negro. Los grficos a. Los grficos y diagramas debern tener una adecuada calidad original. Se recomienda que en todos los casos se utilice un programa de grficos para computadora. No utilizar colores en los diagramas.

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b. Definir claramente, en el caso de las tablas, las columnas y filas que encabezan los ingresos a los valores interiores de las mismas. Tener en cuenta que no se admitirn agregados ni modificaciones una vez iniciado el proceso de edicin y posterior composicin grfica del documento.

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9. Bibliografa. Toda la bibliografa citada en el texto mediante el sistema 1 (autor: ao), o el sistema 2 debe ir al final del mismo, respetando los siguientes criterios: a. Cuando se refiere a un libro: Roth Deubel, Andr-Nol. Polticas Pblicas, Formulacin, Implementacin y evaluacin, 1 Ed., Bogot, Ed. Aurora, 2002.

b. Cuando se refiere a un artculo publicado en revista: Alcntara, Cynthia Hewitt, Usos y abusos del concepto de gobernabilidad, en Revista internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogot, UNESCO, 2000, pp. 4-67.

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c. Cuando se cite un artculo (tipo columna de opinin) publicado en peridicos: Rodrguez Giavarini, Adalberto, Hacia la integracin latinoamericana, en La Nacin, agosto 30 de 2000, p. 7

d. Cuando se cite un artculo (tipo noticia) publicado en peridicos: El congreso buscar un acuerdo para el despeje, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 8-12.

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e. Documentos electrnicos: Aguilera Pea, Mario, Por primera vez, la mujer tuvo derecho de votar en 1953, en Revista Credencial Historia, Ed. 163 de 2003, Publicacin digital en la pgina web de la Biblioteca Lus ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/ credencial/junio2003/inedito.htm (20.04.2009).

f. Legislacin histrica (fuentes primarias): Primero debe escribirse el nombre de la norma en itlica, luego seguida de una coma, la fuente en la que se encuentra, existiendo 3 opciones. La primera un libro, la segunda una gaceta judicial o cualquier otra compilacin normativa, y la tercera, una fuente electrnica disponible en internet. En caso de un libro, primero debe escribirse el nombre de la norma en itlica; luego el de los autores, en versalita; seguido el ttulo de la obra en itlica; luego el pas, la editorial y el ao de la edicin. Estos datos estarn separados por comas.
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Ejemplo: Constitucin cubana de 1895 de Jimaguay, en LAZCANO Y MAZN, ANDRS Y FRAGA, MANUEl (Eds.), Las constituciones de Cuba, Historia y texto de las constituciones de la Repblica de Cuba, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1952, pp. -Estatuto Real para la convocacin des las Cortes generales del Reino, mandado observar por S.M. la Reina Gobernadora en 10 del corriente, 1834, en Gaceta Madrid, No. 55, de 16 de abril de 1834, pp. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-181103-30-es-i.html (20.04.2009). Constitucin de Cundinamarca de 30/03/1811, Santaf de Bogot, Imprenta Patritica de D. Nicols Calvo y Quijano, 1811. Lugar: Biblioteca Lus ngel Arango del Banco de la Repblica, Bogot, Sala de Libros Raros y Manuscritos. Ed. Por: Marquardt, Bernd (Ed.), Constitutional Documents of Colombia 1793-1853, en Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18 th Century to the Middle of the 19 th Century Online, http:// modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).

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g. Sentencias judiciales: Ejemplo: Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-325/1996, magistrado ponente Carlos Gaviria. Disponible en (pginas de Internet, libros, etc.) (20.04.2009) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, magistrado ponente Alejandro Bonivento, Gaceta Judicial No., fecha. Disponible en (pgina de Internet, libro, etc.) (20.04.2009) U.S. Supreme Court, Marbury versus Madison, 5 U.S. 137 (1803), en Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009). BVerfGE 7,198, sentencias de la Corte Constitucional Federal de la Repblica Federal Alemana, en http://www.bundesverfassungsgerichst. de/entscheidungen.html (20.04.2009)

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Nota: En el apartado bibliogrfico los libros, artculos y ponencias empleadas en el artculo, deben aparecer ordenados alfabticamente en orden ascendente segn el apellido. En este listado bibliogrfico no se citan las pginas consultadas, sino solo las pginas iniciales y finales de los artculos de revistas, peridicos o captulos de una obra colectiva (de varios autores).
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NORMAS GENERAlES DE PRESENTACIN: Al momento de presentar una postulacin de un documento el autor o autores debern completar y firmar una carta de compromiso en la que se declara que el artculo no ha sido publicado y que no ser presentado de manera simultnea a otra revista mientras permanezca en el proceso de arbitraje. Todos los autores debern remitir un archivo adicional con los datos completos de su formacin acadmica, filiacin institucional, correo electrnico (institucional y personal) y listado de publicaciones recientes. Todos los textos sern remitidos al Comit Editorial, el cual designar los rbitros especialistas que realizarn la evaluacin acadmica de los materiales, quienes no conocern las identidades de los autores. Una vez evaluados y aprobados los artculos, la revista se comunicar con los autores, y luego iniciar el proceso de correccin de estilo y puesta a punto del material seleccionado.

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