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PROBLEMAS ESCOGIDOS DE LA CONSTITUCIN

PERUANA DE 1993
Jos F. PALOMINO MANCHEGO
*
SUMARIO : I. Introduccin. II. Visin panormica de la Constitu-
cin Poltica de 1979. III. Estructura constitucional de la carta
poltica de 1993. IV. Algunas bondades de la Constitucin de
1993. V. Cules son los problemas escogidos? VI. Conside-
raciones finales. VII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN
Una de las caractersticas propias de nuestro constitucionalismo histrico
es que las Constituciones polticas se han gestado bajo la visin trauma-
trgica de que ellas podrn, en s, solucionar los grandes problemas na-
cionales, cuando en rigor, el trasfondo de cada Constitucin ha sido fruto
y resultado de singulares crisis polticas que cambiaban los rumbos del
Estado al vaivn de los intermitentes caudillos que hemos tenido, incluso
hasta el presente siglo.
Quebrada la institucionalidad jurdico-poltica preexistente, haba
la necesidad de que los nuevos regmenes se legitimaran en funcin de la
ficcin jurdica que implicaba una nueva carta poltica. As las cosas, y
recordando la visin de Manuel Vicente Villarn, el Per ha vivido ha-
ciendo y deshaciendo Constituciones. Lo propio afirmara Jos Pareja
Paz-Soldn, en el sentido de que cada doce o quince aos el Per cambia-
ba de Constitucin.
En esa lnea orientadora, la Constitucin de 1993 no escapa a esa ten-
dencia histrica propia de los regmenes latinoamericanos. Desde luego, la
Constitucin de 1993 ostenta perfiles singulares en las que se crea:
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* Profesor de derecho constitucional de las universidades Nacional Mayor de San Marcos de
Lima y de la Academia de la Magistratura de Per. El autor cont con la colaboracin de Gerardo Eto
Cruz.
a) Una crisis global de los tradicionales partidos polticos.
b) Cierto rechazo de la ciudadana a la clase poltica.
c) Una aceptacin de que era preferible la violacin a cierta institucio-
nalidad democrtica en aras a una posibilidad de desarrollo econ-
mico.
Este fenmeno incluso se reflej en el procedimiento que existi al
momento de la aprobacin del referndum constitucional, pues en la prc-
tica la ciudadana fue consultada, si bien formalmente, sobre la nueva
Constitucin que era desconocida por la mayora de los ciudadanos, em-
pero, sta aprob al rgimen que se instauraba a partir del autogolpe del 5
de abril de 1992.
En consecuencia, podra aseverarse que histricamente lo que existi
en 1993 fue un referndum plebiscitario, es decir, el pueblo, con cierto
margen de apoyo, no aprobaba una nueva Constitucin, sino al gobierno
de Alberto Fujimori, que por aqul entonces gozaba de una incuestiona-
ble popularidad.
En lneas generales, se puede afirmar que haciendo un cotejo entre la
Constitucin Poltica de 1979 y la actual Constitucin de 1993, se des-
prende que mientras aquella fue expresin de una transaccin poltica y
que reflej una ideologa social-demcrata, la actual Constitucin acusa
una apertura ideolgica liberal que se trasluce en un liberalismo ortodoxo
en lo econmico, sin que se haya podido evidenciar esfuerzos en conciliar
con otras aperturas en el mbito social. Una buena prueba de ello son, por
ejemplo, las limitaciones a un sector de los derechos econmicos, socia-
les y culturales y cuyo influjo de la Constitucin de Mxico de 1917, es
difcil obviar.
II. VISIN PANORMICA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1979
La Constitucin de 1979, fue un texto que se inscribi en las moder-
nas tendencias del constitucionalismo contemporneo. Desde luego, el
texto formalmente encerraba diversas limitaciones que, a la postre, po-
dan haber sido superadas mediante el procedimiento normal de la refor-
ma constitucional. De no haberse producido el autogolpe del 5 de abril
de 1992 y de haberse auspiciado las reformas que la realidad y experien-
cia de ese momento aconsejaban, an se hubiera mantenido la carta de
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1979. Todo hubiera operado contando con los marcos de una adecuada
reforma constitucional. De ah que resulta importante tener en cuenta la
presencia de un poder constituyente derivado, pues ste cumple impor-
tantes funciones.
Conforme seala Pedro de Vega, tres son los aspectos en que opera la
reforma en la moderna organizacin constitucional democrtica: a) como
instrumento de adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad poltica;
b) como mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del Estado,
y c) como institucin bsica de garanta.
Ahora bien, en los doce aos de vigencia de la Constitucin de 1979
se plantearon aproximadamente 85 proyectos de reforma constitucional,
muchos de ellos tcnicamente necesarios, sin embargo, no hubo intencin
poltica para realizarlo. En el periodo gubernamental 1990-1992, quiz
por la falta de mayora parlamentaria del gobierno fujimorista, los con-
gresistas si bien les corresponda desarrollar una labor legislativa y fisca-
lizadora, en la prctica no lo hicieron.
La Constitucin de 1979 criterio que todava se mantiene en pie en
gran parte de los partidos y agrupaciones polticas debi seguir vigente.
Para ello era necesario que el poder de reforma que tiene el Parlamento,
en cualquier momento auspiciara y ejecutara las reformas que la dinmica
poltica impona. Ello, como bien se sabe, no ocurri. En esa perspectiva
las cuotas de responsabilidad de lo que en la actualidad se vive les asiste
a los partidos polticos de los aos noventa.
En lneas generales, y siguiendo a Domingo Garca Belaunde, los
principales rasgos caractersticos de la Constitucin de 1979 son:
a) Fue un texto consensuado, es decir, fruto de diversas posiciones po-
ltico-partidarias que reflejaron una composicin plural. De ah que
se realizaron diversas concesiones entre los constituyentes. Si bien
los representantes en mayora de la Asamblea Constituyente fueron
el Partido Aprista Peruano (APRA) y el Partido Popular Cristiano
(PPC), un espectro poltico muy importante proviene de la izquierda
marxista cuyo sentir se reflej en el texto constitucional.
b) Consagr un pluralismo, tanto en el orden econmico (artculos 110,
112 y 113) como en el orden poltico (artculo 68). En efecto, admiti
diversas modalidades de propiedad. Afirm, asimismo, una economa
social de mercado (artculo 113). Tambin, ratific cierto interven-
cionismo estatal heredado del docenio militar (artculos 111, 113 y
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114), sin que ello implique un divorcio con la iniciativa privada (ar-
tculo 113). En el mbito poltico, extendi un status a los partidos
polticos sin discriminacin alguna (artculos 69, 70 y 71).
c) Consagr un respeto y afirmacin por los derecho fundamentales
(artculos 4o., 80 y 105), hecho sin precedentes. Por otro lado, los
derechos constitucionales consagrados en la parte dogmtica no se
agotaban con la positivacin, sino que el constituyente afirm la
clusula de los derechos fundamentales innminados (artculo 4o.),
consagrndolos como derechos implcitos. Es decir, aquellos dere-
chos que aunque no estn legislados podrn ser incorporados a tra-
vs de la clusula extensiva (artculo 4o.). A mayor abundamiento, a
travs de un artculo especfico (artculo 105) consagr la interna-
cionalizacin de los derechos, ahora como derechos humanos, otor-
gndole rango constitucional a los tratados sobre dicha materia, as-
pecto que fue pionero en el mercado comparado latinoamericano, y
que hoy lo han suscrito otras Constituciones, tales como la de Gua-
temala de 1985. Irnicamente, la Constitucin de 1993 no tom en
cuenta este mensaje. Dicho sea de paso, la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin de 1993 establece que: Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reco-
noce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
d) Reflej toda una impronta antimilitarista, tal y conforme se despren-
de de una visin en conjunto del texto poltico (artculos 64, 81, 82,
141, 204, 278 y 307). Por lo dems, esto se explica en la medida que
la Asamblea Constituyente de 1978-1979 afirm una postura contra
el docenio militar que empezaba a extinguirse.
e) La Constitucin reflej una tendencia reglamentaria. Es decir, el
constituyente pensaba que el texto poltico debera de prever todos
los hechos posibles, y que se explicaba recogiendo la experiencia
histrica.
f) Se perfeccion la proteccin procesal de los derechos fundamenta-
les, con la incorporacin de las garantas constitucionales, tales
como el habeas corpus, el amparo popular y la accin de inconstitu-
cionalidad.
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g) Afirm explcitamente que el Per es un Estado social y democrti-
co de derecho.
h) Plasm un afn descentralista. Por vez primera, aunque con diversos
efectos, se normaba un interesante proyecto de modelo regional, si-
tuacin que a la postre no dio buenos resultados, dndose ms bien
otro resultado: el centralismo gubernamental.
i) La configuracin de nuevos rganos constitucionales. En efecto, supe-
rando la clsica visin trirquica del poder poltico, se incorporaron
otros rganos constitucionales: Consejo Nacional de Magistratura,
Tribunal de Garantas Constitucionales, Ministerio Pblico, Jurado
Nacional de Elecciones y Contralora General de la Repblica.
j) Mantuvo en sus normas un maximalismo programtico, es decir,
la Constitucin contiene una generosa cantidad de normas progra-
mticas que pretenden realizar una funcin de mito poltico para
crear un esperanza de mejora. Como si se quisiera la insuficiencia y
las injusticias de las estructuras sociales, se crean grandes promesas
constitucionales que pretenden garantizar futuras sociedades de bie-
nestar general.
En esencia, tales seran las notas caractersticas de la Constitucin de
1979. Pensamos que era necesario esperar un buen tiempo para que se
vaya reafirmando el sentimiento constitucional y obtenga los resultados
que en su da bosquejaron los constituyentes.
III. ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DE LA CARTA POLTICA DE 1993
Como ha apuntado Francisco Fernndez Segado, la estructura consti-
tucional de los cdigos polticos, es decir, el orden sistemtico de su con-
tenido, as como su extensin, no son datos arbitrarios, sino que intencio-
nadamente responden a una precisa voluntad.
En nuestro caso, la Constitucin de 1993 contiene un total de 206 ar-
tculos a los que hay que agregar 16 disposiciones finales y transitorias, y
una declaracin. El texto va precedido de un mal denominado prembulo,
en vista de que de su propio contenido se desprende que no lo es. El texto
se nos presenta como uno de los ms lacnicos, aunque en diversos art-
culos acusa una amplitud que linda con el reglamentarismo.
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La estructura est compuesta de los siguientes ttulos: De la persona
y de la sociedad (artculos 1o. al 42). II. Del Estado y la nacin (artculos 43
al 57). III. Del rgimen econmico (artculos 58 al 89). IV. De la estruc-
tura del Estado (artculos 90 al 199). V. De las garantas constitucionales
(artculos 200 al 205). VI. De la reforma constitucional (artculo 206).
IV. ALGUNAS BONDADES DE LA CONSTITUCIN DE 1993
Respetando la propia sistemtica de la Constitucin expondremos las
apreciaciones pertinentes de las bondades que contiene dicho texto.
1. De la persona y de la sociedad
En este ttulo se incluyen cuatro captulos. En el captulo relacionado
a Los derechos fundamentales de la persona, si bien mantiene el clsi-
co catlogo de los derechos fundamentales, un aspecto positivo es el ha-
ber reafirmado el tema de los derechos implcitos, con lo cual se posi-
bilita una interpretacin extensiva sobre el tema, tan delicado, de los
derechos constitucionales. Otro aspecto relevante es el relativo a la reafir-
macin del derecho que tiene toda persona a usar su lengua aborigen (de-
recho a la identidad tnica). De igual forma, se ha incorporado el dere-
cho a la identidad, que ha sido desarrollado con profundidad por Carlos
Fernndez Sessarego. Signifiquemos tambin que los aspectos de la de-
mocracia semidirecta han sido reconocidos en el cdigo poltico; remo-
cin, revocacin, iniciativa popular de las leyes, referndum, y eleccin
popular de los jueces. El derecho de peticin que se otorga a nivel indivi-
dual a los miembros de la Polica Nacional, as como a los miembros de
las Fuerzas Armadas es otro de los aspectos que debemos destacar.
2. Del Estado y la nacin
Destaca en el presente ttulo el principio de la forma de gobierno
democrtica, social, independiente y soberana. Del mismo modo, se
supera la discriminacin que haba en la Constitucin de 1979 respecto a
los idiomas oficiales, siendo ahora el castellano, el quechua, el aimara y
las dems lenguas aborgenes.
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3. Del rgimen econmico
Es verdad que el presente rubro ha sido el ms criticado, empero, es
de rescatar una bondad: la defensa de los consumidores y usuarios, aun
cuando ella se inscriba dentro de los marcos de una economa libre de
mercado que se le asigna al Estado. El tema de los recursos naturales y
del medio ambiente tambin merecen ser reconocidos.
4. De la estructura del Estado
Este apartado es el ms extenso del texto constitucional. Nos remiti-
mos a decir los aspectos ms saltantes, tales como el marco de las relacio-
nes Ejecutivo-Legislativo, en el sentido que el presidente del Consejo de
Ministros o uno de los ministros concurran peridicamente a las sesiones
plenarias del Congreso para la estacin de preguntas. Con todo, debera
haberse establecido que la concurrencia no sea potestad del ministro, sino
obligatoria, aunque no sea para interpelarlo.
Por lo que respecta al Poder Judicial tema espinoso se eviden-
cian algunas proyecciones. Se supera la vieja nomenclatura de garantas
de la administracin de justicia, por una expresin que guarda armona
con el mbito procedimental, es decir, principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional. Tambin, se incorpora como una novedad en el sis-
tema jurdico peruano la aplicacin del derecho consuetudinario que ser
impartido por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas
con el apoyo de las rondas campesinas.
5. De las garantias constitucionales
El tema de la jurisdiccin constitucional es ahora materia de atencin
en el rubro de las garantas constitucionales, aadindose tres nuevos pro-
cesos constitucionales: el habeas data, la accin de cumplimiento y los
conflictos de competencia y atribucin, con lo cual a la fecha tenemos
seis procesos constitucionales. Bueno es recordar que la comunidad aca-
dmica constitucional peruana viene alentando la expedicin de un Cdi-
go Procesal Constitucional a fin de aglutinar en un solo cuerpo normativo
todo lo concerniente a los procesos constitucionales.
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V. CULES SON LOS PROBLEMAS ESCOGIDOS?
Una Constitucin, no obstante los buenos oficios que ofrecen sus re-
dactores para que se cumpla como tal, en el terreno prctico tiene otros
efectos. De ah que ms de una de ellas en el derecho constitucional com-
parado tienen problemas que jams se imaginaron quienes la elaboraron,
especialmente en las Constituciones latinoamericanas. La Constitucin de
1993 no poda escapar de esta verdad. Como agudamente ha puesto de re-
lieve Diego Valads, la nmina de los problemas constitucionales del Es-
tado contemporneo es amplsima: soberana, integracin supranacional,
dimensin del Estado, Estado de bienestar, sistemas de gobierno, control
poltico, control jurisdiccional, control financiero, flujos financieros inter-
nacionales, organizacin del poder, sistema representativo, participacin
directa, federalismo, regionalismo, rganos de relevancia constitucional,
organismos no gubernamentales, nuevos derechos, regulacin de procesos
cientficos y clnicos, lmites del derecho, naturaleza reglamentaria de la
Constitucin y reforma constitucional.
Cada uno de estos problemas, algunos con mayor nfasis, salen a flote
en los textos constitucionales, desvindose as la voluntad del constituyen-
te. O tambin, dejndose de lado su redaccin para dar forma y justificar,
con leyes de inferior jerarqua, la marcha y conduccin del Estado, sobre
la base de tropelas, que no hacen otra cosa que desdibujar el contenido del
cdigo poltico.
La Constitucin de 1993 se ha visto en la encrucijada de tener que
soportar un maltrato, ya sea en la parte dogmtica como en la parte org-
nica, conforme lo veremos a continuacin:
1. Parte dogmtica
A nivel de derechos fundamentales, aunque mantiene casi la mayora
de los derechos civiles y polticos se han suprimido un contingente de
dispositivos de carcter social o derechos econmicos, sociales y cultura-
les (aproximadamente hay cincuenta artculos suprimidos de raz). El fun-
damento de estas supresiones ha sido a travs de un razonamiento simple
pero comprensible dentro del pensamiento liberal: slo se deben precisar
las normas que no tienen costo econmico al Estado. Aquellas normas
que supongan para su materializacin un egreso, deben ser suprimidas.
En el mejor de los casos, deben ir progresivamente implementndose.
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Esto es, en concordancia con la Undcima Disposicin Final y Transito-
ria: Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o mayores
gastos pblicos se aplican progresivamente.
En el rea de la economa se expresan reglas puras y simples de una
economa de libre mercado, y no se da pie a posibles protecciones de los
trabajadores que siempre son los ms desprotejidos en las relaciones la-
borales.
2. Parte orgnica
En el Congreso se refleja la reforma del rgimen bicameral por el
unicameral, con la reduccin de congresistas que debe de ampliarse
dado la representatividad de ms de 24 millones de habitantes. La po-
testad fiscalizadora se limita, y se acrecienta la eventual disolucin del
Congreso por parte del Poder Ejecutivo.
En el Poder Judicial se ampla la pena de muerte, y sobre todo la po-
testad de casacin que tiene el fuero comn sobre las resoluciones de la
justicia militar solo precedera en caso que la sentencia sea pena de muer-
te. As, el Poder Judicial no puede revisar las sentencias que impongan el
Consejo Supremo de Justicia Militar, con lo cual se viola flagrantemente
el principio de la unidad de jurisdiccin.
De otro lado resulta preocupante que el fuero militar ample su mbi-
to competencial para juzgar a los paisanos por los delitos de terrorismo y
traicin a la patria, pues la tendencia contempornea es que el fuero mili-
tar slo juzgue a sus pares y no a los civiles. La tesis proteccionista en
torno a la pena de muerte es otro problema que debemos mencionar. El
hecho que se pueda aplicar la pena de muerte por el delito traicin a la
patria en caso de guerra, y el de terrorismo, se presta a interpretaciones
diversas, pues la omisin de guerra convencional permitira a la larga
aplicar la pena capital para cualquier tipo de conflicto armado.
Respecto al Poder Ejecutivo, se evidencia un reforzamiento. El centro
de gravitacin del poder poltico se centra exclusivamente en el rgano
ejecutivo frente a los dems rganos. Las atribuciones del Ejecutivo son
ampliadas a nivel de potestad legislativa mediante los decretos de urgen-
cia. En lo que respecta al Consejo de Ministros, se constata un peso ma-
yor del que se tena, si bien ello no es criticable, el tema de la crisis de
gabinete s lo es, pues, frente a una censura total, el Congreso slo podr
hacerlo por una sola vez.
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El tema de la reeleccin presidencial, tan debatida por la actual co-
yuntura, aun en pases como Estados Unidos, responde a sus particulares
caractersticas del sistema poltico. Empero, la experiencia latinoamerica-
na ha aconsejado que la reeleccin, a la larga, resulta nefasta, y la Consti-
tucin de 1993 innov el presente tema, siendo los resultados, a la fecha,
cuestionados.
Finalmente, mencionemos el problema de la autonoma municipal. A
diferencia de la Constitucin de 1979, la Constitucin de 1993 reconoce a
los entes municipales autonoma poltica, econmica y administrativa.
Sin embargo, se ha llevado a cabo durante estos ltimos aos la expedi-
cin de dispositivos legales en materia municipal por parte del Congreso
y del Poder Ejecutivo con el propsito de quitarle facultades a los gobier-
nos locales, atentndose con ello la autonoma local o municipal.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
Visto en perspectiva, el reciente proceso constitucional, se inserta en
un espacio de reacomodamiento del modelo democrtico en Amrica La-
tina.
Si hay un rasgo que todava no podemos zanjar, es el rebrote del cau-
dillismo en nuestros pases, que ha significado la introduccin a un proce-
so de enmascaramiento constitucional, en el que so pretexto de necesa-
rias reformas constitucionales, en realidad se ha buscado conservar a
los gobernantes de turno en el poder.
El problema ha sido que bajo tal pretexto, los avances normativos a
nivel constitucional se han visto con serios retrocesos, lo que ha generado
que en ciertos sectores polticos, y casi unnimemente en el mbito aca-
dmico, se postule por volver a la Constitucin de 1979, conservando al-
gunos aspectos de los pocos, que la carta de 1993 acert.
Como se observa, el inicio de un nuevo siglo no ha sido auspicioso en
el plano constitucional para el Per, y todo hace pesar que en un futuro
inmediato las cosas no van a cambiar sustancialmente.
VII. BIBLIOGRAFA
La bibliografa sobre el derecho constitucional peruano se ha incre-
mentado notablemente con la dacin de la Constitucin de 1979. A la fe-
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cha, la produccin bibliogrfica empieza a causar vrtigo. De ah que nos
permitimos mencionar solamente las obras que se ha consultado para la
elaboracin del presente ensayo.
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