Está en la página 1de 14

III.

INVERSIONES

Segn los representantes del MINCETUR, el Captulo de inversiones del TLC establece reglas de juego claras predecibles para pro!over las inversiones en nuestro pas" #or ello, una de las principales pro!esas del TLC es el au!ento de los $lujos de inversi%n directa e&tranjera 'IE() de EEUU *acia el #er, lo +ue tendra el potencial de *acer una i!portante contribuci%n al desarrollo sostenible del pas" Sin e!bargo, algunos estudios !uestran +ue no e&iste evidencia de +ue un tratado internacional va a a generar !a ores niveles de inversi%n, *a otras variables co!o. ta!a/o de !ercado, creci!iento del !ercado, estabilidad institucional, +ue tienen !a or relevancia" 0de!1s, el *ec*o de +ue la IE( sea bene$iciosa o perjudicial para el desarrollo de un pas, depende en gran parte de la calidad del tipo de inversi%n +ue se de, as co!o del siste!a regulatorio del pas" (e este !odo, resulta i!portante considerar *asta +u2 punto, las propuestas de EEUU propiciar1n una inversi%n de !a or calidad en #er" En este sentido, !uc*os *an se/alado +ue el TLC0N *a generado un enor!e $lujo de IE( *acia M2&ico, creando !uc*as oportunidades de desarrollo" Sin e!bargo, una parte !u i!portante $ue inversi%n de cartera de corto pla3o, +ue no se tradujo en pro ectos productivos" 0de!1s, el 456 de la IE( se dio en la $or!a de $usiones ad+uisiciones, +ue no signi$ican inversiones nuevas" Esto suele ir aco!pa/ado de !edidas de ,7 racionali3aci%n +ue producen p2rdidas de e!pleo " Es claro +ue para M2&ico, el TLC0N no *a propiciado un $lujo de IE( de buena calidad +ue asegure un desarrollo sostenible para el pas" La IE( en M2&ico, no *a conducido a un $ortaleci!iento signi$icativo de la co!petitividad del sector industrial, ni a una trans$erencia signi$icativa de tecnologa a las e!presas locales" Co!o vere!os en las siguientes secciones, el Captulo sobre inversiones del TLC inclu e una serie de disposiciones +ue en ve3 de $o!entar !ejores pr1cticas de inversi%n, reduce la capacidad del pas para regular la IE( ligarla con las !etas de desarrollo nacional" El #er, +uedar1 i!posibilitando de e&igir un co!porta!iento responsable a los inversionistas ,, e&tranjeros , ser1 !u vulnerable a caer en controversias entre inversionistas el Estado"
,-

,,7

8er por eje!plo. 9all:ard (rie!eier UNCT0( ';<<<) N0(0L, 0" otros" =Los Siete Mitos del TLC>" EN. La ?ornada" ;4 de dicie!bre del 455@" ,, ABC0M" =El traje nuevo del e!perador>" 455@

67

1.

Definiciones
,D

Se *abla de un concepto de inversin de!asiado a!plio , +ue cubre. ... todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las caractersticas de una inversin, incluyendo caractersticas tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asuncin de riesgo... '0rtculo ;5"4E. (e$iniciones) 0si!is!o, se !encionan las siguientes $or!as +ue puede adoptar una inversi%n. ...(a) una empresa; (b) acciones, capital y otras formas de participacin en el patrimonio de una empresa; (c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y prstamos; ! " (d) futuros, opciones y otros derivados; (e) contratos de llave en mano, de construccin, de gestin, de produccin, de concesin, de participacin en los ingresos y otros contratos similares; (f) derechos de propiedad intelectual; (g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislacin interna; # $ y (%) otros derec%os de propiedad tangibles o intangibles... '0rtculo ;5"4E. (e$iniciones) En t2r!inos generales, el concepto de inversi%n contenido en el TLC es co!patible con la Nor!ativa 0ndina '(ecisi%n 4<;), as co!o con la legislaci%n nacional '(ecreto ,E Legislativo ,,4) " Sin e!bargo, *abra +ue anali3ar la inclusi%n en el TLC, de diversos pie de p1ginas aclaratorios del sentido de algunas de las !odalidades de inversi%n" #or eje!plo, se !enciona +ue es !1s probable +ue algunas $or!as de deuda, co!o bonos, obligaciones pagar2s a largo pla3o, tengan las caractersticas de una inversi%n, !ientras +ue es !enos probable +ue otras $or!as de deuda, tales co!o recla!os de pago de venci!iento in!ediato co!o resultado de la venta de bienes o servicios, tengan estas caractersticas" Se li!ita el +ue se tenga co!o inversi%n a ciertos cr2ditos presta!os a las inversiones en cartera de corto pla3o, lo +ue no se ajusta a lo establecido por los pases andinos Festo esta en el Captulo de servicios $inancierosG" El concepto de inversi%n, inclu e e&plcita!ente a todos los derec*os de propiedad intelectual" Esto va !1s all1 de la Nor!ativa 0ndina, la +ue considera co!o aporte de capital ...las contribuciones tecnolgicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia tcnica y conocimientos tcnicos patentados o no patentados que puedan presentarse ba&o la forma de bienes fsicos, documentos tcnicos e instrucciones '(ecisi%n 4<; de la C0N, 0rtculo ;)"

,D

Hue entre otros, inclu e instru!entos de deuda 'inclu endo la deuda pblica, salvo la deuda bilateral), contratos de concesi%n, producci%n si!ilaresI los derec*os de propiedad intelectual las licencias, autori3aciones derec*os si!ilares con$eridos de con$or!idad con la le del pas" ,E Jon3alo Capriles" 'mpacto de las (egociaciones )emisfricas* 'mplicancias en 'nversiones" Secretara Jeneral de la C0N" (ocu!ento In$or!ativo SJKdi D;D" Mar3o de 4557

68

(e otro lado, el *ec*o de considerar co!o inversi%n a las licencias, autori+aciones, permisos y derec%os similares otorgados de conformidad con la legislacin interna>, signi$ica +ue si un gobierno revoca una licencia 'protegida !ediante la legislaci%n interna), por cual+uier ra3%n, ta!bi2n +uedara sujeto a ser de!andado bajo un proceso de ,< resoluci%n de controversias entre inversionista Estado conte!plado en este Captulo " El concepto de inversionista usado en el TLC, al igual +ue el concepto de inversi%n, es bastante a!plio, inclu endo lo siguiente. ...una empresa del ,stado, o un nacional o empresa de la -arte, que intenta realizar, a travs de acciones concretas, est. reali+ando o %a reali+ado una inversin en el territorio de otra -arte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerar. e/clusivamente un nacional del ,stado de su nacionalidad dominante y efectiva '0rtculo ;5"4E. (e$iniciones)" (entro de la Nor!ativa 0ndina '(ecisi%n 4<;), no e&iste una de$inici%n general sobre el concepto de inversionista e&tranjero" Se de$inen espec$ica!ente los conceptos de inversionista nacional 'el Estado, las personas naturales nacionales las personas jurdicas de$inidas co!o nacionales por las legislaciones de los #ases Mie!bros), subregional 'inversionista nacional de cual+uier #as Mie!bro) e&tranjero 'propietario de una inversi%n e&tranjera directa)" Esto debido al en$o+ue e!pleado, en el +ue una e!presa puede ser nacional, !i&ta o e&tranjera" En general, segn la Nor!ativa 0ndina, un inversionista e&tranjero es a+uel +ue conjuga ele!entos de aportes de capital de control, sobre las operaciones de la e!presa a la +ue ese capital es aportado" Sin e!bargo, segn la de$inici%n contenida en el TLC, se considera inversionista e&tranjero incluso a +uien intenta, a trav2s de acciones concretas, reali3ar una inversi%n en el pas de la otra parte" (e este !odo, el inversionista es considerado co!o tal, antes de reali3ar e$ectiva!ente la inversi%n, lo cual no es con$or!e con la Nor!ativa 0ndina" Atro punto discon$or!e con esta nor!ativa, tiene +ue ver con la !enci%n +ue se *ace sobre la doble nacionalidad, te!a +ue no es tocado por los pases de la C0N" 2. mbito de aplicacin

Segn el 0rtculo ;5";, sobre el 1!bito de aplicaci%n, el Captulo sobre inversiones se aplica a. (a)...las medidas que adopte o ma ntenga una -arte relativas a* los inversionistas de otra -arte; (b) inversiones cubiertas; y (c) todas las inversiones en el territorio de la Parte, en lo relativo a los Artculos 10 ! y 10 11 '0rtculo ;5";. L!bito de aplicaci%n cubri!iento, literal ;)"
,<

9enr Ml" Mora ?i!2ne3" = 0 1a+ones para 2ponerse al 3ratado de 4ibre 5omercio entre 5entroamrica y ,stados 6nidos" Escuela de Econo!a, Universidad Nacional" Septie!bre de 455-"

69

Este 0rtculo, +ue ta!bi2n *a estado presente en otros TLCs 'co!o es el caso de C*ile D5 Centro 0!2rica), *a sido se/alado por varios crticos co!o una grave violaci%n a la soberana del pas $ir!ante" Segn el literal ; 'c), #er deber1 supri!ir los Re+uisitos de (ese!pe/o '0rtculo ;5"<) e i!ple!entar las !edidas contenidas en el 0rtculo sobre 0lta (irecci%n E!presarial (irectorios '0rtculo ;5";;), a las inversiones de cual+uier pas del !undo" (e este !odo, al $ir!ar el TLC con Estados Unidos, se nos *an i!puesto condiciones adicionales, en relaci%n con el trata!iento +ue le de!os a las inversiones de otros pases" Esto *a li!itado la soberana del Estado, en cuanto a la posibilidad de e&igir re+uisitos de dese!pe/o a deter!inadas actividades, as co!o de li!itar la participaci%n de e&tranjeros en puestos de alta direcci%n" (e otro lado, ta!bi2n *a +ue notar +ue, el Captulo se aplica a cual+uier medida +ue adopte o !antenga una #arte" Segn el pri!er Captulo del Tratado '(isposiciones Iniciales (e$iniciones Jenerales), una medida inclu e =cualquier ley, reglamento, procedimiento, requisito o pr.ctica>" (e este !odo, el Captulo sobre inversiones cubre cual+uier nuevo acto +ue ejecute el Estado 'sea a nivel regional o nacional), +ue tenga algn e$ecto sobre las D; inversiones cubiertas " 3. Principio de rato Nacional ! Ni"el de rato #$nimo

Segn el 0rtculo correspondiente al principio de Trato Nacional, cada pas $ir!ante deber1 conceder a los inversionistas de la otra parte a las inversiones cubiertas, un trato no !enos $avorable +ue el brindado a sus propios inversionistas en lo re$erente a. ...el establecimiento, adquisicin, e/pansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra disposicin de las inversiones en su territorio> '0rtculo ;5"@. Trato Nacional, literal ;)" Co!o ve!os, el principio de Trato Nacional contenido en el TLC abarca la etapa de estableci!iento de la inversi%n" Esto es contrario a la Nor!ativa 0ndina, segn la cual, para +ue una inversi%n e&tranjera pueda registrarse co!o tal, debe cu!plir con las condiciones establecidas en la (ecisi%n 4<; '+ue no considera la etapa de estableci!iento)" Tal co!o !enciona Capriles , en la etapa de ad!isi%n estableci!iento de una inversi%n, an no se *a producido la trans$erencia de ningn activo al territorio del pas donde se va a invertir" #or ello, la aplicaci%n del principio de Trato Nacional en la etapa de
D5

D4

Co!o por eje!plo. ?uli1n 0lca aga" 4a 'nconstitucionalidad del 345 con ,,66 y 9enr Mora ?i!2ne3" = 0 1a+ones para 2ponerse al 3ratado de 4ibre 5omercio entre 5entroamrica y ,stados 6nidos" Escuela de Econo!a, Universidad Nacional" Septie!bre de 455-" D; Inclu e por eje!plo. los procedi!ientos para la adopci%n de una le , los procesos ad!inistrativos para dar un per!iso, la autori3aci%n de e!pla3a!iento, el resultado de juicios en los tribunales nacionales, entre otros" D4 Jon3alo Capriles" 'mpacto de las (egociaciones )emisfricas* 'mplicancias en 'nversiones. 7ecretara 8eneral de la 59(. (ocu!ento In$or!ativo SJKdi D;D" Mar3o de 4557

D5

70

estableci!iento de la inversi%n, es contraria a la Nor!ativa 0ndina" Los pases de la C0N, consideran +ue *a inversi%n cuando e&iste un aporte al capital social de una e!presa" (e igual !odo, la nor!ativa nacional considera +ue e&iste una inversi%n cuando e&isten activos co!pro!etidos en actividades tendientes a producir rentas en el territorio" 0dicional!ente, en el 0rtculo ;5"7 se incorpora un est1ndar absoluto '+ue se otorga independiente!ente del nivel +ue se provean a las inversiones nacionales), deno!inado Nivel Mni!o de Trato, +ue !enciona lo siguiente. =5ada -arte conceder" a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato &usto y equitativo as como proteccin y seguridad plenas> '0rtculo ;5"7. Nivel Mni!o de Trato, literal ;)" 0de!1s, se establece +ue, con$or!e al derec*o internacional consuetudinario, el Nivel Mni!o de Trato es a+uel +ue pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas" (e este !odo, segn las obligaciones del Nivel Mni!o de Trato, se debe proveer. (a) #trato $usto y equitativo% incluye la obligacin de no denegar &usticia en procedimientos criminales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y (b) #proteccin y seguridad plenas% e/ige a cada -arte proveer el nivel de proteccin policial que es e/igido por el derec%o internacional consuetudinario '0rtculo ;5"7. Nivel !ni!o de trato, literal 4) Segn se !enciona en el te&to 'co!o nota a pie de p1gina), el 0rtculo ;5"7 ser1 interpretado de con$or!idad con el 0ne&o ;5G0" Este ane&o !enciona, en pocas palabras, +ue el =derec*o internacional consuetudinario> '+ue se re$iere a todos los principios del derec*o internacional consuetudinario +ue protegen los derechos econmicos e intereses de los extran$eros) debe seguirse co!o una obligaci%n legal" #ero, no +ueda claro +u2 nivel de trato !ni!o, segn el derec*o internacional consuetudinario, debe ser aplicado por el gobierno" En general, se *an presentado algunos con$lictos en otros TLC, en relaci%n con la violaci%n del principio de Trato Mni!o" Uno de los !1s conocidos, +ue se dio en el TLC0N, es el de la e!presa Metalclad en contra del gobierno !e&icano" El Centro Internacional de 0rreglo de (i$erencias Relativas a Inversi%n, ter!in% estableciendo una sanci%n de USM ;,"D !illones al gobierno de M2&ico por no autori3ar a la e!presa la instalaci%n del :" con$ina!iento para desec*os peligrosos en Juadalc13ar , lo +ue poda representar serios da/os contra el !edio a!biente" Atros eje!plos son. ;) el caso de la e!presa S"(" M ers,

D@

#ar !a or detalle del caso ver. Caso No" 0RN'0C)K<DK;" Centro Internacional de 0rreglo de (i$erencias Relativas a Inversiones entre Metalclad Corporation '(e!andante) Estados Unidos Me&icanos '(e!andado)" Laudo ante el Tribunal 0rbitral constituido con base en el Captulo Ance del Tratado de Libre Co!ercio de 0!2rica del Norte" "0 de agosto de !000

71

+ue denunci% una !edida aplicada por Canad1, +ue pro*iba de !anera te!poral la De&portaci%n de residuos de #CNI 4) la e!presa #ope and Talbot contra Canad1 " %. Nacin #&s 'a"orecida

En relaci%n al principio de Trato de Naci%n M1s Cavorecida 'NMC), el 0rtculo ;5"establece +ue. . 5ada pas parte del acuerdo conceder. a los inversionistas (o a las inversiones cubiertas, seg;n dicta el literal !) de otra -arte un trato no menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a los inversionistas de un pas que no sea -arte en lo referente al establecimiento, adquisicin, e/pansin, administracin, conduccin, operacin y venta u otra forma de disposicin de inversiones en su territorio. En la Nor!ativa 0ndina, el Trato NMC abarca a las inversiones, pero no se !encionan a los inversionistas, aun+ue en los 0cuerdos sobre protecci%n de inversiones de los pases andinos si se !enciona" Atro punto de divergencia, tiene +ue ver Fal igual +ue con el principio de Trato NacionalG con el *ec*o de e&tender el Trato NMC a la etapa de estableci!iento de la inversi%n" (. E)propiaciones

Segn el 0rtculo ;5"D sobre e&propiaci%n e inde!ni3aci%n, (inguna de las -artes puede e/propiar ni nacionali+ar una inversin cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la e/propiacin o nacionali+acin (e/propiacin), salvo que* (a) sea por motivos de propsito p;blico; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemni+acin; y (d) con apego al principio del debido proceso y a los 9rtculos del 0.$. al 0.$.". 0 si!ple vista, este 0rtculo no representara !a or proble!a" Sin e!bargo, *a +ue notar +ue el 0rtculo distingue entre e&propiaci%n directa '+ue se re$iere a la nacionali3aci%n de una inversi%n o a la trans$erencia $or!al del ttulo o del derec*o de do!inio) la =e&propiaci%n indirecta> +ue puede tener serias repercusiones sobre el !argen de !aniobra del Estado" Segn el 0ne&o ;5GN, la e&propiaci%n indirecta se da cuando una !edida aplicada por el gobierno tiene un e$ecto e+uivalente al de una e&propiaci%n directa, sin la trans$erencia $or!al del ttulo o del derec*o de do!inio" #ara deter!inar en +ue casos se da una e&propiaci%n indirecta, es necesario *acer una investigaci%n $actual, +ue considere.
D-

#ara !a or detalle sobre los con$lictos surgidos en el !arco del principio de trato !ni!o ver. Instituto Internacional para el (esarrollo Sustentable 'II(S)" <erec%os privados, problemas p;blicos* 6na gua sobre el controvertido captulo del 3459( referente a los derec%os de los inversionistas" 455;" #1g"@4G@-

72

(i) el impacto econmico del acto gubernamental, ... que por s solo, no establece que una e/propiacin indirecta %aya ocurrido; (ii) la medida en la cual la accin del gobierno interfiere con e/pectativas inequvocas y ra+onables de la inversin; y (iii) el car.cter de la accin gubernamental '0ne&o ;5GN E&propiaci%n, literal @)" (e este !odo, se protege al inversionista $rente a eventuales riesgos no co!erciales, co!o !edidas guberna!entales +ue pudieran a$ectar la propiedad sobre su inversi%n, la libre trans$erencia de los $lujos relacionados con la inversi%n o la nor!al gesti%n e&plotaci%n de la !is!a, previendo obligaciones co!pensatorias" El Estado ta!bi2n deber1 co!pensar en caso de contiendas civiles" Se !enciona +ue salvo en circunstancias excepcionales, no constitu en e&propiaciones indirectas los actos regulatorios no discri!inatorios de una #arte" (e este !odo, +ueda poco espacio para la libertad en la aplicaci%n de polticas" La e&propiaci%n indirecta, es uno de los te!as !1s preocupantes sobre la relaci%n entre la protecci%n a la inversi%n las polticas de desarrollo de cada pas" Najo este criterio, las !edidas aplicadas por el Estado Gde !anera no discri!inatoriaG para proteger el !edio a!biente, la salud u otros intereses sobre el bienestar pblico, +uedan dentro del alcance de lo +ue signi$ica una e&propiaci%n" Esta !edida puede li!itar la capacidad tributaria del Estado, bajo el argu!ento de +ue un i!puesto puede tener un car1cter e&propiatorio" 0un+ue, podra parecer +ue las !edidas tributarias +uedan $uera del Tratado, a +ue el Captulo 4@ sobre e&cepciones se/ala, en su 0rtculo 4@"@ 'Tributaci%n), +ue =salvo lo dispuesto en este artculo, ninguna disposicin de este 3ratado se aplicar. a medidas tributarias>" Sin e!bargo, en el literal , del articulo 4@"@, se !enciona +ue. *el 9rtculo 0.: ('nversin =,/propiacin y 5ompensacin)..., se aplicar. a una medida tributaria supuestamente de e/propiacin o de una violacin de un convenio sobre inversin o una autori+acin de inversin""">" 0s, un inversionista podr1 invocar el 0rtculo ;5"D con respecto a una !edida tributaria, para +ue las autoridades D7 co!petentes deter!inen si la !edida constitu e o no una e&propiaci%n" (e este !odo, este principio puede propiciar las disputas entre e!presas estadounidenses el Estado peruano, tal co!o a sucedido en el TLC0N, donde varias e!presas *an entablado juicios aduciendo +ue las polticas reguladoras restringen sus actividades" +. Pro,ibicin de establecer re-.isitos de desempe/o

Este co!pro!iso no es s%lo aplicable a nivel bilateral, sino +ue se trata de un co!pro!iso *ori3ontal" Segn el 0rtculo ;5"< del Tratado, #er no podr1 i!poner ni *acer cu!plir ningn co!pro!iso en relaci%n con =el establecimiento, adquisicin, e/pansin,

D7

En #er ser1 el Ministerio de Econo!a #olic ), del (epart!ent o$ t*e Treasur "

Cinan3asI

en EEUU el 0ssistant Secretar o$ t*e Treasur 'Ta&

73

administracin, conduccin, operacin, venta u otra disposicin de una inversin de un inversionista de una -arte o de un pas que no sea -arte en su territorio>" En general, la poltica sobre inversiones en #er es liberal, por lo +ue la aplicaci%n de re+uisitos de dese!pe/o es !ni!a" Sin e!bargo, nuevas ad!inistraciones polticas del pas podran considerar ca!biar esto, para tener !1s instru!entos desde otra estrategia de desarrollo" Con el TLC, esta posibilidad +uedara descartada" Ta!bi2n, es i!portante di$erenciar a+uellos re+uisitos +ue constitu en !edidas restrictivas en el !arco del TLC, de a+uellas polticas pblicas +ue buscan i!pulsar !ejores condiciones de desarrollo" 0s, la interpretaci%n de lo +ue constitu e un re+uisito de dese!pe/o puede ser !u a!plia, lo +ue podra li!itar en gran !edida la capacidad del #er para proteger la salud *u!ana el !edio a!biente" En el caso de polticas para la protecci%n del !edio a!biente, el literal @ 'c) del 0rtculo ;5"< !enciona +ue, se podr1n e!plear re+uisitos de dese!pe/o sie!pre +ue. =dic%as medidas no se apliquen de manera arbitraria o in&ustificada y a condicin que esas medidas no constituyan una restriccin encubierta al comercio o inversin internacionales>" Sin e!bargo, a pesar de esta aclaraci%n, pueden e&istir proble!as relacionados con las li!itaciones para restringir i!portaciones o e&portaciones indeseables" 0. Sol.cin de contro"ersias

Uno de los puntos sensibles en el TLC, es el siste!a de soluci%n de controversias inversionistaGEstado, +ue le otorga a las transnacionales el derec*o de e&igir co!pensaciones !onetarias por el i!pacto de las acciones guberna!entales" Es claro +ue los acuerdos bilaterales todas sus nor!as, pueden incre!entar las disputas D, entre Estado e inversionistas e&tranjeros" Segn un estudio de la UNCT0( '4557) , las controversias sobre la inversi%n internacional originadas en los acuerdos bilaterales sobre inversi%n, *an ido en au!ento desde el i!pulso de los TLCs" 0 la $ec*a del estudio, !1s de 75 Estados *aban sido de!andados ante un tribunal internacional, de los cuales @; eran pases en desarrollo" Las causas abarcan una a!plia variedad de actividades econ%!icas, distintos tipos de participaci%n e&tranjera, guardan relaci%n con disposiciones $unda!entales de los acuerdos sobre inversiones" El !ecanis!o para la soluci%n de controversias inversionistaGEstado, contenido en el Captulo de inversiones, dicta lo siguiente. ,n caso de una controversia relativa a una inversin, el demandante y el demandado deben primero tratar de solucionar la controversia mediante consultas y negociacin. (...) &n caso de que una parte contendiente considere que no puede resolverse una controversia relativa a una inversin mediante
D,

UNCT0(" =Cuestiones relacionadas con los acuerdos internacionales. Controversias entre inversores Estados repercusiones en las polticas>" 4557

74

consultas y negociacin* (a) el demandante, por cuenta propia, puede someter a arbitra&e una reclamacin en la que se alegueI 'b) el demandante, en representacin de una empresa del demandado..., puede, ..., someter a arbitra&e una reclamacin en la que alegue... 'Secci%n N, 0rtculo ;5";,) 0s, se privilegia la soluci%n negociada" Luego, en caso de no llegar a un acuerdo, se so!ete a arbitraje internacional, lo cual sustitu e las legislaciones nacionales por ende las cortes jurdicas de los pases *u2spedes de la inversi%n" El *ec*o de insistir en una soluci%n negociada, i!plica una !a or duraci%n del proceso, lo +ue genera !1s costos" 0de!1s, *a +ue notar +ue pases co!o #er se encuentran en desventaja $rente a una negociaci%n con las e!presas de EEUU, a +ue estas poseen !a ores recursos pueden ejercer !a or presi%n poltica" (e este !odo, la soluci%n de controversias inversionista F Estado, es perjudicial para los pases en desarrollo" En el TLC Fa di$erencia del 0LC0F, no se *an planteado dispositivos para co!pensar las desigualdades entre los pases, durante el proceso principal!ente a la *ora de establecer la co!pensaci%n" El arbitraje internacional, constitu e un derec*o especial otorgado a las corporaciones e&tranjeras, +ue deja sin e$ecto los controles o regulaci%n pblica" En el TLC se plantea +ue las de!andas sean llevadas en tribunales e&tranjeros, lo cual suplantara el siste!a judicial nacional o, !ejor dic*o, a las cortes jurdicas del #er" 0de!1s, las disposiciones $inales no podr1n ser apeladas" La pro*ibici%n de so!eter la controversia a tribunales nacionales es contraria a las disposiciones constitucionales de los #ases Mie!bros de la C0N" Un convenio de estabilidad jurdica, puede constituir uno de los !ltiples instru!entos suscritos +ue con$or!an un acuerdo de inversi%n" En ese caso, una violaci%n del re$erido convenio de estabilidad jurdica por el Jobierno del #er, puede constituir una violaci%n del acuerdo de inversi%n del +ue $or!a parte" 1. #edio 2mbiente

Una de las principales preocupaciones del Tratado, tiene +ue ver con el cuidado del !edio a!biente, a +ue !uc*as de las !edidas contenidas li!itan la adopci%n de controles o regulaciones a!bientales por parte del Estado 'tales co!o tributos, pago de regalas por uso de recursos naturales, etc)" 0l respecto, en el 0rtculo ;5";; 'Inversi%n !enciona lo siguiente. el Medio 0!biente) del Tratado, se

#(ada en este 5aptulo se interpretar. como impedimento para que una -arte adopte, mantenga o %aga cumplir cualquier medida por lo dem.s compatible con este 'aptulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su territorio se efect;en tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental.

75

(e este !odo, aparente!ente el Estado !antiene la $acultad de adoptar !edidas para asegurar +ue las inversiones se !anejen con$or!e a las sensibilidades a!bientales, sie!pre +ue se *aga de $or!a consistente con el Captulo" 0s, no +ueda claro en +ue !edida se podr1n aplicar nuevos tributos o regalas sin violar el Captulo, dado el principio de e&propiaci%n indirecta" 0de!1s, segn el 0rtculo ;5"4 'Relaci%n con otros Captulos), en caso de +ue ocurra una inco!patibilidad entre el Capitulo de inversiones otro Captulo, el otro Captulo prevalecer1 en la !edida de la inco!patibilidad" (e este !odo, el Capitulo 44 'e&cepciones), +ue !enciona +ue una !edida tributaria puede tener el car1cter de una e&propiaci%n indirecta, prevalecer1 sobre el 0rtculo ;5";; 'Inversi%n el Medio 0!biente) del Captulo de inversiones" En su!a, el 0rtculo ;5";; no asegura e$ectiva!ente +ue una inversi%n sea co!patible con el cuidado del !edio a!biente" En general, el te&to del Tratado parece privilegiar los intereses de los inversionistas sobre el !edio a!biente el desarrollo sostenible" Un eje!plo de esto, lo constitu e el *ec*o de +ue el 0rtculo 44"; 'E&cepciones Jenerales), +ue incorpora las !edidas del 0rtculo BI8 del 0cuerdo Jeneral sobre Co!ercio de Servicios '0JCS, ;<<-), no es aplicable al DD Captulo sobre inversiones " Cabe !encionar +ue, el 0rtculo BI8 del 0JCS inclu e !edidas a!bientales necesarias para proteger la vida la salud *u!ana, ani!al o vegetal, !edidas para la conservaci%n de los recursos naturales" 3. #edidas disconformes

El Captulo *a sido negociado bajo el principio deno!inado =lista negativa>, es decir, las obligaciones se aplican *ori3ontal!ente en todos los sectores de la econo!a, salvo en a+uellos donde *aga alguna reserva, o donde no se asu!a co!pro!iso alguno" Las !edidas discon$or!es en !ateria de inversiones servicios i!puestas por cada pas, se encuentran en los ane&os I II del Tratado, tal co!o se se/ala en el 0rtculo ;5";@ del Captulo de inversiones. 4os 9rtculos 0.", 0.#, 0.> y 0. 0 no se aplicar.n a cualquier medida disconforme e/istente mantenida por una -arte en* (i) el nivel central de gobierno, seg;n lo estipulado por esa -arte en su 4ista del 9ne/o '; (ii) el nivel regional de gobierno, seg;n lo estipulado por esa -arte en su 4ista en el 9ne/o ', o (iii) un nivel de gobierno local '0rtculo ;5";@, Literal ;)" 4os 9rtculos 0.", 0.#, 0.>, y 0. 0 no se aplicar.n a cualquier medida que una -arte adopte o mantenga, en relacin con los sectores, subsectores o actividades, tal como se indica en su 4ista del 9ne/o '' '0rtculo ;5";@, Literal 4)"

DD

S%lo son aplicables para los Captulos Und2ci!o 'Servicios Trans$ronteri3os), (2ci!o Cuarto 'Teleco!unicaciones) (2ci!o Huinto 'Co!ercio electr%nico)"

76

Sin e!bargo, se trata de e&cepciones puntuales li!itadas +ue no *an surgido de una consulta pblica abierta a los parla!entos, a los gobiernos locales a la ciudadana en general" 0de!1s, todas las !edidas discon$or!es se re$ieren al nivel del Jobierno central, lo +ue signi$ica +ue los niveles !unicipales no go3an de ninguna de estas e&cepciones" Ta!poco se inclu e ninguna !edida discon$or!e respecto al 0rtculo sobre e&propiaciones, +ue puede tener serias i!plicancias" Entre las !edidas discon$or!es, se tiene +ue el (ecreto Legislativo NO ,E< 'Le para la Contrataci%n de Trabajadores E&tranjeros), +ue establece un l!ite en el n!ero de trabajadores e&tranjeros +ue una e!presa puede contratar, no es consistente con el 0rtculo ;5";5 del capitulo de inversiones '0ne&o I. Medidas (iscon$or!es Sobre Inversi%n Co!ercio Trans$ronteri3o de Servicios, literal D)" (e este !odo, en !arco del TLC, se supri!en los re+uisitos de participaci%n !ni!a de nacionales contenidos en la Le ,E<" 0s, la Le +ueda a reducida a = 4os empleadores dar.n preferencia a la contratacin de traba&adores nacionales. 4os e/tran&eros proveedores de servicios pueden prestar servicios en el -er; a travs de un contrato de traba&o, por un perodo m./imo de " a?os prorrogables, sucesivamente, por perodos iguales, debiendo constar adem.s el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupacin>" En el 0ne&o I sobre !edidas discon$or!es de #er al Captulo de inversiones, se tienen los siguientes sectores. servicios de radiodi$usi%nI servicios audiovisualesI servicios jurdicosI servicios de ar+uitecturaI servicios de seguridadI servicios de transporte a2reo !arina !ercante" 0de!1s, para todos los sectores se !antiene el (ecreto Legislativo NO D7D" #er se reserva el derec*o de !antener !edidas restrictivas e&istentes o adoptar unas nuevas, en los sectores +ue se !uestran en el 0ne&o NO4" (e otro lado, en el caso de EEUU, se *an guardado reservas a nivel de gobierno central en los siguientes sectores. energa at%!ica, servicios su!inistrados a las e!presas 'E&port Trading Co!pan 0ct o$ ;<E4), !inera, transporte a2reo, servicios de transporte 'agentes aduanales), co!unicaciones 'radioco!unicaciones) servicios pro$esionales 'abogados agentes de patentes)" En cuanto a la inversi%n, se especi$ica +ue los seguros garantas de pr2sta!o de la =Averseas #rivate Invest!ent Corporation> no est1n disponibles para personas e!presas e&tranjeras, o e!presas constituidas en EEUU controladas por e&tranjeros" 0de!1s, las e!presas e&tranjeras no podr1n utili3ar la $or!a de registro de pe+ue/a e!presa" Cinal!ente, para todos los sectores a nivel regional de gobierno, EEUU prev2 +ue Todas las !edidas e&istentes discon$or!es de todos sus estados, del (istrito de Colu!bia, de #uerto Rico, no se ver1n a$ectadas por el Trato Nacional, Trato de Naci%n M1s Cavorecida, #resencia Local, Re+uisitos de (ese!pe/o, 0ltos Ejecutivos ?untas (irectivas" Lo anterior i!plica +ue, todos los estados de EEUU !antienen sus le es otras !edidas discon$or!es, a $in de obviar las obligaciones a$ectadas" Najo este es+ue!a, el acceso de
DE

DE

8er 0ne&o NO ;

77

las p !es peruanas a las Co!pras #blicas de estos estados ser1 su!a!ente di$cil, !1s an cuando se le su!a los proble!as en la obtenci%n de visas" 14. 5oncl.siones

(espu2s de anali3ar algunas de las !edidas sobre inversi%n contenidas en el TLC, se conclu e +ue este acuerdo, en ve3 de $o!entar !ejores pr1cticas de inversi%n, reduce la capacidad del #er para regular la inversi%n e&tranjera en detri!ento de un desarrollo sostenible" 0s, el Estado peruano +ueda severa!ente li!itado en su capacidad de e&igir un co!porta!iento responsable a los inversionistas e&tranjeros" Las disposiciones sobre Trato Nacional, trato de Naci%n !1s Cavorecida, Nivel Mni!o de Trato, pro*ibici%n de re+uisitos de dese!pe/o las pro*ibiciones de e&propiaci%n, contenidas en el capitulo sobre inversiones del TLC #er FEEUU, son si!ilares a las +ue *an ocasionado una serie de disputas dentro del TLC0N" Un punto i!portante tiene +ue ver con el *ec*o de +ue, las distintas !edidas son aplicables a la etapa de estableci!iento de la inversi%n" Esto i!plica +ue bastar1 +ue una e!presa e&tranjera indi+ue intenciones de invertir, para +ue se le otorguen una serie de garantas privilegios, inclu endo el derec*o a inde!ni3aciones" 9asta la $ec*a, se *an identi$icado !1s de 4- casos al a!paro del Captulo de inversiones del TLC0N" M2&ico es el segundo pas en n!ero de de!andas conocidas ';-) la !a ora de ellas tienen +ue ver con el TLC0N, !ientras +ue en EEUU el total de D< de!andas ';5) tienen +ue ver con el TLC0N " #or eje!plo, en relaci%n al te!a a!biental, los casos !1s conocidos son las de!andas de las e!presas Et* l S"(" M ers contra Canad1" En a!bos casos las e!presas ganaron, el Estado canadiense tuvo +ue co!pensarlas con $uertes su!as de dinero" Ta!bi2n, *an *abido casos contra !edidas relacionadas al !anejo de desec*os peligrosos, la conservaci%n de agua potable li!pia E5 aditivos de la gasolina pro*ibidos En su!a, el Captulo sobre inversiones del TLC Gen la !edida +ue cubre a pr1ctica!ente todos los sectores de la econo!aG, podra generar en el $uturo una serie de disputas entre el Estado peruano las e!presas estadounidenses" 0de!1s, privilegia los intereses de las grandes e!presas transnacionales, dejando de lado la protecci%n del !edio a!biente" Esto puede tener i!portantes e$ectos negativos en la conducci%n de la actividad !inera, en la !edida +ue se privilegia a las e!presas, desatendiendo los da/os a!bientales +ue estas generan"

D<

UNCT0(" =Cuestiones relacionadas con los acuerdos internacionales. Controversias entre inversores Estados repercusiones en las polticas>" 4557" E5 Rodrigo #i3arro" 3ratado de 4ibre 5omercio entre 5%ile y ,stados 6nidos 6n 9n.lisis del 5aptulo de 'nversiones* 4as restricciones a la -oltica -;blica. (ocu!ento preparado para la Co!isi%n Especial de evaluaci%n del TLC entre C*ile Estados Unidos del Senado" Actubre 455@"

78

2NE6O N7 1
2NE6O I 8 #edidas disconformes de Per9 al 5ap$t.lo 14: Sector Todos #edida N RD N#' 2ED

En 75 P! de $ronteras, los e&tranjeros no pueden poseer !inas, tierras, bos+ues, aguas, co!bustibles ni $uentes de energa 'salvo por necesidad B pblica)" K;" S%lo peruanos o do!iciliados en #er pueden ser titulares de licencias de Servicios de servicios de radiodi$usi%n" La participaci%n de e&tranjeros no puede e&ceder B radiodi$usi%n el -56 del total de acciones de capital social" K4 Establecer una producci%n nacional !ni!a de @56 de su progra!aci%n"K@" B B Las e!presas de radiodi$usi%n deber1n destinar !ni!o ;56 de su Servicios 0udiovisuales progra!aci%n diaria a la di$usi%n del $olclor, !sica nacional progra!as B producidos en #er relacionados con la *istoria, literatura, cultura o realidad nacional peruana"KLa persona jurdica +ue tiene co!o accionista, socio o asociado a un Servicios de e&tranjero, no podr1 ser titular de autori3aciones para prestar el servicio de B B radiodi$usi%n radiodi$usi%n dentro de las localidades $ronteri3as al pas de origen de dic*o e&tranjero"K7" Servicios S%lo las personas de nacionalidad peruana por naci!iento pueden ser B jurdicos notarios"K," #ara ejercer *a +ue colegiarse pagar un derec*o de colegiaci%n" #ara el Servicios de B registro te!poral, los e&tranjeros no residentes deben asociarse con un ar+uitectura peruano"KD Servicios de Los vigilantes altos ejecutivos de e!presas de servicios de seguridad B seguridad deber1n ser peruanos"KE" Transporte La 0viaci%n Co!ercial Nacional est1 reservada a peruanos" #or lo !enos el B B a2reo 7;6 del capital social de la e!presa debe ser de propiedad peruana K<" La (irecci%n Jeneral de Transporte 0cu1tico otorga la licencia ad!inistrativa" #or lo !enos el 7;6 del capital social debe ser de propiedad Marina B B de peruanos" El #residente del (irectorio, la !a ora de (irectores el !ercante Jerente Jeneral deben ser peruanos" #ara obtener la licencia de #r1ctico se re+uiere ser peruano" K;5" Q Todas las !edidas son a nivel de gobierno central" TN R Trato NacionalI R( R Re+uisitos de dese!pe/oI NMC R Naci%n !1s $avorecidaI 0E( R 0ltos ejecutivos directores K;" ("L" NO D7D, Le Marco para el Creci!iento de la Inversi%n #rivada, 0rtculo ;@ K4" Le NS 4E4DE. Le de Radio Televisi%n, 0rtculo 4K@" Le NS 4E4DE. Le de Radio Televisi%n K-" Le No" 4E;@;;. Le del 0rtista, Int2rprete Ejecutante, artculos 47 -7" K7" ("S" NO 557G4557GMTC. Regla!ento de la Le de Radio Televisi%n K," (ecreto Le NO 4,554. Le del Notariado" 0rtculos 7 KD" Le NS ;-5E7. Le de Creaci%n del Colegio de 0r+uitectos del #erI Le NS ;,57@. Le del Ejercicio #ro$esional, 0utori3a a los Colegios de 0r+uitectos e Ingenieros del #er para supervisar a los pro$esionales de Ingeniera 0r+uitectura de la Repblica, 0rtculo ;I 0cuerdo del Consejo de 0r+uitectos" KE ("S"NO 557G<-GIN. Regla!ento de Servicios de Seguridad #rivada, artculos E; E@" K<" Le NS 4E4DE. Le de Radio Televisi%n, 0rtculo 4K;5" Le NS 4E7E@. Le de Reactivaci%n #ro!oci%n de la Marina Mercante Nacional, (iario A$icial =EL #eruano>" 0rtculos -";, ,";, D";, D"4" D"-, ;@", Cuente. Elaboraci%n propia" Te&to del Tratado de Libre Co!ercio" 0ne&o I

79

2NE6O N7 2
2NE6O II 8 #edidas disconformes de Per9 al 5ap$t.lo 14: Sector Todos #edida N RD N#' 2ED Mantener cual+uier !edida +ue otorgue trato di$erente a pases de B con$or!idad con cual+uier tratado internacional" 0doptar o !antener cual+uier !edida +ue otorgue derec*os o 0suntos pre$erencias a !inoras social econ%!ica!ente en desventaja 'inclu e sobre B B B B co!unidades ca!pesinas) a sus grupos 2tnicos 'co!unidades !inoras indgenas nativas)" 0doptar o !antener cual+uier !edida relacionada con la pesca #esca B B B artesanal" Reservar el derec*o de adoptar o !antener cual+uier !edida +ue otorgue trato pre$erencial a otros pases con$or!e a cual+uier tratado B Industrias +ue contengan co!pro!isos espec$icos sobre cooperaci%n o Culturales coproducci%n cultural con respecto a las industrias culturales" #rogra!as guberna!entales de apo o para la pro!oci%n de actividades B B culturales" 0doptar o !antener cual+uier !edida con respecto al dise/o, distribuci%n, venta al por !enor o e&*ibici%n de artesanas peruanas" 0rtesana B Los re+uisitos de dese!pe/o deber1n ser consistentes con el TRIMS de la AMC" 0doptar o !antener cual+uier !edida +ue estable3ca un porcentaje Industria espec$ico '*asta el 456) del total de las obras cine!atogr1$icas B 0udiovisual e&*ibidas anual!ente en cines o salas de e&*ibici%n para obras peruanas" Esta reserva no aplica a publicidad" (erec*o de adoptar o !antener cual+uier !edida condicionando la recepci%n o continuidad de la recepci%n de apo o del gobierno para el desarrollo producci%n de dise/o de jo era, artes esc2nicas, artes 8arios B visuales, !sica e industria editorial, al logro de un deter!inado nivel o porcentaje de contenido creativo do!2stico" Esta reserva no aplica a publicidad" Se puede adoptar o !antener cual+uier !edida +ue otorgue a una 8arios B persona de otra #arte el !is!o trato otorgado a una persona peruana en B el sector audiovisual, editorial !sica por esa otra #arte" (erec*o de adoptar o !antener cual+uier !edida con respecto a la ejecuci%n de le es al su!inistro de servicios de readaptaci%n socialI Servicios as co!o en los siguientes servicios. seguro seguridad de ingreso, B B B B Sociales servicios de seguridad social, bienestar social, educaci%n pblica, capacitaci%n pblica, salud atenci%n in$antil" Q TN R Trato NacionalI R( R Re+uisitos de dese!pe/oI NMC R Naci%n !1s $avorecidaI 0E( R 0ltos ejecutivos directores Cuente. Elaboraci%n propia" Te&to del Tratado de Libre Co!ercio" 0ne&o II

80