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ALGUNOS PROBLEMAS INSTITUCIONALES DERIVADOS DEL PLEBISCITO CONSAGRADO EN EL ARTCULO 128 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE CHILE Toms Pablo Jordn

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1.- Introduccin

En el moderno Estado constitucional la Constitucin se instituye como fuente del derecho. Sinpticamente, y para un efecto ordenador de este artculo, entendemos que las fuentes del derecho se concentran, y siguiendo a lvarez Conde, en el estudio de los procedimientos de produccin normativa, cuyo diseo bsico viene establecido por la Constitucin1. As, la Constitucin fija y ordena los instrumentos por medio de los cuales se crearn las normas jurdicas en el ordenamiento jurdico interno, disponindose, igualmente, como regla de validez de las mismas.

Bajo este sustrato conceptual mnimo, entendemos que la Constitucin prescribe las reglas sobre produccin de normas tanto de jerarqua constitucional (reforma constitucional) como legal (entendidas en un sentido amplio -leyes interpretativas, orgnicas, de qurum, comunes, potestad reglamentaria). Con relacin a la reforma constitucional, el texto fundamental se autodetermina normativamente como fuente, regulando el accionar el poder constituyente derivado.

As, en el Captulo XV sobre Reforma Constitucional (art. 127 CPR y siguientes), el constituyente dispuso un mecanismo de expresin de la ciudadana como uno de los procedimientos de produccin normativa. Los ciudadanos pueden, por medio del plebiscito consagrado en el artculo 128, manifestar su voluntad sobre aspectos fundamentales de la ordenacin del Estado, establecindose una instancia de produccin normativa de rango constitucional en la cual la democracia directa se instaura como un mecanismo integrante de tal procedimiento.

Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magster en Ciencia Poltica, Universidad de Chile. Diploma en Estudios Especializados en Derecho Pblico, Universitat Autnoma de Barcelona. Magster en Derecho Pblico, mencin Derecho Constitucional, Universitat Autnoma de Barcelona. Profesor de Teora Poltica y Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Mail: tjordand@gmail.com 1 ALVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, vol. 1. Madrid, Editorial Tecnos, vol. 1, pg. 138.

Ahora bien, del anlisis poltico-constitucional de dicho instrumento de democracia directa se derivan ciertos conflictos poltico-institucionales que afectan al propio modelo democrtico, y en particular al modelo democrtico representativo que es, a la luz del texto fundamental, el tipo de democracia preeminente en ella.

Lo anterior conlleva a plantear como hiptesis plausible y de modo aproximativo que: el plebiscito constitucional del art. 128 CPR no fortalece la institucionalidad democrtica, sino que la debilita, pues, la forma en que est dispuesta tal atribucin presidencial pone en situacin de contradiccin o antagonismo a los principales poderes pblicos generados por medio de la democracia representativa, esto es, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional.

Para la acreditacin de la hiptesis se examinar la ordenacin institucional de la figura del plebiscito, indicando la forma en que la antinomia se produce. Se proceder al estudio del texto constitucional chileno, planteando los inconvenientes del este instrumento de democracia directa, sealando claves para su reforma y correcta aplicacin.

2.- Examen del problema poltico-constitucional

La Constitucin Poltica de la Repblica (CPR) consagra en su artculo 32 N 4, y como atribucin del Presidente de la Repblica, el convocar a plebiscito en los casos del artculo 128.

Esta va directa de democracia tiene su fundamento institucional-constitucional en el art. 4 que dispone: Chile es una Repblica democrtica, no sujetando el rgimen poltico democrtico a ninguna sus variantes ms conocidas (Democracia directa, representativa o semi-directa)2. El plebiscito, y como expresin particular de la democracia directa, se erige en el artculo 5 CPR como ejercicio de la soberana. La Constitucin establece
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Cabe advertir que la Constitucin actual hace una innovacin de texto, y hacia una posicin de ms flexibilidad, que la Constitucin de 1925, pues esta ltima se inclin por la democracia representativa, disponiendo en su art. 1 que el Gobierno de Chile es republicano y democrtico representativo, aunque su artculo 109 regulara el plebiscito de una manera similar al actual art. 128 en comento.

que la soberana nacional se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas.

Ahora bien, el artculo 128 de la CPR indica que ante un proyecto de reforma constitucional aprobado por ambas cmaras, pasar al Presidente de la Repblica para su aprobacin o rechazo. Radicado el proyecto de reforma en el Ejecutivo, la constitucin se sita en dos hiptesis principales:

a. Que el Presidente rechace totalmente el proyecto de reforma (Inciso 2 del art. 128). Bajo este supuesto, no habr reforma, pero el Congreso puede insistir en su texto con 2/3 de sus miembros en ejercicio, obligando al Presidente a promulgar el proyecto (el Presidente deber promulgar). No obstante lo anterior, el Constituyente faculta al Presidente de la Repblica para que, ante la insistencia del Congreso, consulte a la ciudadana por medio de un plebiscito.

b. Que el Presidente observe parcialmente el proyecto de reforma constitucional (inciso 3 del art. 128). De esta premisa se sub-derivan tres situaciones: b.1. que el congreso de su aprobacin a las observaciones del Presidente con los qurum necesarios (2/3 o 3/5 segn el captulo de la Constitucin); b.2. que el Congreso Nacional rechace todas o algunas las observaciones del Presidente, no habiendo reforma en los puntos de discrepancia, y por ltimo, b.3. que el Congreso insista en su texto con los 2/3 de sus miembros en ejercicio. En este ltimo caso, el proyecto volver al Presidente para su promulgacin, a menos que ste consulte a la ciudadana sobre los puntos de discrepancia por medio de un plebiscito.

De lo anterior se derivan diversos efectos poltico-jurdicos, con consecuencias que debilitan la institucionalidad democrtica y que requieren ser advertidos:

1. El plebiscito constitucional fija un conflicto poltico-constitucional entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. Frente a la insistencia del Congreso la Constitucin entrega al Presidente un instrumento que pone, por su sola existencia, en una situacin de antagonismo a dichos poderes del Estado, al instituirse el plebiscito como un instrumento de decisin poltica en manos de los ciudadano, con miras a de determinar una preferencia entre tales poderes, debiendo la ciudadana decidir,

obligatoriamente, entre las posiciones mantenidas por el Ejecutivo o el Legislativo. En consecuencia, el plebiscito conlleva, irremediablemente, un triunfo o derrota de algunos de stos poderes.

2. El plebiscito fija una preeminencia en la institucionalidad constitucional. La existencia de una situacin de antinomia entre Ejecutivo y Legislativo puede acarrear dos situaciones bsicas y que determinarn la preponderancia de uno de los 2 poderes:

a. Que se imponga la postura presidencial. Ello, reafirmar la primaca constitucional del Presidente ante el Congreso y debilitar la posicin constitucional de este ltimo, en razn que la principal institucin democrtica representativa, mandataria de mirar al inters general de la sociedad cede, y por propia decisin soberana, ante la otra gran figura representativa, debilitando en contenido del mandato otorgado por los electores al proponer reformas que la propia ciudadana rechaza.

b. Que obtenga el Congreso un resultado favorable. El sistema presidencial queda en entredicho, debido a que en unos de los asuntos constitucionales de mayor envergadura (una reforma constitucional resuelta a travs de un instrumento de democracia directa) es el Congreso el que determina los destinos del Estado. En esta situacin afectara el propio mandato presidencial al representar el Presidente posturas que son ajenas a la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, generando un problema institucional de donde el Congreso se consagra como el principal poder representativo. As, cabe conjeturar con relacin a que si en un tema de tal envergadura la posicin presidencial es vencida, no cabra mejor transitar hacia un rgimen parlamentario.

3. Este mecanismo instaura un poder constituyente derivado fundado en la conflictualidad. Del examen, podemos afirmar que la antinomia entre Ejecutivo y Legislativo se constituye en parte esencial del plebiscito, lo cual sita al poder constituyente derivado en una permanente tensin y conflicto inter-institucional, lo cual afecta la esencia de toda reforma trascendental del Estado que busca que la norma fundamental refleje el consenso societal en torno a la organizacin poltico-jurdico del Estado.

4.- Se genera una relacin antagnica entre democracia representativa y democracia directa. Sea cual fuere el poder del Estado favorecido por la decisin ciudadana, observamos que detrs de ello se presenta una tirantez negativa entre la democracia representativa (Presidente o Congreso) y el mecanismo constitucional del plebiscito. La convocatoria a plebiscito acarrea una disputa institucional entre los dos modelos democrticos, pues, la inexistencia de acuerdos entre el Ejecutivo y Legislativo sita, aparentemente, en una posicin de preeminencia al modelo directo.

Ahora bien, tal preponderancia de la democracia directa es aparente, ya que los ciudadanos slo se pueden pronunciar previa convocatoria del Ejecutivo. Adems, resultando vencedor Ejecutivo o Legislativo la voluntad popular directa siempre estar delimitada por la voluntad democrtica representativa del Ejecutivo y el Congreso, ya que son stos poderes los que fijan los parmetros de la decisin popular (sobre que se debe votar).

Todo lo anterior obliga a replantearse la forma y reforma de este mecanismo de democracia directa. La expresin de la voluntad soberana no puede debilitar las principales instituciones democrtica representativas. El constituyente actual debera distinguir entre aquellas reformas constitucionales de menor magnitud que podran ser tramitadas slo en sede parlamentaria y aquellas reformas relevantes para el devenir poltico, econmico y social del Estado que requieren ser resueltas por voluntad popular directa. En este ltimo caso, en la convocatoria deberan concurrir el Presidente y el Congreso Nacional (por acuerdo de mayora de sus miembros presentes), evitando el conflicto interinstitucional y obteniendo una reforma que suscite el acuerdo societal mayoritario.

Un pronunciamiento popular contrario a la propuesta reflejara un conflicto entre la voluntad de la ciudadana y la forma en que se lleva a cabo el mandato representativo, ubicndonos en un problema poltico, referido a la real representacin de los intereses ciudadanos por parte de los rganos representativos.