Informe Legal La Sociedad Annima Abierta

Caractersticas y requisitos para conformar una sociedad que cotiza sus acciones en Bolsa
I. Introduccin
Cuando una empresa comienza a crecer y a expandirse es necesario que su medio de apalancamiento tambin se diversifique, de tal manera que un medio por el cual puede obtener capital de manera inmediata es a travs de la venta de sus acciones en el mercado. En una Sociedad Annima Abierta, la caracterstica principal es que deja de tener este affectio societatis para convertirse en una sociedad de grandes capitales en donde no interesa la calidad del accionista. As, podemos distinguir a accionistas que solo buscan utilidades de la empresa mas no su buena administracin, como tambin podemos observar a accionistas-administradores donde lo que ms les interesa es la administracin y control de la sociedad, quienes, adems, buscan que los recursos que obtiene la empresa se quede en la empresa. Con esto, podemos observar dos intereses contrarios, los primeros, llamados tambin accionistas rentistas, dado que slo buscan rentabilidad de la sociedad, y los segundos, llamados accionistas administradores. Elas Laroza comentando acerca de los inicios de las sociedades annimas abiertas indica que sta se origina en la Corporate System del Common Law, algunas de cuyas caractersticas han sido trasladadas a los sistemas continentales y a nuestra propia tradicin jurdica. Resulta interesante sealar que la esencia de estas corporaciones abiertas consiste en la movilidad de su capital. Sin embargo, no puede dejarse de lado otro aspecto recurrente en la sociedad annima abierta que explica, en gran medida, el control estatal al que se somenten estas formas societarias (1). As, citando a Ng B Thnh indica que la sociedad annima abierta al pblico es una institucin jurdico-pblica, instituida por ley, para recoger el ahorro, con vistas a la explotacin de empresas, y una forma social de la organizacin econmica (2). En vista que son estos accionistas administradores quienes manejan informacin privilegiada sobre la empresa es que CONASEV trata de reducir esta asimetra de la informacin, brindando tambin proteccin a estos accionistas rentistas, llamados tambin accionistas minoritarios. Pues bien, la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (09.12.97) nos seala en su artculo 249 que una sociedad annima es abierta cuando se cumpla una o ms de las siguientes condiciones: 1. Ha hecho oferta pblica primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones. 2. Tiene ms de setecientos cincuenta accionistas. 3. Ms del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o ms accionistas, sin considerar dentro de este nmero aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco del capital. 4. Se constituya como tal. 5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptacin a dicho rgimen. Una vez que se cumpla alguno de los requisitos sealados es necesario que la sociedad annima abierta inscriba todas sus acciones en el Registro Pblico del Mercado de Valores. Ahora, cabe precisar, que de acuerdo con el artculo 252 de la Ley General de Sociedades no es obligatoria la inscripcin de la clase de acciones que estn sujetas a estipulaciones que limiten la libre transmisibilidad, restrinjan la negociacin u otorguen derecho de preferencia para la adquisicin de las mismas derivadas de acuerdos adoptados con anterioridad a la verificacin de los supuestos sealados en los numerales 1, 2 y 3. Esta norma, nos establece que en el supuesto que exista una sociedad annima que contiene dentro de sus estatutos una estipulacin que limita o condiciona la venta de sus acciones, pero que en el devenir de sus actividades y crecimiento ha llegado a tener ms de setecientos cincuenta accionistas, o bien se ha hecho una oferta pblica primaria de acciones o, por ltimo, ms del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setenta y cinco o ms accionistas; entonces dicha estipulacin establecida en su estatuto no es de carcter obligatorio, dada la naturaleza de la sociedad annima abierta que justamente busca vender sus acciones en el mercado. Por ello se explica que el ltimo prrafo del artculo citado indique que la excepcin de inscripcin es de aplicacin en tanto se encuentren vigentes las referidas estipulaciones y siempre que ella no determine que la sociedad annima abierta no pueda inscribir las dems clases de acciones en el Registro Pblico del Mercado de Valores.

III. La regulacin y control de CONASEV sobre la SAA

En la parte introductiva de este informe habamos mencionado brevemente que a raz de la informacin asimtrica que se presenta en la relacin entre los accionistas administradores o mayoritarios frente al accionariado difundido, la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores - CONASEV funge como una entidad que busca eliminar o al menos disminuir la mencionada informacin asimtrica, es por ello que de acuerdo al artculo 10 de la Ley de Mercado de Valores, el cual tiene su Texto nico Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N 093-202-EF (15.06.2002), toda informacin que por disposicin de la Ley de Mercado de Valores deba ser presentada a CONASEV, a la bolsa, a las entidades responsables de los mecanismos centralizados o a los inversionistas, deber ser veraz, suficiente y oportuna. Una vez recibida la informacin por dichas instituciones deber ser puesta inmediatamente a disposicin del pblico. Adicionalmente, CONASEV tiene las siguientes atribuciones: 1. Exigir la adaptacin a sociedad annima abierta, cuando corresponda. 2. Exigir la adaptacin de la sociedad annima abierta a otra forma de sociedad annima cuando sea el caso. 3. Exigir la presentacin de informacin financiera y, a requerimiento de accionistas que representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito, otra informacin vinculada a la marcha societaria. 4. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el estatuto. 5. Determinar las infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley General de Sociedades, as como a las normas que dicte CONASEV, que constituyan conductas sancionables, as como imponer las sanciones correspondientes. Por otra parte, se establece la prohibicin de establecer determinadas clusulas del Estatuto de la sociedad annima abierta, si stas contienen lo siguiente: 1. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. 2. Cualquier forma de restriccin a la negociacin de las acciones. 3. Un derecho de preferencia a los accionistas o
Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados

II. Condiciones para ser una SAA

Esto nos hace plantear la siguiente pregunta: Cundo estamos ante una Sociedad Annima Abierta?
INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de stas. En virtud de estos prohibiciones es que la sociedad annima abierta no reconoce a aquellos pactos celebrados entre los accionistas que contienen limitaciones, restricciones u otra preferencia para la adquisicin de las mismas, ello incluso si el pacto de accionistas es inscrito o notificado a la sociedad.
Derecho de informacin fuera de Junta General de Accionistas (artculo 261) La sociedad annima abierta debe proporcionar la informacin que le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgacin pueda ocasionar dao a la sociedad. En caso de discrepancia sobre el carcter reservado o confidencial de la informacin resuelve la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores.

de las sociedades annimas cerradas u ordinarias donde el plazo es de diez das. Sobre esto, Elas Laroza comenta que la razn de la mayor anticipacin estriba en que la sociedad annima abierta est pensada para ser utilizada por numerosas personas. Por tal razn y por la intrnseca movilidad de las acciones emitidas por la sociedad annima abierta, resulta razonable que la situacin de las personas titulares de acciones quede fijada con una anticipacin mayor a los dos das previstos en el artculo 117. Esta conveniencia resulta ms clara aun en los casos en que las acciones estn representadas en sistemas de negociacin centralizada, a cargo de entidades burstiles (5).

V. La proteccin de los accionistas minoritarios

De acuerdo con Pieiro y Tamazian el proceso de internacionalizacin de la economa, la combinacin de fuerzas econmicas, innovaciones tecnolgicas y el proceso de desregulacin han trado consigo el ms importante desarrollo de los mercados financieros a lo largo de las dos ltimas dcadas. La primera permisa para la regulacin de los mercados ha de ser el mantenimiento de la integridad y de los intereses pblicos protegindolos contra los abusos que pueden ser causados por la manipulacin de la informacin o por la existencia de informacin asimtrica. Para ello no slo es necesario imponer sanciones sino tambin fomentar acciones de tica moral e integridad de los mercados financieros (6). En el Per, el da 30 de octubre del 2004 se dict la Ley N 28370, la cual introduca varios artculos a la Ley General de Sociedades relativas a la proteccin de los accionistas minoritarios en las sociedades annimas abiertas. As se ha establecido como parte del procedimiento de proteccin a estos accionistas que la sociedad annima abierta debe poner a conocimiento del pblico lo siguiente: 1. El nmero total de acciones no reclamadas y el valor total de las mismas, segn la cotizacin vigente en el mercado de valores. En caso de no existir cotizacin vigente, deber consignarse el valor nominal de las acciones; 2. El monto total de los dividendos no cobrados y exigibles conforme al acuerdo de declaracin de dividendos; 3. El lugar donde se encuentran los listados con informacin detallada, as como el lugar y el horario de atencin para que los accionistas minoritarios puedan reclamar sus acciones y/o cobrar sus dividendos; 4. El listado de accionistas que no han reclamado sus acciones y/o dividendos; y 5. El monto de los gastos de difusin incurridos como consecuencia del procedimiento de proteccin. De acuerdo con los autores anteriormente citados nos indican que el trfico de informacin privilegiada supone contravenir la transparencia necesaria en el mercado de valores y el principio de igualdad de oportunidades de acceso a la

IV. La convocatoria de accionistas

En una sociedad annima cerrada u ordinaria se necesita de al menos un 20% de acciones con derecho a voto para poder convocar a una junta general, esto conforme con el artculo 117 de la Ley General de Sociedades, esta solicitud es formulada notarialmente, y el directorio tiene la obligacin de convocar la junta. En una sociedad annima abierta, donde los accionistas mayoritarios manejan porcentajes altos, es claro que los accionistas minoritarios se les hara muy difcil convocar a una junta general, por ello es que la Ley General de Sociedades ha establecido que basta el 5% de las acciones suscritas con derecho a voto para solicitar una convocatoria a junta general. Ahora bien, en el supuesto que una vez realizada la convocatoria, la junta no se llevase a cabo ya sea por que se deneg la solicitud o bien paso el plazo transcurrido corresponder a CONASEV realizar la convocatoria solicitada (3).
Qurum y mayora en la Sociedad Annima Abierta (artculo 257 de la LGS) En la sociedad annima abierta para que la junta general adopte vlidamente acuerdos es necesario cuando menos la concurrencia: a) En primera convocatoria Se requiere al menos del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. b) En segunda convocatoria Basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. c) En tercera convocatoria Basta la concurrencia de cualquier nmero de acciones suscritas con derecho a voto. Salvo cuando se publique en un solo aviso dos o ms convocatorias, la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta das de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda.

informacin de valores cotizados en bolsa que rige dicho mercado, con el consiguiente perjuicio econmico de quienes no tienen informacin privilegiada. Por otra parte, hace disminuir la confianza de los inversores en el mercado de valores, perjudicando la funcin econmica y social que realiza el mercado de renta variable. Adems, transmitir informacin privilegiada supone, en muchos casos, faltar a la obligacin de secreto profesional y de lealtad asociada al cargo o funcin desempeada, aparte de apropiacin indebida de una informacin a la que va asociada un valor econmico que puede ser elevado (7). Esto no es otra cosa que la regulacin del insider-trading, como aquel agente que utiliza informacin privilegiada (8) para su provecho o de terceros, la cual a travs de nuestra regulacin se prohbe su revelacin o el uso indebido del mismo (9). En general, la proteccin de los accionistas minoritarios est en relacin con la entrega de informacin oportuna y veraz, como tambin la entrega de los dividendos que les corresponde, por ello la Ley General de Sociedades considera que el solicitante al que se le hubiere denegado la entrega de sus acciones y/o dividendos, de modo expreso o ficto, podr reclamar este hecho ante la CONASEV. El procedimiento para iniciar este reclamo se inicia ante la Sociedad, en un plazo de quince (15) das hbiles contados a partir de la notificacin de la denegatoria de la Sociedad o de la denegatoria ficta. El expediente ser elevado a la CONASEV, con los documentos necesarios para resolver que obren en poder de la Sociedad, en el trmino de tres (3) das hbiles. La CONASEV deber resolver el reclamo dentro de los noventa (90) das contados desde que fueren recibidos los documentos remitidos por la Sociedad, sin ms trmite que el anlisis de los mismos. Dentro de este plazo, la CONASEV podr solicitar cualquier documento adicional al interesado y a la Sociedad.
NOTAS (1) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p. 537. (2) Loc. cit. (3) Cabe sealar que de acuerdo con la Resolucin CONASEV N 015-2005-EF-94.10 (15.03.2005) se precisar que (i) cuando el directorio de la sociedad no cumpla con convocar a junta general de accionistas en las oportunidades establecidas en la Ley General de Sociedades o en el estatuto, o (ii) cuando la convocatoria a junta general de accionistas lo soliciten accionistas que representen al menos el 5% de las acciones suscritas con derecho a voto; la junta general de accionistas debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo razonable desde la fecha de la publicacin de la convocatoria. As, tambin se especifica que de conformidad con el artculo 8 de las normas relativas al acceso a informacin vinculada a la marcha societaria y convocatorias a juntas en las sociedades annimas abiertas, no slo no existe respuesta por parte del directorio de la sociedad o no slo ocurre denegatoria tcita cuando transcurrido el plazo legal mximo no existe respuesta por parte de la sociedad, sino tambin cuando la celebracin de la junta es dispuesta por el directorio de la sociedad para dentro de un plazo

Finalmente, cabe sealar respecto de la publicacin de la convocatoria, la cual debe ser realizada con 25 das de anticipacin (4) a diferencia
Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados

INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

Informe Especial / Jurisprudencia

excesivo que no guarda proporcin con la anticipacin de la publicacin del aviso de convocatoria, y que constituye una clara manifestacin del abuso de facultades del directorio de la sociedad. (4) Tmese en cuenta que conforme al segundo prrafo del artculo 258 de la LGS en un solo aviso se puede hacer constar ms de una convocatoria. En este caso entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni ms de diez das. (5) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 548. (6) PIEIRO CHOUSA, Juan y Artur TAMAZIAN. La proteccin del accionista minoritario: La necesidad de informacin simtrica. En: XIII Jornadas Hispano-Lusas de Gestin Cientfica. Febrero 2003, p. 133. Disponible en: http://ssrn. com/abstract=433640 (7) Ibidem, pp. 135-136. (8) De acuerdo al artculo 40 de la Ley de Mercado de Valores se entiende por informacin privilegiada cualquier informacin proveniente de un emisor referida a ste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento pblico, por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos. Comprende, asimismo, la informacin reservada a que se refiere el artculo 34 de la LMV y aquella que se tiene de las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores, as como aquella referida a las ofertas pblicas de adquisicin. (9) Existen diversos estudios que demuestran que la regulacin del insider trading debe reducirse o eliminarse en algunos casos. Al respecto puede revisarse: BRIS, Arturo, Do Insider Trading Laws Work?. Octubre, 2000. EFA 2001 Barcelona Meetings; Yale ICF Working Paper No. 00-19; Yale SOM Working Paper No. ICF - 00-19. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=248417. MIRANDA, Miranda. No todo queda en familia!: la indebida regulacin del insider trading. En: Themis, Revista de Derecho, N 46, 2003, pp. 219-233. REAO PESCHIERA, Jos Leandro. La problemtica del bien jurdico protegido en el delito de Insider Trading y su tcnica de proteccin. En: Themis, Revista de Derecho, N 42, 2001, pp. 337-349. n

INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE

Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados