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Consideraciones en torno a la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales.

A propósito de algunas interpretaciones recientes
AURORA CAMPINS VARGAS
Profesora Contratada Doctora de la UAM

SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN II. DEFINICIÓN LEGAL DE SOCIEDAD PROFESIONAL 1. Carácter imperativo de la definición legal 2. Elementos básicos definitorios: actividad profesional y ejercicio en común 2.1. Qué se entiende por uno y otro elemento a efectos de la Ley 2.2. Conclusiones «seguras» que se pueden extraer de la definición legal de «ejercicio en común» III. CONSECUENCIAS Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN PRÁCTICA QUE SURGEN DE LA INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA DEFINICIÓN LEGAL IV. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN LEGAL DE LEGE LATA 1. Interpretación sistemática de la Ley 1.1. Consideración objetiva atendiendo al objeto social de las sociedades profesionales 1.2. Consideración subjetiva de las sociedades profesionales atendiendo a su composición profesional y a la vinculación de su actividad profesional con la aportación de sus socios 2. Interpretación teleológica de la Ley. Principios informadores V. PROPUESTA DE LEGE FERENDA DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES

I.

INTRODUCCIÓN

1. El objeto de estas páginas es intentar arrojar luz sobre el concepto de sociedad profesional a la vista de algunas interpretaciones recientes sobre la definición legal de la figura societaria establecida en el artículo 1 de la Ley de Sociedades Profesionales (Ley 2/2007, de 15 de marzo, en adelante «LSP»). La delimitación precisa de la figura resulta fundamental a la hora de concretar el ámbito de aplicación de la ley, esto es, a la hora de determinar qué es y qué no es sociedad profesional a efectos de la regulación legal y por ende, qué clase de sociedades y cuáles no son objeto de regulación por la nueva normativa. 2. Para abordar esta tarea de delimitación conceptual comenzaremos, como no puede ser de otro modo, por analizar los elementos que integran la definición de sociedad profesional contenidos en el artículo 1 de la Ley y las consecuencias a que nos lleva una interpretación literal de sus términos (v. infra II y III). Interpretación literal, que como veremos, conduce a incluir dentro del fenómeno de las sociedades profesionales, a una variedad de fenómenos asociativos existentes en el tráfico que, sin embargo, como trataremos de demostrar, no responden al modelo de sociedad profesional previsto por el legislador tal y como se desprende de los principios informadores de la Ley y del propio articulado legal. 3. Siendo así, nuestra propuesta pasa por complementar la interpretación literal de la definición legal del artículo 1 con una interpretación sistemática y teleológica de la ley, con el fin de acotar de una forma más certera la figura objeto de regulación legal. Para ello, atenderemos en primer lugar a
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aquéllos otros preceptos legislativos que –junto con el artículo 1 de la Ley– se ocupan también de perfilar y definir la figura (v. infra IV.1), analizando los mismos a la luz de los principios y objetivos básicos que han inspirado la redacción legal y que pueden extraerse de la propia Exposición de Motivos de la Ley (v. infra 4.II).

II. DEFINICIÓN LEGAL DE SOCIEDAD PROFESIONAL 1. Carácter imperativo de la definición legal

1. Como no podía ser de otro modo, la primera tarea que ha afrontado el legislador a la hora de abordar la regulación de las sociedades profesionales ha sido la de acotar el ámbito de aplicación de la ley mediante una definición de la figura objeto de regulación. Definición que se realiza en el artículo 1.1 de la Ley, en el que se establece que serán de esta clase «las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional», tras lo cual el legislador define que es lo que debe entenderse por «actividad profesional» a efectos de la Ley y que debe entenderse por «ejercicio en común» a afectos de la misma. Sobre una y otra cuestión nos ocupamos enseguida. 2. Lo que en este momento nos interesa subrayar es que dándose estas dos circunstancias (actividad profesional y ejercicio en común), el constituirse como sociedad profesional es imperativo («las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales a efectos de esta ley» (la cursiva es nuestra). Dados los términos imperativos de la Ley, parece evidente, que a partir de ahora, todos los profesionales que deseen ejercitar su actividad de forma conjunta deberán forzosamente constituir una sociedad profesional, sin poder recurrir a ninguna otra forma de ejercicio colectivo. La sociedad profesional se configura de esta forma, como el único vehículo reconocido legalmente para el ejercicio en común de la actividad profesional1. De ahí la necesidad de determinar de una forma clara qué fenómenos asociativos profesionales encajan en los términos de la definición legal a efectos de propugnar su obligatoria constitución y/o en su caso, adaptación legal a los términos preceptuados por el legislador. 3. El carácter imperativo de la Ley tiene una enorme trascendencia práctica, sobre todo, por las graves consecuencias que el legislador ha previsto para aquéllas sociedades que, debiendo hacerlo, no se hayan adaptado en los términos de forma y plazo previstos en la Ley. Estas consecuencias son: el cierre registral de estas sociedades a partir del año de la entrada en vigor de la Ley (esto es, a partir del pasado 16 de junio de 2008), y la disolución de pleno derecho de las mismas instada de oficio por el Registrador Mercantil a partir de los dieciocho meses de su entrada en vigor (arg. ex Disposición Transitoria Primera), esto es, a partir del pasado 16 de diciembre de 2008, y/o en su caso, la extensión del régimen de responsabilidad prevista en la Disposición Adicional Segunda de la Ley2. 4. Señalar también que la aplicación de estas medidas se han hecho ya efectivas por algunos registradores (si bien en algunos casos –como veremos– han sido recurridas y revocadas por la DGRN) y que, en el momento actual, pasados los dos años desde la entrada en vigor de la ley, todas las sociedades que debiendo hacerlo, no se hayan adaptado al nuevo marco legal, deberían haberse declarado ya, nulas de pleno derecho por los Registradores Mercantiles. (Sobre el grado de cumplimiento de esta obligación legal y la naturaleza imperativa de la Ley vid. lo que se dirá más adelante en infra V).
1. Sobre el deber de constituir una sociedad profesional vid. M. VÉRGEZ, «Definición de las sociedades profesionales. Comentario al artículo 1», en R. GARCÍA PÉREZ/K. J. ALBIEZ (dirs.), Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo, Pamplona 2007 (en adelante, Comentarios), pgs. 30-32. Para una primera aproximación al estudio del alcance de estas consecuencias vid. los comentarios de A. J. QUESADA SÁNCHEZ, «Plazo de inscripción en el Registro Mercantil» (pgs. 629-650); M. C. CRESPO MORA, «Extensión del régimen de responsabilidad» (pgs. 719-726), ambos en Comentarios; YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales (en adelante, Comentario LSP), Valencia, 2007, pgs. 231 ss.

2.

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2. 2.1.

Elementos básicos definitorios: actividad profesional y ejercicio en común Qué se entiende por uno y otro elemento a efectos de la Ley

1. Como advertíamos más arriba, dos son los elementos definitorios esenciales sobre los que el legislador hace gravitar el fenómeno de las sociedades profesionales: la actividad profesional y el ejercicio en común. 2. Para la Ley «actividad profesional» es «aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional». Con esta definición legislador está advirtiendo que las sociedades profesionales no tienen por objeto el ejercicio de cualquier actividad profesional, sino sólo la realización de profesiones para las que existe un principio de «reserva de actividad», en virtud de la cual la actividad profesional debe ser llevada a cabo únicamente por aquellas personas dotadas de una específica cualificación profesional demostrada por la posesión de un título y la inscripción obligatoria en un Colegio profesional (art. 1.1 II LSP). 3. En cuanto a qué debe entenderse por «ejercicio en común» el art. 1.1 III de la Ley establece «A los efectos de esta ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente». Como se ve, la disposición centra su definición de ejercicio en común, en un aspecto concreto de las sociedades profesionales: la imputación al ente de la actividad profesional como consecuencia del carácter externo (esto es, de la personalidad jurídica) de estas sociedades. Y es precisamente –lo adelantamos ya– este aspecto concreto de la definición (mejor dicho, la interpretación literal de este párrafo en cuestión) uno de los focos principales de la polémica y confusión que está generando la aplicación de la Ley que ahora comentamos. 4. Comenzaremos no obstante, por poner de manifiesto las conclusiones «seguras» que pueden extraerse de este apartado de la definición legal, dejando para un momento posterior, las graves consecuencias a las que está llevando –y a las que podría llevar aún más lejos en la práctica– la aplicación literal del mismo. 2.2. Conclusiones «seguras» que se pueden extraer de la definición legal de «ejercicio en común»

Dos son las consecuencias jurídicas que de una forma clara se evidencian de la consagración legal del carácter externo de las sociedades profesionales en los términos empleados: de un lado, el reconocimiento de la plena legitimidad en nuestro ordenamiento de sociedades que tienen por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional (v. infra 2.2.1) y de otro, la concurrencia de este requisito como uno de los elementos definitorios y diferenciadores de las sociedades profesionales objeto de regulación (sociedades profesionales en sentido estricto) de otras formas de colaboración societaria que se dan también en el tráfico y de las que daremos cuenta más adelante (v. infra 2.2.2). 2.2.1. Reconocimiento de la plena legitimidad de las sociedades profesionales en nuestro ordenamiento Como puede comprobarse, lo que nos está diciendo el legislador con la definición de qué debe de entenderse por ejercicio en común a efectos de la Ley (art. 1.1 III LSP), es que en las sociedades profesionales, el ejercicio de la actividad profesional (tal y como ha quedado definida en el art. 1.1 II LSP) se imputa directamente a la sociedad y no a los profesionales que la han realizado, siendo la sociedad la titular de la relación jurídica con el cliente y como tal, la titular de los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional contratada. Desde un punto de vista jurídico-societario, y como ya ha advertido algún autor3, podría pen3. YANES YANES, Comentario LSP, pg. 28.

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sarse que la proclamación de la norma no representa ninguna novedad en materia de derecho de sociedades. De hecho la imputación al ente social de la actividad realizada por sus miembros, es la consecuencia propia y derivada del carácter personificado de cualquier sociedad que actúe en el tráfico. La constatación expresa de esta imputación al ente social, tiene sin embargo –como bien conocen quienes alguna vez se han aproximado al estudio del sector profesional en nuestro ordenamiento–, un especial significado en el marco de las sociedades profesionales si tenemos en cuenta que el ejercicio en común de profesiones liberales ha sido, hasta la promulgación de la ley, motivo de fuertes controversias jurídicas y corporativas, y una de las cuestiones que aún distaba mucho de estar pacíficamente resuelta era precisamente la relativa a la admisibilidad y viabilidad jurídica de las mismas. Los argumentos que se venían oponiendo contra la admisibilidad de estas sociedades, se centraban en la supuesta incompatibilidad de la personificación jurídica de la sociedad (su carácter externo), con el régimen estatutario de la profesión liberal, esto es, con los principios que conforman el estatuto jurídico del profesional (como son, el carácter personalizado de la prestación, la necesidad de titulación y colegiación, la independencia en el ejercicio, o a la necesaria responsabilidad personal del profesional que ejerce su actividad), rasgos que, se entendía, sólo podían predicarse de individuos y no de grupos4. En realidad –como bien ha constatado la doctrina especializada que se ha encargado a lo largo de estos años de superar estos argumentos– el núcleo de la cuestión en todos los casos no es la de si un ente jurídico posee aptitud personal para desarrollar una actividad profesional –que obviamente no la tiene– sino la de si, a la vista del carácter personal de la prestación de servicios profesionales puede imputarse al ente la titularidad de los servicios llevados a cabo por sus profesionales (estos sí debidamente habilitados para el ejercicio de una actividad profesional). Lo que interesa descubrir, en otros términos, es si es posible conservar los caracteres propios de la prestación profesional cuando es un ente social el sujeto jurídico de la relación. Pues bien, aunque, como decimos, la respuesta era evidentemente afirmativa a juicio de una buena parte de la doctrina especializada, lo cierto es que la consagración legal de las sociedades profesionales en la LSP sirve, ya sí, de forma definitiva, para superar legalmente las objeciones tradicionalmente opuestas contra su admisibilidad. 2.2.2. Carácter externo de las sociedades profesionales como elemento diferenciador respecto de otras formas de agrupación profesional En relación a la segunda consecuencia apuntada, señalar que la definición de las sociedades profesionales como sociedades externas, en las que la actividad profesional se imputa directamente a la sociedad, sirve para distinguirlas de otras manifestaciones de asociacionismo profesional frecuentes en el tráfico de nuestros días, que, con carácter general, vienen siendo llamadas sociedades de o entre profesionales (para diferenciarlas de las sociedades profesionales en sentido estricto) cuya característica común es que todas ellas son organizaciones que permiten a los profesionales coordinar determinados aspectos de su actividad profesional, pero en ninguna de ellas el recurso a la forma societaria tiene por objeto que sea la organización creada la que preste los servicios profesionales a los clientes. En todas ellas el ejercicio de su actividad se realiza a título individual, esto es, los resultados, se imputan directamente a los profesionales actuantes y no a la sociedad, como por el contrario, sucede en las sociedades profesionales objeto de regulación legal. Las tres manifestaciones típicas de asociacionismo profesional que tradicionalmente se incluyen en este grupo son las llamadas sociedades de medios, sociedades de comunicación de ganancias, y las sociedades de intermediación profesional. Como ya nos ocupamos in extenso en otro lugar de estas otras formas de colaboración profesio4. Así la RDGRN de 2 de junio de 1986 (RJ 1986, 3837) afirmaba que «siempre que se requiera la exigencia de una titulación profesional o requisitos similares para el ejercicio de la profesión, no cabe (admitir este tipo de sociedades)». Sobre los argumentos y la superación doctrinal de los mismos antes de la promulgación de la Ley, vid. CAMPINS, La Sociedad Profesional, Madrid 2000, Civitas, pgs. 65-83 y allí abundante bibliografía.

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nal5, simplemente apuntar en este momento que lo que distingue unas sociedades de o entre profesionales de otras, es la finalidad práctica o causa objetiva de su constitución. Así las sociedades de medios se constituyen por los profesionales con el fin de dotarse y compartir la infraestructura necesaria (inmuebles, equipos, personal auxiliar, etc.) para el desempeño individual de la profesión, las sociedades de comunicación de ganancias se crean para compartir el riesgo de la actividad repartiendo los resultados prósperos y adversos que los profesionales obtengan mediante el ejercicio individual de su actividad, mientras que las sociedades de intermediación actúan como agente mediador y coordinador en el ámbito de los servicios profesionales y su única responsabilidad estriba en la elección y organización de los profesionales llamados a prestarlos directamente (sobre la problemática de la distinción de entre sociedades de intermediación y sociedades profesionales en la práctica registral vid. lo que se dirá en infra V). Pues bien, la distinción entre las sociedades profesionales en sentido estricto y las «sociedades de profesionales» o «sociedades entre profesionales» es importante porque como hemos advertido más arriba, mientras se han venido planteando objeciones serias a la legitimidad jurídica de las primeras, no ha habido en términos generales obstáculo alguno a la admisibilidad de las sociedades entre profesionales. Todas ellas pueden ser gobernadas convenientemente por las reglas generales de nuestro derecho de sociedades. Y por esa razón han quedado expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la LSP (tal y como se establece de forma expresa en la Exposición de Motivos), que se ha centrado única y exclusivamente en la regulación de las sociedades profesionales en sentido estricto al ser éstas las únicas que en rigor, se hallaban necesitadas de regulación. Hasta aquí, como decimos, todo claro. III. CONSECUENCIAS Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN PRÁCTICA QUE SURGEN DE LA INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA DEFINICIÓN LEGAL

Como acabamos de ver, la concreción del requisito de la «actividad profesional» y del «ejercicio en común» del art. 1 en orden a determinar el carácter profesional de una sociedad a efectos de la Ley, se centra en ambos casos, única y exclusivamente sobre el objeto social u actividad profesional de estas sociedades. En el primero, para concretar que el tipo de actividades a que se refiere, son sólo actividades tituladas y colegiadas (art. 1.1 II) y en el segundo para afirmar que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando ésta se ejerce en nombre y por cuenta de la sociedad siendo imputable a la sociedad la titularidad de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad profesional (art. 1.1 III). Siendo así, tal y como está redactado el precepto, parece poder deducirse que la mera posibilidad de imputar los efectos de una actividad colegiada a la sociedad por el hecho de haberse ejercido en su nombre, es requisito necesario y suficiente para afirmar que se trata de una sociedad profesional a los efectos de la Ley, y en consecuencia procede su constitución y/o o adaptación conforme a los requisitos de la nueva regulación. De hecho, existe una corriente de opinión en la doctrina y en la práctica registral más reciente que así lo viene afirmando en sus calificaciones, afirmando en este sentido la imposibilidad de realizar cualquier actividad profesional titulada en nombre de una sociedad fuera del estricto marco legislativo de las sociedades profesionales6. No cabe duda que una interpretación de este tipo tiene perfecto encaje con la lilteralidad del texto, si bien no podemos dejar de constatar tampoco que la generalización de una aplicación registral en estos términos está generando preocupación e inquietud en multitud de personas y sociedades que de una u otra forma integran en su seno a profesionales que realizan prestaciones profesionales para, y en nombre de la sociedad, y que no saben si deben sujetarse o no al nuevo marco legal. La cuestión, como hemos advertido al comienzo de estas páginas, no es baladí habida cuenta de las consecuencias extremas que ha previsto el legislador para todas aquellas sociedades que debiendo hacerlo, no adapten sus estatutos a la nueva normativa en los plazos previstos en la Ley (v. supra 2.1).
5. 6. Vid. CAMPINS, Sociedad Profesional, pgs. 35 y ss. En línea con la interpretación apuntada en el texto, vid. D. PÉREZ MILLÁN, «En torno al objeto de las sociedades profesionales. Comentario a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado, de 21 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 389), de 1 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2794) y de 28 de enero de 2009», en RdS 2009-1, núm. 32, pgs. 175 ss.; J. CASTAÑAR CODINA, Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, CISS, Valencia, 2007, pgs. 38-39.

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Además de lo anterior, no puede dejar de señalarse tampoco que la aplicación de una interpretación literal en estos términos llevada a sus últimos extremos podría traer sin duda consecuencias gravísimas en el tráfico. ¿Qué sociedad o empresa no utiliza en la hora actual para la realización de su objeto social, los servicios de profesionales titulados y colegiados autorizados por la sociedad para ejecutar la prestación profesional encargada a la sociedad y por ende imputable a la misma?, ¿quiere esto decir que todas aquellas empresas o sociedades –con independencia de los sujetos que las constituyan y de su objeto formal– que utilicen de una u otra forma (laboral, contractual o societaria), incluso sólo de forma accesoria o meramente auxiliar, los servicios de profesionales titulados y colegiados deben necesariamente constituirse y/o convertirse en sociedades profesionales en los términos que establece el legislador? ¿no podrían por tanto seguir existiendo en nuestro ordenamiento sociedades mercantiles industriales o comerciales de producción de servicios que integren en su seno los servicios de profesionales titulados contratados? ¿no podrán seguir existiendo tampoco sociedades capitalistas (muy frecuentes por otro lado en el sector de profesiones técnicas y sanitarias) cuyo objeto sea la organización y/o explotación de servicios profesionales prestados por profesionales debidamente habilitados, contratados por la sociedad para desarrollar el objeto profesional de la sociedad?, ¿deberían todas ellas prescindir de la colaboración de estos profesionales si quieren seguir actuando en el tráfico? ¿deberían todas ellas transformase en el tipo de sociedad profesional previsto por el legislador obligándolas en consecuencia a reestructurar la propiedad de la empresa, que debería pasar a manos de los profesionales –arg. ex art. 4 LSPL-? ¿deberían en otro caso ser disueltas de pleno derecho y desaparecer del mercado? ¿deberíamos sin embargo admitir y reconocer estas otras posibilidades de organización para todas las sociedades extranjeras que actúan en nuestro país y pretender competir con ellas obligando a las nuestras a reconvertirse en sociedades profesionales en los términos de la ley? Si la respuesta a todas estas preguntas fuera afirmativa, esto es, si la mera posibilidad de imputar una actividad profesional titulada en los términos ya expresados, fuese requisito necesario y suficiente (subrayamos este término) para que dicha sociedad debiera constituirse y/o adaptarse al nuevo marco regulatorio, tendríamos que concluir (so pena de considerarlas disueltas de pleno derecho en otro caso) que prácticamente la totalidad (y subrayamos también este término) de las sociedades que actualmente operan en el tráfico deberían transformarse en sociedades profesionales en los términos que exige la Ley habida cuenta de que prácticamente la totalidad de las mismas integran en su seno algún profesional titulado y colegiado que presta sus servicios en nombre de la sociedad. ¿Puede seriamente defenderse esta consideración a la luz del principio de libre iniciativa económica proclamado en el artículo 38 de nuestra Constitución y a la luz del derecho de competencia? A nuestro juicio, la respuesta a ésta y todas las cuestiones anteriores debería ser a todas luces negativa. Por eso, y a los efectos de evitar consecuencias legales del tipo de las apuntadas, vamos a realizar dos propuestas de interpretación legal de la LSP, una de lege lata, y, otra de lege ferenda, que sirvan para corregir o reducir este «efecto omnibus» que en otro caso, podría predicarse de la LSP. IV. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN LEGAL DE LEGE LATA

Nuestra propuesta de interpretación a efectos de reducir o corregir los efectos expansivos a los que lleva una interpretación literal de la definición legal en los términos vistos, pasa por complementar la literalidad del precepto con una (i) interpretación sistemática de la ley que atienda al conjunto de preceptos de la nueva regulación que se ocupan también de perfilar los requisitos fundacionales y funcionales de las sociedades profesionales, así como con una (ii) interpretación teleológica que atienda al espíritu y principios que inspiraron y justificaron la necesidad de una regulación legal para las sociedades profesionales, principios que han sido puestos de manifiesto (si bien no con la deseada claridad) en la propia Exposición de Motivos de la Ley. 1. Interpretación sistemática de la Ley

Desde el punto de vista que ahora nos ocupa nuestro propósito es centrar nuestra atención en el resto de preceptos del articulado legal (fundamentalmente arts. 2, 3 y 4 LSP) que, junto con el artículo 1, se ocupan también de perfilar y definir los rasgos definitorios de las sociedades
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profesionales, a los efectos de que nos permitan obtener una conclusión más segura acerca del tipo societario objeto de regulación, y acotar de una manera más certera el ámbito de aplicación de la ley. En esta línea debemos hacer dos consideraciones. Una consideración objetiva relativa a la definición del objeto social de las sociedades profesionales, y otra subjetiva relativa a la composición profesional de sus socios. 1.1. Consideración objetiva atendiendo al objeto social de las sociedades profesionales

En relación a la definición del objeto social de estas sociedades (la actividad profesional en los términos previstos en el art. 1.1 II LSP), el legislador establece dos reglas básicas en otros dos preceptos (arts. 2 y 3 LSP). La primera es una regla de exclusividad: «las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales» (art. 2 LSP); la segunda regla es una regla de multidisciplinariedad: «Las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales...» (art.3 LSP). Sobre el alcance de una y otra regla ya nos ocupamos in extenso en otro lugar al que desde aquí nos remitimos7. Lo que en este momento nos interesa resaltar, es la consagración de la actividad profesional como rasgo definitorio esencial del objeto de una sociedad profesional, esto es, desde el punto de vista de la actividad profesional, sólo es sociedad profesional a efectos de la ley, aquélla que realice una actividad exclusivamente profesional, uni o multidisciplinar, pero puramente profesional, en los términos que prevé la ley, esto es, que se trate en todo caso de (una o varias) actividades profesionales para cuyo desempeño se requiera la correspondiente titulación y colegiación profesional. Naturalmente, como también hicimos constar en otro lugar, la reserva de la sociedad profesional para el ejercicio de actividades profesionales no impide que las sociedades profesionales puedan desarrollar cualesquiera otras actividades de gestión, mediación, asesoramiento, consulta, información, etc., que tengan conexión con el núcleo de su actividad profesional, pero en cualquier caso, como decimos, siempre en conexión con su objeto principal, exclusivamente profesional que ha de constituir en cuanto tal, el objeto propio de las mismas. Pues bien, sentado lo anterior, nuestra primera propuesta de acotar el ámbito de aplicación de la Ley pasa por excluir de su regulación a todas aquellas sociedades en las que la actividad profesional constituya tan sólo un elemento auxiliar o accesorio en relación con el objeto social –más amplio– que desarrollan. Veámoslo más detalladamente. 1.1.1. Cuando la actividad profesional tiene un carácter auxiliar o meramente accesorio dentro del objeto social Interpretando la regla de la exclusividad de la actividad profesional a sensu contrario, y en consonancia con lo establecido anteriormente, entendemos que desde el punto de vista del objeto social, no pueden considerarse sociedades profesionales a efectos de la Ley aquéllas sociedades en las que aún prestando un servicio profesional al mercado éste constituya únicamente una parte integrante o un elemento más de una actividad económica más compleja que la sociedad desarrolla8. Nos referimos a todas aquellas sociedades cuyo objeto social consista, no en la prestación de un servicio profesional, sino en la prestación de un servicio complejo para cuya realización sea necesario, sólo en algunos de sus aspectos, la participación de profesionales titulados, adquiriendo de esta forma la actividad profesional un mero carácter instrumental respecto al objeto social dentro del cual se inserta9. Estamos pensando, entre otras muchas, por ejemplo, en aquellas sociedades o empresas
7. Vid. CAMPINS, Sociedad profesional, pgs. 84 ss. Sobre una y otra, vid. también entre la doctrina más reciente los comentarios de VÉRGEZ, «Exclusividad del objeto social» y VÁZQUEZ ALBERT, «Sociedades multidisciplinares», ambos en Comentarios, pgs. 55-63 y 65-126 respectivamente. En el mismo sentido VÉRGEZ, Comentarios, pg. 56. Este ha sido precisamente uno de los argumentos fundamentales utilizados por la doctrina italiana para negar la asimilación de las sociedades de engineering a las sociedades profesionales en sentido estricto. En efecto, una buena parte de la doctrina italiana ha recurrido a la consideración de las sociedades de engineering como sociedades de estructura compleja que (a diferencia de las sociedades profesionales) no tienen por objeto la prestación de un servicio intelectual sino más bien, un servicio o producto de empresa dentro del cual las prestaciones profesionales de que se valen tiene un carácter meramente auxiliar o instrumental en la consecución del resultado o producto final. En consecuencia se afirma, «la prestación profesional intelectual, aún cuando considerada individualmente puede reconducirse al contrato de “oppera intellettuale”, pierde sus características propias en relación con el complejo producto final ofrecido por estas empresas, que presenta una nueva utilidad y puede calificarse de industrial» (SCHIANO DI PEPE, «Professioni liberali e societa ` : soluzioni e prospectiva», en Giurisprudenza commerciali 1978,II, pgs. 243-253,

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que, dedicadas a cualquier actividad comercial o industrial, ponen también a disposición de sus clientes un servicio de asesoramiento jurídico en relación con los servicios que facilitan a sus clientes. Asesoramiento jurídico que es prestado por abogados integrados en los departamentos jurídicos de estas empresas y que están contratados en la generalidad de los casos bajo un régimen laboral o de colaboración. No puede negarse que el objeto social de la empresa integra en su seno, la prestación de una actividad profesional titulada y colegiada, pero esta actividad profesional (la de abogacía, en este caso) no se configura como el objeto social de estas sociedades (en los términos de exclusividad que prevé el artículo 2 de la Ley), sino tan sólo como un elemento integrante o auxiliar dentro de una actividad económica más amplia y compleja que la sociedad desarrolla. Ejemplo paradigmático de este tipo lo constituyen las compañías de seguros que suelen incluir con carácter accesorio la defensa del asegurado, asumiendo dicha compañía la defensa jurídica del asegurado (art. 74 LCS). El hecho de que estas compañías aseguradoras contraten, en su caso, los servicios de profesionales titulados que presten sus servicios integrados en el marco de la actividad aseguradora que desarrollan no convierte a estas compañías aseguradoras ni las debe obligar, a nuestro juicio, a adaptarse y/o transformarse en sociedades profesionales a los efectos de la LSP. Sentado lo anterior, a nuestro juicio, la determinación o no del carácter profesional desde el punto de vista del objeto social, debería de realizarse por tanto, no de forma automática, por el hecho de la prestación de un servicio de esta clase por una sociedad, sino atendiendo al peso específico que tenga la actividad profesional en el conjunto del objeto social en los términos que hemos indicado. 1.1.2. Cuando el objeto social consiste en la prestación de servicios profesionales. El caso de las sociedades de (producción) de servicios profesionales Nos ocupamos ahora de un tipo de sociedades o empresas cuyo objeto social consiste precisamente, esta vez sí, en la prestación de servicios profesionales en el mercado y a las que la doctrina ha dado en llamar en términos generales «sociedades de (producción) de servicios profesionales» (o «sociedades con objeto profesional»)10. El grupo integra en su seno a entidades que ofrecen al público en general la prestación de los servicios profesionales propios de su objeto social en las que los servicios son prestados, no por sus propietarios, que en la generalidad de los casos carecen de la pertinente cualificación profesional, sino por profesionales debidamente habilitados y contratados a tal efecto11. En efecto, el denominador común de las distintas manifestaciones que integran este grupo es el que se trata de sociedades que realizan una actividad mercantil consistente en la organización y explotación de la actividad profesional propia de su objeto social asumiendo la condición de deudora frente al cliente para cuya realización se valen de la actividad profesional realizada por profesionales legalmente cualificados, vinculados a la sociedad por una relación de tipo civil o laboral, o incluso
apud GARCÍA PÉREZ, Ejercicio en sociedad, pg. 62). En términos semejantes, vid. entre tantos, F. MARINELLI, «Societa ` tra professionisti e assoziacioni in partecipazione: overo della diferenta tra avvocati ed ingegneri», en Giustizia Civile ` di ingegneria e contratti di “engineering”: verso la svolta di una curiosa 1987, I, pgs. 2301 ss.; G. ALPA, «Societa ` di ingegneria e societa ` di professiovicenda giurisprudenziale», en Gius. civ. 1980, I, pgs. 2787 ss.; ROSAPEPE, «Societa nisti», en Revista del notariato 1980, pgs. 1329 ss.; A. DI FUSARO, «Legge 23 novembre 1939, núm. 815. Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza», quien hace una amplia referencia a las diferentes posturas doctrinales en torno a las sociedades de ingenieros, en La nuova giurisprudenza civile commentata, 1985, II, pgs. 88-97; ` fra professionisti, Milano, M. BUSSOLETTI, Le societá di revisione, Milano, 1985, pgs. 285-286; M. RESCIGNO, Le societa 1985, pg. 110. En jurisprudencia, puede consultarse un amplio elenco de sentencias relevantes en el sentido indicado ` e profesión intelletuali, Milano, 2004. Entre nosotros corrobora esta opinión, en el texto en A. M. LEOPAZA, Societa DELGADO GONZÁLEZ, Las Sociedades Profesionales pgs. 54-57, cuando afirma que «esa prestación compleja, ese totum revolutum, alcanza una identidad propia superando y transformando las de sus partes concretas» (pg. 55). Por su parte LACRUZ, califica a los contratos de «engineering» como contratos atípicos por la complejidad y variedad de las prestaciones que combinan. LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, II,-2, Barcelona, 1987, pgs. 267-268. 10. Así las identifica y califica también como manifestación típica societaria profesional ORTEGA REINOSO, en RCDI núm. 688 (2005), pgs. 539 ss., y de la misma autora, «Un comentario a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales», en Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm. 109, enero-marzo 2008, pgs. 135 ss., si bien la autora engloba en este grupo (además de al tipo al que nos referimos a continuación en el texto) a las sociedades de intermediación profesional. Por su parte DELGADO GONZÁLEZ, califica a las que nos referimos en el texto como sociedades con objeto profesional (en Las sociedades profesionales, Madrid, 1996, pg. 53). De las mismas nos ocupamos también en CAMPINS, Sociedad Profesional, pgs. 49-51. 11. ORTEGA REINOSO por su parte, seguramente influenciada por la doctrina italiana, realiza a su vez una distinción dentro de este grupo en función de que la prestación profesional prestada por la sociedad tenga carácter principal (esto es, constituya su objeto social) o meramente accesorio en relación con el objeto principal, distinguiendo a su vez, dentro de cada grupo, dos supuestos tipos. (Vid. ORTEGA REINOSO, RCDI núm. 688, 2005, pgs. 548 y ss).

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societaria, y en las que «la integración de los profesionales no se formula como alternativa al ejercicio individual de la profesión por cada uno de ellos... sino que son sociedades que, sencillamente, explotan una determinada profesión»12. La finalidad última que justifica la constitución de estas sociedades no constituye, en fin, el ejercicio en común de una profesión que no se presupone a sus socios, sino, la organización y explotación de la actividad profesional realizada por profesionales debidamente habilitados y contratados a tal al efecto por la sociedad13. Ejemplo paradigmático de este tipo serían –en palabras de la jurisprudencia– multitud de Sociedades Médicas «que la vida ordinaria nos enseña» en las que «...siendo propietarios de los edificios e instalaciones de todo orden personas que no ostentan el correspondiente título facultativo, ofrecen al público los correspondientes servicios a los que la Entidad se dedica y presta a través de Facultativos y personal sanitario correspondiente, siendo los clientes quienes entran en relación directa con la sociedad de que se trate que es la que cobra el precio de la contraprestación prestada por quienes se hallan legalmente habilitados para hacerlo, con independencia absoluta de los convenios que medien entre éstos y la sociedad»14. Algunas de estas sociedades –si se nos permite hacer publicidad de ellas en estas páginas– son sociedades tan conocidas en el tráfico como pueden ser Corporación Dermoestética, Clínicas Vitaldent y otras muchas, algunas de las cuales incluso hasta cotizan en Bolsa. Pues bien, por todos es sabido que la viabilidad jurídica de este tipo de empresas se ha venido condicionando hasta ahora, única y exclusivamente a dar cumplimiento al «principio de reserva de actividad» principio que, como es sabido, constituye hoy por hoy, un principio de orden público en nuestro ordenamiento, sometido a tutela penal (art. 403 CP). En efecto, siempre y cuando se ha garantizado que no se incurre en intrusismo profesional a pesar de que sus propietarios no sean profesionales habilitados no se han visto obstáculos hasta ahora («sin que sea óbice») «para reputar lícita la existencia de la Sociedad y su actuación el hecho de que los clientes lo fueran de la sociedad y no de los profesionales a quienes aquélla pagaba»15. El tema –y el problema– es que, como puede apreciarse, desde el punto de vista del objeto social este tipo de empresas tiene perfecto encaje en la definición legal del art. 1.1 LSP, tanto por lo que se refiere al requisito de la «actividad profesional», en la medida que se trata de empresas cuyo objeto social es la prestación de actividades tituladas y colegiadas, como por lo que la Ley entiende por «ejercicio en común» en la medida que la actividad profesional se imputa a la sociedad, siendo
Así, DELGADO GONZÁLEZ, Sociedades profesionales, pg. 54. En la doctrina italiana la separación entre una forma ` di genere. Societa ` di persone, Milano, 1982, pgs. 30 societaria y otra es puesta de manifiesto por GALGANO, Societa ` fra professionisti y societa ` fra capitalisti per la prestazione di servizi intelletuali», en Giur.comm., ss.; CASELLI, «Societa 1980-I, pg. 336. 13. La RDGRN, de 2 de febrero de 1992 (Ar. 2882) recoge esta distinción en el ámbito de la enseñanza: «Por otro lado, si bien las Sociedades integradas por profesores que aportan su actividad cabría considerarlas de naturaleza civil, las Sociedades de empresarios que organizan una actividad educativa deben encuadrarse en el ámbito del Derecho Mercantil». 14. Sobre la realidad de este fenómeno en el ejercicio profesional médico vid. FERNÁNDEZ COSTALES, La responsabilidad civil médica y hospitalaria, Madrid 1977, pgs. 36 ss.; del mismo autor «La sociedad de médicos», en El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993, pgs. 361 ss. Otro tipo de sociedades que podrían incluirse en este tipo sería las llamadas Las sociedades de engineering (a las que hemos aludido en la nt. 11) que son sociedades de estructura compleja que ofrecen servicios relacionados con la ingeniería –tales como la puesta a punto de instalaciones industriales, elaboraciones de proyectos, asistencia técnica, control y supervisión de trabajos de construcción, estudios de materias primas utilizadas, control de calidad, cálculo de estructuras, resistencia de materiales, etc.–, para cuya realización contratan, entre otros, a profesionales individuales –fundamentalmente ingenieros, sea mediante un contrato de trabajo, de arrendamiento de servicios, o de obra. Sobre la organización y funcionamiento de las mismas puede consultarse J. L. PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, «Arrendamientos mercantiles», en Derecho Mercantil Coord. por JIMÉNEZ SÁNCHEZ, vol. II, Barcelona, 2003, pgs. 567-569. E. GALLEGO SÁNCHEZ, «El contrato de engineering», en Contratación Mercantil, vol. 3, Valencia 2003. 15. El principio de libre iniciativa económica proclamado por el artículo 38 de nuestra Constitución, y el principio libertad de empresa reconocido expresamente en el sector sanitario por la Ley General de Sanidad han servido para que el reconocimiento de la existencia y legitimidad de este tipo de empresas en el mercado no haya ofrecido dudas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia hasta la promulgación de esta Ley. Como bien es sabido, la única excepción dentro del sector sanitario al principio general de libertad de empresa lo constituyen las Oficinas de farmacia en las que se exige una vinculación necesaria entre la propiedad y titularidad de la oficina. En efecto, el artículo 103.4 LGS señala de forma clara que sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público. Sobre la justificación de esta necesaria unidad de título entre propiedad y titularidad de la oficina en nuestro ordenamiento, los antecedentes normativos y los problemas de compatibilización con la normativa comunitaria vid. F. VILLALBA PÉREZ, «Oficinas de Farmacia. Comentario a la Disposición adicional sexta», en Comentarios, pgs. 675 ss. 12.

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ésta la que asume la condición de deudora de los servicios que prestan sus profesionales, y como tal, la titular de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad. Siendo así y en la medida que reúnen la condición de profesionales a efectos del art. 1.1 LSP, «deberían» –siguiendo el mandato del precepto legal– adaptarse y transformarse en sociedades profesionales del tipo de las previstas en la Ley, modificando su estructura de propiedad y control (que necesariamente debería pasar a manos de socios profesionales en la proporción que exige el legislador en el art. 4 LSP) y su objeto social (que habría de desplazarse desde una actividad de organización y explotación de servicios profesionales al de su «ejercicio en común» por sus socios mediante la aportación de su actividad profesional a la sociedad –arg. ex art. 4 LSP sobre el que luego volveremos–). La situación descrita nos obliga de nuevo a plantear en este momento las preguntas que formulábamos más arriba: ¿estarían los profesionales contratados en condiciones de hacerse con la propiedad de las empresas para las que trabajan? (recuérdese que hemos apuntado que algunas de ellas incluso cotizan en Bolsa). Aún en el caso de estarlo, se puede defender seriamente la obligación de vender a los propietarios estas grandes empresas? ¿deben hoy, considerarse nulas de pleno derecho estas sociedades en la medida que no se adaptado a los postulados legales? Las respuestas imposibles a todas estas cuestiones nos ponen de manifiesto de una forma muy evidente el gran «pecado por defecto» de la definición legal, que no es sino el definir el requisito del «ejercicio en común» teniendo en cuenta únicamente el objeto profesional de estas sociedades, sin hacer mención alguna, al otro presupuesto de hecho, el subjetivo, esencial y constitutivo, de las sociedades profesionales: su composición profesional. Y aquí es donde queremos poner de manifiesto la segunda y fundamental consideración que queríamos realizar respecto de la definición legal del art. 1.1 LSP: no sólo la actividad (exclusivamente) profesional es lo que determina el carácter profesional de una sociedad. También la estructura de propiedad y la necesidad de que la actividad profesional de estas sociedades se vincule –en mayor o menor medida– a la aportación de sus socios incide de forma necesaria y determinante en la configuración de una sociedad como sociedad profesional. 1.2. Consideración subjetiva de las sociedades profesionales atendiendo a su composición profesional y a la vinculación de su actividad profesional con la aportación de sus socios

Tal y como lo viene corroborando desde hace tiempo la doctrina científica especializada y las regulaciones (o disposiciones normativas dispersas) que han reconocido la realidad de las sociedades profesionales dentro y fuera de nuestras fronteras, la composición profesional de las sociedades profesionales y la necesaria vinculación de la actividad profesional de la sociedad a la aportación de la actividad profesional de sus socios constituyen sin lugar a dudas una de las premisas conceptuales básicas de la constitución y funcionamiento de estas sociedades16. El grado de coincidencia (entre los propietarios de
16. Entre nosotros, vid. por todos, GARCÍA PÉREZ, El ejercicio en grupo, pgs. 100 ss.: «La identificación del substrato persona adquiere en las sociedades profesionales una importancia de primer orden. Precisamente, uno de los rasgos que individualizan este conjunto de supuestos y justifican el calificativo de profesional que se les atribuye es el relieve que la consideración de sus miembros alcanza»... «La presencia de profesionales en el substrato de la sociedad opera como condición necesaria para la atribución a la sociedad de la condición profesional; es decir, en razón del peculiar objeto de la misma, la cualificación profesional de sus socios alcanza singular relevancia para su efectivo desenvolvimiento». En la doctrina comprada sucede lo mismo. Así, M. BUSSOLETTI, Le societá di revisione, Milano, 1985, pgs. 285-286, afirma que lo decisivo para calificar la sociedad como profesional reside en la preminencia en el modelo asociativo del carácter intelectual (habría que leer profesional) de la actividad, como resulta, entre ` fra professionisti, otros aspectos, de la condición profesional de socios y administradores; M. RESCIGNO, Le societa Milano, 1985, pg. 110 para hacer referencia a aspectos que por constitución y estructura sean similares a los propios de las sociedades profesionales: «...cio ` che andrebbe rinvenuto nell’odierna legislazione son esempi nei quali la costituzione di una societa ` sia subordinata alla presenza di determinate qualita ` nei soci, cosí como abbiamo visto essere necessario per la societa ` di profesionisti»; pgs. 111-112: «le conseguenze che la scelta di un particolare oggetto quale l’esercizio in comune di un’attivita ` professionale intelletuale, provocano dal punto di vista strutturale, organizzativo e dimensionale, quelle sole possono influire sulla soluzione delle questione in esame». En la doctrina francesa se parte de la misma consideración tanto para las sociedades civiles profesionales como para las sociétes d’exercice libéral (L. núm.1090-1258) al amparo de cuya normativa los profesionales pueden constituir para el ejercicio de su profesión, bien sociedades anónimas, limitadas o comanditarias por acciones. En doctrina vid. entre tantos, en relación a las primeras, Ch. POLI, «Les sociétés civiles professionelles de médicins», en Rev. Soc., 1977, pg. 635 ss. Con relación a las segundas vid. J. J. DAIGRE/D. LEPELTIER, Sociétés d’exercice liberal, Paris, 1993, pg. 9: «Les sociétés d’exercice libéral sont des sociétés par actions ou des SARL ou des sociétés en commandite par actions auxquelles s’applique un certain nombre de régles dérogatoires spécifiques. Ces régles sont toutes justifiées par le

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las mismas y los prestadores de la actividad profesional) para que pueda hablarse de una sociedad profesional varía según las distintas profesiones y ordenamientos, y van, desde aquellas que exigen una coincidencia absoluta, esto es, que parten de una composición puramente profesional en las que la totalidad de los socios deben ser profesionales en ejercicio que prestan su actividad en la sociedad17, hasta aquellas otras que se conforman con la exigencia de una mayoría –más o menos cualificada– de profesionales18. En cualquier caso, la necesidad de un sustrato fundamentalmente profesional en la composición subjetiva y aportación profesional de sus socios profesionales se impone como decimos, en la construcción dogmática y legal de las sociedades profesionales a los efectos de poder considerar que nos encontramos ante una auténtica sociedad profesional. Presupuestos constitutivos del tipo que, como no podía ser de otro modo, se encuentran recogidos también en varios de los preceptos de la nueva regulación; nos referimos fundamentalmente a los artículos 4 y 17 de la Ley. En el primero de ellos, se establece en su apartado número uno letra a) los requisitos para poder ser socio profesional, estableciendo que «son socios profesionales, las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma» (la cursiva es nuestra). Obsérvese que el legislador no sólo está haciendo referencia en el precepto, a que los socios profesionales ostenten la pertinente cualificación profesional y colegial (arg. ex art. 1.1.II LSP), sino, sobre todo, y esto es lo importante a los efectos que ahora nos interesan, que los socios profesionales ejerzan esa profesión (para la que están debidamente habilitados y que constituye el objeto social), en el seno de la sociedad19. Esto es, el legislador exige la condición de colegiado y ejerciente a los socios profesionales en el marco de las sociedades profesionales. Siendo así, la forma jurídica concreta a través de la cual los socios profesionales articulen la prestación de su actividad profesional a la sociedad dependerá del tipo social elegido. En el caso de sociedades profesionales de personas la aportación de actividad se implementará a través de las correspondientes aportaciones de industria (arg. ex arts. 1665 CC y 116 CCom) y en el caso de sociedades profesionales de capital, la prestación de actividad profesional se canalizará vía prestaciones accesorias, tal y como exige el artículo 17.2
souci du législateur de préserver l’indépendance des professionnels et le rapport avec les clients». En términos parecidos, vid. también, pgs. 14 y 15. 17. Así por ejemplo, exigen una composición puramente profesional, el artículo tres de la ley de sociedades civiles profesionales francesa (Loi núm. 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles), o el § 1 de la Partnerschaftgesetz alemana (Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Anderung anderer Gesetze vom 25-7-1994 BGB1. IS 1744). En la literatura italiana es opinión común afirmar que «l’unico schema giuridicamente accetabile di societa ` fra professionisti c quello appunto che vuole la societa ` costituita in via ` fra professionisti, Milano, 1985, pgs. 102-103. esclusiva fra professionisti». Vid. por todos, RESCIGNO, La societa Dentro de nuestras fronteras, el Estatuto General de la Abogacía (RD 658/2001, de 22 de junio) establece en esta línea en su artículo 28.2 que los despachos colectivos de abogados sólo pueden constituirse para el ejercicio exclusivo de la abogacía y estar formado únicamente por abogados ejercientes (algunos autores manifiestan no obstante dudas sobre la limitación. Una referencia al respecto puede consultarse en ALBIEZ DOHRMANN, «Composición. Comentario al artículo 4», en Comentarios, pgs. 134-135). 18. El artículo 10 de la Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1988, de 12 de julio, modificada por la Ley 44/2002, de 23 de diciembre), exige que la mayoría de los miembros de una sociedad de auditores sean auditores de cuentas [que según el art. 28 b) del Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre de 1990, han de ser ejercientes], y a la vez les corresponda la mayoría de capital social y de los derechos de voto. En el plano corporativo se orienta en la misma dirección el Colegio de Economistas de Madrid, que en su «Resolución sobre el ejercicio profesional asociado y el Registro de sociedades de economistas», admite la viabilidad de sociedades de economistas siempre que la mayoría de los socios sean economistas colegiados, y ostenten al menos el 50% del capital social. Vid. J. FOLGUERA CRESPO, «Sociedades profesionales de economistas», Economistas, 23 (1986-87), pg. 178. Igualmente la Normativa Reguladora de los Registros Colegiales de Entidades Asociativas de Arquitectos Superiores (aprobada por acuerdo de la Asamblea de Juntas de Gobierno de 25 de noviembre de 1994 y modificada por acuerdo de 26 de noviembre de 2004) establece en su artículo 3.2 a) que «la participación de arquitectos colegiados en el capital social será siempre superior al 50 por 100 y, en todo caso, la mayoría que se precise si existiesen quórum de decisión reforzados». En términos similares están redactadas las normas del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de A Coruña. En el artículo 4.5 de sus normas se establece que la participación de los aparejadores y arquitectos técnicos en el capital social no podrá ser en ningún caso, inferior al 51 por 100 del total del mismo. En la misma línea el Anteproyecto de Ley de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, actualmente en curso de elaboración, y primer paso para la adaptación de la Directiva de Servicios, reduce el porcentaje de participación de profesionales en una sociedad profesional actualmente fijado en un 75 por 100 en la LSP, al de un cincuenta y uno por ciento (art. 6) –en línea con lo que se proponía originalmente en el Borrador de Anteproyecto de la LSP–. La misma regla se registra en el derecho comparado. Es particularmente elocuente el artículo 5 de la ley francesa de sociétés d’exercice libéral. En el segundo apartado del mencionado artículo se detalla cómo debe quedar distribuido el resto del capital y de los derechos de voto (v. un comentario a esta disposición en J. J. DAIGRE/D. LEPELTIER, Société d’exercice libéral, Paris, 1994, pgs. 14-18). 19. Esto ha sido debidamente resaltado por YANES YANES, Comentario LSP, pg. 64

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LSP («las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social»)20. Exigencias ambas, que constituyen no sólo requisitos fundacionales sino también funcionales de las sociedades profesionales, que deben respetarse durante toda la vida de la sociedad profesional. Tanto es así que el legislador ha considerado que la alteración de la composición subjetiva de la sociedad en los términos vistos (y, por ende, la alteración entre la vinculación de la actividad profesional de la sociedad y la aportación profesional de sus socios) constituye causa de disolución obligatoria de la sociedad (art. 4.1.5 LSP). Constatada la exigencia legal de ambos requisitos, el problema no está, en la necesidad de la concurrencia legal de los mismos, esto es, en la exigencia legal de una composición profesional en sociedades profesionales y en la necesidad de vincular la actividad profesional de estas sociedades a la aportación profesional realizada por sus socios profesionales, sino en el lugar en el que la concurrencia de estos requisitos legales se ha ubicado dentro del articulado legal (arts. 4 y 17 LSP), que hacen pensar que el presupuesto subjetivo de composición de una sociedad profesional –y la necesidad de su vinculación a la aportación de los socios–, más que un presupuesto conceptual y constitutivo de las sociedades profesionales no es sino una consecuencia imperativa o efecto legal subsiguiente impuesto por el legislador a toda sociedad que preste sus servicios profesionales en el mercado (y que como tal, encaje en la definición del art. 1.1 LSP que únicamente atiende al objeto profesional para determinar el carácter profesional de una sociedad). Si ello se interpreta así, no cabe duda que las que hemos dado en llamar sociedades de producción de servicios profesionales (v. supra IV., 1.1.2), y también aquellas otras en las que la actividad profesional tiene un carácter meramente auxiliar respecto al objeto social dentro del cual se inserta (v. supra 1.1.1), en la medida que encajarían en la definición del art. 1.1 LSP deberían verse abocadas, so pena de ser declaradas nulas de pleno derecho, a cumplir con los postulados subjetivos del tipo de la sociedad profesional y modificar su estructura de propiedad y objeto social en los términos vistos. A la vista de las consideraciones realizadas anteriormente a este respecto, nuestra propuesta puede deducirse con facilidad: el requisito de la necesaria composición profesional vinculado a la aportación profesional realizada por sus socios debería poder integrarse en la definición legal (junto con el presupuesto objetivo de la actividad profesional) como presupuesto de hecho subjetivo necesario para determinar el carácter profesional de una sociedad a efectos de la Ley. Integración que, además de ser la más conforme con la construcción dogmática y normativa de las sociedades profesionales como ya hemos apuntado, encuentra perfecto encaje en la dimensión societaria que tiene el término de «ejercicio en común» del art. 1.1 LSP. En efecto, aunque, como hemos advertido, el legislador sólo se ha centrado en un aspecto muy concreto del significado de «ejercicio en común» a efectos de la Ley (por las razones arriba apuntadas), lo cierto es que la dimensión societaria del término «ejercicio en común», aún cuando formalmente no se haya hecho explícita, puede considerarse inherente al mismo y por tanto integrada en la propia definición. En efecto, la sola alusión del término, hace referencia a uno de los elementos esenciales del concepto de sociedad en derecho de sociedades que no es sino el elemento de la «promoción en común» por los socios del fin común para el que se asocian (en este caso para el ejercicio colectivo de la profesión)21. Dimensión societaria del término que, hemos visto, se evidencia con toda claridad en el artículo 4 LSP al exigir la condición de colegiado y ejerciente (a través de la «aportación» de su actividad profesional a la sociedad), y que, como dimensión esencial del término «ejercicio en común», debería de considerarse integrado en la propia definición legal a efectos de calificar a una sociedad como sociedad profesional stricto sensu22.
Sobre el contenido y alcance del precepto vid. VÁZQUEZ ALBERT, «Normas especiales para las sociedades de capitales», en Comentarios, pgs. 561 ss., 593-599. 21. Así lo entiende también YANES YANES, Comentario LSP, pgs. 26-27. 22. En la misma línea YANES YANES, Comentarios, pgs. 1793 (nt. 10) y 1794 afirma que «El modelo empírico normativizado parte del reconocimiento en las sociedades profesionales de comunidades de trabajo, de tal suerte que en las sociedades preexistentes donde no haya comunidad de trabajo no parece que pueda reconocerse una necesidad de adaptación». En igual sentido del mismo autor, «Bases metodológicas y operativas para la adaptación de las sociedades profesionales. En torno a la Disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales», en La Ley, 2008, I, pgs. 1797. Contra, D. PÉREZ MILLÁN, «RdS 2009-1», núm. 32, pgs. 175 ss., 20.

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Dimensión societaria inherente al propio término «ejercicio en común» que (aún cuando insistimos no se haya explicitado en la definición legal), constituye, sin duda, el rasgo configurador conceptual que singulariza subjetivamente a las sociedades profesionales y que sirve para diferenciarlas desde este punto de vista del resto de formas de agrupación profesional esto es, (i) de las llamadas sociedades de o entre profesionales de un lado, en las que hemos visto, no hay ejercicio en común de una actividad profesional por los socios, sino ejercicio individualizado de la profesión por cada uno de sus miembros que actúan en su propio nombre y derecho, y de (ii) las sociedades (de producción) de servicios profesionales de otro, en las que como se ha visto la actividad profesional no es una «aportación» de los socios profesionales en sentido técnico jurídico, sino una actividad «contratada» por los propietarios de la sociedad. La exclusión de estas segundas del ámbito de aplicación de la Ley, permitiría que este tipo de empresas pudiera continuar funcionando como hasta ahora en el tráfico con las mismas exigencias y condiciones de viabilidad vigentes en la actualidad, cuestión que no debería ofrecer problema alguno, dado que insistimos, nada tienen que ver con la agrupación de profesionales que constituyen una sociedad para el «ejercicio en común» de su actividad profesional a través de sus correspondientes aportaciones profesionales. 2. Interpretación teleológica de la Ley. Principios informadores

Por lo demás, y como tendremos ocasión de comprobar inmediatamente, la integración e interpretación complementaria y de los artículos 1 y 4 LSP en los términos vistos, es la interpretación que más se ajusta a los principios que han justificado e inspirado la promulgación de la nueva regulación legal. De ello, nos ocupamos a continuación. 1. Si atendemos a los principios que han inspirado la redacción de la Ley conforme a lo que se establece en su propia Exposición de Motivos, parece evidente que la sociedad profesional no se ha configurado legalmente como una forma societaria exclusiva y excluyente para la prestación de servicios profesionales, sino más bien todo lo contrario, como una modalidad (más) de ejercicio de las profesiones tituladas. Así el legislador establece que la Ley se ha promulgado con la finalidad de reconocer «la posibilidad de constituir sociedades profesionales stricto sensu» sin que su reconocimiento legal y regulación constituya un obstáculo al reconocimiento y viabilidad jurídica de otras formas de agrupación profesional en el mercado, como son las sociedades de medios, de comunicación de ganancias o de intermediación profesional. Manifestaciones típicas de asociación profesional que el legislador reconoce de forma expresa en la Exposición de Motivos y que aún enmarcadas en el ámbito societario se constituyen y se reconocen con una estructura y finalidades distintas a las sociedades profesionales en sentido estricto23. 2. Sentado lo anterior, también resulta evidente que la intención expresa del legislador ha sido la de sujetar única y exclusivamente al ámbito de aplicación de la ley a las sociedades profesionales en sentido estricto. De hecho el reconocimiento legal que se hace de esas otras manifestaciones societarias de las que acabamos de dar cuenta (y a las que podríamos añadir, por las razones, vistas, las de producción de servicios profesionales), es precisamente a los solos efectos de dejarlas expresamente excluidas de ámbito de aplicación de la Ley. 3. En este sentido bien puede afirmarse que nos encontramos ante una Ley especial –que sin perjuicio de reconocer la existencia de una rica y variada fenomenología asociativa de organización profesional– ha sido concebida única y exclusivamente para regular el ejercicio en común de una actividad profesional, y no para amparar o servir de cobertura a toda forma de agrupación profesional, ni tampoco para prohibir o hacer desparecer del tráfico otras formas societarias de agrupación profesional24.
quien apegado a la letra de la Ley, afirma tajantemente la irrelevancia de la condición de los socios en esta clase de sociedades. 23. Manifestaciones societarias diferentes a las que podría añadirse también el grupo de las que hemos dado en llamar, sociedades de producción de servicios profesionales cuyo objeto, hemos visto, no es el ejercicio en común de la profesión de sus socios, sino la organización y/o explotación de servicios profesionales contratados por quienes son los propietarios de estas empresas, cuya existencia y reconocimiento no ha encontrado hasta el momento obstáculos a su legitimidad siempre y cuando quede garantizado en las mismas el principio de «reserva de actividad» en los términos que hemos visto anteriormente). 24. En términos parecidos YANES YANES, La Ley, 2008, I, afirma que «la Ley no se distingue por su vocación transformadora directa del sector de la realidad a la que sus normas van destinadas (el mercado de los servicios profesionales), como tampoco aspira a imponerse, sin alternativa posible, a la muy variada tecnología organizativa que ha venido haciendo posible, desde estructuras diversas (y no siempre societarias) la prestación de servicios profesionales».

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4. Pues bien, en lógica consecuencia con el carácter especial de la Ley, y con los postulados recién apuntados es por lo que, a nuestro juicio, debería propiciarse una interpretación restrictiva (en los términos que hemos propuesto más arriba) y no expansiva o invasiva de la misma (atendiendo exclusivamente a la literalidad del desgraciado párrafo 1.1 III LSP) con unas consecuencias tan graves para el tráfico como las que hemos visto incluyendo a multitud de fenómenos societarios que poco tienen que ver con las sociedades profesionales stricto sensu. V. PROPUESTA DE LEGE FERENDA DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES

1. Como se ha visto hasta ahora, la propuesta de complementar la interpretación literal de la definición legal con una interpretación sistemática y teleológica de la misma se ha realizado con el objetivo último de corregir los excesos –a nuestro juicio inaceptables– a los que llevaría en la práctica la aplicación del tenor literal de la definición legal. Esta interpretación integradora del texto legal llevaría a acotar de una forma más estrecha la figura objeto de regulación legal, excluyendo de su ámbito de aplicación a sociedades que, hemos visto, nada tienen que ver, con las sociedades profesionales stricto sensu, entendidas como sociedades cuyo objeto es el ejercicio en común de la profesión de sus socios a través de las correspondientes aportaciones de actividad profesional a la sociedad, y únicas, que en rigor, quedarían sujetas a regulación legal. Sujeción, que no sólo sería posible –lo que supone, ahora ya sí, de forma definitiva, su reconocimiento legal en nuestro ordenamiento–, sino que supondría una sujeción obligatoria habida cuenta de los términos imperativos («deberán constituirse») en los que está formulado el art. 1.1 LSP y que ya hemos tenido ocasión de comentar. 2. Pues bien, es precisamente sobre el carácter imperativo de la ley, sobre el que nos atrevemos desde aquí hacer una propuesta de lege ferenda, precisamente para excluirlo de la misma. Propuesta que encajaría con la que, en su momento fue propuesta de Borrador de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, en el que se justificaba la necesidad de promulgar esta Ley como una medida dirigida a zanjar definitivamente y de raíz los obstáculos y reticencias que todavía persistían alrededor de la licitud o regularidad de las sociedades profesionales, consagrando expresamente la posibilidad de constituir esta clase de sociedades en nuestro ordenamiento, y dotándolas de un régimen adecuado («ofreciendo soluciones acomodadas a las expectativas típicas de quienes se asocian para la prestación de servicios profesionales»), pero sin recurrir en ningún momento a ninguna fórmula imperativa del tipo «deberán constituirse». La propuesta que realizamos, además de ser muy sencilla –simplemente se propone cambiar la expresión verbal «deberán constituirse» por la de «podrán constituirse»–, entendemos puede generar enormes ventajas y sobre todo, y más importante, despejaría la enorme incertidumbre legal que, en contra de lo que se pretendía, está generando en el tráfico y la práctica registral, la aplicación de la misma25. Incertidumbre en primer término, y como ya se ha visto, por las muchas y variadas interpretaciones a que puede dar lugar la definición de «ejercicio en común» de la actividad profesional (art. 1.1 III LSP) que provocan que según el intérprete de la ley, fundamentalmente y, a efectos prácticos, el Registrador Mercantil, pueda afirmarse simultáneamente una cosa y su contraria (la inclusión o exclusión de una sociedad al ámbito de aplicación de la Ley según se entienda o interese) con las graves consecuencias que ello implica. En segundo término, se evitarían argumentos absolutamente forzados, como a los que últimamente se está viendo obligada a acudir la DGRN, con el único fin de evitar la declaración de nulidad de pleno derecho que la Ley impone a los Registradores respecto de todas aquellas sociedades que debiendo constituirse y/o adaptarse al régimen legal (insistimos aún no sabiendo a ciencia
25. Apuesta también por reclamar la dispositividad de la Ley si bien con otra orientación G. ALCOVER GARAU, «Sociedades profesionales y sociedades de intermediación (Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 28 de enero de 2009)», en RdS 2009-1, núm. 32, pgs. 169 ss. Por su parte, YANES YANES, en La Ley, 2008, I, pgs. 1797, concibe al texto legislativo actualmente vigente como una Ley no sometida al principio de sujeción obligatoria.

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cierta cuáles son) no lo hayan hecho una vez pasados los dieciocho meses de la entrada en vigor de la misma. a) El principal argumento utilizado –al que también se recurrió hace algún tiempo en otras RRDGRN y que ahora vuelve a traerse a colación por parte del Centro Directivo– ha sido el recurso a las llamadas sociedades de intermediación profesional. Como decimos, el argumento supone una vuelta atrás en el tiempo. En efecto, antes de la promulgación de la Ley, dado que los aplicadores del derecho no consideraban jurídicamente viable la sociedad profesional stricto sensu, se extendió en la práctica el recurso a la constitución de las mal llamadas «sociedades de intermediación profesional» (para tapar a auténticas «sociedades profesionales»), como instrumento jurídico que permitía conseguir un acceso al Registro Mercantil que en otro caso se veía impedido26. Como hemos apuntado, el recurso a este artificio ideado por la jurisprudencia registral ha vuelto a ser utilizado por la Dirección General. En efecto, dado que el legislador ha excluido expresamente de su ámbito de aplicación a las sociedades de intermediación, la DGRN está considerando como tales, a auténticas sociedades profesionales que, por estar definidas como de intermediación en los estatutos sociales, o simplemente por considerar que pueden ser calificadas de intermediación27, están logrando escapar de esta forma a la adaptación legal obligatoria, cierre registral o nulidad de pleno derecho a las que, en otro caso, –de ser consideradas auténticas profesionales–, deberían haberse visto sometidas28.
En efecto, como en nuestro ordenamiento no se consideraba jurídicamente viable la sociedad profesional –negándose su inscripción registral– un sector de la doctrina y la jurisprudencia registral inventaron este subrogado para que estas últimas pudieran tener cabida en el sistema, encontrándonos en definitiva a lo largo de estos años ante un caso de negación de la realidad para salvar una construcción jurídica inaceptable: en lugar de aceptar lisa y llanamente la legitimidad de las sociedades profesionales en sentido estricto, se ha venido calificando (erróneamente) a las mismas como sociedades de intermediación. Tal calificación ha generalizado una práctica viciosa: los particulares que deseaban constituir una sociedad profesional se han venido absteniendo de reflejar su verdadero propósito en la cláusula de objeto social que han descrito como una actividad de mediación profesional. Esto es, bajo la apariencia de una sociedad de mediación encubrían lo que en puridad era una verdadera sociedad profesional, pero, como denunciamos en su momento, ni el invento ni se compadecía con la voluntad de las partes que constituían la sociedad ni –y esto era lo verdaderamente importante– resultaba tampoco necesario desde un punto de vista jurídico para hacer viables las sociedades profesionales. Entre las primeras Resoluciones del tipo de las aludidas, destacan las RRDGR de 2-VI-86; 23-IV-1993; 26-VI-1995. Sobre el tema en doctrina vid., pgs. 541 ss.; R. DE BARBARÁ LLAUDRÓ, «Delimitación del “objeto” en las sociedades profesionales», en Hacienda pública española, 15 (1972), pgs. 89 ss.; F. CAPILLA, Sociedades de profesionales liberales, pgs. 222 ss.; MORENO LUQUE, Sociedades profesionales liberales, pgs. 35-36; ALBIEZ DOHORMANN/GARCÍA PÉREZ, «Nuevamente sobre la inscripción de las sociedades profesionales en el Registro Mercantil (acerca de la RDGRN de 26 de junio de 1995)», en Revista de Derecho Privado y Constitución núm.8, 1996, pgs. 211-235; R. GARCÍA PÉREZ, El ejercicio en sociedad, pgs. 56-64; ORTEGA REINOSO, RCDI núm. 688 (2005) pg. 543. 27. Tal consideración puede deducirse de la propia escritura social al venir insertada una coletilla en la formulación de su objeto social que disponga que la actividad profesional se prestará en todo caso por persona que ostente la titulación requerida, añadiendo en algunos casos su calificación expresa como sociedad de intermediación, o simplemente insertando en la escritura una cláusula que indique que quedan excluidas del objeto social aquellas actividades que por Ley tienen una regulación especial. 28. Ésta es precisamente la crítica general de la que está siendo objeto la RDGRN de 21 de diciembre de 2007 (BOE núm. 13, 691), considerada por muchos expertos jurídicos como un «coladero» para el intrusismo profesional al dejar una puerta abierta para que «cualquiera pueda constituir una sociedad que tenga por objeto actividades profesionales sin necesidad de cumplir los requisitos de la ley». La mencionada Resolución del Centro Directivo revocó la calificación del Registrador que había resuelto practicar parcialmente la inscripción de una sociedad de la que formaba parte de su objeto «la actividad de gestión administrativa, la de asesoramiento contable, fiscal, laboral y jurídico». El Registrador (accidental) Mercantil procedió a inscribir la sociedad salvo las actividades de su objeto social recién mencionadas (por defecto insubsanable) «pues tratándose de actividades que requieren título oficial y sujeta a colegiación son actividades propias de las sociedades profesionales sujetas a la Ley de 15 de marzo de 2007 que exigen la constitución de la sociedad con los requisitos exigidos por dicha Ley en los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, y 17-2 que no se cumplen en la presente». Frente a esta calificación, como decimos, la Dirección General entendió que de la referencia a las actividades mencionadas, no se podía deducir que las partes pretendieran fundar una sociedad profesional, sino más bien, una sociedad de intermediación. En palabras de la Dirección General «la de constituir una sociedad cuya finalidad sea, como admite la Ley especial, la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas». De la polémica suscitada por la Resolución se ha hecho eco la prensa especializada. Vid. entre otros el artículo de Expansión (Economía) del viernes, 18 de enero de 2008, «Justicia deja una puerta abierta para la creación de “chiringuitos” profesionales», o el de 22 de enero (www.expansión.com/juridico) en el que se da cuenta de la preocupación e inquietud que la Resolución ha creado en el colectivo profesional. En doctrina pueden consultarse los comentarios a esta Resolución de F. REDONDO TRIGO, «Las sociedades profesionales y su objeto social en la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado», en RCDI, núm. 707 (2008) pgs. 1396 ss.; D. PÉREZ 26.

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La generalización de situaciones simuladas del tipo indicado puede sin duda acabar provocando un efecto ya denunciado en otras ocasiones de que la propia ley acabe reintroduciendo por la ventana lo que ella misma ha expulsado por la puerta (en este caso, la proliferación de las sociedades de intermediación), dándose además la paradoja, que ha sido, entre otras cosas, la extensión en el tráfico de las sociedades de intermediación (tapaderas de las auténticamente profesionales) una de las principales razones que motivaron precisamente la aprobación de la ley29. b) El otro argumento del que se ha valido la DGRN a efectos de no aplicar la LSP, ha sido el de no presumir el carácter profesional de las sociedades30. El argumento –que no supone sino una vuelta más de tuerca a la definición de «ejercicio en común» del art. 1.1 III LSP– se construye como sigue. La Dirección parte de la necesidad de determinar el carácter profesional de una sociedad a efectos de declarar su sujeción a la LSP, determinación que requiere una «labor de interpretación no sólo de la cláusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social así como de la forma de ejercicio de la actividad social». Ello es así –argumenta la Dirección– porque el art. 1.1 LSP exige que para que una sociedad sea considerada profesional es necesario «que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y que les sean atribuidos a aquélla los derechos y obligaciones inherente al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente». El problema está –continúa afirmando– en que la concurrencia de este requisito legal resulta «de muy difícil apreciación» por el Registrador («que sólo cuenta para su calificación con la escritura pública, eventualmente complementada con las acreditaciones documentales normalmente tasadas»). El cumplimiento de este requisito dependerá en última instancia de cómo actúa la propia sociedad en el mercado, conocimiento que está reservado fundamentalmente al órgano de administración de la propia sociedad (y que escapa por tanto, al control de la calificación registral). Siendo así, la Dirección entiende que, salvo que en unos estatutos, la cláusula correspondiente al objeto social, tenga una «expresividad suficiente» que permita al Registrador concluir fundadamente que la sociedad de que se trate tiene carácter profesional en los términos de la LSP (esto es, que la actividad social descrita en el objeto social se desarrolla directamente en nombre y por cuenta de la sociedad y que es la sociedad –y no los profesionales que prestan el servicio– la titular de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad), el Registrador, «a falta de medios hábiles» no puede concluir sin más que la descripción de una actividad social, comporte automáticamente la inclusión de la sociedad en la categoría de «sociedad profesional»31. El efecto «corrector» que este argumento registral provoca en la aplicación práctica de la LSP es evidente. Con la excusa de que uno de los requisitos fundamentales para constituirse en sociedad profesional resulta de «muy difícil apreciación» por parte del Registrador, la Dirección afirma que éste sólo puede determinar de forma concluyente el carácter profesional de la sociedad si los socios lo establecen con «suficiente expresividad» en los estatutos. Dicho en otros términos: con este argumento, la Dirección General acaba dejando en manos de la voluntad de los socios la inclusión o no en sus estatutos del mencionado requisito legal del art. 1.1 LSP con el resultado práctico de acabar convirtiendo en materialmente dispositiva una ley que hemos visto es formalmente imperativa. 3. Pues bien, apuntados ambos argumentos, no podemos dejar de señalar que ni uno (el de acudir a las sociedades de intermediación) ni otro (el de no presumir el carácter profesional de las sociedades) son argumentos definitivos para obviar, en su caso, la aplicación imperativa de la Ley. La razón no se esconde. No puede negarse que los dos sirven para saltar el primer escollo de la LSP, la obligatoriedad de las sociedades profesionales de inscribirse como tales en el RM y en el correspondiente Registro Profesional, pero ello no impide que una vez burlada esa obligación
MILLÁN, en RdS 2009-1, núm. 32, pgs. 175 ss. Sobre un panorama general sobre la relación entre las sociedades de intermediación y las profesiones a propósito de las últimas RRDGRN vid. también J. A. MIQUEL SILVESTRE, «Ley de Sociedades Profesionales», La Ley, núm. 6992, julio 2008; G. ALCOVER GARAU, RdS, 2009-1, núm. 32, pgs. 169 ss. 29. Pone de manifiesto también esta situación, M. C. CRESPO, «Extensión del régimen de responsabilidad», en Comentarios, pg. 644. 30. Resolución de 28 de enero de 2009. 31. Y esto es precisamente lo que entiende la Dirección que sucede en el caso planteado en el que, a su juicio, la cláusula del objeto social no permitía identificar inequívocamente a la sociedad como profesional o, al menos, permitía albergar alguna duda sobre su efectivo carácter.

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CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN...

legal, en algún momento posterior, la LSP se vuelva contra ellas como un boumerang. Ello podría ocurrir en cualquiera de los momentos en los que la sociedad pretenda acceder al Registro (por una modificación de estatutos, depósito de cuentas, etc.) y en los que, con tal ocasión el Registrador deniegue la solicitud de inscripción (y/o depósito) por entender que, aún cuando formalmente la sociedad no esté inscrita como tal profesional, en realidad responde al modelo al previsto por el legislador de la LSP y en consecuencia, la considere nula de pleno derecho por no haberse adaptado en tiempo y forma (arg. ex Disposición Transitoria primera). Tampoco se nos esconde que sean sociedades competidoras, o incluso algún socio en conflicto con la sociedad, los que, en un momento determinado denuncien a la sociedad, y sea entonces el juez el que –ahora sí– una vez comprobado cómo y en nombre de quien se viene realizando la actividad profesional de la sociedad en el tráfico–, declare o no su carácter profesional a efectos de la LSP y en consecuencia su posible disolución de pleno derecho32. En resumen, la aplicación práctica registral de la ley en los términos vistos, si bien está permitiendo a muchas sociedades obviar su aplicación imperativa en un primer momento, no impide que su «obligatoriedad» ronde por encima de las mismas, durante toda la vida social desconociendo el momento y la forma en que podrá hacerse efectiva. A la vista de este panorama, la cuestión que nos planteamos es si existen buenas razones para justificar la imperatividad de la Ley. Si la respuesta fuese afirmativa, no puede negarse la urgencia de una intervención legal que evite de alguna forma la inseguridad manifiesta que provoca la definición legal en los términos imperativos en los que está redactada con el fin de asegurar de una forma clara, en tiempo y forma, la obligatoriedad de la sujeción de todas las sociedades profesionales al ámbito de aplicación de la LSP. Si, como creemos, la respuesta debiera ser negativa, urge igualmente la intervención legal, a los efectos de derogar dicho carácter en la forma que hemos apuntado más arriba. No parece necesario insistir de nuevo sobre los argumentos que avalan una propuesta de dispositividad de este tipo. La promulgación de la Ley en este sentido, serviría para conseguir lo que hasta ahora ha sido un imposible: el reconocimiento de que nuestros profesionales se puedan
32. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido con la RDGRN de 21 de diciembre de 2007, anulada por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 29 de abril de 2009, calificada por muchos expertos jurídicos como el principio del fin de la doctrina de la DGRN en materia de sociedades profesionales. El núcleo de la discrepancia entre los registradores demandantes (que solicitaban la nulidad de la Resolución de 17 de diciembre de 2007) y la Dirección General de los Registros radica en la diferente interpretación que les merece la consideración del objeto social de una mercantil que se presenta a inscripción registral, entre cuyas actividades reza la «dirección empresarial, la gestión administrativa, y los servicios de asesoramiento técnico, financiero, contable, comercial, fiscal, laboral, jurídico e industrial» (art. 2 de sus estatutos). Mientras que la calificación registral estimaba que el objeto estatutario descrito no podía tener cobertura registral porque era consustancial al de una sociedad profesional, y la constituida no cumplía los requisitos legales fijados para esta clase de sociedades, a juicio de la Dirección General, la sociedad era de intermediación y no profesional, no siéndole en consecuencia de aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales, y procediendo por tanto, el acceso registral de todo el objeto social. La Audiencia Provincial entiende por su parte que la interpretación efectuada por la DGRN «es errónea y desacertada». La Sala no discute que la LSP excluya de su regulación a sociedades de intermediación ni entra a valorar si la sociedad en cuestión es profesional o no. Lo que hace es examinar, si a la vista del contenido del documento público presentado por el Registrador Mercantil, resulta procedente o no la inscripción de ese concreto apartado del objeto social llegando a la conclusión que debe anular la RDGRN dado «que no se ajusta a las pautas hermenéuticas de interpretación negocial». En este sentido, la Sala afirma que el primer criterio legal hermenéutico es el de los propios términos del contrato, y en el presentado a inscripción no se dice en ningún momento que se trate de una sociedad de intermediación en el asesoramiento de las actividades descritas sino directamente la prestación del asesoramiento en dichas actividades. Además, –continúa afirmando– la aplicación de los criterios interpretativos de los arts. 1284 y 1285 del CC (a los que acude la Dirección General para su calificar a la sociedad como de intermediación) sólo procede aplicarlos cuando el contenido literal de una cláusula es dudoso y en el caso presente la literalidad de los términos era bien clara. Por último, afirma que tampoco procede el calificativo de sociedad de intermediación que estimó la Dirección General atendiendo a la misma calificación que el Notario plasmó en su recurso, dado que en la escritura no había mención o apostilla alguna de que se tratara de una sociedad de intermediación. A partir de ahí la Sala entiende que si en la escritura pública se silenció por completo tal denominación, era precisamente porque la voluntad de los otorgantes no fue precisamente la de constituir una sociedad de intermediación. El epílogo a tales razones con que termina la fundamentación de esta Audiencia es que, siendo claro que el objeto social a desplegar por la sociedad era el asesoramiento directo (y no instrumental) en las actividades profesionales mencionadas, y siendo claro el «deber» que impone la Ley de sociedades Profesionales de constituirse en sociedad profesional a sociedades de este tipo, debe mantenerse la calificación negativa parcial del Registrador, y anularse la RDGRN que la revocó.

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asociar abierta y conforme a la ley, para el ejercicio colectivo de su profesión, y el que además lo puedan hacer utilizando cualquiera de las formas societarias reconocidas en nuestro ordenamiento, con un régimen adaptado a sus necesidades en el que, a nuestro juicio, se han sabido conjugar (con más aciertos que errores) los dos grandes objetivos que se pretendía en su regulación: flexibilizar la organización interna de estas sociedades de un lado (en temas tan importantes, como distribución de beneficios, separación, exclusión, promoción profesional, cuota de liquidación, etc.), sin menoscabar de otro, el adecuado respeto a las normas y principios deontológicos propios de su profesión. Siendo así, la clave interpretativa en la que debería entenderse el texto legal sería la de que sólo pueden ser sociedades profesionales (y por tanto llamarse así y funcionar en el tráfico como tales) aquellas sociedades que cumplieran todos los requisitos de la LSP (no impidiendo lo anterior que puedan existir en el tráfico otras formas societarias a través de las cuales se pudieran prestar servicios profesionales –siempre y cuando– naturalmente exista una correspondencia entre la forma social elegida y el tipo de actividad realizada). La sociedad profesional se convertiría de esta forma en un marchamo de calidad en la forma de prestación de estos servicios con unas garantías de «profesionalidad» que sólo serían predicables de las sociedades profesionales al ser las únicas compuestas en su mayoría por socios profesionales y dedicarse en exclusividad a la prestación de este tipo de servicios conforme a los requisitos de la LSP.

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