Derecho Penal Parte Especial

El orden de los tipos penales del cdigo penal es un desorden, no los clasifica segn bien jurdico protegido. Teora del delito: Accin u omisin. Tipicidad (lo que se ver en este curso. Se distingue por razones didcticas una faz objetiva y una subjetiva, cada una con sus propias exigencias; dentro de la faz objetiva se encuentran los problemas de sujeto activo, objeto material del delito, causalidad e imputacin objetiva. En lo que respecta a la faz subjetiva estn los problemas del dolo (eventual, directo o de las consecuencias seguras) y la culpa). Antijuridicidad (algunas discusiones). Culpabilidad.

Homicidio
Homicidio simple, art. 391 n 2. Homicidio calificado, art. 391 n 1. Parricidio, art. 390. Infanticidio, art. 394.

Las 4 figuras responden a una misma conducta expresada bajo el verbo rector matar a otro, el homicidio calificado supone matar a otro concurriendo las calificantes, parricidio supone matar a otro con el cual se tiene vnculos de parentesco o incluso de mera convivencia y el infanticidio es una figura privilegiada en tanto supone tratamiento ms benigno a un caso que sera ms bien un homicidio calificado (debera ser derogado, es matar a alguien dentro de las 48 hrs siguientes al parto). Homicidio simple es la figura ms simple y residual porque si se mata a otro concurriendo las dems circunstancias que especifican, stas prevalecen sobre el art. 391 n2. Todos son atentados contra el mismo bien jurdico: vida independiente.

Homicidio simple
Legislador contempla el homicidio dentro del ttulo VIII que parece aludir al sujeto titular del bien jurdico protegido antes que al bien jurdico mismo, ello da origen a observaciones crticas donde la manera ms lgico de agrupar los delitos es en consideracin al bien jurdico protegido y en ese sentido lo lgico sera que las figuras contemplen el aborto junto con estos delitos.

Hay una lnea continua de proteccin a la vida desde el aborto hasta el homicidio en sus diversas formas, la lnea tiene un quiebre que marca la diferencia entre el aborto y el homicidio: Cundo hay aborto o pasa a ser un homicidio?. Otro punto dice relacin con la consumacin del delito que pone fin a la vida, la conducta fundamental se describe simplemente con el matar a otro y esa conducta as descrita alude a la produccin de un cierto resultado y en ese sentido es un delito de resultado (el ms caracterstico). Esa conducta puede ejercerse por cualquier medio (material o moral), puede ser activa u omisiva. En cuanto a los medios, el legislador no establece limitaciones, pero la utilizacin de ciertos medios provoca que el matar a otro no sea solo y simplemente la figura residual del art. 391 n2 y sea calificado (como usar veneno por ejemplo). Todos los medios son posibles (sin perjuicio de los medios probatorios). Los medios morales hablan incluso en intervenciones en la psiquis de la persona, se alude a medios que no tienen connotacin moral como la palabra. Es posible que se configure un delito denominado de comisin por omisin u omisin impropia que entre los requisitos supone que la persona a quien se atribuye el delito se encuentre en posicin de garante junto con tener posibilidad efectiva de evitar el resultado (art. 492). En cuanto al momento consumativo del delito, la determinacin del momento de la muerte es clave, esta determinacin tiene una serie de consecuencias del punto de vista jurdico. No se habla de muerte en el sentido ontolgico porque eso coincide con la separacin del cuerpo con el alma, suele decirse que la muerte es un proceso paulatino donde el organismo se va de pronto perdiendo vitalidad en distintos momentos. En medicina legal se denomina signos negativos de vida y signos positivos de muerte, que son seales que sugieren el curso de la muerte, cuando se trata de signos positivos de muerte se est en condicin indiscutible que la muerte ya lleg. Idea que la muerte es un proceso (se alarga o acorta, agonizar) no es demasiado til para los efectos jurdicos asociados a la muerte, se requiere un instante determinado de muerte. Ello es algo notorio si se piensa por ejemplo en el caso de trasplante de rganos donde no sirve de nada tener rganos extrados de un donante que sean retirados de su cuerpo cuando ya se est en signos positivos de muerte porque el rgano no tiene vitalidad propia y no salvar la vida de nadie. Es indispensable fijar ese momento de la muerte. Los mdicos en general asocian el momento de la muerte con la cesacin permanente e irreversible del funcionamiento espontaneo del organismo humano como un todo. La funcin de mantener los rganos y componente del cuerpo en funcionamiento armnico como un todo, le corresponde a un rgano en particular: el encfalo; ste tiene la funcin de mantener el funcionamiento interrelacionado de los dems rganos, tanto del punto de vista estrictamente rgano como de funciones ms elevadas (intelectuales, emocionales, etc.). De ah surge el concepto de muerte enceflica, si bien la muerte tradicionalmente se asocia al cese de las funciones naturales circulatorias y respiratorias, lo que est detrs de esa falla es la muerte del encfalo. Cundo se produce? los medios hoy lo pueden establecer clara y fehacientemente. 2

Puede ocurrir que a una persona se le mantenga con apoyo mecnico las funciones respiratorias y circulatorias pero que est muerta, pero no mantiene el funcionamiento de manera espontnea. La legislacin chilena adopta el concepto de muerte enceflica pero exclusivamente para un tema particular que es la regulacin del trasplante de rganos. Ley 19.451 establece las normas de trasplante y donacin de rganos, y establece para los efectos de la presente ley se entender como muerte la del artculo 11, el artculo 11 establece la muerte enceflica: muerte se certifica a partir de la intervencin de un equipo de mdicos y esa certificacin se otorga cuando se ha comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas. Luego establece como se acredita esa certeza de un modo complementado por el reglamento de la ley. Este tema es problemtico porque hay personas que discuten la nocin de la ley, y tanto se ha discutido que en esta parte debi ser el TC el ao 1995 quien en voto dividido se consider que la disposicin de la ley no es contraria a la CPR. Otro punto es la nocin de muerte referida como slo aplicable al trasplante de rganos, con todo se piensa que el concepto de muerte enceflica se extiende a todos los dems efectos legales. El inicio de la proteccin de la vida ante la muerte est bien tratado por una parte en las disposiciones del CC y por la otra el art. 394 del CP. Hay dos nociones: nacimiento y parto. El CC seala que la existencia legal de las personas comienza al momento de nacer, lo que ocurre al separarse completamente de la madre. Pero el art. 394 alude al parto como el momento de inicio de la vida, en alguna poca se asociaba la separacin de la madre con el corte del cordn umbilical, ello en el mbito penal llevaba a consecuencias inconcebibles donde puede darse la situacin de no ser ni aborto ni homicidio. La idea de separacin de la madre vinculada con el corte del cordn umbilical se ha dejado atrs. La nocin bsica tiene que ver con el art. 55 al hablar de individuos, con lo que la nocin de persona se vincula a la idea que sea un ser al que ha dado a luz una mujer y el que adems tenga autonoma de vida. Si aun no tiene autonoma de vida, no es persona y sigue siendo criatura que est por nacer y cuya vida protege el tipo del aborto. Texto actual del art. 390 actualizado y referido al parricidio, incluye al conviviente. Parricidio hay una modificacin legal reciente, de que 390 el que conociendo las relaciones que los ligan mate a su padre o madre... se elimina el hecho de que no se ha ajustado el parentesco, porque puede ser su cnyuge o quien fue su conviviente o cnyuge,y adems hay un inciso segundo, sobre el femicidio. Aspecto subjetivo del delito de homicidio: preterintencional es un concurso ideal. Esta es una combinacin de dolo y culpa, el quiere lesionar dolosamente, no persigue matar, y se produce uno ms grave en donde lo mata, y que respecto de esa muerte es culposo. Hay por un lado unas lesiones dolosas, y por otra un homicidio culposo. Hay dos delitos en que el ms grave en trmino de penalidad es el homicidio culposo. Esa combinacin no es un concurso real porque esto es son acciones o hechos distintos que son jurdicas y tcitamente independiente. Y aqu es concurso ideal porque es un slo hecho en donde se le produce un 3

resultado mayor. Homicidio admite dolo o culpa y en cualquiera de sus modos. Novoa sostuvo alguna vez de un dolo general de causar dao a otro. En qu la pena vendra dada por el dao producido. Y no habra un dolo especfico de opiniones. Pero es una opinin desplazada, finalmente se respondera por lo que resulto, y no es correcto. Pero el propio novia cambio de opinin. No existe el dolo genrico y el dolo especfico como dos formas posibles, slo existe el dolo propio de la figura penal de que se trata, es especfico, es el dolo tpico que atae a cada figura especfica, por tanto hay un dolo de lesiones, de homicidio, etc. 391 y 491 y siguientes para poder asociar delitos dolosos y culposos. 394 CP infanticidio es dentro de las 48 horas despus del parto. El que mata al nio durante el parto es aborto. Mientras no se produzca esta autonoma de vida es aborto, sea mientras esta dentro del vientre o fuera, pero que este an con dependencia, si acaso no tiene an autonoma de vida. Ahora se entiende como autonoma de vida, es decir si respira en trminos simples, sera infanticidio o parricidio, segn sea el caso. Debe excluir se de esta esfera del delito al adoptante y al adoptado. Artculo 390. El homicidio preterintencional delito preterintencional es una sola conducta donde el sujeto pretende lesionar dolosamente se le produce un resultado distinto de mayor gravedad en relacin al cual hay solo culpa. Delito preterintencional es combinacin de dolo y culpa, dolo del objetivo principal y culpa con el resultado mayor ms grave. El delito doloso tiene mayor pena que el delito culposo. Tenga muerte dentro del vientre materno o parcialmente fuera es aborto. Si se mata al nio durante el parto es aborto. Sobre la idea de convivencia se entiende como una situacin de hecho, en relacin a un delito el autor y la vctima no estn casado ero que hayan tenido un estado de convivencia jurdicamente asimilable a una familia fundada en la equivalencia conyugal, donde los convivientes tenga una relacin similar al matrimonio.

Homicidio calificado
Consiste en matar a otro pero con algunas de las circunstancias del art. 391 n 1, es indispensable que no concurran las circunstancias particulares que dan origen al parricidio ni tampoco al infanticidio. Explcitamente el legislador establece el criterio de prevalencia de la figura del parricidio en relacin con el homicidio calificado. Circunstancias calificantes de art. 391 n 1 coinciden a groso modo con circunstancias agravantes comunes del art. 12. De modo que si no se dan las circunstancias particulares de homicidio simple o parricidio entra a regir la figura del homicidio calificado. Las circunstancias agravantes del homicidio calificado coinciden con las primeras agravantes del art. 12. La mayor diferencia se produce en relacin a la circunstancias del art. 12 n 3 relativa al veneno, donde el art. 12 comprende ms elementos mientras que las calificantes slo considera al veneno. En art. 12 n 3 es empleo de un medio catastrfico, lo que no es requisito y es diferente al alcance 4

del veneno como calificante. En art. 12 n 4 se refiere al aumento deliberado del delito causando otros males innecesarios para la ejecucin del delito, coincide con el ensaamiento pero tambin hay una diferencia. Art. 12 n 5, en delitos contra las personas, se alude a premeditacin conocida o empleo de astucia, fraude o disfraz. Se origina un problema cuando se busca imputar un homicidio calificado al que se le agregan circunstancias agravantes contenidas en el homicidio calificado, lo cual infringe en principio non bis in dem presente en art. 63. No genera mayor problema. Qu pasa si concurre ms de una circunstancia calificante? Ejemplo: se da muerte a otro con alevosa y premeditacin, o alevosa con veneno. Este problema es discutido, habiendo dos visiones que sintetizan esto: 1. Tesis mayoritaria de Etcheberry, Garrido, Politoff: en estos casos se califica el homicidio por cualquiera de las dos o tres circunstancias concurrentes y la otra circunstancia, la sobrante, viene a remachar o reforzar la calificacin del hecho como homicidio calificado pero esa circunstancia no puede ser invocada para agravar la pena operando como agravante. Sin perjuicio que, mantendran el carcter de agravantes para los dems efectos legales (comunicabilidad y especialmente para art. 69). Si bien la alevosa, por ejemplo, no podra operar como agravante alzando la pena, si se tendr en cuenta como agravante para los efectos del art. 69 y ah la alevosa que se aade a la premeditacin tendran un efecto agravatorio. La razn de este planeamiento que niega el valor de agravante de circunstancias agravantes que sobran estara en el art. 63. 2. Tesis minoritaria de Cury: se trata de un delito ms grave contra el bien jurdico ms importante y por ello no hay razn para que el homicidio se entienda calificado por cualquier calificante y a su vez las otras circunstancias operen como agravantes para todos los efectos legales. El argumento est en la gravedad del delito contra el bien jurdico ms importante. Viveros tiene punto medio, argumento de considerar las calificantes sobrantes en tanto agravantes para todos los efectos conlleve siempre infringir el art. 63 no lo suscribe porque ello puede ocurrir en algunos casos y en otros no, dependiendo del fundamento de la calificante. Por ejemplo: el veneno no es sino una forma particular de alevosa, coinciden en fundamento (mayor indefensin de la vctima) y por tanto el veneno con la alevosa responden al fundamento y en ese caso se suscribe la opinin mayoritaria donde se califica por el veneno y se agrava por la alevosa. En cambio, otro ejemplo est dado por premio o promesa remuneratoria y ensaamiento, los fundamentos son diversos y adems consisten en algo diverso; donde de concurrir ambos, Viveros no ve la transgresin del non bis in dem si acaso a ste se la da un alcance sustantivo, que en definitiva dice relacin con no agravar la pena por la misma razn y en este caso no sera la misma razn porque las calificantes tienen fundamentos diferentes. Todo ello es independiente de si concurren agravantes del art. 12 que no son calificantes, stas agravarn la pena conforme a las reglas normales. 5

Anlisis particular circunstancias calificantes art. 391 n1: 1. Premio o promesa remuneratoria: sicariato, se presentan dos cuestiones fundamentales. La primera es a quien se aplica la calificante dado porque concurren dos personas, inductor y autor ejecutor inducido; una opinin dice que se aplica la calificante a ambos o que se aplica slo a uno (al sicario es indiscutido). Muchos autores sealan que se aplica a ambos porque si bien el fundamento respecto de uno y otro es distinto, concurre respecto de ambos; en cuanto al sicario el fundamento est en la codicia desenfrenada o su nimo de lucrar tan exacerbado que llega al punto de matar por dinero. Ese fundamento es diverso al inductor, pero se dice que se le debe calificar como homicidio calificado porque no mata por el dinero pero se vale del poder corruptor del dinero para ejecutar el delito. En nuestra legislacin hay una razn de texto que se invoca a propsito de esto donde se seala que slo se aplica al sicario porque l es el nico que mata por el premio o promesa remuneratoria, pero no as el que hace el encargo quien no obra por el premio sino que mediante el premio, se sirve de l y as se le podra aplicar la agravante. Distinto es el caso de la agravante que utiliza la expresin mediante, que indiscutiblemente se puede aplicar al inductor que obra mediante el premio o promesa. Otras razones dicen relacin con el fundamento de la calificante cual es el hecho que siendo evidente el fundamento de mayor reproche que justifica la mayor sancin al sicario no es tanto el fundamento que se invoca para el inductor, a ste no se dirige un reproche mayor porque puede ser una persona que queriendo ejecutar el delito por sus propias manos, no puede hacerlo. Cury en ese sentido propone la situacin de quien ha visto daado el honor de su hija y quiere encargarse por s mismo de quien causo el dao pero no puede y se hace valer de otra persona que lo haga, la cobarda es una debilidad humana que no aparece como equivalente a quien mata por plata. La culpabilidad es lo que se ve afectado en este problema, la culpabilidad que fundamenta la calificante se da solo respecto al sicario. Viveros estima que se aplica slo al sicario. Bustos y Politoff busca desvirtuar la razn de texto, donde la expresin por segn diccionario indica dos alcances posibles: motivo o medio (tampoco es una razn de peso, no puede referirse a ambos alcances). As el sicario se le imputa homicidio calificado y al inductor homicidio simple con alguna agravante si concurre, sin perjuicio que pueda concurrir alguna calificante que permita imputarle homicidio calificado. En jurisprudencia no hay punto claro porque confunde esto con un problema de comunicabilidad, no se trata de un problema de comunicabilidad, definido que se aplica slo al sicario se debera entender que se aplica a todos los dems; hay tendencia a aplicar la calificante a ambos. El segundo punto es la naturaleza del premio o promesa remuneratoria, donde hay consenso amplio en sentido que no es necesario que sea dinero pero tiene que ser un premio o promesa que sea avaluable en dinero, que tenga connotacin pecuniaria. Se agrega que no es necesario que el premio o promesa se entregue efectivamente, lo que importa es que la motivacin del sujeto sea la obtencin de la recompensa pecuniaria. 6

2. Alevosa: dice relacin con la cautela que se observa al ejecutar el delito, para ejecutarlo o bien para asegurar la impunidad. Si bien art. 391 n 1 se refiere slo a la alevosa el art. 12 se extiende y seala a traicin o sobre seguro y ello se entiende como definicin de la alevosa como agravante y calificante. A traicin se trata del caso de quien se vale para la ejecucin del delito de la confianza que la victima deposita en l y oculta su intencin. Se aprovecha de la confianza para ejecutar el delito. Sobre seguro tiene un alcance de ndole material donde se esconde el propio delincuente o los medios empleados para ejecutar el delito, corresponde a los casos de asechanza (persona que se oculta en la noche en matorrales sin poder ser visto por la vctima y de ese contexto se aprovecha para la ejecucin del delito). Asecho es una forma de alevosa, el fundamento de la alevosa dice relacin con mayor indefensin de la vctima y del bien jurdico protegido, donde por el contexto las posibilidades de defensa no son nulas pero si disminuidas. A diferencia del premio o promesa remuneratoria, el fundamento de la alevosa dice relacin con el injusto penal donde el hecho mismo es as grave por la indefensin de la vctima. Lo que se discute es si basta que la vctima este objetivamente en estado de mayor indefensin o si se requiere algn elemento subjetivo, algn animo en particular. Politoff pone de ejemplo quien es perseguido por delincuente y se tropieza y cae y ah el delincuente ejecuta el delito, en esa circunstancia hay mayor indefensin objetiva de la vctima pero esa circunstancia necesariamente da siempre origen al homicidio calificado por alevosa a menos que el delincuente de un momento para que la vctima se reponga, lo que es ridculo. Lo que se quiere decir es que no basta el estado objetivo sino que se requiere un nimo donde se debe como mnimo querer aprovecharse de las circunstancias de mayor indefensin. Sujeto ha procurado que la vctima est en mayor indefensin o se aprovecha de ello para ejecutar el delito. Adems de situacin de mayor indefensin, situacin objetiva, se requiere el elemento subjetivo que se denomina como nimo alevoso. El premio o promesa remuneratoria y la alevosa son circunstancias subjetivas que no se comunican, una por el mayor reproche y la otra por el nimo alevoso. Ambas requieren dolo directo. 3. Premeditacin: calificante que ha sido mencionada por algunos autores como enigmtica por la disparidad de opiniones, Cdigo Penal espaol elimina la premeditacin y adems el veneno. Algunos, Politoff, van ms all y sealan que esta calificante debiera ser interpretada conforme a un criterio vinculado a los mviles abyectos (mviles bajos), mirando a lo deseable en una ley futura (ley ferenda) tendra ms fundamento contemplar una calificante que mire hacia los mviles bajos que hacia la premeditacin. Pero del punto de vista de la ley vigente los mviles bajos no tienen acogimiento. De punto de vista de comparacin con las otras calificantes tambin se da una falta de equivalencia o equiparacin, dado porque del punto de vista del fundamento todas involucran el mvil reprochable o un fundamento claro que dice relacin con elementos reprochables, en 7

donde el fundamento de la premeditacin no se encuentra claramente. Se debera exigir en la premeditacin un elemento subjetivo comparable al de las dems calificantes. Por vaga o ambigua que sea la premeditacin se debe dar un contenido razonable y encontrarle un fundamento plausible. Premeditar significa reflexionar antes de adoptar la decisin, antes de decidir cometer el delito, es una resolucin que viene precedida por una etapa ms o menos prolongada en que el sujeto reflexiona y pondera ventajas y desventajas en relacin a la comisin del delito. Adoptada la decisin debe perdurar firmemente por un lapso de tiempo que no se puede precisar en trminos de horas o das pero que de lugar o permita apreciar la persistencia en una decisin sobre la que no se vuelve atrs, la decisin se mantiene sin vuelta atrs y que concluye con la ejecucin del delito. El criterio cronolgico quedo atrs por la necesidad de fijar un lapso, lo que era arbitrario, Cury seala que el lapso no importaba sino porque representaba la persistencia en la decisin de cometer el delito. A ello se suma la idea de reflexin, lo que responde al sentido obvio de la palabra premeditar. En cambio, Viveros no suscribe al igual que cierta jurisprudencia, es la exigencia de un nimo fro y tranquilo; no se visualiza ningn elemento que provenga de la expresin natural de la premeditacin ni tampoco con otros criterios como el de la peligrosidad. La necesidad de frialdad alude ms que nada a mayor indefensin de la vctima, la premeditacin no necesariamente incluye planificacin. Considerando todo ello, Cul podra ser el fundamento de esta calificante? La decisin de cometer un delito es manifestacin de la voluntad libre del sujeto y en ese sentido se asocia ello a un incremento de la culpabilidad, donde sujeto pudiendo comportarse de otro modo elige delinquir. Es la libertad el presupuesto de la culpabilidad, lo que se compromete en la premeditacin es un reproche ms intenso o culpabilidad mayor que cuando el sujeto obra de una manera emocionalmente alterada. Esta fundamentacin de la premeditacin no siempre concurre. Infanticidio sin alevosa parece imposible, por ello en ese caso no se considera como agravante por art. 63. Tambin es el caso de las personas desvalidas a menos que se busque especialmente a la vctima desvalida o se distraiga a personas que tenan bajo su cuidado a una persona desvalida. 4. Ensaamiento: es aumentar el mismo dolor de la muerte, no causar otros dolores adicionales y en ello difiere de la agravante. Aqu es matar y adems hacer sufrir, por ello si la persona mata a la vctima pero previamente la somete a dejaciones relativas a su dignidad u honor, esos son otros males pero que no dan lugar al ensaamiento porque son distintos al dolor propio de morir. Matar provoca un dolor en s pero aqu se trata que ese dolor sea aumentado deliberada e inhumanamente. El exceso de pualadas no necesariamente involucra la calificante. En cuanto al ensaamiento la jurisprudencia es muy exigente en razn que la ley misma lo es al exigir que el aumento sea inhumano, as dos pualadas ms no constituyen ensaamiento como 8

calificante. Actos de tortura dirigidos a la muerte deberan considerarse ensaamiento, si no estaban destinados a matar y muere por un exceso en la tortura no es ensaamiento como calificante. Todas esta calificantes requieren dolo directo, ninguna se comunica y son todas subjetivas.

Eutanasia y suicidio
Suicidio en sentido penal jurdico estricto y restrictivo, estimndola como equivalente a la provocacin intencional (dolo directo) de la propia muerte. No se alude a casos que pudieran entenderse como conductas anlogas pero en sentido ms amplio (ejemplo las situaciones con hbitos suicidas). Respecto a la eutanasia, es indispensable hacer precisiones terminolgicas porque una cosa es suministrar a un moribundo una pastilla letal con la intencin deliberada de provocar la muerte (eutanasia actica directa), se despliega una conducta dirigida a provocar la muerte del otro. Distinto es suministrar algo al moribundo con el objetivo de alivianar su padecimiento pero que sin embargo lleva adems del efecto analgsico un efecto secundario no perseguido de abreviacin de la vida de la persona (eutanasia activa indirecta), tambin hay casos de no hacer (eutanasia omisiva). Tambin existe la eutanasia voluntaria y la involuntaria. Cuando se habla de eutanasia se habla en trminos generales sin distinguir las diversas situaciones que dan lugar a ciertas clasificaciones utilizadas, siendo que es distinto contar o no con la voluntad de la persona y por cierto es distinto cuando se persigue como objetivo final la causacin de la muerte o si es un efecto secundario no perseguido. La hiptesis compleja ms discutible es el caso de la eutanasia activa directa y voluntaria, caso donde se provoca la muerte de otro con su voluntad o a su peticin libre y consciente con el fin de aliviar su dolor. Para despejar dudas el caso indudable de eutanasia activa y directa es un homicidio, imple o calificado, pero no tiene tratamiento especial se cuente o no con la voluntad de la vctima. El consentimiento de la vctima no es relevante, da lugar al homicidio consentido pero ello no tiene tratamiento especial en la ley. Doctrinariamente se conoce como homicidio por piedad pero a ojos de la ley no existe tratamiento especial. El caso de eutanasia activa indirecta (muerte como consecuencia secundaria de conducta tendiente a hacer ms soportable el padecimiento) en general es habitualmente aceptada y considerada como licita incluso para la iglesia, pero debe ser producto de un efecto no buscado. Art. 393 CP contempla y tipifica como delito el auxilio al suicidio, se refiere al auxilio al suicidio y no la induccin al suicidio. No existe norma que sancione al suicida, que el legislador describa al homicidio y figuras conexas como matar a otro y el hecho que no haya un tipo que sancione al suicida, lleva a concluir que el suicidio no es punible, no es una conducta tpica ni descrita como delito. No significa necesariamente que para el OJ chileno el suicidio sea una conducta legtima lcita. 9

Si se efecta la muerte es el requisito del art. 393 lo que corresponde a una condicin objetiva de punibilidad (circunstancias de las cuales depende la sancin del hecho y son objetivas porque no dependen de la voluntad del sujeto sino de un tercero o del acaso). Por consiguiente, el legislador exige para ser sancionado que la muerte del suicida se haya consumado, si no se consuma no se sanciona al auxiliador y queda impune. No es posible el auxilio al suicidio tentado o frustrado. En Espaa se sanciona la induccin al suicidio, al que coopera, se eleva la pena si la cooperacin llega al punto de ejecutar la muerte y se contempla un caso de atenuante para el homicidio a peticin. En Alemania si alguien pide a otro que lo mate se le impone una pena atenuada (homicidio a peticin). Una lectura del art. 393 es decir que la circunstancia de no castigar el suicidio demuestra que el suicidio es lcito o legitimo, Viveros entiende que la norma muestra lo contrario. La decisin de no castigar el suicidio no es una decisin que involucre un juicio de valor sobre la licitud o no de la conducta sino vinculada a razones poltico criminales y tambin a consideraciones vinculadas a la funcin de la pena. Hay una razn obvia que impide aplicar sancin al suicida, pero ello es vlido para el suicidio consumado pero que pasa con el suicidio frustrado o tentado. No lo hace y es por un motivo de funcin de la pena, donde si se aplica al suicidio no tendra finalidad til del punto de vista de la prevencin o de la retribucin (ms que castigo la persona requiere algo diverso). Pero todas esas razones no son validas respecto al tercero que ayuda a otro a quitarse la vida porque en tal supuesto la pena si tiene sentido porque debe prevenirse que las personas intervengan en la colaboracin a la muerte. Sobre esa base parece razonar el legislador, pero ste tiene un problema porque la conducta del auxiliador depende de la conducta del autor suicidael auxiliador es solo partcipe del autor, donde para que el partcipe sea punible el autor debe ser responsable de una conducta tpica y antijurdica (segn accesoriedad media), con lo cual no se podra sancionar al puro partcipe sin establecer una norma legal que lo permita, ya que la conducta del autor es una conducta atpica por consiguiente as las cosas no se puede sancionar al auxiliador. Por tanto el legislador ha debido contemplar un tipo especfico y especial, ello le da fundamento al art. 393 que no es ms que manifestacin del principio de accesoriedad media que permite sancionar al auxiliador a pesar que la conducta del autor es atpica. Aun as el art. 393 sigue sancionando una conducta secundaria que sigue teniendo conflicto preguntando si es posible un partcipe o tentativa del art. 393. Art. 393 no es manifestacin clara y evidente donde legislador resuelve que el suicidio es lcito sino mas bien demuestra lo contrario. Si se entiende que el suicidio es lcito la argumentacin de castigo al auxiliador se complejiza. No obstante el argumento a nivel legal puede tener un problema esencial que se oponga a la CPR el art. 393, porque atenta contra la garanta constitucional del derecho a la vida, el cual involucra el derecho a resolver sobre la propia muerte, Viveros sostiene que la garanta constitucional de derecho a la vida no incluye el derecho a resolver sobre la propia muerte; una cosa es el derecho A la vida y otra el derecho a resolver sobre la propia muerte. Es obvio que se trata de un tema que va ms all de lo jurdico, es una temtica con connotaciones ticas, bioticas, filosficas e incluso religiosas. Se trata de un problema de dimensin pre jurdica. 10

Aristteles, considera que el suicidio es una conducta ticamente ilcita no propia de los valientes que es un ataque contra la sociedad. Sneca, en contrario, argumenta en favor del derecho a quitarse la vida sealando que lo bueno no es el mero vivir sino vivir bien y el sabio vive cuanto deba y no cuanto pueda; el punto no es morir antes o despus sino morir bien o mal, morir bien es escapar del peligro de vivir mal. Santo Toms o San Agustn consideraban el suicidio como pecado y el hombre debe seguir su inclinacin natural cual es vivir. Hume sostiene que el suicidio es algo lcito. Kant considera que el suicidio si conlleva una infraccin de deberes tambin contra la sociedad al atentar contra los dems hombres. En terreno jurdico es interesante algn punto de vista de nos jurista en sentido de afirmar que habra un mbito en el campo del derecho que estara exento de toda regulacin jurdica donde el derecho no se pronunciara. Segn esto no habran conductas legtimas o ilegitimas, frente a ellas el derecho retirara sus normas renunciando a cualquier forma de valoracin. Por tanto el individuo respondera libremente por sus decisiones ante su conciencia solamente, lo cual tendra ventajas como que el OJ no tome partido en un tema con alcances tico morales. La pregunta es si el OJ chileno es de aquellos que se mantienen neutral ante el suicidio, Viveros seala que no es as en el plano legal. Sin perjuicio de poder discutir la tesis de fondo donde hay un mbito donde el hecho no tenga connotacin legitimo o ilegitimo, pareciera ser que del punto de vista del OJ la conducta es legtima o no pero que no tenga ninguna clasificacin no aparece posible. En la misma lnea, hay una divisin tripartita que realiza Mantovani donde distingue los hechos jurdicamente lcitos, hechos jurdicamente ilcitos y lo hechos tolerados. Dentro de los jurdicamente lcitos estn los hechos debidos (que hay obligacin de realizar, ejemplo es pago de impuestos o de quien obra en ejercicio de cumplimiento del deber), la caracterstica de los hechos lcitos como deberes, ejercicio de deberes o permisos, es que tanto la ejecucin como la participacin es lcita. Hechos jurdicamente ilcitos son los prohibidos y en este caso son ilcitos en cuanto a la ejecucin y la participacin en ellos. La tercera categora son hechos jurdicamente tolerados, los que tienen las caractersticas de ser casi siempre desvalorados, suelen ser impunes si se realizan por el propio sujeto por razones utilitarias de poltica criminal (se considera inconveniente castigarlos. Ejemplo es la prostitucin o el suicidio); pero dado el carcter desvalorado resultan punibles cuando son realizados con intervencin de mano ajena en la ejecucin o colaboracin.

Delitos contra la salud y la integridad corporal

Integridad corporal no es un bien jurdico en s, sino que alude a ciertas estructuras u rganos que constituyen del punto de vista anatmico el cuerpo humano pero que forman parte de la nocin amplia de salud. En ese sentido basta nombrar como bien jurdico protegido a la salud. Un ejemplo es el delito de castracin donde obviamente es un caso que atenta contra la integridad corporal pero donde es tambin afectado en otros aspectos ms all de la mera 11

integridad corporal y en ese sentido es evidente que la mutilacin o castracin no es un ero atentado que afecta la integridad del organismo humano son que va ms all en la medida en que altera y perjudica el bienestar de esa persona en un sentido amplio, afectando a la salud de la persona incluyendo la integridad anatmica y los dems efectos. Un segundo punto ms relevante en mbito prctico, de ndole general dice relacin con si os delitos de lesiones son un atentado de resultado o de mera accin. Se trata de casos en que se puede imaginar un maltrato de obra intenso contra otro y sin embargo, ese maltrato de obra no conlleva ningn resultado constatable con posterioridad (no deja huellas externas verificables. Ejemplo es la tortura). La pregunta es si las simples vas de hecho, el maltrato de obra sin resultado externo perceptible, es sancionado dentro de los delitos de lesiones o no, si en los tipos de lesiones al menos debe existir un resultado verificable con posterioridad. En general se sanciona en base a los resultados, la sancin de los delitos de lesiones se basa en los resultados, sugiriendo que siempre debe existir un resultado porque a partir de ese se califican las lesiones. En ese contexto se da el problema de las vas de hecho. Etcheberry sostiene que las vas de hecho si son punibles no obstante la connotacin legal que sugiere que se requiere un resultado. Para Etcheberry las vas de hechos tambin se sancionan al menos como lesiones menos graves. Si hay maltrato de obra que no involucra dao si sera sancionado como lesiones menos graves al menos. El argumento del autor es que sera incomprensible que el legislador desatendiera estos casos de maltrato fsico aun cuando no dejen huella cuando en paralelo ha procurado proteger a la persona lo ms ampliamente posible en todo mbito fsica o inmaterialmente. Siendo la proteccin amplia la visin del legislador no resulta lgico para Etcheberry que las vas de hecho queden impunes, por lo que considera que el mero maltrato fsico o de obra debiera ser en todo caso punible al menos a ttulo de lesiones menos graves del art. 399. La opinin de Etcheberry es minoritaria no obstante reconocer la veracidad de su argumentacin. El sistema de tipificacin y sancin de los atentados contra la salud de las personas se construye sobre la base de los resultados, ello queda claro de la revisin de las disposiciones legales. En realidad las lesiones se construyen y sancionan de acuerdo a lo que result con todo lo que eso conlleva, adems el CP distingue claramente las vas de hechos de las lesiones en otras disposiciones. Cuando el legislador se refiere a las vas de hecho ha realizado la distincin y las referencias expresas a la vas de hecho, ejemplo es el art. 140 o art 150. Las simples vas de hecho no son sancionadas porque no dejan huella. No es lo mismo hablar de maltrato que de causar dao. El sistema en base a resultados no es brillante, porque la persona que lanza la piedra a cierta distancia y golpea a la vctima termina respondiendo por un delito ms o menos grave segn lo que result. La cuestin as puede ser simplemente azarosa o fortuita donde se debera ser consecuente con la culpabilidad y no se podra atribuir a ningn ttulo ese resultado, se pone en riesgo el principio de culpabilidad mediante este sistema. Por eso se piensa que debe ser objeto de modificacin. Etcheberry seala que deben sancionarse incluso las vas de hecho pero igualmente hay un problema que conspira contra un sistema muy diverso. Qu son las vas de hecho? Cul es el 12

lmite de ello? Todo podra ser considerado va de hecho o maltrato de obra, por eso Etcheberry debe incluir un lmite para que el maltrato de obra debe ser sancionado, as debe incluir al menos sufrimiento fsico en el maltrato fsico (no basta la mera molestia generada por el maltrato fsico), pero ste lmite es sinuoso, debe incluir dolor no mera molestia. La cuestin vinculada al maltrato de obra tambin presenta problemas por ello se mantiene la forma legal de sancionar los delitos de lesiones en base a los resultados. Aun as se debe tener siempre vigente el irrestricto cumplimiento del principio de culpabilidad. Un tercer punto dice relacin con los medios de comisin del delito, son validos todos los medios? Se refiere a las lesiones del art. 397 que emplea los verbos herir, golpear y maltratar de obra, entendindose que slo esos medios de comisin son admisibles. De hecho hay casos donde una persona puede sufrir alguno de los resultados desastrosos del art. 397 nro. 1 y sufrirlo no por una conducta que implique herir, golpear o maltratar de obra, se estara ante un resultado que no tiene su origen en los verbos rectores del art. 397, quedando automticamente fuera de ser sancionados por el art. 397. La referencia al maltrato de obra es una limitacin de los medios de comisin, no es admisible cualquier medio de comisin sino slo herir, golpear o maltratar de obra, si se comete con otro medio no cabra dentro del art. 397. Mera opina de manera divergente, sosteniendo que a partir de una interpretacin diversa de herir, golpear o maltratar de obra seran admisibles todos los medios de comisin. Su primer argumento dice relacin que el motivo que podra justificar la restriccin no hace limitacin, si no hubo limitaciones en el homicidio no pueden haber en las lesiones. Segundo, analiza los verbos rectores para demostrar que no hay restriccin. Los trminos de la ley impiden construir una hiptesis de comisin por omisin en estos casos. La expresin maltratar de obra no puede sino interpretarse como hacer positivo, no se observa fundamento para entenderlo compatible con la omisin. Hay una nueva deficiencia del sistema de sanciones de los delitos de lesiones. Ante la posible impunidad de los casos de maltrato de obra, la solucin no es la impunidad sino castigar como lesiones menos graves, no es ideal pero morigera la impunidad. El argumento radicara en que el art. 399 referidas a lesiones menos graves seala las lesiones no comprendidas en los arts. precedentes se puede decir que tales lesiones no estn en los artculos precedentes porque los resultados no son los de esos arts. o teniendo los resultados de esos arts. Se ejecutan por medios diversos a los sealados en los arts. precedentes. Ejemplo: contacto venreo que provoca impotencia, no cabe en art. 397 por los medios que lo ocasionan pero el resultado si, ese caso sera sancionado entonces por el art. 399. Evidentemente se aade un nuevo problema o crtica al sistema de la ley. En resumen, el art. 397 no tolera la omisin impropia ni medios distintos a los mencionados ah, salvo el curioso y rebuscado caso del art. 398 referido al que causa lesin grave administrndole a sabiendas veneno o abusando de su debilidad o flaqueza de espritu, tal supuesto admite medios morales o inmateriales. 13

El art. 400 referido a agravantes especiales incluye adems no una referencia a las personas del parricidio sino a aquello que tengan algn vnculo de art. 5 de ley de violencia intrafamiliar. El tema de qu se entiende por miembro la jurisprudencia ha seguido la lnea de otorgar el carcter de miembro no slo a las extremidades u rgano que sobresalga del tronco sino tambin a ciertas partes del cuerpo que tengan una unidad orgnica que asocia la nocin de miembro a rgano. Un trozo de muslo no es un miembro porque no tiene funcin propia, independiente o especfica, pero si es miembro un ojo. El concepto de inutilidad es ms amplio, inutilidad no slo del trabajo sino de cualquier trabajo. La autolesin no es punible, lesiones al feto tambin. Ley trnsito y manejo en estado de ebriedad, texto no contempla la nueva ley al respecto, ley de trnsito sufre modificacin a travs de ley 20.580 y esta modificacin a efectos de delitos de conduccin bajo influencia del alcohol y conduccin en estados de ebriedad conllev una modificacin en cuanto a que se entiende por manejo bajo la influencia del alcohol y en estado de ebriedad. Hoy es de 0,3 a 0,8 es bajo la influencia de alcohol (antes era desde 0,5) y e, estado de ebriedad se define ahora cuando el nivel de alcohol en la sangre es igual o superior a 0,8. Si la dosificacin fuese menor a 0,3 constituye infraccin grave a la ley. Como seala el autor, se trata de casos de lesiones que en su faz subjetiva deben ser realizada al menos con culpa. El legislador por la sola realizacin de la conducta presume que por el slo hecho de realizacin de la conducta implica la afectacin del bien jurdico protegido en circunstancias que podra no ser as necesariamente, por ello se denominan delitos de peligro abstracto. La cuestin que ah se plantea es que si acaso esa presuncin puede admitir prueba en contrario donde en caso concreto la presuncin puede ser desvirtuada al no poner en peligro ningn bien jurdico, tericamente si se podra acreditar pero la presuncin del legislador parece corresponder a todos los casos. La figura de delito de peligro abstracto est ms alejado del bien jurdico protegido y mientras ms alejado est mayor es la anticipacin de la sancin penal, aqu siempre prevalece la idea que no debe anticiparse la responsabilidad penal. Otro ejemplo es el trfico de drogas y la salud pblica. Delitos de peligro abstracto son delitos de mera actividad. A nivel doctrinario hay tendencia a usar lo menos posible esos recursos de peligro abstracto, pero hay casos en que es ineludible. En la discusin actual est la reforma a esta normativa a propsito del caso Emilia, a efectos de elevar las sanciones de la norma. El problema discutido es la elevacin de las penas a grado semejante al homicidio, por ello se enfatiza en el tema de proporcionalidad que debe permanecer vigente siempre. Lesiones leves son aquellas que no involucran incapacidad hasta 7 das para efectos de ley de trnsito, el paso de un marco penal a otro cuando se trata de lesiones leves debe tener en cuenta los das de incapacidad, si es sobre 7 das son lesiones menos graves y sino se aplica rgimen de 14

cdigo penal para clasificar como lesiones graves o gravsimas. En cdigo penal las lesiones leves no son clasificadas por los das de incapacidad sino por circunstancias del hecho y personas debe calificarse como leves, las leves del cdigo penal son las que el juez considera que deben estimarse como leves. Las lesiones segn su gravedad sino son las de art. 397 deben calificarse como menos graves de art. 399 que es la regla general y/o residual, a menos que el juez considere por las circunstancias del hecho o la calidad de las personas intervinieres que deben considerarse como lesiones leves. En la prctica se traslada la calificacin de la ley de trnsito al mbito de lesiones en general pero en rigor no es as. Las leves estrictamente leves del cdigo penal estn desprestigiadas porque los factores del legislador son factores que en su poca obediencia a consideraciones personales incluso de clase que hoy estn obsoletas.

Cuasidelitos
Art. 10 nro 13. Art. 490 y ss, alude a delitos que atentan contra la vida y la salud de las personas, siempre deben ser relacionados con figuras dolosas, no se valen por si mismos. En otras palabras, una acusacin o formalizacin que constituye cuasidelito de tal art. que contempla el puro tipo culposo est incompleto porque hay que sealar el tipo penal del cuasidelito con el tipo doloso. Son tipos penales abiertos que exigen su permanente conexin con un delito doloso. Figuras de ttulo sobre delitos contra la vida y salud de las personas que pueden cometerse con culpa: homicidio simple, lesiones menos graves y lesiones graves gravsimas. Parricidio no por exigencia de conocimiento de las relaciones que los unen (solo admite dolo directo), si lo comete con culpa ser sancionado por homicidio culposo no queda impune. Homicidio calificado no puede cometerse con culpa porque la naturaleza de las calificantes son incompatibles con mero descuido o negligencia. Homicidio calificado es solo con dolo directo. Castracin y mutilacin no pueden ser admitidos por culpa por la expresin "con malicia" y "maliciosamente", exigen dolo directo. No hay mutilaciones culposas. Crmenes y simples delitos contra las personas parece una referencia amplia pero que no lo es. Injurias y calumnias tampoco son admitidas si se cometen con culpa. Art. 490 y 492 tiene diferencia entre la entidad o gravedad de la culpa del sujeto, porque la prudencia temeraria debe asociarse a la infraccin de precauciones mas elementales y bsicas, por ello est cerca del dolo eventual porque es de tal envergadura la infraccin al cuidado debido que permite poner en duda si el sujeto ha obrado con dolo eventual. En cambio la culpa del art. 492 es menos exigente, hay infraccin al cuidado debido pero no es extremo como en la prudencia temeraria, por ello se exige adems infraccin de reglamentos y adems por mera imprudencia o negligencia (son copulativas). 15

Art. 491 referido a responsabilidad mdica que tiene sus propios problemas y en que se sanciona a quien en ejercicio de su profesin causare mal a las personas.

Revisin sentencia 04/09/13: Fiscala aleg homicidio simple por dolo eventual, pero la Corte seala que no hay indicio suficiente para prever el desenlace. E cuanto a la faz objetivo, analizando mediante imputacin objetiva en un primer paso, por equivalencia de las condiciones, si hay nexo causal; ahora en cuanto a la creacin de un riesgo no permitido, el exceso de velocidad ya crea un riesgo no permitido, luego en la realizacin de ese riesgo en el resultado no se completa totalmente en el resultado porque la vctima tambin realiz un riesgo. La Corte, confusamente, seala que se debe analizar si quitando los riesgos de ambos se cumpla el resultado o no, es decir, si sacando el riesgo de exceso de velocidad habra ocurrido igualmente el atropello y si sacando el riesgo de cruzar por paso inhabilitado se produce o no el atropello. Se debe atender al fin de proteccin de la norma. Efectivamente ambos crearon un riesgo o permitido pero hay que ver cul de los dos, quitando otro se produce efectivamente el resultado. Busca entonces la causa basal para lo cual se debe acudir al fin de proteccin de la norma. Corte rechaza cuasidelito de homicidio por el fin de proteccin de la norma que no contempla evitar accidentes de peatones. En ese sentido, al conductor no se le puede imputar el homicidio sino que slo por la omisin de socorro a quien result atropellado. La Corte estima que la culpa es de la vctima y no del conductor.

Aborto
Arts. 342 a 345. Aborto se contiene en ttulo VII sobre crmenes contra el honor de la familia, moralidad pblica e integridad sexual, de la enumeracin del ttulo se advierte que el delito est mal ubicado porque el aborto no es atentado contra la familia, de hecho puede no haber familia, tampoco es un caso de moralidad pblica, ni menos tiene que ver con la integridad sexual. Sin perjuicio de las discusiones sobre el asunto de orden poltico - criminal a favor de la despenalizacin, igualmente no existe mayor duda en que el bien jurdico protegido es la vida humana aunque con agregado que diferencia de ser vida humana dependiente. Sin perjuicio de las particularidades del sujeto pasivo que aun no es persona y de las discusiones poltico - criminales del delito, el bien jurdico protegido es la vida dependiente. El Pacto de San Jos de Costa Rica seala que toda persona tiene derecho a que se le respete la vida en general a partir del momento de la concepcin. Importa aludir a la conducta del delito porque la letra del tipo slo se habla de causar u ocasionar un aborto y no se sabe el contenido de la conducta. Antiguamente, Raimundo Del Ro entenda el aborto en el sentido ms genrico como expulsin prematura del feto desde el vientre materno, en trminos genricos ello puede tener lugar causando no la muerte del feto y puede ocurrir de 16

manera espontnea o forzada. Un parto inducido no tiene sentido criminal de aborto pero calza con la descripcin de la conducta sealada. Esa idea ha sido superada pero tiene relevancia porque el mismo autor entenda el nacimiento como el corte del cordn umbilical; sumando las dos cosas, para el autor involucran un caso de criatura parida pero no nacida, parida por estar fuera del vientre materno pero no nacida porque no se corta el cordn umbilical, siendo posible la hiptesis de darle muerte en ese instante lo que quedara impune, porque no sera aborto ni era persona para poder catalogar el hecho como homicidio. El autor agregaba a esa situacin la idea del infanticidio que consiste en dar muerte a la persona despus del parto y excepcionalmente esta laguna podra estar cubierta por el infanticidio, pero ello era slo parcialmente. Toda esa interpretacin, errnea, est hoy superada porque se ha entendido inadmisible la alguna de impunibilidad donde entre parto y nacimiento no hay diferencia; nacimiento no est asociado al corte umbilical sino autonoma de vida y aborto no es expulsin prematura del feto sino algo diverso. As, aborto involucra dos cosas: a) Interrupcin del embarazo (sentido ms genuino de la expresin aborto). b) Provocando muerte de la criatura. El aborto involucra provocar, causar, deliberadamente la muerte del producto de la concepcin, interrumpiendo el proceso natural de la gestacin ya sea dentro del vientre materno o fuera de ste. De lo contrario, el parto inducido sera un aborto porque constituye una interrupcin del embarazo pero no es aborto porque no tiene el propsito de poner fin a la vida dependiente. Puede ocurrir que la muerte se produzca durante el parto, durante el proceso de expulsin, en ese caso no es aborto propiamente tal si la criatura est totalmente fuera del vientre por el hecho que es probable que tenga autonoma propia. Mientras no tenga autonoma de vida es aborto, la clave es que no puede haber laguna de punibilidad. Si se dice que es dentro del vientre materno siempre podra existir la posibilidad en que no tiene lugar la autonoma de vida y sin embargo estar expulsado del vientre y no sera aborto ni infanticidio. Esta interrupcin del embarazo y muerte de la criatura puede ser en las primeras semanas de gestacin de forma espontnea, pero el aborto en sentido criminal ilcito se vincula a la concurrencia de un propsito de provocar la muerte, ya tenga lugar dentro o fuera del vientre, antes o durante el parto. Cundo comienza el embarazo? Es un tema discutido, se envuelve la discusin sobre desde qu momento comienza la proteccin jurdico penal de la vida. Sobre ello existen 2 ideas o tesis: a) Concepcin: vida humana se inicia con la concepcin o fecundacin del ovulo femenino por el espermatozoide en las trompas de Falopio. b) Anidacin: ocurre en un momento ulterior, con la implantacin del vulo fecundado en el endometrio. Esto ocurre das posteriores a la concepcin, alrededor de 8 das. La OMS ocupa la expresin anidacin. 17

La discusin envuelta va ms all de la cuestin aborto como delito, la posibilidad real de imputar el delito de aborto a quien realice una maniobra destinada a poner fin a la vida incipiente en los escasos das entre concepcin y anidacin son prcticamente imposibles porque no siquiera hay certidumbre de que la mujer est embarazada. Segn se tome un criterio u otro, por ejemplo, en caso de pldora del da despus podra ser o no abortiva. La pldora tiene 3 efectos posibles: inhibir ovulacin (no considerada abortiva), impedir el desplazamiento de los espermatozoides e impedir la fecundacin (tampoco es abortiva) o impedir la implantacin del vulo fecundado (si sera abortiva). Si se estima que hay embarazo desde la concepcin, al impedir que ese vulo se anide hay aborto; pero si hay aborto slo desde la anidacin no tiene carcter de abortivo la pldora. Sobre esto, la toma de postura es difcil porque las fuentes mdicas consultables demuestran que hay opiniones mltiples y fundadas en ambos sentidos. Adems, no se puede ser ingenuo al pensar en la definicin de la OMS donde se redefine el embarazo para evitar que ciertas formas de control de natalidad se consideren abortivas. Tambin influyen las nuevas tcnicas de fecundacin asistidas, que involucran desafo biotico. El hecho que se proyecte la proteccin constitucional de la vida de quien est por nacer no significa que esa proteccin se deba extender a todos los casos en materia criminal, una cosa es que la CPR asegure esa proteccin y algo distinto es que necesariamente y en todo caso esa proteccin deba realizarse en la figura del aborto. Viveros sostiene que ante la incertidumbre del inicio de la vida humana estima que el embarazo comienza desde la concepcin. Sobre la fecundacin in vitro la postura mayoritaria indica que por la prdida del vulo fecundado no implantado no hay aborto. Sobre los anticonceptivos algunos evitan la fecundacin y otros la implantacin donde la legalidad de las mismas no se discute. En cuanto a la normativa, el art. 342 distingue 3 hiptesis de aborto cometido por 3 no facultativa, el art. 344 se refiere a aborto de mujer embarazada y art. 345 al aborto del 3 facultativo. Hay discrepancia sobre el elemento subjetivo del delito sobre todo en el art. 342, algunos estiman que las 3 hiptesis suponen dolo directo por la expresin maliciosamente, contra la opinin de Etcheberry o Cury. En cambio el art. 343 es hiptesis en la cual tiene cabida el dolo eventual e incluso culpa siempre que haya mediado violencia intencional, lo intencional es la violencia por aparente que sea el embarazo o porque lo sabe. El caso del art. 342 nro. 1 es el caso de aborto violento sin consentimiento de la mujer, es el ms grave con mayor pena no solo por el atentado al feto sino contra la integridad de la mujer y su libertad porque se atenta contra su decisin de ser madre. Se trata de violencia fsica aunque hay discrepancia porque algunos consideran dentro de ese numeral la coaccin y violencia moral, otros consideran la intimidacin y coaccin dentro del art. 342 nro. 2 como los dems casos donde no hay consentimiento. La diferencia del art. 342 nro. 1 y nro. 2 dice relacin con el consentimiento, pero un consentimiento vlido. Art. 342 nro. 3 es hiptesis con consentimiento de

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la mujer y es atentado slo contra la vida en gestacin, la mujer debiera ser igualmente sancionada pero el legislador la sanciona en las reglas siguientes. A propsito de aborto violento se puede dar la situacin que se produzcan lesiones o incluso la muerte y el criterio es concurso aparente o ideal segn la magnitud del resultado. Lesiones menos graves se absorben dentro del aborto violento, si las lesiones son mayores se trata de concurso ideal entre el aborto y las lesiones dolosas u homicidio. Aborto teraputico Hay un problema terminolgico en el asunto porque si con la hiptesis de aborto teraputico se quiere significar una situacin en que un mdico o facultativo realiza una accin o conducta con objeto de preservar la vida de uno de sus pacientes, mujer embarazada, y eso tiene como consecuencia probable o segura la muerte del feto, se dira que ese es un caso que en rigor no constituye aborto conforme a la legislacin chilena; y tal caso no requiere ninguna reforma legal para que ese mdico y la mujer embarazada queden exentas de pena porque el aborto supone el propsito, la finalidad, de provocar la extincin del que est por nacer y en la hiptesis sealada como propiamente teraputica provoca la extincin de esa vida slo como consecuencia indirecta de su procedimiento teraputico. En situacin de mujer embarazada que sufre un cncer en cuello uterino, el mdico es probable que para salvar la patologa deba extirpar el tero lo que trae como consecuencia indirecta la extincin de la vida en gestacin; ese caso no presenta problema del punto de vista tico ni moral conforme a la legislacin, es un caso lcito. Se realiza para obtener la salvacin de la vida de la madre, teniendo como consecuencia indirecta la muerte del feto lo que no es buscado por el mdico; por esa vinculacin esa situacin, incluso para la iglesia catlica, un hecho lcito. No es constitutivo de aborto porque ste por definicin legal supone la interrupcin del embarazado con el propsito, maliciosamente, de causar la muerte del feto. Del punto de vista legal esta hiptesis que se suele denominar como aborto teraputico no es aborto; porque al atenerse a la definicin legal de aborto no concurre el elemento subjetivo y no es aborto. Se hace referencia a la evolucin legal en la materia en torno a cdigo sanitario, que antes contemplaba una opcin de aborto teraputico pero esa disposicin legal, art 119, fue reformado y reemplazado por la prohibicin de ejecutar cualquier accin cuyo fin sea provocar un aborto. Lo cual como se observa, no se contradice con lo anteriormente dicho. Lo que se regulaba como aborto teraputico en la legislacin anterior, se trataba de un estado de necesidad especialmente regulado, o sea, una causal de justificacin que conlleva la licitud de la conducta realizada tanto respecto de la mujer embarazada como respecto del facultativo y eso generaba conflicto de colisin entre la vida del feto y la vida de a madre, y en tal hiptesis el OJ chileno estima que la vida del feto tiene entidad menor que la vida de la mujer. Es situacin equivalente especialmente legislado en Cdigo Sanitario donde vida dependiente frente a la vida 19

independiente de la madre queda postergada en pro de la madre. Esa era la lgica, sobre la base del estado de necesidad. Aun cuando es un problema que no provoca mayor problema, la exencin de responsabilidad de esos casos de punto de vista de la mujer como del facultativo, tiene hoy fundamento positivo al menos en dos consideraciones de distinta ndole. Por una parte, art. 345 en cuanto al facultativo el que es sancionado por aborto en la medida que abuse de su oficio, ese requisito tpico es clave. El facultativo estara obrando en pleno ejercicio y correcta aplicacin de su conocimiento profesional en pro de la vida de su paciente, lo que no es constitutivo de delito no solo porque no es propiamente un aborto sino que adems no se cumple con requisito de estar abusando de su oficio. Al menos se debe admitir que est ejerciendo legtimamente su profesin, de modo que el 3 facultativo tiene buenos fundamentos para obtener la exencin de responsabilidad criminal. Por otra parte, en el caso de la mujer, se encuentra fundamento en causal de exencin de art. 10 n 11, estado de necesidad exculpante. Respecto a esa exencin de responsabilidad algunos piensan que puede ser justificante dependiendo de los bienes jurdicos implicados e incluso si los bienes jurdicos en conflicto son de un valor distinto. Por tanto, sea como justificante o como exculpante, pareciera ser que el art. 10 n 11 hoy ofrece a la mujer embarazada una causal de exencin de responsabilidad penal reconocida en el OJ chileno. Conclusin, en opinin de Viveros, no es necesario reformar la ley para cubrir el caso de aborto teraputico.

Delitos contra libertad y seguridad individual

Crmenes y simples delitos que afectan derechos garantidos por la Constitucin En realidad, decir derechos garantidos por la CPR, es muy amplio para lo que el derecho penal aspira. Estos crmenes y simples delitos aluden a diversas cuestiones, algunos protegen libertad de culto, derecho de imprenta, derechos polticos, y otros de libertad y seguridad individual. Nosotros nos detendremos en estos ltimos, que estn en el 141 y 142 CP. Secuestro El art. 141 sanciona a quien sin derecho encerrare o detuviere a otro, privndole de su libertad. Los incisos siguientes contemplan figuras calificadas. El origen histrico de esta figura se remonta al CP espaol, pero ha sido objeto de distintas modificaciones, actualmente est muy cambiado. Se afecta el bien jurdico de la libertad individual. El texto tambin alude a la nocin de seguridad que va ms all del sentido un poco ms limitado de libertad. Afecta este delito la capacidad de las personas de fijarse en un espacio, es decir, la libertad ambulatoria. Esta libertad, no tiene relacin con la libertad de movimiento, esta ltima en su sentido absoluto, pues la persona secuestrada mantiene su capacidad de movimiento, no obstante lo cual est la persona secuestrada o plagiada como lo llamaba el CP espaol antiguo. Lo que s est claramente afectado es la libertad ambulatoria, es decir, de moverse a un lugar a otro, en este sentido la CPR garantiza a toda persona el derecho de ir de un lugar a otro de la Repblica. 20

Esto no implica que en las figuras calificadas se afecten ms bienes jurdicos, como en el caso de los delitos pluriofensivos, con esto se dice que hay ms de un bien jurdico protegido, este es el caso de los secuestros calificados a que aluden el inc. 3 y siguientes del 141. Tipicidad: La conducta, que se expresa en los verbos rectores: en este caso corresponde al encerrar o detener, por ello la ley dice encerrar o detener. Son hiptesis alternativas. Encerrar, conlleva poner a una persona en un cierto lugar delimitado, del cual no puede salir a su voluntad; suele asociarse a bienes inmuebles y puede que sta sea la forma ms regular, pero perfectamente se puede secuestrar a una persona en un bien mueble, como en un vagn de tren y an estar en movimiento, aunque claramente esto ya no es tan habitual. Detener, esta expresin sugiere un poco ms la idea de ausencia total de movimiento que la de encerrar, pero en razn del bien jurdico protegido sabemos que no se trata de eso (de la libertad de movimiento) sino de la posibilidad de desplazarse de un lugar a otro (libertad ambulatoria). Estas dos formas que puede adoptar el secuestro privan la capacidad de desplazamiento. No implica poner a la persona en un lugar determinado siempre, eso es lo caracterstico del encierro, pero no siempre es as. Lo que s destaca el 141 es que el encierro debe conllevar una verdadera privacin de la libertad y no una mera restriccin de ella, eso no involucra un autntico secuestro, sino que debe ser impedido de desplazarse a cualquier lugar. Como el texto lo dice, estamos en presencia de un bien jurdico disponible a voluntad, por tanto el consentimiento tiene un rol fundamental, si concurre hay atipicidad. Este delito supone el quebrantamiento de la voluntad del titular, por tanto, si es consentido no estamos en ese caso. Adems, como el art dice esto debe concurrir sin derecho. Esto es una referencia a la ilicitud de la conducta, que en realidad podra ser incluida en todas las situaciones, pero en este caso se incorpora porque el legislador ha estimado que quien incurre en estas conductas en ejercicio legtimo de un derecho, no est en la situacin como en otros casos de concurrencia de causal de justificacin, porque ah son casos tpicos y que por circunstancias especiales est justificada. Eso no ocurre ac, aqu esa caracterstica no se da porque el encierro o detencin lcita es mucho ms frecuente pues corresponde a la aplicacin de reglas legales que contemplan esta posibilidad de modo amplio, no como ocurre con las causales de justificacin. Con esta referencia de sin derecho el legislador quiere decir que no es que sean tpicas justificadas, sino que introduce un elemento de anti juridicidad adelantado, de modo que de ante mano son atpicas, desde el ppio queda al margen de la prohibicin legal. Momento consumativo o iter criminis: se trata del ejemplo repetido del delito permanente, en que se crea voluntariamente una situacin anti jurdica que se prolonga en el tiempo, dependiendo de la voluntad de la persona hasta su fin. Esto tiene importancia para el cmputo de la prescripcin, porque el plazo de prescripcin del mismo se computa desde que se ha cometido el delito y eso ocurre desde que se termina la detencin o encierro, desde que finaliza. Tambin tiene importancia para la efecto de la participacin criminal, porque hay personas que participan 21

das despus pero an cuando el llegue ms tarde igual ser considerado autor, un coautor, pues interviene durante la ejecucin. Tambin en cuanto a figuras calificadas por si se extiende por muchos das. Sujeto activo: si se trata de un funcionario pblico, estaramos ante delito de detencin ilegal. Debe ser un particular, pero aun as puede haber casos en que no sea secuestro, sino que ser segn el art 143 CP, cuando detiene a una persona para presentarla ante el juez; esto tiene importancia procesal, donde hay casos que un particular puede excepcionalmente detener a alguien, en casos de delito flagrante, eso lo dice la ley. Sujeto pasivo, esto no lo dice el 141, pero se desprende de la ley, toda vez que el 142 se refiere a la sustraccin de menores sealando la edad. En lo subjetivo, es un delito doloso (para el caso del 141 inc. 1) para los otros casos es necesario distinguir, porque a veces se combina dolo y culpa, a veces hay homicidio y lesiones con dolo eventual. Si facilita el lugar ser sancionado como dice el inc. 3 del 141, pero quiz no debi decirlo porque ya est en el 15 n 3. Figuras calificadas: Si lo hiciere por rescate, imponer exigencia o tomar decisiones, aumenta en un grado, sea o no con connotacin econmica. Si de ello resulta dao, la pena se aumento a presidio medio en su grado mximo. Esto tiene problemas de interpretacin sobre los daos que contempla, pero evidentemente deben ser daos graves, porque puede resultar muerta o se afecta su libertad sexual. Antes esto tena pena de muerte. Se da entonces un problema de interpretacin en relacin con el dao grave en la persona. Pero se dice que son daos fsicos, con lesiones graves del 397, pero puede igualmente tener ms efectos que los sealados en ese art, como la conmocin que no est comprendida en las lesiones fsicas del art. 397 n 1, sino que es de ndole psicolgica. El presidio perpetuo calificado se deja slo para casos de dolo, en homicidio o violaciones. Cuando la ley dice con motivo alude al dolo, porque se hace para secuestrar.

Delito sustraccin de menores Art. 142 CP, sujeto pasivo son slo los menores de 18. El consentimiento del menor tiene importancia si se trata de un mayor de 10 aos pero menor de 18 aos ya que ese consentimiento implica induccin al abandono del hogar. En esta hiptesis especfica, promover la salida de la esfera de resguardo del menor, con su consentimiento hace que la figura involucre un tratamiento distinto a partir de art. 357. Sujeto activo es cualquiera menos quienes estn a cargo del menor (ellos cometen delito del art. 356), la razn est dado por el bien jurdico protegido ya que antes de ser un atentado contra la 22

libertad de la vctima, esa afectacin de libertad ambulatoria est antecedida por algo ms amplio seguridad- de la que son responsable las personas que estn a cargo del menor. El matiz que tiene esto en relacin con el secuestro es que est incluido en un contexto ms amplio que es la seguridad del menor como presupuesto de la libertad ambulatoria. Si sucede que el padre encierra a la menor de 12 aos, no hay secuestro porque es menor de 18 aos, de acuerdo a lo generalmente afirmado no se configura el delito de sustraccin de menores porque el sujeto tiene a su cargo al menor. Seguridad no puede ser afectada por quien es titular de la misma, Viveros controvierte sealando que la afirmacin es errnea al significar que la privacin de sus DDFF seran sancionados slo en la medida que se afecta su libertad sexual integridad fsica, etc. pero no en cuanto se afecta su libertad y seguridad. Sin embargo, atenindose al verbo rector del delito de sustraccin de menores, en el caso, no se sustrae a la menor de su esfera de resguardo y por ende, no se puede configurar un delito de sustraccin de menores. Acoso sexual CP no contempla este delito, no est tipificado. Se entiende por acoso sexual el requerimiento de favores sexuales que realiza una persona en superioridad jerrquica frente a la vctima, sujeto se prevalece de la situacin de superioridad para obtener esos favores. Sujeto activo es cualquiera (particular o funcionario pblico). La conclusin a su necesidad de tipificacin es que dependiendo de las circunstancias puede darse la configuracin de otros delitos (ejemplo abuso sexual, chantaje o amenazas). En principio no es necesaria la creacin de este delito, adems si se trata de una menor de edad sern aplicables otras figuras de abuso o estupro que contempla estos casos de prevalencia de una situacin de superioridad de un sujeto para obtencin de favores sexuales. Amenazas Supone un peligro o riesgo cierto para la persona, honor o propiedad del amenazado o su familia. Para sancin se distingue si la amenaza es un delito o no o si es condicional o no, conforme a ello se determina la gravedad. Para que sea punible, no solo tiene que involucrar la afectacin o peligro de causacin de un mal a la persona sino que adems debe ser seria y verosmil. Art. 396 398. Esto se relaciona con la legtima defensa donde la amenaza debe ser real, actual e inminente; donde se daba el caso en que el problema para apreciar la legtima defensa era que la agresin no era real (caso Vallejos); ley para efectos de sancionar la amenaza de un mal dirigido a otro no exige que la amenaza sea real sino que sea seria y verosmil. El nivel de exigencia es menos intenso que en el caso de la legtima defensa. En el caso de Vallejos, quien resulta muerto estaba amenazando a Vallejos y a ojos de un observador imparcial se trataba de amenaza seria y verosmil. Por consiguiente, con mayor razn esa situacin fctica debera haberse considerado suficiente en este caso no para configurar delito 23

de amenazas sino para considerar que haba agresin ilegtima. Por lo que el fallo que estima no configurarse la legtima defensa estara errneo por lo recin sealado. Se trataba de una agresin ilegtima que adems era constitutiva del delito de amenaza.

Delitos sexuales
Grupo de delitos con mayores modificaciones. Sujeto pasivo en la mayora de los casos son los menores de 18 aos. El bien jurdico protegido es la libertad sexual, el derecho de toda persona a desarrollar su sexualidad con autonoma, sin interferencia de terceros que vayan contra su capacidad de auto determinacin en el mbito sexual. En el caso de menores se haba de la indemnidad sexual como bien jurdico protegido porque se reconoce el hecho que por estar en etapa de desarrollo ms que ejercicio de libertad lo que est en juego es el permitir que ese desarrollo se verifique de manera normal, no traumtica y natural, sin que interfieran terceros que pueden provocar dao o menoscabo al desarrollo regular. La figura fundamental y ms grave entre adultos es la violacin propia (menores de edad es violacin impropia), arts. 361 y 362. La ley anterior usaba la expresin yacer que suscitaba problemas de interpretacin, a esa norma le segua una disposicin que estableca que el delito de violacin se sancionaba como consumado desde que haba principio de ejecucin; con ello, se daban problemas con si el yacer inclua slo el acceso carnal normal o si es consumado el delito cuando se comienza con forcejeo. El principio de ejecucin no es de la violacin en s, sino del acceso carnal. La mayor parte de los problemas estn hoy zanjados, eliminando la expresin yacer y entendiendo violacin como el acceso carnal con los medios que la ley seala. Hoy es posible tentativa de violacin ya que se elimin la referencia a principio de ejecucin. Junto con ello, se mantuvieron las circunstancias que son determinantes para la configuracin del delito; el acceso carnal por s solo no configura delito alguno. Sujeto activo del delito slo puede ser el hombre, una mujer que pudiese obligar a un varn a tener una relacin sexual o accederla carnalmente comete abusos sexuales pero no violacin. Ello lleva a sealar que el acceso carnal involucra acceder a otro mediante penetracin del rgano masculino. Ello ha sido criticado porque se dice que es una distincin que no debiese realizarse por el bien jurdico protegido. Una mujer puede ser castigada como co autora de un delito de violacin pero no es posible que sea la autora del acceso carnal. Sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer en violacin propia. La violacin es impropia cuando el sujeto pasivo es menor de 14 aos; sancionndose aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias del art. 361, aunque el menor est de acuerdo. De lo cual se desprende que el consentimiento de un menor no tiene validez por carecer de desarrollo para ejercer en plenitud su libertad sexual.

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Violacin sodomtica hace alusin a violacin homosexual donde concurren igualmente las circunstancias del art. 361. El problema de la fuerza fsica es el quantum, hasta qu punto se debe resistir la persona para que el hecho se considere violacin o no. En trminos generales, no se requiere una oposicin a la violencia fsica hasta las ltimas consecuencias, slo manifestacin seria de resistencia u oposicin a la violacin. De hecho es probable que el hombre pueda reducir a la vctima por un tema de superioridad fsica fcilmente y que deje de ejercer la violencia fsica pero siempre con nimo de aplicarla de nuevo si la vctima manifiesta resistencia. Hay un lmite superior y un lmite inferior, que exige autentica voluntad de oponerse. Es un problema probatorio que puede resolverse de circunstancias que rodeen el hecho, relacin entre el sujeto y la vctima, lugar, contexto, lesiones, etc. Una copulacin forzada dejar huellas distintas y ms reveladores que una copulacin consentida. Debe tratarse de una violencia suficiente para neutralizar una autntica y verdadera voluntad de resistencia. Debe ser una fuerza que en el caso concreto es necesaria para doblegar la voluntad de oposicin, por tanto la magnitud de la fuerza ejercida debe analizarse caso a caso. No es necesario que sea una violencia terrible y que la voluntad de oposicin se manifiesta hasta el ltimo momento, es suficiente una fuerza fsica que cumpla el propsito de doblegar la oposicin y que est condiciones de re ejecutarse si a resistencia se renueva. Hay tendencia a asociar la enajenacin mental con inimputabilidad, lo que no es correcto porque alguien puede padecer enfermedad mental al punto de ser inimputable pero tener facultades cognoscitivas y volitivas que le permitan entender la significacin del acto sexual porque lo que no se traduce inmediatamente la circunstancia de enajenacin mental a inimputabilidad. Iter criminis violacin: Consumacin delito violacin: es un delito que no exige resultado, es un delito de mera actividad y por ende, admite tentativa pero no frustracin. Hay norma que regula esto de manera inconveniente al sealar que hay consumacin al haber principio de ejecucin, lo que se radica en instancias preliminares del acto. Esa norma se elimin pero subsisten problemas sobre tentativa que involucra rebaja de 2 de pena, lo que puede llevar a que sea ms conveniente castigar por violacin en tentativa que abusos sexuales consumados habiendo problema de concurso de delitos; donde cabe sealar que la solucin original es hacer prevalecer el propsito del sujeto. Sin embargo el problema es que como la tentativa involucra rebaja de pena de pronto al sujeto le puede resultar ms conveniente ser sancionado por tentativa de violacin en lugar de abusos sexuales consumados y ante ello el principio original cede y en ese evento se debera sancionar, pese a su propsito, por abusos sexuales consumados. Participacin criminal: El sujeto activo de la violacin es slo un varn, puede ocurrir que una mujer sea sancionada por violacin en la hiptesis de haber contribuido durante la etapa de ejecucin de la violacin. Por 25

ejemplo, contribuyendo a la neutralizacin de la vctima como quien sujeta a la misma a efectos que el varn la viole. As la mujer sera sancionada por art. 15 n 1 o n 3. Concursos: En relacin a violencia del art. 361 n1 donde la solucin es que, en la medida que las violencias no sobrepasen cierta gravedad, quedan absorbidas por el art. 361 n 1. Por otro lado, est que si la violencia es en exceso y se llega a la muerte de la vctima se aplica violacin calificada de art. 372 bis que es supuesto de homicidio doloso. Quedan las lesiones graves de art. 397 y en ese caso hay concurso ideal entre estas lesiones y el delito de violacin. Puede darse la concurrencia aparente de otros delitos como amenaza o privacin de libertad, donde esos delitos deben considerarse como circunstancias propias de la violacin, castigndose slo por violacin. En caso de privacin de libertad especficamente, si esta privacin de libertad est al servicio del ataque sexual queda absorbido por la violacin; pero si no es as, si la privacin de libertad va ms all de ser medio para la violacin, la situacin cambia y se encuentra en art. 141 a propsito del secuestro, dndose una figura agravada de secuestro con violacin. Hay dos casos que seala P.M.R. con misma solucin a ambos; cuando se trata de acceso carnal reiterado en mismo contexto fctico hay un solo delito, una sola violacin y habr que considerar la repeticin del acceso carnal a efectos del art. 69. Esa solucin la extienden al caso que el sujeto activo del delito sea distinto, lo cual Viveros considera que es incorrecto dada la naturaleza del bien jurdico que se protege y su carcter de personalsimo. La importancia est en que es distinto ser co autor de una sola violacin a ser co autor de varias violaciones. Estupro Art. 363, en CP anterior se consideraba estupro el yacer con doncella menor de 18 aos mediando engao. Vctima debe ser mayor de 14 aos pero menor de 18 aos. Hay consentimiento viciado, la diferencia con la violacin est dada por las circunstancias concurrentes. En la violacin hay absoluta ausencia de consentimiento, no consentimiento viciado como es en el estupro. Caso de nia de 19 con leve enajenacin mental que no calzaba con ningn delito, tribunal entendi que no reuna condiciones para conocer la significacin del acto sexual y no es inimputable. Engao no puede recaer sobre hechos futuros e inciertos, slo sobre hechos presente; con ello la posibilidad que quien utiliza una promesa de matrimonio futuro es caso caracterstico de estupro por engao, a juicio del profesor no constituye estupro por referirse a un hecho futuro.

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Abusos sexuales Hay descripcin pormenorizada en comparacin a legislacin anterior. En cuanto a la necesidad que el abuso sexual cumpla con requisito de ndole subjetiva que va ms all del dolo - nimo libidinoso - el cual es difcil de comprobar pero hace diferencia entre actos atpicos y tpicos, es animo lascivo. Fonoaudilogo que juega a las araitas con nias de un colegio y los manoseaba y jugaba a hacer magia escondiendo objetos en los menores, para lo que introduca sus manos en las partes ntimas de los nios. Viene a reemplazar la figura de abusos deshonestos, explicitando las conductas pero subsiste un nivel de incertidumbre y discusin. Art. 366 ter. Qu se entiende por significacin sexual? Sigue teniendo incertidumbre y debe evaluarse por el tribunal caso a caso. Surge problema sobre si abusos sexuales exigen elemento subjetivo especial; Garrido seala que no se requiere elemento subjetivo especial porque el legislador opta por nocin normativa al hablar de actos de significacin sexual en art. 366 ter. Hay tendencia que pretende objetivizar el asunto por la va de sealar que no se requiere ms que el dolo y lo que importa es que los actos, objetivamente, tengan connotacin sexual. Sin embargo, hay quienes estiman que de todos modos se requiere un elemento subjetivo adicional, que permite resolver casos ambiguos; como algo adicional al dolo. Adems, hay un problema de prueba del elemento anmico subjetivo, lo cual contribuye a su descredito. Legislacin espaola ms que animo lascivo exige el propsito de incluir a la vctima en comportamiento o contexto de ndole sexual, querer poner a la persona en contexto de ndole sexual. El acto debe tener connotacin sexual objetivamente, elemento subjetivo se aade al carcter de significacin sexual que objetivamente tienen los hechos. En plano objetivo, el abuso sexual se regula en art. 366 con accin distinta al acceso carnal. Abuso sexual es desplazado por violacin, estupro o sodoma, pero la pregunta es si hay algn caso de acceso carnal constitutivo de abuso sexual. La respuesta es si y es el caso donde la mujer fuerza las relaciones sexuales. El tema de la edad est permanentemente referido, cuando se trata de abuso sexual de mujer mayor de 18 pero realizados de modo furtivo, no es punible. Es el tema del abuso sexual por sorpresa. A propsito del art. 366 ter, surgen hiptesis como la del voyerista y si es posible o no, lo cual es discutido. A juicio del profesor se estima que no, porque la norma exige que haya afectado a la vctima.

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Sodoma Antes de la reforma al CP se sancionada por una parte la sodoma y junto con eso la violacin sodomtica, en esa poca se criticaba muy seriamente el castigo a la sodoma simple porque la sodoma simple inclua o castigaba las violaciones homosexuales masculinas entre adultos consentidas y realizaba o ejecutaba en la privacidad de las personas. Ms all del juicio moral, es requisito fundamental del derecho penal moderno el cumplimiento de requisitos fundamentales entre los que se cuenta la proteccin de un bien jurdico que sirve de sustento a la existencia de un delito y una sancin penal. En caso de sodoma simple era un delito sin vctima porque no haba ningn bien jurdico protegido. Lo que qued de esa legislacin derogada es la sodoma con exigencia que se trate de un menor de 18, en la medida que no concurran las circunstancias de los delitos de violacin y estupro. Violacin sodomtica queda comprendida en violacin de art. 361, sujeto activo del delito es un varn, se castigar con misma pena del homicidio. Incesto La ley lo castiga en otro ttulo en art. 375, al que conociendo las relaciones que lo ligan cometiere incesto con algn pariente. Es una norma desplazada y que sanciona las relaciones heterosexuales entre parientes ascendientes, descendientes o hermanos. No hay limitaciones de edad. El fundamento dice relacin con el orden de las familias y la posibilidad de introduccin de una prole de hijos de los que pueden derivar patologas. No tiene que ver con la libertad sexual.

Delitos patrimoniales
1. Delitos de enriquecimiento: i. Ejecutados por medios materiales. a. Hurtos. i. Simple. ii. Agravado. iii. De hallazgo. b. Robos. i. Con fuerza en las cosas. ii. Con violencia o intimidacin contra las personas c. Extorsin. d. Usurpacin (sobre bienes inmuebles). ii. Ejecutados por medios inmateriales: a. Estafa y dems defraudaciones por engao. b. Apropiacin indebida y dems defraudaciones por abuso de confianza. 2. Delitos sin propsito lucrativo: a. Delito de incendio, estragos y daos (delitos de destruccin).

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Sobre el bien jurdico protegido, hay discrepancia de nomenclatura pero no en cuanto al contenido de fondo del inters jurdico valioso que se protege. Unos hablan de propiedad, otros de patrimonio; lo que est detrs es el alcance del bien jurdico que se trata. Cuando se habla de propiedad se considera la definicin del CC en art. 582; pero tal nocin es muy estrecha, el hurto impropio de art. 471 n1 es figura penal donde el sujeto activo es el dueo de la cosa que la quita de manos de quien la tiene, en ese sentido la nocin del derecho civil no responde a esta figura. En delito de incendio tambin hay ms de una figura en que eventualmente el sujeto activo del delito es el dueo de la cosa, pero en tal caso se puede detectar que el bien jurdico es algo que va ms all de la propiedad individual. Hay figuras penales que no resultan explicables bajo la nocin de propiedad del CC. Cuando se habla de patrimonio lo primero que salta a la vista es el patrimonio como universalidad jurdica, tambin como atributo de la personalidad donde nadie puede ser objeto de atentado contra el patrimonio, sus componentes pueden resultar modificado. Hablar de patrimonio tampoco salva muchos los problemas, de ah que se ha impuesto la idea de hablar de propiedad pero en sentido ms amplio que el CC incluyendo la nocin de la CPR , no recayendo nicamente sobre cosa corporal ni slo como derecho real, sino que involucra contenidos ms amplios como derechos personales y proteccin de circunstancias fcticas como la posesin y la mera tenencia siempre que tengan connotacin econmica o patrimonial. As, el bien jurdico protegido es la propiedad pero en sentido amplio, incluyendo bienes corporales e incorporales, derechos reales y personales. Hay figuras que afectan, adems de la propiedad, otros bienes jurdicos; caso tpico es el robo con violencia o el robo calificado donde la persona muere o es privada de libertad, estando en presencia de delitos pluriofensivos. Como contrapartida, hay otros delitos patrimoniales que estn previstos en otros ttulos del CP; ejemplo es el art. 197 sobre falsificacin de instrumento privado con perjuicio de 3, ese delito es un delito contra la propiedad pero an as por coincidencia por medio de ejecucin se encuentra junto con la falsificacin de instrumento pblico. (Examen) Art. 489 seala personas que estn exentas de responsabilidad criminal por el hurto, defraudaciones o daos que esas personas ocasionaren unos contra otros. Esta causal de exencin de responsabilidad slo favorece a las personas enumeradas en la norma, no a 3. La naturaleza jurdica es una excusa legal absolutoria, una exencin de responsabilidad penal que el legislador contempla por razones prcticas o por razones poltico criminales. Es altamente inconveniente que se enjuicie en sede criminal, por tema valorico en conflicto por la presencial de familia o cnyuges; no contribuye a paz social y/o familiar que el hecho sea enjuiciado. Esta excusa legal absolutoria tiene 3 aspectos: Es de derecho estricto. Rige para el tema penal, pero el hecho sigue siendo ilcito para todos los dems efectos pudiendo dar lugar a demandas civiles.

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 Favorece slo a las personas enumeradas en el artculo 489 (terceros mantienen todas sus responsabilidades penales). Se habla slo de delitos de hurtos, dejando de lado los robos, si se trata de robo violento no queda incluido. Daos y defraudaciones. Al art. 489 se debe relacionar con las condiciones objetivas de punibilidad y las condiciones de procesabilidad, que se dan cuando delito es perfecto pero para que se d curso a procesamiento se requiere cumplir con circunstancia que dice relacin con el procedimiento (ejemplo para que haya quiebra culpable o fraudulenta debe ser declarado en quiebra para poder entrar a discutir la quiebra culpable o fraudulenta).

Hurto
Art. 432 CP, sobre cosa mueble con nimo de lucro siempre que no haya violencia o intimidacin sobre la persona o fuerza en las cosas (sino pasa a ser robo. Robo con violencia o intimidacin se configura con mismos requisitos de hurto ms elementos que el propio CP establece al definir fuerza o intimidacin para el tipo en particular, no se determina segn valor de lo sustrado). Si se trata de apropiacin ejecutada con fuerza en las cosas, se desplaza por especialidad al hurto, no es cualquier fuerza en las cosas, se trata de fuerza de las cosas definida por la ley. Todo lo que se dice en cuanto al hurto es aplicable al robo, salvo en cuanto haya prevencin al respecto. Apropiacin: Tiene dos elementos: Elemento objetivo: se suele decir que el objetivo es sustraer, apropiacin primero es sustraer la cosa. Esa expresin no es enteramente conveniente como base general de apropiacin porque en apropiacin indebida no es aplicable. Por ello se prefiere hablar de apoderarse de la cosa, tomar poder de hecho sobre la cosa objeto material del delito. Ese apoderamiento que vale para hurto y apropiacin indebida, cuando se trata de hurto adopta la forma de sustraccin, pero cuando se trata de apropiacin indebida adopta forma diversa. Es preferible entenderlo como apoderamiento ya que de esa manera es aplicable a la apropiacin indebida donde el sujeto activo tiene en su poder el objeto material del delito. En hurto, se sustrae de la esfera de resguardo del legtimo dueo o tenedor. Jurisprudencia ha reiterado el concepto de sustraer la cosa como sacarla de la esfera de resguardo, esa extraccin de la esfera de resguardo se produce cuando el sujeto est facultado para ejercer sobre la cosa los atributos propios del dominio. No corresponde a mbito material con lmites materiales preciso, es una esfera ideal no material. Supone que la persona puede ejercer vigilancia y disponer de ella an cuando no la tenga a la vista, porque lo puede ejercer directamente o teniendo la cosa en cierto lugar cerrado o por medio de 3. Sustraccin supone sacar la cosa de la esfera de resguardo. 30

Consumacin supone que la persona puede disponer libremente de la cosa como si fuese el dueo a ello se suma el elementos subjetivo. Elemento subjetivo: nimo de seor y dueo. El verbo rector de la apropiacin se utiliza en otros delitos. Paso del hurto al robo est dado por la presencia de fuerza o violencia e intimidacin.

Robo con fuerza en las cosas

En robo con fuerza en las cosas se hace distincin donde se sanciona segn el lugar donde se comete el delito: a) Lugar habitado o destinado a la habitacin: lugar habitado es aquel que sirve de morada a las personas actualmente; destinado a la habitacin es que est generalmente habitado pero hay personas que transitoriamente no estn presentes pero est siendo ocupado como morada. Se ha entendido que se trata de dependencias cerradas con conexin al lugar principal (si es en el antejardn no es dependencia). Estos delitos son los que contemplan la mayor pena. b) Lugar no habitado: se topa con lugar no destinado a la habitacin; se ha entendido que son lugar naturalmente destinado a habitacin pero que actualmente (al momento del robo) no son utilizados a ese efecto por nadie. No es el caso de quienes accidentalmente no se encuentran, por ejemplo si van al supermercado y en ese intertanto se comete el delito). Caracterstico son los inmuebles ofrecidos en venta o arriendo. c) Lugar no destinado a la habitacin: por naturaleza no tiene objeto de servir de morada, se destinan a otros fines: oficina, local comercial, fbrica, etc. Inmuebles que por naturaleza no estn destinados a servir de habitacin a nadie. d) Bienes nacionales de uso pblico. Penas de art. 442 y 443 son iguales, difieren en la forma de fuerza. Hubo modificacin de art. 443 inc. 2 con robo de vehculo motorizado, el origen de la modificacin est dado por la frecuencia con que se cometen estos delitos donde la pena anterior era muy baja. Hay jurisprudencia en sentido que las casas de veraneo en balneario tienen el carcter de destinado a la habitacin, independiente de la poca del ao. Pero tal concepto no es del todo correcto. A propsito de art. 440 siempre supone ingreso al lugar del robo, si alguien realiza una sustraccin a travs de ventana abierta y saca cartera al alcance de la mano es slo hurto porque el sujeto no ingres al lugar del robo. Cuando se finge ser autoridad es robo con violencia o intimidacin en las personas. Cosas muebles son todas las cosas muebles por naturaleza aun cuando se consideren inmuebles por naturaleza o adhesin, todo lo movible es cosa mueble a efectos penales. La nocin civil de 31

cosa mueble no coincide con la nocin penal. El agua no es susceptible de hurto porque existe especficamente el delito de usurpacin de aguas. Debe tener limitacin material que permite ser sacada de la esfera de resguardo, por ello a energa elctrica no puede ser objeto de apropiacin sino del delito especfico que se contempla. Otra cosa importante es el hurto agravado, el cual se agrava por abuso de confianza que se traduce en que el autor del delito tiene mayor cercana material con las cosas que facilita la sustraccin de esfera de resguardo porque el titular de la cosa le ha confiado a la persona la cosa, quien sirvindose de esa mayor confianza el autor del delito comete la sustraccin. Hay elemento de abuso de confianza que justifica la agravacin. En la apropiacin indebida tambin involucra elemento de confianza, hay un elemento en comn entre hurto agravado y apropiacin indebida pero hay diferencia. Coinciden en el elemento abuso de confianza, que se da en ambos delitos; no obstante hay diferencia. Elementos normativos suponen valoracin ya sea jurdica o social o cultural; jurdica son elementos normativos que para ser comprendidos obligan a hacer conexin con reglas legales, en cambio, los elementos sociales o culturales exigen para ser captados que se conecte con valoraciones de tipo cultural o social. Los normativos exigen valoracin normativa, los elementos descriptivos no. La ajenidad de la cosa es un elemento normativo de ndole jurdica (obedeciendo a normas precisas). Lo ideal es que el legislador evite la utilizacin de elementos normativos al describir los delitos ya que al involucrar valoracin, el contenido se hace incierto lo que hace que los lmites del tipo penal sean ms ilimitados. Elemento normativo del tipo es la ajenidad de la cosa, la consecuencia es en torno al error sobre la ajenidad de la cosa; el error sobre la ajenidad de la cosa es un error de tipo (recae sobre los elementos constitutivos del tipo penal) que excluye el dolo, mantiene la culpa pero no tiene pena por no estar contemplado el delito culposo. El ttulo IX tiene contradiccin de art. 432, al referirse en ttulo contra la voluntad y al sealar el artculo 432 sin la voluntad; si fuese contra la voluntad se dara pie a situaciones donde sujeto no ha manifestado su voluntad, pudiendo quedar impune. Prima la expresin sin la voluntad al incluir los contra la voluntad y los casos en que no se manifiesta voluntad. En cuanto a las comunidades, subsiste la idea que mientras se mantenga la comunidad las cosas son cuotas de la universalidad jurdica de la herencia y ningn comunero tiene derechos sobre la cosa, pudiendo cometer hurto. En cuanto al valor de la cosa en el hurto, la cosa debe tener un valor porque la pena se establece en funcin del valor de la cosa. Si vale menos de 1 UTM se comete hurto falta (art. 494 n 19), hay detalle de acuerdo a art. 9 la faltas se castigan slo cuando estn consumadas, ello produce el problema relacionado con hurtos de supermercados, donde los sujetos activos se cuidaban de sustraer cosas por debajo de 1 UTM, si eran detenidos antes de consumar el hurto no reciban pena. Ello motiv reforma del cdigo en art. 494 bis donde los autores de hurto falta tienen pena 32

especfica cuando se trata de cosas que no pasan de 1 UTM y en ese caso se castiga con multa sealada en artculo, incluso cuando se trata de hurto falta frustrado.

Robo con violencia o intimidacin contra las personas

Es delito pluri ofensivo porque involucra atentado patrimonial y la salud o integridad fsica de la persona e incluso la vida si es amenazada. El carcter pluri ofensivo no descansa slo en atentado contra la propiedad y la integridad de la persona porque la intimidacin involucra coaccin porque e afecta tambin la libertad de la vctima, quien resulta amenazada si no hace lo que se le ordena. Nocin comn de violencia e intimidacin es modificada por art. 439 donde se tipifica violencia e intimidacin para ese delito en particular: 1. 2. 3. 4. Malos tratamientos de obra (a o b). Amenazas (a o b). Cualquier otro acto (slo a) (ampliacin improcedente de la fuerza e intimidacin). Orden falsa de alguna autoridad (slo a).

Objetivos fuerza o intimidacin: a) Para obtener entrega o manifestacin de las cosas. b) Para impedir resistencia u oposicin a que se quiten las cosas. Se ampla la nocin de violencia e intimidacin naturalmente entendida por art. 439, el precepto es determinante a la hora de establecer penalidades. Algo importante es notar que las conductas que se consideran violencia o intimidacin no son a secas sino que deben vincularse a ciertos objetivos. El art. 439 ha sido objeto de variadas crticas; la ms evidente es la ampliacin desmesurada de la nocin de violencia e intimidacin por la expresin cualquier otro acto; el invocar orden falsa de autoridad para obtener entrega de las cosas no tiene explicacin posible en torno a ser asimilada a violencia o intimidacin contra las personas siendo que corresponde ms a un engao y no de violencia o intimidacin, es ms si se consideran hiptesis de robo con fuerza en las cosas se asemeja esta conducta a una de las circunstancias del art. 440 n 3, con ello se dan situaciones con conductas similares con pena totalmente diferente. Otra crtica se vincula a que una cosa son los malos tratamientos de obra y otra es amenazar, ambas son graves pero de gravedad distinta, incluso dentro de los malos tratamientos de obra no se distinguen grados de violencia. El maltrato de obra se asimila a exceso de violencia fsica. Clasificacin delito: Robo con violencia o intimidacin contra las personas simple: hasta lesiones menos graves resultan absorbida por este delito (se desprende de interpretacin armnica de art. 433 con art. 436 inciso 1).

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 Robo con violencia o intimidacin contra las personas calificado: art. 433, si se producen lesiones de mayor consideracin. Permite establecer que violencia o intimidacin contra las personas puede ejercerse antes, durante o despus del robo pero en un mismo momento fctico y ley se refiere a caso en que con motivo o con ocasin del robo se ejecuta alguno de los delitos que el precepto legal enuncia. Con motivo se refiere a conexin subjetiva entre el robo y el otro delito, por ejemplo que se mate para robar; con ocasin del robo alude a coincidencia de tiempo, lugar y circunstancia de ndole ms objetiva entre el robo y el otro delito. Se trata de un delito patrimonial igualmente porque el objetivo principal es robar, no cometer otro delito aunque stos sean dolosos, la finalidad primera y principal es robar. Es robo con homicidio el sujeto que mata y con la vctima en el suelo le sustrae el reloj? no, porque la finalidad principal no era robar, era matar. No mata para robar ni mata al robar, mata y despus roba. En tal caso habra un homicidio en concurso con hurto (o robo, pero es discutible porque se considerara dos veces la misma circunstancia). El homicidio en robo con homicidio debe ser cometido con dolo, el cuasidelito de homicidio no se enmarca dentro del robo con homicidio; pero podra incluirse en robo con homicidio aludiendo a con ocasin, debiendo considerarse el bien jurdico atacado, la gravedad de las penas depende de la gravedad del hecho, la que a la vez depende de la magnitud del injusto penal, la que se compone por disvalor de accin y de resultado. Del punto de vista del disvalor de resultado es igual un homicidio con dolo que un homicidio con culpa, son diferentes a nivel de disvalor de accin, los bienes jurdicos son los mismos pero el hecho no es igualmente grave. En ese sentido debera apuntarse la defensa, sealar que no se da el plus de gravedad de la conducta que justifica la pena elevada del robo con homicidio, alegando que hay robo simple (o hurto simple) en concurso ideal con cuasidelito de homicidio. El homicidio simple y el calificado se consideran dentro de robo con homicidio. Art. 456 bis. En cuanto al parricidio, prevalece el parricidio segn Politoff pero Labatut lo estima incluido en robo con homicidio; no puede considerarse el parricidio como robo calificado porque la pena del robo calificado es menor que la del parricidio. Con ello al parricida le convendra el atentado patrimonial adicional al parricidio porque tendra pena menor, por ello no se califica el parricidio dentro del robo calificado. Ante ello las soluciones son diversas; Politoff seala que prevalece el parricidio por concurso aparente, pero ello deja sin pena el atentado patrimonial. Viveros estima que debera haber concurso ideal entre robo simple con parricidio, ya que con ello se consideraran las dos conductas, los dos atentados (no es concurso real porque se dan en un mismo contexto fctico). Junto con art. 436 se asimila por penalidad intermedia entre hurto y robo simple, el robo por sorpresa (lanzazo) en art. 436 inciso 2. Art. 433 sobre robo calificado presenta problemas, ejemplo es asalto a mano armada realizada por personas que usan arma que aparenta ser verdadera pero que es de juguete, la pregunta es cmo se califica esa apropiacin hurto o robo? Se deber determinar si la intimidacin o amenaza 34

cumple con los requisitos para ser calificado como robo con violencia o intimidacin. No basta que sea puramente verosmil en verdad es perfectamente eficiente para lesionar verdaderamente la libertad de la persona. Si no se considera la libertad como bien jurdico protegido del delito, slo la propiedad e integridad fsica de la persona, ex post se determin que el arma era inofensiva y por tanto el fundamento del robo con violencia o intimidacin no concurre. Se tratara de un hurto no robo porque la integridad no puede afectarse por un arma de juguete. Viveros no sigue ese criterio, vincula al injusto penal y el disvalor de resultado; disvalor de resultado por principio de lesividad no basta que una persona manifieste voluntad contraria a la norma si acaso esa conducta no va acompaada con alguna afectacin de un bien jurdico, la afectacin se da por menoscabo real o al menos con puesta en peligro y ah se debe vincular con el ejemplo al resolver cmo el bien jurdico es puesto en peligro (Cmo se verifica la puesta en peligro?). Para ello, con criterio objetivo se debe verificar si realmente el bien jurdico ha corrido o no peligro y con ese criterio no habra puesta en peligro y no habra disvalor de resultado, tratndose de hurto y no robo en el ejemplo. Otra alternativa es no entender el peligro como una cuestin fctica sino que es un concepto normativo, es un juicio de valor, no un hecho que se comprueba fcticamente, donde debe hacerse apreciacin ex ante donde conforme a la visualizacin de un observador ex ante es posible afirmar que el bien jurdico corri o no peligro; as en el ejemplo habra corrido peligro el bien jurdico por lo que se puede catalogar de robo. Se trasladan los criterios para apreciar el delito de amenaza para interpretar la intimidacin o amenaza de art. 439.

Delito de estafa
Se confunde en ocasiones con temas comerciales lo que es equivocacin porque cuando se mezclan cuestiones comerciales o civiles en grandes defraudaciones, el prejuicio inicial involucra confusin en orden a que el hecho que tenga el asunto alcance civiles o comerciales, no dice nada todava a favor o en contra sobre si el hecho tiene o no relevancia penal. Defraudacin significa provocar perjuicio a otro, significan perjuicio patrimonial el que a la vez se puede ver involucrado con temas civiles que dar lugar a consecuencias civiles. Cuando haya abuso de confianza se castigar penalmente o cuando ha mediado engao, como figuras de apropiacin indebida o mediante engao. El ttulo se denomina estafa y otros engaos lo que implica que la estafa es un tipo de engao y que hay otros tipos de engaos que no son estafa. La apropiacin indebida no es ni estafa ni engao. Art. 467 contempla el tipo penal de entrega fraudulenta, supngase una CV de 10.000 cajas de vino de alta calidad, si el vendedor no entrega nada incumple el contrato, o si entrega 8.000 cajas o vino de menor calidad al acordado; del punto de vista civil, hay incumplimiento y es peor en caso 35

que no entregue nada. Sin embargo, el art. 467 parte de la base que se entreg algo distinto a lo pactado, pero el tipo legal no contempla los casos en que no se entrega nada. Lo que da lugar al art. 467 es que medie engao, no es solo que entregue algo distinto a lo pactado sino que adems a ese incumplimiento contractual se aade el engao porque sujeto realiza maniobra engaosa destinada a hacer creer al comprador que est entregando efectivamente lo comprometido. Lo que convierte al incumplimiento contractual en delito de art. 467 no es la sola circunstancia de entregar algo distinto, la clave es que adems de no entregar lo convenido en cantidad, calidad o sustancia hay engao de por medio. No es el mero incumplimiento el que da lugar al art. 467, tiene relevancia jurdico penal cuando hay engao. No constituye estafa porque, a pesar de concurrir la mayora de los elementos formales del mismo, no se cumplen los elementos en el orden que debe realizarse; se trata de elementos de cumplimiento cronolgico que deben darse entrelazados en la forma que se enumera. En el ejemplo el engao se da al final de la conducta lo que impide que se configure una estafa en el ejemplo. Hay defraudaciones por medio de engao que no son estafas como el art. 467. Otro punto son los requisitos de los delitos que tienen particularidades. Respecto del engao, la discusin bsica es si el engao puede constituirse por simple mentira o requiere algo ms; en rigor al menos a efecto de art. 468 de estafa principal no se satisface con simple mentira y se requiere una afirmacin mendaz, mentira acompaada de algn despliegue externo destinado a dar verosimilitud a esa mentira. Ello no significa que se requiere autentica puesta en escena o que requiera ardid muy sofisticado o complejo, el despliegue externo orientado a dar verosimilitud a la simple mentira par que constituya engao puede ser muy sencilla. Etcheberry afirma que la simple mentira no es suficiente para constituir estafa a menos a propsito de art. 468 y sobre eso, hay fundamentacin en torno a que se debe considerar que no existe una obligacin general de decir verdad salvo algunas situaciones de excepcin. Mera sostiene que es posible la estafa a partir de una simple mentira. Art. 463 tiene carcter residual, si se mira el art. 468 se observar que ms que establecer elementos del delito, establece casos que concluye con clausula de equivalencia; a diferencia de otros delitos, el tipo penal no describe los elementos constitutivos de estafa sino que da ejemplos, en los cuales se involucra algo ms que simple mentira. De alguna manera, las distintas exigencias si bien no estn enumeradas se desprenden de la ley. El elemento que genera ms dificultad para apoyar en alguna disposicin de la ley es la disposicin patrimonial, ello distingue a la estafa ya que las cosas provienen de acto voluntario de las vctimas que por engao o error dispone de ellas, en la estafa la victima efecta un acto de disposicin. Nadie discute que el engao debe recaer sobre hechos presentes o pasados, no est incluido aquellos simples juicios valorativos. Supngase que se vende pintura a alto valor pero se trata de obra importante pero que en verdad es una copia del original, y el comprador pregunta si es original y le dicen que s siendo que es copia del original, en ese caso si hay estafa.

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Como se trata de delito completo se puede hacer chequeo uno a uno de los elementos, si no hay engao no hay estafa. Existe el denominado engao concluyente o por actos concluyentes y que se vincula a saber si es posible la estafa por omisin, casos de omisin son difciles de configurar en parte por la dificultad de configurar la posicin de garante. A propsito de la omisin surge situacin de los actos concluyentes, referido a casos en que la persona no expresa una afirmacin mendaz, no comunica algo no efectivo, no distorsiona la realidad sino que adopta conducta que, en cierto contexto, habitualmente tiene contenido comunicacional ms o menos aceptado. Ejemplo, estafa por consumo o perro muerto, en tal caso la persona despliega una conducta que comunica que est en condiciones de pagar lo que se sirve y en ese entendido se le entrega la comida, ese caso pareciera ser de omisin pero es caso de engao mediante accin, actos concluyentes donde aparenta hechos respaldando en conductas que llevan al engaado a un error. Respecto al error, contracara del engao, supone que ha sido provocado por el sujeto y supone mente errada. Lo que se discute dice relacin con si puede la vctima del error puede ser distinta a la del perjudicado, es posible. Ejemplo tpico es la estafa a personas jurdicas, en cuanto a ellas el error recae sobre quienes actan en representacin de la persona jurdica pero es sta la que resulta perjudicada. Error supone mente errada lo que hace alusin a personas naturales, estafa no puede concebirse a propsito de maquinas y por eso se descart estafa sobre cajeros automticos.

FALTA CLASES MARTES 18/11

Apropiacin indebida supone que el autor se apropia o distrae cosas corporales muebles que le han sido confiadas por ttulo que origina la obligacin de restitucin. El ttulo es de mera tenencia, si es traslaticio de dominio no hay obligacin de entrega de la cosa porque quien recibe la cosa se hace dueo y no tiene obligacin de devolver. No basta que la persona tenga materialmente las cosas para que haya mera tenencia, en razn del ttulo por el cual se reciben las cosas al sujeto las recibe materialmente y adems le es confiada una facultad de manejo y autonoma tanto que las cosas han salido de la esfera de resguardo del dueo y pasa a esfera del sujeto activo del delito (la diferencia es difcil de hacer en la prctica). La distincin entre un delito u otro es si el ttulo de mera tenencia le otorga un poder autnomo que implica salida de esfera de resguardo del dueo y traspaso a la esfera de resguardo del sujeto activo. La diferencia es que regularmente quien se apropia de las cosas en trminos que u conducta es hurto tiene que apropirselas de manera furtiva, las tiene que sacar de esfera de resguardo del dueo de forma furtiva aun detentndolas materialmente. En caso de apropiacin indebida, no se 37

necesita furtividad porque las cosas le han sido confiadas de forma legtima, las detenta legtimamente. La mera tenencia no es mera detentacin material sino que exige que sea fiduciaria. En el hurto agravado ocurre que quien realiza la apropiacin tiene mayor cercana con la cosa pero para apropirselas debe llevrselas furtivamente porque las cosas estn en esfera de resguardo del dueo. Es agravado por el abuso de confianza pero es hurto porque la cosa siempre ha estado en esfera de resguardo del dueo, en apropiacin indebida las cosas fueron entregadas al sujeto activo. Cuando hay apropiacin indebida donde se mezclan consideraciones civiles o mercantiles, una de las preguntas es cul es el ttulo por el cual la persona detenta la cosa. Ejemplo, un mueblista recibe encargo de mueble y le entregan como adelanto $200.000, mueblista incumple y cliente exige devolucin del dinero y el mueblista se niega a devolver el dinero, en tal caso no se trata de apropiacin indebida aunque puede discutirse ya que la persona se comprometi a entregar un mueble a cambio del dinero, el ttulo por el que se entrega la cosa es un pago y por tanto es traslaticio de dominio y no tiene obligacin de entrega del dinero. Objeto material de apropiacin indebida es el mismo del hurto, cosa corporal mueble ajena. El bien jurdico protegido es el patrimonio. Distraer dice relacin al uso indebido, la persona a quien se le confan las cosas las usa. Si restituye las cosas no hay perjuicio y por ende no hay delito, no se admiten tampoco formas imperfectas de ejecucin del delito (tentativa o frustracin). Art. 233 contempla la sustraccin de caudales pblicos y en art. 235 se sanciona la aplicacin a usos propios sin reintegro y luego castiga el uso con reintegro donde igualmente se castiga. Distinto es en la apropiacin indebida donde si hay reintegro de las cosas no es punible. Legislador castiga ms en caso de funcionarios pblicos. Apropiacin requiere distinguir entre cosas fungibles y no fungibles. En las cosas fungibles, apropiacin se consuma cuando el sujeto se niega a restituir o devolver aunque haya usado dinero para otra cosa, hasta ese momento no hay apropiacin porque puede usarlo hasta momento que es requerido de pago o restitucin, pero desde el momento en que omite restitucin se configura la apropiacin. la el el la

En cuanto a las cosas no fungibles, se da tambin en caso de negacin de devolucin de la cosa pero tambin puede ocurrir que la persona disponga de las coas fungibles de manera que queda imposibilitado de restituirlas. El momento consumativo de la apropiacin depende de la distincin entre cosa fungible o no.

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