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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE

IP SO JURE
AO 2 N 10 AGOSTO de 2010
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D DEL SERVICIO D A D EI LI A M C PA A L R

D N CI TI

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POR UN

O.SALINAS

PRESENTACIN

sta pgina que alberga a la revista virtual IPSO JURE, convertida ya en una fuente de consulta en el campo de las ciencias jurdicas, en esta ocasin renueva su edicin en una oportunidad muy singular: la celebracin del Da del Juez, destinado a rememorar la obra de los magistrados que por sus dotes intelectuales y sus valores morales y espirituales, constituyen los prototipos de la justicia peruana. Es en la obra plasmada en una recta, proba y razonada imparticin de justicia, en la exhibicin personal de elevadas virtudes morales y espirituales y la conuencia de una ostensible idoneidad y talento intelectual, que los jueces patentizan uno de los valores y aspiraciones tan inaplazables como trascedentes de la sociedad: la justicia. Pues, por ello, la funcin social de la labor de un juez tiene que marchar en estrecho vnculo con su responsabilidad social; por ello, impartir justicia signica ms all de la resolucin de un caso concreto, una bsqueda constante de la convivencia social pacca y armoniosa dentro de un estado constitucional de derecho. El juez no es un funcionario pblico abstrado de su condicin humana y social, no es una persona distante de las vicisitudes de su tiempo o despreocupado de las profundas necesidades de la colectividad o indolente al porvenir de la humanidad. Impartir justicia es, a la vez, un servicio pblico, un quehacer social y una misin sagrada, que slo puede brindarlo quien est capacitado intelectual, moral y espiritualmente. Todo el esfuerzo desplegado y el sacricio tolerado para ejercer la noble y difcil tarea de un juez, slo encuentra recompensa en la placidez del alma y el sosiego espiritual. Ese es el sentido y el compromiso en este celebrado da.

Ricardo Ponte Durango Presidente

CONSEJO DIRECTIVO DE LA REVISTA IPSO JURE

- Dr. Ricardo Ponte Durango, Presidente de Corte y Presidente del Consejo Directivo de la revista. - Dr. Edwin Figueroa Gutarra, director de la revista y representante de los seores Vocales Superiores. - Dras. Carmen Ravines Zapatel y Lita Paola Regina Alvarado Tapia, en representacin de los seores Jueces Civiles. - Dr. Oscar Burga Zamora, en representacin de los seores Jueces Penales. - Dra. Clara Odar Puse, en representacin de los seores Jueces de Paz Letrados. Auxiliares jurisdiccionales de apoyo: - Dras. Esmeralda Carlos Peralta, Elia Jovanny Vargas Ruiz, Sara Vronica Vera Zuloeta.

INDICE
LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORA Y PRCTICA
EDWIN FIGUEROA GUTARRA

INTERVENCIN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN E INCORPORACIN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL 20


ALEJANDRO LAMADRID UBILLS.

LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL


JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA

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EL DELITO DE COACCIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO A PROPSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL RGANO PERSECUTOR DEL DELITO 66
JOS ANTONIO DAZ MURO

NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO


VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER

88 95

IL FATTO E LINTERPRETAZIONE
MICHELE TARUFFO

RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIN JUDICIAL ANLISIS DE DOS CASOS:


RAL CHANAM ORBE

108 113

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL


JULIO LEONARDO CEVALLOS REAO

TICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES 125


MXIMO UGARTE VEGA CENTENO.

PALABRAS DEL DIRECTOR

ESTIMADOS AMIGOS: El da del juez representa para IPSO JURE una oportunidad especial a n de poner de relieve el contraste marcado que diferencia al juez del siglo XXI de aquel que en su momento perl Montesquieu en el siglo XVIII. Las diferencias resultan notorias y contextualmente marcadas en la medida que el Juez de la entonces novsima Revolucin Francesa, estaba impedido de interpretar la ley y deba ceirse al rol de aplicador. Ms an, si el juez de la Revolucin apreciaba un conicto en la mera aplicacin de la ley, deba ceirse al procedimiento denominado refer legislativo, el cual consista en la necesaria y obligatoria remisin del expediente al legislador a n de que, planteado el conicto de aplicacin entre normas y hechos, fuera el mismo creador de la norma-regla, esto es el legislador, quien deniera la precisa solucin del conicto jurdico. El juez de entonces se arriesgaba incluso a sufrir pena de prisin si exceda de alguna forma el rol de aplicador. Sin embargo, desde los mismos esbozos de la Revolucin y sus escenarios posteriores, ya exista la percepcin de que el juez no poda decirlo todo en la solucin de las controversias jurdicas. Cambaceres ya se persuada de esta realidad y de la imposibilidad de decirlo todo y postulaba que haba necesidad de aplicar una interpretacin ms amplia. En este siglo XXI, en el cual hablamos marcadamente del juez constitucional y del Estado Democrtico y Social de Derecho, perlando entre lneas la existencia de un Estado neoconstitucional, el rol del juez resulta sustantivamente distinto. Hoy el Derecho es una ciencia y el juez deende los derechos fundamentales en la percepcin de que en el Estado neoconstitucional existen ms principios que reglas, ms ponderacin que subsuncin, no hay zonas exentas de control constitucional, se postula una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad ideolgica de la norma y nalmente asumimos un rol prevalente del juez frente al legislador. Hoy decimos, en alguna forma en modo contrario a lo que proclama Ernesto Buligyn, que los jueces crean derecho y no slo crean reglas al interior de los procesos. En este siglo XXI va control difuso el juez puede inaplicar una ley si sta colisiona con el principio de supremaca normativa de la Constitucin. A su vez, la interpretacin del juez constitucional hogao goza de preferencia frente al mecanismo de interpretacin autentica del legislador, convirtindose en un extraordinario mecanismo de defensa de los derechos fundamentales. Apreciamos, entonces, una diferencia de carcter relevante entre ambos tipos de jueces en tanto el juzgador del fro silogismo, como dira Garca Figueroa, asume un rol marcadamente distinto respecto al decisor que hoy trabaja todo un captulo en la argumentacin constitucional, restando fuerza a aquellas posiciones que

postulan las libertades pblicas subjetivas como derechos absolutos. Asumimos, en es orden de ideas, que Zagrebelsky no se equivocaba cuando aseveraba la ductibilidad de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. O a su vez, debemos visualizar en el nuevo contexto de argumentacin hoy, que los derechos fundamentales pueden presentar una gradacin a n de esclarecer en cul nivel se ven afectados, situacin que a su vez no se presentaba con la norma jurdica, cuando sta representaba slo un valor absoluto para la teora del positivismo jurdico. Resulta vlido preguntarnos respecto a lo sealado: cul es el rol que hoy da les compete a los jueces de la justicia ordinaria frente a este cambio de rol de orden trascendente? La respuesta es taxativa: hoy el juez es creador del derecho, es defensor de los derechos fundamentales y es sujeto de un rol relevante en ese denominado activismo judicial que identica a esa tarea de dimensin amplia que signica la defensa de los derechos fundamentales en los Estados, as como de los derechos humanos en el plano jurdico supranacional. IPSO JURE pretende poner de relieve en este Da del Juez, el rol distinto que hoy les compete a los jueces en el Estado Constitucional. Es ese orden de ideas, creemos que la famosa polmica de los aos treinta entre Hans Kelsen, quien desconaba de labor de los jueces, y Karl Schmitt, quien propona la existencia de un Estado Jurisdiccional en el cual los jueces gobernaban con su decisiones sin ser gobernantes, se ha inclinado ntidamente a favor de ste ltimo en tanto los jueces son capaces de decirles a otros poderes del Estado que ciertas decisiones suyas pueden contravenir la Carta Magna. La precisin aludida resulta de primer orden en tanto la primigenia tesis de Montesquieu, respecto a la separacin de poderes, luego refaccionada con la tesis de Manuel Aragn con el aporte del equilibrio de poderes, hoy deviene en una proclama de intercontrol de poderes, con lo cual a los jueces constitucionales les corresponde un rol muy especial, cual es la tarea de que, en defensa de la Constitucin, sus actos de interpretacin constitucional, puedan prevalecer, va interpretacin, sobre los actos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Cada cuatro de agosto resulta, en el orden de ideas sealado, una oportunidad de carcter especial para reexionar hasta dnde hoy el juez representa un sujeto de protagonismo relevante en el Estado de Derecho. Atrs queda el oscurantismo de la Edad Media en el cual la tarea de decisin se traduca en la nica voluntad del monarca de impartir justicia conforme a su libre arbitrio. Queda atrs, de manera marcada, tambin, el rol del juez como escrupuloso aplicador de la norma para quien la ley y slo la ley era el punto de partida, la consecucin y el destino de llegada de las decisiones jurdicas, para trascender a otro escenario en el cual la ley es una de las varias fuentes del derecho. Queda atrs, de la misma forma, el juez positivista kelseniano para el cual la norma, como expresin sustantiva de la Teora Pura del Derecho, deba expresar un blindaje en la aplicacin del derecho. Hoy esos esquemas han quedado denitivamente atrs cuando hogao referimos, con nfasis, la relevancia de los axiomas como expresin de los principios, valores y directrices que

representan las Cartas Fundamentales de los Estados contemporneos, marcadamente Estados Constitucionales de Derecho. La aseveracin que hacemos respecto a los valores axiolgicos representa un cambio de tesis fundamental en la forma de ver el derecho hoy. En efecto, si bien Kant propuso la moral como mecanismo base en el entendimiento del derecho, Kelsen represent una separacin estricta entre el derecho y la moral. Sin embargo, si tomamos como punto de partida la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, advertimos una reconciliacin sustantiva entre el derecho y la moral. Expresiones relevantes de esta idea tambin se ven reforzadas con la Carta Fundamental de Bonn en los artculos 19 y 20, los cuales enuncian la existencia del Estado Democrtico y Social as como la prohibicin de regular en contrario al contenido esencial de los derechos fundamentales. Estas caractersticas se ven reforzadas con la Constitucin francesa de 1958, la Constitucin de Espaa de 1978, la Constitucin colombiana de 1991, y las Cartas Fundamentales de Per de 1979 y 1993, que en conjunto enuncian una nueva forma de ver el derecho en tanto los jueces se ven provistos de nuevas herramientas para discernir las colisiones entre principios y derechos fundamentales. Podemos apreciar, en conclusin, que el juez deja de ser un mero aplicador del derecho, que se abandona ese concepto nunca realmente admitido de simple operador de la ley y que su rol hoy asume una dimensin sustancialmente diferente. Advertimos, en consecuencia, que los dos modelos enunciados representan extremos opuestos y que las diferencias de roles exigen pues un anlisis como el que sumariamente hemos efectuado. Estas reexiones, vlidas por cierto en una ocasin como la del Da del Juez, apuntan a identicar las nuevas tareas reservadas a los jueces y en ese ideal, es nuestro objetivo contribuir, con la difusin de ideas desde esta modesta tribuna que IPSO JURE representa en 2 aos en el espacio virtual. Hasta la prxima El Director

LOS GRADOS DE VULNERACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TEORA Y PRCTICA


EDWIN FIGUEROA GUTARRA
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deas previas. I. Extensin de la afectacin de un derecho fundamental. II. La propuesta de Alexy sobre los grados de vulneracin. III. Consideraciones procedimentales respecto a los grados de vulneracin. IV. La carga probatoria y los grados de vulneracin. V. Prctica jurisprudencial. VI. Acreditacin de los niveles de vulneracin. A modo de conclusin Ideas previas La justicia constitucional resulta fascinante en trminos de la estrecha vinculacin entre los diversos valores que concurren: la Constitucin como norma suprema y Norma Normarum, las leyes en su rango de reglas jurdicas y las cuestiones fcticas que representan los hechos que deben ser analizados por el intrprete constitucional. En ese devenir de conceptos trascendentes, es vlido interrogarnos: tiene importancia la identicacin del nivel de vulneracin de un derecho fundamental para sobre esa base discernir la estimacin de la pretensin constitucional? Qu importancia reviste que el juzgador constitucional pueda ponderar que se produjo una vulneracin grave y en qu medida ello decide la concesin de tutela de urgencia? Y por ltimo en base a cules criterios podemos decidir la existencia de una vulneracin grave, elevada o substancial? Sobre estas interrogantes pretendemos explayarnos en este estudio. I. Extensin de la afectacin de un derecho fundamental

La afectacin es un trmino de identicacin de la forma del grado de vulneracin o violacin de un derecho fundamental. En funcin a los grados de afectacin, es posible determinar la viabilidad de estimacin de la pretensin constitucional. El contexto procedimental de defensa de los derechos fundamentales exige como elementos centrales, desde una perspectiva procesal, las condiciones de accin, jurisdiccin y proceso. En base a ellos tiene lugar el proceso constitucional y as ha sido pregurado el ordenamiento constitucional adjetivo en la previsin de que la afectacin a un derecho fundamental se discierna o bien desde el ngulo base de los procesos de tutela de derechos fundamentales2 o a travs de los procesos de control normativo3. Usualmente es pauta procedimental atender a las condiciones formales y materiales de los procesos constitucionales y el legislador de suyo predetermina el marco normativo en el cual ha de desarrollarse la controversia jurdica. La interpretacin, a su turno, es por excelencia uno de los pilares que sustenta un aspecto material de la resolucin de controversias, en cuanto concierne a una exigencia de fondo de la accin, cual es la resolucin del conicto a travs de los criterios de interpretacin. Constituye, en la lnea de ideas expuestas, inters del presente trabajo, aludir a los elementos de juicio que coadyuvan a la interpretacin de los conictos constitucionales, en tanto resulta necesario exigir, en aplicacin de los principios de

1 Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Lambayeque. Profesor Asociado Academia de la Magistratura. Docente rea Constitucional Universidad de San Martn de Porres, Filial Chiclayo. Ex becario Programa de Derechos Humanos Washington College of Law, American University, Washington D.C., EE.UU. Ex becario Aula Iberoamericana curso La Constitucionalidad de las Leyes, Cdiz, Espaa. 2 Procesos de amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento. 3 Procesos de inconstitucionalidad y competencial. El caso del proceso de accin popular es una situacin sui generis de control normativo, en tanto solo el Poder Judicial es competente para su resolucin. Un sector de la doctrina constitucional, entre ellos Csar Landa Arroyo, propone que estos procesos, en ltima instancia, puedan ser conocidos por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en la experiencia comparada es el Poder Judicial el rgano que conoce en exclusiva los procesos de accin popular.

interpretacin constitucional, determinar el grado de vulneracin de los derechos fundamentales. La relacin es de causa a efecto, desde una perspectiva consecuencialista, pues a travs de la interpretacin jurdica, tanto en su mbito normativo como fctico, determinamos el contexto de fondo de la accin y ms an, si se trata de un proceso constitucional, examinando en qu grado ha sido vulnerado un derecho fundamental. La exigencia aludida resulta de capital importancia para los jueces constitucionales y los defensores en las pretensiones de tutela urgente, en razn de que la lgica interpretativa de los procesos constitucionales es distinta a la que se prev en los conictos de la justicia ordinaria. En sta, el examen de la litis se circunscribe en torno al concepto de seguridad que prev la frmula kelseniana respecto de la norma jurdica. La valoracin de la causa tiene lugar en el escenario de concurrencia de las reglas que implican los dispositivos legales, hoy en da bajo estndares por cierto superiores al positivismo jurdico de Kelsen, en tanto concurren criterios ms sosticados de interpretacin que la mera interpretacin literal o el principio de congruencia que informa el principio de legalidad respecto de los derechos de conguracin legal. Sin perjuicio de lo expuesto, la discusin material en un proceso constitucional excede las condiciones sustantivas de la norma jurdica en tanto el juez constitucional tiene como tarea discernir en qu forma, de corresponder, se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta exigencia resulta de orden primordial pues es nuestra propuesta que si se produce una vulneracin en relacin al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, se produce una
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afectacin de carcter constitucional y por tanto, corresponde estimar la pretensin. Sin embargo, si seguimos la lgica de Medina Guerrero4, y se produce una violacin de un derecho constitucional no en cuanto a su contenido constitucionalmente protegido, o su ncleo duro, por cierto inatacable para el legislador, sino en su contenido no esencial o adicional, entonces no hay afectacin constitucional de relevancia que atender. Invocar un contenido no esencial o adicional puede parecer un desfase cuando hoy la doctrina constitucional en su mayora se inclina por entender solo un contenido constitucionalmente protegido que defender. Sin embargo, la referencia al contenido esencial, no esencial y adicional, nos sirve referencialmente como idea introductoria, de modo grco, para postular que la vulneracin delosderechosfundamentales,produceefectos en atencin al grado propio de vulneracin de un derecho fundamental. Siguiendo a Robert Alexy5, tendencia igualmente recogida por nuestro Tribunal Constitucional6, proponemos que debemos atender a si respecto de una pretensin constitucional, se produce una afectacin elevada, media o dbil de un derecho fundamental. Es en ese norte de ideas que postulamos, dentro de la necesaria exigencia de interpretacin que todo proceso constitucional exige, siguiendo los cnones de la lgica y la argumentacin, que la vulneracin de un derechofundamentalinstaaljuzgadoraasumir, con rigor material, que solo las afectaciones graves, de grado elevado, o sustancialmente graves e importantes, son las que merecen tutela en una sede de urgencia, residualidad y sumariedad como es la va clere de los

Cfr. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996. Pg. 41 5 Vid. ALEXY. Robert. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004. Pg. 60. 6 STC 007-2006-PI/TC Caso Calle de las Pizzas. F.J. 43

procesos constitucionales. Qu logramos con ello? Sentar lneas jurisprudenciales para una necesaria racionalizacin de los procesos, pues como deca en su momento Cambaceres7, al aludir a que el legislador no poda decirlo todo, sucede lo mismo con el juez, quien racionalmente no puede resolver todas las causas que son sometidas a su conocimiento, a favor de la pretensin incoada, o para ser ms rigurosos an, no puede conceder tutela de urgencia en todos los casos que exigen discernimiento sobre el nivel de proteccin de los derechos fundamentales. II. La propuesta de Alexy sobre los grados de vulneracin Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, Alemania, constituye uno de los referentes que ms ha trabajado los temas de ponderacin de intereses y los grados de vulneracin de un derecho fundamental. La tesis de la ponderacin es puntual cuando desarrolla la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro, pero no en el plano de establecer una jerarquizacin propiamente dicha, ni de contrariar la teora de los derechos fundamentales en la proyeccin de que un derecho fundamental sea ms importante que otro. Nada ms lejano de ello. La ponderacin, por el contrario, asume una previsin de jerarqua mvil, esto es, la preferencia condicionada y subordinada a condiciones x, y, z que en un determinado caso, bajo circunstancias especcas, rompen, en forma excepcional, el supuesto de la teora de que todos los derechos fundamentales se
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encuentran en un mismo plano y tienen el mismo valor. Mas esa rotura temporal se produce solo en condiciones excepcionales pues si las circunstancias fcticas alegadas varan, la previsin de jerarqua mvil nos inclinara por variar la ponderacin previa efectuada8. Esto nos indica, en respuesta a las numerosas crticas que ha recibido la ponderacin9, que no propone esta tcnica de interpretacin la prevalencia en estricto de un derecho fundamental sobre otro, o que se produzca la minusvaloracin de un derecho fundamental en la concurrencia colisiva con otro derecho fundamental, sino una situacin plenamente condicionada, sujeta a condiciones particulares que arrojan un juicio conclusivo cuya naturaleza siempre va a referir una prevalencia mvil. En ese examen de ponderacin juega un rol fundamental en qu medida se produce la vulneracin de un derecho fundamental. El aporte de Alexy resulta en este aspecto fundamental, pues en la concurrencia de los exmenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, al optarse por la tcnica interpretativa de la ponderacin de intereses respecto de dos derechos fundamentales en conicto, el juicio valorativo de proporcionalidad, expresado en el valor de Cuanto mayor es el grado de afectacin de un derecho, tanto mayor debe ser el grado de satisfaccin del derecho opuesto, se evidencia por cierto la necesidad de denir en cunto ha resultado afectado un derecho fundamental para discernir el criterio de

Vid. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin mecnica de la funcin jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases latinos durante el siglo XIX, extrado de Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Mxico. Ed. Porra S.A. 1980. Pg. 196. 8 En el caso Chinchorros, STC 4405-2005-PA/TC, F.J. 20, prevaleci la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal restrictiva. En cambio, en el caso Calle de las Pizzas, STC 007-2006-PI/TC, tuvo lugar la validacin de una Ordenanza Municipal. 9 Los detractores de la ponderacin son muchos: Comanducci seala que los principios no disminuyen sino que incrementan la indeterminacin en el Derecho; Habermas y Raz deenden la tesis de la unidad de la solucin correcta, en franca crtica a la ponderacin de intereses; Forsthoff estima que la proporcionalidad equivale a la degradacin de la legislacin; Castillo Crdova en Per rearma la lnea de que no puede establecerse una jerarqua entre los derechos fundamentales si ellos son iguales. Ello nos lleva a cuestionarnos: Es la ponderacin una frmula hueca? Signica hacer prevalecer un principio en desmedro de otro? Consideramos que no, en la medida que la ponderacin est sujeta a lmites de racionalidad y razonabilidad as como a que permite que la discrecionalidad y prudente arbitrio del juez constitucional, cuando menos prima facie, se vean gracadas en el anlisis de ponderacin de intereses.

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fondo del juez constitucional, en el sentido de si corresponde o no otorgar tutela restitutoria respecto a la pretensin formulada. En el ejemplo clsico de la doctrina constitucional, respecto al nio que sufre un grave accidente de trnsito y cuya vida corre peligro en caso de no producirse una transfusin de sangre10, esta ltima denegada por los padres del menor en tanto su conviccin religiosa no les permite aceptar este medio urgente, reside un caso propio que graca los grados de vulneracin de un derecho fundamental. Nos explicamos. De un lado concurre la exigencia de tutela de un bien jurdico fundamental como lo es el derecho a la vida. El caso es concreto: si no se produce la urgente transfusin de sangre, el riesgo de que el menor pierda la vida es ms que inminente. De otro lado, existe el derecho a la conviccin religiosa por parte de los padres y corresponde respetarse este derecho a expresar una fe sin mayores restricciones que aquellas que la ley seala en cuanto a incompatibilidades maniestas con la ley y la Constitucin. La ponderacin que a juicio nuestro pudiera resultar prevalente, en el sentido de proponer que debe salvaguardarse el bien jurdico vida, involucra conferir al mdico tratante del caso de urgencia, plena facultad para asumir la decisin de salvar la vida del menor. En tal sentido, en nuestro ejemplo, persuadidos de que la falta de atencin al menor de suyo implicara una vulneracin maniesta y grave en caso no se produzca la transfusin requerida, exige aplicar la necesaria transfusin de sangre. Si nos situamos en la propuesta metodolgica de Alexy, estaramos en
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condiciones de armar, si nuestra propuesta es que debe prevalecer el derecho a la vida por sobre el derecho a la conviccin religiosa, que la vulneracin al bien jurdico vida pudiera eventualmente resulta grave si se produjera la muerte del menor. Y qu sucede con el derecho a la conviccin religiosa de los padres del menor afectado? En dichocaso,tambinseproduceunaintervencin en la esfera de este derecho fundamental a expresar libremente una conviccin religiosa. Sin embargo, el nivel de afectacin que se produce no es grave, sino medio o leve, segn podamos estimar el nivel de vulneracin del derecho fundamental preterido. Ntese la frmula valorativa de asignar grados a los niveles de vulneracin del derecho. En el caso del bien jurdico vida, estimamos que de no producirse la transfusin, la vulneracin es ciertamente elevada. En el caso del derecho a una plena conviccin religiosa, la afectacin que ponderamos se ha producido, es de orden medio o leve, y si estos grados son inferiores a la afectacin grave al derecho a la vida que implicara no efectuar la transfusin, entonces queda validada la decisin del mdico de aplicar la transfusin de sangre. Y cundo se producira, en el ejemplo propuesto, un nivel de vulneracin medio al bien jurdico vida? En nuestra opinin, concurren dos situaciones: de un lado, sera ciertamente muy complejo estimar una afectacin media, dado que las circunstancias fcticas ya han sido proporcionadas en los trminos previamente referidos. De otro lado, la vulneracin de grado medio se producira siempre que sea ms bien nuestra posicin defender el derecho a la conviccin religiosa de modo prevalerte y no aceptar la transfusin de sangre. Como apreciamos, nuestro ejemplo

Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y lmites de la ponderacin. Doxa 26. 2003. Pg. 226. Seala el autor colombiano que el ejemplo es de la sentencia T-411 de 1994 de la Corte Constitucional Colombiana.

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dista, dada nuestra concepcin de proteger el bien jurdico vida como premisa tuitiva, de la jerarquizacin de un nivel medio de afectacin. Por excepcin, s podramos seguir la percepcin de una vulneracin media si se produce un cambio de circunstancias. Si supusiramos que ya no se produce un riesgo de muerte para el menor accidentado, sino la recomendacin y ya no exigencia urgente de una transfusin, o que bien se pudiera producir un tratamiento extenso y en el cual sea posible una recuperacin a mediano plazo, entonces ya no concurre la condicin de inminencia de riesgo de muerte, que s se presentaba en la forma primera en que perlbamos el problema. En consecuencia, resulta importante advertir que nuestra posicin interpretativa va a exigir la determinacin previa de los niveles de afectacin del derecho fundamental, y que los mismos sean debidamente argumentados de cara a la resolucin del conicto. Aqu juega un rol fundamental el ejercicio de motivacin del intrprete, por cuanto es a travs de razones slidas, sucientes y vlidas que se produce la legitimacin del juicio de derecho. La motivacin, entonces, evita la anomia de la decisin judicial y excluye una valoracin ahistrica y atemporal del juicio ponderativo, pues las condiciones fcticas, en sus mbitos de espacio, plazos y niveles de determinacin, coadyuvan a la estimacin o denegatoria de la pretensin. En la crtica que se realiza a la ponderacin, corre el argumento, antes referido11, de que cuanto se produce es un mayor nivel de indeterminacin en el derecho, pues los principios no gozan de una estructura predeterminada como s ocurre con las normas, las cuales denotan una premisa normativa, un
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supuesto de hecho y una conclusin. Por otro lado, se argumenta que en la ponderacin lo que se produce es una carga valorativa de quien interpreta y que en buena cuenta, se produce un margen de subjetividad del intrprete en tanto ste cataloga un derecho ms importante que otro. El mismo Alexy reconoce que la ponderacin no resulta una solucin denitiva en la interpretacin de los derechos fundamentales en cuanto aquella advierte que pueden producirse las cargas argumentativas12, esto es, un mismo nivel de afectacin respecto a dos derechos fundamentales en colisin. En dicho caso, las cargas argumentativas han de implicar que el intrprete fundamente las razones por las cuales estima que el derecho prevalente ha de imponerse al derecho que cede. Una respuesta de mayor rigor parece producirse cuando Alexy, en el eplogo de los derechos fundamentales, parece invocar que al margen de las cargas argumentativas, tambin podemos estimar dentro del grado de vulneracin elevado, que se puedan producir igualmente niveles de vulneracin elevados, medios y leves. De la misma forma, que en el nivel de afectacin media, puedan darse estos tres extremos de gradacin, y lo mismo respecto al nivel de vulneracin leve, con lo cual podramos alegar hasta nueve niveles de vulneracin. Sin embargo, esto podra llevarnos a un grado de confusin por cierto no razonable. III. Consideraciones procedimentales respecto a los grados de vulneracin Las sentencias pueden resultar estimatorias odesestimatoriasenunprocesoconstitucional.

Vid supra 9. Es decir, cuando se produce un valor de empate entre los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. Verbigracia, que en nuestro ejemplo se produzca una afectacin de grado medio respecto al derecho a la vida, as como una vulneracin igualmente de nivel medio en cuanto al derecho a la conviccin religiosa. En dicho caso, Alexy es ms riguroso an pues propone la estimacin de conceptos y categoras ms especcas, inclusive matizadas por valores numerolgicos, a las cuales se les concede un valor predeterminado. Vid. BERNAL PULIDO, Carlos, La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En Mdulo Derecho Constitucional. Academia de la Magistratura. Abril 2008. Pgs. 94 a 95.
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Solo las sentencias estimatorias implican un juicio conclusivo en segunda instancia y solo en caso de sentencias denegatorias, tiene lugar el recurso de agravio constitucional13. Detalle de importancia lo constituye, lo podemos enunciar a partir de las reexiones que anteceden, en qu medida podemos asociar los pronunciamientos judiciales de los intrpretes con los grados de vulneracin de los derechos fundamentales. La comparacin a proponer reviste importancia pues metodolgicamente nos ubica en la posicin de discernir cmo podemos diferenciar las decisiones que conceden tutela de aquellas que deniegan la pretensin. Si el pronunciamiento del juez constitucional es estimatorio, es decir, concede tutela de urgencia, podemos inferir que se produjo una afectacin sustancial del derecho fundamental concernido. En tal sentido, se produce el juicio de fondo que se pronuncia por valorar normativa y axiolgicamente que se produjo una vulneracin en el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Sin embargo, qu sucede cuando existen elementos de juicio para un pronunciamiento por el fondo de la accin y sin embargo, tales precisiones valorativas no satisfacen los estndares del caso para la suciencia de una decisin estimatoria? Notemos un detalle: no procedemos a una denegatoria para resolver el conicto con relacin al fondo de la decisin, sino estimamos que no existen sucientes elementos de fondo para conceder tutela de urgencia. En dicho caso, la demanda es declarada infundada y solo como valor referencial, consideramos que se produjo la vulneracin de un derecho fundamental mas solo en su contenido no esencial.
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Por ltimo, el aspecto vinculado al contenido adicional de un derecho fundamental puede manifestar cierta pugna e incompatibilidad con la naturaleza de un derecho fundamental, pues parece decirnos Medina Guerrero, conforme hemos sealado antes14, que existen contenidos extramuros respecto de un derecho fundamental. En nuestra opinin, si bien la tesis de Medina Guerrero es discutible, s es razonable el aporte metodolgico que resulta para ceirnos a un esquema de deniciones procedimentales. Siguiendo las ideas previas, en el caso en que se produce una afectacin constitucional ms all de los contenidos protegidos por la Carta Magna y no resulta afectado el ncleo inderogable de un derecho fundamental, entonces existen sucientes elementos de juicio a efectos de que el intrprete declare la improcedencia de la accin. Es decir, se produce un juicio inhibitorio pues las condiciones formales y materiales planteadas respecto al caso propuesto, nos dicen con objetividad que el caso amerita una decisin inhibitoria y que por tanto, corresponde o bien a otra va procedimental emitir juicio valorativo de fondo sobre la controversia en discusin, o bien que no se han satisfecho los presupuestos procesales necesarios para emitir un juicio de fondo. Por tanto, esa improcedencia, al importar un criterio inhibitorio, en modo alguno acarrea cosa juzgada y por el contrario, resulta sucientemente indicativa de que la pretensin debe intentar su trnsito por otra va procedimental, si correspondiera. En suma, podemos establecer, a modo de pauta metodolgica, que el pronunciamiento sobre el fondo, en caso de tutela, puede vincularse al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, o en la

Constitucin 1993. Artculo 202. Corresponde al Tribunal Constitucional: () 2. Conocer, en ltima y denitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.( El subrayado es nuestro) 14 Vid supra 4.

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terminologa de Medina Guerrero, al contenido esencial de un derecho fundamental. A su vez, la decisin sobre el fondo que no conceda tutela, precisamente porque no se satisface la carga probatoria de rigor, ha de vincularse al contenido no esencial de un derecho fundamental, en tanto que la afectacin del contenido adicional, en tanto decisin inhibitoria, corresponder a decisiones que establecen, la mayor de las veces, que no se satisfacen los estndares procedimentales de la va constitucional y que sta no es apropiada para el conocimiento de la pretensin. IV. La carga probatoria y los grados de vulneracin La vinculacin entre la carga de la prueba y los niveles de vulneracin de un derecho fundamental es de interrelacin trascendente. Atendiendo a que en los procesos constitucionales de urgencia, dada su sumariedad y residualidad, no existe etapa probatoria15, pues solo se admiten aquellos medios de prueba de inmediata actuacin, el juez constitucional deber evaluar in toto los medios de prueba adjuntos a la demanda, as como, cuando correspondiere, la carga probatoria que aporte la absolucin de la pretensin. La razn de no actuar medios de prueba obedece a que existe una pretensin urgente por resolver y de ordenarse la actuacin de pruebas, como testimoniales o exhibiciones, el proceso constitucional pierde su sentido de ecacia inmediata y respuesta clere que emblematizan este tipo de pretensiones. En atencin a la razn expuesta, la carga probatoria adquiere ecacia directa en el proceso constitucional, en tanto la decisin del juez constitucional ha de basarse en las
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pruebas directamente aportadas, las cuales deben crear conviccin a n de estimar la pretensin. La conviccin, en este caso, debe ser entendida como un juicio mnimo de suciencia probatoria a efectos de persuadir al juzgador de que existen bases normativas y fcticas para conceder tutela de urgencia. Las bases normativas se asocian en forma directa a la existencia de la vulneracin de un derecho fundamental glosado por el ordenamiento jurdico, en tanto derecho explcito o implcito. Este requerimiento procedimental es de relevancia en la medida que suele ocurrir, en ciertas ocasiones, que las pretensiones no son lo sucientemente cautelosas, en denir en qu forma ha sido vulnerado el derecho fundamental cuya afectacin se denuncia, resultando insuciente que se impute la simple violacin de un derecho. En efecto, no se trata de satisfacer el requerimiento formal de enunciar simplemente un derecho vulnerado, sino de satisfacer la exigencia material de describir en qu forma se produjo la afectacin de ese derecho para que, sobre esa base descriptiva, el juez constitucional pueda determinar, bajo estndares constitucionales, si existe una vulneracin maniesta o si la violacin del derecho constitucional no es de entidad grave sino mediana o leve. Los estndares fcticos, a su vez, exigen la adecuada descripcin de los hechos que han congurado, segn la pretensin, la vulneracin del derecho fundamental afectado. No debemos dejar de lado que en la teora del acto reclamado, la exigencia de constatacin parte de la acreditacin de una condicin vulneratoria de un derecho

Ley 28237. Cdigo Procesal Constitucional. Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Slo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir noticacin previa.

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constitucional, en la modalidad de comisin u omisin, a n de que se aplique en modo reparador o preventivo, la tutela de urgencia que es materia de demanda. El acto reclamado denota, entonces, una vinculacin estrecha a las circunstancias fcticas del problema a resolver y la exigencia de acreditacin de la vulneracin, constituye un requerimiento que no puede escapar a la acreditacin probatoria. Los hechos del caso determinan, en ese orden de ideas, si la afectacin producida es grave, media o leve, y en funcin a estos niveles el juez constitucional decide el destino de la demanda. V. Prctica jurisprudencial Los grados de vulneracin pueden servir de referencia, gua y pautas procedimentales para casos en los cuales se debe discernir en cunto se afecta un derecho fundamental y la prctica jurisprudencial reciente ha resultado enriquecedora para apuntar la propuesta de niveles de afectacin de los derechos fundamentales. Un caso emblemtico y til para nuestro tema, a modo de ejemplo, es la STC 057922008-PA/TC Caso Becerra Leyva, en la cual se discute, en trminos de ponderacin, la aplicabilidad de la Ley de Proteccin Patrimonial. En el proceso referido, Becerra Leyva interpone demanda de amparo y solicita que se lleve adelante la ejecucin de una obligacin de dar suma de dinero por el importe de poco ms de un milln de nuevos soles. Alega que si bien el juzgado resolvi iniciar la ejecucin forzada ordenando el embargo solicitado, ste suspendi dicha medida, sustentando
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tal decisin en que la empresa demandada se encontraba inmersa en el Marco de Proteccin Patrimonial dispuesta en la Ley 28027. La decisin del juez fue conrmada por la instancia superior, habindose producido, segneldemandante,laviolacindesuderecho a la tutela procesal efectiva, toda vez que la suspensin ordenada, retarda gravemente la ejecucin de la sentencia que tiene el carcter de cosa juzgada. El afectado considera que se viola su derecho a la cosa juzgada pues la referida ley, no incluye la suspensin de medidas de ejecucin de sentencias rmes, sino nicamente se reere a la suspensin de ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales y similares. El Tribunal Constitucional resuelve la pretensin va aplicacin del test de proporcionalidad y los subprincipios de idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, efectuando una valoracin del grado de lesin de los derechos fundamentales en pugna: de un lado, el derecho a la proteccin del patrimonio por parte de las empresas azucareras, en difcil situacin econmica por las deudas a que se ven enfrentadas; y de otro lado, los derechos a la efectividad de las resoluciones judiciales y la cosa juzgada, respecto de la parte demandante, vinculndose la afectacin que sufre la parte demandante, tambin, a una vulneracin a la tutela procesal efectiva. En cuanto al anlisis de idoneidad, considera el Tribunal16 que el establecimiento de un rgimen de proteccin patrimonial en benecio de las empresas azucareras constituye un medio adecuado para lograr el objetivo. La suspensin temporal de la ejecucin de medidas cautelares, garantas

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reales o personales y similares sobre los activos de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria constituye, en efecto, una medida para la reactivacin econmica de las empresas agrarias azucareras en las que el Estado tiene participacin accionaria, las mismas que como ya sealramos atraviesan por una crisis econmica, pues, tal medida evita que los acreedores de las mismas se hagan cobro de sus acreencias con los escasos recursos con que cuentan las referidas empresas, dejando en grave riesgo a los trabajadores respecto de su puesto de trabajo y la propia poblacin del lugar, pues es claro que dichas poblaciones dependen en esencia de la actividad agroindustrial y de los comercios y actividades colaterales que se desarrollan en torno a ella. El examen de idoneidad exige nos formemos un precepto de cuestionamiento o interrogante en el sentido de si la medida legislativa, la accin o conducta materia de valoracin, es adecuada para alcanzar el n constitucional al cual se proyect. En el caso de autos, bien podemos formularnos como disyuntiva a signar. es idneo que se establezca una ley de proteccin patrimonial para ordenar las relaciones comerciales en el sector azucarero en crisis? Es decir, es valedero que el legislador se ocupe de legislar esta materia en circunstancias de crisis de las instituciones comerciales deudoras? Prima facie, siempre se emite un juicio positivo a este respecto. En tal sentido, la ponderacin propiamente dicha puede continuar. Cmo se vincula el examen de ponderacin con la afectacin sustancial de un derecho fundamental? A juicio nuestro, bajo un criterio de exclusin, es decir, una respuesta armativa
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al examen de idoneidad, de plano implica que no hay vulneracin grave, sino media o leve, respecto de un derecho constitucional. Por el contrario, si nuestra respuesta fuere que no es idnea la medida dispuesta, o no resulta adecuada para el n constitucional estimado, entonces no prosigue el examen de ponderacin, dado el grado elevado de afectacin, y cae la respectiva medida o accin, con lo cual se opta por declarar la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la medida materia de valoracin. En cuanto al anlisis de necesidad, seala el supremo intrprete17: Dado que se trata de una sentencia en proceso de ejecucin, es fcil comprobar que no existe medida ms efectiva que la propuesta por el legislador. La suspensin de la ejecucin de medidas cautelares, garantas reales o personales, as como de la suspensin de ejecucin de sentencias resulta ser un medio necesario (indispensable) para alcanzar el objetivo, dado que adems de los otros mecanismos descritos en la Ley 28207, no existen medidas alternativas igualmente ecaces o que sean menos gravosas que se dirijan a obtener el mismo n. Acota respecto al mismo examen: Si bien podran alegarse como medidas para lograr el objetivo, entre otras, la condonacin de las deudas de tales empresas agrarias azucareras, no obstante ello, dichas medidas no gozan de la misma ecacia para lograr el desarrollo de la actividad azucarera, pues aunque tales medidas impediran que las empresas disminuyan sus activos jos, sin embargo, se perjudicara sin lugar a dudas, los derechos de los acreedores quienes se veran imposibilitados a cobrar sus crditos para siempre.

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El examen de necesidad resulta de suma trascendencia en la ponderacin de intereses, en tanto exige la existencia de situaciones, medidas o alternativas de acciones menos gravosas para que caiga el examen de ponderacin. Si existen medidas alternativas menos gravosas que no han sido consideradas por el legislador o a su vez, en el caso concreto no se ha advertido una menor onerosidad fctica en relacin a la situacin gravosa producida, entonces s es elevada la vulneracin del derecho fundamental materia de examen y por lo tanto, corresponde estimarse la pretensin. En el caso que nos ocupa, no existan medidas menos gravosas respecto de una ley de intervencin patrimonial y por tanto, la norma materia de examen se constitua en la nica alternativa frente a los acreedores que exigan el pago de su acreencia. Y si exista una alternativa menos extrema que la ley de proteccin patrimonial? En dicho caso, con certeza podemos establecer una vulneracin grave por parte de la medida sometida a examen, y por tanto, deviene estimable la pretensin en sede constitucional. Finalmente, al producirse el anlisis de ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto, se establece18: El tercer paso del test de proporcionalidad consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurdicos en conicto. Dicha operacin debe hacerse aqu siguiendo la ley de la ponderacin conforme a la cual, Cuanto mayor sea la afectacin en el mbito del derecho a la ejecucin de las sentencias, mayor debe ser
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el grado de satisfaccin o cumplimiento de los objetivos constitucionales propuestos con la ley a favor de la industria azucarera. Al aplicar el Tribunal este tercer paso en el examen de ponderacin, inferimos un correlato directo de nuestro planteamiento inicial, es decir, el grado de elevada satisfaccin de un derecho constitucional, signica nalmente que prevalece el juicio de ponderacin respecto a la jerarqua de un derecho sobre otro. En ese orden de ideas, no existe un grado de vulneracin sustancial de derecho fundamental alguno y la medida o accin adoptadas, sern convalidadas en el examen de constitucionalidad que efecte el juez respecto de la vulneracin materia de denuncia. Desde la otra orilla, un grado de satisfaccin menor del derecho constitucional preterido, es decir, que se haya identicado una afectacin media o leve, nos quiere decir, en cuanto a nuestra propuesta de trabajo, que no existiendo un grado de vulneracin sustancial del derecho que temporalmente cede, entonces ya no es estimable la pretensin. En decisin desestimatoria, con 5 votos, el Tribunal declara infundada la demanda de amparo. Sin embargo, merece unas lneas el voto en discordia de Csar Landa19, el cual seala: Considero que en el presente caso se vulnera el derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales rmes, porque se vaca de contenido la esfera de ecacia y proteccin que tal derecho garantiza. Acota de la misma forma20: Este Colegiado () no debe afectar las situaciones jurdicas que gocen de la proteccin de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecucin

STC 579-2008-PA/TC F.J. 30 STC 005792-2008-PA/TC Voto en discordia Csar Landa. F.J. 12. 20 F.J. 19

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de las sentencias rmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente () no puede impedir el derecho de ejecucin de las sentencias rmes ni la intangibilidad de lo ya resuelto. El debate que se plantea resulta de sumo inters, en tanto se producen circunstancias en principio atendibles de ambas partes. No existe duda respecto a la importancia de que las empresas azucareras no quiebren en un corto plazo y ello constituye una razn prevalente para su proteccin. De otro lado, es de igual inters que las obligaciones dinerarias sean honradas tras la conclusin de un proceso judicial, pues en caso de incumplimiento, se produce una falta de ejecutividad de la obligacin y deviene inecaz la prosecucin del juicio. El tema trascendente en relacin a los dos derechos concernidos es: bajo cules pautas denimos que un derecho sea prevalente frente alotroyconcluimosquelaproteccinpatrimonial deba prevalecer frente a la efectividad de una resolucin judicial? A juicio nuestro, la ponderacin de intereses resulta sumamente til para gracar la nal preponderancia de la proteccin patrimonial a favor de las empresas emplazadas en sendas demandas judiciales. Sin perjuicio de lo sealado, la ponderacin precisamente para ser congurada como tal, exige tengamos en cuenta los grados de vulneracin de los derechos fundamentales concernidos. Y es as que la prevalencia de la proteccin patrimonial quedara congurada, conforme hemos sustentado supra, a partir de conferir un grado de satisfaccin mayor respecto a que las empresas azucareras no quiebren frente a las acreencias judiciales por cancelar. De otro lado, reconocemos un grado de afectacin en la circunstancia material

de imposibilidad temporal de ejecucin de deudas vencidas, inclusive con mandato judicial favorable. Sin embargo, el grado de intervencin respecto de este ltimo derecho ya no es grave como sucede respecto al derecho a la proteccin del patrimonio, sino medio o leve, segn consideremos la intervencin producida. VI. Acreditacin de los niveles de vulneracin Fijamos como una de nuestras interrogantes iniciales la referida a en base a cules criterios podemos decidir la existencia de una vulneracin grave, elevada o substancial, ello de cara a la importancia que reviste la demostracin de una afectacin sustancial para la estimacin de una pretensin constitucional. El planteamiento es de suyo complejo pues aqu juegan ejercicios de lgica jurdica, uso de argumentos que expliquen la base constitucional de la pretensin, alcances de una interpretacin constitucional de las normas que constituyen la base jurdica de la pretensin as como de los hechos que representan, a juicio de los proponentes, una afectacin. Todo ello se conjuga en un ejercicio racional y razonable de motivacin, en tanto es a travs de la decisin del juez constitucional que se materializa la acreditacin de la afectacin. Corresponde, en consecuencia, a quien invoca la lesin de un derecho fundamental, aportar la prueba fctica suciente y crear, a travs de la persuasin, conviccin en el juzgador respecto a que se produjo una grave afectacin constitucional del derecho vulnerado. A mrito de lo expuesto, no podemos establecerunconjuntodereglasprocedimentales para inferir la acreditacin de una vulneracin grave. Y he aqu una aparente falencia as como

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una slida fortaleza de la ciencia del Derecho. La falencia virtual reside en que no existen, como en las matemticas o en la fsica, reglas procedimentales taxativas para demostrar la existencia de un fenmeno, y de ah que en mucho se pretendan sustentar las teoras que arman que el Derecho no es una ciencia21, por carecer de leyes inmutables, invariables a travs del tiempo, sino en un arte, por la proposicin de reglas casi encaminadas a lograr un resultado tangible. A juicio nuestro, nada ms alejado de la realidad. Por el contrario, la fortaleza del Derecho reside en que los juicios de discrecionalidad cada vez son menores a travs del ejercicio de motivacin en un Estado Constitucional. No hay mayor exigencia para el decisor jurisdiccional sobre derechos fundamentales que construir, paso a paso, su decisin, en armona singular entre la norma jurdica como tal y las cuestiones fcticas que subyacen vigorosas para su demostracin. Bajo esta pauta, desaparece el libre arbitrio sin n, transmuta el juicio abierto de discrecionalidad sin lmites, y aborta el decisionismo judicial. Y por el contrario, la decisin es expresada a travs de la fortaleza argumentativa que exige una adecuada, racional y razonable motivacin. En suma, podemos ceirnos a que la acreditacin de la vulneracin exige un cuidadoso ejercicio argumentativo y desde esta perspectiva constitucional, s es viable la construccin del ejercicio de demostracin de los niveles de vulneracin. A modo de conclusin Discernir conictos exige muchas obliga-

ciones constitucionales, fundamentalmente en cuanto a una adecuada motivacin de la decisin. Los elementos racionales de la decisin judicial deben verse expresados en cuanto al sustento jurdico de las normas que constituyen el soporte de la decisin. No obstante ello, los elementos de razonabilidad, a juicio nuestro tambin de aceptabilidad, que de ordinario son sustentados en los principios, en tanto no constituyen taxativamente normas sino mandatos de optimizacin, tambin concurren de modo necesario en la sustentacin de la decisin. En ese orden de ideas, la descripcin de los grados de vulneracin congura un soporte de amplia ecacia en tanto precisamente, conforme reconoce el mismo Alexy, contribuye a que los mrgenes de discrecionalidad del juzgador sean cuando menos prima facie gracados. Y ello es de suma relevancia para la decisin del juez constitucional, en tanto el control dinmico de las resoluciones exige no solo una vericacin de la vigencia de la norma, sino su necesaria compatibilidad con los principios, valores y directrices que emanan de la Carta Fundamental como soporte axiolgico. Identicar los grados de vulneracin constituye, de esa forma, un criterio procedimental que coadyuva de forma amplia para un mejor ejercicio de motivacin. Finalmente, es la motivacin el elemento trascendente que legitima la funcin del juez, ms an si en el ordenamiento jurdico en que actuamos, estamos imbuidos, insertos y comprometidos con los fundamentos de

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. Pg. 175. Programa de Formacin de Aspirantes 1997. Para Marcial Rubio, la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia, dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia.

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INTERVENCIN FISCAL EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN E INCORPORACIN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL


(El proceso depurador de la prueba en el nuevo diseo procesal penal)

DR. ALEJANDRO LAMADRID UBILLS.

SUMARIO: I.- SINOPSIS. II.- QU ES PRUEBA? III.- CMO SE FORMA LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. IV.- CATEGORAS PROBATORIAS. V.- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA APORTACIN Y ADMISIN DE LA PRUEBA VI.-PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE INVESTIGACIN?. VIII.PROBLEMTICA DE LA PRECONSTITUCIN PROBATORIA Y SU VALORACIN EN EL PROCESO PENAL VIII.- PRUEBA ANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACIN IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOS DE INVESTIGACIN X.- CONCLUSIONES XI.- BIBLIOGRAFA I.- SINOPSIS n materia probatoria, la regla general es que el juzgador tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada bajo su inmediacin en el juicio oral. Pero en algunas ocasiones, debido a que existen hechos que no pueden ser trasladados al momento de la celebracin del juicio, deviene imposible practicar (lase actuar) la prueba sobre los mismos en el juicio1. Por tal motivo, la incorporacin de la prueba en el proceso penal, no es un tema que pueda estudiarse solo a partir de la fase de juzgamiento, toda vez que pueden darse casos excepcionales en las fases anteriores del proceso penal (preparatoria e intermedia), con las ya famosas pruebas anticipadas y preconstituidas; adems
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de ello debe anotarse la admisin judicial de medios de prueba ofrecidos por parte del scal y de las dems partes en la fase intermedia o de acusacin, que si bien no pueden llamarse formalmente prueba constituyen la base primaria sobre la que se edica sta2. Ahora bien, quizs el ttulo de la presente disertacin no sea el ms feliz (etapa de investigacin e incorporacin de la prueba?) pues (por lo general) lo que se incorpora o admite a la fase de juzgamiento son medios de prueba, y slo pueden ser admitidos por el juez en la etapa intermedia. La prueba en s, entendida en su sentido clsico, como la suma de razones o motivos que sustentan la conviccin judicial (y que por regla general son obtenidos bajo los principios del juicio oral) es aquella que surge del contradictorio de las partes, bajo los principios de oralidad, inmediacin, publicidad y otros, que rigen en la fase de juzgamiento. (Art. 356 inciso 1 NCPP) Inclusive, la misma prueba anticipada, que constituye toda una excepcin al principio de concentracin3, se rige en lo dems, por los mismos principios que rigen para la obtencin de prueba en el juzgamiento4. Pese a ello, no puede armarse sin ms que el tema de la prueba, no sea una cuestin latente a lo largo de todo el proceso penal, y solamente privativa del juicio oral; pues la misma tiene sus orgenes en las fuentes de

CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano Teora y prctica de su implementacin. Palestra editores, 1era edicin, Julio del 2009. Pg. 344. Se puede decir que un hecho es verdadero slo cuando se prueba sobre la base de los medios de prueba, y se prueba slo cuando su verdad se funda en ellos TARUFFO, Michele. La prueba Edit. Marcial Pons. Madrid, 2008. Pg. 35. 3 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Jos Mara Bosch. Barcelona 1997. Pg. 335. 4 Los actos de prueba anticipada requieren de un lado, la intervencin del rgano jurisdiccional (juez de l a investigacin preparatoria), y de otro la posibilidad de contradiccin. La intervencin de las partes es sustancialmente la misma que les corresponde en la prctica del medio de prueba dentro del juicio oral. MONTERO AROCA, Juan/ ORTELLS
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prueba, a partir de las cuales se postulan los medios de prueba y que son ofrecidos por las partes en la fase intermedia o de acusacin, y que nalmente, actuados (y debatidos) en el juicio oral (sometidos a los principios de inmediacin, concentracin, publicidad, oralidad, etc.) pueden terminar constituyendo formalmente prueba. Por tal razn, considero que la incorporacin de la prueba en el proceso penal, no es un tema que el scal pueda considerar a ultima hora, sino que forma parte de su teora del caso que debe manejar desde la misma aparicin y aseguramiento de las fuentes de prueba por parte de la PNP y por l mismo en la gnesis procesal. Sobre todo cuando hablamos de pruebas anticipadas y preconstituidas (que se actan en fase preparatoria), esta tesis que postulamos cobra mayor relevancia. En tal sentido, al MP le corresponde efectuar un importante trabajo ex ante, con la PNP sobre este tema, pues la inmediatez de la actividad policial, luego de la denuncia de delitos, o ante agrancia delictiva, constituir una actividad privilegiada, en lo temporal, que podra aprovecharse mucho si los integrantes de los grupos del trabajo policial, estuvieran en condiciones de diagnosticar la necesidad categrica de anticipar pruebas, y; ello mismo, lo transmitieran con la debida celeridad para la opinin y decisin del scal que corresponda. Cierto es que, igualmente, debe coordinarse con el juez de la investigacin preparatoria, pues su participacin resulta imprescindible para garantizar la obtencin vlida de estas pruebas5.

A lo largo del presente trabajo, intentar sostener la tesis de que la prueba, ms que un concepto, forma parte de todo un proceso o entramado gradual depurador, sujeto a una continua valoracin scal y judicial. A esta tesis la bautizar con el nombre de proceso gradual depurador de la prueba Por otro lado, demostrar que las pruebas anticipadas y preconstituidas (y en general la prueba documental) no se transforma en prueba solo por el hecho de su lectura u oralizacin en el juicio, puesto que el proceso depurador de la prueba (tesis que postulamos) implica que la misma sea analizada, depurada y debatida a lo largo de todo el proceso penal, lo cual implica que slo son pruebas las debatidas necesariamente en el juicio oral. Colateralmente, me referir a los principios que rigen los actos de investigacin y de prueba, as como las semejanzas, diferencias y confusiones entre pruebas preconstituidas y anticipadas, desde un criterio de revalorizacin del juicio oral como la etapa estelar del proceso penal. Todos estos temas, merecen un estudio particular. Pero antes, aclaremos algunas cuestiones previas. II.- QU ES PRUEBA? Para llegar a conocer el signicado de la nocin de prueba es preciso, como paso previo, determinar su sentido etimolgico. Sentis Melendo6, seala que la palabra prueba deriva de los trminos latinos probatio, probationis; que a su vez proceden del vocablo probus que signica bueno. Por tanto, lo que resulta probado

RAMOS, Manuel/ GMEZ COLOMER, MONTN REDONDO, Alberto. Derecho Jurisdiccional, III. 6 edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1997. Pg. 268. 5 ANGULO ARANA, Pedro. la funcin del scal Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El scal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edicin, Marzo 2007. Pg. 610.

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es bueno, porque se ajusta a la realidad, y probar consiste en vericar o demostrar la autenticidad de una cosa. Para Antonio Dellepiane, en el sentido ordinario, prueba es sinnimo de ensayo, de experimentacin, de revisin, realizados con el n de aquilatar la bondad, ecacia o exactitud de algo7. Sin embargo, es necesario advertir que, dado el carcter pretrito del objeto del proceso penal, la actividad probatoria es posterior al ensayo o experimento. De tal forma que, si la nalidad de un experimento es admitir la posibilidad de realizar una armacin entorno a lo ensayado; una vez realizado el experimento, hay que comprobar o vericar la exactitud de la armacin formulada. Por tal motivo, se considera que en el uso corriente del lenguaje, probar signica comprobar o vericar la exactitud de la armacin formulada. En el Derecho procesal, al igual que en el lenguaje comn, el concepto de prueba encierra diversos signicados. Esto, sin lugar a dudas, se debe a que el fenmeno probatorio es contemplado desde diversas perspectivas, complicndose, de esta manera, la posibilidad de construir un concepto jurdico de prueba, que satisfaga todas y cada una de sus caractersticas esenciales. En el Derecho procesal penal se elaboran conceptos de prueba procesal desde tres puntos de vista: a) Desde una perspectiva objetiva, se considera a la prueba como sinnimo de actuacin probatoria, de tal modo que se denomina prueba a todo medio que
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sirve para aproximar el conocimiento de los hechos al Juez o para convencerlo de la posesin de la verdad sobre ellos. Para los defensores de esta concepcin, probar tambin consiste en vericar o demostrar la autenticidad de algo. En este sentido, Laurent sostiene que prueba es la demostracin legal de la verdad de un hecho8 , en tanto que, para Dellepiane la prueba se reduce a la comprobacin de una cosa o de una operacin de que se duda, con otras cosas u operaciones, a n de cerciorarse de la bondad, ecacia o exactitud de las primeras9. La bondad de esta concepcin radica en que, deja en claro la dinmica del procedimiento probatorio, al sealar que la prueba se orienta a demostrar una armacin (imputacin penal), y no un hecho, sin embargo, se trata de una nocin parcial de la prueba, porque solo hace referencia a la prueba como una actividad, ms no a un aspecto esencial de la prueba penal, como es su estrecha vinculacin con la presuncin de inocencia. b) Desde una perspectiva subjetiva, se considera a la prueba como sinnimo de conviccin judicial y se equipara la prueba al resultado que se obtiene con la misma; es decir, a la conviccin o convencimiento que acontece en la mente del Juez. Al respecto, Rubianes sostiene que si se atiende al resultado logrado, o que por lo menos se intenta conseguir, probar es producir un estado de certeza, en la conciencia y mente del juez, por su conviccin, acerca de la existencia e inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de una armacin sobre una situacin de hecho, que se considera de inters para una decisin judicial, o la

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal, Ob. Cit. Pg. 15. DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981. Pg. 8. 8 LEYVA, E. De la prueba en general y del inicio, Bogot, Edit. El Grco, 1953. Pg. 25. 9 DELLEPIANE, Antonio. Ob. cit., Pg. 8.
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solucin de un proceso, tanto civil como penal10. En tal sentido, existir prueba cuando se establece que la armacin sobre un hecho resulta conrmada, basndose en los elementos cognoscitivos disponibles. Luego, si la prueba es denida como un estado psicolgico de conviccin judicial, se debe reconocer que tal acepcin constituye una expresin de la nalidad de la prueba; lo que en la dogmtica procesal ha dado lugar a la construccin de una concepcin nalista de prueba. Al respecto, Miranda Estrampes sostiene que, desde una perspectiva meramente nalista, se suele denir a la prueba como la actividad tendente a lograr la conviccin del Juzgador11; es decir, la prueba es una actividad que se sintetiza en la conviccin o convencimiento que acontece en la mente del Juez. Esta concepcin, si bien tiene la bondad vincular la prueba al principio de presuncin de inocencia, deja ciertos vacos respecto al signicado de prueba; y es que la concepcin nalista no reere exactamente en que consiste propiamente la prueba procesal, no explica la dinmica de su funcionamiento, y omite referirse a los medios adecuados para la formacin del convencimiento judicial. Por tal razn considero que la nalidad no puede ser el nico elemento integrante de la nocin de prueba procesal, ni tampoco se puede equiparar el concepto de prueba a ese n, ya que ello supondra una visin parcial y no total de la prueba. c) Atendiendo a las deciencias de las nociones anteriores de prueba, la dogmtica procesal ha elaborado una concepcin objetiva y subjetiva de prueba,
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que dene a la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los nes del proceso, que se deducen de los medios aportados12. Con esta misma orientacin, Karl Mittermaier13 sostiene que la prueba es la suma de motivos que producen la certeza. Esta concepcin eclctica parece ser la nica que permite comprender de manera integral la prueba, as como cada una de las categoras relacionadas con la actividad probatoria; en tal sentido, la prueba ha sido denida como: La actividad que desarrollan las partes con el tribunal para aportar a los jueces la conviccin de la verdad de una armacin o para jarla a los efectos del proceso14. Nosotros estamos de acuerdo con esta denicin, pero entendiendo a la prueba como algo ms que un concepto, es decir, entendindola como un proceso gradual depurador, conforme detallaremos en el siguiente apartado. Para sintetizar lo hasta aqu estudiado, queda claro que cualquier denicin de prueba es vlida, dependiendo del punto de vista que a sta se le haya dado; del mismo modo, debemos reconocer la gran dicultad que signica construir una denicin de prueba, en virtud a la diversidad de acepciones que ella posee. Sin embargo, ante la necesidad de contar con algunos conceptos bsicos, se debe tener en claro dos cuestiones importantes. En primer lugar, cuando se haga referencia a la prueba como base o fundamento de una resolucin que pone n al proceso penal, debemos entenderla como la suma

RUBIANES, Carlos. Manual de Derecho procesal penal, T.II; Buenos Aires, 1981. Pg. 209. MIRANDA ESTRAMPES. Ob.cit., Pg. 26. 12 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales, T. II, Medelln, Edit. Jurdica Dike, 1994. Pg. 25. 13 MITTERMAIER, Karl. Tratado de la prueba en materia criminal. Buenos Aires, 1979. Pg. 57. 14 MIRANDA ESTRAMPES. Ob. cit., Pg. 23.

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de motivos o razones que producen la conviccin judicial respecto a la verdad o falsedad de la armacin que da origen e impulsa al proceso. Y en segundo lugar, cuando se haga referencia a la prueba como la actividad que desarrollan las partes en el juicio, a n de convencer al Juzgador de la veracidad de sus armaciones fcticas y jurdicas. Nosotros intentaremos sostener un concepto de prueba basado en la actividad probatoria que realizan las partes; y que tiene sus antecedentes directos, en los mismos actos de investigacin. III.- COMO SE FORMA LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL? Para hablar formalmente de prueba es preciso conocer primero cmo se construye sta. Pues en nuestra opinin, la prueba no es solo una suma de razones que- por arte de magia- se construyan en el juicio oral, pues, como ya lo hemos insinuado anteriormente, el tema de la prueba, ms que un concepto, es- por regla general15un proceso lento y progresivo que se va estructurando a medida que transcurre el iter del proceso penal, con la aportacin de acervo probatorio ofrecido por las partes (llmese scal, defensa y agraviado) y la valoracin scal y judicial. Este proceso progresivo, es adems un proceso depurador, pues no todos los medios de prueba ofrecidos (y por extensin todas las convenciones probatorias) son admitidos por el juez en la etapa intermedia del proceso penal, sino solo aquellos que renan las caractersticas de pertinencia,
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conducencia y utilidad (conforme as se desprende del Art. 352 inciso 5, numeral b del NCPP). Inclusive, si vamos un poco ms atrs, encontraremos que, a nivel de la investigacin preparatoria, tambin existen normas que nos hablan de pertinencia, utilidad y conducencia de los primigenios actos de investigacin, por ejemplo, el Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice El scal realizar las diligencias de investigacin que considere pertinentes y tiles dentro del marco de los lmites de la Ley en tanto que el Art. 322 inciso 1 nos dice que El Fiscal dirige la investigacin preparatoria. A tal efecto podr realizar por s mismo o encomendar a la polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65 Por su parte, el Art. 65 prescribe que El ministerio pblico, en la investigacin del delito, deber obtener los elementos de conviccin necesarios para la acreditacin de los hechos delictivos, as como para identicar a los autores o partcipes en su comisin Asimismo, la etapa intermedia representa el momento en que el scal, la defensa y las dems partes deben ofrecer sus medios de prueba (Arts. 349.1 h y 350. 1.f), para lo cual presentarn su lista de testigos y peritos-con indicacin de su nombre, profesin y domicilio-, precisando los hechos o puntos sobre los cuales sern examinados en el curso del debate. Aqu el scal debe ofrecer los medios

Salvo los casos de pruebas anticipadas o preconstituidas que veremos mas adelante.

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de prueba en su acusacin, para lo cual presentar la lista de testigos y peritos- con indicacin de su nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, le corresponde hacer una resea de los dems medios de prueba que ofrezca. (Art. 349 inciso 1 literal h) los mismos que, como dijimos anteriormente, deben reunir las caractersticas de pertinencia, conducencia y utilidad. Los otros sujetos procesales podrn, en el plazo de diez das de noticados con la acusacin, ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debatecon indicacin de nombre, profesin y domicilio-, precisando los hechos acerca de los cuales sern examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o sealar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos. (Art. 350 inciso 1 numeral f del NCPP) Por su parte, el juez, en el auto de enjuiciamiento deber indicar, entre otros aspectos, los hechos especcos que se dieron por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados, conforme se desprende del Art. 352 inciso 6 prrafo in ne. Conforme al Art. 373.1, luego de preguntado el acusado si admite los hechos o no, las partes podrn ofrecer nuevos medios de prueba. En tal caso, solo se admitirn aquellos de los cuales las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control de la acusacin. Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios
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de prueba no admitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere una especial argumentacin de las partes (Art. 373.2) El juez decidir en ese mismo acto previo traslado del pedido a las dems partes. Esta posibilidad de aportar prueba en el juicio es distinta a la sealada por el artculo 385.2. Los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de un nuevo examen por el juez de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales. Segn el artculo 385. 2, una vez culminada la recepcin de las pruebas, las partes podrn solicitar al juez la prctica de nuevos medios de prueba que resulten indispensables o maniestamente tiles para esclarecer la verdad. Esta es la ltima oportunidad que tienen las partes para ofrecer nuevas pruebas, entendindose como tales no solo la sobrevinientes, sino todas aquellas no ofrecidas precedentemente. Finalmente, y si vamos al mismo juicio en la etapa de juzgamiento, segn el Art. 385 inciso 2 El juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de ocio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o maniestamente tiles para esclarecer la verdad Todas estas normas nos hablan de medios probatorios, actos de investigacin, elementos de conviccin, etc., que sean tiles, pertinentes y conducentes al esclarecimiento de los hechos16 (sobre la cual se basa la satisfaccin de la pretensin punitiva estatal o la absolucin

Hemos dicho esclarecimiento de los hechos y no de la Verdad, pues sta a pesar de constituir una nalidad del proceso penal, no se genera exclusivamente por la actuacin de medios probatorios, sino tambin por las convenciones probatorias y otras negociaciones de hechos (terminacin anticipada por ejemplo) que se dan en el proceso penal. Con lo cual se evidencia que la verdad procesal importada del sistema anglosajn (y cuyo espritu vive en el NCPP) persigue-ms que llegar a la verdad absoluta- la satisfaccin rpida del conicto social, a travs de la obtencin y actuacin de medios probatorios bajo parmetros legales y constitucionales.

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de responsabilidad, en todo caso) Por lo tanto, si bien puede decirse que la prueba es una suma de motivos o elementos que generan conviccin al juzgador sobre determinado hecho, esta suma de motivos est vinculada inescindiblemente al proceso depurador que se da a lo largo de todo el proceso penal. De tal manera que solo llegarn al juicio oral, aquellos elementos que han logrado trasponer todos los juicios de valoracin realizados, primero por el investigador (scal) en la etapa preparatoria (con los actos de investigacin pertinentes, conducentes y tiles) y luego por el juzgador, en la etapa intermedia. La prueba, en ese entendido, resulta ser el corolario de todo un proceso depurador que se inicia desde los primeros actos de investigacin a cargo del pesquisa o investigador (scal y PNP)17 IV.- CATEGORAS PROBATORIAS Otra forma de entender como se forma la prueba en el proceso penal, se obtiene revisando sus antecedentes directos: Las categoras probatorias. a) El objeto de prueba.Esta categora hace referencia al tema que se discute en la actuacin probatoria, es decir, aquello que se pretende probar o demostrar en el juicio o aquello de lo que se intenta convencer al Juez como consecuencia de la actividad probatoria del juzgamiento. Para Rubianes18, la necesidad de que el juez tome conocimiento de una serie de aspectos relacionados con el proceso, nos ubica en el concepto del objeto de prueba, que se deriva de la respuesta a la pregunta
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qu es lo que ha de probarse?, o sea, el tema sobre el cual ha de desarrollarse la actividad probatoria. La prueba entendida como tarea de demostracin de la hiptesis en base a la cual se formula la acusacin o como resultado de la actividad probatoria, resulta ser una actividad humana que como cualquier otra se orienta sobre un objeto determinado; as por ejemplo, si un bilogo quiere descubrir la estructura de una clula, el objeto de su actividad perceptiva y descriptiva ser dicha clula. Luego, si el juez o los sujetos procesales requieren conrmar una hiptesis acerca de un hecho pretrito con posibles consecuencias jurdicas; debemos reconocer que el objeto de su actividad es ms complejo que el objeto del ejemplo propuesto, al punto que el objeto podra estar dado: bien por ese hecho pretrito con posibles consecuencias jurdicas, o bien por la hiptesis estructurada sobre el mismo hecho. Vb: En un caso de asesinato por envenenamiento, debe acreditarse tanto que la muerte de X se produjo causalmente por el veneno (es decir que no se trata de muerte natural sino que es una muerte con consecuencias jurdicopenales, previstas en el Art. 108 inciso 4 de nuestro Cdigo Penal), como tambin deber acreditarse que fue la persona procesada Y a quien objetivamente puede imputrsele el hecho de envenenar a B, para lo cual deber estructurarse una hiptesis sobre la forma como pudo realizarse este hecho (se arma una teora o estrategia del caso) Dentro de este contexto, tanto el imputado como el scal introducen al proceso armaciones subjetivas determinadas, desde una posicin objetiva

Incluso nos atreveramos a decir que, esa suma de motivos que generan certeza en el juzgador al momento de dictar su fallo, tambin est ligada al conocimiento y percepcin que tenga ste sobre todo el caso procesal, su evolucin y desenvolvimiento. 18 RUBIANES, C. Ob. cit., Pg. 210.

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de inters. Son estas armaciones y no los hechos en s, los que sern materia de debate y probanza. Y es que el hecho, como fenmeno exterior al hombre, existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. En cambio, las armaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, con relacin a la existencia o inexistencia de tales hechos, as como su modo de produccin, s que son susceptibles de demostracin de su exactitud, y todo el esfuerzo probatorio va encaminado a que el juez se convenza de que tales armaciones coinciden con la realidad19. Por este motivo es que, tanto SAN MARTIN CASTRO como AZABACHE CARRACCIOLO20, opinan que el objeto de prueba viene formado por las armaciones que las partes introducen al proceso y que entonces uno de los aspectos a tener en cuenta al momento de delimitar qu puede calicar como fuente de prueba y qu no, ser la posicin que, respecto al litigio, ocupa quien sostiene una armacin En cuanto al contenido del objeto de prueba, el artculo 156 del Cdigo procesal penal prescribe que, son objeto de prueba los hechos que se reeren a la imputacin, la punibilidad y la determinacin de la pena o la medida de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito, agregando, que no son objeto de prueba, las mximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurdica, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. Las mximas o reglas de experiencia, han sido conceptualizadas por STEIN21 como deniciones o sentencias hipotticas de contenido general, independientes del
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caso concreto que se ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la experiencia y que poseen en principio una validez general, por lo cual son independientes de los casos particulares. Se caracterizan por su generalidad, habitualidad o repeticin, y tratndose de reglas de experiencia comn su reconocimiento social depende del lugar y tiempo. A decir de DEVIS ECHANDA22, tales reglas de la experiencia no requieren probanza, sin perjuicio de que se pueda requerir dictamen pericial si su conocimiento es limitado a especialistas. Entre las mximas de la experiencia estn comprendidas las leyes naturales y cientcas, as como las reglas tcnicas y el arte, etc. Las mximas de la experiencia son reglas de contenido general-por lo tanto, independientes del caso concreto-, que han sido extradas de la observacin corriente del comportamiento humano o de cuanto ocurre generalmente en mltiples ocasiones. La norma jurdica no puede ser objeto de prueba, en la medida que se trata de un deber jurdico inexcusable que dimana de la obligatoriedad de la ley a que se reere el artculo 109 de la Constitucin23. El viejo aforismo ignorantia legis neminem excusat (la ignorancia de la ley a nadie excusa) rige plenamente en este caso, tratndose de la ley nacional. Coincidimos en que, ni siquiera en los casos en que el asunto o tema legal requiera opiniones dogmticas muy elaboradas es admisible considerar tal tema como objeto de prueba, aquello sobre lo que debe recaer la actividad probatoria; cosa distinta son los dictmenes o informes jurdicos de carcter ilustrativo. En el caso de la ley extranjera, quien la invoca debe

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Curso de educacin a distancia: rea: Obtencin y valoracin de la Prueba. Ao 2000. Pg. 4. 20 SAN MARTN CASTRO, Csar y AZABACHE CARRACCIOLO, Csar. Curso de Especializacin en actividad probatoria. AMAG. Lima, enero del 2000. Pg. 31. 21 STEIN, FRIEDRICH. El conocimiento privado del juez. Universidad de Navarra. Pamplona, 1973. Pg. 30. 22 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba judicial. Pg. 191. 23 Art. 109 de la Constitucin: La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario ocial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte

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acreditar la existencia y vigencia; incluso no se niega la posibilidad de un peritaje en casos de complejidad para determinar los alcances o signicados de la disposicin extranjera. El legislador ha considerado tambin que la cosa juzgada no sea objeto de prueba, opcin que se funda en criterios de seguridad jurdica. No es posible reabrir actividad probatoria sobre unos hechos que ya hayan sido objeto de una decisin judicial rme, lo que constituye una garanta procesal especca, contemplada en el Art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos Civiles y polticos24. Sin embargo, se debe tener en cuenta que los hechos declarados y probados en un proceso no impiden que en otro proceso se discutan los mismos o se realice actividad probatoria que modique su conrmacin, siempre que se trate de otro sujeto. La cosa juzgada en materia penal vincula esencialmente a los que fueron parte del proceso en el que se expidi decisin y no a los dems. Lo imposible es aquello que no corresponde a la realidad, no slo fsica sino tambin social, y al estado del avance cientco y tecnolgico. No debe olvidarse que si en el siglo XIX hubiese sido considerado un hecho imposible los viajes en transbordador espacial; hoy es una realidad. Imposible es orientar la actividad probatoria a demostrar que una persona puede quedar suspendida en el aire por medio minuto. Para SAN MARTN, imposible es el hecho que no puede tener concrecin en la realidad por ser contrario a las leyes naturales o no puede establecerse en el mundo de los fenmenos. No debe confundirse el hecho imposible con la imposibilidad de obtencin de una fuente
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de prueba o la prctica de un medio de prueba (Art. 156.2 in ne) Hecho imposible es aquel sobre el cual no se puede realizar actividad probatoria alguna; es decir, no se puede ofrecer ni actuar en el proceso. Los hechos notorios no necesitan ser probados, puesto que, como arma MANZINI25, solo constituyen objeto de prueba las armaciones sobre hechos que puedan dar lugar a incertidumbre26, osea exijan una comprobacin. Por hecho notorio se entiende aqul cuya certeza positiva o negativa es de general conocimiento en un mbito espacio-temporal determinado. Por ejemplo: las fechas de estas patrias o navidad, el nombre del presidente de la repblica del Per, que en la ciudad de Lima no cae nieve, entre otros. No debe confundirse el hecho notorio con el hecho evidente, siendo del caso anotar que el nuevo Cdigo Procesal penal no ha regulado sobre el hecho evidente, lo que no signica que no pueda distinguirse. Si se pretendiera aportar un medio de prueba para acreditar un hecho notorio, el juez no debe admitirlo por no ser objeto de prueba. Sin embargo, ROXIN apunta que no es completamente admisible la prueba con la que se pretende contradecir la existencia del hecho notorio, si se presentan circunstancias nuevas y no conocidas que demuestran la aceptacin equivocada de la notoriedad. Finalmente es necesario indicar que el Cdigo procesal penal ha diseado formulas que permiten simplicar el objeto de prueba, como son las convenciones fcticas, por las cuales las partes se ponen de acuerdo total o parcialmente, respecto a la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos que son objeto de prueba; e incluso existe formas de simplicacin

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal. Segunda edicin. Tomo II. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2003. Pg. 808. MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho Procesal Penal. Tomo III. Pgs. 204-205. 26 Para JAUCHEN, el objeto de prueba en el proceso penal est constituido por el material fctico, incierto e cuanto a su conocimiento y que como tal se debe y puede probar a los nes de declarar la existencia o inexistencia sobre la cuestin sometida a decisin.

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absoluta del objeto de prueba, tales como la terminacin anticipada de proceso o la terminacin anticipada del juicio, en donde la verdad procesal adopta la forma de una verdad consensual. b) La fuente de prueba.En el idioma castellano existe consenso respecto al signicado de fuente como fundamento u origen de algo; por ello, su denicin como categora del Derecho procesal, debe mantener la misma connotacin, a n de distinguirla con claridad de otras categoras del Derecho probatorio, pero en especial de los medios de prueba. Si nos referimos a la prueba como la suma de motivos o razones que producen la conviccin judicial respecto a la verdad o falsedad de una armacin; la categora fuente de prueba hace referencia al origen de cada uno de esos motivos o razones que constituyen la prueba. Con esta orientacin, el profesor Florencio Mixn dene como fuente de prueba: aquel hecho (en sentido estricto), cosa, acto, actitud, fenmeno (natural o psquico) que contiene en s una signicacin originaria capaz de transformarse en argumento probatorio27. De modo similar, Germn Pabn Gmez dene la fuentes de prueba como la realidad objetiva, en la que se involucran fenmenos causales naturales y sociales, y en la que se implica la actividad prctico - social del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad28. De manera ms concreta, la fuente
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de prueba puede consistir, en hechos representativos o simplemente expresivos de s mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los acontecimientos fsicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y an las personas fsicas y naturales, de donde el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. DEVIS ECHANDA los dene como los hechos que constituyen la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los nes del proceso29. Ahora bien, es claro que esta fuente de prueba constituye todo un manantial de conocimientos de los cuales el juez deducir ulteriormente la prueba en el juicio oral en base a los principios que rigen el mismo. Pero queda claro que alguien debe cuidar, preservar o asegurar este manantial o fuente de prueba, desde el inicio de la investigacin penal, a n de que sta llegue a salvo hasta el corolario del proceso penal y pueda surtir efectos probatorios. He ah la noble y delicada labor del pesquisa (llmese PNP o scal) y de las personas o instituciones destinadas a cumplir con el deber de custodia de los elementos del delito, denominado formalmente cadena de custodia la misma que segn el reglamento de la cadena de custodia, de elementos materiales y evidencias30 (Art. 8) se inicia con el aseguramiento, inmovilizacin o recojo de los elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigacin preparatoria, culminando con la disposicin o resolucin que establezca su destino nal. La fuente de prueba es pues, un tema que compete primigeniamente a la fase

MIXN MASS, Florencio. Teora de la prueba, Trujillo, Edit. BLG, 1992, Pg. 174. PABN GMEZ, Germn. Lgica del indicio en materia criminal, Santa Fe de Bogot, Edit. Temis S.A., 1995, 2da Ed., Pg. 142. 29 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de la prueba judicial, T.II, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984. Pg. 259. 30 Aprobado por resolucin 729-2006-MP-FN del 15 de Junio del 2006.

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de investigacin preparatoria y los actos iniciales de investigacin. Son numerosas las normas del NCPP que nos hablan acerca del aseguramiento de las fuentes de prueba a nivel de esta fase. Entre otras, est el recojo o conservacin de elementos tiles en las pesquisas policiales (Art. 208.2) la obligacin del MP de conservar los bienes u objetos producto de exhibicin forzosa e incautacin (Art. 218.1, 220. 5 y 221.1) la exhibicin e incautacin de documentos no privados y su permanencia en el depsito judicial (Art. Art. 224 y 225 inc. 4); la retencin y conservacin scal de correspondencia o envo postal que tuvieren relacin con el hecho objeto de investigacin (Art. 227 inc. 1); la obligacin del registro y conservacin de la grabacin de comunicaciones telefnicas u otras formas de comunicacin por parte del scal (Art. 231) el aseguramiento e incautacin de documentos privados por parte de la PNP y el scal, sin perjuicio de la puesta a inmediata disposicin judicial de los bienes (Art. 232, 233 y 234) Adems de estas normas procesales, tambin se pueden agregar las normas del reglamento de la cadena de custodia, donde se estipulan quienes son los encargados de la custodia y conservacin de los elementos del delito. As, por ejemplo, en un delito de tenencia ilegal de armas, la fuente de prueba ser el arma incautada y asegurada a lo largo del proceso penal, en un delito de prevaricato, la fuente de prueba ser la resolucin judicial rmada por parte del juez inculpado, en un delito de apropiacin ilcita, la fuente de prueba ser el ttulo (documento) que gener la obligacin de devolver el bien, en un delito de falsicacin de documentos, la fuente de prueba sern los grafos o letras plasmados en el documento, etc. Ello no

signica que exista un solo objeto de prueba por cada delito, pues pueden preexistir otros tantos dependiendo del caso en concreto, as como los elementos tpicos (objetivos y subjetivos) que debern ser objeto de prueba. Inclusive, nos atreveramos a decir, que, a mayores elementos tpicos, mayores probabilidades de incremento de fuentes de prueba. Por ejemplo: En el caso del trco de inuencias (Art.. 400 del CP), que prev hasta tres modalidades tpicas (Invocar o tener inuencias reales o simuladas, Recibir, hacer dar o prometer para s o para un tercero, ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor pblico) tres a ms objetos corruptores (promesa, donativo, u otra ventaja-que puede ser de ndole sexual-) as como el nimo subjetivo de obtener una ventaja, adems del dolo directo; queda claro que en estos tipos penales complejos que prevn variadas conductas, pueden obtenerse e incorporarse c) Los medios de prueba.Partiendo de la consideracin de que el proceso penal se sintetiza en un proceso de conocimiento, que supone la existencia de un sujeto cognoscente y un objeto por conocer, se debe reconocer que ese objeto por conocer lo constituye, en esencia, el objeto general de prueba (existencia del delito y responsabilidad penal del procesado); pero, como el objeto general de prueba no puede conocerse con la simple utilizacin de los sentidos, por tratarse de un hecho pretrito; se hace necesario el uso de algunos instrumentos que sirvan de intermediarios entre el sujeto cognoscente y el objeto de prueba; o por decirlo de otra manera, de medios que le permitan acceder a los fragmentos de ese objeto de prueba,

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sobre los cuales ir cimentando su propia conviccin. Luego, si entendemos a la prueba como la suma de motivos o razones que producen la conviccin judicial respecto a la verdad o falsedad de una armacin, debemos reconocer que tales motivos, constituyen fragmentos del objeto de prueba a los que accede el sujeto cognoscente a travs de los medios de prueba; es decir, que los argumentos probatorios que conforman el objeto de prueba, emanan de las fuentes de prueba y son introducidas al proceso a travs de los medios de prueba. En tal sentido, el profesor Florencio Mixn, arma que el medio de prueba es aquello que vincula a la conciencia (en actitud cognoscitiva) con el objeto de conocimiento, cuya esencia, propiedades y circunstancias trata de descubrir, escrutar31. Respecto a los medios de prueba, el Cdigo procesal penal contiene abundante regulacin, tanto en los preceptos generales de la prueba (artculo 157), en el ttulo II de la Seccin II del libro segundo del Cdigo procesal penal, referido a los medios de prueba, y las normas referidas a la actuacin probatoria en el juicio oral (artculos del 375 al 385). d) Los rganos de prueba.Luego de precisar el concepto de medio de prueba resulta importante diferenciar dos categoras que de alguna manera podran confundirse, como son los medios de prueba y los rganos de prueba. La posibilidad de confusin radica en que, al igual que los medios de prueba, las personas (testigos o peritos), tambin
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adoptan la posicin de intermediarios entre el sujeto cognoscente y el objeto por conocer; sin embargo, es oportuno establecer que mientras los medios de prueba son procedimientos legalmente establecidos de introducir informacin probatoria para el Juez, los rganos de prueba son las personas que intervienen en tales procedimientos y proporcionan informacin probatoria al Juzgador. Por tales consideraciones, las personas que sirven de intermediarios entre el sujeto cognoscente y el objeto de prueba, forman parte de los llamados rganos de prueba y entre los cuales se pueden destacar: los testigos, los peritos e incluso al agraviado que para el proceso tiene el carcter de testigo. La declaracin del testigo o perito hasta antes del juicio oral, es considerada un medio de prueba que debe ser ofrecido por el scal en su escrito de acusacin (Art. 349, inciso h del NCPP) Para sintetizar las diferentes categoras de la actividad probatoria, formulamos el siguiente ejemplo. Para probar la participacin de un notario en la falsicacin de un documento, el objeto de prueba es aquello que se pretende probar (la falsicacin del documento y la participacin del notario en la falsicacin de tal documento), la fuente de prueba es la realidad que contiene la informacin probatoria (los grafos o trazos en las letras, el tipo de tinta utilizada, etc.), el medio de prueba puede ser una pericia respecto a la autora de los grafos o trazos de las letras contenidas en el documento, y el rgano de prueba es la persona, el perito grafotcnico que va medio de prueba (interrogatorio,

MIXN MASS, F. Teora de la prueba, Trujillo, Edit. BLG, 1992, Pg. 178.

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contra interrogatorio y re directo) explica las razones que lo llevan a concluir que los trazos o grafos de las letras contenidas en el documento incriminado corresponden al notario. e) Elementos de conviccin y elementos de prueba.El cdigo procesal penal hace referencia expresa a los elementos de conviccin ms no a los elementos de prueba, que si son considerados y denidos por la dogmtica procesal, a diferencia de lo que ocurre con los elementos de conviccin que dogmticamente aun no han sido desarrolladas con precisin. Para denir y poder distinguir estas categoras es necesario recurrir nuevamente a nuestra nocin formal de prueba, entendida como la suma de razones o motivos que sustentan la conviccin judicial, ya que a partir de ello es fcil comprender que los elementos que conforman la prueba son cada uno de esas razones o motivos; de ah que los elementos de prueba se formen en el contradictorio del juicio y se consoliden materialmente en la actuacin probatoria, en la argumentacin de las partes (alegatos nales) y en la propia argumentacin que el Juzgador plasma en la parte considerativa de la sentencia, como sustento de la conviccin o verdad procesal a la que ha llegado. Por su parte, y partiendo de una interpretacin lgica, los elementos de conviccin son sinnimo de elementos de prueba, ya que la prueba se traduce en conviccin y los elementos de prueba que la forman son a la vez elementos de conviccin; sin embargo, a partir de una

interpretacin sistemtica y teleolgica, es posible identicar que entre ambas categoras existe una diferencia de intensidad, pues mientras se hable de elementos de conviccin y no de prueba, se har referencia a indicios que poco a poco van consolidando la conviccin y que aun en conjunto aun no son prueba. A diferencia de los elementos de prueba, que en su conjunto generan la conviccin en el Juzgador y en consecuencia son prueba. f) Prueba ilegal, prueba prohibida y prueba ilegtima. Se arma que la prueba ilegal o prueba ilcita es aquella que se obtiene vulnerando el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, sin embargo, la doctrina no ha reparado en denir a que aspecto de la prueba se reere el aludido concepto ilegal, ya que el trmino prueba podra estar referido a la fuente de prueba, al medio de prueba o al elemento de conviccin. El cdigo procesal penal contiene diversas normas que hacen referencia al tema de la prueba ilcita, bajo la denominacin de legitimidad de la prueba, por lo que resulta indispensable realizar una interpretacin a la normatividad pertinente a n de esclarecer el alcance del concepto prueba ilegal y diferenciarlo de los supuestos de prueba ilegtima y de prueba prohibida. El artculo 159 del Cdigo procesal penal, prescribe de manera imperativa, que el Juez no podr utilizar las fuentes de prueba o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; en tanto que, el artculo VIII del ttulo preliminar

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del mismo cdigo -referido al principio de legitimidad de la prueba-, prescribe que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. De la interpretacin de los dispositivos antes indicados es preciso destacar la bondad que presenta el artculo 159 del Cdigo procesal penal, que precisa el objeto de la ilegalidad de la prueba, al referirse a las fuentes y medios de prueba obtenidos mediante procedimientos que vulneran los derechos fundamentales de la persona; sin embargo, hubiera sido suciente que el legislador se reera a las fuentes de prueba, ya que los medios de prueba son procedimientos, mecanismos o soportes que permiten introducir la informacin de la fuente al proceso, no son pasibles de ser obtenidos ilcitamente, y aun en el caso de serlo, como por ejemplo en el caso de una documental, el concepto fuente de prueba igual resolvera el problema de la ilegalidad, ya que en estos casos, el soporte de la informacin probatoria que se obtiene vulnerando derechos fundamentales, adems de medio tambin es fuente de prueba. Por su parte, el artculo VIII del ttulo preliminar del Cdigo procesal penal tiene el acierto de referirse expresamente al efecto legal de las pruebas, aunque no precise al objeto o aspecto de la prueba sobre la que recae la causal de ilegalidad; sin embargo, va interpretacin sistemtica y lgica es preciso armar que se reere a las fuentes de prueba obtenidas ilcitamente con vulneracin de los derechos fundamentales de la persona, esto porque en el texto de la norma se encuentra el mismo verbo

obtener, y de todas las categoras de la actividad probatoria, son las fuentes de prueba las nicas que fcticamente admiten ser obtenidas. En resumen, para la normatividad del Cdigo procesal penal el concepto de prueba ilegal o ilcita se reere a las fuentes de prueba obtenidas con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Por otro lado, en doctrina se acostumbra hacer distinciones entre prueba irregular y prueba ilcita; la primera que resulta de la inobservancia de meras normas procesales, mientras que la segunda es aquella obtenida con infraccin de normas sustantivas, sean de rango constitucional o legal, que reconocen derechos fundamentales. A pesar de la precisin anterior, no es posible trazarse una lnea divisoria absoluta entre ambas clases de normas, ya que gran parte de las garantas procesales o derechos fundamentales relativos al proceso penal estn incorporados en la misma ley procesal. Por eso es preferible designar como prueba irregular a la que vulnera disposiciones procesales de carcter meramente formal, esto es, aquellas establecidas para la ritualidad del proceso (por ejemplo, las que jan plazos para la prctica de determinadas actuaciones, las que denen la forma de realizar un reconocimiento de personas o un registro personal), y reservar la expresin prueba ilcita para los casos en que la fuente de prueba se obtiene mediante actos que vulneran derechos fundamentales de las personas. Finalmente, hay que referirnos al

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concepto de prueba prohibida, que adems de un desarrollo terico se encuentra expresamente regulada por el artculo 155 inciso 2 del Cdigo procesal penal, en cuento prescribe: Las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El juez decidir su admisin mediante auto debidamente motivado, y slo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Respecto a la institucin de la prueba prohibida y tomando como base algunos aspectos tericos y la propia regulacin normativa antes citada, es posible sealar que, tericamente la prueba prohibida es considera o tratada como una prueba ilegal, pero de la regulacin del artculo 155 se establece que dicha norma se encuentra referida especcamente a la admisin de pruebas para la actuacin probatoria que acontecer en el juicio, es decir, que la norma se reere a medios de prueba y no a fuentes de prueba. En tal sentido, se inere que el concepto de prueba prohibida del artculo 155 se reere a medios de prueba cuya actuacin se encuentra prohibida por mandato legal, como por ejemplo: el careo entre el imputado y la agraviada menor de catorce aos (artculo 182 inciso 3). V.- PRINCIPIOS QUE REGULAN LA APORTACIN Y ADMISIN DE LA PRUEBA 1.- Principio de libertad de prueba Llamado tambin principio de libertad en la utilizacin de medios probatorios, se encuentra consagrado en el inciso 1 del artculo 157, conforme al cual los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido

por la Ley. Conforme a este principio se prohbe enunciar taxativamente los medios de prueba, de modo tal que las partes puedan ofrecer y utilizar los medios probatorios tpicos o atpicos, siendo que su admisin y posterior actuacin estar sujeta a que sean conformes con los principios y dems bienes jurdicos que delimitan su contenido. Se sustenta en el criterio de que todo se puede probar y por cualquier medio; es decir, no se requiere de un medio de prueba determinado, ya que todos son admisibles en la bsqueda del esclarecimiento de los hechos. En el proceso penal no se tienen en cuenta los lmites probatorios establecidos por las leyes civiles, con excepcin de aquellos que se reeren al estado civil o la ciudadana de las personas. 2.- Principio de pertinencia Es la relacin lgica entre el medio y el hecho por probar. En consecuencia, prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye objeto del proceso. Prueba impertinente es la que evidentemente no tiene vinculacin alguna con el objeto del proceso, en razn de no poder inferirse de la misma ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal. En un delito de homicidio, prueba pertinente ser la testical ofrecida para acreditar que el acusado amenaz a la vctima dos das antes de los hechos. Prueba impertinente ser la prueba testimonial ofrecida para demostrar la mala fama de la vctima en un caso por delito de homicidio.

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El NCPP conere a la defensa la facultad de utilizar medios de prueba, siempre que sean pertinentes (Art. IX T.P). La admisin de los medios de prueba ofrecidos requiere que el aporte probatorio sea pertinente (Art. 352.5.b), en caso contrario, el juez los excluye mediante auto motivado (Art. 155.2) La pertinencia guarda relacin con lo que es objeto de prueba, que se dene como aquello susceptible de ser probado, es decir, en lo que debe o puede recaer la prueba. No debe confundirse la pertinencia de un medio probatorio con su eventual ecacia, pues mientras el primero alude a la relacin lgico-jurdica que existe entre el medio de prueba y alguno de los hechos que constituyen el objeto concreto de prueba, el segundo se reere a la posibilidad de que el medio probatorio produzca los nes perseguidos con l, esto es: producir la conviccin del juzgador sobre la existencia o inexistencia del hecho concreto de prueba y asegurar o alcanzar la verdad jurdica objetiva. En tal sentido, un medio probatorio puede ser pertinente pero inecaz, porque no cumpli con los nes que con l se persiguen. 3.- Principio de conducencia El principio de conducencia o idoneidad, que se encuentra expresamente reconocido como requisito para la admisibilidad probatoria en el artculo 352.5.b, parte de dos premisas fundamentales. En primer lugar, que el legislador puede determinar, en algunos casos, qu medios
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o instrumentos pueden ser utilizados como medios probatorios y cules no (ejemplo: los diplomticos testican mediante informe escrito, artculo 168) En segundo lugar, que el legislador puede prohibir la utilizacin de determinados medios probatorios para un caso concreto (ejemplo: no procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos, artculo 182. 3) La conducencia es una cuestin de derecho, porque se trata de determinar si el medio utilizado, presentado o solicitado es legalmente apto para probar el hecho. La prueba inconducente es rechazada in limine en la mayora de los cdigos. 4.- Principio de utilidad La utilidad puede ser denida como aquella cualidad del medio de prueba que hace que ste sea adecuado para probar un hecho. La prueba, adems de ser pertinente, debe ser til. Un ejemplo de prueba intil es el siguiente: En el caso de proponerse una prueba testical para averiguar si el agua de determinado pozo es o no potable. Los criterios que determinan la potabilidad del agua constituyen mximas de experiencia de carcter tcnico y slo un perito en la materia podr aportarlas con la abilidad necesaria. Para JAUCHEN32, la utilidad de la prueba est directamente relacionada con la relevancia que el elemento tenga en relacin con el objeto que debe probarse. Esto es, su importancia, idoneidad y ecacia para vericar el mismo. Porque adems de ser pertinente, la prueba debe ser til. La inutilidad supondr, por lo tanto, que

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 2002. Pg. 25.

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el medio de prueba no resulte apto para probar el hecho que se pretende. Un medio de prueba ser til si es relevante para resolver el caso particular y concreto. 5.- Principio de licitud Este principio est referido al modo de obtencin de la fuente que posteriormente se pretende incorporar al proceso. Conforme al NCPP, un medio de prueba podr ser admitido solamente si ha sido obtenido por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y valorando solo si ha sido incorporado legtimamente al proceso. Por lo tanto, carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa (prueba ilcita) o indirectamente (frutos del rbol envenenado) con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona (Art. VIII. T.P) Se reere al modo de obtencin de la fuente que posteriormente se pretende incorporar al proceso. Se trata en suma, de regular la actividad que conduce a la obtencin de la fuente. La consecuencia procesal de la ilicitud ser en algunos casos la inadmisin del medio de prueba, y en otros su falta de aptitud para formar conviccin judicial o bien jar los hechos, es decir para motivar la sentencia. La lesin de un derecho fundamental en la obtencin de una fuente de prueba que supone la ilegalidad, como tambin es ilegal la proposicin extempornea de un medio de prueba. La diferencia radica en la calidad de la norma infringida. En el primer caso se trata de infraccin normativa constitucional y, en el segundo de infraccin de normativa ordinaria.
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6.- Principio de necesidad. Las convenciones probatorias En materia penal, la necesidad de la prueba tiene su sustento en la presuncin de inocencia consagrada en el artculo 2.24. e) de la constitucin, y desarrollada por el artculo II.1 del Ttulo preliminar del NCPP. La prueba es vital para la demostracin de los hechos en el proceso; sin ella reinara la arbitrariedad. Al juez le est prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia (conocimiento privado) La necesidad de un medio de prueba es una cualidad del mismo que no puede ser utilizada por el rgano jurisdiccional como criterio de admisin probatoria general. En principio, no existe limitacin en orden a su necesidad, en cuanto a los medios de prueba que las partes pueden proponer, ni en el proceso penal ni en el proceso civil. Sin embargo, en determinados supuestos s puede utilizarse dicho criterio. Son casos stos en los que el medio de prueba se maniesta claramente como innecesario o superuo. Esto puede suceder cuando se propongan muchas pruebas con el mismo n o cuando el medio de prueba ya se haya practicado antes. Para JAUCHEN33, el objeto del proceso debe ser corroborado solo mediante pruebas introducidas legalmente al mismo, con independencia del conocimiento que de tales hechos tenga el rgano jurisdiccional. Una excepcin al principio de necesidad de prueba est constituida por las llamadas convenciones probatorias. Las convenciones probatorias o estipulaciones de prueba son acuerdos celebrados entre el

JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Ob. Cit. Pg. 20.

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scal y la defensa para tener por probados alguno o algunos hechos o circunstancias, as como sobre los medios de prueba que deban ser utilizados para probar hechos. Es una expresin ms de un modelo adversativo, en el cual las partes tienen una mayor presencia e intervencin. En la legislacin comparada, las convenciones o estipulaciones probatorias han sido consagradas en el Cdigo procesal penal de Chile (Art. 275), el cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela (Art. 200), el cdigo Procesal penal de Nicaragua (Art. 192) y en el Cdigo de Procedimiento Penal de Colombia del 2004 (Art. 356). A diferencia de dichos cdigos, el peruano no deja al total albedro de las partes el acuerdo sobre los medios de prueba; el artculo 350.2 permite al juez desvincularse del acuerdo, exponiendo los motivos que lo justiquen. El Art. 156.3 establece: Las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en el acta. Asimismo, conforme al artculo 350, Los dems sujetos procesales podrn proponer los hechos que aceptan y que el Juez dar por acreditados, obviando su actuacin probatoria en el Juicio. El Juez, podr desvincularse de esos acuerdos, pero exponiendo los motivos que lo justiquen. El Artculo 352 inciso 6 estatuye que, la resolucin sobre las convenciones probatorias, conforme a lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 350, no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indicarn los hechos especcos que

se dieren por acreditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados. Para que se produzca la convencin probatoria se requiere del consenso de las partes principales y adversarias: El scal y la defensa, respecto de las pretensiones penal y civil, el actor civil y la defensa respecto de la pretensin civil. No se descarta la posibilidad de acuerdos probatorios entre el tercero civil responsable y el actor civil respecto a hechos o circunstancias vinculados a la reparacin civil. Aun cuando el artculo 156 seale que el objeto de las convenciones probatorias son determinadas circunstancias, debe entenderse que se reere a cualquiera de los hechos que conforman el factum de la pretensin penal. Los acuerdos probatorios deben constar en acta y ser propuestos directamente al juez por las partes. NO se trata de una peticin o solicitud conjunta, como lo congura el Cdigo Procesal Penal chileno. Las convenciones probatorias se distinguen de cualquier forma de allanamiento o aceptacin de determinados hechos, an cuando tengan el mismo efecto, pues se diferencian por el acto procesal que las originan. Se diferencian tambin de la conformidad, por cuanto sta exige que el procesado admita ser responsable del delito materia de acusacin (Art. 372.2) El principal efecto de las convenciones

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probatorias es que los hechos o circunstancias acordados no sern tema de prueba en el juicio, ni las partes ni el juez, podrn aportar pruebas. Sern valorados en su oportunidad como hechos notorios. Tratndose de un acuerdo sobre medios de prueba, el efecto es que solo podr emplearse un determinado medio de prueba para tener por acreditado un hecho o hechos. Sin embargo, puede ocurrir que el medio de prueba acordado pueda resultar de imposible consecucin, en cuyo caso nada obsta a que e pueda modicar el convenio probatorio y elegir otro medio de prueba, o dejar en libertad a las partes y al juez de aportar otro medio de prueba. Las convenciones probatorias vinculan a las partes que lo acuerden y al juez, salvo que este ltimo, exponiendo los motivos que lo justiquen, decida desvincularse de esos acuerdos (Art. 350.2). Si el juez no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carecer de efectos la decisin que los desestime. Sin duda, tal vinculacin puede ser afectada por la prueba actuada en el juicio, en cuyo caso corresponder al juez de apreciar esta circunstancia y resolver conforme a las reglas de la sana crtica; es decir, libremente decidir si prevalecen los hechos materia de acuerdo o son desvirtuados por la prueba actuada. VI.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS ACTOS DE INVESTIGACIN? Los principios arriba expuestos, no slo rigen para la actuacin e incorporacin de medios de prueba, pues como dijimos al principio; a nivel de la investigacin

preparatoria, tambin existen normas que nos hablan de pertinencia, utilidad y conducencia de los primigenios actos de investigacin, con una connotacin similar. Por ejemplo, el Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice El scal realizar las diligencias de investigacin que considere pertinentes y tiles dentro del marco de los lmites de la Ley en tanto que el Art. 322 inciso 1 nos dice que El Fiscal dirige la investigacin preparatoria. A tal efecto podr realizar por s mismo o encomendar a la polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65 Por su parte, el Art. 65 prescribe que El ministerio pblico, en la investigacin del delito, deber obtener los elementos de conviccin necesarios para la acreditacin de los hechos delictivos, as como para identicar a los autores o partcipes en su comisin Creemos que los principios que se han plasmado en estas normas con respecto a los actos de investigacin (pertinencia, conducencia, utilidad) justamente estn relacionados con ese proceso depurador de la prueba en el proceso penal, proceso que exige que la misma sea sometida a diversos actos de valoracin previa, superando diferentes estadios procesales hasta llegar al juicio, en donde, sometido tambin a los baremos de la oralidad, publicidad, contradiccin, completar su desarrollo hasta constituir formalmente, lo que llamamos prueba. Obviamente, muchos podran armar

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que esta tesis o regla tiene su excepcin; as, la excepcin a este proceso depurador seran las llamadas pruebas anticipadas y preconstituidas. Esta objecin ser tratada y absuelta cuando abordemos la problemtica de la preconstitucin probatoria (ver el sptimo apartado) Pero antes, es pertinente dejar en claro cual es la connotacin que tienen estos principios en la fase preparatoria y los primigenios actos de investigacin. a) Pertinencia

de sobreseimiento). Por ejemplo, en un delito de usurpacin, un acto de investigacin pertinente ser la primera constatacin de los hechos in situ, o las declaraciones de los propietarios de los predios colindantes; en tanto que, acto de investigacin impertinente, ser el disponer se ocie a la SUNARP para acreditar la propiedad del bien inmueble en litis, o disponer actos de investigacin tendientes a acreditar relaciones de conicto entre ambas partes. b) Conducencia

Con respecto a los primigenios actos de investigacin, la pertinencia podra ser denida como la relacin lgica entre la diligencia dispuesta o realizada y el hecho por acreditar, para lo cual el pesquisa (llmese PNP o scal) deber estar debidamente preparado, sobretodo en el dominio del campo criminalstico, para no efectuar (PNP) o disponer (en el caso scal) diligencias impertinentes o inidneas con respecto al hecho denunciado y cuyas principales circunstancias (mviles, forma y modo, iter criminis, autores, etc.) se pretende acreditar en la gnesis procesal. En consecuencia, acto de investigacin pertinente es aquel que de alguna manera hace referencia al hecho que constituye la notitia criminis. Acto de investigacin impertinente es el que evidentemente no tiene vinculacin alguna con el hecho criminoso, en razn de no poder inferirse del mismo ninguna referencia directa a la notitia criminis o con alguna circunstancia accesoria o incidental que sea menester resolver para decidir si debe o no proseguir la investigacin, tanto en su fase inicial (formalizar o no la investigacin preparatoria) o avanzada (requerimiento

El principio de conducencia de los actos de investigacin, reconocido expresamente en el artculo 322 inciso 1 nos dice que El Fiscal dirige la investigacin preparatoria. A tal efecto podr realizar por s mismo o encomendar a la polica las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuacin policial rige lo dispuesto en el artculo 65, Esta norma procesal, prescribe que los actos de investigacin dispuestos por el scal deben conducir o estar dirigidos al esclarecimiento de los hechos. Obviamente, aqu el scal tiene una amplia gama de posibilidades para disponer la realizacin de actos de investigacin, de acuerdo a sus conocimientos de criminalstica, su espontaneidad y creatividad funcional de acuerdo al caso. Al parecer, la norma procesal antes citada, no circunscribe la conducencia a

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requisitos legales (como sucede en caso de admisin de los medios probatorios), sino mas bien al esclarecimiento de los hechos cuando dice que las diligencias de investigacin se realizarn por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido jurisdiccional; sin embargo, queda claro que ningn acto de investigacin puede ser vlido si se realiza con violacin a las reglas procesales y a los derechos fundamentales del indiciado. c) Utilidad y licitud El Art. 337 inciso 1 del NCPP nos dice El scal realizar las diligencias de investigacin que considere pertinentes y tiles dentro del marco de los lmites de la Ley En esta norma s se aprecia con ms claridad que, la utilidad de los actos de investigacin (y tambin su pertinencia) no puede prescindir de su licitud o legalidad, a diferencia de la norma anterior comentada, que circunscriba la conducencia al esclarecimiento de los hechos. En ese contexto, hay que tomar en cuenta que muchas veces, la realizacin de determinados actos de investigacin, bsqueda de indicios, huellas y vestigios en los objetos del delito o en la persona misma, si bien es cierto pueden resultar tiles para los nes de la investigacin; eventualmente podrn lesionar derechos fundamentales reconocidos en la constitucin; por tal razn, el scal debe de ser muy cuidadoso en el estricto cumplimiento de las formalidades para la realizacin de dicha bsqueda probatoria.

As por ejemplo, en la mayora de casos de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos (allanamiento, intervencin corporal, video-vigilancia, exhibicin forzosa, incautacin y secuestro de bienes fuera de casos de agrante delito) stas acciones deben realizarse por la PNP, en coordinacin con el Fiscal de Turno conforme al procedimiento establecido en el Cdigo Procesal Penal. No deben realizarse sin conocimiento del Fiscal porque da lugar a nulidades y a que la investigacin sea cuestionada. Por tal motivo, esta licitud dispuesta para el caso de los actos de investigacin, determina si la diligencia efectuada no slo es idnea, pertinente y til; sino legalmente apta para esclarecer los hechos. Finalmente, la utilidad de la prueba est directamente relacionada con la relevancia que el acto de investigacin tenga para esclarecer los hechos que mas adelante (en el escrito de acusacin) constituirn formalmente- el objeto del proceso penal. Esto es, su importancia, idoneidad y ecacia para vericar el mismo. Porque adems de ser pertinente, la diligencia debe ser til. La inutilidad supondr, por lo tanto, que el acto de investigacin no resulte apto para esclarecer las circunstancias que forman parte de la notitia criminis. Por el contrario, un acto de investigacin ser til si es relevante para esclarecer el hecho criminoso. En nuestra modesta opinin, la utilidad va ms all de la pertinencia, pues ms all de disponerse un acto idneo y relacionado con el hecho criminoso, se est disponiendo un acto que ayuda a esclarecer los hechos, y ello en buena cuenta est relacionado a

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la capacidad, creatividad e iniciativa del scal en la gnesis procesal, el mismo que deber tener un amplio dominio en las tcnicas de investigacin y el campo de la criminalstica, a efectos de disponer diligencias no slo relacionadas a los hechos (pertinencia) sino que ayuden a esclarecerlos. VII.PROBLEMTICA DE LA PRECONSTITUCIN PROBATORIA Y SU VALORACIN EN EL PROCESO PENAL En el acpite anterior habamos dejado otando una objecin sobre el proceso depurador al que hemos comentado: las llamadas pruebas anticipadas y preconstituidas; las mismas que a decir de algunos, no necesitan ser valoradas en otros estadios procesales, ms que en la misma audiencia que las aprueba. Sin embargo, este pensamiento encierra tras de s una terrible confusin, la misma que no solo puede llevar a confundir lo que es la prueba con los actos de investigacin, sino tambin que puede vaciar de contenido el juicio oral, propio de la fase de juzgamiento, restndole protagonismo. Lo cual vendra a resucitar un pasado no muy lejano34. Esto se debe a varios factores. El primero es que, desde un punto de vista terminolgico, ni la doctrina ni la jurisprudencia parecen tener claro que signica prueba anticipada y prueba preconstituida, que suelen ser utilizados en muchas ocasiones como sinnimos, aumentando la confusin respecto de ellos. El segundo, es que no se sabe exactamente cul es el signicado de estos trminos, ni siquiera en los casos en los que son
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utilizados con un mnimo de distincin. As, como situacin ms evidente, no se cae en la cuenta que la prueba preconstituida debe ser un concepto referido a las fuentes de prueba y, a partir de ah, no se repara tampoco que no es lo mismo referirse a una fuente de prueba material que a una fuente de prueba personal, o que no es lo mismo referirse a fuentes de prueba directas que a fuentes de prueba indiciarias. Por ello, no pueden tener el mismo tratamiento la recogida de las piezas de conviccin, por ejemplo, que un informe balstico o sobre ADN, o que una declaracin testimonial. Partiendo de estas dos razones, explica GUZMAN35, sobre la imposibilidad de hablar de excepciones a la prctica de la prueba en el juicio oral. Segn este autor, debe abandonarse esta expresin, perniciosa terminolgicamente y contraria a la propia esencia del juicio penal. Toda prueba de cargo debe estar fabricada dentro del juicio oral, no podemos admitir otra realidad. Y la cuestin estar entonces en cmo enfocar adecuadamente determinados problemas que surgen en relacin con las fuentes de prueba halladas en la fase de investigacin y que no pueden ser llevadas al juicio oral, para decidir si dichas fuentes deben considerarse denitivamente perdidas para el proceso penal o si cabe alguna manera de recuperarlas y con qu valor o signicado Recapitulemos: en situaciones normales lo que va suceder es que las fuentes de prueba van a estar disponibles para ser empleadas por las partes y para poderlas ingresar al juicio oral, de forma que dicho material quedar revestido de las condiciones de oralidad, inmediacin publicidad y contradiccin que gobiernan el juicio; y podr considerarse en esas condiciones

En efecto, una de las mayores crticas que se efectuaron al proceso penal anterior era precisamente la falta de valor y consideracin del juicio oral penal, como la fase principal del proceso penal. 35 GUZMN FLUJA, Vicente. La anticipacin y aseguramiento de la prueba penal En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER (COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008. Pgs. 189-191.

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como prueba. La disponibilidad de las fuentes de prueba implica que puedan ser representadas directamente y de manera actual, ante el juez de la decisin, y que ste juez decisor adquiera datos directos, provenientes de la actuacin oportuna de los medios de prueba que los contienen. La situacin de no normalidad, (o anormalidad) a decir de GUZMN36 es la no disponibilidad de las fuentes de prueba para el juicio oral, de manera que stas no pueden ser presentadas de forma directa y actual ante el juez de la decisin en ningn momento. En este sentido, de lo que se trata es de ver las condiciones en las que la fuente de prueba qued recogida y adquirida para el proceso penal en la investigacin, y examinar a esa luz su posible utilizacin en el juicio oral. Sentado lo anterior, la pregunta es si puede darse entrada en el juicio oral a los datos, informaciones o elementos relevantes para el caso, tal y conforme han quedado obtenidos, actuados y asegurados en la fase de investigacin, en el caso de que no estn actualmente disponibles para su ingreso en el juicio oral. Y esto lleva inevitablemente a otra pregunta, de acuerdo a la normativa procesal peruana El material preconstituido y actuado en fase de investigacin se puede convertir en prueba en el juicio oral, slo por el acto de su lectura o reproduccin en el juicio? Para responder a esta pregunta, es preciso recapitular en tres temas ya estudiados: a) Formacin de la prueba
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Recordemos que el NCPP prev para la fase de investigacin, numerosas normas referidas a la obtencin y aseguramiento de las fuentes de prueba. Ahora bien, determinar si estas fuentes de prueba pueden ingresar al juicio oral y si pueden alcanzar autntico valor de prueba, implica resolver si es posible utilizar en el proceso penal los mecanismos probatorios de anticipacin y preconstitucin. Ahora bien, partamos de un norte muy claro: La formacin de la prueba en el juicio oral se logra mediante la conjuncin de dos elementos: la fuente de prueba y el medio de prueba. La fuente de prueba debe estar disponible antes del juicio oral, porque sobre la base de las mismas es como las partes acusadoras y acusadas pueden formular sus respectivas hiptesis. Por su parte, el medio de prueba es el mecanismo a travs del cual se produce el paso de lo que hasta ese momento es mera armacin sobre cmo sucedieron los hechos. En tal sentido, las fuentes de prueba son llevadas al juicio a travs de los medios de prueba37. De tal manera que, la combinacin fuente de prueba- medio de prueba es as, caracterstica del juicio oral y conlleva que la prueba se haya formado en el juicio oral. A travs del medio de prueba se consigue expresar la fuente de prueba de manera acorde con los principios bsicos del juicio oral: inmediacin del juez sentenciador o decisor, contradiccin de las partes, oralidad, publicidad. Luego, ninguna prueba puede dejar de estar formada en el juicio oral, todas deben pasar por ese trascendente ltro, todas deben ser objeto de debate en las

Ibdem, 202. Vase la impecable exposicin de GUZMN FLUJA, ibdem. Pgs. 198-199.

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condiciones dichas de debate real, no de mero simulacro o reproduccin; o de mera lectura, conforme se podra interpretar del Art. 383 inciso 1 del NCPP peruano. (Lectura de prueba documental) En ese sentido, se desprende que toda utilizacin de actos o diligencias de investigacin que sean simplemente reproducidas en el juicio oral mediante la lectura, son violatorias del principio de inocencia38. b) Tesis del proceso depurador aplicado a la preconstitucin probatoria En ese orden de ideas, si nos jamos bien, el mismo cdigo procesal penal no dice que las pruebas anticipadas y preconstituidas constituyan formalmente prueba; lo que el novsimo cdigo adjetivo estipula en el Art. 325 es que para los efectos de la sentencia tienen carcter de acto de prueba y no se detiene en armar alegremente que estas clases de actos de investigacin constituyan prueba slo por el hecho de su lectura o reproduccin en el juicio oral. Si nos jamos bien el artculo 384 inciso 4, nos dice que una vez que se concluya la lectura o reproduccin de los documentos, el juzgador conceder la palabra por breve trmino a las partes para que, si consideran necesario, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido Esta norma en nuestro entendimiento, obedece a la tesis del proceso depurador que tiene lugar a lo largo del proceso penal, y cuya nalidad hemos comentado ya anteriormente. Pero ms all de eso, responde a la pregunta de si el material propio de la fase de investigacin puede convertirse en prueba, solo por el hecho de
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su lectura o reproduccin en el juicio oral. La respuesta es no. Justamente, el hecho que el artculo 384 inciso 4 del NCPP establezca que las pruebas oralizadas sean materia de aclaracin, explicacin o refutacin, implica que el legislador ha querido que este tipo de pruebas obtenidas a nivel de la fase de investigacin (entre ellas las denominadas pruebas anticipadas y preconstituidas) vuelvan a ser sometidas a un ltimo ltro de valoracin, bajo los principios que rigen el juicio oral (sobre todo el principio de inmediacin y contradiccin) As, puede ser que a ltima hora, la defensa pueda objetar el modo o las circunstancias en que puedan haber sido obtenidos este tipo de pruebas, o solicitar un examen aclaratorio por parte de peritos, al existir aspectos que no han sido resueltos con respecto al contenido o explicacin del acta donde consta este tipo de pruebas (por ejemplo, la errnea traduccin de una testimonial de un extranjero, al absolver una pregunta especca que resulta vital, o la ambigua redaccin del acta de inspeccin judicial, la errnea interpretacin de los resultados de una pericia, o los fundados elementos de conviccin que permitan presumir la obtencin ilcita de la prueba documental). Por tal motivo es que, en el artculo siguiente (Art. 385 inciso 2) el NCPP establece que el juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de ocio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o maniestamente tiles para esclarecer la verdad Pues pueden existir aspectos que aparentemente indiquen dichas pruebas

GUZMAN FLUJA, Ob. cit. Pg. 192.

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preconstituidas y que puedan ser aclarados e incluso desmentidos nalmente por otros medios de prueba, actuados de ocio. Todo ello obedece en nuestro entendido, a ese proceso depurador que se da a lo largo del proceso penal, hasta su culminacin. c) Principios del juicio oral Ahora bien, es preciso agotar todo este anlisis rerindonos a los principios a los que vuelven a ser sometidos este tipo de pruebas (anticipada y preconstituida) a saber: el principio de inmediacin y contradiccin. La inmediacin, que para el caso de las pruebas anticipadas y preconstituidas, es una garanta de legalidad, NO puede ser confundida con la inmediacin del juez decisor, pues a decir de GUZMAN FLUJA39, esta ultima inmediacin supone un grado aadido de abilidad respecto de la fuente de prueba que se obtiene (no tanto del contenido de la informacin cuanto del procedimiento como se ha obtenido), y, en este sentido, se refuerza la preconstitucin y se aumenta el valor de la fuente de prueba con relacin al juicio oral. Con respecto al principio de contradiccin, hay que armar la necesidad de que, cualquiera que fuese el grado de contradiccin que haya habido en la adquisicin y formacin de la fuente de prueba en la investigacin, se necesita que en el juicio oral esa fuente de prueba vuelva a ser revestida con dicha garanta de la forma ms efectiva que sea posible atendiendo al caso. Desde esta perspectiva, cuando la fuente de prueba no est disponible para el
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momento del juicio oral, es evidente que no resultara posible desplegar en l respecto de aquella una contradiccin igual que dicha fuente estuviera presente de forma viva en el juicio oral. Pero lo dicho no autoriza a que se salve el expediente mediante la famosa oralizacin (lectura o reproduccin) Habr que propiciar un debate contradictorio lo ms cercano posible al que se dara si la fuente de prueba estuviera directamente presente, debate que debe servir para que el juez decisor se forme la ms completa idea posible a los efectos de la construccin del juicio sobre el hecho objeto del proceso penal. En denitiva, cabra decir que en trminos de generacin de prueba de cargo el mejor contradictorio es el que va unido a los principios de inmediacin, de oralidad y publicidad. A su vez, la mejor inmediacin es la que va unida a la contradiccin, la oralidad y la publicidad. La concurrencia de todos estos principios supone un mximo en la construccin dialctica de la prueba, que sucede cuando una fuente de prueba ingresa de forma directa y viva el juicio oral, caso en el que estas garantas se superponen y difuminan a las que dicha fuente hubiera tenido en la fase de investigacin. d) Anticipacin probatoria o renuncia anticipada a los principios del juicio oral? As pues, cuando la fuente de prueba no est disponible para el juicio oral de forma directa y viva, cuando slo se puede aportar en el estado en que qued congurada cuando se adquiri a nivel de investigacin preparatoria, su conversin en elemento de prueba de cargo depende de las garantas que recibi en dicha fase

Ibdem. Pg. 204.

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de investigacin, pero siempre que a ellas se les sume las garantas del juicio oral, de manera que tendramos una contradiccin y una inmediacin que estaran sumadas, que se integraran y se complementaran mutuamente. Por ello, no puede aceptarse, en lnea de principio, que no sea necesario que la prueba anticipada o la llamada prueba preconstituida, sobre todo esta ltima, obtengan un revestimiento de contradiccin, inmediacin, publicidad y oralidad en el juicio oral. Dicho de otra manera, aunque alguno de esos principios ya estn presentes en la prueba por haberse incorporado a ella antes del juicio oral, no cabe limitarse luego a una adquisicin en ste por mera lectura o reproduccin (la famosa oralizacin) porque no cabe una renuncia anticipada a la aplicacin de principios propios del juicio oral. Slo as puede hablarse de que puede alcanzar valor probatorio una fuente de prueba no actualmente disponible de forma directa, que ingresa al juicio oral en la forma que se recibi en la fase de investigacin. Resumiendo, las pruebas anticipadas y preconstituidas, (y en general la prueba documental) slo constituyen formalmente prueba al ser debatidas en juicio oral y no necesariamente al ser incorporadas en la etapa preparatoria. Por ltimo, habr que ver si esa suma o integracin de garantas que, repito, no deben desarrollarse de una forma puramente nominal sino, en cada caso concreto, de la forma ms real y efectiva que sea posible, cubren los mnimos constitucionales para servir de prueba de cargo. Este es pues, en nuestro entender, el sentido nal de la norma contenida en el artculo 384 inciso 4 del NCPP. Y creo que
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la jurisprudencia nacional debe trabajar en dar una interpretacin constitucional a este artculo. VIII.- PRUEBA ANTICIPADA Y ACTOS DE INVESTIGACIN 8.1.- Concepto El artculo 325 del nuevo cdigo otorga a la prueba anticipada como a la prueba preconstituida el carcter de actos de prueba. El legislador ha empleado la frase pruebas incorporadas en el juicio, en lugar de pruebas practicadas en el juicio lo cual, como ya explicamos, si bien implica que no puedan volver a ser actuadas en el juicio, no implica que no puedan ser sometidas a debate en el mismo. Se trata sin duda, de una equiparacin, en el entendido de que determinadas fuentes de prueba no podrn estar disponibles para su prctica en el juicio y que solamente es posible incorporarlas mediante su lectura para su ulterior debate. Dado que una de las caractersticas ms importantes de la prueba anticipada es la previsibilidad de su no disponibilidad para el juicio oral, se realiza la actuacin probatoria en un momento anterior a aqul en que correspondera o sera propio hacerlo40. La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderan a su prctica en el juicio, especialmente la inmediacin ante el juez, con citacin de las partes y con plena intervencin de stas. El principio de contradiccin exige que se brinde a la defensa la posibilidad

En ese sentido TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoracin de las pruebas. AMAG, 1era edicin, Marzo del 2009.Pg. 65.

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de comparecer en la prctica de la prueba anticipada (Art. 244.1) Se trata de un requisito esencial para su ulterior valoracin; sin embargo, el Cdigo ha establecido una excepcin para el caso de la existencia de un peligro inminente de prdida del elemento probatorio (fuente de prueba) y su actuacin no admita dilacin, en cuyo supuesto, a pedido del scal, el juez decidir su realizacin de inmediato, sin traslado alguno (Art. 244.4) 8.2.- Supuestos de prueba anticipada a) La prueba testimonial El riesgo de no poder disponer de un testigo para la recepcin de su testimonial se presenta con frecuencia en los juicios; por ello el artculo 242.1.a exige que exista un motivo fundado para considerar que dicha prueba no podr practicarse en el juicio. El nuevo Cdigo procesal penal contempla tres motivos para su examen de urgencia: 1) Enfermedad u otro grave impedimento del testigo, 2) que el testigo hubiera sido expuesto a violencia o amenaza, para que no declare o lo haga falsamente, y 3) que al testigo se le hubieran hecho ofertas o promesas de dinero u otra utilidad para que no declare o lo haga falsamente. b) El examen de perito Su anticipacin probatoria puede darse por los mismos motivos de urgencia y riego que para el examen de los testigos. No obstante, el artculo 242.1.a estatuye que el interrogatorio formulado al perito, puede incluir el debate pericial cuando ste sea procedente. Un problema relacionado con el examen

del perito como prueba anticipada, consiste en determinar si tambin pueden ser objeto de anticipacin la operacin pericial y el informe pericial. Consideramos que lo que se anticipa es el examen del perito, esto es, la informacin que ste ltimo debe brindar en el juicio, y no la prctica de la pericia o la elaboracin del informe, ya que las pericias son esencialmente actos de la investigacin. Sin duda, la situacin es diversa si se ofrece prueba pericial en la fase intermedia para su actuacin en el juicio. En tal supuesto, podra estimarse procedente, en la medida que exista el riesgo de la disponibilidad del rgano de prueba y se acredite la urgencia de su prctica anticipada. El perito puede ser coaccionado o comprado para asegurar la no realizacin o la falsedad de la pericia o el informe. c) Careo entre personas que han declarado Para la procedencia del careo como prueba anticipada, se requiere que se cumpla en primer lugar con los requisitos exigidos por el artculo 182, esto es, que existan contradicciones importantes entre lo declarado por un imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado, o entre agraviados, o entre testigos, o entre stos o aquellos. En segundo lugar, deben concurrir las mismas circunstancias y motivos establecidos en el Art. 242.1.a del nuevo cdigo procesal penal. Aqu cabe destacar que la disposicin legal no se circunscribe a los testigos en tanto rganos de prueba sujetos a riesgo de no disponibilidad para el juicio, pues hace referencia al careo entre personas que han declarado, que pueden ser cualquiera de los sujetos mencionados

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en el Artculo 182. Coincidimos con Gmez de Liao cuando arma que el nuevo Cdigo Procesal Penal parece haber conado demasiado en la utilidad del careo, ya que en realidad no se trata de un autntico acto de prueba; sus benecios son a veces discutibles y es un acto sumamente delicado en el que el juez debe poner la mayor atencin, comportndose con el ms riguroso escrpulo. d) Reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones El Art. 242.1.c seala que se pueden anticipar reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones que, debido a su naturaleza y caractersticas, sean considerados actos denitivos e irreproducibles, y no sea posible postergar su realizacin hasta la celebracin del juicio. Los reconocimientos pueden recaer sobre personas (Art. 189), cosas (Art. 191), voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial (Art. 190). El artculo 189.3 estatuye que si la diligencia de reconocimiento de personas es presenciada por el juez de la investigacin preparatoria, se considerar un acto de prueba anticipada. Estimamos que debi considerrsele prueba preconstituida antes que prueba anticipada, ya que sta requiere que la realice el juez con todas las garantas del juicio y bsicamente con la contradiccin y no que, debido a la ausencia del abogado defensor, el juez se limite a presenciar el reconocimiento. Para que se considere como acto denitivo, el anticipo de la diligencia de
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reconocimiento se funda en el riesgo de que las caractersticas o propiedades de las personas o cosas puedan variar, incluso tratndose de las cosas, stas puedan deteriorarse y no vayan a estar disponibles para el juicio o alteren la abilidad del acto de prueba en el juzgamiento. La inspeccin tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas (Art. 192.2) Sin duda, las huellas y otros efectos materiales del delito, bien sea por el transcurso del tiempo o por no estar bajo custodia de la autoridad los bienes inmuebles o muebles, pueden no estar disponibles para su actuacin anticipada. Por ello, en la doctrina se ha sostenido que se trata de una diligencia tpicamente sumarial o de un acto de investigacin42. La reconstruccin del hecho tiene por nalidad vericar si el delito se efectu, o pudo acontecer, de acuerdo con las declaraciones y dems pruebas actuadas (Art. 192.3) Siendo la reconstruccin una reproduccin o escenicacin del hecho principal o de sus circunstancias, el fundamento de la irreproducibilidad para su actuacin anticada no parece del todo atendible. La reconstruccin puede practicarse en la investigacin preparatoria o en el juicio, pues en el juzgamiento donde se vierten las declaraciones y se practican las dems pruebas que van a incidir en la deliberacin, no las declaraciones prestadas en la investigacin. Al parecer, ha primado el criterio tradicional de considerar la reconstruccin como una prueba sumarial o medio de investigacin que no debe practicarse en el juicio. No debe olvidarse que el artculo 385.1 seala

GMEZ DE LIAO FONSECA- HERRERO, Marta. La prueba anticipada En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pg. 462. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de derecho probatorio y de la valoracin de las pruebas. AMAG, 1era edicin, Marzo del 2009. Pg. 68.

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que en el juicio el juez penal, de ocio o a pedido de parte, previo al debate de los intervinientes, podr ordenar la realizacin de una reconstruccin, disponiendo las medidas necesarias para llevarla a cabo. 8.3.- Oportunidad y sujetos legitimados Como ya se ha dicho el momento para instar la actuacin de una prueba anticipada es durante la investigacin preparatoria (Art. 242.1) y tambin es posible su solicitud en la etapa intermedia (arts. 242.2 y 350.1.c) Cuando se formula la peticin de prueba anticipada en la fase intermedia, su actuacin se realiza en la audiencia preliminar con la citacin de todas las partes concernidas (Art. 351.1) Puede suceder que iniciado un juicio complejo por el considerable volumen de pruebas admitidas, surja el riesgo de no poder disponer de una fuente de prueba para su oportuna prctica conforme al orden de actuacin probatoria. En este supuesto, nada impide que se pueda realizar su actuacin anticipada bajo las mismas circunstancias y motivos que los sealados en el artculo 242 del nuevo cdigo procesal penal; en este caso puede ser instadas por alguna de las partes e incluso ordenada de ocio, apoyndose en la facultad conferida por el artculo 385. Durante la investigacin preparatoria y en la etapa intermedia, los sujetos legitimados para instar la actuacin de una prueba anticipada son el scal y los dems sujetos procesales (Ar. 242.1). Sin embargo, tratndose del reconocimiento de personas, el juez de la investigacin preparatoria puede intervenir de ocio en

dicha diligencia, lo que le otorga la calidad de prueba anticipada (Art. 189.3) en el caso de las diligencias de inspeccin judicial u reconstruccin, pueden ser ordenadas por el juez de la investigacin preparatoria (Art. 192.1) de lo que se concluye que en estos supuestos no solo puede instarse la prueba anticipada por las partes, sino tambin de ocio. 8.4.- Procedimiento El nuevo cdigo procesal penal es amplio en cuanto a la regulacin procedimental de la prueba anticipada; de este aspecto tratan los artculos 243, 244 y 245. La solicitud de prueba anticipada debe cumplir con los requisitos siguientes: a) precisar la prueba a actuar; b) Los hechos que constituyen su objeto, c) Las razones de su importancia para la decisin en el juicio, d) indicar el nombre de las personas que deben intervenir en el acto, e) precisar las circunstancias de su procedencia, y f) sealar los sujetos procesales constituidos en autos as como su domicilio procesal. Una vez presentada la solicitud de actuacin probatoria, el juez correr traslado por dos das para que los dems sujetos procesales puedan formular sus consideraciones sobre la peticin. La actuacin anticipada puede ser aplazada a pedido del scal, cuando indique las causas por las que la prctica de la prueba anticipada podra perjudicar los actos de investigacin inmediatos. En el trmino de dos das, el juez decide sobre la admisibilidad de la solicitud o si aplaza su diligenciamiento. En casos de urgencia, el juez puede abreviar los trminos para su actuacin o realizarla sin traslado a las partes, cuando exista

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peligro inminente de prdida del elemento probatorio y su prctica no admita dilacin. Para tal efecto deber formular el pedido al scal y designar defensor de ocio para que controle el acto, si resulta imposible comunicar al defensor de eleccin. La resolucin que dispone la realizacin de la prueba anticipada deber especicar el objeto de prueba, las personas interesadas en su prctica y la fecha de la audiencia que, salvo lo dispuesto en el caso de urgencia, no podr ser antes del dcimo da de la citacin. Se deber citar a todos los sujetos procesales, sin exclusin (Art. 244.5) Si se trata de la actuacin de varias pruebas, se llevarn a cabo en una audiencia nica, salvo que la realizacin de la misma resulte maniestamente imposible (Art. 244.6) La audiencia de prueba anticipada se debe realizar en acto pblico y con la necesaria participacin del scal43 y del abogado defensor del imputado. La inasistencia del defensor puede generar el aplazamiento de la audiencia, siempre que por su naturaleza sea factible. Los dems sujetos sern citados obligatoriamente, pero su inconcurrencia no frustra la audiencia. En la audiencia, las pruebas deben ser practicadas con las formalidades establecidas para el juicio oral. Si por algn motivo la prctica de la prueba no concluye en la misma audiencia, sta puede ser aplazada para el da siguiente hbil o para un tiempo mayor, de ser el caso. El acta de la audiencia y dems elementos y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada sern remitidos al scal. 8.5.- Recurso
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Conforme al artculo 246 del NCPP, procede el recurso de apelacin contra la resolucin que: a) Decreta la actuacin de la prueba anticipada, b) La que desestime o disponga el aplazamiento de su practica y, c) la que decida la realizacin de la diligencia bajo el supuesto de urgencia. La citada disposicin legal establece que el recurso de apelacin es con efecto devolutivo, especicacin que estimamos superua, habida cuenta que el recurso de apelacin siempre conere a la sala Penal Superior el conocimiento del asunto de la resolucin impugnada44. IX.- PRUEBA PRECONSTITUIDA Y ACTOS DE INVESTIGACIN a) Repetibilidad, irreproduccin? irrepetibilidad,

La investigacin sirve para localizar y asegurar las fuentes de prueba que las partes vayan a utilizar para sostener y demostrar sus respectivas hiptesis. Los actos desarrollados durante la investigacin van a servir en un primer momento para discernir si es posible formular una acusacin, y entonces abrir el juicio oral, o si no es posible y entonces dictar el sobreseimiento. En ese momento los resultados de la investigacin no se estn manejando como prueba, sino como datos que las partes evalan para pedir al juez la apertura del juicio oral; solo entonces los elementos, datos e informaciones recogidos en la investigacin cobran sentido como fuentes de prueba. Los problemas de la llamada ecacia o valor probatorio de las diligencias de investigacin se relacionan-

Conforme al Art. 243.3, el MP asistir obligatoriamente a la audiencia de prueba anticipada y exhibir el expediente scal para su examen inmediato por el juez en este acto. Art. 419.1.- La apelacin atribuye a la sala Penal superior, dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria, examinar la resolucin recurrida, tanto en la declaracin de hechos cuanto en la aplicacin del derecho.

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tradicionalmente- con los conceptos de repetibilidad o de irrepetibilidad, de reproducibilidad o irreproducibilidad. Sin embargo, GUZMAN FLUJA45 seala que es preferible no utilizar estos trminos. Hablar de repetibilidad o de no repetibilidad implica que el acto del que se trata sea el mismo acto; y no se puede repetir o no repetir aquello que no es igual o que no es lo mismo. Las diligencias de investigacin no pertenecen al juicio oral; son actos que nunca se haran en el juicio oral, sin embargo no todo esto debe relatarse y explicarse en l. No se entiende que practicar un medio de prueba sea reproducir o repetir una diligencia de investigacin. El juicio oral no es una repeticin de lo actuado en la investigacin, salvo cuando se trata de determinadas diligencias de carcter irrepetible, en cuyo caso, en la oportunidad que corresponda, sern valoradas directamente por el juzgador. Por eso es preferible hablar de fuentes de prueba directamente disponibles o no disponibles en el momento del juicio oral, puesto que a las nales, todas las pruebas se preconstituyen (en el sentido de su conservacin y aseguramiento hasta el juicio oral) por los sujetos legitimados para ejercer la cadena de custodia Lo que sucede es que algunas de estas fuentes pueden o no estar disponibles para su actuacin en el juicio oral. Por tal motivo-y aunque suene ocioso decirlo- preconstituir fuentes de prueba no es lo mismo que prueba preconstituida. En realidad, todo el entramado que constituye la investigacin sirve a la preconstitucin de las fuentes de prueba que luego han de ingresar e
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incorporarse al juicio oral. Toda la fase de investigacin es pues, un sistema legalmente regulado y establecido para buscar, encontrar, recoger, asegurar un material que contiene informacin y que puede ser utilizado por ambas partes46. Hablar de disponibilidad en vez de repetibilidad, es hablar de un cambio de fondo y no de mera terminologa. Es de fondo porque atiende al resultado de los actos de investigacin y no a las operaciones o sucesin de actividades que constituyen el acto en s. Si como consecuencia de una diligencia de entrada y registro se encuentran y se recogen, tambin se aseguran, los elementos de prueba, es decir las fuentes de prueba; sucede que la medida instrumental ha cumplido su objetivo, no se necesita repetirla ni reproducirla. Adems, los elementos necesarios para la construccin del caso han sido encontrados (por ejemplo la droga, los papeles, libros, documentos, etc.) Ahora, lo que debe preocupar es si se pueden llevar al juicio oral, por problemas de disponibilidad de la fuente de prueba, relacionados con su conservacin y aseguramiento. Es importante precisar que cuando hablamos de fuentes de prueba de carcter personal-por ejemplo un testigo-, es posible hablar de reproduccin de la fuente de prueba (pero no de irreproduccin) No existe por tanto, un problema de repetibilidad o de reproducibilidad de actos, ya que los actos no son sino medios para adquirir conocimientos, datos e informaciones que primero sirven a la propia investigacin, para denirla,

GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Pgs. 210-211. Ibdem. Pg. 216.

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orientarla, etc., y luego con fuentes de prueba. Existe un problema de traslado de las fuentes de prueba al juicio oral para que se sometan a las reglas de ste, con el n de convertirse en autntica prueba. Para trasladar, introducir las fuentes de prueba, lo que necesito es que estn disponibles47. Y, nalmente, las fuentes de prueba no son ni dejan de ser reproducibles o repetibles. Son utilizables o no utilizables, y a los efectos del proceso penal son o no son, estn o no estn, se puede disponer de ellos o no se puede disponer de ellos. En la prueba preconstituida suceder que la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como sobrevenir en el momento en que se efectu la preconstitucin, y aqu cabr ver si era un acontecimiento previsible o imprevisible. Esto signica que la preconstitucin es un fenmeno complejo, que no puede ser subsumido en una nica categora. En la doctrina se sostiene que la relatividad probatoria de los conocimientos adquiridos en la fase de investigacin y la excepcionalidad de su utilizacin, son caractersticas que se predican y la excepcionalidad de su utilizacin son caractersticas que se predican de la prueba preconstituida, en cuanto se trata de un concepto que se reere a las fuentes de prueba. Lo que se haya podido preconstituir en la fase de instruccin puede ser utilizado como conocimiento til en el juicio oral, no solo a los efectos de dar por cierto un hecho, sino tambin para descartar la credibilidad de un testigo o de su testimonio48. b) Concepto y caractersticas de la
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prueba preconstituida Es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la propia fase de investigacin, observando las garantas constitucionales y las prescripciones legales, con la nalidad de asegurar o mantener la disponibilidad de las fuentes de prueba. En la prueba preconstituida, la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como sobrevenir al momento en que se llev a cabo la preconstitucin. El Art. 325 del NCPP establece que para los efectos de la sentencia, tiene carcter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles. Como volvemos a remarcar, lo que se preconstituyen son las fuentes de prueba. La prctica de un medio de prueba solo es posible, y solo tiene sentido dentro del juicio oral, de manera que no se puede preconstituir el medio de prueba desde el momento en que su existencia no tiene sentido fuera de dicha fase procesal. Recordemos que el medio de prueba es el instrumento, el conjunto de operaciones o actuaciones necesarias para que una fuente de prueba ingrese al juicio oral y tome cuerpo en l49. La fuente de prueba debe ser incorporada al debate bajo las condiciones de inmediacin, oralidad, contradiccin y publicidad. La incorporacin de la prueba preconstituida en el juicio se produce mediante su lectura. Es el caso de las actas levantadas por la polica, el scal o el juez que contengan diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo

TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Pg. 72. GUZMAN FLUJA, Ob. Cit. Pg. 237. 49 TALAVERA ELGUERA, Ob. Cit. Pgs. 72-73.

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previsto en el NCPP o la ley, tales como las actas de reconocimiento, registro, inspeccin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras (Art. 383.1.c) c) Semejanzas y diferencias entre la prueba anticipada y la prueba preconstituida Sentado todo lo anterior, parece ser que la nica diferencia entre prueba anticipada y preconstituida es que la primera se caracteriza porque la no disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio oral siempre es previsible en el momento en que se solita su actuacin; en tanto que en la prueba preconstituida, la no disponibilidad puede ser tanto conocida de antemano como sobrevenir en el momento en que se llev a cabo la preconstitucin50. Nosotros podemos armar adems, que la pruebaanticipadaestreservadaasupuestos especcos de indisponibilidad regulados en el artculo 242 del cdigo rituario. En cambio, la prueba preconstituida, cuya indisponibilidad puede llegar a conocerse antes o despus de su actuacin, se rige por las normas que sustentan los actos iniciales de investigacin, especcamente de labor policial y scal en la gnesis procesal, lo cual incluye un numero mayor de actos de investigacin y de disposiciones normativas procesales (revisar Arts. 65, 67, 68, las normas referidas a la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, entre otros actos de investigacin) Pese a lo expuesto, creo que la jurisprudencia peruana debe esforzarse por uniformizar criterios que diferencien la prueba anticipada de la preconstituida, desde una perspectiva de revalorizacin del juicio oral y los principios que lo gobiernan.
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Entre las semejanzas encontramos: 1) La dicultad de disponibilidad de la fuente de prueba para el juicio, 2) Las actas que dejan constancia de su actuacin deben ser introducidas al juicio oral a travs de su lectura y eventual debate y 3) se trata de medios subsidiarios, pues si la fuente de prueba se encuentra disponible en situaciones de normalidad para su actuacin en el juicio, se impone la prctica y ulterior valoracin. X.- INTERVENCIN FISCAL E INCORPORACIN DE FUENTES DE PRUEBA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIN A.- INTRODUCCIN Ya bien aclarados los conceptos anteriormente detallados, podemos entender el importantsimo rol del scal como el funcionario encargado de recopilar, incorporar y asegurar las fuentes de prueba en el proceso penal, que mas tardeintroducidos por los medios de prueba en la fase intermedia del proceso penalpasados por el ltro del debate y el resto de principios que rigen el juzgamiento, podrn convertirse formalmente en prueba que genere conviccin o certeza en el juzgador con respecto a las armaciones de las partes procesales (scal, acusado, parte civil). Y es que, la importancia de la prueba como medio de conviccin judicial en la fase estelar del proceso penal (juzgamiento) no podra entenderse sin antes comprender la forma y legitimidad de su obtencin en las fases anteriores del proceso penal (diligencias preliminares e investigacin preparatoria propiamente dichas51) O dicho en otras palabras, se podra decir que la

TALAVERAPg. 73. La CASACIN N 02-2008 del 03 de Junio del 2008, emitida por la Sala penal Permanente de la Corte Suprema, ha sealado que la etapa de la investigacin preparatoria presenta, a su vez, dos sub etapas: La primera correspondiente a las diligencias preliminares, y la segunda a la investigacin preparatoria propiamente dicha, es decir, la investigacin preparatoria ya formalizada. Ello cobra mayor aceptacin, si tomamos en cuenta que desde una interpretacin sistemtica del NCPP, las diligencias preliminares se encuentran dentro del Ttulo II, perteneciente a la Seccin III del Libro I denominado El proceso comn, por lo que estructuralmente dentro del Decreto Legislativo N 957, las diligencias preliminares s forman parte del proceso penal.
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primitiva antecesora de la prueba es nada menos que la fuente de prueba, por lo que es pertinente estudiar y analizar la forma y legitimidad de su obtencin en la etapa de investigacin del proceso penal. Ahora bien, la funcin scal en la etapa de investigacin del proceso penal se podra sintetizar en las siguientes: a) Funcin directiva de la investigacin, que se ejerce a travs de la conduccin en forma general (instrucciones scales a los subordinados, manuales y directrices de coordinacin interinstitucional, circulares, memorndums, normas sobre reconocimientos, citaciones, solicitudes de pericias e informes, preguntas imprescindibles a peritos, actas para testigos, etc.) La funcin directiva tambin se ejerce a travs de la conduccin directa (coordinacin con la PNP en el caso concreto) y tambin se ejerce a travs de la calicacin de la investigacin preparatoria (disposicin de archivo, de formalizacin, reserva de investigacin y decisin del superior); b) Funcin de composicin del conicto, Que se ejerce por el scal a travs de la aplicacin del principio de oportunidad (Art. 2 inciso 1 al 4 del NCPP), imposicin de importe patrimonial adicional para suprimir inters pblico (Art. 2 inciso 5 del NCPP) y la celebracin de acuerdos reparatorios (Art. 2 inciso 6 del NCPPP). c) Funcin cautelar. Nos dice ANGULO ARANA52 al respecto: La actividad cautelar, en relacin a los nes del proceso, queda enteramente bajo la responsabilidad del scal y se maniesta ello de diversos modos, siendo los mas tradicionales y que permanecen: La
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cautela de los resultados del proceso a partir del embargo de bienes y de la detencin de los inculpados. Mas ahora, aparece tambin la cautela de los elementos de prueba, particularmente a travs de la actuacin anticipada de pruebaasimismo, aparece tambin la actividad cautelar respecto los testigos y otros colaboradores, generando actividades de proteccin en resguardo del inters en vencer al delito a travs de conseguir el apoyo y participacin de los particulares Segn este autor esta funcin de cautela se maniesta en 4 amplios espectros: 1.Cautela de prueba: Anticipacin probatoria; 2.- Cautela de Colaboradores: Proteccin; 3.Cautela del inculpado: Coercin procesal; y 4.- Cautela de bienes: Embargo. Sin perjuicio de esta sistematizacin, consideramos que de estas funciones, puede desprenderse una, que, por su valor de cara al tema de la prueba, no pude pasar desapercibida: La funcin pesquisa, de acopio y aseguramiento de fuentes de prueba, realizada principalmente por el scal, quien conduce y controla jurdicamente la investigacin preparatoria y los actos iniciales de investigacin realizados por la PNP desde la misma gnesis del proceso penal. Ello tiene particular importancia, pues el rol del scal en esta etapa es la de acoplar todo el material probatorio de cargo, destinado a acreditar el injusto penal y la responsabilidad criminal del imputado, o a contrario sensu, promover la abstencin del poder punitivo del Estado, cuando dicha investigacin demuestre la irrelevancia jurdico-penal de la conducta imputada, o una inminente insuciencia de pruebas53. Y es que esta funcin se desprende a su vez, de la nalidad de la investigacin preparatoria, consagrada en el Art. 321.1 del NCPP que

ANGULO ARANA, Pedro. La funcin del Fiscal Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El scal y el nuevo proceso penal. Jurista editores. Primera edicin, marzo del 2007. Pg. 598. 53 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin del Ministerio pblico en el Cdigo Procesal Penal del 2004 En: Actualidad Jurdica. Tomo N 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril del 2006. Pg. 116.

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seala: Persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al scal decidir si formula o no acusacin Siendo la fuente de prueba un tema que compete primigeniamente a la fase de investigacin preparatoria y los actos iniciales de investigacin, la participacin scal en el cumplimiento de esta funcin asume un papel protagnico. B.- NOTITIA CRIMINIS Y DILIGENCIAS PRELIMINARES: FUNCIN FISCAL Y FUENTES DE PRUEBA El artculo 65.2 del NCPP seala

claramente que: El Fiscal, en cuanto tenga noticia del delito, realizar si correspondiere- las primeras Diligencias Preliminares o dispondr que las realice la Polica Nacional. De igual forma lo seala el Art. 329 al precisar las formas como se inicia una investigacin, ya sea de ocio o por denuncia interpuesta por tercero. Y el artculo 330.3 del NCPP nos da un panorama bastante claro acerca de las acciones que implicaran la realizacin de las diligencias preliminares, en conjunto. Todo lo cual, podemos esquematizarlo en el siguiente cuadro:

Y es que, las primeras diligencias que permiten reunir elementos de conviccin, se encuentran estrechamente relacionadas con la labor scal de acopio y aseguramiento de fuentes de prueba. Al respecto, nos dice CABRERA FREYRE54:
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El scal ni bien tenga conocimiento de la notitia criminal debe ordenar la realizacin de las primeras pesquisas o diligencias dirigidas a la obtencin de elementos de juicio que puedan fundar la sospecha de criminalidad; es decir, orienta su actividad

CABRERA FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la investigacin criminal en el Cdigo Procesal Penal de 2004 En: Actualidad Jurdica, N 158, Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2007. Pg. 125.

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a la obtencin y adquisicin de fuentes de prueba y al aseguramiento de la presencia de los involucrados al delito As tenemos que, son numerosas las normas del NCPP que nos hablan acerca de la bsqueda y aseguramiento de las fuentes de prueba por parte del scal a nivel de esta fase. Entre otras, est el recojo o conservacin de elementos tiles en las pesquisas policiales (Art. 208.2) la obligacin del MP de conservar los bienes u objetos producto de exhibicin forzosa e incautacin (Art. 218.1, 220. 5 y 221.1) la exhibicin e incautacin de documentos no privados y su permanencia en el depsito judicial (Art. Art. 224 y 225 inc. 4); la retencin y conservacin scal de correspondencia o envo postal que tuvieren relacin con el hecho objeto de investigacin (Art. 227 inc. 1); la obligacin del registro y conservacin de la grabacin de comunicaciones telefnicas u otras formas de comunicacin por parte del scal (Art. 231) el aseguramiento e incautacin de documentos privados por parte de la PNP y el scal, sin perjuicio de la puesta a inmediata disposicin judicial de los bienes (Art. 232, 233 y 234) Al nal de la Investigacin preliminar, el Fiscal puede, dependiendo del caso y de los elementos probatorios obtenidos: a) FORMALIZAR LA INVESTIGACIN Y DISPONER PASAR A LA FASE PREPARATORIA, ello si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado, la accin no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad. El Fiscal de la investigacin preliminar asume las funciones que actualmente tiene el Juez

Penal. El Fiscal en la formalizacin de denuncia podr consignar tipicaciones alternativas al hecho materia de investigacin, indicando los motivos, es decir formalizar la denuncia por un delito y podr reservar dicha formalizacin para otros delitos. b) DISPONE EL ARCHIVO PROVISIONAL, cuando el hecho fuere delictuoso y la accin no hubiere prescrito, pero se desconoce al imputado, disponiendo que la Polica intervenga para su plena identicacin e individualizacin c) DISPONE EL ARCHIVO DE LA INVESTIGACIN O DENUNCIA, si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado. d) DISPONE LA RESERVA PROVISIONAL DE LA INVESTIGACIN, si en la denuncia se ha omitido una condicin de procedibilidad que depende del denunciante debindose noticar al denunciante a n de que subsane la omisin. En otros casos donde se requiera de presupuestos de procedibilidad, la subsanacin de los mismos, estar a cargo del Fiscal. C.- PRINCIPALES DILIGENCIAS DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA Y FORMACIN DE ELEMENTOS DE CONVICCIN FISCAL El Fiscal durante esta etapa, realizar diligencias que son complementarias a las diligencias preliminares y en todo caso ampliatorias a n de lograr sus objetivos. Ahora bien Cules son estas diligencias que constituyen elementos de conviccin

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para la formalizacin de la persecucin penal por parte del scal? Veamos: a) La Declaracin del Imputado.- A diferencia de la legislacin anterior, se cambia la denominada declaracin instructiva, que obedeca al hecho de recibirse tal declaracin en la etapa de la instruccin, por la declaracin del imputado. Se hace ante el scal cuando ste lo disponga, con intervencin de su defensor, as como tambin debe sealarse el derecho que tiene el imputado de ampliar su declaracin debiendo accederse a dicho pedido. El Nuevo Cdigo, establece reglas formales para esta diligencia (Arts. 86, 87, 88) b) La Declaracin de Testigo.- El testigo como rgano de prueba aparece como primera fuente de informacin que tiene la autoridad judicial para conocer lo que sucedi en relacin a los hechos considerados delictuosos, as como las personas involucradas, debiendo de colaborar con la justicia y la obligacin de concurrir a las citaciones en las investigaciones scales y judiciales, respondiendo con la verdad (Art.164.3). c) La Pericia- Constituye uno de los medios cientcos o tcnicos ms importantes que tiene la autoridad scal y judicial para el anlisis de los elementos probatorios y contribuir al esclarecimiento de los hechos. El Informe Pericial es el medio probatorio con el cual se intenta obtener para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos cientcos, tcnicos o

artsticos, til para el descubrimiento o valoracin de un elemento de prueba. El Art. 172.1 del nuevo Cdigo, establece que procede la pericia siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientca, tcnica, artstica o de experiencia calicada. El Fiscal o el juzgador, dispondr de esta diligencia, de ocio o a pedido de las partes, en los caso que sea necesario y cuyo resultado permita esclarecer o comprobar determinados hechos, sean de cargo o descargo. d) La Confrontacin o Careo.- La nueva ley procesal establece reglas para esta diligencia y de las mismas se deduce que su prctica slo se realizar en el juicio oral. La exclusin a la intervencin scal lo excluye de su realizacin en la fase preparatoria. En efecto, el Juez har referencia a las declaraciones de los sometidos a careo, les preguntar si las conrman o las modican, invitndoles, si fuera necesario, a referirse recprocamente a sus versiones, seguidamente el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales podrn interrogar (Art.183). e) Los Documentos.- El documento constituye un hecho representativo de otro hecho. Tambin se le concepta como el medio de prueba que contiene de manera permanente una representacin actual, pasada o futura, del pensamiento o conocimiento o de una aptitud artstica o de un acto o estado de la naturaleza, de la sociedad, etc. El nuevo Cdigo Procesal Penal, establece que todo documento que pueda servir

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como medio de prueba se podr incorporar al proceso, obligando a quien lo tenga a que lo presente, lo exhiba o permita su conocimiento, salvo que se requiera orden judicial. Durante la Investigacin Preparatoria, el Fiscal solicitar la presentacin del documento y en caso de negativa, solicitar al Juez ordene la incautacin del mismo (Art.184). Adems se precisa que las declaraciones annimas contenidas en documentos no podrn ser utilizados en el proceso, menos incorporarlas, salvo que constituya cuerpo del delito o que provengan del imputado. f) Reconocimiento de Personas-Tres son bsicamente las exigencias legales: - Descripcin previa de la persona a reconocer. - El examen visual de la persona descrita entre otras que presenten similares caractersticas. - El reconocimiento de la persona imputada. El Art. 189.1 establece que: Quien lo realiza, previamente describir a la persona aludida. Acto seguido, se le pondr a la vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntar si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso armativo, cual de ellas es. g) La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin.-Tanto la Inspeccin Judicial como la reconstruccin constituyen actos de comprobacin del delito que realiza la autoridad judicial y que posibilitan

un acercamiento con la escena del crimen y/o el reconocimiento de las circunstancias que rodearon al mismo sobre la base de las declaraciones vertidas durante la investigacin. De all que normalmente se realicen durante la fase de investigacin preparatoria por el Ministerio Pblico. h) Las Diligencias Especiales- Las Diligencias especiales que prev el Nuevo Cdigo Procesal no dieren en lo sustancial de lo que establecan las normas anteriores. Se trata de diligencias que por la naturaleza del delito que se investiga merecen un tratamiento singular, sea en su actuacin o el valor que de ellas se desprende. Las Diligencias Especiales, estn reguladas en los Artculos del 195 al 201: El levantamiento de cadver. Segn el Art. 195 lo realizar el scal, con participacin policial y del mdico legista. La Necropsia.- Ser practicada por peritos para determinar la causa de muerte (Art. 196 incisos 1 y 3) El embalsamamiento de cadver. Dispuesta por el scal y a cargo de profesional competente. (Art. 197) El examen de vsceras y materias sospechosas. Siempre que existan indicios de envenenamiento (Art. 198) El examen por lesiones y agresin sexual. En caso de lesiones se exigir que el perito determine el arma o instrumento que la haya ocasionado y si dejaron o no deformaciones o seales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o prdida de un miembro u rgano. En caso de agresin sexual, el examen solo ser practicado por el mdico encargado del servicio con la asistencia. (Art. 199)

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El examen en caso de aborto. Preexistencia de embarazo. Se har comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupcin del mismos, las causales que lo determinaron, los probables autores y la circunstancias que sirvan para la determinacin del carcter y gravedad del hecho (Art. 200) La preexistencia del bien patrimonial.En delitos contra el patrimonio se determinar con cualquier medio de prueba idneo. La valorizacin de las cosas o bienes, cuando corresponda se har pericialmente, salvo que sea innecesario por existir otro medio de prueba idneo o sea posible una estimacin judicial por su simplicidad o evidencia. XI.- CONCLUSIONES 1.- El concepto de prueba est inescindiblemente ligado a un proceso depurador progresivo de valoracin, al que hemos hecho comentario a lo largo del presente trabajo. 2.- La prueba, en ese entendido, resulta ser el corolario de todo un proceso depurador que se inicia desde los primeros actos de investigacin a cargo del pesquisa o investigador (scal y PNP) pasando por la evaluacin judicial del juez de garantas y nalmente por la valoracin del juez o colegiado decisor. 3.- La jurisprudencia peruana debe esforzarse por uniformizar criterios que diferencien la prueba anticipada de la preconstituida, desde una perspectiva de revalorizacin del juicio oral y los principios que lo gobiernan. 4.- La jurisprudencia peruana debe

esforzarse por remarcar los contornos entre actos de investigacin y actos de prueba, la importancia de la prueba obtenida y debatida en el juzgamiento y tambin deber delimitar el sentido procesal y constitucional de la norma contenida en el artculo 384 inciso 4 del NCPP, sobre la oralizacin de la prueba documental. XI.- BIBLIOGRAFA ANGULO ARANA, Pedro. la funcin del scal Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. El scal en el nuevo proceso penal. Jurista editores. 1era edicin, Marzo 2007. CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano Teora y prctica de su implementacin. Palestra editores, 1era edicin, Julio del 2009. DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora de la prueba; Buenos Aires, Ed. TEMIS, 1981. DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Penal: Pruebas judiciales, T. II, Medelln, Edit. Jurdica Dike, 1994. DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de la prueba judicial, T.II, Santa Fe, Edit. Rubinzal Culzoni, 1984. GMEZ DE LIAO FONSECA- HERRERO, Marta. La prueba anticipada En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. GUZMN FLUJA, Vicente. La anticipacin y aseguramiento de la prueba penal En: Prueba y proceso penal. GOMEZ COLOMER (COORD) Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008.

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LA PRISIN PREVENTIVA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

JULIO ENRIQUE MORALES SALDAA FISCAL SUPERIOR ADJUNTO DE LA FISCALA SUPERIOR


TRANSITORIA DE CHICLAYO

La libertad es un tema complejo. Es un asunto tan importante, tan serio y tan difcil que forma parte del problema capital de la losofa moderna. Schopenhauer I. ISAGOGUE

los presupuestos necesarios, los cuales tienen que ser concurrentes y que con la aplicacin de la medida coercitiva permita asegurar la presencia fsica del inculpado durante el decurso de todo el proceso. II. CONCEPTO

La prisin no slo afecta la libertad fsica o libertad de locomocin, ya que tambin causa un gran desmedro en las condiciones psicosomticas de la persona que la sufre, entonces cmo un castigo tan duro, antiqusimo y sumamente execrable es permitido en nuestra sociedad moderna y a la luz de un cdigo tan novsimo como el nuestro, la razn la encontramos en el famoso Contrato Social de Jean Jacobo Rousseau, en tanto que el hombre en estado de naturaleza, libre y sin trabas, renuncia a ciertos espacios de sus derechos con el n de garantizar otros, por lo que el garante sera el Estado. Desde esta ptica quien atenta contra este contrato social es pasible de la restriccin de sus derechos por parte del Estado, entre estos se encuentra la prisin, pero ello slo se materializar legalmente en el marco de un debido proceso tal y cmo lo establecen las normas internacionales de los Derechos Humanos y el Pacto de San Jos de Costa Rica, en tal virtud a tenor del contenido del pacto de San Jos de Costa Rica, nuestra Carta Magna y el Nuevo Cdigo Procesal Penal, la prisin preventiva de un inculpado se podr efectivizar cundo se presenten

El Nuevo Cdigo Procesal Penal denomina prisin preventiva a la llamada detencin judicial en la legislacin anterior. Se trata de la medida coercitiva o cautelar de mayor gravedad en el proceso penal, pues importa la privacin de la libertad del imputado mientras dure el proceso, en tanto que la nalidad de la Prisin Preventiva es asegurarse la presencia fsica del imputado a las diligencias Judiciales que la Autoridad Investigadora o Juzgadora determine, as como asegurar la ejecucin de la pena. La prisin preventiva es una medida de coercin personal y que segn el NCPP es una medida judicial que tiene por nalidad asegurar la presencia del imputado a la sede judicial y la efectividad de la culminacin del proceso penal con la sentencia correspondiente, constituyendo las medidas coercitivas en una funcin de aseguramiento de los objetivos del proceso penal, la misma que deber dictarse bajo los parmetros del respeto de los derechos fundamentales, del principio de excepcin, de proporcionalidad, de provisionalidad, de taxatividad, de los principios de suciencia probatoria y del principio de continuacin

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de la resolucin, as mismo basadas en el principio de judicialidad y de variabilidad. III. LOS PRINCIPIOS RECTORES QUE REGULAN LA PRISIN PREVENTIVA Para nuestro ordenamiento Jurdico de raz eurocontinental el debido proceso es una clusula de carcter general y residual o subsidiaria; por tanto constitucionaliza todas las garantas establecidas por la legislacin ordinaria orgnica y procesal, en cuanto ellas sean concordes con el n de justicia a que est destinado la tramitacin de un caso judicial penal o cuyo incumplimiento ocasiona graves efectos en la regularidad equitativa y justa del procedimiento, en tal sentido nuestro modelo democrtico se caracteriza por entender que la restriccin a la libertad de la persona se debe adoptar a travs de un procedimiento previamente determinado, en el que se respeten los derechos y principios que la propia Constitucin reconoce y consagra. As mismo en Nuestra Carta Magna encontramos cuales son los principios y directrices que rigen y determinan la adecuada y correcta imposicin de las medidas de coercin procesal, todo ello en concordancia irrestricta a los estatutos, pactos y normas internacionales que regulan el respeto a los derechos fundamentales de la persona. Entre los que precisamos los siguientes: a. RESPETO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Constituye el marco rector de las medidas de coercin previstas por la ley procesal, as mismo es lo que primero a considerado el legislador al regular los principios en la determinacin de las medidas coercitivas cuando establece que

los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los tratados relativos a Derechos Humanos raticados por el Per, slo podrn ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con las garantas previstas en ella(Art. 253, inciso1). No cabe una medida coercitiva o cautelar fuera del mbito del respeto a los derechos humanos, as mismo por este principio se debe respetar el derecho irrestricto a la defensa del imputado, en tanto que se encuentra constitucionalizado como un derecho fundamental de la persona. b. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD Las medidas coercitivas se aplican excepcionalmente, es decir, cuando fuera absolutamente indispensable para los nes del proceso penal, de tal manera que la autoridad jurisdiccional debe de considerar en primer orden de citacin simple y slo adoptar aquellas otras de mayor intensidad cuando fuere estrictamente necesario. c. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD La medida de coercin que se impone debe guardar proporcionalidad con el peligro procesal existente y que a su vez se relaciona con el delito doloso o culposo y la gravedad o no de la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, entre otros factores propios de la conducta penal y procesal. La comisin de un delito de poca intensidad o considerado leve puede merecer una medida de coercin de su misma intensidad o proporcionalidad. d. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD Las medidas de coercin slo se sujetan a la regla rebus sic stantibus. Se aplican por el tiempo estrictamente necesario para alcanzar sus nes y en todo caso,

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hasta alcanzar los nes del proceso; no son medidas denitivas sino provisionales, lo que signica que en cualquier fase procesal o una vez concluido el mismo cesa o se convierten en denitivas mediante otras formas procesales. Al mismo tiempo, las medidas son temporales por cuanto la ley establece los plazos mximos de duracin, en tal sentido la legitimidad sustancial de la prisin preventiva supone someter su duracin en el tiempo hasta alcanzar los nes de sta, los cuales son asegurar la pretensin punitiva estatal, que se materializan a travs de la condena, as como de realizar una actividad probatoria con la presencia del imputado en el transcurso del proceso. e. PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD Slo se pueden aplicar las medidas coercitivas que se encuentran previstas en la ley procesal, de all que se haga mencin expresa a que la restriccin de derechos fundamentales requiere de expresa autorizacin legal (art. 253 inciso 2). En tal sentido, el Fiscal no podr solicitar ni el juez imponer una medida de coercin que no se encuentre regulada en la ley de manera expresa. f. PRINCIPIO DE SUFICIENCIA PROBATORIA La adopcin de las medidas coercitivas se decide con sustentacin de elementos probatorios vinculados principalmente al peligro de fuga o de entorpecimiento u obstaculizacin de la actividad probatoria. El legislador utiliza la frase de sucientes elementos de conviccin para referirse al cmulo de pruebas en las que se debe basar el mandato judicial. g. PRINCIPIO DE MOTIVACIN DE

LA RESOLUCIN La motivacin de las resoluciones judiciales es una exigencia constitucional. Tratndose de decisiones judiciales que importan restriccin de derechos de las personas, las mismas que deben ser sucientemente motivadas. En consecuencia, la resolucin judicial (auto) que ordena la medida de coercin exige ser fundamentada acorde con la norma constitucional y los requisitos que la ley establece. Por ello se exige bajo sancin de nulidad, que contenga exposicin breve de los hechos ,cita de normas transgredidas , la nalidad que se persigue , los elementos de conviccin que sustentan la medida ,el tiempo de duracin y los controles de ejecucin (art. 254), as mismo en el marco del nuevo cdigo procesal penal sta tambin es una exigencia que se le hace al representante del Ministerio Pblico al momento de efectuar su requerimiento de prisin preventiva, la misma que debe ser, tano para los jueces y scales, una motivacin reforzada o especial, toda vez que se pretende afectar un derecho fundamental de la persona. h. PRINCIPIO DE JUDICIALIDAD Las medidas de coercin slo son dictadas por el rgano jurisdiccional, a pedido del Fiscal o las partes, antes del proceso y durante el mismo. Al Ministerio Pblico se le reconoce alguna medida de coercin como es la orden conduccin compulsiva. i. PRINCIPIO DE REFORMABILIDAD O VARIABILIDAD Esta medida de coercin puede ser objeto de modicacin por la autoridad jurisdiccional, sea a pedido del Fiscal, los dems sujetos procesales o de ocio por el

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mismo juez, cuando: Varen los supuestos que motivaron su imposicin. Por desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, cuando se incumplen las reglas de conducta emanadas del juez. La variabilidad de las medidas puede ser de mayor a menor intensidad y viceversa. IV. PRESUPUESTOS El Juzgador podr dictar mandato de prisin preventiva cundo se conguren todos los presupuestos establecidos taxativamente en el artculo 268 del nuevo Cdigo Procesal Penal, los cuales son: a) Graves elementos de conviccin que vinculen al imputado con el delito. Elementos de conviccin signica PRUEBA que acompaa el Fiscal con su requerimiento, es decir la investigacin Preliminar debe relacionar al imputado con la comisin del delito, es el presupuesto del fumus boni iuris, que se reere a que los primeros actos de investigacin que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razonables de la comisin de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento, en tanto la apreciacin de los indicios razonables de criminalidad en la fase de investigacin signica la existencia de motivos razonables que permitan armar la posible comisin de un delito por el eventual destinatario de la medida, que supongan una relacin directa con el imputado, la que puede consistir en una relacin de autora, coautora u otro grado de participacin, injusto que pude ser a titulo de dolo o culpa. Deben concurrir

varios elementos de conviccin e indicios que construyan una base de cognicin solida. Por estas consideraciones si existe suciencia probatoria sobre el delito, pero sin vinculacin con el imputado, no satisface este presupuesto. b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de la libertad, es la prognosis de pena. La prisin preventiva est condicionada a la conminacin legal en abstracto que se determina como consecuencia jurdica a cada tipo legal, por lo que se deber efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea superior a los cuatro aos, en tanto la determinacin de la pena est sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias concomitantes a la realizacin del hecho punible. c) Que el imputado en razn a sus antecedentes y otras circunstancias permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia: El peligro procesal presenta dos supuestos: La intencin del imputado a sustraerse de la accin de la justicia; y la intencin de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbacin de la actividad probatoria, por el peligro de fuga se funda en la apreciacin de las circunstancias del caso particular que existe el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecucin, presumindose tambin de que el sujeto activo se pondr en una situacin de incapacidad procesal. Para calicar el peligro de fuga el Juez tendr en cuenta el arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio,

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residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo o las facilidades para abandonar denitivamente el pas o permanecer oculto, vnculos de carcter familiar, amical y de negocios, grado de inuencia que pueda ejercer en determinados mbitos socio-polticos, situacin econmica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc. Para calicar el peligro de entorpecimiento u obstaculizacin se exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que l: Destruir, modicar ocultar, suprimir o falsear medios de prueba o inuir de manera desleal con sus co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suciente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declara testimonialmente), todo lo cual conlleve a dicultar la investigacin. V. DURACIN PREVENTIVA DE LA PRISIN

prisin preventiva est condicionada a la concurrencia de presupuestos materiales y formales, y que se adopte la medida bajo las reglas del principio acusatorio. Empero, la legitimidad sustancial de la prisin preventiva supone tambin someter su duracin en el tiempo al principio de provisionalidad, esbozado lneas arriba. Entonces la prisin preventiva, para no vulnerar el principio de legalidad debe durar lo estrictamente necesario para alcanzar los nes propuestos en el proceso. Si esta rebasa el tiempo estrictamente razonable, la medida se convierte en arbitraria e inconstitucional. VI. LA COMPARECENCIA La comparecencia es una medida cautelar personal, por la cual el investigado queda sometido al proceso, sin encarcelamiento, pero obligado a concurrir a todas las citaciones que se le hagan, y ha cumplir las restricciones que se le impongan, segn se trate de comparecencia simple o restringida. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, la comparecencia es mucho ms completa que la del cdigo de 1991, en razn de que hace una diferencia amplia en lo que es comparecencia restringida y comparecencia simple, adems de la distincin entre comparecencia con restricciones facultativas y comparecencia con restriccin obligatoria; habindose regulado tambin con una mejor precisin tcnica en cuanta a la gura de la caucin. Los presupuestos de la comparecencia se encuentran enunciados desde el artculo 286 a 288.

As como la prisin preventiva tiene como nalidad asegurar la presencia del imputado en el proceso y que se pueda desarrollar un actividad probatoria idnea, tambin es verdad que la misma est intrnsecamente supeditada a la duracin prudencial y razonable del proceso, toda vez que todo imputado tiene el derecho que su causa se resuelva dentro de los plazos legales, en tal sentido una vez vencido el plazo legal sin que se dicte la sentencia respectiva el procesado, el scal o el Juez de ocio decretar la variacin de la situacin jurdica del imputado. As mismo La legitimidad material de la

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Dentro de los presupuestos para que el Juez de la Investigacin Preparatoria dicte mandato de complacencia simple est en que el Fiscal no solicite prisin preventiva al trmino del plazo previsto en el artculo 266, es decir vencido el plazo de detencin preliminar, el scal lo pondr a disposicin del Juez de la Investigacin preparatoria requiriendo auto de convalidacin de detencin (siete das), en caso contrario dispondr la inmediata libertad del detenido. El inciso 2 del artculo 286 sostiene que tambin se dictar comparecencia an cuando exista requerimiento scal, pero no concurren los presupuestos materiales previstos en el artculo 268 , es decir no se dan copulativamente los elementos graves de conviccin , la prognosis de pena superior a los cuatro aos y el peligro procesal La comparecencia restrictiva es una medida que fcilmente se circunscribe como una medida intermedia y equilibrada

entre la prisin preventiva, que es la medida de restriccin ms grave y draconiana que concibe nuestro ordenamiento jurdico, y la comparecencia simple, debido a que sta medida tiene un carcter extremadamente benigno y permisible; permitiendo con la medida personal de comparecencia restrictiva que no se produzcan, por una parte los efectos traumticos y dainos de la prisin preventiva y por otra tener certeza y aseguramiento de que el procesado se sujetar al proceso, sin que sea necesario encarcelarlo. La comparecencia restrictiva no solo conmina al investigado a concurrir en forma obligatoria a todas a todas las citaciones que se le hagan, sino que tambin tiene que cumplir algunas reglas restrictivas de su libertad de accin o de locomocin (previstas en el artculo 288 del CPP) destinada a asegurar su presencia y participacin en el proceso, evitndose de esta manera la posibilidad de fuga u obstaculizacin en la averiguacin de la verdad.

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EL DELITO DE COACCIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO A PROPSITO DE LAS BUENAS PRACTICAS POR EL RGANO PERSECUTOR DEL DELITO
*JOS ANTONIO DAZ MURO

I.

NOCIONES LIMINARES

rima facie, se debe de indicar que uno de los valores fundamentalsimos que ostenta el ser humano, es la libertad, ella traducida en esa capacidad que tienen las personas para poder trasladarse de un lugar a otro; para poder realizar o no determinados actos y sobre todo para poder desenvolverse sin ningn tipo de presin o aherrojamiento por parte de terceros respecto a las decisiones que pueda adoptar. Siendo que muchas veces, las personas ven recortadas y limitadas dichas facultades por la intervencin ilegtima de otros, lo que conlleva a que se impela el poder punitivo del Estado, en aras del restablecimiento del orden social y jurdico perturbado. Uno de los delitos que con mayor frecuencia se denuncian a nivel policial y scal, es el relativo al injusto de coaccin, en donde el sujeto agente con el empleo de violencia o amenaza, obliga a otro para que haga lo que la ley no manda, o le impide hacer lo que ella no prohbe. De dicha premisa, se puede vislumbrar que el delito in estudio, protege aquella parte de la libertad de las personas, relacionadas directamente con la libertad de comportarse y desenvolverse de acuerdo a su real saber y parecer, de la libertad de poder conducirse con arreglo al sistema jurdico vigente; y asimismo de no ver recortada su esfera de desarrollo y convivencia social, por conductas o hechos de terceros, que pretenden un n antijurdico, que se traduce en

obligar a realizar algo que la persona verdaderamente no quiere, o tambin el realizar algo, que lejos de ser querido o no, dicha constriccin entindase obligacin-, busca que el sujeto pasivo o vctima realice algo que la ley no manda o le impide hacer algo que dicha norma, no prohbe ni limita. Tngase presente que los comportamientos son dirigidos y ordenados, desde la esfera cerebral del sujeto, por ello, su impulso y realizacin, vienen informados por una determinada nalidad y, sta libertad de obrar, puede verse quebrantada, cuando el individuo es obligado a realizar una accin que no desea u abstenerse de realizar una conducta que quiere materializar1. Punto seguido, y trayendo a colacin lo sealado por el maestro espaol Francisco Muoz Conde, se debe indicar que la Libertad a que se reere la rbrica correspondiente del Cdigo Penal, y que se desprende de los respectivos tipos delictivos que se tipican en el mismo, estn relacionados directamente con la libertad de actuacin en un sentido amplio, como un atributo de la capacidad que tiene una persona para decidir lo que quiere o no quiere hacer y para trasladarse de un lugar a otro o situarse por s mismo en el espacio, sin que su decisin se vea constreida o mediatizada por otras personas. La libertad as entendida es un atributo de la voluntad, pero su existencia depende tambin de la propia convivencia y de una serie de condicionamientos que la misma impone a la actuacin del ser humano2.

*Doctorando en Derecho y Ciencia Poltica. Asistente de la Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Chiclayo. 1 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Idemsa Editores. Edicin Noviembre de 2008. Lima Per. Pgina 447. 2 MUOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tirant lo Blanch. Decimoquinta edicin 2008. Valencia Espaa. Pgina 150-151.

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De las lneas anteriores, podemos advertir, que la libertad personal en su sentido ms amplio, se ve afectada por el delito de coaccin, es decir, aquella libertad entendida como la capacidad de autodeterminarse, de poder elegir libremente entre dos o ms opciones, siendo que en el mismo sentido, Santo Toms expresaba que la libertad o libre albedro es una facultad de voluntad y de razn cuyo objeto propio es el n -Dios, en un sentido teologal- y el bien3. Pero el hecho de que la libertad humana no sea absoluta ni completamente demostrable, no es razn para estimar que no sea un bien jurdico al cual el ordenamiento jurdico deba dar tutela penal, pues su fctica relatividad y su indemostrabilidad no le priva de su primordial importancia para el desarrollo de la vida humana. De no aceptar la libertad, aunque sea como un presupuesto relativizado, ninguna de las relaciones de la vida social (y menos las reguladas jurdicamente) podran ser consideradas ya no legtimas, sino ni siquiera racionales: las ideas de casarse, votar, comprar, acudir a los tribunales en busca de justicia, etc., no seran posibles de entender si no es a la luz de una libertad, aunque sea relativa, de la especie humana4. Asimismo, se debe tener presente lo acontecido en nuestra realidad fcticojurdica; sealando en primer lugar que muchas personas cuando se ven afectadas en la esfera de sus intereses y derechos, denuncian a otras, por conductas que se relacionan con hechos domsticos, sociales o familiares, es decir, por comportamientos carentes de relevancia penal, y que son puestos en conocimiento de las autoridades correspondientes, ello con la nalidad
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de que se investiguen y sancionen en un proceso penal. Se arma esto, porque muchas veces problemas familiares y sociales, con contenidos dismiles, como por ejemplo insultos, jalones de pelo, miradas poco agradables, piropos espordicos o reiterativos con carga lujuriosa, meras coincidencias que pueden traducirse en un seguimiento o reglaje, mensajes de texto annimos con contenido diverso atribuidos a ex parejas, etc.; son denunciadas a diario ante la polica o a las Fiscalas de turno, en donde el instructor que recibe dicha delacin o el Fiscal a cargo, dan trmite a la misma bajo el epgrafe de delito de coaccin, generando con ello el inicio de una investigacin scal, traducida en el despliegue de un conjunto de diligencias tendientes al real esclarecimiento de dichos hechos. Y que al nalizar dicha etapa, pese a los esfuerzos desplegados en la investigacin, de recibidos los dichos de las partes involucradas, la mayora de veces por no decir que de 100, son 98las que devienen en un archivamiento de la denuncia. Y es que muchos abogados, y algunos scales, consideran al delito de coaccin, como un delito de tipo residual, en donde si una conducta no calza en algn tipo penal (por ejemplo, robo, hurto, violacin, etc. [donde ha existido violencia o amenaza]), quieren reconducir dichos hechos, y de alguna forma forzada, tratar de subsumirla en el tipo penal de coaccin; no debiendo dejarse de lado, el suceso de que se reciben por doquier un sinnmero de denuncias sin futuro investigativo, quizs con la salida de contentar a los litigantes al recibir sus denuncias, dado a que muchas de ellas, por no decir la gran mayora, son cuestiones de problemas familiares, de meras peleas callejeras o

TOMS DE AQUINO. SUMA TEOLGICA. Segunda Parte. Seccin primera. C.l, aa. 1 y 2. POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO. PARTE ESPECIAL. Editorial Jurdica de Chile. Segunda edicin actualizada 2004. Santiago Chile. Pgina 186.
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de bares, que quizs en otra va pueden cmodamente ser sancionadas; situacin que es muy notoria, ya que vemos que se denuncian sucesos de insultos, injurias y hasta calumnias, que como bien sabemos tienen un bien jurdico diferente al protegido en el delito de coaccin, y como tal su conocimiento y juzgamiento, se realiza en la va correspondiente. Siendo el caso, que en los insultos, injurias, calumnias, las famosas frases de mentadas de madre, afectan o trastocan al bien jurdico Honor, y como tal su investigacin y sentencia, est a cargo de acuerdo al Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004-, a los Jueces Unipersonales, al ser dicho delito de accin privada. Con estas notas liminares, queremos abrir los surcos hacia el anlisis del delito de coaccin, el mismo que ha cobrado mayor vigencia en nuestra sociedad peruana, en estos tiempos modernos. II. EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 Nuestra Carta Poltica Nacional de 1993, preconiza en su artculo 2 inciso 24 literal a, ad litteram lo siguiente: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: [] 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En Consecuencia a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe []

De dicho artculo se advierte que la libertad discurre entre lo que la ley manda, por tanto, obliga a hacer- y lo que prohbe y, por tanto, obliga a no hacer5. En principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no transgredir, ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la ley en base al principio de reserva de la ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la ley es la nica que precisa lo que la persona est obligada a hacer o en todo caso a no hacer. El Tribunal Constitucional en el Expediente N 2235-2004-AA, de fecha 18 de febrero de 2005, ha sealado que sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en principio, es libre para realizar todo aquello que no est prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse respetando el principio de legalidad, la interpretacin de una limitacin legalmente impuesta, deber adems, realizarse en trminos necesariamente restrictivos, encontrndose vedada la interpretacin analgica, in malam partem, de las normas que restrinjan derechos. De dicho entendido, debe tambin mencionarse la importancia resaltante que ostenta el derecho a la libertad personal, y en palabras del mismo Tribunal, se tiene que la plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocido en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales6.

CHIRINOS SOTO, Enrique. LA NUEVA CONSTITUCIN AL ALCANCE DE TODOS. Lima. Editorial Andina. 1980. Pgina 38. 6 EXPEDIENTE N 0019-2005-PI, de fecha 21 de julio de 2005. Tribunal Constitucional del Per.

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Enrique Bernales Ballesteros, seala que la denicin de libertad en este artculo es negativa porque no establece sus alcances sino que niega sus lmites lo cual rearma que el derecho a la libertad es inherente a la persona en base al cual puede desarrollarse. En efecto, el artculo trata la materia sosteniendo que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe es decir que, en sentido armativo todos estn obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohbe7. Punto seguido, se puede traer a colacin algunos ejemplos revelados por el profesor Enrique Varsi Rospigliosi, entorno a este artculo y que nos permite aclarar an ms el panorama, siendo: a) cuando la ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehculo; por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello; b) supuesto en que nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohbe el consumo de tabaco, por el contrario, en lugares pblicos este derecho est restringido8. A manera de estudio diacrnico de dicho dispositivo constitucional, y empleando para ello la magnca ilustracin dada por el Dr. Marcial Rubio Correa9, se tiene que: en la Constitucin de 1828 en su artculo 150, se regulaba que: Ningn peruano est obligado a hacer lo que no mande la ley impedido de hacer lo que ella no prohbe. Esta redaccin se repite en el artculo 144 de la Constitucin de 1834 y en el 176 de la Constitucin de 1839. Variando ligeramente en la Constitucin de 1860,
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en donde en su artculo 14 nos expresaba que nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Este texto se repite en el artculo 13 de la Constitucin de 1867 y en el 19 de la Constitucin de 1920. En la Constitucin de 1933 artculo 24- la versin es la que tenemos ahora: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. El artculo concordante de la Constitucin de 1979 es el siguiente: Artculo 2: Toda persona tiene derecho: 20.- A la libertad y seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe () Como se advierte de dicho discurrir histrico-normativo, el precepto constitucional abordado, ha sido comprendido en las diferentes Constituciones que ha tenido nuestra Repblica, sin embargo, la que guarda idntica armona en su redaccin con nuestra actual Carta Poltica, es la 1979, como ya se ha visto. Un punto aparte, pero conexo con nuestro tema, es el relacionado con los pronunciamientos dados por el Supremo Interprete de la Constitucin, respecto a la Libertad Personal, sealando que sta no es slo un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurdico, y que su ejercicio no es absoluto e ilimitado; pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Por ello, los lmites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma que

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIN DE 1993. ANLISIS COMPARADO. Lima. RA. Quinta Edicin. 1999. Pgina 170. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD PERSONAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En revista jurdica virtual Jus Navigandi: http://jus2.uol.com. br/doutrina/texto.asp?id=6997. 9 RUBIO CORREA, Marcial. ESTUDIO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993. TOMO I. Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Primera Edicin febrero de 1999. Pgina 439-440.
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reconoce el derecho; por el ejercicio de uno o ms derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdicos constitucionales10. III. QU SE ENTIENDE POR EL TRMINO COACCIN? En primer lugar debemos precisar, lo que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, dene como coaccin, sealando que es la fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo11. Dicha nocin, es conrmada por el monumental trabajo del Dr. Guillermo Cabanellas De Las Cuevas, quien expresa que coaccin, es la fuerza o violencia que se hace a una persona para obligarle a decir o hacer algo, siendo ste alcance el de una coaccin punible, porque avasalla la libertad ajena12. Por coaccin se entiende entonces, en su sentido cotidiano y el de su acepcin como trmino espaol, como aquella accin desplegada por una persona con la nalidad de obligar a otra a que haga o deje de hacer algo. Si bien de dicha denicin se atiende a que la conducta de coaccionar, busca la limitacin o realizacin de un determinado acto o suceso por parte de una persona, lo cual conlleva a que en su sentido jurdico, la mayora de Cdigos Penales, dena a la coaccin como aquella limitacin a la libertad personal de los individuos, empleando para tal cometido ilcito la violencia (vis absoluta13), o la amenaza (vis compulsiva), con el objeto de que el sujeto pasivo haga o deje de hacer algo, obviamente, que la direccin del comportamiento del sujeto pasivo, se encuentra en manos del sujeto agente, quien por los medios comisivos descritos, inuencia y dispone que es lo que haga o deje de hacer el sujeto pasivo o
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agraviado. Una denicin, si bien difana, pero incompleta para este tipo penal, es la brindada por el Cdigo Penal Espaol, el cual nos reere respecto a ste ilcito, que es aquella accin realizada por una persona que sin estar legitimada impide a otra con violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. En dicha regulacin hispana, el delito de coaccin no presenta en su tipicacin el medio comisivo de amenaza, en razn a que en tal cuerpo punitivo, se regula de manera independiente las amenazas, empero, la jurisprudencia espaola es unnime en considerar adoptando una tesis extensiva-, que las intimidaciones personales e incluso el empleo de fuerza en las cosas, conguran el delito de coaccin, lo que hace que dicha inclusin va jurisprudencial, genere imposibilidades en distinguir si se est frente a una coaccin o una amenaza; tema que al no ser objeto de nuestro estudio, lo postergamos su anlisis para otra oportunidad. IV. EL BIEN JURDICO TUTELADO Respecto al bien jurdico protegido en el delito de coaccin, la doctrina ha presentado no paccos acuerdos al momento de establecer cual sera el bien jurdico que la norma pretende custodiar, sin embargo, se han establecido tres criterios doctrinales que procuran servir de senderos al momento de establecer el campo de proteccin de la norma punitiva14, siendo: 1. La libertad y la seguridad: en dicho sentido, el delito afectara, en primer lugar, a la seguridad del individuo, y de otro lado, como quiera que dicha inquietud y

EXPEDIENTE N 2496-2005-PHC/TC, publicado el 03 de junio de 2005. Caso: Valencia Gutirrez. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. Vigsima Segunda Edicin. 12 CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial Heliasta. Vigsima Cuarta Edicin. Argentina 1996. 13 DIAZ MURO, Jos Antonio. DICCIONARIO DE TERMINOS LATINOS. Editorial Mendoza. 2002. Chiclayo Per. Pgina 153. 14 BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos. Cuarta Edicin 1998. Lima- Per. Pgina 182-183. 15 POLAINO NAVARRETE y OTROS. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL. PARTE ESPECIAL TOMO I. Dir. Cobo del Rosal. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1996. Pgina 239.

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zozobra, obligan al individuo a una serie de precauciones, constriendo de esa forma su libertad. 2. La Libertad: en la medida que lo que se pretende de manera directa es perturbar el nimo mediante el temor, con independencia de los objetivos ms o menos remotos a los que esta nalidad conduzca, dicho temor cohbe la libertad y an, a veces, la anula, independiente de que se logre o no la nalidad perseguida. 3. La Libertad de resolucin y/o actuacin: por cuanto este delito se coloca al sujeto pasivo o amenazado ante la eleccin de tomar una determinada resolucin de voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, esto presupone en la vctima la capacidad de formacin libre de su voluntad y, en consecuencia, la libertad de actuacin. De dicho esquema ilustrativo, se advierte que el bien jurdico protegido por el tipo penal de coaccin viene congurado por la libertad de resolucin y/o actuacin, dado a que con este delito se coloca al sujeto amenazado ante la eleccin de tomar una determinada resolucin de voluntad y llevarla a cabo, o de sufrir un mal, lo cual presupone en la vctima la capacidad de formar libremente su voluntad, y en consecuencia la libertad de actuacin. Abundando al respecto, y siguiendo al profesor Polaino Navarrete15, lo que se busca proteger a travs del delito de coaccin, es el derecho a la autodeterminacin que tiene todo ciudadano, su libertad personal referida a la formacin de voluntad humana sin el ajeno constreimiento proveniente del anuncio conminatorio de la acusacin
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de un mal constitutivo o no de un delito. Y que tratndose de una tutela plural de bienes cabe aadir arma el autor citado-, al de la libertad personal desde la formacin de la voluntad, el de la seguridad personal como derecho a la expectativa jurdica que suscita el parmetro legal como estmulo al saber a qu atenerse de las personas16. De lo reseado se advierte, que el bien jurdico tutelado en el delito de coaccin, est referido directamente a la libertad personal, entendida como aquella que gozan todas las personas para realizar sus actos que consideran pertinentes, sin ms limitaciones, que las preconizadas por el ordenamiento jurdico, proscribindose cualquier intromisin a la esfera protegida de la libertad de cada individuo. Precisndose que lo amparado por la ley en ste ilcito, es la autonoma de las voliciones y las acciones, extendindose la proteccin desde la libertad para determinarse a hacer o no hacer, hasta la libertad de obrar segn esa determinacin, estando adems a que mediante las amenazas se ataca la libertad mediante la creacin de un estado que inuye en las determinaciones del sujeto, anulando esa determinacin o las manifestaciones concretas de ella, siendo que en la coaccin, la ilicitud consiste en la prevalencia ilegtima de la voluntad ajena sobre la propia, la cual puede verse eliminada tanto en su etapa de formacin como en la de ejecucin17. El Tribunal Supremo de Espaa tiene dicho, en referencia al bien jurdico protegido en el delito de coaccin que incide sobre la libertad de determinacin del individuo, atendiendo a sus propias motivaciones y esquemas intelectivos y ticos, formando y decidiendo libremente

Ibidem. CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea. Sexta Edicin actualizada 1997. Buenos Aires Argentina. Pgina 334.

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el sentido de su voluntad y actuando o ejecutando en concreto el contenido de la misma... (STS, 6-6-86, 3110); en el mismo sentido se expresa el STS en 10 de abril de 1987 (2555)18. De otro lado, y con un criterio omnicomprensivo, los profesores chilenos, Sergio Politoff, Jean Pierre Mattus y Mara Cecilia Ramrez, expresan que el bien jurdico protegido es la libertad de actuacin, de obrar y la seguridad de ejercer dicha libertad en la oportunidad y direccin que se decida libremente. El lmite en la decisin acerca de la direccin u oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona est en no perjudicar a su semejante, as el lmite a esta libertad est en el derecho del otro19. Por tanto lo protegido en la coaccin se circunscribe a la libertad de formacin de la voluntad, es decir la libertad de elegir y valorar los estmulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisin20, armndose entonces que en el injusto de coaccin, la libertad de determinacin del individuo se anula, toda vez que nicamente le queda actuar como le es impuesto por el sujeto activo, siendo entonces lo que se protege, la libertad de determinacin del individuo21. V. a. TIPICIDAD OBJETIVA SUJETO ACTIVO

a una competencia funcional reconocida por la Ley y, sta sea excedida, pues sino tena atribucin alguna con respecto al ciudadano, s se dara el tipo penal previsto en el artculo 151 del Cdigo Penal22. Por su lado, el profesor argentino Carlos Creus, nos reere que el sujeto activo para este injusto, puede ser cualquier persona; pero en algunos casos, la calidad del sujeto activo en unin con la naturaleza de la exigencia, puede cambiar el ttulo de la imputacin, admitindose todos los grados de participacin23. El magistrado peruano Ramiro Salinas Siccha, en posicin diferente en parte, seala que al iniciar el tipo penal con la frase el que (), sirve para armar que el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, no exigindose alguna condicin especial en la persona del agente, inclusive puede ser un funcionario pblico; y que agrega el autor, un caso tpico, es la conducta desarrollada por un miembro de la Polica Nacional del Per, al detener a un ciudadano sin motivo aparente, detencin ilegal que es declarada consecuencia del ejercicio de la accin de garanta de habeas Corpus. Y que se ha pretendido encontrar confusin entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artculos 151 y 376 del Cdigo penal; sin embargo, de la lectura de ambos supuestos se concluye que se diferencian abismalmente, tanto que imposible pensar que pueden confundirse24. Desde nuestra posicin, podemos sostener en todo caso, que el sujeto activo para este delito, puede ser cualquier persona, sin distincin de circunstancias cualicantes, empero, si estas acciones ilcitas se realizan

Puede ser cualquier persona no requirindose de una cualidad especial en el sujeto agente. Si ste es un funcionario y/o servidorpblico,laconductarecaeenelcampo del ilcito de abuso de autoridad, siempre y cuando el intraneus, este actuando en base
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Sentencias del Tribunal Supremo espaol, citadas en CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL DELITO DE COACCIONES EN EL CDIGO PENAL DE 1995. Tirant lo Blanch. Valenca 1999. Pgina 21. 19 POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 188-189. 20 DIAZ-MOROTO Y VILLAREJO, J. AMENAZAS Y COACCIONES. En Compendio de Derecho Penal Parte Especial. Director: Miguel Bajo Fernndez. Pgina 60. 21 ALBERTO DONNA, Edgardo. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO II A. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina. Ao 2001. Pgina 254. 22 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 449. 23 CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 338. 24 SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editora Jurdica Grijley. Tercera Edicin 2008. Lima Per. Pgina 437-438.

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ostentando un cargo y dentro de una funcin determinada (regulada por la Ley) y con atribucin y comprensin a la persona del agraviado, se destierra la posibilidad de estar frente a este ilcito, siendo reclamada dicha conducta, por otro tipo penal diferente al estudiado25. b. SUJETO PASIVO

Puede ser cualquier persona en capacidad psicofsica de obrar, quedando excluidos los inimputables por enfermedad mental inhabilitante (psicosis) o por ser recin nacidos, por no tener voluntad doblegable por coaccin, incluyndose tambin a los nios (menores) con capacidad de obrar, como sujeto pasivo del tipo bajo razn26. Sergio Politoff y Otros, ensea que respecto al sujeto pasivo an si es un inimputable, salvo casos de lmites fcticos, verbigracia, nios de pocos das o un enfermo mental catatnico, situacin en que la libertad de actuar no puede ser afectada (aunque s puede serlo la seguridad personal, como sucede en los delitos de secuestro y sustraccin de menores)27. El maestro Carlos Creus, rerindose al sujeto pasivo en el delito de amenaza, pero aplicable para nuestro anlisis, seala que tambin puede ser sujeto pasivo cualquier persona que tenga suciente capacidad de inteleccin para entender que se la amenaza entindase coacciona-. No pueden ser sujetos pasivos, por tanto (podra aparecer entonces un delito putativo), quienes carezcan de capacidad para captar el sentido de amenaza del anuncio por insuciencias psquicas o fsicas, siempre que en el caso la captacin sea totalmente imposible: no deja de ser sujeto
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pasivo quien puede sustituir su incapacidad por otros medios que le permitan captar la amenaza (el ciego que puede hacerse leer la carta amenazadora). Lgicamente, tiene que tratarse de un sujeto pasivo determinado o que pueda determinarse (verbigracia, la amenaza dirigida a los socios de un club); la amenaza indeterminada (al pblico en general o a grupos raciales o religiosos) puede constituir delito perteneciente a otros ttulos, pero no el que nos ocupa; adems agrega el autor- que tiene que ser un sujeto capaz de determinarse, es decir, tiene que poseer, cuando menos, la capacidad de querer, aunque no sea plena28. El peruano Pea Cabrera Freyre, en un feliz alcance, seala que el sujeto pasivo debe tratarse de una persona que se encuentre gozando de su libertad personal y, que cuente con capacidad de goce y/o ejercicio29. Para nosotros, el sujeto pasivo del delito de coaccin, esta constituido por toda persona con capacidad para el ejercicio y goce de sus derechos reconocidos por la ley, excluyndose aquellos en los cuales dicha capacidad se encuentra disminuida por cualquier circunstancia, que de alguna forma imposibilite la recepcin del mensaje amenazante o la violencia empleada, que tienda a la anulacin de su voluntad entorno a la realizacin o no de los actos determinados por dicha persona, vale decir, aquellos permitidos o no prohibidos por la ley. c. MODALIDAD TPICA

Antes de adentrarnos con el anlisis de la modalidad tpica, transcribamos ad pedem litterae lo establecido en el artculo 151 del Cdigo Penal peruano, el mismo

Una solucin a este inconveniente se ha encontrado en la legislacin espaola, en donde en su Cdigo Penal se encuentra claramente legislado, que comete delito de Coacciones quien sin estar legitimado impide a otra persona con violencia hacer lo que la Ley no prohbe, o la compele a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto (). Con dicho supuesto normativo, se evita cualquier desavenencia aplicativa al momento de querer encuadrar un hecho antijurdico realizado por una persona que ostenta un determinado cargo o ejerce una particular funcin, en razn a que dicho ilcito nicamente podra ser cometido por quien no se encuentra legitimado a impedir a otra persona (), ergo, como propuesta de lege ferenda, bien podra modicarse el artculo 151 de nuestro Cdigo penal, en el sentido de que se agregue la expresin: sin estar legtimamente autorizado, vale decir que se establezca como sujeto activo a aquel que sin estar legtimamente autorizado cometa los actos congurativos del delito, siguiendo la tcnica legislativa espaola de su artculo 172 -Cdigo Penal-, siendo que de tal suerte, nuestra norma punitiva precisara sus alcances y evitara inconvenientes al momento de su aplicacin al caso concreto. 26 VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I-B. Editorial San Marcos. Edicin 1998. Lima Per. Pgina 109. 27 POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 189. 28 CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 332. 29 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. 449.

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que seala: Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Como se advierte de dicho tipo penal, es menester en primer lugar, referir los elementos constitutivos del delito sub exmine, empleando para ello la ilustracin dada por el profesor Csar Haro Lzaro30, siendo dichos elementos los siguientes: a. Que se obligue a una persona a hacer lo que la ley no manda o se le impida hacer lo que ella no prohbe. b. Que, el agente acte con plena voluntad para obligar a la vctima a que haga o diga algo contra su voluntad, o le impida hacer lo que la ley no prohbe (lo que se traduce en dolo). c. Que, el agente para lograr que la vctima acceda a sus requerimientos, emplee como medio el anuncio de la amenaza, o cualquier accin, arma u objeto que pueda intimidarla. d. Que, la vctima acceda a los intereses del agente por temor o intimidacin. e. Que, necesariamente exista el empleo de la amenaza o la violencia moral o fsica sobre la vctima por parte del agente. Como se inere, la materializacin del delito de coaccin est representada por la accin vulnerante a la libertad de la vctima31, teniendo en cuenta que la doctrina considera como coaccin a las amenazas de sufrir
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un mal grave e inminente, propiamente la violencia moral (vis compulsiva o intimidacin). Nuestra norma penal regula como coaccin la amenaza o violencia empleada contra alguien para obligarlo a hacer o decir algo contra su voluntad, o para impedirle hacer algo que no es prohibido por la ley32. Para efectos de la conguracin del delito debe entenderse por violencia (vis absoluta vis phisica o vis corporalis) como aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la vctima con la nalidad de obligarle a hacer lo que la ley no prohbe. Dicha violencia es traducida como aquella fuerza fsica ejercida sobre una persona, suciente para vencer su resistencia, obligndola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe33. Por tanto, la violencia es la: ejecucin forzosa de algo, con independencia de su legalidad o ilicitud, dentro de sta acepcin cabe comprender tanto a la violencia ejercida sobre las personas como la practicada sobre las cosas. Antes de proseguir, debe de explicarse, que el obligar a otro a hacer lo que la ley no manda, signica pues el compeler o constreir a otra persona para que ejecute determinadas acciones anulndose por completo su voluntad; y que el impedir que otro haga lo que la ley no prohbe, se traduce en no dejar hacer a otro lo que se haya propuesto en el momento en que vaya a realizarlo o est en condiciones de realizarlo; en tal sentido no congura delito de coaccin si se impide hacer lo que la ley prohbe.

HARO LZARO, Csar. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. AFA Editores Importadores SA. Primera Edicin Revisada 1993. Lima Per. Pgina 278. 31 RODRIGUEZ ESPINOZA, Carlos A. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. TOMO I. Ediciones Jurdicas. Edicin 2006. Lima Per. Pgina 196. 32 La doctrina y jurisprudencia espaola con una postura recalcitrante, rerindose al delito de Coaccin ha sealado que dicho ilcito es una infraccin penal que afecta la libertad de obrar de las personas, requirindose para la existencia del delito que se haya producido efectivamente ese resultado. Los elementos precisos para su existencia son: 1.- una dinmica comitiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carcter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohbe o compelerle a hacer lo que no quiera, sea justo o injusto; 2.- que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido amplindose en el tiempo para incluir no solo una vis physica sino tambin la intimidacin o vis compulsiva e incluso la fuerza en las cosas o vis in rebus; 3.- que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta ltima fuera de tono menor aparecera como apropiada la apreciacin de una falta, a este respecto de la coaccin se reere el Cdigo Penal, a la vez que a la de determinar la pena cuando dice que se debe atender a la gravedad de la coaccin o de los medios empleados, y teniendo en cuenta que en la jurisprudencia adems de la accin se ha tomado tambin en cuenta el desvalor del resultado; 4.- existencia de un elemento subjetivo que incluye no slo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino tambin un nimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, y 5.- ausencia de autorizacin legtima para obrar en forma coactiva, ausencia que se suele entender existe cuando no concurre una causa eximente de justicacin y que es frecuentemente el ejercicio legtimo de un derecho o el cumplimiento de un deber (STC N 1380/2001, 11 julio). 33 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pgina 429.

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Retomando el discurrimiento, la violencia supone el ejercicio de una fuerza fsica suciente, que incide en el mbito corporal del sujeto pasivo, anulando su capacidad de autodeterminacin decisoria. Para el maestro Bustos Ramrez34, la violencia puede incidir en el plano siolgico de la vctima o, tambin sobre las cosas, siempre y cuando genere el resultado que la norma contiene como condicin consumativa; dicho reconocimiento de relevancia tpica de la fuerza en las cosas presupone que esta hiptesis de aplicacin de violencia incide efectivamente en la libertad de voluntad de la conducta humana, en relacin con cualquier comportamiento activo u omisivo. La jurisprudencia espaola tambin considera en el delito de coacciones, como medio comisivo, la fuerza sobre las cosas que tengan efecto sobre el sujeto. Al respecto, cabe sealar que en la medida en que las cosas sobre las cuales se ejerce la fuerza estn en conexin con las personas, esto es, que su destruccin tenga efectos sobre la capacidad de actuacin, atentando directamente contra la libertad de autodeterminacin, se incluira dicha fuerza dentro del concepto de violencia. En esta situacin estara aquel sujeto dueo de caballos a quien se le compele a actuar dando muerte a su caballo preferido, o quien es asustado con un disparo al aire. Esta situacin se conoce en la doctrina- como coaccin impropia35. En sentido perspicuo, Pea Cabrera Freyre indica que la violencia que interesa en el delito de coaccin, es aquella que se dirige a neutralizar la voluntad de la vctima, el proceso formativo de tal decisin de obrar de uno u otro modo, no aquella que se dirige directamente a provocar un detrimento en la
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salud de una persona, pues ante tal hiptesis no se podr hablar de coaccin, sino de lesiones; dado a que la violencia slo ha de ser lo sucientemente idnea para lograr el objetivo que determina la prohibicin en el tipo del artculo 15136. Por su lado, el profesor Lus Alberto Bramont-Arias Torres, nos dice que la violencia, o fuerza fsica, debe recaer sobre el sujeto pasivo; si bien en la amenaza el mal anunciado puede estar dirigido hacia un tercero con quien est vinculado el sujeto pasivo, como sucedera, por ejemplo, cuando el sujeto activo amenazara a una madre con lesionar a su hijo en tanto sta realizara lo que aqul quiere37. Reforzando la idea del profesor que antecede, se debe acotar que el ejercicio de fuerza o violencia sobre una persona para precisarla a que diga, haga o no haga alguna cosa no es siempre merecedor de pena, aparece de toda evidencia si se piensa en las causales de justicacin: As, el padre que impide por la fuerza que su hijo menor de edad entre a un local donde conocidamente se expenden drogas ilcitas est amparado por el derecho de correccin que el Cdigo Civil otorga al padre sobre los hijos; el mdico que, para salvar una vida, fuerza al conductor del vehculo a que, sin un peligro excesivo, supere la velocidad permitida (hiptesis de estado necesidad propuesto en la literatura holandesa); o, todava, la hiptesis frecuentemente propuesta de empleo de fuerza para evitar un suicidio. Otro tanto cabe decir, como es obvio, del empleo de fuerza legtima por los agentes de la autoridad38. El espaol Francisco Muoz Conde citando a Rodriguez Devesa, reere que se conducen

BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Ariel SA. Barcelona Espaa. Pgina 116. POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 189. 36 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 450. 37 BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen. Op. Cit. Pgina 184.

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al mbito de las coacciones, los supuestos en que se anula la capacidad de adoptar una resolucin de voluntad en el sujeto pasivo o se le impide fsicamente la actuacin de la resolucin tomada39, aade tal prestigioso autor, pero ahora rerindose al concepto de violencia dado por el Tribunal Supremo Espaol, que dicho Tribunal ha ampliado el concepto de violencia a la fuerza ejercida sobre las cosas y aun a casos en los que ni tan siquiera se puede hablar de fuerza en las cosas. Ejemplicando dice, que el cambio de una cerradura o su inutilizacin, el corte del suministro de energa elctrica o de agua, ocupar un camino para impedir el paso, desinar las ruedas de un coche, o esconder las llaves de contacto, son conductas que ciertamente pueden impedir una actuacin voluntaria de una persona, pero no pueden equipararse de modo alguno a las violencias ejercidas directamente sobre la misma, y no pueden calicarse de coacciones, por ms que existan razones sociales que exijan la proteccin del inquilino o habitante de la vivienda, del beneciario de una servidumbre de paso o del propietario de un vehculo de motor. Siendo que la solucin a dichos casos debe buscarse por vas distintas a la penal, o apreciando otros delitos si se dan los requisitos de los mismos, como el de daos, por ejemplo; pero no en una interpretacin extensiva del concepto de violencia que rayana con la analoga contraria al reo ()40. A rengln seguido, es menester dar algunas pinceladas sobre el medio comisivo amenaza en el delito de coaccin, explicitando que la amenaza es el anuncio de un mal futuro. El mal representa un concepto jurdicamente negativo, que encierra un intrnseco desvalor material en cuanto implica en si la privacin o restriccin a alguien, de un bien susceptible de
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satisfacerle alguna necesidad41. En armona con esta posicin, el argentino Carlos Creus, citando a Manzini, entiende que la amenaza es la manifestacin de voluntad del agente de ocasionar o de concurrir a ocasionar al sujeto pasivo el dao futuro de que se trate42. En esa lnea de anlisis, el jurista Alberto Donna43, reere que la amenaza representa la accin de anunciar a otra persona que se le inigir un mal, siendo ste dependiente de la voluntad del individuo que amenaza. Si el mal que se anuncia es ajeno a quien amenaza, dejara de ser esto una amenaza para pasar a ser una prediccin de futuro. El mal debe ser futuro, pudiendo ser prximo o lejano. En dicha tesitura, la amenaza debe entenderse como una presin psicolgica que recae sobre el sujeto pasivo, en el sentido de verse afectado por una mal inminente, sobre l o persona vinculada al mismo. Signicando en otras palabras el ejercicio de una intimidacin, que por su innegable intensidad, ha de afectar el proceso deliberativo, formativo de la voluntad del ofendido, esto es, no hubiese dejado de hacer tal conducta o no hubiese realizado otra, si es que no fuese compelido por obra del autor de la accin tpica44. En el delito de coaccin la amenaza es solo un medio para lograr un resultado: que la vctima haga, deje de hacer o tolerar algo, por cuyas caractersticas se est ante un delito de resultado; y que dichas amenazas deben de versar sobre un mal futuro, dependiente de la voluntad del sujeto activo, ser posibles, realizables e injustas45. Una opinin, que no compartimos, es la dada por el magistrado peruano Javier Villa Stein, quien reere que es general admitir

POLITOFF L, Sergio; MATTUS A, Jean Pierre & RAMREZ G; Mara Cecilia. Op. Cit. Pgina 190. MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pgina 153. 40 Ibidem. 41 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Op. Cit. Pgina 248. 42 CREUS, Carlos. Op. Cit. Pgina 328. 43 ALBERTO DONNA, Edgardo. Op. Cit. Pgina 247. 44 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Op. Cit. Pgina 449-450.
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en la doctrina que la amenaza se reere al anuncio a la vctima y por el medio que sea (verbal, gesticular, electrnico, etc) que le espera determinado mal de no actuar o actuar de determinada manera no exigida o prohibida por la ley46, dicha armacin, no sera del todo razonable, en razn a que si bien la amenaza que emplea como medio los gestos o ademanes realizados por el sujeto agente, dicho suceso no sera suciente ni idneo para doblegar y someter la voluntad del agraviado, mxime cuando sera muy complicado acreditar con elemento de prueba dicho suceso; tambin si la amenaza emplea el medio electrnico, verbigracia, el correo electrnico, difcilmente podra acreditarse que realmente fue el sujeto agente quien remitiera un correo electrnico amenazante a la persona del agraviado, y ello como bien sabemos, dado a que cualquier persona inescrupulosa y poco tica, con el empleo de un pequeo programa no tan robusto, podra hackear la contrasea de una persona, por tanto acceder a su correo y remitir sendas epstolas virtuales con contenido amenazante. Ergo, el resultado ha de ser impedir a otro algo que la ley no prohbe (es decir, obligarle a omitir algo no prohibido), o compelerle a efectuar algo, justo o injusto. Debe mediar una relacin de causalidad adecuada entre la accin de coaccionar y el resultado. Para ello se debe tener en cuenta las circunstancias del hecho, la situacin de los sujetos y todos aquellos datos que permitan ofrecer un juicio objetivo ex ante sobre la intensidad de la violencia y su adecuacin para conseguir el resultado deseado. No siendo lo mismo coaccionar a un nio que a un boxeador profesional; en cada caso la intensidad de la violencia a emplear es distinta47.
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Recapitulando diremos entonces, que el tipo penal en estudio exige como elemento objetivo que la amenaza tenga un n, esto es busque doblegar la accin del sujeto pasivo de tal manera que lo encamine a realizar algo que no est obligado a realizar y que a travs de los medios de perpetracin se busca imponer, por ende lo dicho, bien puede encuadrarse como hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohbe; y es que si existe la sola amenaza, no se puede razonar que hubo coaccin, pues el tipo exige que este medio tenga un n, y debe acreditarse por tanto las consecuencias de la amenaza, esto es que la parte agraviada haya actuado supeditadamente bajo las amenazas, realizando acciones que iran en contra del ordenamiento jurdico; por lo que de ello se tiene y reforzando las ideas liminarmente esgrimidas, que para la conguracin del delito Contra La Libertad Personal en su modalidad de coaccin, deben de concurrir la totalidad de los presupuestos legales, esto es obligar (el verbo rector), mediante violencia o amenaza (medios comisivos) que la vctima haga lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohbe (elemento nalstico)48. VI. TIPICIDAD CONSUMACIN SUBJETIVA Y

Se requiere el dolo en el agente, es decir el conocimiento del carcter injusto de la amenaza y/o violencia, y la voluntad de utilizarla para coaccionar al agraviado segn las nalidades tpicas descritas en la norma. Debe por tanto el agente, conocer que est obligando a hacer a otro, lo que la ley no manda o, impidiendo a otro, a hacer lo que la ley no prohbe.

TORRES, Neuqun. GUA DE ESTUDIO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Estudio. Cuarta Edicin 2007. Buenos Aires Argentina. Pgina 135. VILLA STEIN, Javier. Op. Cit. Pgina 110. 47 MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pgina 154.

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El Tribunal Supremo Espaol, mediante la Sentencia N 138/2001, de fecha 11 de julio, ha sealado que el tipo subjetivo en el delito de coaccin incluye no slo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza sino tambin un nimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, con ello se pretende denotar que dicho proceder criminoso debe de estar provisto de dolo, es decir conocimiento de los elementos del tipo penal y la voluntad de realizar la conducta de coaccionar a otra persona49. Respecto a la consumacin debe precisarse, que sta se materializa en el instante en que la vctima sufre la amenaza, o es tratada con violencia por el agente, para obligarla a hacer algo contra su voluntad, o cuando le impide realizar cualquier accin (hacer algo), que le es permitido por derecho. Debe quedar claro entonces, que para la consumacin basta con la conducta del autor dirigida a impedir a otro actuar como no le prohbe la ley o a compelerle para efectuar lo que no quiere, sin necesidad de que efectivamente no pueda actuar o se vea obligado a hacerlo de una forma determinada como consecuencia de la imposicin del autor del delito. El resultado, por lo tanto, no es otro que la lesin producida en el derecho a la libertad del sujeto pasivo como consecuencia de la conducta del autor, aunque para ello, en realidad, sea suciente esa conducta si rene los requisitos necesarios50. Sobre este respecto, debe considerarse tambin que el ilcito de coaccin es un delito de resultado, en el cual se exige como elemento del tipo el constreimiento de la voluntad del sujeto pasivo, cuya efectiva realidad es lo que determina el momento de la consumacin, siendo indiferente para ello el hecho de que el culpable consiga o no el propsito que sirvi
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de mvil al delito, lo que pertenece a la fase de agotamiento del la infraccin criminal. En tal sentido, al tratarse de un delito de resultado lesin-, es admisible la tentativa, la cual comprende el comienzo de los actos de ejecucin descritos en el tipo penal, es decir la exteriorizacin de las acciones tendientes a que se imponga la voluntad del sujeto activo, quien por lo dems debe querer los actos que objetivamente despliega, teniendo adems la intencin de continuar con la materializacin de los actos para la consumacin del delito, congurndose la tentativa cuando el agente ejerza la fuerza fsica o la amenaza sin que la vctima se someta a sus exigencias, de haberse ofrecido resistencia. VII. PENALIDAD De acuerdo a la descripcin tpica del artculo 151 del Cdigo Penal, la pena conminada para este delito es no mayor de dos aos. Sin embargo estando a que el minimun de la pena de acuerdo a nuestro cuerpo punitivo nacional es de dos das, se tendra que tener como lmite inferior o extremo mnimo dicho quantum de pena, para que a partir de all, el Juzgador, y atendiendo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados, pueda determinarla. VIII. REALIDAD PROCESAL FRENTE AL DELITO DE COACCIN Luego de vislumbrar algunos aspectos dogmticos del delito de coaccin, es meritorio hacer un espacio para referirnos a cmo es que se viene investigando ste tipo de delitos en nuestro distrito judicial de Lambayeque, a travs del rgano persecutor del delito por excelencia.

No debe perderse de vista, que como bien se ha sealado la Coaccin consiste pues en la realizacin de una violencia personal para impedir al otro realizar algo no prohibido o para obligar a otro a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, siempre en contra de la libertad del obligado y sin legitimacin para su realizacin. El ncleo central de la conducta consiste en imponer con violencia una conducta a otro a travs de diversas modalidades de actuacin, la violencia fsica, la psquica y la denominada violencia en las cosas. 49 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL N 1367/2002, de fecha 18 de julio. 50 SENTENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAOL N 1523/2000, del 07 de octubre.

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Como sabemos toda investigacin scal, se inicia tras el conocimiento o recepcin de la notitia criminis, con ello se impele la maquinaria persecutora estatal, a n de que se acrisole dichos hechos y se procese a los responsables. A partir de ello, se tiene que en el distrito judicial de Lambayeque, se vienen recibiendo denuncias verbales (a travs de la Fiscala Penal de Turno) o escritas (presentadas por mesa de partes nica del Ministerio Pblico a travs de la Polica Nacional del Per), sobre hechos vinculados al delito de coaccin, y que luego de recibida dicha delacin, las denuncias son remitidas al Fiscal Provincial Penal Coordinador, quien a su vez la asigna al Fiscal que considera deba investigar51. Ya generada la carpeta scal y recibida por parte del Fiscal que deber investigar (Fiscal Provincial o Fiscal Adjunto Provincial Penal), ste calicar dicha denuncia, de tal suerte que permita evaluar si amerita el inicio de una investigacin o en su caso el archivo de plano de la denuncia. De iniciarse la disquisicin, el Fiscal citar al denunciante y denunciado a n de que rindan su declaracin, y asimismo contribuyan aportando los elementos de prueba idneos que permiten rearmar su posicin, vale decir, que tributen a la investigacin con todos aquellos medios de prueba que acrediten la real comisin de los hechos por parte del denunciante, dado a que por el lado del imputado, le compete al Fiscal la carga de la prueba-. Con todo ello, y ya rendidas las declaraciones de las partes, la mayora de veces, el scal no cuenta con los elementos de conviccin sucientes que permitan evaluar que se esta frente al delito de coaccin, situacin que conlleva al archivamiento de la perquisicin. En otros supuestos, el Fiscal
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ordena se practique pericias psicolgicas a las partes involucradas, a n de tener a la vista una opinin tcnica respecto a la afectacin de la psique de la parte agraviada, y el perl del imputado, para conocer su personalidad y proclividad a la comisin de dichos ilcitos. Ahora bien, imaginemos que el Fiscal cuenta con las declaraciones del denunciante e imputado, sus respectivas pericias psicolgicas, una solicitud de garantas personales presentadas ante la Gobernacin Poltica documento presentado por la parte denunciante-, entre otros. Y que tras el estudio concienzudo de dichos actuados considera que no existen elementos de conviccin que acrediten la real comisin del delito de coaccin, obviamente, y como es lgico, dispondr el archivo de lo actuado, quedando el denunciante posibilitado para recurrir ante el Fiscal Superior, va queja de derecho. Y es que, la realidad Fiscal es esa, la mayora de denuncias por no decir la gran mayora-, son denuncias infructuosas, que se presentan nicamente motivadas por problemas de ndole familiar o amical, o quizs por simples antojos de involucrar a una u otra persona en un proceso, y ello sobrecarga hondamente el trabajo scal. Muchas veces, y tras escuchar a las partes, siempre se advierte que las denuncias tienen ese contenido: problemas familiares o de vecindad, inclusive laborales. Con lo dicho no queda all, otra veces la parte supuestamente afectada presenta hasta testigos, los cuales tras interrogarlos, se advierte pues que en ningn momento la persona imputada, ha empleado violencia o amenaza para obligar al denunciante a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que

Debe precisarse que no existe un criterio preestablecido para atribuir las denuncias a los Fiscales por parte del Fiscal Provincial Penal Coordinador, sino que se deja a una suerte de DECISIN que ste realiza.

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ella no prohbe, sino que, nicamente dichos testigos, habran presenciado meros insultos entre dichos sujetos procesales, los cuales de acuerdo a nuestro Cdigo Penal, conguraran un delito contra el honor, en su modalidad de injuria. Delito que no corresponde conocer ni perseguir al Ministerio Fiscal, al ser ste, de accin privada. En tal sentido, a n de evitar el engrosamiento intolerable de la carga laboral scal, se debe de evaluar concienzudamente las denuncias que se realizan, a n de discriminar y reconducir cuando corresponda- a una accin privada, o en su defecto el archivo de la misma. Obviamente que de constatarse los elementos tanto objetivo como subjetivo del tipo penal de coaccin, deber de formalizarse la investigacin preparatoria, y posteriormente sostener la acusacin scal en contra del imputado. Como se sabe, muchas veces quien efecta una denuncia no cuenta con los medios de prueba que permitan acreditar su real comisin, empero, dicha realidad fctica es sostenida por la parte denunciante, exigiendo al Ministerio Pblico se proceda en contra de quien ocupa la posicin de indiciado, obviamente suscitndose una encrucijada entre sostener una endeble incriminacin (propensa a un sobreseimiento - absolucin) o estando a que dicha denuncia e investigacin no guardan correspondencia con el Principio de Viabilidad de la Funcin Investigadora del Ministerio Pblico, que conllevara inevitablemente en un archivamiento de la causa.52
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Pero, con ello no es que pretendamos sentar una poltica de archivamiento de todas las denuncias por el delito de coaccin, ni tampoco que dicho ilcito sea un delito de difcil probanza53, por el contrario se busca que nicamente se recurra a los rganos estatales encargados de perseguir el delito, cuando efectivamente se den las circunstancias que subsumidas al tipo penal en estudio, lo conguran sin incertidumbre alguna. Obviamente luego de dichas expresiones, surgir la pregunta, y cmo es que debe de probarse el delito de coaccin?, en primer lugar debe tenerse en cuenta lo ya sostenido respecto a sus fundamentos dogmticos, esto es que la conducta violenta o amenazante sea dirigida al constreimiento de la voluntad del agraviado, tendiente a obligarlo a hacer lo que la ley no manda o impedirle a hacer lo que la ella no prohbe; luego de ello, y de presentarse los supuestos fcticos descritos en la norma, que corresponde ahora por parte del agraviado o denunciante-, acreditar dicha realidad con los medios de prueba ms idneos, y cules son?, pues bien, entre ellos podramos mencionar: grabaciones o lmaciones del momento en el cual la parte imputada del delito coacciona al agraviado (si es por medio de llamadas telefnicas o mensajes de texto, su grabacin respectiva), cartas remitidas, correos electrnicos (no son tan denitivos como ya se anotado, dado a que el remitente muchas veces puede ser suplantado), testigos presenciales (aquellos que realmente hayan presenciado u odo el acto coaccionatorio, y que al rendir su declaracin puedan expresar coherente, lgica y persistentemente acerca de la

Respecto al principio de Viabilidad, el profesor Pedro ngulo Arana en su magnca obra intitulada: La Funcin Fiscal un Estudio Comparado y Aplicacin al caso peruano. El Fiscal en el Nuevo Proceso Penal, maniesta que el Ministerio Pblico dentro de su funcin averiguadora del delito cumple una funcin pre-procesal de naturaleza persecutora cuyo ejercicio y cumplimiento permite al scal, por si mismo o a travs de la polica, recabe con agilidad los elementos de conviccin que pueden permitir una decisin informada y fundamentada acerca del ejercicio o no de la accin penal, ubicndose dentro de sta funcin, el principio de viabilidad, el mismo que consiste en que se avanzar en la profundizacin de las investigaciones, y su contrario (Principio de Inviabilidad) permite justicar y fundamentar las resoluciones de archivo denitivo, puesto que en muchas oportunidades las denuncias de las personas o los Atestados o Partes Policiales, no permiten individualizar a ningn autor de hechos tpicos. Ms an la viabilidad de una denuncia puede examinarse y anticiparse del examen de las circunstancias de los hechos que rodearon la presunta comisin delictiva, en otras palabras, el hecho delictivo podr efectivamente haber existido; sin embargo, las huellas histricas del mismo podran estar en incapacidad de construir ante el proceso penal venidero y an antes que l, en la investigacin preliminar, la verdad de que el hecho se produjo. As en tales circunstancias, menos an ser posible la imputacin de responsabilidad penal, que como bien se sostiene en la doctrina, constituye el verdadero objeto del proceso penal. De lo insertado en lneas precedentes, se tiene que el Principio de Viabilidad, contiene en su estructura, un alcance que va ms all de lo relacionado a aquellas denuncias en donde no se identica o identica sesgadamente al indiciado, sino tambin aquellas circunstancias en donde pese a que se ha desplegado acciones que buscan el real acrisolamiento de los hechos denunciados, esto no logra acaecerse, resultando que tampoco se arriba a un acopio suciente de elementos de cognicin y conviccin que permitan sostener la imputacin efectuada contra una persona. 53 Tngase presente que durante la etapa de diligencias preliminares -o en el supuesto de haber trasvasado dicha barrera- regulada por el Cdigo Procesal Penal, ha resultado muy difcil de establecer no solo el componente subjetivo que se le atribuye al imputado (dolo); sino tambin descubrir si la intensidad de la violencia o la amenaza ha sido, en s misma, capaz de quebrantar la voluntad del agraviado, para determinar si se ha vulnerado o no el bien jurdico protegido que es la libertad personal.

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verdad de los hechos, y servir sus dichos en el esclarecimiento de la investigacin), entre otros que puedan acreditar la comisin del ilcito. Ya vistas algunas referencias acerca de cmo se viene tratando el delito de coaccin, debemos de nalizar este anlisis reexionando acerca del derecho que le asiste a todo ciudadano peruano de poder formular denuncias ante la autoridad correspondiente, cuando considere o se vea afectado en sus bienes o intereses, empero, dicha facultad que la ley le franquea no debe de ser utilizada indiscriminadamente, como es en los casos que se denuncia sin ton ni son, hechos que travestidos con ropajes exquisitos, los conducen al campo penal, especcamente al delito de coaccin. Cuando en realidad en el fondo son cuestiones que tienen connotacin eminentemente familiar o a lo sumo situaciones que afectan el bien jurdico honor, el cual no compete su persecucin al Ministerio Pblico, sino a la parte afectada al ser de accin privada-. IX. EL DELITO DE COACCIN A TRAVS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Nuestra jurisprudencia nacional ha abordado de manera muy explicativa el delito de coaccin, deniendo de manera feliz los alcances de sus medios comisivos, as como el desarrollo de su descripcin tpica. En el presente apartado hemos recogido y extractado la jurisprudencia peruana ms signicativa que permita conocer como es que los Juzgadores entienden y aplican el contenido del artculo 151 del Cdigo Penal. A continuacin y contenidos en guarismos se detallan:

1. En tal sentido, la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra persona, suciente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma nalidad EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 08 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 1379-1998. 2. La amenaza es aquella accin que debe producir en el sujeto pasivo un temor o compulsin, por lo que se ve obligado a obedecer al agente, realizando una conducta que ste le indica; debiendo ser tal temor consecuencia de una amenaza sucientemente idnea acerca de un mal inminente. La violencia fsica, en cambio debe ser sucientemente marcada para generar la anulacin de la voluntad de la vctima, quien se ve obligada a realizar una conducta no querida. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 19 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 1310-1998. 3. Se acredita el delito y la responsabilidad penal del procesado, al haber ste amenazado con arma de fuego al agraviado para que desista de continuar con

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los trabajos que efectuaba para la instalacin de luz. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 1998. EXPEDIENTE 3857-98. 4. Los insultos no conguran el delito de coaccin, salvo que se acredite que mediante ellos, los actores, ejercieron violencia o amenaza a la vctima, obligndola a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe R.N.N 3719-2001. CUSCO. 5. En el delito de coaccin la perfeccin delictiva va a consistir en imponer con violencia a otro una determinada conducta positiva (hacer) u omisiva (impedir); mientras que en la violencia de domicilio, para su conguracin se requiere que el agente sin derecho alguno penetre en morada o casa de negocio ajena o, que a pesar del requerimiento del morador para que se retire, permanezca en dicho lugar EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL. EXPEDIENTE 1278-98. LIMA. 6. La comisin del hecho investigado y la responsabilidad de los sentenciados se encuentran debidamente acreditados al intentar injusticadamente conducir a la agraviada contra su voluntad y empleando

la fuerza a un centro mdico para enfermos mentales EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE OCTUBRE DE 1998. EXPEDIENTE 2443-98. 7. Tanto en la etapa preliminar de investigacin como en la instruccin se ha llegado a probar de modo fehaciente e indubitable que el sentenciado ha observado una conducta tpica y antijurdica con respecto a la agraviada, al recurrir con actos violentos para coactarle su libre determinacin de transitar por los lugares donde sta se desplazaba; violencia ejercida por el inculpado para intentar besarla contra su voluntad y tocar las zonas pudendas de su cuerpo sin su libre consentimiento y sin mediar entre ambos una relacin amorosa que lo haga excusable de dichos actos, violando de este modo tanto la libertad ambulatoria que tiene toda persona como la libre disposicin de su cuerpo; por tanto existe culpabilidad en su comportamiento que lo hace merecedor de reproche de su injusto. EJECUTORIA SUPERIOR - CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD DEL 24 DE ABRIL DEL 2000. EXPEDIENTE 98-817. 8. En el delito de coaccin se debe poner en peligro la libertad de obrar o de actuar de una persona de acuerdo a su voluntad, de forma que resulta arreglada a ley la absolucin del procesado si ste no obstante haber perseguido con un cuchillo a

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su conviviente no ha obligado a la perjudicada a realizar un acto contrario a su deseo. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 1998. EXPEDIENTE 3058-98. 9. El hecho de haber el procesado (quien iba premunido de arma punzo cortante) interceptado al agraviado, inrindole cortes en diferentes partes del cuerpo, no congura el delito de coaccin, por cuanto la accin dolosa no fue realizada para obligar al agraviado a hacer lo que la ley no manda ni para impedirle hacer lo que ella no prohbe EJECUTORIA SUPREMA DEL 14 DE ABRIL DE 1998. EXPEDIENTE 36146-1997. CUSCO. 10. La solicitud hecha por los ronderos campesinos a los agraviados en el sentido que les acompaaran al domicilio de uno de estos ltimos, a efectos de ser interrogados, por ser ello cotidiano en la zona ante la comisin del delito de abigeato, debe ser analizada en el contexto y facultades de defensa y cooperacin que el artculo 149 de la Constitucin Poltica del Estado y la Ley N 24561 otorgan a las rondas campesinas EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE MARZO DE 1998 EXPEDIENTE 4382-97. PIURA. 11. En autos no existe prueba suciente que determine la culpabilidad de los acusados por delito de coaccin, al no presentarse las actas de asamblea de ronda campesina,

donde se les habra obligado a los agraviados a suscribir un compromiso de pago de dinero a favor de la ronda; existiendo en todo caso duda al sostenerse que un efectivo policial arranc los folios del libro de actas; por lo que es procedente absolver al procesado de los cargos imputados. EJECUTORIA SUPREMA DEL 09 DE SEPTIEMBRE DE 1997 EXPEDIENTE 582997. HUARAZ. 12. Al tener los hechos su origen en desavenencias surgidas entre los miembros de una asociacin de inquilinos, donde tanto acusados como agraviados son los mismos, es procedente declarar la nulidad de la sentencia que declara fundada la excepcin de prescripcin y reformndola absolver al procesado de la acusacin scal. EJECUTORIA SUPREMA DEL 06 DE NOVIEMBRE DE 1996 EXPEDIENTE 91995-B. LIMA. 13. La conducta de la procesada es atpica por delito de coaccin, por cuanto la discusin suscitada entre ella y la agraviada, no obstante la violencia ejercida, est desprovista del elemento subjetivo especco de este tipo penal, el mismo que consiste en el querer restringir su libertad, no admitindose el dolo eventual como elemento del tipo subjetivo. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6309-97.

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14. Resulta arreglado a ley el sobreseimiento de la instruccin por delito de coaccin, al suscitarse el supuesto de hecho al calor de una fuerte discusin entre el procesado y la agraviada, debido a un reclamo airado de aqul por un perjuicio causado a su vivienda EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6309-97. 15. La resistencia ofrecida por los pobladores y otros funcionarios ediles que impidi que el Alcalde tomara posesin de su despacho, por la forma y circunstancias que cmo sucedieron los hechos no congura los elementos del tipo penal de coaccin, tanto ms si el denunciante el da de los hechos se aperson con efectivos policiales. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 03 DE JUNIO DE 1998. EXPEDIENTE 8189-97. 16. Al no probarse en autos que el encausado haya coaccionado a la agraviada, existiendo tan slo la sindicacin directa de aquella sin que medie otro elemento de prueba idnea que corrobore tales imputaciones, no est acreditado el delito, ms an si entre las partes existen desavenencias por motivos de herencia. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS

SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 31 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 5869-97. 17. Los actos imputados consistentes en impedir el ingreso del agraviado a su local comercial, adoptados por acuerdo de asamblea de propietarios y como mecanismos de presin para el pago de cuotas de mantenimiento, no resulta un hecho punible, pues el inculpado slo se limit a cumplir con un acuerdo de asamblea suscrito entre otros por el agraviado EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6633-1997. 18. Siendo esto as, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conduca por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada () al negarle el ingreso al socio moroso solo se limit a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto ms si aparece de fojas ciento catorce que dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 23 DE MARZO DE 1998. EXPEDIENTE 6633-1997.

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X.

CONCLUSIONES FINALES

De las bases dogmticas alcanzadas, y asimismo atendiendo a nuestra realidad fctico-jurdica, podemos concluir lo siguiente: Que, la coaccin es un ilcito que afecta la libertad individual de las personas, suponiendo un ataque a su libertad y asimismo a su libre determinacin, adoptndose para ello por el agente- una accin anulatoria de la voluntad de la vctima, cuya libertad queda supeditada a la del agresor; siendo que dicha resolucin criminal ha deber sido con el empleo de violencia o de amenaza como mtodo de intimidacin. Que, tanto la violencia y/o la amenaza empleada con nes coaccionadores, debe ser idnea y capaz de doblegar la voluntad del agente, con la nalidad de obligarlo a hacer lo que la ley no manda o impedirlo hacer lo que ella no prohbe, vale decir que la violencia ejercida debe haberse realizado con nes de coaccionar al sujeto pasivo, y no as con el animus laedendi o intencin de lesionar, puesto en dicho supuesto el ilcito deber reconducirse al de Lesiones. Por otro lado, la amenaza debe ser de tal magnitud que cause un temor mrbido al agraviado, de tal suerte que anule completamente la voluntad del mismo y con ello realice las actuaciones que el sujeto agente le conmine, obviamente dentro de los alcances del artculo 151 del Cdigo Penal, pues en otro supuesto estaramos frente a la autora mediata. Que, tanto los insultos aislados, las miradas insidiosas y/o cargadas de lascivia, las amenazas irrealizables, los piropos con

nes distintos a un cortejamiento, los cortes injusticados de servicio de luz y agua (arrendador > arrendatario), el cambio de cerradura o su inutilizacin, el desinar los neumticos de un automvil, las lesiones acompaadas de amenazas e injurias sin el animus de coaccionar-; son conductas que en buena cuenta no conguraran el delito de coaccin, en razn a que dichas amenazas o violencia efectuadas deben de haber sido sucientes y capaces de vencer la voluntad de la vctima, y con ello, obligarla a realizar algo no prohibido por la ley o impedirla a hacer lo que ella no proscribe, atendindose adems que en algunos casos si bien es cierto las conductas pueden impedir una actuacin voluntaria de una persona, pero no pueden equipararse en modo algunos a las violencias ejercidas directamente sobre la misma, salvo que el agente conozca que ejerciendo violencia sobre ello lograr condicionar el actuar del agraviado, y ste experimente ostensiblemente esta doblegacin. En gran parte de las denuncias presentadas ante el Ministerio Pblico por quienesseconsideranagraviadosdesteilcito penal, estn relacionadas a circunstancias que lejos de tipicarse en un hecho punible contra la libertad personal coaccin-, estn enmarcadas a un bien jurdico diferente a l, tal es as que el comn denominador de los hechos materia de delacin son aquellos que versan sobre simples amenazas, lesiones que no aparejan intencin o voluntad de coaccionar, injurias, etc. Que ms bien su campo de proteccin desemboca en los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y aquellos que tutelan el honor de las personas; en tal sentido, la generalidad es que dichas denuncias, tras la investigacin scal efectuada conlleve irremediablemente

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en un archivo de la misma. Lo cual si bien es recurrido al Superior en grado, ste en su gran parte ha conrmado dichas disposiciones de no formalizacin de la investigacin preparatoria, siendo sus fundamentos los relacionados a que no existen en la investigacin desplegada ni mucho menos en los elementos de conviccin acopiados, y aportados por las partes, circunstancias que hagan advertir la presencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal; dado a que si bien podran existir las amenazas en su caso-, stas de acuerdo a la descripcin objetiva que aparece en el artculo 151 del Cdigo Penal, y dada su construccin bifronte que mantiene en su corpus un antecedente y consecuente, la amenaza y la violencia quedaran reducidas al antecedente, ergo, si el tipo penal se completa y opera cuando ambas partes inescindibles se fusionan, en el presente caso, recin se materializara cuando el sujeto agente utilizando dicha violencia o amenaza obligue a otro a hacer lo que la ley no mande o le impida hacer lo que ella no prohbe, siendo recin en dicho estadio cuando se vera completada o integrada la estructura de la norma, y con ello su operatividad jurdica. En sentido contrario, si faltara el consecuente o consecuencia jurdica, que esta referida a que la amenaza o violencia empleada haya sido capaz de someter o doblegar la voluntad del agraviado con el n de que haga lo que la ley no manda o que no realice lo que ella no prohbe, nicamente se lograra advertir la existencia de dichas amenazas, e incluso de lesiones, pero que ambas no han sido sucientes e idneas para controlar y subordinar la voluntad del agraviado en la direccin sealada por el tipo penal en estudio, y con ello su direccionamiento al campo de la atipicidad.

XI. BIBLIOGRAFA o ALBERTO DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial Tomo II A. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires Argentina, Ao 2001. o BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIN DE 1993. ANLISIS COMPARADO, Lima, RAO, Quinta Edicin, 1999. o BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Alberto & GARCA CANTIZANO, Mara Del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial San Marcos. Cuarta Edicin 1998. Lima- Per. o BUSTOS RAMIREZ, Juan. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Ariel SA. Barcelona Espaa. o CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL. TOMO II. Editorial Heliasta. Vigsima Cuarta Edicin. Argentina 1996. o CERVELLO DONDERIS, Vicente. EL DELITO DE COACCIONES EN EL CDIGO PENAL DE 1995.Tirant lo Blanch. Valencia 1999. o CHIRINOS SOTO, Enrique. LA NUEVA CONSTITUCIN AL ALCANCE DE TODOS, Lima, Editorial Andina, 1980. o CREUS, Carlos. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. Editorial Astrea. Sexta Edicin actualizada 1997. Buenos Aires Argentina. o DIAZ MURO, Jos Antonio.

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NOCIONES DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO


VILLALOBOS OBANDO WILMER ALEXANDER
SECIGRISTA DE LA FISCALA SUPERIOR PENAL TRANSITORIA DE CHICLAYO

I.

PRELUDIO

entro de la reminiscencia de las diferentes escuelas de derecho penal podemos dilucidar entre las teoras clsicas y las llamadas teoras modernas, en estas ultimas, la principal dicotoma radicaba en los elementos integrantes de la infraccin penal, se discuta sobre todo la ubicuidad del dolo y la culpa, posteriormente este debate fue aplacado por la teora nalista postulada por el emrito maestro alemn HANS WELZEL, quien diseo el sistema penal que actualmente predomina en Alemania, Espaa y por antonomasia tambin en el Per. No obstante el mencionado sistema penal se viene degradando con el advenimiento de los aos y el cambio constante de la sociedad, por ejemplo ya ha dejado de aceptarse el ontologismo de la teora de Welzel, es decir que el derecho penal vincule con determinadas estructuras ontolgicas de la realidad al legislador y al aplicador jurdico en forma absoluta, ya que ello carece de valoraciones referida a cuestiones de ecacia o cuestiones de poltica criminal1. Debido a lo mencionado en supra es que han tomado una trascendencia superlativa los sistemas funcionalistas, los cuales han acogido el esquema del nalismo pero, sus diversos elementos no los interpretan como que vienen dados al derecho penal, sino como algo que debe construirse precisamente a partir de la funcin del
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derecho penal. Los principales impulsores de este nuevo sistema son: CLAUS ROXIN Y GNTER JAKOBS, ambos alumnos del conspicuo maestro Hanz Welzel. CLAUS ROXIN quien es el autor que tiene mayor inuencia, el cual deende un funcionalismo moderado, admite que hay que tener en cuenta los nes y las funciones del derecho penal en la construccin de los conceptos, pero con lmites. Para el conspicuo maestro GUNTER JAKOBS, quien representa la manifestacin extrema del funcionalismo, no hay ningn limite externo del derecho penal, sino que todos los conceptos hay que construirlos a la medida de las funciones que el derecho penal desempea, basando su teora en un funcionalismo radical donde como l mismo expresa la norma toma vigencia sobreponindose a los bienes jurdicos, a los cuales rinde pleitesa la teora nalista2. Escudriando la lnea radical del sistema funcional del maestro de la universidad de Bonn encontramos una teora muy peculiar para nuestros das, en el cual presumiblemente vivimos en un estado social y democrtico de derecho, y los derechos fundamentales, as como el respeto de la dignidad del ser humano son el objetivo comn de todo Estado, nos estamos reriendo al denominado derecho penal del enemigo. Dentro del derecho penal del enemigo el principal cuestionamiento ucta en la proposicin de recortar u omitir ciertos

WELZEL ,Hans: Causalidad Y Accin ,traduccin de Finzi,con prologo de HS VIDAL .EDICIONES AGUILAR Madrid ,1999 JAKOBS, Gunter : La Imputacin Objetiva En Derecho Penal ,traduccin de MANUEL CANCIO MELI ,Editora jurdica Grijley ,1997

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derechos fundamentales a los llamados enemigos (personas que por reiterancia delictiva se han apartado de la ley), as como tambin prescindir de garantas procesales para estos enemigos, el presente ensayo se enfocar en esbozar los principales aspectos de la teora de Jakobs desde mi humilde posicin de estudiante universitario y discpulo acadmico de mi maestro Enrique Morales Saldaa. II. FINALIDAD DEL DERECHO PENAL

culturales, profesionales, religiosas, polticas, econmicas, etc. De all deviene, el carcter de ultima ratio del Derecho Penal, que comprende que la represin penal slo debe funcionar cuando han fracasado las dems barreras protectoras del bien jurdico, previstas en otras ramas del ordenamiento jurdico.4 III. CONCEPTO DE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO El derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) que propone el maestro GNTER JAKOBS, en contraposicin al derecho penal de los ciudadanos (Brgerstrafrecht) ha recibido una letana de crticas por parte de la mayora de los doctrinarios en materia penal, quienes incluso han llegado a calicarlo como un neonazi, vesnico y hasta enemigo del galantismo jurdico, debido al planteamiento extremista de ste renombrado doctrinario y actualmente calicado como el kiser del derecho penal contemporneo por los grandes aportes en cuanto a la imputacin objetiva y otros addemdum al derecho penal. Es de precisar que parte de estas crticas vienen precisamente del eximio maestro CLAUS ROXIN quien cuestiona a GNTER JAKOBS por que ste no establece lmites a aquello que legtimamente puede ser castigado5 y por este motivo fcil podran castigarse los actos que a su criterio el legislador considere delitos ya que no se establece mrgenes ni lmites de actuacin poltico criminal. La teora postulada por el conspicuo

De merituar cualquier texto o manual de derecho penal llegamos a la conclusin que la nalidad del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos tutelados por la ley mediante la sancin de las acciones humanas consideradas por el legislador como delitos y de esa manera, procurar una ordenada convivencia social3. De esta nocin surge que con el Derecho Penal se pretende proteger aquellos intereses que la sociedad considera relevantes de acuerdo a su idiosincracia (vida, libertad, propiedad, orden y seguridad pblicas, el normal y transparente desenvolvimiento de la Administracin Pblica, etc.) a travs de la represin, o sea, el castigo al infractor. El Derecho Penal es esencialmente represivo3. Acta cuando el dao ocasionado por el delito ya est consumado, as como tambin representa la forma de control social formal o jurdica por excelencia, control a travs de la ley penal y cuya actuacin es posterior a las otras modalidades de control social no formales o no jurdicas, tales como las pautas de conductas derivadas de instancias familiares, educativas,
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JESCHECK, Hans - WEINGEN, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Traduccin de Olmedo Cardenette, Comares, Granada, 2002, p. 2. NEZ, Ricardo, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 Edicin actualizada por Spinka y Gnzalez, Lerner, Crdoba, 1999, pp. 15 y 17. 5 ROXIN, Claus: Derecho penal parte general tomo I Fundamentos .La Estructura De La Teora del delito , EDICIONES CIVITAS SA 1997

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maestro GNTER JAKOBS denominada derecho penal del enemigo, es el tinglado terico basado en la organizacin de un orden poltico criminal, en el cual se restringen ciertos derechos fundamentales y garantas procesales, a quienes con su constante accionar delictivo niegan la existencia del derecho y se dirigen en contra de todo ordenamiento jurdico para desestabilizarlo y destruirlo, a estos sujetos el autor los considera como enemigos. El referido maestro propone el Derecho penal del enemigo en oposicin al derecho de los ciudadanos, segn este autor, el enemigo es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organizacin criminal, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no slo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mnima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y maniesta ese dcit a travs de su conducta, por lo que el trnsito del ciudadano al enemigo se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la reiterancia y la profesionalidad delictiva hasta llegar nalmente a la integracin en organizaciones criminales debidamente estructuradas. As mismo, se habla de la aparicin de un sustento doctrinal que nos muestra la existencia de un Derecho penal de doble direccin: con garantas para las personas y sin garantas para las nopersonas, es decir enemigos, para estos ciudadanos considerados como enemigos se les aplicara penas mas duras, trato excepcional, incluso se le suspenderan algunos derechos y garantas procesales,
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por ejemplo la detencin se podra prolongar mas de lo permitido por la ley, a consecuencia del comportamiento del sujeto que acta apartado del derecho, adems a estos delincuentes se les desconoce toda condicin de persona y se le reduce a una cosa membretada como enemigos de la sociedad, los mismos que deben ser eliminados segn la concepcin del citado autor. IV. CONSIDERACIONES DERECHO PENAL DEL ENEMIGO DEL

Escudriando la obra del Profesor GNTER JAKOBS podemos ver una clara inclinacin a la obra de JEAN JACOBO ROSSEAU6 sobre la teora del contrato social la cual adopta la tesis propuesta por el lsofo THOMAS HOBBES, quien esbozo la hiptesis de un estado de naturaleza en el que el hombre viva libre pero estaba en guerra constante contra el propio hombre, siendo cada uno enemigo del otro y viviendo todos en miedo, desorden, desgobierno, desconanza y el terror7. De all es que parte precisamente la teora que: Para vivir en sociedad, los seres humanos acordaron un Contrato o Pacto social implcito, que les otorgaba ciertos derechos a cambio de abandonar la libertad de la que dispondran en estado de naturaleza. Siendo as, los derechos y deberes de los individuos las clusulas del contrato social, y el estado la entidad creada para hacer cumplir con el contrato. Del mismo modo, los hombres pueden cambiar los trminos del contrato si as lo desean; los derechos y deberes no son inmutables o naturales. Por otro lado, un mayor nmero de derechos implica mayores deberes; y menos derechos, menos deberes.

JEAN JACOBO ROSSEAU: El Contrato Social. ediciones cultura peruana ,LIMA 2002 Referencia hecha por ROSSEAU en su obra el Contrato Social, pagina 181.

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Es por ello que si cada hombre cede parte de su libertad para vivir en forma pacca, esto no se cumplira si existen ciertos individuos que apartados de este contrato se dedican a delinquir y causar desorden, tal y como lo concepta el excelentsimo Filsofo Inmanuel Kant, quien sostiene que si se puede vivir en estado de naturaleza y sin integrarse al pacto social sino simplemente fuera de el. En este sentido quien no se somete o se autoexcluye del pacto no respeta un mandato jurdico natural a priori que le obliga a abandonar el estado de naturaleza .Y se aparta del contrato infringiendo las normas que gobiernan a la sociedad. En tal sentido este sujeto que se aparta del ordenamiento jurdico vivira en un estado de naturaleza donde se retrotraera a la concepcin del estado salvaje, por lo tanto la sociedad necesita defenderse de estos individuos, es por eso que Jakobs le da como una de sus caractersticas al derecho penal del enemigo el addemdum (aditamento) de un derecho a la legitima defensa esbozando lo siguiente: Cuando un sujeto arremete contra otro con la intencin de lesionarlo gravemente, el agredido tiene derecho a defenderse, incluso matando al que lo agredi y esta conducta no es considerada delito de homicidio, pues el agresor pierde el derecho a la vida con su propia conducta. El sujeto que se convierte en enemigo se ha autoexcluido del sistema, es decir, pierde derechos8, sin embargo estos derechos nicamente los puede perder por una sancin sujeta a un debido proceso ms no antes de ser procesado y el Estado no puede cercenar derechos a las personas
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porque los derechos son inherentes a las personas, en tal orden de ideas la teora del Derecho Penal del enemigo lo nico que hace es darle una cierta distincin a los delincuentes habituales contra quienes se les podr restringir ms derechos que a una persona que delinque por primera vez, siempre de acuerdo al ordenamiento jurdico, por ejemplo la prisin preventiva, la incomunicacin y otros, los mismos que actualmente se aplican pero que no estn debidamente regulados en la norma objetiva. V. ASPECTOS NEGATIVOS DE SU APLICACIN. Todos conocemos las posibles avant la lettre (las consecuencias) de la concepcin doctrinaria de Jakobs respecto a la aplicacin indiscriminada y legalizada del denominado derecho penal del enemigo, en cuanto a la restriccin de derechos fundamentales y el recorte de garantas procesales para quienes dirijan sus conductas a negar la legitimidad del ordenamiento jurdico y en procura de su destruccin se les atiza el derecho penal del enemigo, no obstante algo que me sorprende es que el denominado derecho penal del enemigo se aplica actualmente en todos los estados y como bien lo dice el maestro Jakobs l lo nico que ha hecho es darle esa denominacin y plasmarlo en una teora, ya que desde hace muchos aos se aplica indiscriminadamente esta clase de procedimientos que conguran tinglado terico denominado derecho penal del enemigo, verbigracia en los Estados Unidos de Norteamrica la CIA (Agencia Central de Inteligencia) ha utilizado satlites, equipos de interceptacin telefnica,

Exgesis hecha por GUNTER JAKOBS durante una conferencia en la Universidad Catolica Andrs Bello De Caracas ,Venezuela .2006

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tcnicas para el espionaje, tortura y muchas otras tcnicas en contra de los derechos fundamentales de las personas consideradas como delincuentes, inclusive despus del execrable y reprochable atentado acaecido en la ciudad de NEW YORK el 11 de setiembre del ao 2001, el cual culmin con la destruccin total de las torres gemelas del WORLD TRADE CENTER y se caus la muerte de miles de personas, el presidente absolutista George W. Bush promulg la llamada ley patriota, donde segn l se aplicaban los principios del derecho penal del enemigo, permitiendo realizar detenciones a discrecionalidad de la polica sin ningn mandato judicial, as como interrogatorios prolongados sin la presencia del representante de la legalidad, incomunicar a los detenidos, prolongar la detencin ms all de lo permitido por las leyes y otras tcnicas que permitieran la captura de los responsables de ese inexorable atentado contra la sociedad norteamericana, sin embargo el resultado de esta poltica de estado fue la detencin injusticada de miles de musulmanes, toda vez que la polica detena a toda persona con rasgos tnicos musulmanes sin tan siquiera averiguar si stos detenidos tenan relacin con el atentado, con esta ley se revivi la poca siniestra del Ku Klux Klan (KKK), as mismo ello tom un protagonismo paroxista con lo acontecido en la crcel de Guantnamo en Cuba donde los soldados americanos utilizaron tratos asaz inhumanos con los detenidos musulmanes mediante tcnicas crueles de interrogatorio y tortura que causaron la muerte de treinta personas y otras se suicidaron a consecuencia de los interrogatorios, as como los soldados obligaron a que muchos detenidos se auto

inculparan a consecuencia de los abusos que eran vctimas. Otro caso que se podra considerar como una equvoca aplicacin del derecho penal del enemigo son los sucesos acontecidos en la poca del gobierno de ALBERTO KENYA FUJIMORI FUJIMORI, cuando se aplicaron polticas de estado destinadas a vulnerar el derecho a la vida de muchos presos terroristas, en afn de cumplir un objetivo, el cual era expiar el terrorismo en el Per aplicando el apotegma de NICOL MAQUIAVELO, respecto que el n justica los medios y as se cometieron muchos abusos contra terroristas, los que no lo eran y contra opositores al gobierno etreo. Como podemos ver esta es una aplicacin indebida y errnea del derecho penal del enemigo, como mencione en supra uno de los principales escollos de la teora de GUNTER JAKOBS es la omisin de establecer lmites a la potestad punitiva del estado, toda vez que como bien establece Claus Roxin un derecho penal bien delimitado pudiera solucionar los problemas de la criminalidad, y para ello el legislador debe trabajar como un hbil arquitecto, cuyo ocio es oponerse a las direcciones ruinosas de la gravedad, y mantener las que contribuyen a la fuerza del edicio, en palabras de Cesare Bonesana, el Marqus de Beccaria, expresadas ya en el siglo XVIII. Ahora bien, como esboc ut supra el derecho penal del enemigo ya se aplica en muchos estados y el maestro Jakobs lo nico que hace es darle esa denominacin al tinglado teorico materia del presente trabajo, pero con lo que discrepo totalmente

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es la condicin que se le da al ser humano por el hecho de apartarse de la legalidad, en palabras de GRACIA MARTIN contrariando la posicin de KELSEN, menciona que la condicin de persona no la da la norma sino que esa condicin es inherente al ser humano por ser tal9, mxime si desde Hace siglos el hombre ha luchado incansablemente por lograr el auente de conseguir el respeto de la dignidad del ser humano, ser reconocido como persona y tratado como ser humano, pero lo que a mi parecer GNTER JAKOBS comete un grave error al disgregar a los ciudadanos en personas y no personas o enemigos, ya que los degrada y reduce nicamente a una cosa o a un objeto tratado como enemigo de la sociedad. Si bien esta teora va destinada a personas se han apartado del orden jurdico y se han reorganizado en grupos terroristas, narcotrco, redes de pornografa, psicpatas sexuales, etc. Por el hecho de cometer delitos no se les puede privar de su condicin de personas, ms an no se lograra de ningn modo expiar el delito si es que no se atacan las causas, es decir la gnesis de la criminalidad, por ejemplo en el terrorismo en muchas de la oportunidades es impulsado por las injusticias reinantes en la sociedad y lo nico que anhelan es modicar esa realidad mediante el uso de las armas, o quin comete un robo o hurto para conseguir con qu alimentarse, por eso como alguna vez dijo Juan Pablo II, antes de atacar el terrorismo hay que atacar las causas que lo alimentan10. Una vez escuche que un docente le hizo a una alumna de primer ciclo la siguiente interrogante si pudieras cambiar el
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mundo, qu cambiaras? Ella le respondi: cambiaria la idiosincrasia de las personas, esa frase que parece tan sencilla tiene un signicado muy complejo, toda vez que la forma de ser de nosotros no es la de ayudar a los dems sino de destruirlos o hacer caso omiso a las injusticias, especialmente nuestros gobernantes, quienes no tienden a aplicar un derecho penal preventivo sino muchas veces vindictivo11, aumentando de esa manera la inseguridad y la desconanza de la sociedad en sus estructuras polticas, es por ello precisamente que los estados tienen que implementar polticas criminales destinadas a atacar las causas de la criminalidad, garantizando los derechos fundamentales y no como plantea GUNTER JAKOBS vulnerando derechos, contrario sensu no sera una poltica criminal de Estado sino seria una criminal poltica de Estado. CONCLUSIONES Si bien esta teora va destinada a personas se han apartado del orden jurdico y se han reorganizado en grupos terroristas, narcotrco, redes de pornografa, psicpatas sexuales, etc. Por el hecho de cometer delitos no se les puede privar de su condicin de personas, ms an no se lograra de ningn modo expiar el delito si es que no se atacan las causas, es decir la gnesis de la criminalidad, en tal sentido nuestros gobernantes deberan aplicar un derecho penal preventivo y no un derecho penal vindictivo, en el cual incrementan desproporcionalmente las penas acorde con los sucesos de la realidad nacional. El derecho penal del enemigo es una

GRACIA MARTIN, Lus: Consideraciones Criticas Sobre El Actualmente Denominado Derecho Penal Del Enemigo, revista electrnica de ciencia penal y criminologa .pag 45 .fecha de publicacin: 07/02/2005. 10 Frase pronunciada por Juan pablo II en el vaticano ,2002 11 Vengativo

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concepcin doctrinal que actualmente se aplica en todos los Estados sin un sustento legal, por lo que un derecho penal del enemigo bien delimitado podra solucionar la creciente criminalidad en nuestro pas. BIBLIOGRAFIA CERNASCO CORNEJO, Juan y ALFREDO DALMA, Gustavo: Principales Enfoques Del Funcionalismo Sistmico .REVISTA JURIDICA ON LINE .2005. GRACIA MARTIN, Lus: Consideraciones Criticas Sobre El Actualmente Denominado Derecho Penal Del Enemigo, Revista Electrnica De Ciencia Penal Y Criminologa .fecha de publicacin: 07/02/2005. JAKOBS, Gunter: La Imputacin Objetiva En Derecho Penal, traduccin de MANUEL CANCIO MELI, Editora jurdica Grijley ,1997. JAKOBS, Gunter: Derecho Penal Del Enemigo. Traduccin de MANUEL CANCIO MELI. EDITORIAL JURIDICA

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IL FATTO E LINTERPRETAZIONE
MICHELE TARUFFO

Universit di Pavia

Sommario : 1. Alcune premesse. 2. Il fatto. 3. Quale fatto? 4. Quale decisione? ********* 1. Alcune premesse. n tema cos difcile ed impegnativo richiederebbe unanalisi ben pi ampia ed approfondita di quella che possibile svolgere in questa sede. Tenter dunque di toccare sinteticamente alcuni aspetti rilevanti del tema, articolando il discorso in alcune premesse, due problemi e un tentativo di conclusione. Mi scuso sin dora per il fatto che dovr dire alcune cose senza avere la possibilit di giusticarle in modo adeguato. Una prima premessa riguarda la teoria del sillogismo giudiziale, che tuttora viene evocata quando si parla di interpretazione della legge da parte del giudice nellambito della decisione. Essa stata certamente una pia illusione (come hanno sottolineato Fiandaca e Musco), ma stata anche qualcosa di pi e di diverso: stata una descrizione in ogni tempo e in ogni ordinamento inattendibile sia della formulazione della decisione giudiziaria, sia della sua giusticazione nella motivazione della sentenza. I giudici non hanno mai ragionato per sillogismi e tanto meno per catene di sillogismi- e nessuna motivazione davvero riducibile ad un sillogismo o ad una catena di sillogismi. Allora, per, bisognerebbe spiegare come mai una descrizione cos priva di rispondenza con

la realt sia stata cos popolare per lungo tempo, dallIlluminismo sino ai nostri giorni, e sia stata seguita ed elaborata da processualisti di grande rilievo come Friedrich Stein, Rocco, Carnelutti e Calamandrei. E difcile pensare che essi non si rendessero conto della sostanziale inattendibilit descrittiva di questa teoria. Si pu ipotizzare, invece, che mentre presentavano in termini descrittivi il ragionamento del giudice come strutturato in uno o pi sillogismi, essi stessero in realt prescrivendo ci che il giudice avrebbe dovuto fare per formulare correttamente la decisione o per giusticarla in modo adeguato. In sostanza, si trattato e si tratta, per chi ancora vi fa riferimento, di una ideologia, di una immagine di buon giudice proposta come modello di riferimento per i giudici reali. Il buon giudice, secondo questa teoria, una macchina per sillogismi priva di discrezionalit e quindi priva di creativit, oltre che non arbitraria: , in sostanza, la bocca che pronuncia la parola inanimata della legge di cui aveva parlato Montesquieu, e da questa parola inanimata che della legge, non del giudice- deriva le conseguenze che determinano la decisione nei casi concreti. Una seconda premessa riguarda linterpretazione delle norme. In proposito esiste quello che pu ormai considerarsi un luogo comune, secondo il quale il signicato delle disposizioni normative opera dellinterprete, ed linterprete che sceglie di volta in volta il signicato che attribuisce al testo. In proposito,

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ed in termini cos generali, esiste una signicativa convergenza di orientamenti dottrinali sotto altri aspetti diversi, da Kelsen a Tarello, da Viola e Zaccaria ad Umberto Eco. Il punto fondamentale comune di questi orientamenti, che qui vale la pena di sottolineare, consiste nel concepire lattivit dellinterprete come scelta del signicato da attribuire al testo. Questa scelta, diceva gi Kelsen, avviene nellambito delle interpretazioni valide della norma di cui il giudice (pi in generale: linterprete) si occupa; in termini pi generali ma analoghi, Eco svolge una difesa del senso letterale del testo, ma congura linterpretazione come una scelta che linterprete compie nellambito dei signicati accettabili di esso. In questa prospettiva la tesi dworkiniana della one right answer appare chiaramente come unastrazione priva di rispondenza con quanto avviene nellinterpretazione del diritto, in particolare quando il giudice a porla in essere: il giudice erculeo non esiste, e non esiste nessuna norma per la quale si possa congurare una sola interpretazione corretta. Dallaltro lato, si pu osservare che lermeneutica ha dato contributi decisivi ad una concezione dinamica della interpretazione come determinazione del signicato delle norme. Per quanto qui interessa, peraltro, si pu fare riferimento allermeneutica come metodo, mentre avrei gravi perplessit rispetto allontologia gadameriana, e preferirei evitare di fare i conti con lo spettro di Heidegger. Anche la scacchiera innita o il differimento innito di Derrida mi sembrano metafore che alludono ad un gioco intellettuale ne a se stesso, ma che non hanno nessun fondamento e nessuna utilit sotto il prolo

del metodo di cui un interprete concreto deve servirsi per individuare davvero i signicati normativi applicabili per la soluzione di controversie reali. La terza premessa muove dalla distinzione che occorre fare tra interpretazione ed applicazione della norma: il fatto emerge con particolare evidenza quando si parla della decisione giudiziaria, e quindi opportuno concentrare lattenzione sulla interpretazione decisoria, come la chiama Guastini, o operativa, come la chiama Ferrajoli. E di fronte al giudice, invero, che il fatto svolge una funzione decisiva quanto allattribuzione alla norma del signicato applicabile nel caso concreto, e quindi determina la scelta interpretativa di cui ho fatto cenno pocanzi. Mentre linterprete pu limitarsi a stabilire quali sono i signicati validi ed accettabili di una disposizione normativa, loperatore pratico, ed in particolare il giudice, deve andare oltre e stabilire quale tra questi signicati riferibile ai fatti del caso concreto. In questo senso si pu dire che il fatto ha un ruolo centrale e determinante nellambito della interpretazione della norma: le norme si applicano a fatti e i giudici decidono sulla base dei fatti ai quali debbono applicare le norme. Come tra i tanti- ha detto Engisch, il caso concreto a determinare il signicato della norma. Questa constatazione pu apparire banale, ma per qualche aspetto rilevante. Per un verso, spesso gli hard cases sono hard nei fatti ma sono easy per quanto attiene alle norme che vengono applicate, sicch il vero problema della decisione quello dellaccertamento del fatto pi che quello dellinterpretazione della

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norma riferibile al caso. Per altro verso, il rapporto tra il fatto e la norma pu essere assai complesso e problematico, come ha chiarito la metafora dellocchio che va pi volte dal fatto alla norma e dalla norma al fatto, usata dallEngisch dei Logische Studien. Ci che qui interessa sottolineare che il rapporto dialettico tra norma e fatto comincia dal fatto, non dalla norma: per cos dire, nella dinamica della decisione giudiziaria il fatto viene prima della norma, il punto di partenza del ragionamento decisorio. Adottando una prospettiva ermeneutica si potrebbe dire che il fatto costituisce il primo e fondamentale elemento della precomprensione da cui muove linterpretazione: essa nalizzata ad individuare un signicato applicabile al fatto (o meglio: a stabilire quale tra i possibili signicati si riferisce meglio al fatto), ed quindi ovvio che sia il fatto il criterio-guida dellintera operazione interpretativa. Se si pensa allinterpretazione secondo le metafore del circolo ermeneutico o della spirale ermeneutica di cui parlano vari autori, da Hassemer a Fiandaca, bisogna tuttavia mettere in evidenza che nellambito della decisione giudiziaria il circolo o la spirale non partono dal nulla e non si autogenerano: il problema interpretativo nasce dal fatto su cui verte la decisione, e il fatto determina linizio e la direzione in cui si muoveranno il circolo e la spirale ermeneutica. In proposito si pu osservare che queste metafore sono molto suggestive in quanto mettono in luce la dinamica, il movimento che caratterizza lattivit interpretativa, e quindi segnano la crisi denitiva dei modelli di tipo sillogistico. Tuttavia esse presentano un limite non trascurabile, determinato

dalla circostanza che focalizzano lattenzione sullinterpretazione della norma e sulla complessit del ragionamento interpretativo, ma per certi versi lasciano in ombra pur non negandolo- il ruolo del fatto, e con ogni probabilit non chiariscono alcuni aspetti rilevanti del ragionamento del giudice. Si pu allora far riferimento ad un diverso modello di tale ragionamento, che chiamerei del trial and error, oppure della abduzione e verica. Questo modello ha come aspetto essenziale il controllo di ipotesi, e pu articolarsi in una catena pi o meno lunga di passaggi: una ipotesi relativa al fatto si controlla mediante unipotesi sul signicato della norma che a quel fatto viene riferita; a sua volta, lipotesi sul signicato della norma si verica in base allipotesi sul fatto. Queste ipotesi si modicano di volta in volta in base alla verica, e il procedimento continua scartando tutte le ipotesi che ogni volta non vengono confermate, no a che si giunge ad una ipotesi di fatto che corrisponde alla protasi della norma interpretata in una determinata ipotesi. Si tratta del momento in cui il fatto si pu sussumere nella norma, che risulta interpretata in base al fatto e quindi pu essere applicata ad esso. Per quanto riguarda la formulazione delle ipotesi interpretative della norma, sempre determinate di volta in volta da ipotesi sul fatto, si pu parlare seguendo anche qui Umberto Eco- sia di abduzione ipocodicata, che porta alla scelta di una regola preesistente nel sistema, sia di abduzione creativa, che consiste nella invenzione di una regola nuova. In altri termini, pu accadere che il giudice scelga uno dei signicati della norma gi consolidati (in dottrina o in giurisprudenza, o in entrambe), ma pu anche accadere che

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il giudice individui un signicato nuovo della norma se entro i limiti dei signicati accettabili- questo signicato consente di applicare quella norma a quel fatto. 2. Il fatto. Nelle considerazioni che precedono ho assunto per semplicit una nozione generica di fatto, ma ora necessario esaminare alcuni problemi che sorgono appena si abbandoni un livello cos generico di discorso e si tenti di intendere come si presenta il fatto nel contesto del processo, e sotto il prolo del rilievo che esso riveste nellinterpretazione della norma ai ni della decisione conclusiva. In proposito vale la considerazione apparentemente banale, ma ricca di implicazioni problematiche, che il fatto non entra nel processo (salve eccezioni molto particolari) nella sua materialit empirica, per lovvia ragione che esso si vericato prima e al di fuori del processo, e non normalmente ripetibile o direttamente percepibile. In altri termini, il fatto entra nel processo sotto forma di enunciati che lo descrivono, o pi spesso- sotto forma di insiemi ordinati di enunciati, ossia di narrazioni. Da questo punto di vista il processo pu essere interpretato come un insieme di narrazioni che vengono costruite e proposte da soggetti diversi e da diversi punti di vista, ossia dagli avvocati, dai testimoni, dai consulenti tecnici e innedal giudice. Una caratteristica importante delle narrazioni giudiziali che esse non sono pre-date o precostituite al processo. Al contrario: esse vengono costruite dai

diversi soggetti che nel processo narrano fatti, e sono dunque il risultato di complesse attivit di composizione della narrazione, per molti aspetti simili alle attivit con cui uno scrittore compone la narrazione di una vicenda in un romanzo. Le modalit principali di questa costruzione delle narrazioni sono state analizzate in modo assai approfondito dal famoso psicologo Jerome Bruner, che insieme al giurista Tony Amsterdam ha svolto una analisi di grande interesse relativa proprio alla costruzione delle narrazioni giudiziali. Sono cos emerse le modalit speciche di questa costruzione, come il riferimento inevitabile alle categorie (come spazio, tempo, causa) che consentono di interpretare la realt, limpiego di scripts che delineano vicende stereotipiche, e agli strumenti della persuasione retorica. Sotto un prolo diverso ma complementare William Twining ha analizzato come le stories che si raccontano nel processo si fondino sullo stock of knowledge che costituisce il contenuto del senso comune (o di quella che Eco chiama enciclopedia media), e quindi facciano spesso riferimento a proverbi, pregiudizi, miti e tradizioni, ossia a molte pseudo-nozioni prive di un reale contenuto conoscitivo. Inoltre, Frederick Schauer ha mostrato come spesso il ragionamento giuridico, quando riguarda i fatti, faccia riferimento a generalizzazioni o a quasi-generalizzazioni spurie, nel senso che si fondano su stereotipi o addirittura su puri e semplici pregiudizi. Accenno soltanto ad un punto che non posso sviluppare ulteriormente ma che rilevante per il processualista: la nozione di massima desperienza coincide con molti contenuti dello stock of knowledge di cui parla Twining e con molte delle

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generalizzazioni (incluse quelle spurie) di cui parla Schauer, con la conseguenza che molte massime si rivelano in realt prive di qualunque validit conoscitiva. Il ricorso alle nozioni del senso comune e alle massime desperienza ha lulteriore caratteristica di indirizzare la costruzione delle narrazioni, e in particolare di quelle giudiziali, sui binari di ci che luomo medio dotato di cultura media tende a considerare normale o a lui familiare, poich secondo il senso comune ci che normale o appare familiare tende ad essere condiderato come attendibile, ed anzi come veritiero. Ci crea il problema che sulla scorta di Nassim Taleb potremmo chiamare del Cigno Nero, ossia della situazione in cui si verica lassolutamente improbabile, il difcilmente immaginabile, ma che per accade effettivamente. Lidea del Cigno Nero evidentemente impopolare perch sfugge agli strumenti conoscitivi offerti dal senso comune, secondo il quale il cigno normale bianco. Questo crea per un problema rilevante, in quanto accade non di rado che il fatto che si tratta di accertare in un processo sia un Cigno Nero, ossia un evento anormale ed imprevedibile. In una situazione di questo genere la costruzione di una narrativa giudiziale si rivela particolarmente difcile, poich si tratta di rendere attendibile ci che non appare credibile sulla base del senso comune e delle massime desperienza che ne descrivono il contenuto. Tuttavia queste non sono le sole difcolt che riguardano la determinazione del fatto nel contesto del processo. Vale infatti la pena di segnalare almeno altri due problemi.

Il primo problema riguarda la circostanza di cui si fatto cenno pocanzi- che nel processo vengono in gioco varie narrazioni dei fatti della causa. Da un lato, va considerato che esse sono diverse nei contenuti, ossia nelle modalit con cui il fatto viene narrato, poich esse provengono da soggetti narranti diversi, ognuno dei quali presenta la propria versione del fatto. Vale la pena di tener presente quello che dicono autori cos diversi come Susan Haack e Jorge Luis Borges, ossia che dello stesso fatto possono darsi innite versioni vere e quindi si pu aggiungere- anche innite versioni false, sicch in concreto non vi da stupirsi se soggetti diversi, che nel processo svolgono ruoli profondamente diversi, narrano diversamente la stessa vicenda di fatto. Cos, ad esempio, in un processo civile la narrazione allegata dallattore diversa dalla narrazione del convenuto (poich altrimenti non vi sarebbe controversia) e la narrazione nale del giudice pu essere diversa da entrambe, dato che il giudice non vincolato a scegliere una delle due versioni fornite dalle parti. Dallaltro lato, le varie narrazioni sono diverse anche sotto il prolo di quello che si potrebbe denire come il loro status epistemico. Le narrazioni allegate dalle parti hanno una pretesa di verit, poich nessun avvocato sano di mente allegherebbe un fatto dicendo contestualmente che falso, ma non sono vere nel senso proprio del termine. A parte il fatto che lavvocato (almeno in Italia, ma lo stesso accade in molti ordinamenti) non ha un effettivo dovere di verit, va considerato che le narrazioni allegate dagli avvocati delle parti non sono altro che ipotesi formulate

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sui fatti della causa. Esse possono essere vere (almeno una di esse) o possono essere false (possibilmente anche entrambe), e la loro verit o falsit verr stabilita dal giudice solo alla ne del processo, ma nch ci non accade esse rimangono al livello di ipotesi. La narrazione fatta da un testimone ha pure una pretesa di verit, perch anchessa potrebbe essere falsa, ma si tratta di una pretesa in certo senso rafforzata rispetto alle narrazioni allegate dalle parti, se non altro perch il testimone ha lobbligo penalmente sanzionato di dire la verit. Inne, la narrazione dei fatti che il giudice svolge nella sentenza non ha una semplice pretesa pi o meno fortedi verit, ma veritiera nel senso che il giudice afferma di aver accertato quei fatti in quel modo sulla base delle prove che per cos dire- vericano lipotesi, in quanto giusticano la scelta di quella narrazione, a preferenza delle altre narrazioni possibili, come tendenzialmente meglio approssimata alla realt dei fatti di cui si tratta. Naturalmente il giudice decide sui fatti in base allo standard di prova che vige nel singolo processo, sicch nel processo penale il fatto vero se risulta provato al di l di ogni ragionevole dubbio (qualunque cosa signichi questa formula), mentre nel processo civile il fatto vero se la narrazione di esso pi probabile che no (qualunque cosa signichi questa formula), ma rimane il fatto che la narrazione del giudice vera in quanto provata. Il secondo problema attiene, per cos dire, alla qualit delle narrazioni giudiziali. Nella prospettiva del narrativismo radicale (rappresentato ad esempio da Jerome Bruner e da Bernard Jackson) lanalisi riguarda i requisiti che una narrazione deve

presentare per essere buona, ossia per risultare persuasiva agli occhi dei destinatari. Pi precisamente, essi fanno riferimento esclusivamente alla bont della story che viene raccontata. Ci non costituirebbe un problema di particolare rilevanza se non fosse che la prospettiva del narrativismo radicale muove dalla premessa che esistano soltanto narrazioni, ed esclude che si possa porre sensatamente la questione della eventuale corrispondenza delle narrazioni alla realt dei fatti che vengono narrati. Questo implica peraltro ladozione di una premessa ontologica molto impegnativa, che ricorda il sin troppo citato aforisma di Nietzche per cui non esistono fatti, solo interpretazioni. Il narrativista dice, in sostanza, che non esistono fatti, solo narrazioni. Se si adotta questa premessa in termini generali, e la si applica anche al contesto del processo, ne risulta che esso diventa interpretabile esclusivamente come un gioco dialettico che si svolge attraverso le narrazioni svolte dai vari protagonisti del gioco processuale, il quale termina con la scelta, da parte del giudice, della narrazione pi buona, ossia della narrazione che risulta retoricamente pi efcace in quanto appare pi persuasiva secondo i canoni della normalit, della familiarit e della coerenza narrativa, che attribuiscono maggiore credibilit ad una narrazione piuttosto che ad unaltra. Tuttavia una prospettiva di questo genere appare particolarmente poco convincente, per varie ragioni. Da un lato, rimarrebbe da spiegare a che cosa servano le prove in un processo concepito esclusivamente come un gioco di narrazioni. Una spiegazione possibile

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sarebbe nel senso di congurare i mezzi di prova come strumenti di persuasione retorica piuttosto che come tecniche per la raccolta di informazioni sui fatti della causa. Nella letteratura sulle prove non mancano opinioni di questo genere, ma non appare condivisibile la prospettiva secondo la quale le prove non servirebbero alla ricerca e alla dimostrazione della verit dei fatti, ma soltanto a creare nella mente del giudice una persuasione, una credenza rispetto ad essi. Nella migliore delle ipotesi si potr riconoscere che in questo modo si descrive la nalit con cui gli avvocati si servono delle prove, ossia come strumenti nalizzati a provocare una decisione favorevole ai rispettivi clienti. Invece, per quanto riguarda specicamente la decisione del giudice sui fatti della causa, difcile ammettere che si tratti solo del frutto di una persuasione retorica, e non abbia nulla a che vedere con la funzione epistemica delle prove. Dallaltro lato, una prospettiva rigorosamente narrativistica implica di ritenere che la decisione giudiziaria non abbia nulla a che vedere con laccertamento della verit dei fatti e che il processo debba soltanto premiare come se si trattasse di un concorso letterario- la storia narrativamente migliore. Vi sono varie ragioni per non condividere una prospettiva di questo genere: la ragione principale alla quale qui posso solamente accennare- che la giustizia della decisione dipende dal vericarsi di varie condizioni, una delle quali che i fatti vengano accertati in modo veritiero, poich nessuna decisione giusta se la norma si applica ai fatti sbagliati. Daltronde, per chi adotta come si fa in

queste pagine- una prospettiva losoca di tipo realista (sia pure con tutte le cautele critiche del caso) ha senso affermare che non esistono solo narrazioni buone o cattive sotto il prolo della loro qualit appuntonarrativa, ma esistono anche narrazioni vere e narrazioni false. Il realista ammette che questa distinzione abbia senso in generale, e quindi abbia senso anche a proposito delle narrazioni giudiziali, e tende a ravvisare il criterio discretivo che permette di separare le narrazioni vere dalle narrazioni false nella corrispondenza delle narrazioni alla realt dei fatti che descrivono. Mentre al di fuori del processo pu accadere che interessi la bont delle narrazioni ma non interessi la loro veridicit, come accade ad esempio nella lettura di un romanzo, nel processo accade il contrario: la decisione deve fondarsi su una narrazione vera, se in essa si deve applicare validamente la norma che regola il caso ai fatti della causa. Per cos dire, nel processo interessano le narrazioni buone soltanto se sono vere; le narrazioni buone ma false non servono, ed anzi vanno evitate. Anche una cattiva narrazione, che pu vericarsi quando non tutti i fatti risultano provati, accettabile, purch i fatti che la compongono si siano davvero vericati nella realt. Non si pu ngere, cio, che un fatto non provato sia vero solo perch ci gioverebbe alla coerenza, e quindi alla persuasivit, della narrazione. Se si tien conto di quanto si ora osservato, si pu ricongurare il circolo o la spirale ermeneutica come un complesso gioco dialettico tra narrazioni fattuali e interpretazioni della norma che si assume

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come regola del caso. Peraltro, le narrazioni dei fatti costituiscono ipotesi che possono variare nel corso del processo ad esempio man mano che si acquisiscono informazioni attraverso i mezzi di prova- ma che sono sottoposte ad uno specico procedimento di trial and error: ogni narrazione si pu infatti considerare come una ipotesi sottoposta a conferma probatoria, sicch una narrazione ipotetica viene scartata se falsicata (in quanto non viene confermata o viene confermata lipotesi contraria) e viene invece presa in considerazione se confermata dalle prove. Dunque le ipotesi narrative sui fatti della causa entrano in un duplice gioco dialettico: da un lato il fatto entra in correlazione dialettica con la norma, e nello stesso tempo le ipotesi sul fatto sono sottoposte a controllo sulla base delle informazioni acquisite attraverso le prove. Il gioco termina, con la decisione nale, quando una ipotesi fattuale veritiera (buona o cattiva che sia sotto il prolo narrativo) pu essere ricondotta (sussunta) entro una valida interpretazione della norma che si applica al caso. 3. Quale fatto? Come ho gi accennato, un problema rilevante che riguarda la denizione del fatto nel contesto del processo che del medesimo evento si pu dare una indenit variet di descrizioni, vere e false. Quindi non solo il fatto consiste in realt di narrazioni che lo riguardano e che vengono costruite ad hoc da vari soggetti, ma queste narrazioni sono in realt il frutto di selezioni che questi soggetti compiono nellambito della innita variet e indenibilit del reale.

In altri termini: ogni volta che un soggetto costruisce la narrazione di un evento o di una vicenda non pu narrare tutto levento o tutta la vicenda, ma deve scegliere ci che ritiene meritevole di essere narrato. Linnita variet di biograe vere dello stesso uomo, di cui parla Borges, deriva dal fatto che vi sono inniti modi di selezionare nelle innite circostanze della vita di un uomo- quelle che di volta in volta si decide di narrare. Lo stesso problema si pone nellambito del processo. Non solo in esso emergono solo alcune narrazioni costruite da alcuni soggetti, ma ognuna di queste narrazioni il frutto di una selezione che il suo autore compie individuando le circostanze che debbono essere narrate e lasciando fuori dalla narrazione innite circostanze che non vengono prese in considerazione. Allora il nucleo centrale del problema riguarda lindividuazione del criterio in funzione del quale si opera la selezione. Si dice comunemente che nel processo questo criterio costituito dalla c.d.rilevanza giuridica del fatto: la norma di cui si ipotizza lapplicazione come regola del caso in altri termini- che funziona come criterio in base al quale si determinano le circostanze che debbono essere narrate. Questo luogo comune non del tutto privo di senso, ma non risolutivo. Da un lato, infatti, nelle narrazioni processuali non entrano solo i fatti che in base alla norma risultano essere giuridicamente rilevanti, ma anche fatti che non sono giuridicamente rilevanti ma vengono narrati perch sono logicamente rilevanti, in quanto possono essere utili come

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premesse da cui trarre inferenze intorno alla verit o falsit degli enunciati che riguardano fatti giuridicamente rilevanti (si pensi agli indizi o alle fonti di presunzione semplice). Il riferimento a questi fatti integra e completa la narrazione relativa ad un fatto giuridicamente rilevante, ma la loro selezione non avviene con riferimento alla norma, bens con riferimento al fatto giuridicamente rilevante che si individuato in base alla norma: per dirlo sinteticamente, un indizio un indizio ossia un fatto secondario logicamente rilevante- se si pu ipotizzare che esso costituisca la premessa per una inferenza probatoria che abbia come conclusione un fatto principale. In caso contrario, non si tratta neppure di un indizio: si tratta di una circostanza che non merita di essere narrata. Dallaltro lato, la norma funziona come criterio per la selezione dei fatti giuridicamente rilevanti soltanto dopo essere stata interpretata, con la conseguenza che diversi signicati assegnati alla norma possono determinare lindividuazione di diversi fatti giuridicamente rilevanti in riferimento ad ognuna delle interpretazioni ipotizzabili. Tuttavia, come si detto in precedenza, la norma viene interpretata sulla base del fatto, ed anzi sulla base della narrazione (o delle narrazioni) del fatto, e nello stesso tempo linterpretazione (o le interpretazioni) della norma determina (o determinano) la selezione dei fatti che vengono narrati. Si instaura in questo modo un circolo forse ermeneutico, ma che ha molte probabilit di essere vizioso. Una possibile via di uscita da questo circolo consiste nel pensare che la

rilevanza del fatto da narrare non derivi primariamente dal riferimento alla norma (interpretata) che si user come regola del caso, ma derivi soprattutto dallattribuzione di autonoma importanza a particolari circostanze, che quindi si deniscono come rilevanti di per s, ossia in riferimento a giudizi di valore di carattere sociale, morale, politico o economico. In base a giudizi di questo genere si individuano anzitutto i fatti che meritano di essere narrati nellambito di un processo: solo in un secondo momento si tratta di stabilire se vi una norma o una interpretazione di una norma- che, per cos dire, si adatta a questi fatti attribuendo ad essi una qualicazione giuridica. Dunque: prima si stabilisce che una circostanza rilevante in base a criteri di valore metagiuridici, e poi quella circostanza viene denita come giuridicamente rilevante in base a qualche interpretazione di una norma. Ragionando in questo modo opportuno sottolineare- ossia avendo prima scelto il fatto, pu accadere che la conseguente interpretazione cognitiva della norma, ossia lindividuazione dei suoi signicati che si considerano pacicamente validi ed accettabili sino a quel momento, sia portata al limite, e quindi si nisca per adottare una interpretazione minoritaria, marginale o dubbia. Pu anche accadere, per, che anche questa esplorazione dei signicati riconosciuti ma meno comuni della norma non sia sufciente: in questo caso, bisogna passare alla interpretazione creativa, ossia allindividuazione di signicati nuovi della norma, la cui congurazione allora determinata direttamente dal fatto dalla cui importanza extragiuridica si sono prese le mosse.

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Questo modo di procedere , in realt, molto pi comune e frequente di quanto possa sembrare a prima vista. La categoria del danno esistenziale solo un esempio recente di invenzione di un tipo di danno che prima non esisteva allinterno del campo di applicazione della responsabilit aquiliana, ma che stato riconosciuto come pregiudizio autonomamente risarcibile a partire dal momento in cui dottrina e giurisprudenza hanno cominciato a ritenere che quel pregiudizio rilevante sotto il prolo individuale e socialedovesse essere qualicato giuridicamente come danno risarcibile. E chiaro, in questa vicenda, che la valutazione extragiuridica del pregiudizio venuta prima della sua qualicazione giuridica, e che si trattato di una interpretazione decisamente creativa delle norme del codice civile che prevedono la responsabilit da fatto illecito. Ma gli esempi possono essere innumerevoli: basta pensare a tutte le norme a fattispecie aperta, come ad esempio (ma non solo) quelle che contengono clausole generali o concetti indeterminati, ossia a tutte le norme che per essere applicate richiedono una eterointegrazione, per avere situazioni delle quali il signicato della norma viene determinato di volta in volta in relazione a fatti la cui rilevanza prima di tutto sociale, morale, economica o politica. Limportanza delle circostanze del caso concreto viene sottolineta in modo particolarmente intenso, e quasi esclusivo, da varie correnti della losoa giuridica postmoderna, dal femminismo alla critical race theory, secondo le quali la decisione giudiziaria dovrebbe essere essenzialmente particolaristica, nel senso che dovrebbe prendere in considerazione

solo le circostanze particolari del caso, come ad esempio la razza o il genere dei protagonisti. Peraltro, anche loso del diritto come Neil MacCormick hanno contestato la concezione richiamata in precedenza, secondo la quale la selezione dei fatti rilevanti avverrebbe in base a schemi normativi astratti (che sarebbero, a seconda dei casi, maschilisti, razzisti, o comunque formali e troppo lontani dalla realt concreta dei fatti che hanno dato luogo alla controversia). Dunque non si dovrebbe far riferimento a modelli normativi generali e astratti, e si dovrebbero prendere in considerazione soltanto i particulars del caso specico. Orientamenti come questi sono cerrtamente apprezzabili in quanto danno luogo a comprensibili polemiche antiformalistiche (antimaschiliste, antirazziste) e mettono in crisi i modelli tradizionali di decisioni derivate dallapplicazione meccanica di norme generali, spesso fondate su pregiudizi consolidati e incapaci di rispecchiare valori ed esigenze che sono invece rilevanti dal punto di vista etico, sociale o politico. Tuttavia essi incontrano alcune difcolt non trascurabili. Da un lato, essi niscono col dare per scontato ci che non , ossia che si conoscano tutte le circostanze del fatto di cui si tratta, il che non a ragione della innita variet del reale e della innita variet delle possibili descrizioni di tale fatto; oppure presuppongono che si sappia a priori quali sono le crcostanze che debbono essere selezionate come rilevanti, il che implica un evidente circolo vizioso, in assenza di criteri riconoscibili di selezione. Il tutto si riduce allora al richiamo a prendere in considerazione alcune circostanze che

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come si detto pocanzi- si ritengono particolarmente importanti sulla base di criteri metagiuridici di valutazione. Dallaltro lato, una concezione radicalmente particolaristica della decisione giudiziaria porta a concepire la giustizia della decisione esclusivamente in termini di equit del caso concreto: ogni caso singolo ha i suoi particulars che lo deniscono e lo distinguono da qualunque altro caso concreto, e la decisione dovrebbe essere modellata esclusivamente sulle peculiarit di ogni caso specico. Peraltro, una concezione di questo genere contrasta apertamente con lesigenza di universalizzabilit della regola di decisione che viene applicata, come garanzia di uguale trattamento dei casi simili e di esclusione dellarbitrio soggetttivo del giudice insito in ogni decisione caso per caso. Tuttavia, mentre la versione radicale della concezione particolaristica non pare giusticata, nelle sue versioni pi ragionevoli, e tali da non escludere il riferimento alle norme di diritto che regolano il caso, questa concezione importante in quanto sottolinea che limportanza sociale, morale o politica dei fatti rappresenta un criterio rilevante e necessario per la selezione delle circostanze che si prendono in considerazione: in questo senso, invero, che il fatto cos determinato pu orientare lattivit interpretativa del giudice nel senso di attribuire alla norma un signicato giusto, e non solo un signicato formalmente valido e logicamente accettabile. 4. Quale decisione? Queste considerazioni hanno preso

le mosse dalla constatazione della inattendibilit del tradizionale modello sillogistico della decisione giudiziaria, ed hanno tentato di sottolineare alcune delle difcolt e delle questioni che sorgono quando si prende in considerazione linevitabile importanta che il fatto ha nellinterpretazione della norma che ad esso viene applicata. A questo punto si tratta di vedere se linterpretazione della legge destinata a risolversi senza rimedio in un pulviscolo caotico di decisioni particolaristiche, ognuna delle quali fa storia a s e non ha nessuna connessione con le altre, o se tutto si risolve in una semiosi illimitata che rinvia allinnito il gioco delle interpretazioni, ovvero se sia possibile immaginare un nuovo modello di buon giudice e di buona decisione. Forse una indicazione in questo senso possibile, non per nel senso della costruzione di un modello logico formale da sostituire al modello sillogistico, quanto piuttosto nel senso di indicare alcune condizioni che dovrebbero essere rispettate per decidere bene. Una prima condizione si individua considerando che lapertura verso la dimensione ermeneutica dellinterpretazione non implica che il processo rinunci allaccertamento della verit dei fatti. Al contrario: il fatto vero in quanto provato che indirizza nella direzione giusta linterpretazione operativa della norma. Ne deriva allora la necessit di porre in atto i controlli che sono indispensabili per laccertamento della verit, in ordine alle prove, al loro impiego corretto, alla razionalit della loro valutazione e alla validit logica ed epistemica delle inferenze probatorie. Ci non viene meno se come

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si fatto pi sopra- si parla di narrazioni e non di fatti empirici: possibile, ed anzi necessario nel processo, far riferimento a narrazioni vere e non soltanto a descrizioni narrativamente persuasive. Una seconda condizione si individua considerando che lapertura verso la dimensione ermeneutica dellinterpretazione non implica la rinuncia alla razionalit del ragionamento giudiziario. Anche sotto questo prolo emerge la necessit di controlli adeguati, che rinviano ai canoni della logica della giusticazione: ne deriva la necessit di motivazioni complete e coerenti, logicamente strutturate attraverso lo svolgimento di buone ragioni capaci di giusticare sia laccertamento dei fatti sulla base delle prove, sia linterpretazione delle norme secondo i canoni della interpretazione normativa. Inne, il riconoscimento della natura inevitabilmente creativa dellinterpretazione non implica la rassegnazione allarbitrariet e alla indifferenza delle scelte operate dagli interpreti ed in particolare dai giudici. Come si tentato di mostrare, si possono individuare criteri riconoscibili e condivisibili che servono a controllare il fondamento delle scelte, sia che esse riguardino la selezione dei fatti rilevanti, sia che riguardino lindividuazione dellinterpretazione giusta delle norme. Si tratta da un lato, ancora una volta dei canoni dellermeneutica giuridica e del rispetto dei limiti dellinterpretazione, e dallaltro lato della verica della congruenza tra il fatto (accertato) e la norma (interpretata) come premesse giusticate della decisione

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RAZONAMIENTO Y ARGUMENTACIN JUDICIAL


ANLISIS DE DOS CASOS:2

RAL CHANAM ORBE2

Pues cuando tenemos necesidad de argumentar es porque debemos resolver un problema a como es el mundo, o bien respecto a cmo debemos comportarnos en l. Manuel Atienza3

la argumentacin lgica. La mayutica griega al contacto de la retrica romana, dio contenido al derecho romano que se expres en la resolucin de controversias a travs de la argumentacin jurdica, cuyo mximo exponente fue Cicern. Ha escrito Francisco Novoa: Desde joven tuvo Cicern gusto y acin por la losofa: pero durante mucho tiempo no vio en ella ms que un medio de ampliar su cultura de orador y de ejercitar su mente en las agudezas de la argumentacin6. Este antiguo sistema de pensar y resolver los conictos humanos, fue actualizado originalmente por el lsofo alemn Theodor Wiegew (1907) en su texto Tpica y jurisprudencia, donde actualiza el razonamiento aristotlico sosteniendo que la labor jurisdiccional se basaba en tres elementos: interpretar, argumentar y motivar; as, la motivacin seria los argumentos lgicos y jurdicos aplicados para resolver una controversia a travs de una sentencia clara y congruente. Esta lgica jurdica ser continuada por el lsofo belga Chaim Perelman (19121984), cuando en 1976 public su tratado argumentativo Nueva retrica, donde sostiene que el papel de la lgica jurdica es pasar de las abstracciones normativas al derecho concreto, que se expresa a travs

1) Razonar es poder explicar la validez de un argumento, este es a su vez, una composicin de ideas lgicas .Para expresar el pensamiento se requiere de un lenguaje que sea coherente, cuyos signicados puedan fundamentar con precisin ideas4. En sntesis: razonar es pensar lgicamente. En el caso especico del razonamiento judicial, prima el pensamiento lgico, incorporndose las normas como limites y como guas5 (3) de la argumentacin. Los griegos con Scrates y Aristteles crearon el dialogo mayeutico, en tanto Cicern y Quintiliano perfeccionaron la retrica o arte de la elocuencia y la persuasin. Scrates el maestro de la conversacin, ideo un sistema de razonamiento, que por medio del dialogo estimulaba la comprensin de los participantes de un coloquio, basado en un conjunto de preguntas que buscaban hacer resaltar

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ste artculo se hizo con la colaboracin de Ivn Quispe Aquije Abogado y catedrtico universitario. Posee los grados de bachiller, magster y doctor por la UNMSM. Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Poltica. Posee Postgrado en Derechos Fundamentales por la Universidad Complutense de Madrid, en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca y en Derecho Constitucional Comparado por la Universidad de Zaragoza, Espaa. Diplomado en Polticas Pblicas por la George Washington University, EE. UU. Es Profesor Principal en la Universidad de San Marcos, Instituto de Gobierno, Acadmica de la Magistratura, y el CAEN. Es consultor de la Enciclopedia Jurdica Omeba de Argentina, investigador de la Ctedra Garrigues de la Universidad de Navarra de Espaa. Ha publicado una docena de libros sobre su especialidad entre los que destaca su Diccionario Constitucional (siete ediciones) y su Constitucin Comentada (cinco ediciones). Es director de la Revista Abogados. 3 Atienza, Manuel: El derecho como argumentacin. Concepciones de la argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 190. 4 Atienza, Manuel: Ibid, p. 332 5 En la losofa del lenguaje contemporneo se acostumbra a distinguir el sentido de las expresiones lingsticas de su fuerza. El sentido de una expresin lingstica viene dado por los constituyentes de dicha expresin que lo asocian con un estado de cosas determinando. La fuerza vienen dada por los constituyentes de la expresin que jan una determinada signicacin convencional a la expresin Moreso, Jos Juan y Vilajosana, Josep Mara: Introduccin a la Teora del Derecho, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Barcelona, 2004, p.62. 6 Cicern y Seneca: Tratados morales, estudio preliminar Francisco Novoa, W.M. Jackson, New York, sptima edicin, 1974, p. XVI.

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de las sentencias (vistos, resultados, considerandos, puntos resolutivos). Un fallo es nueva, retrica, interpretacin y aplicacin, que hoy se le denomina cartesianamente argumentacin, de all el ttulo original del libro de Perelman. Actualmente la argumentacin jurdica es una de los ms importantes instrumentos del razonamiento jurdico, desarrollado tericamente por Alexy, Taruffo, Prieto Sanchis y Atienza, entre otros. La teora de la argumentacin es pieza central para justicar y/o criticar las decisiones judiciales. 2) Ante la relevancia que la argumentacin jurdica ostenta en la actualidad, es necesario establecer las razones que han motivado y motivan dicha importancia. En base a ese objetivo, partiremos de la descripcin puntual de dos casos en los que nos ser fcil apreciar la riqueza del dominio de la argumentacin jurdica. 2.1) Caso 1 (Derecho al plazo razonable Expediente 3509-2009-PHC/TC). El General Walter Chacn, procesado por delitos contra la Administracin Pblica desde el ao 2000, presenta una demanda de hbeas corpus alegando vulneracin al derecho a ser procesado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Nuestra Constitucin no tiene una mencin expresa de tal derecho; sin embargo, de ello no se deduce eso que no exista en el sistema jurdico un derecho con ese nombre, puesto que el TC hace ya un tiempo dijo que el derecho al plazo razonable forma parte del derecho al debido proceso contenido en el artculo 139, numeral 3 de la

Constitucin. De esa forma, las instancias judiciales cuando someten a una persona a un proceso judicial- se deben pronunciar dentro de un plazo razonable. El Tribunal Constitucional (TC) fall declarando fundado el hbeas corpus y orden la exclusin del General Chacn del proceso, es decir, dictamin que en este caso: a) Se violo el derecho al plazo razonable y b) Que el Estado ya no puede seguir ejerciendo su ius puniendi. Nunca antes el TC haba establecido una consecuencia de esa magnitud: el contenido de la sentencia implica -de alguna manera- la construccin jurisprudencial de una nueva causal de extincin de la accin penal. El artculo 78 del Cdigo Penal establece que la accin penal se extingue por muerte del procesado, prescripcin, amnista, autoridad de la cosa juzgada, entre otras causales. No se congura en el Cdigo Penal una causal de extincin de la accin penal por la violacin del derecho al plazo razonable, ste nuevo derecho a una tutela judicial efectiva se ha incorporado por la va jurisprudencial. Hay que hacer abstraccin y decir que el TC ha establecido que la consecuencia de la violacin del derecho al plazo razonable es la imposibilidad de que la persona siga siendo procesada. 2.2) Caso 2 (Conicto de derechos: Intimidad Vs. Persecucin penal Expediente 815-2007 PHC/TC) Este caso proviene de la Corte Penal de Huaral, lugar donde ya se encuentra vigente el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Se trata de un hbeas corpus presentado por

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una persona a quien se le imputa el delito de violacin. Luego del ultraje la vctima es encontrada, la polica realiza una prueba de reconocimiento con los sospechosos y la seorita reconoce a uno de ellos. En la escena del delito se encuentra semen. El artculo 211 del Nuevo Cdigo permite el examen corporal de imputado. El juez de la investigacin preparatoria puede ordenar dicho examen siempre que el delito merezca una pena mayor de 4 aos, aun sin consentimiento del imputado; la vigencia de esta norma solo est condicionada a que no se produzca un dao grave para la salud del imputado. Es as que a una persona con la nalidad de esclarecer un hecho la pueden obligar a someterse a inspecciones corporales: pruebas de ADN, anlisis de sangre, etc. con la nalidad razonable de esclarecer un hecho. De esta forma, al imputado de este caso se le exige que se someta a la extraccin de semen. El imputado present un hbeas corpus sosteniendo que era una intervencin desproporcionada en su integridad fsica y su intimidad, adems de que corra un riesgo su salud al podrsele transmitir alguna enfermedad en los hospitales pblicos. En base a ello, el Tribunal se vio obligado a hacer una ponderacin y asumi que se trataba de un conicto entre intimidad y persecucin penal: a decir del Colegiado, el objetivo ltimo de la medida de intervencin en la intimidad, lo constituye no dejar impune la comisin de un delito, y, en consecuencia garantizar el inters pblico en la investigacin del delito, bien jurdico que en denitiva merece atencin

por parte del Estado. El Tribunal declar infundada la demanda y determino el sacricio del derecho a la intimidad e integridad fsica del imputado cuando hay sospecha fundada de que sea el autor de un delito, otorgando as un mayor grado de relevancia a la persecucin penal en relacin al derecho fundamental a la intimidad. 3) Estos dos casos demuestran un aspecto relevante y caracterstico del derecho de nuestros tiempos: la construccin de Derecho, va argumentacin, por parte de los jueces. En tiempos de la mera codicacin el Derecho consista en una suerte de normas que preexisten a las situaciones fcticas; de esta forma los operadores solo aplicaban ese derecho preexistente: era un conjunto de reglas abstractas y generales que intentan ser un parmetro para resolver conictos que ocurran despus de la creacin de dichas reglas (el derecho preexiste al caso: regla bsica del derecho de la mera codicacin). 4) La particularidad de ambos casos consiste en que en dichos casos el derecho no preexiste totalmente: se tiene que construir, elaborar y concretar. En el primer caso (plazo razonable), si no fuera por los elementos del hecho no se podra congurar cuando realmente se ha atentado contra el derecho y bajo qu circunstancias se puede determinar que efectivamente hay una vulneracin del derecho al plazo razonable: si no fuera por el ejercicio argumentativo del juez, que se basa en los elementos que estn en la conguracin del hecho, por los datos

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relevantes que aparecen en el caso, no se podran establecer consecuencias prcticas de ese derecho al plazo razonable. En el mismo sentido, en el segundo caso (presunto delito de violacin), en abstracto no se podra denir ese conicto entre intimidad y persecucin penal: intimidad del imputado y el derecho a la persecucin penal del Estado para averiguar quin cometi el delito. Esos derechos solo han podido salir a la luz por la argumentacin del juez, por los datos que el juez ha introducido en el caso, por la forma como los ha concebido, por la manera como ha interpretado textos legislativos contenidos en el Cdigo Penal y en el Cdigo Procesal Penal. 5) En otras palabras, si no hubiera sido por la capacidad argumentativa del juez, el derecho no hubiera sido posible de evidenciarse en estos dos casos; y esta es una caracterstica comn y ms importante del derecho de estos tiempos: no es un derecho que preexiste al caso. Es un derecho que argumentativamente se construye de cara a cada controversia y esto hace que sea relevante el aprendizaje de la argumentacin jurdica por parte de los hombres de leyes. De esta forma la aplicacin del Derecho (por ejemplo que hacer en relacin a la tenencia del menor, que hacer frente al incumplimiento de un contrato, etc.) se formula en abstracto; intentar dar respuesta creativa a casos concretos, es menos relevante actualmente; el reto, el compromiso, la exigencia del derecho de estos tiempos es aprender a argumentar: dependiendo de nuestra capacidad reexiva vamos a

poder construir respuestas razonadas y adecuadas a los casos pertinentes, generando justicia y paz social. 6) Se podra decir asimismo que hay un derecho por autoridad y un derecho por razones. Ser de autoridad cuando conamos que la ley en abstracto nos da respuesta para todo en general. Ejemplo tpico: en el derecho penal todos tienen que conar en el legislador. Sin embargo, hay que entender que el derecho de razones se ha apoderado de nuestro sistema jurdico contemporneo, hoy en da no se puede aceptar un derecho por mera autoridad, por mera invocacin del poder, uno no podra decir la ley dice as, la ley es dura pero es la ley; esos argumentos justicativos no son vlidos en el estado constitucional porque si una determinada ley es irrazonable se torna inexplicable ante principios fundamentales sostenidos por razn. Hay un ejemplo que se repite en manuales de razonamiento jurdico: antes se conaba exageradamente en el derecho de autoridad, pues se consideraba que vencer la autoridad del derecho en base a la razn era muy peligroso para la seguridad jurdica. El ejemplo es: un hombre va a un restaurante en Pars y encuentra un letrero que dice prohibido perros. Uno puede creer en la autoridad del derecho (en este caso derecho- regla) y confa en el derecho, pensando que no puede ser desaado. Sin embargo, un da llega un hombre ciego con un perro gua (el perro lazarillo son los ojos del hombre), aplicando la norma en abstracto, solo a l se le permitira acceder al restaurante. Existe una norma de derecho pblico donde se seala que no se puede discriminar en restaurantes, sin embargo, sino no se permite el acceso

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al perro tampoco entrara el ciego, con criterio irrazonable no se permite el ingreso del hombre ciego: se congurara as un supuesto de discriminacin a las personas con discapacidad: Uno tendra que decir la ley es la ley, es dura pero es la ley, o uno tendra que ceder a la razn? subyacente. Pueden haber buenas razones para cuestionar la certeza de esta ley?

A veces, si. Uno puede derrotar la certeza, la incertidumbre de los enunciados legislativos; cuando ello es posible, hablamos de un derecho que no se sostiene por la autoridad sino por la razn no por la tradicin sino por la lgica, no slo por la norma, sino adems por los argumentos, y eso es propio de un derecho moderno.

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PIEDRA ANGULAR Y PASO DEFINITIVO PARA LA COSMOPOLITIZACIN Y UNIVERSALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

JULIO LEONARDO CEVALLOS REAO ESTUDIANTE UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUZ GALLO DE LAMBAYEQUE

Un acto de crueldad cometido, por ejemplo, en Constantinopla, podra ser castigado en Pars por esta razn: que aquel que ofende a la humanidad debera a toda la especie humana por enemiga, y debera por ello, ser el objeto de repudio universal. (Cesare Beccaria)

I. A BALTASAR GARZN, CON GRAN ADMIRACIN.

econocido por perseguir a los ex dictadores: Augusto Pinochet y Jorge Rafael Videla, responsables de haber ordenado la tortura, muerte y desaparicin de ciudadanos peninsulares en Chile y Argentina. Pero cuando Garzn resolvi investigar los crmenes del generalsimo Francisco Franco y de esta forma buscar la verdad, la justicia y la reparacin para ms de 100 mil desaparecidos durante la Guerra Civil espaola, ha pasado del estrado del juez, al banquillo de los acusados. UN JUEZ SIN FRONTERAS, HOMBRE INAGOTABLE. II. LA JUSTIFICACIN AL PRESENTE TRABAJO Y LOS INSUMOS PARA SU REALIZACIN. El 17 de julio de 1998, la Comunidad Internacional dio un paso histrico, en el esfuerzo por poner n a la impunidad de los

crmenes internacionales. Por 120 sufragios a favor y 7 en contra, los delegados de la Conferencia Diplomtica en la ciudad de Roma aprobaron un Estatuto para crear una Corte Penal Internacional que tenga carcter permanente. Las repercusiones que tiene, en este momento de globalizacin para la humanidad, son gigantescas y los problemas que se van a tener que afrontar, como su aplicacin frente al proceso histrico que vivimos en el Per, son realidades inmediatas para las que hasta ahora empezamos a prepararnos. Es muy importante no olvidar el pasado, puesto que quien lo deja de lado, est condenado a repetirlo. Es por ello que al entregar a vuestro examen, el presente artculo, estamos persuadidos de justicar previamente la ndole del tema. En este sentido, debemos aclarar que la materia de este ensayo debe considerarse como una bsqueda de respuesta a inquietudes que agobian a todos los hombres de ley: Dejar la Corte Penal Internacional de perdurar en la cabeza de la humanidad como una especie de utopa? Cul es la principal funcin para la cual fue creada? Qu repercusiones puede tener esto para Per? Vale decir que nos planteamos la misma interrogante que el profesor de la Universidad Libre de Bruselas, Eric David: Es La CPI una espada de Damocles suspendida sobre la cabeza de cada dictador y cada torturador o es un producto congelado en el refrigerador del aparato legislativo de los Estados?

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Algunos creen que esa solucin, pasa por la modernizacin del derecho interno de los Estados, sin embargo; nos ubica Javier ValleRiestra en el caso de un Gobierno donde la persona que se considere lesionada en sus derechos, no pueda recurrir a los organismos internacionales y comentaba en su tesis universitaria: Los Estados y sus gobernantes, siempre fueron reacios a permitir que sus sbditos, pudiesen salir de la rbita nacional en cuestin de sus derechos. La soberana era hermtica. Ellos eran prncipes en sus cotos de caza. La Corte Suprema era non-plusultra. Lo que ella resolviese era sacrosanto, sagrado, inviolable. Odra, a propsito del caso Haya de la Torre, vocifer desde un balcn de Palacio: nadie nos podr impedir hacer justicia en nuestra propia casa. Las mismas palabras del chacal Somoza desde su feudo. Sin lugar a dudas, la interdependencia entre los estados, es una caracterstica que se ha acrecentado con el proceso de globalizacin de los ltimos aos, que a su vez, se reeja tambin en la creacin de un Tribunal Penal Internacional, manifestacin de madurez en pro de los Derechos Humanos, implicando que un estado ceda soberana ante graves problemas, que deben ser considerados como de inters comn para todos los pases, ya que durante mucho tiempo, la posibilidad de que tribunales nacionales sancionen violaciones de los derechos humanos cometidos fuera de competencia territorial, era casi desconocida. Desconocidos, hasta que el da 16 de octubre de 1998, el juez Garzn cursa a Londres la orden internacional de arresto de Augusto Pinochet. Justamente, siendo la Corte Penal

Internacional una espada de Damocles suspendida sobre la cabeza de cada dictador y cada torturador, se garantiza que los ms graves crmenes de trascendencia internacional no queden impunes, y terminen por convertirse en papel mojado durante aos. As, al igual que Damocles tirano de Siracusa (Sicilia) del siglo IV a. C autcratas como Rafael Videla de Argentina, el alemn Adolfo Hitler, Augusto Pinochet de Chile, el serbio Slobodan Milosevic y Hissne Habr de Chad, aunque solo hubieran mirado con el rabillo del ojo hacia arriba, al igual que Damocles, repararan en la alada espada, de la Corte Penal Internacional, que colgara fulgurante al igual que en la leyenda atada por un nico pelo de crin de caballo directamente sobre su cabezas. III. OBJETIVOS A ALCANZAR Explicar los antecedentes del establecimiento de la Corte Penal Internacional, haciendo un hincapi en la instauracin y el patrimonio jurdico obtenido de los procesos de Nremberg y Tokio, los cuales marcaron el inicio de una nueva formacin jurisprudencial del derecho penal internacional. Determinar los alcances y criterios de la Corte Penal Internacional como ltima va, su capacidad de conocimiento y la posibilidad de juzgar individuos, teniendo en cuenta que su duracin no es la de un tribunal ad hoc, en vista que disfruta de un carcter permanente y no depende de las Naciones Unidas. Establecer la importancia que tiene para el Per, el poder intervenir directamente en los esfuerzos de la

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Comunidad Internacional para combatir la impunidad mundial, bajo la inuencia de las nuevas concepciones de derechos humanos, su proteccin y la Corte Penal Internacional. IV. METODOLOGA EMPLEADA. Para el presente estudio se utilizarn, en primer lugar, el mtodo descriptivo, para establecer el concepto de Corte Penal Internacional, recurrindose, entre otras fuentes al Concilio de Letrn en 1139, como su antecedente Histrico Legislativo ms antiguo, as como a las doctrinas de San Agustn y Santo Toms. En ese mismo anlisis descriptivo, se emplear el mtodo deductivo, iniciando un anlisis general sobre los principales crmenes internaciones en el mundo y las respuestas de la Comunidad Internacional frente a este fenmeno, a nivel mundial, y posteriormente a nivel local. Por ltimo, la investigacin principalmente se fundament en algunas opiniones de expertos sobre crmenes de lesa humanidad, y en el anlisis de los instrumentos jurdicos internacionales que facilitan la represin jurdica de este fenmeno tan lesivo, para la Comunidad Internacional. V. DE NREMBERG A LA CPI. LOS PRIMEROS INTENTOS DE INSTITUCIONALIZAR UN MECANISMO DE JUZGAMIENTO INTERNACIONAL En el Segundo Concilio de Letrn, realizado en el ao de 1139, se prohibi el uso de ciertas armas en la guerra por ser demasiado mortferas. En un cantar de

gesta del siglo XIV, el Roman de Boudoin de Sburg III, Roi de Jrusalen, cuyo autor annimo se expresa en la forma siguiente: Si aquellos, por cuya directa intervencin se desencadenan las guerras, encontrasen en ellas a menudo la muerte, pienso que ello seria de justicia. Como narra Christopher Keith Hall: La historia parece indicar que el primer tribunal penal internacional ad hoc fue el instaurado por los de jueces de ciudades de Alsacia, Austria, Alemania y Suiza, que se constituy, en 1474, para juzgar a Peter de Hagenbach por homicidio, violacin, perjurio y otros delitos contrarios a las leyes de Dios y de los hombres durante la ocupacin de la ciudad de Breisach. 01 V.1 El revolucionario Proyecto de Convenio presentado por Gustave Moynier. La primera y revolucionaria propuesta, para la creacin de un Tribunal Penal Internacional, la realiz hace ms de un siglo, en el ao 1872, Gustave Moynier uno de los fundadores del Comit Internacional de la Cruz Roja y justamente en una reunin celebrada en el referido organismo con ocasin de las atrocidades cometidas durante la guerra francoprusiana, luego de la abierta violacin y transgresin al Convenio de Ginebra de 1864 y la incapacidad de juzgar a los responsables, sobre todo, por esa falta de la voluntad entre los estados de la que nos habla lvarez Londoo02 . Con ello, Moynier abandonaba la posicin tradicional que defendan sus contemporneos, segn la cual la presin de la opinin pblica era per se suciente sancin, para los que incumplan la conducta mnima exigible durante los conictos.

KEITH, CHRISTOPHER. LA PRIMERA PROPUESTA DE UN TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PERMANENTE. Revista Internacional de la Cruz Roja, N 145, marzo de 1998, pg. 63-83. 02 LVAREZ, LUIS. UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. COLECCIN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL N. 1. Ponticia Universidad Javeriana, Primera Edicin, Bogot, 1997, pg. 23.

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Esta propuesta contaba adems con una novedad radical: el primer intento realmente formal de redaccin de estatutos de un tribunal penal internacional permanente y competente en materia de infracciones contra el derecho humanitario, tal estatuto constaba en un convenio de tan slo 10 breves artculos pero que sin duda contenan diversas ideas progresivas muchas de las cuales an cobran vigencia tales como un principio tan adelantado para la poca como el de la jurisdiccin exclusiva de un tribunal internacional para el juzgamiento de infracciones al derecho humanitario o el tema de la indemnizacin de las vctimas. Ello, entendible en una poca en la cual ste era uno de los escasos modelos disponibles y existan pocos ejemplos de instituciones judiciales o cuasi-judiciales internacionales. V.2 28 de julio de 1919. Da de Luto para Alemania. Se rma el Tratado de Versalles. La idea de crear un Tribunal Penal Internacional slo volvi a tomar cierta forma en el Siglo XX, tras los horrores cometidos en la Primera Guerra Mundial. La Entente o pases aliados vencedores de la guerra (Francia, Gran Bretaa y Rusia) mostraron una frrea voluntad de sancionar a las personas que hubiesen actuado de manera contraria a lo dispuesto en el derecho de la poca, lo cual tiene naturaleza penal, en vista de que como apunta Isabel Lirola Delgado: la responsabilidad internacional del Estado es solo de carcter reparatorio 03 . El 28 de julio de 1919, por el Tratado de Versalles, se oblig a Alemania para declarar que su gobierno ...reconoca el derecho de las potencias aliadas y asociadas a someter

a los tribunales militares, a las personas acusadas de haber cometido actos en violacin de las leyes y las costumbres de la guerra 04 . Sin embargo; su intencin condenatoria se hizo ms evidente, cuando solicitaron la extradicin del Kaiser Guillermo II a Hohenzollern de Holanda pas en el cual al emperador le haban conferido asilo vitalicio por considerarlo responsable de un delito de suma gravedad contra la tica internacional y la inviolabilidad de los tratados e instituyendo un tribunal especial compuesto por jueces designados por Estados Unidos, Gran Bretaa, Francia, Italia y Japn para su juzgamiento. Pese a ello, la solicitud de entrega del Kaiser no tuvo xito, toda vez que los Pases Bajos dieron una negativa a sta iniciativa, razn por la cual el juicio nunca se lleg a producir y la aplicacin del principio de la responsabilidad individual, fue nuevamente postergada, ms no cancelada, como veremos. Este obstculo pretende ser superado, sin resultado, en julio de 1920 con motivo de la elaboracin del estatuto de lo que posteriormente se denominara la Corte Permanente de Justicia Internacional y que pretenda ser el rgano jurisdiccional de la Sociedad de Naciones antecedente de la ONU que haba nacido recientemente en la Conferencia de Pars, celebrada paralelamente a la de Versalles, y cuya misin era la de preservar la armona entre los pases, tomar control de algunos territorios y propender a la cooperacin internacional en los campos econmico, social y humanitario. A manera de conclusin, lo ms loable del Tratado de

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LIROLA, ISABEL. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. JUSTICIA VERSUS IMPUNIDAD. Editorial Ariel-Derecho, Primera Edicin, Espaa, 2001, pg. 14. TRATADO DE VERSALLES. PARTE VIII REPARACIONES. ARTCULO 228. ENCICLOPEDIA ELECTRNICA WIKIPEDIA, [en lnea], 04/05/10 Disponible en: http:// es.wikipedia.org.com.

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Versalles, fue incorporar el principio de la responsabilidad individual, y dejar atrs aquello de que slo los Estados estaban sujetos al derecho internacional. V.3 El legado Jurdico Internacional de los Procesos De Nremberg y Tokio. No fue, sino hasta despus de nalizada la Segunda Guerra Mundial, que se dio inicio a un movimiento ideolgico en el seno de la Comunidad Internacional, al no existir precedente alguno, de la efectiva celebracin de un juicio internacional contra los dirigentes de una nacin soberana despus de perder una guerra. De esta opinin es Francisco Carruitero Lecca, quin nos dice: El estatuto de la Corte Penal Internacional no es sino, el resultado de un largo proceso de codicacin que pretende la persecucin y eventual sancin de los graves y masivos atentados a la dignidad humana y que se inici luego de la experiencia del Tribunal Internacional de Nremberg, creado para sancionar los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad, conexos con aquellos, cometidos durante la Segunda Guerra Mundial 05 . A pesar de las crticas suscitadas en torno a la legalidad de la instauracin de los Tribunales Militares, la verdad es que, las experiencias recogidas en ellos resultaron ser el hito ms importante para el desarrollo del Derecho Penal Internacional. Como resalta Eugenia Gutirrez: El gran avance en este punto fue el hacer regir el principio de la jurisdiccin universal ante un conicto que conllevara crmenes de guerra. 06 Para la percepcin de la humanidad es el cierre denitivo real o simblico de una poca y la apertura de una nueva etapa en la historia,

de una etapa que abri camino a un nuevo derecho humanitario internacional, a una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos, dejndonos la historia un legado muy claro, acerca de la existencia del principio de responsabilidad individual. VI. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL. UNA CONQUISTA A LA LUZ DE LA HISTORIA. La CPI es un rgano de justicia internacional independiente, de carcter permanente, cuyo propsito como ilustra William Schabas es buscar un mayor grado de proteccin hacia las minoras nacionales de cada pas puesto que el sistema adoptado en el perodo entre la I y II Guerra Mundial tena varias limitaciones.07 Fueron especialmente, los aberrantes e inhumanos crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los que indujeron a la Comunidad Internacional a ir adoptando numerosas convenciones y tratados como la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (1948), la Convencin sobre la Esclavitud (1926 y 1956), y la Convencin contra la Tortura (1984), entre otros, orientados a promover el respeto a los derechos humanos en todo lugar y bajo cualquier circunstancia. Sin embargo; los valiosos principios establecidos en los tratados internacionales, inspirados en el histrico proceso de Nremberg, que a decir de Kai Ambos y de Oscar Julin Guerrero sent nuevos precedentes ampliatorios del principio de jurisdiccin universal, 08 son a menudo transgredidos por los mismos gobiernos

CARRUITERO, Francisco: Los alcances y criterios para determinar la competencia de la Corte Penal Internacional, en: CAMPOS, EDHN Y HERNNDEZ, FREDDY: CURSO DESARROLLADO DE DERECHOS HUMANOS. SELECCIN DE LECTURAS. Grca Espinal E.I.R.L,1era Edicin, Lima, 2008, pg. 238. 06 GUTIRREZ, Eugenia. LA CONTRIBUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES A LA EVOLUCIN DEL MBITO MATERIAL DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. Revista Internacional de la Cruz Roja, 1ero de febrero de 2001, pg. 14. 07 SCHABAS, WILLIAM, AN INTRODUCTION TO THE INTERNATIONAL CRIMINAL COURT, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pg.36. 08 KAI AMBOS, Y GUERRERO, OSCAR. EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Universidad Externado de Colombia, edicin octubre de 1999. pg. 54.

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que los han proclamado. Millones de personas han seguido siendo vctimas de genocidio, crmenes de lesa humanidad y de guerra sin que los responsables de estos actos, hayan debido rendir cuentas ante la justicia, producto del convencimiento de que es precisamente esta situacin de impunidad la que favorece la repeticin de los hechos, la Comunidad Internacional consider necesario el establecimiento de una instancia internacional, encargada de asumir aquellos casos en que la justicia nacional se muestre incapaz. VI.1 Composicin de la Corte. La Corte tiene su sede en la Haya (Holanda) y est compuesta por dieciocho magistrados, sus cuatro rganos principales segn lo establecido por el artculo 34 del Estatuto son: la Presidencia, una seccin de Apelaciones, una seccin de primera instancia y una seccin de cuestiones preliminares; la Fiscala; y la Secretara. La Presidencia, integrada por el presidente, el Vicepresidente primero y el Vicepresidente segundo, los que desempearan el cargo por un perodo de tres aos y podrn ser reelegidos una vez. Una Seccin de Apelaciones, compuesta por el Presidente y cuatro magistrados; una Seccin de Primera Instancia, esta tendr no menos de seis magistrados; y una Seccin de Cuestiones Preliminares; tambin compuesta por un mnimo de seis magistrados. VI.2 La Corte como ltima va, su capacidad de conocimiento y la posibilidad de juzgar Individuos. La C.P.I ha reconocido tres presupuestos fundamentales: El primer presupuesto es
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la complementariedad o subsidiariedad, es decir, la Corte interviene como ltima va a la que puede recurrir el afectado, luego de haber agotado las instancias internas. Lo que necesariamente implica, la dimisin de la soberana cegada del estado leviatn a favor del hombre como sujeto nico y universal. Defendiendo esta posicin en pro del hombre, Kai Ambos dice: Por lo tanto, el principio de complementariedad es el mecanismo jurdico mediante el cual se plasma la interaccin de la Corte con las jurisdicciones nacionales. En todo momento se puede observar la prioridad de la competencia de la justicia penal internacional, como sucedi en los casos de los Tribunales para Yugoslavia y Ruanda.09 El segundo presupuesto es la competencia inherente, es decir, luego de la raticacin del estatuto por el Estado, se congura la capacidad de conocimiento de la Corte sobre los crmenes de los cuales ella tiene competencia10. Por lo que, cualquier obstculo normativo para la investigacin de los hechos, carecera de efecto legal11. Al respecto Garca Toma12, enfatiza visionariamente: En aras de alcanzar la plenitud de dicha defensa, los Estados vienen reconociendo en ejercicio de su cabal soberana la competencia de organismos internacionales para la proteccin de tales derechos, en lo que se denomina jurisdiccin supranacional de los derechos fundamentales de la persona. En ese sentido, Mauro Cappelletti plantea se le designe como jurisdiccin internacional de las libertades. El tercer presupuesto viene a ser, la capacidad que tiene para juzgar la responsabilidad individual de los presuntos autores de los crmenes sealados en el estatuto. La CPI no juzgar a Estados sino que

KAI, AMBOS. EL NUEVO DERECHO PENAL INTERNACIONAL, ARA Editores,1era Edicin, Lima; 2004, pgs.201-208. La competencia es la limitacin de la facultad general de administrar justicia a circunstancias concretas, como son el territorio, la materia, el turno, la cuanta, etc. CALDERN, ANA. EL ABC DEL DERECHO PROCESAL PENAL. EGACAL, Segunda Edicin, Editorial San Marcos, Lima, 2005, pg. 34. 11 Al respecto es pertinente recordar que La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su trascendental sentencia en el caso Barrios Altos consider que: de la maniesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos () ni para la identicacin y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin acontecidos en Per (resaltado nuestro). CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 2001, caso barrios altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per), PRRAFO 14. 12 GARCA, VCTOR. LA CONSTITUCIN COMENTADA. Anlisis Artculo por Artculo. Obra Colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Tomo II. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Primera Edicin Diciembre 2005. Lima, pg. 1137.

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establecer la responsabilidad individual, incluyendo cuando as lo corresponda, a la de los Jefes de Estado. El artculo 27 del Estatuto bien lo menciona Javier ValleRiestra seala que ese instrumento ser aplicable por igual, a todos sin distincin alguna basada en el puesto. En particular, el cargo ocial de una persona, sea jefe de Estado o de Gobierno, en ningn caso, lo eximir de responsabilidad penal. Un caso ilustrativo lo encontramos en el encarcelamiento, prisin y entrega por Serbia, del jefe de Estado Solobodan Milosevic, al Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia.13 VI.3 La Problemtica de su circunscrita competencia. Es evidente, que la competencia de la Corte no se encuentra plenamente denida en funcin a circunstancias puntuales determinadas en una norma de carcter positivo, entre otras cosas por ser, como reexiona Felipe Villavicencio: [] un instrumento jurdico complejo, ya que comprende no slo un Cdigo Penal Sustantivo sino tambin un Cdigo de Procedimiento Penal.14 A ello aunado, el hecho de que exista ms bien, un margen importante de amplitud, que al n y al cabo responde o se justica en la obediencia a la prioridad de la institucionalizacin de una justicia penal real, independiente de los estados parte. As, ya se habla de que en la prctica exista una primaca formal de las jurisdicciones estatales y una primaca real de la jurisdiccin internacional. Por regla general, los juicios deben celebrarse donde se hayan cometido los crmenes, con la condicin de que no estn amaados, no sean injustos y no se pueda
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imponer en ellos la pena de muerte. En muchos casos, habr ms probabilidades de que sean ecaces y tengan gran impacto si se celebran en un lugar donde estn gran parte de las pruebas y vivan el acusado, las vctimas y los testigos, y donde la mayora de los participantes conozcan el sistema jurdico y el idioma. Empero, puede ocurrir que no exista una legislacin, por la que se considere delito el acto cometido o que el sistema judicial sea inoperante. Cabe tambin la posibilidad de que el pas en cuestin, no tenga medios para celebrar los juicios o para proteger al acusado, vctimas, testigos y dems personas relacionadas con los procedimientos. La corte, en relacin a su competencia, se limita solamente a los crmenes ms graves de trascendencia para la Comunidad Internacional, como los juzgados en los Tribunales de Nremberg y Tokio. A propsito recuerda Jaime Trevio, al apuntar en su obra Derecho Penal Internacional que: Ambos tribunales fueron instaurados en nombre de la comunidad internacional y la jurisdiccin universal entendida sta, como un principio segn el cual un estado puede perseguir a los autores de crmenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra, independientemente de cul sea su nacionalidad, ()15 , constituyndose esto en accin, frente a las brutalidades en la violacin de los ms elementales dictados de la humanidad y los dictados de la conciencia pblica.16 VI.4 El cumplimiento de las Penas. Las penas que puede establecer la sentencia son la prisin por un plazo no mayor de 30 aos, o cadena perpetua, adems de una multa y el decomiso de

VALLE RIESTRA, JAVIER. EL ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. Revista Legal Express N 51. Informacin Especializada para Abogados y Jueces. Lima. Gaceta Jurdica Marzo 2005, Lima, pg.6. 14 VILLAVICENCIO, FELIPE. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 1era Edicin., Lima; Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 2006, pg.196. 15 TRIVIO, JAIME: DERECHO PENAL INTERNACIONAL. Ediciones jurdicas Gustavo Ibaez. 2001. pg. 16. 16 GUERRERO, OSCAR. EL ESTATUTO DE ROMA. JUSTICIA PENAL Y PAZ. UNA MIRADA AL LARGO CAMINO HACIA LA CONFORMACIN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL CONTEMPORNEO. Universidad Externado de Colombia, 1999. pg. 57.

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las especies que sean de propiedad del condenado. El cumplimiento de la pena se puede llevar a cabo en el pas sede de la Corte (Holanda) o en otro de acuerdo con los convenios que se puedan establecer entre la Corte y otros pases. Es preciso indicar que si bien, las constituciones de algunos pases contienen prohibiciones expresas de aplicar la cadena perpetua, lo cual podra ser una aparente contradiccin con el Estatuto, el Estado Parte no est obligado a ejecutar ninguna sentencia dentro de su territorio, si no ha manifestado su voluntad de hacerlo y por lo tanto no ser obligado a ejecutar una condena de cadena perpetua en contradiccin con su Constitucin. VII. EL PER COMO SIGNATARIO DEL ESTATUTO DE ROMA. La Corte Penal Internacional, no puede existir sin que primero concurra una jurisdiccin interna de un Estado Parte, que la considere plausible y la adopte como parte de ella. No se trata de pasar por encima del derecho interno de los Estados, por ser la CPI en palabras de Cherif Bassiouni solo una extensin de la jurisdiccin penal nacional ()17 y porque ese derecho interno es el que prima sobre la subsidiaridad de la Corte, ese derecho legitima el procedimiento y resulta siendo el pilar del principio de colaboracin y solidaridad que pretende la Corte, en tanto que permite la participacin directa de los Estados, imprimindole el componente de integracin que deende el n comn. El Estatuto de la Corte Penal Internacional entr en vigor el 1 de julio de 2002, luego de haber sido raticado por sesenta estados partes.

VII.1 La ruta seguida por el Per para formar parte de la Corte Penal Internacional. El 13 de septiembre de 2001, con una abrumadora mayora de 84 votos a favor, uno en contra y dos abstenciones, el Congreso de la Repblica de Per aprob el proyecto de raticacin del Estatuto de Roma de la CPI. El 9 de octubre se public en el Diario Ocial El Peruano, el Decreto Supremo por el que se ratica el Estatuto. El 10 de noviembre del 2002, en el marco de la Asamblea General de la ONU, el entonces presidente Toledo deposit el instrumento de raticacin del Estatuto de Roma, convirtindose el Per en el pas N 44 en apoyar formalmente el establecimiento de la Corte Penal Internacional. Este hecho, fue signicativo, porque abri paso para que nuestro pas acepte automticamente la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional18, ponindose as, a la vanguardia en respeto de los derechos humanos. En efecto, luego de un extenso debate parlamentario, y a instancia de instituciones pblicas identicadas con la defensa de los derechos humanos y de la propia sociedad civil, el Estado peruano ratic el Estatuto de Roma de la CPI mediante Resolucin Legislativa N 27517. Las razones de esta importante decisin estriban en la necesidad de raticar la vigencia de los derechos humanos en el Per, toda vez que, el perodo poltico de 1980 a 2000, es identicado con la comisin de torturas, ejecuciones extrajudiciales, y desapariciones forzadas, representadas en la comprobada actuacin de grupos paramilitares y casos paradigmticos como los sucesos de los penales, Barrios Altos o La Cantuta. Sin

BASSIOUNI, CHERIF. NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, in Revue internationale de droit pnal, Ao 71, 1 y 2 trimestre 2000, pgs. 4 y 5. 18 KAI, AMBOS. SOBRE EL FUNDAMENTO JURDICO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: UN ANLISIS DEL ESTATUTO DE ROMA. Primera Edicin. Editorial Iuscrim. Alemania. 2000, pg. 88. 19 Vid. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL: Adecuacin de la Legislacin Penal al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Grupo de trabajo N 03 Estatuto de la Corte Penal Internacional), Lima 10 de diciembre del 2003.

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embargo; en nuestro pas existe todava una propuesta de lege ferenda para que fuera cumplido y ejecutado19. VII.2 Posicin Constitucional Peruana sobre el Estatuto de Roma. Los tratados que versan sobre derechos humanos, como la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como tambin el Estatuto de Roma de 1998, que nos ocupa, al regular materia de nivel constitucional equivalente a lo dispuesto fundamentalmente en el Captulo I de la Persona y de la Sociedad, de la Constitucin de 1993 tienen por su contenido material una jerarqua supralegal, es decir de carcter constitucional por la materia que abordan. Entonces, en caso de conicto entre un tratado internacional de materia constitucional y una ley ordinaria, prima el primero en funcin del principio de jerarqua normativa, que no es otro que el de la supremaca constitucional, reconocido en el artculo 51 de la Constitucin20. Asimismo, los tratados en materia de derechos humanos tienen una jerarqua no slo constitucional, sino que tambin gozan de una fuerza material de carcter supra constitucional, lo cual se extiende formalmente, cuando al incorporar al derecho interno, un tratado modicatorio de disposiciones constitucionales, este debe ser aprobado previamente por el congreso siguiendo las normas para la reforma constitucional, antes claro est, de su raticacin por el presidente de la Repblica. Lo cual, ciertamente, se condice con la tendencia histrica que siempre ha tenido la supremaca del derecho

internacional sobre el derecho interno en particular sobre la ley que fuera planteada desde inicios del siglo veinte y que se viene aplicando progresivamente en el sistema jurdico internacional. Por otro lado, la razn del principio constitucional interpretativo de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra Constitucin es contundente, por ello: si se les permite a los Estados invocar sus normas internas para excusarse de dar satisfaccin a obligaciones internacionales, el Derecho Internacional resultara desembrado y sus normas se tornaran completamente inecaces. En tal sentido, en los artculos 27 y 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), se prescribe que una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno, como justicacin para incumplir un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes pacta sunt servanda , lo cual debe ser cumplido por ellas de buena fe bona de21. VII.3 El Nuevo Cdigo Procesal y la colaboracin con la Corte Penal Internacional. El NCPP, contiene un captulo referido a la cooperacin con la CPI, forjando al Per como el primer pas en Amrica Latina en tener una legislacin sobre la materia, reivindicndonos de esta forma, del repudio internacional, por las llamadas Leyes de amnista, pro impunidad para los crmenes de Barrios Altos o La Cantuta.22 Efectivamente, la Seccin VII del Libro Sptimo del referido cuerpo normativo, prescribe la Cooperacin con la Corte Penal Internacional, subrayndose que una

GARCA, DOMINGO. La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y garantas constitucionales, en: DESAFOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORNEOS, Csar Landa y Julio Fandez (editores), University of Warwick - PUC del Per, Lima, 1996, pg.43. 21 DE LA GUARDIA, ERNESTO y DELPECH, MARCELO: El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969. Feyde, Buenos Aires, 1980. Mencionados por NOVAK, FABIN: LA CONSTITUCIN COMENTADA. Anlisis artculo por artculo. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del pas. Tomo I. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Primera Edicin Diciembre 2005. pg.769. 22 ULLOA, CSAR. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993. En: revista electrnica Derecho Penal Online [en lnea], 2008/12/14, Disponible en: http://www.derechopenalonline.com.

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vez que la Fiscala de la Nacin reciba la solicitud de detencin y entrega, remitir las actuaciones al Juez de la Investigacin Preliminar del lugar donde se encuentre el requerido, expidiendo inmediatamente mandato de detencin. Producida esta, el extraditado es puesto a disposicin judicial por la ocina local de la INTERPOL. A su vez, el Fiscal de la Corte Penal Internacional, podr realizar en territorio nacional las diligencias de investigacin que considere convenientes y se encuentren autorizadas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Respecto al cumplimiento de penas impuestas a nacionales, el Estado Peruano podr manifestar a la Corte Penal Internacional su disposicin para recibir condenados de nacionalidad peruana. Esta decisin requiere informe favorable de la Fiscala de la Nacin y Resolucin Suprema del Sector Justicia con aprobacin del Consejo de Ministros. Asimismo, el Estado Peruano iniciar consultas con la Corte para determinar el mbito de la ejecucin de las penas y la aplicacin del rgimen jurdico, as como las bases de la supervisin que compete a la Corte Penal Internacional. VIII. CONCLUSIONES ARRIBADAS La Creacin de la Corte es un paso denitivo en el proceso de cosmopolitizacin y universalizacin de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, que conere amplios mecanismos coercitivos para hacer efectivas las prohibiciones que carecan de la posibilidad real de hacerse cumplir y por tanto, impedir la impunidad. La Corte Penal Internacional tiene como principal funcin la sanitaria. Debe

degradar en nuestra opinin los usos excremenciales del poder en desmedro de los derechos del hombre, que han sido por las dictaduras genocidas y omnipotentes reducidos y diluidos al gas sarn del subterrneo en el que habitaba la justicia militar. El hecho que el Per sea signatario, de uno de los principales tratados sobre derechos humanos representa un compromiso, frente no slo a la comunidad internacional sino tambin frente a sus ciudadanos. Compromiso que se ha cumplido en parte, ya que el Cdigo Procesal Penal, contiene un captulo referido a la cooperacin con la CPI. IX. PROPUESTAS PLANTEADAS A partir del 2005, representantes de EE.UU viajan a Amrica Latina con el propsito de negociar un Acuerdo Bilateral de Inmunidad, pero, la propuesta fue rechazada por el gobierno peruano al considerar que esto atentaba contra las obligaciones contradas en virtud del Estatuto de Roma. Rechazo que debe ser imitado por los dems pases. De existir incompatibilidades entre la legislacin interna de los Estados y el Estatuto de Roma, imitar a Francia, Alemania y Espaa, quienes reformaron sus constituciones, debido a que la transferencia de ciertas competencias soberanas del Tratado de Maastricht, resultaban incompatibles con sus constituciones. Oponerse hoy a la posibilidad de una jurisdiccin ms all del Estado Nacin, es soar con la quimera de una sociedad cerrada, por ello la Corte Penal Internacional evita la callosidad de soberanas estatales

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sordas a los clamores de la humanidad. Por ello, Estados Unidos, Rusia, China, India, Israel, Cuba e Iraq, deben raticar el Estatuto. X. BIBLIOGRAFA BSICA.

LVAREZ, LUIS. UN NUEVO ORDEN INTERNACIONAL. COLECCIN ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL N. 1. Ponticia Universidad Javeriana, Primera Edicin, Bogot, 1997. BASSIOUNI, CHERIF. NOTA EXPLICATIVA SOBRE EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL, in Revue internationale de droit pnal, Ao 71, 1 y 2 trimestre 2000. CAMPOS, EDHN Y HERNNDEZ, FREDDY: CURSO DESARROLLADO DE DERECHOS HUMANOS. SELECCIN DE LECTURAS. Grca Espinal E.I.R.L,1era Edicin, Lima, 2008. COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL: Adecuacin de la Legislacin Penal al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Grupo de trabajo N 03 Estatuto de la Corte Penal Internacional), Lima 10 de diciembre del 2003. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SENTENCIA DE 14 DE MARZO DE 2001, caso barrios altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). GARCA, DOMINGO. La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y garantas constitucionales, en DESAFOS CONSTITUCIONALES CONTEMPORNEOS, Csar Landa y Julio Fandez (editores), University of Warwick - PUC del Per, Lima.

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Gustavo Ibaez. 2001. ULLOA, CSAR. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993. En: revista electrnica Derecho Penal Online [en lnea], 2008/12/14, Disponible en: http://www. derechopenalonline.com. VALLE RIESTRA, JAVIER. EL ESTATUTO PENAL DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA. Revista Legal Express N 51. Informacin Especializada para Abogados y Jueces. Lima. Gaceta Jurdica Marzo 2005, Lima. VILLAVICENCIO, FELIPE. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 1era Edicin., Lima; Editora Jurdica Grijley E.I.R.L, 2006.

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TICA Y RESPONSABILIDAD JURIDICA EN LAS ORGANIZACIONES EMPRESARIALES


MXIMO UGARTE VEGA CENTENO.
Abogado, Diplomado en Gestin Judicial (Universidad de Piura); Magister (Universidad Autnoma de Barcelona Espaa);Doctor en Derecho (Universidad de Crdoba-Espaa), Doctor Honoris Causa ( Universidad Tecnolgica de los Andes (UTEA)- Apurmac); Profesor Principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

RESUMEN l cambio de siglo ha trado nuevas exigencias en la economa, la tecnologa e incluso en el uso del Internet, las que han acentuado la divulgacin de los conocimientos y el incremento del rol social de las empresas en el avance de las organizaciones, as como su creciente papel en las sociedades. Es all donde surge la tica como responsabilidad en las organizaciones, en razn de la transparencia de las conductas empresariales que benecian a toda la comunidad y a la empresa misma, adems de evitar las consecuencias jurdico-legales que conllevaran su no prctica. INTRODUCCIN La actual coyuntura de esta realidad global o de globalizacin1 tiene como protagonista a la crisis internacional nanciera2 que viene generando preocupacin entre los agentes econmicos y organizaciones empresariales debido a la interconexin de los mercados que reejan cambios en los ujos nancieros y comerciales, en la tecnologa de la informacin y en las comunicaciones, en la movilidad de la mano de obra, en la interconectividad internacional y en las nuevas fuerzas de la competencia, que han acelerado la inminente recesin econmica en todos los pases que traera como consecuencia el decrecimiento del PBI mundial al 4.5%.

Estados Unidos y Europa pareciera que empiezan a despertar de su peor pesadilla econmica: el desempleo en el pas del norte en este ao probablemente alcance un 6.1% con tendencia a subir por encima del 8%; el rescate nanciero presenta nuevos desafos para los bancos ya que pareciera que no basta con la compra de las dos principales empresas de crdito hipotecario y la mayor aseguradora (American International Group - AIG) declaradas en quiebra por US$ 85,000 millones, considerando adems la prdida de casi todo el capital del Citigroup, del Karma de Leman Brothers, Fannie Mae, Freddie Mac y Bear Sterns y, en la industria automotriz, la debacle de General Motors, Ford y Chrysler. Ante la actual situacin internacional, el presidente de Estados Unidos, Barack Obama, reconoce que la culpa de la crisis econmica la tienen los bancos por haber asumido riesgos exorbitantes con la compra de ttulos de calidad dudosa y los riesgos asumidos por los bancos en ttulos dudosos con el dinero de otros.3 En ese sentido se plante el rescate de los bancos y de los banqueros irresponsables por parte del gobierno con dinero de los contribuyentes, mediante la inyeccin de US$ 750,000 millones para comprar acciones preferentes en los bancos. Para evitar que contine el desastre el gobierno de Estados Unidos decidi invertir otros US$ 20,000 millones, ms los US$ 25,000 millones que aport como parte del megasalvataje adicionales a los US$ 326,000 millones para garantizar operaciones colaterales del Citigroup.

Vase sobre globalizacin. Aznarn Castillo, Guillermo. Respondiendo preguntas sobre la globalizacin, en Gestin en el Tercer Milenio, Revista de Investigacin de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. N 10, enero de 2003, pp.77-82 2 .Para comprender mejor como funciona el sistema nanciero internacional, recomiendan leer a Francois Chesnais, Francois Morin , al egipcio Samir Amin, Immanuel Wallerstein, Andr Gunther y a Adam Smith 3 Ver Diario Expreso, Lima 10 de febrero del 2009, p.4.

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Lo expuesto nos lleva a repensar el rol del Estado y del sector nanciero, donde el gobierno tambin tiene el derecho de comprar acciones comunes a las empresas nancieras en quiebra o ser inversionista pasivo en las instituciones que reciban capital gubernamental. Como bien sabemos la tica es el cdigo de principios morales que modela el comportamiento a lo que es correcto o incorrecto y no solo nos ayuda a establecer normas, sino tambin a tomar determinadas decisiones pero cmo llevar este principio a un mbito empresarial? En esa orientacin, Pablo Ferreiros seala que todas la transacciones bancarias, comerciales, profesionales requieren minmamente de una atmosfera sana y un nivel imprescinsible de oxigeno moral. Si no hay una densidad de conanza suciente simplemnte la sociedad es inviable. Asimismo en las relaciones empresariales -y particularmente en la realizacin de negocios- la omisin de informacin o la desinformacin a terceros pueden llevar a que una organizacin se benecie lucrativamente, pero tambin a que si se descubre la omisin o falsedad sta sea sancionada econmica y jurdicamente. Ante estas conductas es cuando se plantea la reexin de la tica; HIPTESIS La inclusin de la tica en las organizaciones evitara las responsabilidades jurdicas y generara ventajas competitivas; adems, su incorporacin al interior de las empresas debera convertirse en una estrategia organizacional.

ANLISIS Y DISCUSIN Por las caractersticas del estudio descriptivo tomaremos en consideracin los siguientes indicadores de la hiptesis planteada: La inclusin de la tica en las organizaciones. La inclusin de la tica en las organizaciones evitara las responsabilidades jurdicas. La tica como ventaja competitiva. La incorporacin estratgica organizacional. 1. La inclusin de la tica en las organizaciones jurdicas Podemos encontrar los primeros antecedentes de responsabilidad de la empresa ante las leyes de un Estado, y sujeta a derechos y deberes igual que las personas naturales, en la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos del caso Dartmouth Collage versus Woodward de 1819, donde se reconoce que la empresa tiene personalidad jurdica; es decir, que poda realizar operaciones, contratos de personal, adquirir bienes, etc. Dcadas despus, en 1909, el mismo Tribunal dicta la Resolucin de Nueva York Central Railroad versus United States, sobre la responsabilidad jurdica por los hechos que hubieren generado los trabajadores; en otras palabras, se indicaba que haba responsabilidad corporativa al margen de la responsabilidad penal personal de los trabajadores. A partir de 1970 surge la incorporacin de la tica empresarial como responsabilidad social corporativa; desde luego que no fue un camino fcil por las reticencias

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de los empresarios a extender el mbito de responsabilidades normativo-legal al mbito tico- social, como lo demuestran los juicios en los tribunales donde las empresas terminaron por aceptar sus responsabilidades y el pago de las indemnizaciones respectivas en las diferentes sentencias judiciales. Las empresas se resistan a que se pasara de una responsabilidad penal de carcter legal a una de responsabilidad social-tica, argumentando que las empresas ni tenan cuerpos a encarcelar ni almas que condenar y que la sociedad no les poda imponer actos lantrpicos. Adems, el dinero que ganaban era de su propiedad y podan hacer lo que quisieran siempre y cuando no hicieran dao a terceros. En los 80 se difunden masivamente denuncias de comportamientos nada ticos en las empresas como acoso sexual, fraude scal, publicidad engaosa, etc., para sensibilizar a la sociedad contra estas prcticas anti-ticas. La segunda incorporacin de la tica empresarial se da en el contexto de los aos 90 con la raticacin del Congreso de Estados Unidos en relacin a los Federal Corporate Sentencing Guidelines. Con esta ley quedaba en evidencia el riesgo que corran las empresas que no incorporaban la tica en sus diferentes operaciones, debido a las sanciones econmicas que los Tribunales podran imponerles por sus infracciones y delitos en este mbito. Podemos apreciar que existe un proceso de evolucin de una responsabilidad social4 corporativa a una autorregulacin, proceso que ha empezado a surtir efecto y que ya aparece en las legislaciones de Estados Unidos y de la Unin Europea5, lo que ha
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contribuido al impulso, institucionalizacin y coleccin metdica de los principios de la tica. Es de precisar que en tiempos en los que destacan los conceptos de competitividad, calidad, participacin y globalizacin, la tica ocupa un lugar determinante para el desarrollo de los pases ocupados en lograr mayor productividad y una mejora de la calidad de vida de sus ciudadanos. En cambio, a inicios del tercer milenio, nos encontramos en medio de una crisis nanciera internacional que est generando desestabilizacin en toda esta aldea global como consecuencia de la crisis del sistema hipotecario de Estados Unidos y de la crisis crediticia de los bancos, lo que ha generando desconanza entre los mismos bancos norteamericanos y europeos y ha hecho que dejen de prestarse dinero afectando la liquidez del sistema y, como consecuencia, que se restrinjan los crditos a las empresas. Podemos decir que esta crisis es producto de la codicia, del deseo de obtener dinero fcil. Esa actitud de ganar dinero fcil conlleva a la euforia de precios y prstamos que han generado una crisis mundial que naci en Estados Unidos y que ahora afecta a todos los pases. En la era de la globalizacin ningn pas puede estar al margen de los efectos negativos de la inestabilidad internacional. El Per ya siente las consecuencias de la crisis internacional: la minera y el sector textil estn con dicultades y la tasa de inters ha subido, teniendo repercusiones en menor empleo en minera y agroindustria. En la microempresa las tasas de inters anual sobrepasan el 35%, un sobrecosto que afectar la competitividad exportable

Vase sobre Responsabilidad Social: Robbins, Stephen y Mary Coulter. Administracin. Sexta edicin. Editorial Prentice Hall Inc., 2000, p.140-179. Ver la Foreign Corrupt Practices en la que se declara ilegal el pago y la oferta de pago en dinero o especie, directa o indirectamente, a funcionarios representantes electos para inuir o conseguir una venta o un contrato para una empresa norteamericana. Vase tambin las leyes anti corrupcin de actos, extorsiones, sobornos en general, con relacin a los gobiernos locales, estatales y federales de los Estados Unidos en Anti-Kicbak, Act of 1986, Byrd Amendment, Federal Election Campaign Act, entre otros.

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y subir los precios internos. Adems, es importante sealar que la crisis nanciera y burstil trae como consecuencia que se deprecien las materias primas, excepto el oro, y que los mercados de los pases en desarrollo se restrinjan6, ya que se compran menos exportaciones de los sectores de minera, agricultura y textiles; en otras palabras, las ventas se reducen en volumen y dinero. Asimismo ya est exigiendo una reorientacin del sistema nanciero internacional, donde la hegemona difcilmente podr seguir en manos de Estados Unidos, y se preve que los centros hegemnicos van a orientarse hacia los pases emergentes como China, Brasil, Rusia e India que sern los ms importantes en los prximos 20 aos; es decir termin la bipolaridad y con ella su sistema de regulacin y de seguridad internacional y se iniciara la globalizacin multipolar como muchos autores la denominan, y se profundizara la hora de los bloques regionales o integraciones econmicas, comerciales y nancieras en los diferentes continentes (Africa, Asia, Amrica Latina, el Caribe y Medio Oriente) para regular colectivamente la reestructuracin global de la economa mundial7. 2. La inclusin de la tica en las organizaciones evitara las responsabilidades jurdicas. La tica y la responsabilidad jurdica en las organizaciones empresariales vienen generando posiciones distintas8. Una de estas posiciones est vinculada con la idea de que es imposible unir los negocios con los valores; es decir, un negocio bueno en el sentido moral es un mal negocio
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en el sentido econmico. Estas nociones son inducidas por conceptos como competitividad, bsqueda del lucro, xito profesional o la cultura de resultados inmediatos generada por la falta de comunicacin, transparencia, decisiones o estilos gerenciales. Otra posicin seala que sera un error tener una visin o enfoque solamente de benecio o de sacar una ventaja puramente econmica, olvidando que los negocios se realizan a travs de personas que vienen a ser los responsables de su desarrollo. En ese sentido, al comentar sobre la tica necesariamente tenemos que recurrir a la losofa para poder entender mejor los orgenes de la palabra tica que viene del griego thos. Aristteles se refera a thos como temperamento, carcter, hbito, modo de ser; en cambio otros autores se referan a su signicado como suelo rme, fundamento en la praxis, raz de donde brotan todos los actos, o que viene del concepto de la morada o lugar donde se habita referido al hombre o los pueblos. La tica puede ser denida tambin como el estudio de lo moral, que trata de regular la actividad humana en razn del bien, y se caracteriza por ser reexiva porque estudia los actos no como son sino como deberan ser, y es prctica por estar orientada a la accin humana. Otros autores, en cambio, la explican como reglas y principios que denen una conducta correcta o incorrecta9. Para comprender mejor la responsabilidad jurdica en las organizaciones empresariales es necesario hacer algunas diferencias entre la moral, valor, tica y el cdigo de tica. La

El riesgo en los pases en desarrollo se presenta en dos grandes categoras: riesgo comercial (en el mbito de los negocios donde opera una empresa) y riesgo nanciero (posibilidad de que cambios adversos en las condiciones nancieras del futuro puedan afectar los ingresos o los costos). Ver Cavan Gra, Carlos y Freyre Valladolid, Mayela. A propsito del riesgo-pas; en Gestin en el Tercer Milenio. Revista de Investigacin de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. N 10, enero de 2003, pp.43-51. Asimismo, es importante sealar que existen rmas auditoras y calicadoras de riesgo; entre las principales tenemos a Price Waterhouse, Ernest &Young, Delotte, KPMG, Standard & Poors, Moodys, etc. 7 Ver Harris, Richard L. Alternativas latinoamericanas frente a la globalizacin y el capitalismo. En Nueva Sociedad. N 214, marzo abril de 2008. 8 Vase, Begazo, Jos Domingo. El estado, los empresarios y la tica empresarial. En Gestin en el Tercer Milenio, Revista de Investigacin de la Facultad de Ciencias Administrativas de la Universidad nacional Mayor de San Marcos. N 10, enero de 2003, pp.43-51. 9 Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administracin. Quinta Edicin en espaol. Editorial Prentice-Hall Hispanoamericana SA., 1996, p. 159 y ss.

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moral se reere a las costumbres, los actos y los pensamientos humanos, en especial desde el punto de vista de su bondad o malicia10. El valor son las convicciones bsicas acerca del bien o del mal; otros sealan que es la cualidad o conjunto de cualidades que hacen que una persona o cosa sea apreciada11. El valor no lo poseen los objetos por s mismos, sino que stos lo adquieren gracias a su relacin econmica social; en cambio, lo tico trata de la valoracin moral de los actos humanos o el conjunto de principios y normas morales que regulan las actividades humanas12. Y, cuando hablamos de empresa, la denimos como una sociedad mercantil de produccin de bienes y servicios. En cambio cuando nos referimos al cdigo de tica lo entendemos como la declaracin formal de los valores fundamentales de una organizacin y las normas ticas que sta espera que sus trabajadores sigan. La incorporacin de la tica en las organizaciones, por su carcter multidisciplinario, ayudara a solucionar en parte los problemas de responsabilidades, ya que la tica en sus aspectos loscos y como ciencia tiene relacin con todas las disciplinas y con algunas mucho ms como describimos en trminos generales: tica y Sociologa: la Sociologa estudia el comportamiento del hombre en forma global, es una ciencia que estudia hechos, mientras que la tica es una ciencia de derechos. Etica y Derecho: el Derecho es el conjunto de normas que rigen la conducta humana, mientras que la tica diere del derecho por ser normas propias de cada persona natural o jurdica. De acuerdo con diferentes autores podemos indicar algunas
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diferencias principales: Las normas ticas son autnomas (cada individuo debe darse sus propias normas), se rigen por aspectos internos, son unilaterales (el cumplir una norma no implica el surgimiento de un derecho o una obligacin por parte de otras personas), y son incoercibles (an cuando llevan un carcter obligatorio, generalmente no conlleva un castigo explcito en el caso de no cumplirlas). En cambio las normas de derecho son heternomas (provienen de una autoridad diferente al individuo), se rigen por aspectos externos, son bilaterales (una obligacin implica un derecho y viceversa) y son coercibles (la autoridad que ha establecido ciertas normas civiles tiene la facultad de exigir el cumplimiento de ellas, y para llevar a cabo dicha tarea impone vigilancia, scalizacin, sanciones, entre otras). Etica y Economa: la Economa es la ciencia que trata de la produccin, distribucin y consumo de bienes materiales (el trabajo, la mercanca, el dinero, la ganancia, la utilizacin del trabajo, el comercio, entre otros). La tica se relaciona con esta ciencia en el aspecto de la vida del ser humano (subsistencia, problemas pecuniarios, su lucha por el alimento, vivienda, ropa), en resumen est relacionada con la injusticia de los sueldo y salarios, la responsabilidad de los empleados, la colonizacin del trabajo, entre otros. Ahora bien, para el desarrollo de toda organizacin es importante el factor humano que dirige e integra estas empresas, ya que son las personas las que conducen a las organizaciones a desarrollarse, y por las acciones que realicen, ya sean correctas o incorrectas, se determinar el benecio o perjuicio desde el punto de

Editorial Planeta. Diccionario bsico de la lengua espaola. Barcelona, Editorial Planeta, 2001, p. 943. Ibid, p. 1461. 12 Ibid. p. 590.

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vista tico-empresarial. En ese sentido sera un error tener una visin solamente economicista, olvidando que los negocios se realizan a travs de personas que vienen a ser los responsables de las actividades de la empresa. Por eso, estando de acuerdo con otros autores, sealamos que una buena actitud tica es una buena actitud profesional, por lo tanto una buena actitud tica es una buena actitud profesional frente a la sociedad junto a la honradez, veracidad y honestidad13, por lo que su inclusin en las organizaciones jurdicas es una necesidad si es que stas tienen una visin a corto, mediano o largo plazo, lo contrario signicara estar nada mas lejos de la realidad. 2.1 La tica y la normatividad jurdica de la empresa en el mbito nacional Entendemos que la composicin de la empresa14 no slo incorpora a empresarios, trabajadores y comunidad, sino tambin normas y valores, lo que ha generado diferentes deniciones de empresa que la mayora de los ordenamientos jurdicos del derecho comparado ha evitado precisar o denir. En nuestra normatividad jurdica no se ha conceptualizado a la empresa por estar enfocada desde el punto de vista comercial que gir en torno al comerciante. En el proyecto de Ley Marco del Empresariado recin podemos encontrar una denicin: organizacin econmica dedicada a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios. De esta denicin se puede observar que existen dos enfoques: el esttico y el dinmico. El primero toma en consideracin todos los elementos aislados de la empresa como maquinaria, capital,
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trabajadores, materia prima, inmuebles, sin ninguna interrelacin; en cambio, el enfoque dinmico, si bien observa los mismos elementos que el supuesto anterior, los vincula con el destino econmico nico y est referido a una idea organizadora: la empresa es un crculo de actividades dirigidas por la idea de la organizacin; es, al mismo tiempo, presupuesto racional de trabajo de la empresa y el resultado de ese mismo trabajo15. De otro lado, la aparicin de la empresa en el escenario jurdico congura literalmente un evento extraordinario y sorprendente, que exiga aceleradamente una respuesta que se da con el surgimiento del Derecho Empresarial; sin embargo, este nuevo derecho cre muchos debates y desacuerdos entre los especialistas de derecho comercial y mercantil. El principal problema que afronta est en relacin con su autonoma; para ello debemos tener en consideracin que este derecho gira en torno a la empresa: su actuacin se circunscribe al conjunto de normas jurdicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad econmica. El Derecho Empresarial presenta un contenido multidisciplinario por tratarse del estudio de una institucin tan compleja como es la empresa, que abarca los aspectos administrativo, civil, laboral, mercantil, tributario, concursal, entre otros, y muchas veces incurre u omite en actos ilcitos como los delitos societarios, laborales, delito de quiebra, contra la propiedad intelectual, contra el orden econmico, contra el consumidor, represin a la competencia desleal y delitos nancieros (que son los ms frecuentes); actos generados por la

Vase, entre otros, Polo Santilln, Miguel Angel. tica profesional. En Revista Gestin en el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM. Ao 6, N 12, diciembre 2003, p. 69-78; ver tambin Vuelva, Julio. (2002). tica profesional de enfermera. Bilbao, Descir de Brouwer. 14 Ver Anzola Rojas, Srvulo y otros. Curso bsico de administracin de empresas. Colombia, Editorial Mc Graw Hill, 2000, p.11 y ss. 15 De la Puente y Lavalle, Manuel. Contenido de Derecho Mercantil Moderno. En Revista de Estudios Privados. Lima, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Ao 2, N 2, 1997, pp. 13- 14.

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complejidad de su actividad que produce un conjunto de conductas que buscan beneciarse a expensas de los dems, afectando a la actividad econmica y a la planicacin estatal de la economa, buscando que pasar por alto las normas estatales que organizan y protegen la vida econmica, por lo que la delimitacin de estos delitos es trascendental16. Consecuentemente, la pregunta es dnde se encuentra regulado lo tico. En trminos generales, podemos armar que existen normas reguladoras de la conducta humana que a travs del tiempo demuestran que el hombre es esencialmente social: nace perteneciendo a una familia para luego integrarse a un colegio, un centro de trabajo, un pueblo o una nacin; por lo tanto, el hombre ya no puede actuar arbitrariamente ya que la propia vida social est regida por normas reguladoras de la conducta humana, entre las que podemos citar a las normas tcnicas y las ticas. Las normas tcnicas se reeren a las reglas y principios que tiene toda actividad de trabajo, servicio, asesoramiento, entre otros; en cambio las normas ticas regulan la conducta humana frente a los dems y pueden ser normas religiosas, morales, de sociabilidad y normas jurdicas. En otras palabras, toda sociedad requiere de normas jurdicas que emana y precisa el derecho, como las que obligan a realizar determinados actos o contrariamente impone prohibiciones. En ese sentido, como bien sabemos, la tica es el cdigo de principios morales que modela el comportamiento de una persona, grupo u organizacin con respecto a lo que es correcto o incorrecto. Los valores ticos establecen normas en cuanto a lo que es bueno o malo en la conducta y en la toma
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de decisiones. La tica es diferente de los comportamientos regulados por ley. Las leyes gubernamentales surgen de un conjunto de principios y regulaciones codicadas que describen la forma cmo la gente ha de actuar; generalmente son aceptadas en la sociedad y se pueden hacer cumplir mediante el poder judicial (jueces, tribunales, etc.). En cambio las normas ticas, en su mayor parte, se aplican a una conducta que no est prevista por la ley; adems la ley gubernamental cubre comportamientos que no necesariamente abarcan las normas ticas. Con frecuencia las leyes actuales reejan juicios morales combinados, pero no todos los juicios estn codicados en leyes. En ese sentido, existen muchas conductas que no se han codicado en nuestro sistema jurdico y los responsables de las organizaciones deben ser sensibles a las normas y valores emergentes de su entorno interno e externo. En lo interno, es decir la tica en el derecho peruano, podemos encontrar con mayor nitidez su regulacin tica dentro del Derecho Administrativo que ha recogido en una sola norma aspectos de orden moral y tico al que se ha denominado Ley del Cdigo de la Funcin Pblica, la que rige en el mbito estatal de los servidores pblicos, la que se encuentra en concordancia con la Ley de Procedimientos Administrativo en general (Ley N 27444), contexto en el cual se incluye al Poder Ejecutivo, Judicial, Legislativo, Gobiernos Regionales, Locales (que involucran a las Municipalidades Distritales y Provinciales), organismos a los que la Constitucin Poltica y las leyes coneren autonoma; as como las dems

Ver Ugarte Vega Centeno, Mximo. El Derecho penal econmico como alternativa en la solucin de los llamados Delitos Econmicos Empresariales. En Revista Gestin en el Tercer Milenio. Lima, Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM, Ao 6, N 12, diciembre 2003, pp. 35-39. Vase tambin Torres y Torres Lara, Carlos. Persona y Empresa. En Revista Peruana de Derecho de la Empresa - Separata Doctrinaria. Lima, Editorial Asesorandina, abril 1985, p. 1-62. Ver Mena Ramrez, Miguel. La empresa en el Per. Editorial Cuzco, 1986, p. 237.

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instituciones, organismos, proyectos y programas del Estado cuyas actividades realizan en la administracin pblica, as como las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos17. Tambin podemos encontrar desde el punto de vista de la nocin de responsabilidad social18 que viene a ser una extensin de esta idea cuando se reere a la obligacin de los gerentes de tomar decisiones y emprender acciones para que la organizacin contribuya al bienestar e intereses de la sociedad y de ella misma19. 3. La tica como ventaja competitiva. Lo tico comprende la intencin de las organizaciones de actuar con transparencia en sus relaciones empresariales; como dice Rinnov Kan, sin valores slidos estamos coqueteando con el desastre. Con valores slidos podemos enfrentar a los mercados internacionales; en otras palabras, con la tica corporativa se pueden lograr ventajas competitivas tales como atraer clientes y personal calicado, y se pueden desterrar prcticas corruptas que perjudican el valor y la economa de un pas. En ese sentido, coincidiendo con muchos autores, para desarrollar el valor tico en la empresa debemos empezar a diferenciar cuatro fases que describen el contenido de cmo se construye una empresa: la creacin, la diferenciacin, la unicacin y la congregacin. La primera fase se reere a una o varias personas que emprenden una actividad lucrativa. La segunda, se reere a la diferenciacin que se da principalmente en dos aspectos sustanciales, tales como la titularidad y el patrimonio (titularidad se entiende a
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disimilitud entre persona jurdica, titular de empresa y el empresario, y en relacin al patrimonio es distinguible el perteneciente a la persona jurdica que corresponde al empresario que se expresa en lo que conocemos como sociedad annima). La tercera fase, conocida como unicacin, se reere al patrimonio de la persona jurdica y se concibe como la sumatoria de elementos aislados como mquinas, dinero y materia prima; posteriormente se unen las marcas, acciones, derechos, tecnologa, patentes, canales de distribucin, y la conjuncin de todo ello con la actividad que desarrolla es conocido como empresa; entonces podemos decir que este es el momento ms importante de la evolucin de la empresa. Como ltima fase tenemos la congregacin, es decir, cuando la empresa extiende sus alcances a diferentes grupos de la sociedad. Es en ese momento en el que nace la congregacin, ya que con el desarrollo de la comunicacin y la tecnologa se canalizan en la empresa recursos que pueden ser proporcionados por un nmero reducido de titulares, donde conviven inversionistas, trabajadores, consumidores y usuarios, acreedores y el Estado. Si incorporamos a estas cuatro fases arriba mencionadas los valores ticos, se generaran mejores conductas y valor, siempre y cuando se incorpore a la organizacin valores bsicos como la igualdad, libertad, dilogo, respeto y solidaridad20. Si se logran estos valores se puede llegar a generar mayor valor econmico; por lo tanto, la tica ayuda a mejorar la

Ver Frisancho Aparicio, Manuel y Pea Cabrera, Ral. Delitos contra la administracin de justicia, p.256; Abanto Vsquez, Manuel. Los Deltos contra la Administracin Pblica, pp.21-191. Vese tambin Protica. Consejo Nacional para la tica Pblica, en www.proetica.org.pe. 18 . Vase Valenzuela, Luis Fernando. Perspectivas de la responsabilidad social empresarial. Editorial Manizales: Grcas Jes, 2005, pp.397. Jonas, Hans. El principio de responsabilidad.. Editorial Herder, Barcelona, 1995, pp.398. 19 . Sobre responsabilidad social y desempeo econmico ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administracin. Op.cit., pp. 151 a 154. Del mismo autor, sobre tica gerencial, pp. 158 a 183. 20 Lpez, Carlos. La tica empresarial como fuente de ventaja competitiva. En http//www.gestiopolis.com/canales/ gerenciales, p. 2. 21 Ibid. p. 2-3.

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organizacin y el funcionamiento de la empresa mediante varias vas. Como indica Carlos Lpez21, la tica reduce los conictos de los miembros que forman la empresa, mejora la imagen exterior de s misma, y supone un componente esencial del concepto de calidad total, tan importante en estos das. 4. La incorporacin organizacional. estratgica

que son establecidos, promovidos y practicados por los gerentes; dichos valores reejan lo que la organizacin representa y las creencias de la misma, por eso los valores compartidos constituyen la cultura de la organizacin e inuyen tanto en la forma en que sta funciona como en el comportamiento de los empleados22 Sin embargo, la incorporacin de valores en los recursos humanos como estrategia para cambiar la forma de pensar, el trabajo en equipo y la comunicacin, la cultura de la conanza y, en general, una cultura empresarial, contribuiran a generar un ambiente adecuado y ms humano dentro de la empresa, que reemplazara a la prctica coercitiva-burocrtica que muchas veces ha sido lo ms comn. La tica, por lo tanto, tiene inuencia en las relaciones empresariales y, como consecuencia, en los resultados. La aplicacin de instrumentos de valoracin de gestin tica que pudieran ayudar a demostrar quines realmente estn implicados con los valores de la organizacin, es una opcin que ayudara a determinar la gestin de la empresa con responsabilidad y transparencia. Sin embargo, la prctica qu es el criterio de la verdad demostrar si las actitudes son buenas o malas en la empresa y se premiarn o sancionarn las mismas, Por ltimo, podemos sealar que en el Per tenemos que seguir reforzando los grandes valores, valores que muchas veces nos asustan, nos conmueven, nos sacuden y que tienen que seguir afrontndose en distintos mbitos: en lo moral (derechos humanos), en lo poltico (respeto al estado de derecho y sus instituciones),

Como bien sabemos, toda organizacin que realiza cualquier tipo de negocios, necesariamente tendr que optar por una estrategia a nivel corporativo que abarque todas sus actividades, y la incorporacin estratgica de la tica en una organizacin mejorara sus ventajas competitivas (entendida como la utilizacin de alguna estrategia o artimaa para ser mas competitivos que las dems empresas que compiten en el rea), o disminuiran si se practican formas de conducta como mentir, ngir, disimular, hacer trampas (hecha la ley, hecha la trampa) que anteriormente se vea reprochables y que hoy se han convertido para muchas organizaciones en conductas nada reprochables, lo que deviene en preocupacin por la no aplicacin y practica de las normas ticas. Como hemos visto anteriormente, las exigencias del mercado cada vez son mayores y la tica, en su concepto tradicional, ha ido evolucionando y cada vez es ms difcil emitir un juicio apropiado sobre cmo podemos atribuir una conciencia corporativa empresarial. En ese sentido, se rearma una vez ms el enfoque de la administracin basado en valores compartidos con la organizacin
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Ver Robbins, Stephen y Coulter, Mary. Administracin. Op.Cit, p.149. Vase tambin Chatman, J y Caldwell. People and organizacional culture. A prole comparison Approach assessing Person. Organization Fit. En Academy Of Management Journal; september 1991, pp.487-516.

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en lo social (la pobreza) y en lo jurdico (la lucha contra el crimen organizado en sus diferentes expresiones); en este caso la criminalidad econmica con decisiones sustantivas y orgnicas dentro del sistema de administracin de justicia penal. CONCLUSIONES 1. La globalizacin nos ha trado nuevos retos y exigencias en las relaciones econmicas y empresariales, donde la tica toma ms relevancia y cada vez se hace ms exigente. 2. Para que la tica no quede en palabras o dichos es importante institucionalizarla mediante normas y actitudes de honestidad, para as evitar los riesgos jurdicos-legales. 3. La tica empresarial no es un valor aadido sino un valor intrnseco de las organizaciones. 4. El fortalecimiento de los valores y principios de las organizaciones tiene efectos en el capital humano. 5. Es importante generar una cultura de responsabilidad y principios ticos.

6. La transparencia viene a ser un valor intangible de toda organizacin por lo que se procura que la empresa, frente a la sociedad, tenga un comportamiento honrado, veraz y honesto. 7. La actitud transparente de las personas que integran una organizacin se exteriorizar en las actividades que realicen dentro y fuera de ella. 8. Si la tica se incorporase como una exigencia estratgica en toda empresa, se evitaran los riesgos jurdicos-legales en que pudiera incurrir la organizacin si no actuara bajo sus principios. 9. Los valores de la visin y misin de toda organizacin deben ser compartidos y puestos en la prctica. 10. Hoy podemos armar que la economa y las nanzas internacionales estn debilitadas como consecuencia de la codicia e irresponsabilidad de algunas organizaciones bancarias. 11. Y, por ltimo, podemos decir que seguir siempre en agenda el conicto no resuelto entre la tica, lo jurdico y los benecios econmicos.

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