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lnea jurisprudencial SOBRE LAS SOCIEDADES DE HECHO TPICA Y SUS REQUISITOS DE EXISTENCIA

LEONARDO ESPINOSA WILLIAM DAVID HERNANDEZ MARTINEZ

ISABEL CORTS RUEDA ANDREA MILENA GARZN DIAZ ANA MARIA MUOZ ALAMADIO

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA FACULTAD DE DERECHO SEPTIMO SEMESTRE DERECHO COMERCIAL II BOGOT, D.C. 2009

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION 1. OBJETIVOS 1.1 Objetivo general 1.2 Objetivos especficos 2. SOCIEDADES COMERCIALES 2.1 Definicin 2.2 Registro de la sociedad 2.3 Elementos de una sociedad comercial 2.4 Existencia de una sociedad comercial 3. SOCIEDAD MERCANTIL DE HECHO 3.1 Definicin 3.2 Ubicacin de la sociedad de hecho en el marco legal 3.3 Caractersticas de la sociedad de hecho 3.4 Clasificacin de la sociedad de hecho 3.5 Concepto de la Corte Suprema de Justicia 3.6 Existencia de la sociedad de hecho 4. LINEA JURISPRUDENCIAL 4.1 Problema jurdico como encabezamiento de la lnea 5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO 5.1 Anlisis del precedente jurisprudencial 5.1.1 Sombra de decisin 5.1.2 Identificacin de la sentencia hito 5.2 Problema jurdico y graficacin 6. ANALISIS JURISPRUDENCIAL 7. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

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INTRODUCCIN

Cuando el hombre se agrupa con otras personas con objetivos comunes, conforman una sociedad1, de ah se establecen las sociedades formadas por familias, que a su vez se agrupan en unidades mayores, conformando ciudades o naciones, pero no todo grupo de personas implica la existencia de una sociedad. Para el Derecho se exige que esta agrupacin de personas posea un fin econmico y que hayan celebrado un acuerdo de voluntades, es decir, un contrato para compartir las ganancias y prdidas de su accionar, de ah se originan las sociedades comerciales, donde los miembros realizan actos de comercio y deben elegir para constituir dentro de los tipos previstos por la ley o simplemente constituyendo una sociedad de hecho.

De ah que el objeto de este documento sea encontrar los mltiples pronunciamientos judiciales a travs de la realizacin de una lnea jurisprudencial con relacin a la posicin que tienen las altas Cortes de Colombia para establecer la existencia de las sociedades de hecho, para lo cual, se comenzar con la comprensin de conceptos generales y elementales acerca de las sociedades comerciales para desembocar en la sociedad de hecho. En segunda instancia, se abordar el concepto de lnea jurisprudencial de acuerdo al libro de Diego Eduardo Lpez, quien la define como una idea abstracta y una estrategia para ordenar las soluciones que la jurisprudencia da a un problema, para as poder emitir un fallo decisional2. Por ltimo, se plantear el problema jurdico, con el fin de establecer la lnea jurisprudencial, para lo cual se analizarn sentencias de forma individual y en conjunto para la construccin de la misma.

- En Der. Civil y en Der. Com. Contrato por el cual dos o ms personas deciden poner alguna cosa en comn para repartirse los beneficios, las ganancias o las prdidas que de ello se sigan En GUILLIEN, Raymond y VINCENT, Jean. Diccionario jurdico. Editorial Temis. Bogot. 1996. P. 362. - La sociedad dentro un concepto jurdico, es el instrumento o medio que normalmente escogen varias personas para aunar esfuerzos y capital en procura de la realizacin de un objetivo comn En NARVAEZ GARCIA, Jos Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Teora General de las sociedades. 8 edicin. Legis. 1998. P. 32. 2 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. Universidad de los Andes. Bogot. 2006. P. 141

1. OBJETIVOS

1.1 GENERAL

Buscar y analizar sentencias, con el fin de elaborar la lnea jurisprudencial para dar respuesta al problema jurdico con respecto a la posicin que tienen las altas Cortes de Colombia para establecer la existencia de la sociedad de hecho tpica.

1.2 ESPECIFICOS

Dar

conceptos

generales

sobre

sociedades

comerciales,

sus

elementos

caractersticas.

Describir lo que se denomina como sociedad de hecho. Profundizar en el concepto de lnea jurisprudencial. Plantear el problema jurdico. Elaborar la lnea jurisprudencial mediante la identificacin de sentencias tratadas individualmente y en conjunto.

2. SOCIEDADES COMERCIALES 2.1 DEFINICIN Existen muchas teoras que buscan explicar la naturaleza del negocio jurdico generador de la sociedad comercial, dichas teoras van desde la conocida teora contractualista clsica, pasando por teoras como la del acto colectivo, la del acto complejo, la de la institucin, hasta llegar a la concepcin de la sociedad comercial como efecto propio de los denominados contratos plurilaterales de organizacin, que es la concepcin vigente3. Tambin existen los contratos unilaterales y bilaterales, los cuales son definidos en el artculo 1496 del Cdigo Civil as: es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recprocamente. Pero de acuerdo al Cdigo de Comercio, Artculo 110, se define la sociedad comercial como un contrato celebrado entre dos o ms personas que se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social4, para lo cual, tiene unos requisitos mnimos que debe contener la escritura de constitucin, que es lo que la caracteriza como sociedad comercial. 2.2 REGISTRO DE LA SOCIEDAD

Art. 111 del C.C.C. La copia de la escritura social debe ser inscrita en el registro mercantil de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deber ser registrada tambin en las Cmaras de Comercio que correspondan a los

ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Teora general de las Sociedades Comerciales. 3 edicin. Bogot. Fondo de Publicaciones. Universidad Sergio Arboleda. Julio de 2008. P. 115 4 La Ley 1258 de Dic. 5 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, dispone que es una sociedad de capitales, cuya naturaleza ser siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Captulo I. Disposiciones generales. Art. 3. Naturaleza.

lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cmara del domicilio principal. Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes o se establezcan gravmenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deber registrarse en la forma y lugar prescritos en el Cdigo Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.

Asimismo se debe registrar de forma simultnea ante la misma cmara de comercio los libros de comercio de la sociedad (libros de la Junta de Socios, de diario, mayor y de inventarios y balances); obtener ante la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el nmero de identificacin tributaria (NIT) o de la Cmara de Comercio y abrir una cuenta corriente bancaria a nombre de la sociedad.

Por lo tanto, la sociedad comercial, como persona jurdica, estar entonces dotada de una capacidad de goce que le permitir ser titular de derechos y obligaciones (la denominada personera jurdica) y de una capacidad de ejercicio, que le permitir ejercer o hacer valer sus derechos por si misma, pero con la limitante propia de tener que obrar a travs de su representante legal5.

2.3 ELEMENTOS DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL

Existen diferentes enfoques acerca de los elementos esenciales de una sociedad comercial, ellos son:

Para el profesor Gabino Pinzn, una sociedad comercial tiene tres elementos: La intencin de asociarse o animus societatis6. El suministro por parte de todos los asociados de elementos econmicamente utilizables en el desarrollo de ese espritu o propsito de colaboracin y La persecucin de un beneficio econmico repartible entre todos los asociados.
ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Op. Cit. P. 87 Es la intencin de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la empresa o actividad social (Reyes Villamizar, F. Derecho Societario. 2004. P. 88).
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El tratadista Jos Ignacio Narvez hace mencin a cuatro condiciones esenciales: Pluralidad de asociados. Aportaciones Participacin en las utilidades sociales y Affectio societatis7.

Para Enrique Gaviria los elementos son los siguientes: Consentimiento Aportes Distribucin de utilidades y Permanencia en el tiempo e igualdad en el jurdica de los socios.

De igual modo, el profesor Luis Carlos Neira cita los siguientes elementos: Animus societatis. Formacin de un fondo social Participacin de las utilidades y Manifestacin de los elementos mencionados en un contrato de colaboracin.

Y el Doctor Leonardo Espinosa deduce que se encuentran elementos comunes en las diferentes posiciones, los cuales se resumen en cuatro: El Animus societatis y Los aportes. La bsqueda de un beneficio econmico o nimo de lucro y La pluralidad de asociados8.

Voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales, egostas y no coincidentes al objeto de la sociedad; relacin vinculada a la existencia de una voluntad comn de los socios para la consecucin del fin social y constituida mas por una disposicin anmica activa de colaboracin en todo lo que haga al objeto de la sociedad (Reyes Villamizar, F. Derecho Societario. 2004. P. 88). 8 ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Op. Cit. pp. 128 - 129

2.4 EXISTENCIA DE UNA SOCIEDAD COMERCIAL

El Cdigo Civil en su Art. 1501, define los elementos de un contrato ubicndolos en dos polos opuestos, es decir, que al aplicarlos no producen resultado alguno o en su defecto van a servir para que se genere otro contrato. De ah que el Dr. Espinosa (2008, p.127), manifiesta que en una sociedad comercial todo acto o contrato de naturaleza mercantil existir legalmente cuando de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del Art. 898 del C.C.C.9, respecto de l se renan a cabalidad los elementos esenciales y se observen las solemnidades sustanciales exigidas por la ley para ese determinado acto o contrato.

De la misma manera, el Doctor Leonardo Espinosa, expresa en su libro Teora General de la sociedades (p.130) que solo con los elementos esenciales de la sociedad comercial y a falta de la solemnidad de la escritura pblica, no se podra afirmar que la sociedad sea inexistente, sino que ella efectivamente existir en el mbito jurdico, pero carecer de su reconocimiento como sociedad comercial regular tpica, o sea, las mencionadas por el Cdigo como colectivas, en comandita, limitadas o annimas, para poder conformarse en las denominadas sociedades de hecho.

Art. 898 del C.C.C. La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.

3. SOCIEDAD MERCANTIL DE HECHO

3.1 DEFINICION

Segn la legislacin mercantil, las sociedades comerciales deben constituirse por escritura pblica y adoptar las formas societarias establecidas en el Cdigo de Comercio. Las sociedades as constituidas forman una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados y como tal dotadas de los atributos propios de la personalidad (Artculo 98 y 110 del Cdigo de Comercio).

De manera que la sociedad de hecho es aquella que no se constituy por escritura pblica. Al respecto el Cdigo de Comercio dice en su Art. 498, la sociedad comercial ser de hecho cuando no se constituya por escritura pblica. Surge por el acuerdo entre dos o ms personas, que se obligan a aportar dinero, trabajo u otro tipo de bienes para explotar una actividad comercial, con el nimo de repartirse entre s las utilidades10.

La sociedad de hecho no es persona jurdica, por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entendern adquiridos o contradas a favor o a cargo de todos los socios de hecho, igualmente, las estipulaciones acordadas por los asociados producirn efectos entre ellos.

Por disposicin legal est en permanente estado de disolucin, pues de conformidad con el mandato contenido en el artculo 505 del estatuto mercantil, los socios podrn en cualquier tiempo pedir que se liquide y pague su participacin en ella, lo cual corresponde a una medida de salvaguarda en su favor, pues no se les puede obligar a permanecer en una sociedad gravosa para ellos, habida consideracin de la responsabilidad solidaria e ilimitada que les incumbe, as como por la especial afectacin de los bienes comprometidos en desarrollo de la actividad social a favor de terceros acreedores.
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Cmara de Comercio de Bogot. La sociedad de hecho frente al registro mercantil. Gua de registro mercantil No. 12. Informacin general. P. 1.

3.2 UBICACIN DE LA SOCIEDAD DE HECHO EN EL MARCO LEGAL

Art. 499. La sociedad de hecho no es persona jurdica, por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social se entendern adquiridos o contrados a favor o a cargo de todos los socios de hecho. Las estipulaciones acordadas por los asociados producirn efectos entre ellos.

Art. 500.- Las sociedades comerciales constituidas por escritura pblica y que requiriendo permiso de funcionamiento actuaren sin l, sern irregulares. En cuanto a la responsabilidad de los asociados se asimilarn a las sociedades de hecho. La Superintendencia respectiva ordenar de oficio o a peticin de interesado, la disolucin y liquidacin de estas sociedades.

Art. 501. En la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responder solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a limitar esta responsabilidad se tendrn por no escritas. Los terceros podrn hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos.

Art. 502.- La declaracin judicial de nulidad de la sociedad no afectar los derechos de terceros de buena fe que hayan contratado con ella. Ningn tercero podr alegar como accin o como excepcin que la sociedad es de hecho para exonerarse del cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco podr invocar la nulidad del acto constitutivo ni de sus reformas.

Art. 503. La administracin de la empresa social se har como acuerden vlidamente los asociados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 501 respecto de terceros.

Art. 504. Los bienes destinados al desarrollo del objeto social estarn especialmente afectos al pago de las obligaciones contradas en inters de la sociedad de hecho, sin

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perjuicio de los crditos que gocen de privilegio o prelacin especial para su pago. En consecuencia, sobre tales bienes sern preferidos los acreedores sociales a los dems acreedores comunes de los asociados.

Art. 505. Cada uno de los asociados podr pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidacin de la sociedad de hecho y que se liquide y pague su participacin en ella y los dems asociados estarn obligados a proceder a dicha liquidacin.

Art. 506. La liquidacin de la sociedad de hecho podr hacerse por todos los asociados, dando aplicacin en lo pertinente a los principios del Captulo IX, Ttulo I de este Libro. Asimismo podrn nombrar liquidador y en tal caso, se presumir que es mandatario de todos y cada uno de ellos, con facultades de representacin. 3.3 CARACTERISTICAS DE LA SOCIEDAD DE HECHO11

Se destacan varias caractersticas que corresponden a las sociedades de hecho, como entes que difieren de las sociedades regularmente constituidas, entre las cuales se pueden destacar las siguientes:

A diferencia de la sociedad regular que se identifica con la razn o denominacin social que corresponde a cada uno de los tipos de sociedad contemplados en el Cdigo de Comercio, la de hecho como no es persona jurdica, no adopta un nombre comercial que est reservado para designar al empresario, sino una o ms enseas para identificar al establecimiento o establecimientos en los cuales desarrolla sus actividades.

De acuerdo con el artculo 503 del Cdigo de Comercio, la administracin de la empresa social se har como acuerden vlidamente los asociados. Sin embargo, la sociedad de hecho carece de representante legal, puesto que al no gozar de personalidad jurdica no hay un sujeto de derecho apto para ser representado jurdicamente. Por tanto, siendo
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Ibid. P. 3-4

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solidaria e ilimitada la responsabilidad de todos y cada uno de socios por las operaciones celebradas, igualmente en ella todos los socios pueden demandar y ser demandados, sin perjuicio de que los terceros hagan valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o en favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos.

Como se puede observar, la sociedad de hecho si bien no es una persona jurdica, como s lo es la sociedad comercial debidamente constituida, tiene caractersticas propias de sta y de la misma manera se manejar. Sus socios y administradores estarn sujetos a los trminos del contrato de sociedad. A la luz del artculo 20, numeral 5 del Cdigo de Comercio, para todos los efectos legales, se considera mercantil, la intervencin como asociado en la constitucin de sociedades comerciales, las que a su vez define el legislador en el artculo 100, modificado por el artculo 1 de la ley 222 de 1995, en el siguiente sentido: "se tendrn como mercantiles para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad ser comercial...."

Si bien la Legislacin Mercantil, le da en trminos generales a la sociedad de hecho un tratamiento normativo, carece de posibilidad alguna de acceder ante entidades de control societario para adelantar procesos concursales o para adelantar su liquidacin como si fuera una sociedad comercial registrada. Ahora bien, existen otros beneficios a los que socios de sociedades de hecho pueden tener acceso siempre y cuando prueben la existencia de la sociedad por cualquier medio reconocido por la ley.

En efecto, aunque en la prctica las sociedades receptoras de la inversin extranjera normalmente no son sociedades de hecho, el rgimen de Inversiones Internacionales previsto por el Decreto 2080 de 28 de octubre de 2000 y anteriormente por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, as como las Circulares Reglamentarias de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, al referirse a la inversin directa, contempla como modalidad, la adquisicin de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos de

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capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, presupuesto que le permitira al inversionista extranjero, registrar su inversin en una sociedad de hecho.

Igualmente, quien tenga la condicin de socio en una sociedad comercial de hecho, conforme a las reglas del derecho mercantil y atendiendo a la interpretacin literal del texto del artculo 498 del Cdigo de Comercio, podra acceder a visas de inversionista, acreditando la existencia de la sociedad comercial por cualquier medio de prueba.

3.4 CLASIFICACION DE LA SOCIEDAD DE HECHO

No solamente la omisin de la escritura pblica de constitucin de una sociedad comercial, es la que genera una sociedad de hecho, sino que tambin existen otras hiptesis que conducen a tener como establecida o probada una sociedad de hecho, tal como ocurre en los siguientes eventos12: La sociedad de hecho tpica, es decir, como su nombre lo indica, es la que nace o surge de unos determinados hechos, cuya comprobacin conduce a que se declare judicialmente que son propios o constitutivos de una sociedad de hecho, en donde concurren los elementos esenciales de la sociedad: el animus societatis; la pluralidad de asociados; los aportes y el nimo de lucro directo (Art. 98 del CCC nota et supra 75 y Art. 898 del CCC). Sociedad de hecho de creacin voluntaria, nada se opone a que una pluralidad de personas, ya no por la ocurrencia de unos hechos, sino como acto voluntario propio manifestado en el ejercicio de su autonoma de la voluntad y el cual, inclusive para efectos probatorios puede ser plasmado en una escritura pblica, acuerden la constitucin de una sociedad de hecho13.
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ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Op. cit. P. 55 ibid. P. 55

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Sociedad de hecho por degeneramiento o sancin, que se endilga a una sociedad comercial que se pretenda constituir como regular, pero que por no haber cumplido ni siquiera con el requisito de la escritura pblica, termina bajo el rgimen jurdico de las sociedades de hecho14. Existe tambin en la legislacin otro tipo de sociedad de hecho no comercial, o sea la sociedad de hecho entre compaeros permanentes, la cual, a travs de la Ley 54 de 1990, el Estado colombiano reconoci una sentida realidad social que era la sociedad patrimonial entre compaeros permanentes15.

3.5 CONCEPTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE SOCIEDAD DE HECHO

La Corte Suprema de Justicia, sala de Casacin Civil, en la sentencia S-042 proferida el Junio 3 de 1998 (Expediente No. 5109) emiti16: (...) sobre el particular tiene sentado la jurisprudencia que la sociedad de hecho es aquella que tiene una conformacin y ejecucin fctica, bien porque haya surgido por los hechos o cuando no se constituy por escritura pblica, lo que la distingue de las sociedades simplemente irregulares, vale decir, aquellas que no obstante haber cumplido su formalidad constitutiva mediante escritura pblica, actan sin el debido permiso de funcionamiento, distincin fundamental habida cuenta de que para las sociedades regulares y las irregulares como personas jurdicas que son, existe una normatividad societaria que prev su forma de constitucin, funcionamiento y disolucin y para las sociedades de hecho solo existe la regulacin especial que persigue hacer las provisiones para solucionar las situaciones de facto. De all que sostenga la jurisprudencia sobre la sociedad de hecho que sta se encuentra en estado de permanente disolucin, en contraste con las sociedades regulares e irregulares,

Ibid. P. 53 Ibid. P. 57 16 Vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin civil; Expediente No. 5109, sentencia de Junio 3 de 1998, M.P. Pedro Lafont Pianeta En ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. P. 56.
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cuyo nacimiento a la vida jurdica como personas debe finalizar con las causas de disolucin que contengan sus estatutos o seale la ley.

3.6 EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD DE HECHO

El artculo 498 del C.C.C. al referirse a la prueba de constitucin de la sociedad de hecho, establece que su existencia se hace por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley, valga decir, la declaracin de parte, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para el efecto17.

Pero hay que recordar que al hablar de sociedad comercial como tal, se debe tener en cuenta que dicha sociedad sin importar la sociedad que se cree solo por el hecho de ser comercial se rige bajo unos elementos esenciales que a falta de alguno de estos ya no se hablara de sociedad si no de otra forma de convencin, por lo tanto es menester aclarar que con el cumplimiento de los siguientes elementos se estar ante una sociedad comercial debidamente establecida, estos elementos son: que exista un animus societatis, es decir, que la unin de varios socios se realice por el principio de la autonoma de la voluntad donde cada uno de ellos haya ejercido de manera independiente e autnoma su derecho de elegir en integrar a una determinada sociedad comercial, de igual forma no bastara con sealar o demostrar un nimo de crear una sociedad, sino que ese nimo debe proferirse por una pluralidad de socios sin importar la cantidad de estos siempre y cuando cada uno exprese de manera debida su voluntad de asociarse de igual modo se necesita la presencia de los aportes de cada uno de estos asociados para la constitucin de la sociedad comercial por qu partir de la forma como se estipularen o se integren dichos aportes se determinara de igual manera la forma de responsabilidad que se genera entre cada uno d estos asociados frente a las sociedad, y por ltimo que este aporte y este animo de cada uno de estos asociados se vea reflejado en la bsqueda de un lucro

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ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Op. cit. P. 54

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directo , es decir que esta integracin y aprobacin de capitales permita de alguna manera devengar ganancias para cada uno de estos.

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4. LINEA JURISPRUDENCIAL

El derecho de origen jurisprudencial tiene una caracterstica sobresaliente: su desarrollo se logra de manera lenta y progresiva por cuanto es necesario, para lograr la identificacin de la subrregla vigente en un momento dado, hacer un anlisis temporal y estructural de varias sentencias que se relacionan entre si. La interpretacin de sentencias aisladas no da una buena idea del desarrollo sistemtico de la jurisprudencia, resultando crucial para entender el aporte del derecho de origen judicial18.

De manera que una lnea jurisprudencial es una idea abstracta, para ayudar a ver la lnea jurisprudencial resulta conveniente tratar de graficarla. Puesta sobre un grfico, una lnea de jurisprudencia es una pregunta o un problema jurdico bien definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas. Este espacio abierto, con todas las posibles respuestas a la pregunta planteada, es una estrategia conveniente para graficar las soluciones quela jurisprudencia ha dado al problema y para reconocer si existe un patrn de desarrollo decisional. El campo abierto que generan las dos respuestas extremas posibles hace que la lnea sea en sus extremos bipolar19.

4.1 EL PROBLEMA JURDICO COMO ENCABEZAMIENTO DE LA LINEA

Es la pregunta que encabeza la lnea de jurisprudencia y que el investigador intenta resolver mediante la identificacin y la interpretacin dinmicas de varios

pronunciamientos judiciales, adems de la relacin de stos con otros materiales normativos (tales como textos constitucionales y legales)20.

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LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los jueces. 2 edicin. Legis. Universidad de los Andes. Bogot. 2006. P. 139 19 Ibid. P. 141 20 Ibid. P. 147

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5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURIDICO

La sociedad de hecho es slo una parte de la evolucin de un acuerdo, de manera que en el Derecho Societario, las sociedades se comportarn en la forma que los juristas la consagren como obligatoria, puesto que las obligaciones de un comerciante son las que consagra la legislacin; cmo debe verificarse cualquier comportamiento normado ser la que la propia norma establezca, por lo tanto, la norma en definitiva son los juristas.

Es por ello que el derecho es por fuerza algo cambiante, vivo como el hombre mismo, lo que hasta ayer era dogma, hoy puede ser ancdota, en una palabra, el cambio es la mejor seal de que el Derecho es til a la sociedad, de ah que el nuevo siglo trae un cambio en la mentalidad del hombre, en la conciencia de s mismo y de sus potencialidades, en la captacin de sus posibilidades y lgicamente en la organizacin de la familia y las instituciones pblicas y privadas, sociales, polticas y econmicas21. Pero interpretando a Drucker22, la relacin que tiene la empresa con la sociedad ha cambiado fundamentalmente y ello trae como consecuencia un necesario cambio de paradigma para la sociedad de hecho, pero el principal problema que encuentran los juristas en relacin al concepto de sociedad de hecho, es el de reflejar en ella la realidad. La imprecisin de los trminos ha llevado a la contradiccin entre las disposiciones legales, inclusive a la contradiccin de las disposiciones de una misma ley, lo cual es ilgico, pero el Derecho no puede permitirse ser ilgico.

De manera que la interpretacin a su vez, partir de trminos precisos y su tarea ser mucho ms cientfica, pues no es de olvidarse que en materia de derecho, la interpretacin es una disciplina en s misma y la principal tarea al esbozar un nuevo
SALEME MURAD, Marcelo A.. El concepto de sociedad comercial y empresa en los albores del siglo XXI Noviembre 14 de 2006. P. 3. Citado en Abril 20 de 2009. Disponible en: http://www.smuradabogados.com.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=49 - 54k 22 Peter Ferdinand Drucker (19 de noviembre de 1909 11 de noviembre de 2005) fue un autor austraco de literatura relacionada con el "management" o la gestin de las organizaciones. A lo largo de su carrera se interes por las organizaciones sin nimo de lucro y en aportar su pensamiento a la tarea de mejorar las organizaciones de la sociedad civil en general. En SALEME MURAD, Marcelo A. P. 3.
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concepto debe ser el de tender hacia el hecho de que la interpretacin posterior no desnaturalice la realidad que el concepto pretende contener.

Por las razones expuestas anteriormente es necesario hacer un anlisis de las sentencias relacionadas entre si, para poder comprender la regla de conducta de la actividad de los jueces y que est vigente en un momento dado con respecto a la existencia de la sociedad de hecho, con el fin de dar respuesta al siguiente problema jurdico:

Cul es la posicin de las altas cortes respecto a determinar los requisitos para la existencia de la Sociedad de Hecho tpica?

Planteada la pregunta problema, es importante formular posibles respuestas, con el fin de graficar las soluciones que ha dado la jurisprudencia, al igual que establecer un estndar de desarrollo decisional.

RESPUESTA 1
La existencia de la Sociedad de Hecho tpica est determinada por la presencia de unos elementos esenciales y depende del caso concreto para determinarlos y la falta de Escritura pblica no es la que va a establecer su condicin finalmente.

RESPUESTA 2
La existencia de la sociedad de hecho tpica la determina la presencia de cuatro elementos que la hacen jurdicamente vlida, faltando nicamente la Escritura Pblica.

5.1

ANALISIS DINMICO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL

Al realizar el anlisis dinmico del precedente jurisprudencial se encontr que las tres cortes como son la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado no son unnimes respecto a la existencia de la sociedad de hecho tpica, debido a

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que al efectuar el anlisis esttico se pudo constatar su posicin, por lo tanto, se hace imposible elaborar una lnea jurisprudencial, acorde a los tres rganos.

El libro de Diego Lpez da las bases para la construccin de una lnea jurisprudencial, para lo cual nos limitaremos a seguir los pasos descritos en l, pero con el salvamento de que este autor solo los aplic para sentencias emitidas por la Corte Constitucional. 5.1.1 Sombra de decisin. Como la define Diego Lpez en su libro23, permite adems ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambios jurisprudenciales profundos sino en la utilizacin, hasta el mximo de los extremos de la sombra decisional, lo que quiere decir que la Corte adems de lo prctico, que ha sido parcialmente racionalizado, deben apoyarse tambin en una gran parte en lo conceptual, para poder emitir un fallo acorde a lo establecido.

De manera que parte de esa sombra decisional ya se encuentra en la primera parte del presente estudio, de forma contextualizada, a saber:

1. Definicin de Sociedad de Hecho. . 2. Diferencias entre Sociedad Comercial Irregular y Sociedad de Hecho. 3. Caractersticas de la Sociedad de Hecho. 4. Clasificacin de las Sociedades de Hecho. 5. Concepto de la Corte Suprema de Justicia sobre Sociedad de Hecho y 6. Existencia de la Sociedad de Hecho.

Como se puede observar, existe una secuencia en el concepto de Sociedad de Hecho, que puede servir como base conceptual para dar respuesta al problema jurdico sobre la lnea jurisprudencial que se va a construir.

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LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. P.145

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5.1.2 Identificacin de las sentencias hito. Para identificar estas sentencias, Diego Lpez propone la siguiente metodologa:

5.1.2.1 Hallar el punto arquimdico de apoyo, es decir, buscar aquella sentencia o sentencias que contengan el patrn factico o los hechos relevantes relacionados con el tema objeto de estudio, para lo cual deben encontrarse las ms recientes24.

Dentro del anlisis esttico realizado a mltiples sentencias de la Corte Suprema de Justicia, se encontr que dentro de las sentencias emitidas por esta Corte, que es la que mas ahonda en nuestro tema, no existe como tal una sentencia que se repita con frecuencia en los otros fallos, por lo que se difiere que no se encontr sentencia hito, en su defecto se tomaron las sentencias por los aportes que hace cada magistrado en los fallos, teniendo en cuenta la evolucin deducida del concepto y de los requisitos que denotan la existencia de la sociedad de hecho tpica.

5.1.2.2 Hacer la ingeniera reversa, consiste en el estudio de la estructura de citas del punto arquimdico, es decir, que se debe construir la lnea partiendo de la telaraa que se forma mediante sentencias proferidas por magistrados con ms bagaje y profundizacin en el tema durante muchos aos.

Por motivo de que la Corte Suprema de Justicia es la que ms ahonda en nuestro tema, es por ello que se tom como punto de partida para poder hacer la lnea jurisprudencial, para ello tuvimos que trasladar la metodologa que utiliza la Corte Constitucional para elaborar su lnea jurisprudencial, pero no aplicada estrictamente como lo dice Diego Lpez sino teniendo en cuenta las caractersticas similares que hay entre sentencia y sentencia de la Corte Suprema de Justicia y que hacen referencia a la existencia de la Sociedad de Hecho Tpica, es decir, el aporte que agrega cada magistrado en la sentencia proferida.

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LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. Cit. P. 268

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5.1.2.3 La telaraa y los puntos nodales de jurisprudencia. Finalmente con base a los aportes que se encontraron en el estudio esttico que se hizo a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, sta arroja una telaraa de forma vertical con unos pocos puntos nodales.

5.2 PROBLEMA JURIDICO Y GRAFICACION

Cul es la posicin de las altas cortes respecto a determinar los requisitos para la existencia de la Sociedad de Hecho tpica?

Exp.5443 Junio3/98 Exp.6779 Junio27/03 Exp.5443 Junio20/00

RESPUESTA 1
Exp.270 Mayo6/04 Exp.5145 Nov.19/98 Exp.7201 Junio18/04

RESPUESTA 2

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6. ANLISIS JURISPRUDENCIAL

Para elaborar la lnea jurisprudencial, nosotros partimos de identificar los respectivos aportes que hace cada ponente respecto a la determinacin de los requisitos que se necesitan para declarar la existencia de la sociedad de hecho tpica, de lo cual encontramos, que de acuerdo a su evolucin jurisprudencial en los elementos dados, no existe unificacin en la cantidad de stos, lo cual va a dar respuesta al problema jurdico planteado.

6.1 SENTENCIA S-073 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES 20 / Junio / 2000 Santaf de Bogot, D.C. Referencia: Expediente No. 5443

En la demanda que dio inicio a este proceso se declara que a partir del ao de 1959 se constituy entre las personas que son parte del proceso una sociedad mercantil de hecho con domicilio en La Unin y cuyo objeto principal era la explotacin de cultivos agrcolas, para lo cual solicitan su liquidacin y disolucin.

El Juzgado de conocimiento en su sentencia resolvi declarar la existencia de la sociedad de hecho materia de controversia, pero el Tribunal desat en la segunda instancia por medio del fallo impugnado, negando las pretensiones contenidas en la demanda.

Entre los fundamentos de la sentencia del tribunal, comenz por recordar los elementos que constituyen una sociedad de hecho, para lo cual se centr en cada uno, pero no encontr respaldo probatorio en ninguno, de manera que el tribunal concluye que en este asunto faltan los elementos esenciales que estructuran la existencia de una sociedad de hecho y

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que por lo tanto no puede hablarse de esta clase de sociedad entre quienes conforman la parte demandante y la demandada. Pero la demanda sustentatoria del proceso contiene dos cargos, que fueron despachados en orden inverso al propuesto, dada la naturaleza de las causales de casacin invocadas en cada uno de ellos.

En el segundo cargo, se impugn que existi una errada interpretacin del caudal probatorio, contradiciendo y desestimando la prueba, con lo cual la parte demandante hizo uso de esa libertad probatorio, por lo tanto, qued revocada la primera instancia, en donde se considera que este segundo caso qued inepto y rechazado.

En el primer cargo, dice el recurrente que el Tribunal quebrant el artculo 498 del C.C. sobre libertad probatoria para demostrar la existencia de la sociedad comercial de hecho y el artculo 499, segn el cual la sociedad de hecho no tiene carcter de persona jurdica y consecuentemente, dispone que las obligaciones se contraen por todos los socios.

Entonces, sobre la existencia de la sociedad de hecho, desconociendo hechos probatorios que se encuentran dentro del proceso y que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia y sobre la calificacin de que las obligaciones no fueron contradas a nombre de la sociedad de hecho, la Corte sent su argumentacin en los precedentes dados por el Tribunal de la inexistencia de los elementos que constituyen la sociedad de hecho, expresando que el recurrente no combate todos los fundamentos con apoyo en los cuales el Tribunal dedujo la ausencia de consentimiento de los contratantes; la falta de aportes de los socios; la exigencia de que stos se hubieran efectuado en especie o en dinero; la omisin de distribucin de utilidades; y la carencia de demostraciones de la permanencia e igualdad que debe darse entre los socios. Inclusive, el impugnante pasa de largo frente al argumento del fallador consistente en que entre las partes pudo existir comunidad de bienes, mas no una sociedad, por lo tanto, considerando que la acumulacin de las deficiencias anotadas no daba margen para que el cargo fuera estudiado en el fondo,

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tampoco para prosperar, por ello, la Corte Suprema de Justicia apoyada en los argumentos dados por el tribunal, decide no casar la sentencia.

Dando respuesta al problema jurdico planteado, se puede decir que la sentencia analizada se inclina hacia la respuesta dos, debido a que la existencia de la sociedad de hecho tpica est determinada por la presencia de cuatro elementos, que la hacen jurdicamente vlida, faltando nicamente la escritura pblica.

6.2 SENTENCIA S-042 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: PEDRO LAFONT PIANETTA 03 / Junio / 1998 Santaf de Bogot D.C. Referencia: Expediente No.5109

En la demanda que dio inicio a este proceso se declara que entre Alvaro Gonzlez Restrepo (demandante) y Guillermo Villate Puerto (demandado) existi una sociedad comercial de hecho vigente entre el 22 de marzo y el 24 de mayo de 1987, ms el trmino de duracin de un contrato celebrado el 10 de septiembre de 1987 entre la sociedad Andru Ltda. y el Instituto Distrital para la Recreacin y el Deporte a partir del 13 de septiembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 1990, para lo cual, el demandante solicita que se decrete su liquidacin y disolucin.

Para establecer el fallo el tribunal se fundament en los tipos de sociedades de hecho, al igual que en los elementos que las constituyen y en los requisitos adicionales necesarios para que exista una sociedad de hecho. Del acerbo probatorio, el tribunal concluye que no se cumplen los elementos que constituyen la sociedad de hecho, porque Estas sociedades de hecho precisa el tribunal, aunque informales, son verdaderos contratos de sociedad, por lo que deben reunir los requisitos intrnsecos que son de la esencia de esta clase de contratos, y la ausencia de uno cualquiera de tales requisitos lo hace degenerar en

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otro distinto. Esos requisitos son: dos o ms personas; aportes; fondo comn; vocacin eventual a las ganancias o a las prdidas; objeto social y, el nimo de asociarse o "affectio societatis". Adems, dice el ad-quem, la jurisprudencia colombiana ha sealado otros adicionales necesarios para la existencia de una sociedad de hecho, ellos son: que se trate de una serie coordinada de hechos de explotacin comn; que se ejerza una accin simultnea entre los socios para lograr los beneficios; que la colaboracin entre ellos se desarrolle en pie de igualdad y, que no se trate de un estado de indivisin, tenencia, guarda de bienes comunes u otras situaciones semejantes.

Por lo tanto, la demanda de casacin se da en un solo cargo y que este apunta nicamente a aquella parte de la sentencia que da por establecido que la sociedad de hecho que existi entre demandante y demandado se perpetu en una segunda etapa comprendida entre el 13 de septiembre de 1987 y el 30 de diciembre de 1989.

Dentro de este marco, la Corte dice que dicha naturaleza tambin tenga incidencia en la duracin de la sociedad de hecho, la cual si bien comienza desde el mismo momento en que el acuerdo explcito e implcito social se desarrollan en la prctica, no lo es menos que, por no ajustarse a las formalidades previstas en la ley para su existencia como persona jurdica seria y permanente, dicha sociedad desde su propio nacimiento carece de estabilidad y permanencia convencional o legal, porque desde ese mismo instante se encuentra, como lo ha dicho esta Corporacin, en un estado permanente de disolucin, por lo que cada uno de los asociados podr pedir en cualquier tiempo que se haga la liquidacin de la sociedad de hecho (art. 505 C.Co.). Por esta razn la extensin temporal de una sociedad de hecho estar ubicada entre su vencimiento fctico y el desaparecimiento de algn elemento esencial en su conformacin, como sera el mutuo acuerdo o la ruptura fctica del acuerdo social u otra causa que determine la declaracin judicial de su existencia

En las consideraciones de la sala se tuvieron, que la sociedad de hecho va desde su formacin hasta su parlisis, sin embargo, no es claro el termino de la etapa de liquidacin, puesto que hay dos, aludiendo el demandante sobre la segunda en que expiraba el contrato,

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de manera que por las imprecisiones terminolgicas, que no afectan el derecho sustancial del recurrente como socio de hecho, que se determina al momento de su parlisis sin que lo perjudique en su posterior liquidacin, la Corte considera que la sentencia proferida no casa.

Esta sentencia da solucin a la respuesta dos, puesto que la existencia de la Sociedad de Hecho tpica est determinada por la presencia de unos elementos esenciales y depende del caso concreto para determinarlos y la falta de Escritura pblica no es la que va a establecer su condicin finalmente.

6.3 SENTENCIA S-097 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA Magistrado Ponente: NICOLAS BECHARA SIMANCAS 19 / Noviembre / 1998, Santaf de Bogot D.C., Referencia: Expediente No. 5145

El seor Jos Mara Haeckermann Paba, en su condicin de heredero por representacin de Wilhelm Haeckermann Keun, demanda a la seora, para que entre ella y el seor Wilhelm Haeckermann Keun se declare Sociedad de Hecho. El Juez en primera instancia absuelve a la seora Elfriede Rothmaler de Tietjen, posteriormente el demandante apela.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena (Bolvar), no encuentra probados los requisitos que a su modo de ver configuran la Sociedad de Hecho, que no fluyen, del conjunto de los elementos de conviccin, los factores esenciales del aporte y la affectio societatis.25 Por el contrario, la certeza converge hacia el sentido contrario, es decir hacia el de que ese ente de facto nunca existi, toda vez que los medios probatorios allegados al proceso solo aluden a que entre las dos personas en mencin haba en realidad, una relacin de mandato, incluyendo en l las respectivas

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(subrayado a modo personal)

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consecuencias laborales, entre las cuales obra prueba de los aportes a seguridad social. Por lo tanto confirma la sentencia del Juez.

Sin embargo, el demandante recurre en casacin aduciendo dos cargos principalmente, versando ambos sobre la errnea apreciacin de las pruebas. A lo que la Corte responde, diciendo que en primer lugar no se cuentan con los argumentos suficientes para aludir esto, y adems que el Tribunal igual fallo atenindose a otras pruebas, que con certeza evidencian que no existi dicha Sociedad de Hecho y la Corte finalmente comparte la opinin del Tribunal frente el cumplimiento de los requisitos de existencia, as: () en otras palabras, los cargos no apuntan a sealar que en el conjunto de pruebas o en las varias analizadas por el sentenciador, en verdad hay hechos positivos que indican que la razn est de parte del impugnante; o sea, que an cayendo los argumentos negativos que expuso el fallador, no se sealan, ni menos brillan, las razones positivas que tengan virtualidad para destruirlos.

Es claro que en este caso, los elementos solo eran dos, entonces se descarta la respuesta dos y adems, el Tribunal y por lo tanto la Corte, no admite que de los hechos se deduzcan sucintamente (lo cual descarta la respuesta 1), los aportes y la affectio societatis, sino que esos hechos deben ser ms claros o por lo menos ms evidentes, pues no basta con que una persona ponga a disposicin de otra unos bienes para que la otra los administre y se configura el aporte de ambas, sino que debe ser ms explcitos en cuanto a que eso de alguna manera conformara un aporte, adems que una persona administre un bien y que la otra all depositado su confianza en la otra, no quiere decir que hay un nimo de asociarse, por lo que el Tribunal intenta decir que esto debe ser ms claro y deducirse a simple vista de los hechos, entonces, deben ser contundentes.

6.4. SENTENCIA S-056 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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18 / Junio / 2004 Santaf de Bogot D.C. Ref.: Expediente No. 7201

Los seores Jorge Elicer y Fernando Portela Ramrez, quienes actan en nombre de la sucesin de Fernando Portela Lis, demandan al seor Fermn Campos Claros, para que se declare, Sociedad de Hecho entre los seores Portela Lis y Campos Claros, y su posterior liquidacin. El Juez en primera instancia neg las pretensiones.

La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu, en primer lugar expresa que para la existencia de la sociedad de hecho tiene que haber, el aporte de los socios y el propsito de repartirse las utilidades que la explotacin de las cosas aportadas produzcan. Despus, analiza cada una de las pruebas allegadas al proceso y de ellas y los hechos de la demanda, deduce que se configuran estos dos elementos y que por lo tanto hay una Sociedad de Hecho, "donde el aporte inicial fue el de 40 reses por parte de Portela Lis y el mantenimiento y cuido de estos por parte de Fermn Campos Claros fue el aporte de este, con el propsito de repartir el aumento econmico en el transcurso del tiempo, que estos animales produjeran, existiendo para la fecha del 20 de marzo de 1986 en poder de la sociedad 150 novillos", contrariando al Juez de primera instancia.

El seor Fermn Campos Claros, recurri en casacin dicha sentencia, argumentando tres cargos, pero en su sustentacin, no es claro, por lo que se infiere que los cargos en realidad no son los que aduce si no que en realidad configuran otros, por lo que la Corte al respecto se pronuncia diciendo que no prosperan. Adems argumenta que el fallo del Tribunal se basa en pruebas que efectivamente demuestran que se configuraron los dos requisitos que ella misma referencia, como los son los testimonios de testigos presenciales, por los que se inclino Esa pertinencia del testigo y el hecho que viene de haber advertido precisamente al demandado sobre la gravedad de la situacin, hacen razonable que el Tribunal haya privilegiado esa versin frente a la versin suministrada por los cuados del demandante y el otro testigo, que no dan cuenta de la forma como obtuvieron conocimiento del asunto.

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Respecto a esta sentencia se ajusta la respuesta nmero uno porque la existencia de sociedad de hecho tpica est determinada por la presencia de unos elementos esenciales y depende el caso concreto para determinarlos y la falta de escritura pblica no es la que va a establecer su condicin finalmente, debido a que en esta sentencia solo aparecen dos elementos relevantes que son (el aporte de los socios y las utilidades que la explotacin de las cosas aportadas produzcan), y por el otro lado basta que se configuren unos hechos.

6.5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO 6 / Mayo / 2004 Referencia: 11001-02-03-000-2003-00270-01 En la demanda de referencia se da inicio a un proceso dentro del cual se solicita declarar la existencia de una sociedad de hecho efectuada por el seor HERNAN JARAMILLO ANGEL, parte demandante y el seor JORGE LUIS VELEZ LONDOO, parte demandada respectivamente. Todo con el fin de que se declarare la disolucin y por tanto la respectiva liquidacin, de las compaas Calima y Pirmide. Luego de examinarse de acuerdo a los parmetros procesales respectivos la primera instancia declara la existencia de la sociedad de hecho para la compaa Calima, pero negando dicha existencia para la compaa pirmide. Situacin que conlleva a instaurar por parte del demandante el seor HERNAN JARAMILLO ANGEL, el recurso de apelacin en cuanto al fallo parcial proferido por el respectivo tribunal competente, situacin que conlleva a el perjuicio de los intereses pretendidos por el demandante quien se vio obligado, a interponer ante este nuevo suceso el recurso de casacin. Esta solicitud se examino por parte del respectivo tribunal, al impartir el anlisis correspondiente para determinar si el proceso manejaba el mnimo de cuanta que se requiere para que sea competente la corte en su conocimiento. anlisis que profiri una negatoria, al determinar que dicho proceso no tena el mnimo de requisito previo en relacin a la cuanta para que fuese de

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conocimiento de la corte por lo que conllevo a su negatoria, situacin que en gravo a un ms la situacin de de mandado que no tuvo ms oportunidad de interponer el recurso de queja con las respectivas copias, al considerar que el recurso de casacin ha debido ser concedido, atendiendo una de dos posibilidad concretas: a) restar del valor del inmueble el valor de la inversin o, b) tener como valor real del inmueble, el monto por el cual fue vendido. Determinando de esta manera el demandante que el valor requerido como cuanta si se cumple con alguna de las anteriores posibilidades sealadas. Sealamiento que acoge la corte a establecer que la decisin impartida por el tribunal en la negatoria del recurso no es pertinente siendo que la cuanta demostrada por parte del demandante conlleva a proferir de manera absoluta la facultad de la corte al conocimiento del respetivo proceso. Por lo tanto la corte interviene debidamente, en primera medida al proferir el anlisis adecuado para determinar el objeto principal del proceso en declarar la existencia o no de la sociedad de hecho, y a partir de esta sealar los requisitos esenciales en la constitucin de dicha sociedad. Es a partir de esta situacin que la corte seala en primera medida que ser necesario la demostracin del valor del patrimonio de dicho ente social para determinar en base al derecho de casacin que se alude. Es de esta manera como la corte establece que segn el tribunal en su fallo primario determino brindar la existencia de la sociedad de hecho ante la compaa Calima, sealando

respectivamente los elementos de animus societatis, sealando la voluntad individual de cada uno de los socios para la constitucin de dicha sociedad de hecho, entendiendo por cada uno de ellos la responsabilidad que se genera de manera solidaria e ilimitada frente a cada patrimonio de los socios en cualquier eventualidad o circunstancia en la que se encuentre la determinada sociedad. De igual manera al existir los determinados aportes proferidos en determinadas situaciones. Situacin que reconoce la corte como pertinente, ante la compaa Calima, pero se pregunta en igual medida las razones o los fundamentos del por qu el tribunal en la toma de su decisin neg la existencia de la otra compaa pirmide aclarado que dicha compaa contena y cumpla con los mismos parmetros y requisitos de la compaa Calima. De esta manera la corte objeta dicha decisin y establece que al cumplimiento de ambas compaas de los requisitos

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determinantes en la constitucin de una sociedad de hecho debe estipularse la existencia de dicho ente societario para ambas compaas, sin limitante alguno.

En relacin con la pregunta central del tema en anlisis, Cul es la posicin de las altas cortes respecto a determinar los requisitos para la existencia de la Sociedad de Hecho tpica?, segn lo proferido por la corte y el tribunal respectivo en sus consideraciones y anlisis proferidos, se llega a la conclusin de que la existencia de la sociedad de hecho tpica se ve reflejada ante el supuesto de la respuesta nmero dos al determinar que la existencia de la Sociedad de Hecho tpica est dada por la presencia de unos elementos esenciales y depende del caso concreto para determinarlos y la falta de Escritura pblica no es la que va a establecer su condicin finalmente. Tal como lo ha estipulado la respectiva corte en sealar que al proferirle existencia a una sociedad por la acumulacin de unos requisitos debe proferirse de igual modo a aquella que de igual manera las tenga segn el caso en anlisis particular y no se hace nfasis de manera clara acerca de la escritura pblica.

6.6 SENTENCIA S-066 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rugeles 27/ junio / 2003 Referencia: Expediente No. 6779

Segn lo proferido en el respectivo proceso se seala que el seor Gustavo Giraldo Ramrez SOLICITA la existencia desde 1987 de la sociedad de hecho que este conformo respectivamente con el demandando el seor Silvio Hernando Montoya Tabares. Sociedad que desarrollaba como objeto social la comercializacin de productos Bavaria, en el departamento del Choco. Y que al ser declarada la existencia se ordena la particin de los bienes de manera equitativa entre los socios respecto del cincuenta por ciento del capital social del determinado tipo societario. Se torna interesante el anlisis de esta

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sentencia al determinar que los hechos en los que se funda el demandante hacen relacin en primera medida en la creacin de una sociedad simulada de hecho para el cumplimiento de uno de los requisitos, que la compaa Bavaria exiga para el otorgamiento de la distribucin de sus respetivos productos. Sociedad que a concejo del demandante se realizo entre el demandado y su esposa, (Montoya y Ceballos Ltda.) por verse el demandante por su cargo impedido de constituirla como socio. Pero bajo la condicin de establecer al demandante como socio capitalista quien por su calidad brindo grandes aportes a la determinada sociedad simulada. Pero al empezarse a generar produccin ante esta sociedad se dejo por parte de los socios brindarle las respectivas utilidades al demandante recordando que fue el socio capitalista con quien se desarrollo dicha sociedad. El demandado por su parte en la contestacin de la demanda niega todos los hechos y establece que entre el demandante y el no se constituyo ninguna sociedad y que la relacin que existe entre estos se profiri en los aportes que el demandante profiri a la sociedad en cuanto al pago del saldo que no le devengo a el demandado por la labor desempeada por el respectivo.

De esta manera es como el tribunal estipula que en relacin del demandado en sealar la simulacin de la escritura pblica de la supuesta sociedad del demandado con su esposa, se debe aclarar que segn la legislacin comercial en su artculo 498 se determina que la existencia de una sociedad de hecho ser cuando esta no sea constituida por escritura pblica , y que al cumplimiento de esto esta sociedad tendr la facultad de probar su existencia por los medios probatorios que determine la ley, pero de igual manera se estipula de manera repetitiva que al no constituirse la sociedad de hecho por escritura pblica esta deber cumplir con los requisitos u elementos esenciales de cualquier otra sociedad a) aporte de los socios, y b) propsito inequvoco de repartirse utilidades o prdidas, que es el elemento llamado affectio societatis; sin descartar los requisitos inherentes de consentimiento, capacidad, objeto lcito y causa lcita. En cuanto al elemento sicolgico nimus societatis afirma que este debe acompaar a los socios porque de lo contrario el contrato puede ser o una comunidad al tenor del artculo 2322 del C.C., o cualquier otra convencin, pero jams conformar una sociedad.

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De igual manera seala el tribunal segn el articulo 118 del Cdigo de Comercio prohbe pruebas en contrario del tenor de las escrituras debidamente otorgadas. No caben

pruebas en contra ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. De tal suerte que la constitucin de la sociedad comercial Montoya y Ceballos Ltda. Y su vigencia, son incuestionables. Situacin debidamente comprobada por parte de la

Cmara de Comercio de Quibd,

que profiri las diferentes escrituras y de ms

modificaciones que se presentaron ante estas que lcitamente sufri o presento la persona jurdica vigente de Montoya Y Ceballos Ltda. fehaciente que la sociedad Situacin que demuestra de manera como sociedad regular

Montoya y Ceballos existe

cumpliendo con el respectivo requisito de la escritura pblica cuyo objeto social es la distribucin de productos Bavaria en Quibd.

De acuerdo con el cumplimiento de recurso de casacin impuesto por el demandante la corte recapitula en sealar que No sobra recordar, que a pesar de tratarse de sociedades de hecho, su estructuracin tambin obedece al acuerdo de los socios, encaminado en este caso a aportar bienes y esfuerzos, con miras a obtener ganancias de la empresa que acometen, sin que exista entre ellos subordinacin personal o jurdica y mediante el nimo inequvoco de asociarse, affectio societatis, y que por lo tanto teniendo en cuenta lo estipulado por el tribunal en cuanto a la existencia de la saciedad de hecho lo comparte y estipula que son elementos aquellos los esenciales en la configuracin de un tipo

societario como es este. Por lo que determina que el tribunal al basarse en estos elementos puede tener fundamento en establecer la existencia de la sociedad de hecho pero que incurre en el error de hacer caso omiso de los testimonios y de mas pruebas proferidas por la parte demandante en demostrar que todo a sido un simulacin y que por lo tanto la razn de ser de la sociedad es de hecho mas no de sociedad regular como lo seala. Refirindose por lo tanto a que el proceso de prueba de la sociedad est bajo la libertad de medios probatorios y esto se aplicara en toda su extensin. Por lo tanto la

corte no casa dicha declaracin y establece que lo estipulado por el tribunal no se refiere a el cumplimento de cada uno de las anlisis debidos ante el proceso en relacin.

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En relacin con la pregunta central del tema en anlisis, segn lo proferido por la corte y el tribunal respectivo las conmiseraciones y los anlisis proferidos por esta institucin se llega a la conclusin de que dichos elementos esenciales se cumplen bajo la respuesta numero uno dentro de la cual se establece La existencia de la sociedad de hecho tpica la determina la presencia de unos elementos esenciales y depende del caso concreto para determinarlos, segn lo cual se destaca de acuerdo a lo sealado por estos rganos jurdicos que con la falta nica de la escritura no se habla de sociedad tpica porque a falta de este requisito aun esta sociedad puede conformarse o tomarse bajo la idea de sociedad comercial y que deber cumplir con cada uno de los elementos sealados (el animus societatis, la pluralidad de asociados, los aportes, y el nimo de lucro directo).

Concluyendo el estudio dinmico, se encontr que las anteriores sentencias analizadas en conjunto guardan relacin entre si en precisar los elementos esenciales de la sociedad de hecho tpica, siendo diferentes en cada una de ellas, se tiene por ejemplo que la sentencia fundadora es la S-042 por poseer una mayor cantidad de elementos, los cuales, no de manera muy precisa vemos en la sentencia con expediente 6779 que el magistrado disminuye los elementos para declarar la existencia de la sociedad de hecho tpica y as consecutivamente lo hacen los dems magistrados en las dems sentencias, requiriendo cada vez menos elementos para declarar tal existencia, es as, como se ve el aporte hecho por cada sentenciador en la evolucin del concepto del sociedad de hecho tpica.

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CONCLUSIONES

El libro gua del Doctor Lpez estructura el modelo solo para lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional, dejando de lado las otras dos cortes.

El problema jurdico que se est planteando no se cie a la metodologa de la Corte Constitucional, visto que la Corte Suprema de Justicia en sus sentencias no hace una citacin interna de otros fallos que son relevantes y repetitivos en otros, como si lo hace la Corte Constitucional.

La Corte Suprema de Justicia se limita en sus fallos a hacer nichos citacionales, lo cual quedo claramente establecido en el estudio esttico que se le hizo a cada sentencia sobre la existencia de la sociedad de hecho, en donde se encontr que en cada sentencia solo se menciona un solo nicho citacional que les sirvi a los magistrados como punto de apoyo para emitir el fallo.

La corte en realidad no emite una opinin como tal, sino que al no casar las sentencias estara acogiendo la del Tribunal que en esencia, fue la que se tomo como referencia para el desarrollo de la Lnea Jurisprudencial, pues en este sentido sera como la Corte se ha manifestado sobre el tema. Sin embargo no fue posible realizar el estudio conjunto de las 3 Cortes (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), es decir que no siguen una lnea Jurisprudencial entre ellas, por lo que dedicamos nuestro estudio a la que ms desarrolla el tema que es la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente entendimos que lo ms importante de la lnea jurisprudencial no es la sentencia hito como tal, es decir que exista entre sentencia y sentencia, como un precedente jurdico, sino que los argumentos de la respectiva Corte, guarden una relacin. Adems teniendo en cuenta la metodologa dada por Diego Lpez, no la encontramos adecuada para seguir la secuencia de una lnea jurisprudencial en nuestro pas, debido a

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que l desarrolla esta metodologa para un sistema de common low. Aunque en la bsqueda del avance del derecho ste sera un elemento a desarrollar, pues no solo es importante la ley escrita, sino la expresin de las cortes que puede estar sujeta de una forma inmediata a los cambios sociales, seguridad que no brinda el derecho positivo.

Es claro en primer lugar que para la Corte, los elementos esenciales no son cuatro como lo hemos visto anteriormente en el marco terico de la presente lnea, sino que en algunas sentencias varan la cantidad de elementos, presentndose en unas dos, en otras, cuatro y en otras seis y as sucesivamente, dependiendo del magistrado que emita la sentencia.

En cuanto a la Escritura Pblica, no es muy clara la Corte frente a su no existencia como elemento sustancial, sin el cual se configurara este tipo de sociedad, pero por esto mismo se puede inferir, entonces que no es tan importante pues para llegar al primero deben concurrir los elementos (animo societatis, nimo de lucro, aporte y pluralidad de personas), que en su criterio sean necesarios.

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BIBLIOGRAFA

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SENTENCIA S-167 de Septiembre 4 de 2002. M.P. Ramrez. Exp. C-6622

SENTENCIA S-073 de Abril 20 de 2001. M.P. Ardila. Exp. 6014

SENTENCIA S-042 de Junio 3 de 1998. M.P. Lafont. Exp. 5109

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