Plenos Jurisdiccionales Gustavo

gua OPERATIVA
APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES
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Introduccin
De un tiempo a esta parte, la jurisprudencia, como fuente de relevante informacin jurdica, se ha constituido en una herramienta indispensable para todo profesional del Derecho, pues a travs de ella se puede conocer cmo fallan nuestros tribunales en casos similares a los que se patrocinan, volvindose hasta cierto punto predictible el resultado de los procesos o planteamientos que se formulen, lo que contribuye a la seguridad jurdica. Prueba de ello es que el sello editorial Gaceta Jurdica ha editado durante aos revistas sobre jurisprudencia, como Dilogo con la Jurisprudencia, de mucha acogida por la practicidad y utilidad de la informacin compilada. Incluso en Soluciones Laborales se apartan espacios de las secciones de Derecho Laboral Privado y Pblico para el anlisis de los recientes fallos constitucionales, judiciales o administrativos emitidos. Conocer las tendencias jurisprudenciales de nuestros tribunales resulta, por lo sealado, de necesidad ineludible para el correcto ejercicio de la actividad jurdica. Sin embargo, en la judicatura se presentan comnmente situaciones en las cuales los diversos jueces o tribunales no se pronuncian uniformemente, lo que lleva que muchas veces existan sentencias contradictorias que van en contra de la predictibilidad que nos ofrece la jurisprudencia. En materia laboral ello ha sido particularmente elocuente, presentndose divergencias aplicativas respecto de muchos temas concretos, por lo cual hubo la necesidad de poner en prctica mecanismos que permitiesen uniformizar los criterios jurisprudenciales. Uno de los ms relevantes ha sido los llamados plenos jurisdiccionales. Los plenos jurisdiccionales son cnclaves de los magistrados de las cortes superiores, en los que asumen acuerdos sobre la forma como sern resueltos determinados temas conflictos en la jurisprudencia. Se han celebrado plenos jurisdiccionales que abordan temas laborales, con alguna aplicacin tambin en materia previsional, tanto a nivel nacional (acuerdos de todos los magistrados superiores del Per en materia laboral) como respecto de algunos distritos judiciales especficos. Los plenos jurisdiccionales nacionales que sern objeto de nuestro estudio en esta gua son los siguientes: Pleno Jurisdiccional Laboral 2007. Pleno Jurisdiccional Laboral 1998. Pleno Jurisdiccional Laboral 1999(1). Pleno Jurisdiccional Laboral 2000.
(1)
Cabe precisar que por Resolucin Administrativa N 05-99-SCS-CSJR, la Corte Suprema decidi otorgar carcter vinculante para toda la judicatura a los acuerdos adoptados en este pleno.
SOLUCIONES LABORALES
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Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007. Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008.
Por su parte, se citan en esta gua los acuerdos laborales y previsionales adoptados en dos importantes plenos jurisdiccionales distritales: Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005. Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006.
Es de notar que si bien por regla general los acuerdos plenarios adoptados por votacin mayoritaria de los magistrados participantes del evento no son vinculantes para la judicatura, comnmente son aplicados por los tribunales (salvo los que han cado en desuso, conforme se precisar en cada caso), pues la mayora de los jueces han hecho suyos los criterios por ellos fijados; y de ah su relevancia prctica. En ese sentido, al ser sumamente necesario conocer a fondo los alcances y vigencia de estos acuerdos en la actualidad, Soluciones Laborales ofrece la presente gua operativa, en la que se analizan temticamente los plenos jurisdiccionales conjuntamente con un comentario explicativo de los criterios adoptados, exponindose en cada caso la vigencia y operatividad de estos ltimos una vez que rija la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497. La obra est dividida en cuatro secciones. En las tres primeras de ellas se analizan los acuerdos plenarios antes referidos, agrupados conforme a sus materias generales: plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado, plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Pblico y plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo. La cuarta seccin incluye una seleccin de algunos de los principales precedentes vinculantes laborales emitidos por la Corte Suprema (el carcter obligatorio de estos fallos se desprende de la parte resolutiva de sus propios textos). Es de notar, sin embargo, que con la entrada en vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (julio de 2010) la creacin de precedentes vinculantes laborales por parte de la judicatura exigir la celebracin de los denominados plenos casatorios supremos. Sin duda, esta gua ser de mucha ayuda para los abogados, jefes de recursos humanos y otros profesionales vinculados, a efectos de conocer clara y adecuadamente la forma de razonar de nuestros jueces, y en ese sentido se puedan tomar mejores decisiones en la gestin y asesora laboral-empresarial.
CAPTULO I Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado
1.
BENEFICIOS SOCIALES Y CRDITOS LABORALES

FORMA DE PAGO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES
Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorizacin asignada no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
ACTUALIZACIN DE LOS CRDITOS LABORALES POR EL JUEZ El juez podr actualizar los crditos laborales cuando estn expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluacin significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusin del proceso, utilizando como factor de actualizacin la remuneracin mnima vital o concepto que la sustituya (acuerdo de mayora simple) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
SOLIDARIDAD EN EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Asimismo, acordaron que se presente una propuesta legislativa en el siguiente sentido: Solicitar a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que en ejercicio de sus facultades presente una iniciativa legislativa respecto a la regulacin de la solidaridad en materia laboral (por unanimidad) (Pleno Jurisdiccional Laboral 2008).
Los beneficios sociales son todos aquellos conceptos que perciben los trabajadores por o con ocasin del trabajo dependiente. No importa su origen, el monto o la oportunidad de pago, la naturaleza remunerativa del beneficio, la relacin de gnero-especie, la obligatoriedad o voluntariedad, etc. Lo relevante es que los percibe el trabajador por su condicin de tal.
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En esa lnea, los beneficios sociales deben apreciarse con independencia de la fuente u origen, la cuanta, la duracin, los trabajadores comprendidos, etc. Esta es, por lo dems, la posicin que se aprecia en los procesos laborales en los que los jueces resuelven conforme a una concepcin amplia del trmino beneficios sociales. Ciertamente, deben tener un contenido patrimonial claro, en dinero o en especie. En primera instancia, el Estado es el que determina una serie de beneficios sociales los llamados legales, y que se constituyen en conceptos de mnima observancia por parte del empleador y trabajador (ver cuadro 1). Sin embargo, ello no impide que las partes pacten la entrega de otros beneficios, que se abonen en forma adicional a los previstos legalmente. A estos ltimos beneficios se les suele denominar beneficios sociales convencionales o autnomos.
BENEFICIOS SOCIALES LEGALES: CUADRO COMPARATIVO(2)
TEMA
GRATIFICACIN LEGAL (1)
ASIGNACIN FAMILIAR (2)
BONIFICACIN POR SERVICIOS (3)
UTILIDADES (4)
SEGURO DE VIDA (5)
CTS (6)
Naturaleza
Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad
Complemento por hijos
Suplemento por antigedad. Beneficio cerrado
Suplemento por supervit
Proteccin familiar
Seguro por cese
Requisitos principales
1 mes de servicios
No convenio colectivo. Hijo menor o estudiante (24 aos)
25 - 30 aos Trabajador al 29/07/1995
No exclusin del empleador (20 trabajadores y no actividad lucrativa). Renta de 3 Categora. Beneficio aleatorio
4 aos de servicios 3 meses: voluntario
4 horas de trabajo 1 mes
Oportunidad
Julio y diciembre
Mensual
Mensual
Anual
Fallecimiento o invalidez total
Depsito semestral. Disponibilidad del 50% antes del cese
Cuanta
10% de RMV 1 remuneracin mensual, con mensual por semestre, independencia de o proporcional nmero de hijos Remuneracin mensual o promedio semestral. Remuneracin hasta los bimestrales 4y6 S
25% o 30% de bsico
Entre 5% y 10% de renta antes de impuestos Por das y remun. con tope de 18 remuneraciones
Entre 16 y 32 remuneraciones mensuales
Una remuneracin mensual en promedio anual por ao (1.17) Una remuneracin mensual 1/6 de rem. sem. 1/12 de rem. anual NO
Conceptos computables
Solo RMV
Solo bsico y horas extras
Todas las remuneraciones
Remuneracin mensual
Base para otro beneficio Remuneracin
1,4,5 y 6 S
1,4,5 y 6 S
NO
NO
(2)
Cuadro tomado de TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 356.
Impuesto a la Renta
NO
NO
Normas
Ley N 27735 D.S. N 0052002-TR
Ley N 25129 D.S. N 035-90-TR
D. Leg. N 688 Ley N 26513
D. Legislativo N 892 D.S. N 009-98-TR
D. Legislativo N 688
D.S. N 001-97-TR D.S. N 004-97-TR
Ahora bien, en la judicatura se presentaron controversias en torno a la forma de pago de los beneficios sociales, ya que el empleador tiene como obligacin original el pago en dinero; sin embargo, las partes de mutuo acuerdo y al amparo del artculo 1265 del Cdigo Civil, en ocasiones pactan que la obligacin quedar satisfecha con la dacin en pago de bienes de propiedad del empleador. Precisamente, luego de un arduo debate en el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, se acord que esta clase de pactos es vlida, de manera excepcional, si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que siempre exista acuerdo entre las partes, y b) Que la valorizacin asignada no afecte los derechos del trabajador. Por otro lado, respecto a la actualizacin de deudas e intereses el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 legitim la facultad del juez para actualizar los crditos laborales cuando estn expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluacin significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusin del proceso. Para ello se utiliza como factor de actualizacin la remuneracin mnima vital o concepto que la sustituya. En esa lnea, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que los intereses laborales tambin son crditos laborales de primer orden. As se colige de la Sentencia recada en el Expediente N 533-97-BS(A) de la Sala Laboral de Lima del 10 de marzo de 1997, la seala seala: Que en reiterados pronunciamientos de esta instancia especializada se ha interpretado que el inters originado por las deudas laborales no puede identificarse con el proveniente de deudas comunes, pues el primero est regulado en forma especial y exclusivamente por el Decreto Ley N 25920, constituyendo por lo tanto un crdito laboral teniendo por ello la primera prioridad en la atencin de pago (...) el Decreto Legislativo N 856 citado igualmente por el emplazado no excluye de la prioridad que asigna a los crditos laborales a los intereses de estos, pues al referirse a los conceptos que tambin los integran, debe entenderse la referencia hecha tambin a los intereses que generan estos; (...) que el crdito laboral es de naturaleza alimentaria y por tanto no pueden hacerse distingos a los conceptos que la integran para los efectos de desplazar alguno de ellos de la prioridad de pago que la ley le asigna porque implicara entonces negarle tal naturaleza en perjuicio del trabajador(3).
(3)
Ibdem, p. 367.
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En lo que respecta al pago solidario de beneficios sociales, en la actualidad existe una responsabilidad solidaria expresa en la intermediacin laboral y tercerizacin. Sin embargo, existe otro supuesto de solidaridad determinado en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, en el caso de los grupos de empresas formados por conglomerados de entidades legalmente distintas pero que, en la prctica, actan con una continua gestin y direccin centralizada, de modo que aparecen frente al mercado como una sola unidad econmica. Por nuestra parte, consideramos que resulta insuficiente para cumplir el fin tuitivo del Derecho Laboral la concepcin de nuestro ordenamiento civil sobre la solidaridad en las obligaciones, en el sentido de que esta no puede presumirse, y que se establece solo expresamente por ley o en el ttulo de la transferencia. Por ello, y teniendo en cuenta el fin tuitivo sealado y que nuestro ordenamiento no tolera el abuso de derecho, convenimos con el pleno citado; pues la solidaridad en las obligaciones laborales no solo se da en los casos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil, sino, adems, cuando exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores.
2.
COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

RETENCIN INDEBIDA DE LA COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS La indemnizacin que establece el artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolucin de esta ltima (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
COMPENSACIN DE DEUDAS RECPROCAS ENTRE LA CTS Y EL MONTO DE LA REPARACIN CIVIL No procede la compensacin de deudas entre la compensacin por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparacin civil (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
La compensacin por tiempo de servicios (en adelante, CTS) constituye un beneficio que tiene la finalidad de cubrir, en parte, las contingencias generadas cuando un trabajador concluye su relacin laboral con su empleador. Por ello, solamente se abona al cese del trabajador. La Ley N 29352 ha establecido que la CTS tiene la naturaleza de un seguro de desempleo, toda vez que los trabajadores contarn con una contingencia asegurada para la eventualidad de la prdida del empleo.
Tienen derecho a percibir la CTS, aquellos trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de cuatro horas. Queda excluido de este beneficio el personal que se encuentre sujeto a un contrato a tiempo parcial. Es de notarse que en estos ltimos aos el Poder Ejecutivo permiti a los trabajadores la disposicin de parte del depsito de la CTS en diversas formas o supuestos (por ejemplo, la Ley N 28641). Sin embargo, con la promulgacin de la Ley N 29352 y a partir del ao 2011, este beneficio tendr una intangibilidad relativa, ya que solamente podr ser retirado el 70% del excedente de seis remuneraciones brutas. Es decir, un trabajador que a mayo del 2011 no tenga seis remuneraciones brutas depositadas en su cuenta no podra retirar ningn monto de CTS, y hasta que se logre sobrepasar el monto sealado. De otro lado, la CTS se devenga desde el primer mes de iniciada la relacin laboral, por lo que aquellos trabajadores que cuenten con menos de un mes de servicios no tendrn derecho a este beneficio. Cumplido el mes de servicios, toda fraccin de mes se computar por treintavos. De igual modo, los empleadores deben efectuar los depsitos semestrales de la CTS dentro de los primeros 15 das naturales de los meses mayo y noviembre de cada ao. En dicha oportunidad, se depositan tantos dozavos de la remuneracin computable percibida por el trabajador en los meses de abril y octubre, respectivamente, como meses completos se hayan laborado en el semestre respectivo. Las fracciones de mes se depositan por treintavos. Asimismo, la legislacin vigente establece que las cantidades que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese nicamente por concepto de prstamos, adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercadera producida por su empleador; y siempre que no excedan en conjunto el 50% del beneficio de la CTS, se descontarn de la siguiente manera: a) De las sumas que tenga que abonar directamente el empleador por este beneficio. b) De la compensacin por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 que pudiera mantener el empleador en su poder. El saldo, si lo hubiere, ser abonado por el depositario con cargo a la compensacin por tiempo de servicios del trabajador y sus intereses, a cuyo efecto en la constancia respectiva el empleador especificar la suma que le ser entregada al trabajador directamente por el depositario. Si la deuda es respecto de una cooperativa se proceder de la misma forma y de existir saldo pendiente, el empleador efectuar la especificacin correspondiente en la constancia de cese a fin de que el depositario cancele el adeudo directamente a la cooperativa. Asimismo, si el trabajador al cese mantuviera adeudos respecto de una o ms cooperativas a quienes se otorg la garanta del pago con cargo a la compensacin por
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tiempo de servicios, el empleador proceder al pago de las sumas adeudadas a las cooperativas de las cuales el trabajador es socio, observando el orden establecido en el artculo anterior. En esa lnea, si existiera algn saldo que deba ser abonado a la cooperativa con cargo al depsito, el empleador dejar constancia de ello en el certificado de cese a fin de que el depositario abone directamente a las cooperativas las sumas adeudadas. De igual modo, con respecto de las facultades de retencin sealadas en los prrafos anteriores, el artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR (Ley de CTS), dispone una sancin en caso exista una retencin indebida. As, el referido artculo seala que Si el empleador retuviera u ordenara retener, o en su caso cobrara cantidades distintas de las taxativamente previstas en el artculo 41, pagar al trabajador por concepto de indemnizacin por el dao sufrido por este, el doble de dichas sumas, sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retencin o cobros indebidos. Sobre la aplicacin de este artculo, se presentaron dudas en la judicatura al no hacer referencia alguna a la devolucin de lo indebidamente retenido. Al respecto, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 lleg a la conclusin de que el carcter indemnizatorio no excluye la obligacin del empleador de devolver las sumas indebidamente retenidas. En ese sentido, la indemnizacin por el dao causado y la devolucin de lo indebidamente retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir el perjuicio sufrido por el trabajador, mientras que la segunda la de restituir la compensacin indebidamente retenida a su titular. Ahora bien, respecto al criterio fijado por el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 tambin citado, se suscit que en algunas ejecutorias judiciales se dijo que era posible efectuar una compensacin de deudas entre la CTS y el monto de la reparacin civil ordenada pagar en un proceso penal, al considerarse que la reparacin ordenada pagar a favor del empleador puede ser obtenida en juicio civil o penal y que ambas tienen como finalidad indemnizar al agraviado. Luego, amparndose en que el artculo 37 de la Ley de CTS seala que no puede extenderse a supuestos distintos de los taxativamente sealados en su texto, en aplicacin del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil segn el cual la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga; el pleno concluy que el artculo 51 de la referida ley prev de manera taxativa una accin legal de daos y perjuicios que se interpone ante el juzgado de trabajo respectivo, lo cual descarta la posibilidad de que los daos y perjuicios sean cobrados con cargo a la compensacin por tiempo de servicios retenida, a travs de la reparacin civil que se mande pagar en un proceso penal. En ese sentido, al no existir norma expresa que permita efectuar la compensacin, el juez de trabajo no puede crear en va de interpretacin una obligacin que afecte a dicho beneficio, el que solo puede ser sujeto de embargo en los casos expresamente previstos.
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3.
CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

CRITERIOS PARA DETERMINAR LA DESNATURALIZACIN DEL CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS Si el juez constata la existencia de una relacin laboral a pesar de la celebracin de un contrato de servicios civil o mercantil, deber preferir la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la sentencia, el juzgado deber poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administracin y/o fiscalizacin de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
CONTRATACIN DE SERVICIOS EN LAS EMPRESAS EN ESTADO DE DISOLUCIN Y LIQUIDACIN Las empresas en estado de disolucin o liquidacin, pueden contratar personal por locacin de servicios, puesto que no realiza actividad productiva, siendo los servicios referidos nicamente para finiquitar la empresa; salvo que esta contine efectuando actividades propias de su objeto social (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
El contrato de locacin de servicios es aquel contrato tpico y nominado en virtud del cual un sujeto denominado locador se compromete a realizar una conducta que tiene por objeto un servicio (material o intelectual) a cambio del pago de una retribucin otorgada por el comitente o locatario. Se rige por lo dispuesto en el Cdigo Civil y contiene elementos como: a) Autonoma: la esencia del contrato de prestacin de servicios recae en la autonoma del prestador locador, quien tiene los conocimientos tcnicos para la satisfaccin del inters del acreedor. As, la autonoma se manifiesta en la libertad de actuacin y decisin del deudor en la realizacin del servicio, siempre que acte de modo diligente y en la bsqueda de satisfacer el inters del acreedor. Al momento de celebrar el contrato, el acreedor valora la calidad del servicio del prestador o locador y por ello confa en su pericia o especialidad. Por esta razn, se afirma que el elemento diferenciador entre un contrato de locacin de servicios y un contrato de trabajo es la subordinacin, regulada en el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(4). Se entiende que existe subordinacin cuando el trabajador presta sus servicios bajo la direccin de su empleador, el cual tiene facultades para reglamentar las labores, dictar rdenes y sancionar disciplinariamente al trabajador dentro de los lmites de la razonabilidad. Entre las manifestaciones de dichos elementos tenemos el
(4)
La LPCL es el TUO de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Legislativo N 728.
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cumplimiento de un horario de trabajo, el control de la asistencia al lugar de la prestacin de servicios, entre otros. As, si una persona realiza actividades bajo subordinacin del contratante, se presumir que existe una relacin laboral, a pesar de haber celebrado un contrato de locacin de servicios y por aplicacin del principio de primaca de la realidad. b) Por cierto tiempo o plazo determinado: el contrato de locacin es temporal y no permanente, con lo cual se busca evitar la simulacin de un contrato de trabajo. Segn el artculo 1768 del Cdigo Civil, el plazo mximo de este contrato es de seis aos si se trata de servicios profesionales y de tres aos en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el lmite mximo indicado solo puede invocarse por el locador c) Contraprestacin: la retribucin puede ser dineraria o en especie, segn lo establezca el contrato, y se diferencia de la remuneracin por el hecho de que esta ltima no se agota en el carcter contraprestativo que tiene la retribucin que recibe el locador, ya que incluso se puede otorgar sin realizarse la labor para la cual se contrat al trabajador. La retribucin en la locacin es el monto pactado por el servicio efectuado, y el locador no tiene derecho a ningn otro monto que el fijado en el contrato. Para la contratacin de un locador de servicios no se requiere de alguna formalidad especial, pudiendo emplearse la forma escrita o verbal. En esa lnea, y en vista de que los contratos de locacin de servicios son utilizados para simular relaciones laborales, bajo el supuesto de que se celebran con el consentimiento pleno de las partes y que en su ejecucin debe respetarse el principio de la buena fe contractual; en el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 se reafirma la preferencia de la aplicacin de los principios de la primaca de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Cdigo Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. El pleno citado tambin establece como deber de los jueces el poner en conocimiento de las instituciones que correspondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administracin y o fiscalizacin de las contribuciones y aportaciones sociales, a fin de que procedan al cobro de las obligaciones pendientes de cobro, producto de la simulacin. Ahora, las reglas mencionadas tienen una excepcin que recoge el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006: una empresa en proceso de disolucin y liquidacin ya no tiene finalidad econmica, sino meramente de liquidacin de sus bienes, por lo que los servicios que se prestan a favor de ella no pueden ser amparados por el Derecho Laboral, por estar excluidos de su mbito de proteccin. En ese sentido, no resulta procedente la aplicacin del principio de primaca de la realidad, en caso de que la empresa se encuentre en estado de disolucin y liquidacin; salvo que se encuentre realizando actividades productivas, inherentes al objeto social, en cuyo caso, dicha prestacin de servicios s se encuentra protegida por el Derecho Laboral.
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4.
COOPERATIVAS DE TRABAJADORES
AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA EN EL CASO DE LAS COOPERATIVAS DE TRABAJADORES Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores, en sus diversas modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al rgano jurisdiccional para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de agotar ninguna va interna, operando esta ltima para los reclamos de derechos societarios (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
La cooperativa de trabajadores es una persona jurdica dedicada a la intermediacin laboral, que puede ser de trabajo temporal o de trabajo y fomento del empleo. Las cooperativas de trabajo temporal estn constituidas especficamente para destacar a sus socios-trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Por su parte, las cooperativas de trabajo y fomento del empleo se dedican exclusivamente y mediante sus socios-trabajadores destacados, a prestar servicios de carcter complementario o especializado. Es de notarse que el artculo 50 del Decreto Supremo N 002-97-TR hace extensivo a los socios-trabajadores que laboran en las cooperativas de trabajo todos los beneficios y derechos establecidos para los trabajadores del rgimen de la actividad privada. Sin embargo, en aplicacin del artculo 4 del Decreto Supremo N 034-83-TR, se sola exigir a los socios de la cooperativa que antes de recurrir a la va judicial por reclamaciones individuales laborales deban agotar la va previa. En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 preciso la situacin y determin que el artculo 4 del Decreto Supremo N 034-83-TR est referido al mbito cooperativo, mientras que para las reclamaciones individuales laborales son competentes los juzgados laborales. En consecuencia, el agotamiento de la va interna podra exigirse solo para el caso de conflictos por exclusin de los socios trabajadores; por lo que no puede exigirse dicho requisito si adems la relacin ha quedado disuelta. Asimismo, el pleno seal que las disposiciones legales que aluden a beneficios y derechos de los socios-trabajadores no establecen requisitos ni condicin previa para el reclamo judicial de tales conceptos, por lo que el requisito de agotamiento de la va previa interna es un acto de discriminacin que la Constitucin rechaza.
5.
DESPIDO ARBITRARIO Y NULO

DETERMINACIN DEL MONTO MXIMO DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO La indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
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COMPENSACIN ENTRE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO Y LA INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS MANDADAS A PAGAR AL TRABAJADOR Procede la compensacin de deudas recprocas entre la indemnizacin por despido arbitrario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas a pagar al trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
ACUMULACIN DE PRETENSIONES DE NULIDAD DE DESPIDO E INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO La acumulacin subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnizacin por despido arbitrario, es procedente, por aplicacin supletoria del artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, al no estar regulada en la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
INICIO DEL CMPUTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CASOS DE DESPIDO INDIRECTO El acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo establecido en la ley a favor del empleador, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese momento (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LA NULIDAD DE DESPIDO En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motiv el despido (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR CON OCASIN DEL DESPIDO DE UN TRABAJADOR REPUESTO MEDIANTE UN PROCESO DE AMPARO Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasin del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).
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El despido necesariamente debe estar fundamentado en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada, lo cual tiene su origen en el principio de tipicidad. Y es que las normas sancionadoras sean penales, administrativas o laborales deben ser claras y precisas, pues nicamente debe penarse aquello que est claramente invocado y regulado. Se excluye as del alcance del despido legal cualquier otra forma de extincin de la relacin laboral que tenga como origen la voluntad del empleador, lo que implica la no consideracin del cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribindose este ltimo al cese individual y por causa justa determinada por la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme de la postura doctrinal asumida por nuestra legislacin, el despido legal guarda las siguientes caractersticas: a. Es un acto unilateral, pues la extincin se produce por la sola voluntad del empleador sin participacin alguna del trabajador, pero siempre por las causas que la ley seale. La jurisprudencia seala que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos(5). b. Es un acto recepticio, pues su eficacia est relacionada con la efectiva comunicacin del empleador al trabajador que va ser despedido. Sobre esta caracterstica la jurisprudencia ha sealado que al ser el despido un acto recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no es posible su revocacin, salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente. Asimismo, no se desvirta la ruptura unilateral del vnculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(6). c. Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el despido a otra instancia, siendo l quien extingue la relacin jurdica laboral. d. Es un acto extintivo, pues la relacin laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato de trabajo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(7). De otro lado, la ley contempla supuestos de despido prohibidos, que son los siguientes: a) el despido nulo; b) el despido indirecto; y, c) el despido arbitrario.
(5) (6) (7)
Exp. N 0976-2001-AA, Data 40 000. Gaceta Jurdica. Exp. N 375-2002-IND(S), Data 40 000. Gaceta Jurdica. Exp. N 1006-93-R. Data 35 000. Gaceta Jurdica.
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Un despido es nulo cuando tiene como causa la afectacin de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es decir, estamos ante un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando el cese afecte gravemente el ordenamiento, transgredindose derechos elementales de la persona humana, que en nuestro caso como sealamos estn especficamente establecidos en el artculo 29 de la LPCL y en normas especiales. Debe precisarse que la consecuencia de que un despido sea catalogado como nulo es que se produzca la reposicin del trabajador al puesto de trabajo. Por su parte, el despido indirecto est sancionado en el artculo 30 de la LPCL, que enumera una serie de conductas del empleador relacionadas con el ejercicio abusivo del ius variandi equiparable al despido. En tales casos, la hostilidad existente lleva al trabajador a darse por despedido indirectamente, conservando el derecho a la indemnizacin legal. Debe notarse que los actos de hostilidad son conductas del empleador que exceden las facultades de direccin y que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relacin laboral. Necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a travs de la tutela judicial. La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, siendo la rebaja remunerativa y de la categora muestra de ellos. Para su calificacin como hostiles, los actos deben carecer de motivacin por parte del empleador, vale decir, son actos carentes de razonabilidad o sin necesidad para la empresa. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de direccin y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello de forma justificada. La falta de esta justificacin configura la hostilidad. En lo que respecta al despido arbitrario, est regulado en el artculo 34 de la LPCL, y supone la ruptura del vnculo laboral por parte del empleador sin expresarse causa alguna por tal hecho, por no cumplirse con el procedimiento o no poderse demostrar la causa justa dentro del proceso laboral. En ese sentido, se considera arbitrario el despido realizado sin seguirse el procedimiento formal de ley (no se expresa la causa) o sustentado en causal no demostrable en juicio. Con todo ello, si realmente se incurri en causa justa de despido pero no se sigui el procedimiento previsto en la ley, el cese es arbitrario en tanto se viola el derecho del trabajador a defenderse de los cargos que se le imputan. Igualmente ocurre si se sigue un procedimiento de despido imputndosele al trabajador hechos que jams ocurrieron y que, por lo tanto, no pueden ser ratificados en la va judicial. Como forma de resarcimiento por el despido arbitrario, esto es, por la resolucin unilateral e injustificada del contrato de trabajo por el empleador, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin. Esta es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones; y respecto a los contratos sujetos a modalidad, se deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria
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mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce remuneraciones. Ahora, la clasificacin de los despidos legales e ilegales que acabamos de hacer es en funcin de las normas laborales ordinarias. Sin embargo, a nivel de la jurisprudencia constitucional el despido tiene algunas variaciones o manifestaciones propias. As, el Tribunal Constitucional considera que un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido esta invocada en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. Segn el tribunal, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. La prdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, derivara de la conexin directa e inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de la Constitucin o los tratados en materia de derechos humanos. As, pues, se encontrara afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o ms de sus dependientes. En ese sentido, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que contra el despido arbitrario la ley dispensar una proteccin adecuada, para el tribunal no puede entenderse ello en el sentido de que es constitucional el derecho del empleador de despedir arbitrariamente e indemnizar al trabajador. Y es que al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no podra reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios y, por lo tanto, sanciona al despido arbitrario, el que pueda conllevar, en determinadas circunstancias, tanto un rgimen de proteccin al trabajador de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria. En esa lnea, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o en los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo: Esta modalidad se configura de conformidad con lo establecido en el artculo 29 de la LPCL y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin.
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b) Despido incausado: Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresar causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. c) Despido fraudulento: Se produce cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao; por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales. En estos casos, aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerndose el principio de tipicidad; o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad, o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador, o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. El Tribunal Constitucional estima que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Con ello se refuerzan los niveles de proteccin de los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas y, en concreto, respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral. Ahora bien, el primero de los plenos arriba citados, Pleno Jurisdiccional Laboral 2000, seala que [l]a indemnizacin mxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales. Con este precedente se precisa la naturaleza de las doce remuneraciones que corresponden por un despido arbitrario, debindose entender que son las percibidas ordinariamente en forma mensual, por lo que no se puede entender un concepto distinto formado por una y media remuneraciones. En ese sentido, el tope de doce remuneraciones ocurre a partir de que el trabajador acredita ocho aos de servicios. Por otro lado, judicialmente se haba presentado la disyuntiva sobre si podan compensarse las deudas recprocas entre la indemnizacin por despido arbitrario y la indemnizacin por daos y perjuicios mandadas a pagar al trabajador. Respecto a esta posibilidad, segn el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se pueden compensar tales montos en aplicacin supletoria del artculo 1288 del Cdigo Civil, segn el cual por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas, lquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. Luego surgi el dilema procesal de si era posible la acumulacin de las pretensiones de nulidad de despido y de indemnizacin por despido arbitrario, pues estas pretensiones eran excluyentes conforme el artculo 52 del Decreto Supremo N 00196-TR, Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo. No
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obstante, se argumentaba que la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante ALPT), haba derogado implcitamente este dispositivo. Al respecto, los magistrados del rea laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa reunidos en el pleno del ao 2006 se cieron a la segunda postura, y plantearon como criterio que [l]a acumulacin subordinada de las pretensiones de nulidad de despido, y subordinadamente la indemnizacin por despido arbitrario, es procedente. Ello en virtud precisamente de que el referido artculo 52 haba sido derogado por la ALPT. Sobre el particular, sin embargo, debemos mencionar que este inconveniente dilucidado en el pleno citado ha sido legalmente superado pues el artculo 52 del Decreto Supremo referido expresamente ha sido dejado sin efecto por la segunda disposicin derogatoria de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, publicada el 15 enero de 2010 (en adelante, NLPT). Esta disposicin entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano. Por otra parte, en relacin con el despido indirecto y segn la legislacin vigente, el trabajador antes de accionar judicialmente debe emplazar a su empleador imputndole tal conducta, otorgndole un plazo razonable no menor de seis das naturales para que efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el caso, caducando el plazo para accionar judicialmente a los treinta das naturales de producido el hecho. Al respecto, surgi la discrepancia de cundo se configura el hecho que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad, determinndose en el Acuerdo Plenario de 1998 que en estos casos: a) el acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente, se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador; y b) en caso de no haber precisado el trabajador dicho plazo en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo establecido en la ley a favor del empleador, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese momento. Ahora bien, en materia de despido nulo, el artculo 41 de la ALPT regula la utilizacin de los indicios como sucedneos de los medios probatorios, refirindose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes, los que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se acten en los procesos de nulidad de despido y permitan llegar al juez a la conviccin de los motivos reales que dieron lugar al despido del trabajador. En funcin de lo sealado, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se lleg a la conclusin de que si bien en lo que respecta al despido nulo no era posible utilizar las presunciones legales, s era vlido el uso de los indicios que se aporten con los medios probatorios para determinar objetivamente la causa real que motiv el despido. La NLPT no vara mucho los criterios plenarios en este punto. La norma seala que si el demandante invoca la calidad de trabajador o ex trabajador, tiene la carga de la prueba del motivo de nulidad invocado y el acto de hostilidad padecido. Asimismo, seala que los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas
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partes; pudindose colegir que bajo los efectos de la nueva ley no procede tampoco la aplicacin de presunciones, pero s corresponde valorar los indicios que se presenten. Como lo seala la NLPT, en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Finalmente, como lo sealamos, a nivel del Tribunal Constitucional el despido tiene siempre efectos restitutorios; es decir, que una demanda de amparo en la que se invoque el despido arbitrario supone siempre que el trabajador sea repuesto en su puesto de labores. En este supuesto segn el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, las remuneraciones devengadas con ocasin del despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser reclamadas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos independientes.
6.
HORAS EXTRAS
DETERMINACIN DE LA HORAS EXTRAS
La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tcita. Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo efectivo en sobretiempo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
El tiempo trabajado que exceda a la jornada mxima legal o a la jornada ordinaria establecida en la organizacin se considera como trabajo extraordinario o trabajo en sobretiempo. Este trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestacin, y supone la prestacin efectiva de servicios en beneficio del empleador. De tal suerte, los tiempos que puedan dedicar los trabajadores fuera de la jornada de trabajo en actividades distintas no sern considerados como trabajo en sobretiempo. As, nadie est obligado a trabajar en sobretiempo salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. Constituye caso fortuito o fuerza mayor el hecho que tiene carcter inevitable, imprevisible e irresistible que haga necesaria la continuacin de la prestacin de labores del trabajador fuera de su jornada ordinaria. En este supuesto, el trabajo en sobretiempo es obligatorio para el trabajador y se remunera con la sobretasa que corresponda conforme a ley.
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Por otra parte, cuando se demuestre la imposicin de trabajo en sobretiempo por parte del empleador este deber pagar a la persona o personas afectadas una indemnizacin equivalente al 100% del valor de la hora extra trabajada, sin perjuicio de la infraccin administrativa que corresponda de acuerdo a la Ley General de Inspeccin de Trabajo y su reglamento. En caso de acreditarse una prestacin de servicios en calidad de sobretiempo, aun cuando no hubiera autorizacin expresa del empleador, se entender que esta fue otorgada tcitamente y prestada en forma voluntaria por el trabajador, por lo que procede el pago de la remuneracin correspondiente por el sobretiempo trabajado. Esa misma lnea se pronuncia el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2000, que dijo que: a) La autorizacin del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tcita. b) Corresponde al empleador instrumentar la autorizacin y control del trabajo efectivo en sobretiempo. Asimismo, debe tenerse presente que a travs del Decreto Supremo N 004-2006TR, modificado por Decreto Supremo N 011-2006-TR, se han establecido presunciones que operan antes y tras el trmino del horario de ingreso y salida. Entonces, si un trabajador se encuentra antes del horario de ingreso o permanece luego del horario de salida, se presume de manera relativa que se generaron horas extras (cabe prueba en contrario del empleador). Lo sealado, obliga a las empresas a tener un sistema de registro de ingresos y salidas, establecindose una presuncin relativa por la cual cualquier permanencia de un trabajador antes o despus del horario de ingreso y salida es considerada como hora extra en forma automtica, salvo prueba en contrario.
7.
INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL

COMPETENCIA PARA CONOCER DEMANDAS DE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL Es competencia de los jueces de trabajo conocer y resolver las demandas de indemnizacin por daos y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000). El juez laboral es competente para el conocimiento de las acciones de indemnizacin por daos y perjuicios derivados del contrato de trabajo (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008). CLCULO DE INTERESES LEGALES EN LOS PROCESOS DE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS Los intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios, en el mbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).
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En los Plenos Jurisdiccionales de los aos 2000 y 2008, la judicatura se pronunci respecto de la competencia de los jueces de trabajo para conocer y resolver pretensiones por daos y perjuicios en el mbito laboral. Seal as que estas le competen a los jueces laborales. En los considerandos del Pleno del 2000 se delimit la naturaleza contractual de las pretensiones por daos y perjuicios, al afirmarse all que siendo el contrato de trabajo un acto jurdico bilateral, en el que ambas partes asumen obligaciones, si en su ejecucin se generan daos por dolo, culpa inexcusable o culpa leve que afecten a una de las partes, la accin indemnizatoria por responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato de trabajo corresponde ser conocida por el Juez Especializado en esta materia. Por lo sealado, para determinar la responsabilidad del trabajador por los daos causados al empleador producto de una falta grave, debe efectuarse un anlisis que tome en cuenta, al igual que en el Derecho Privado, los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (contractual). Por lo tanto, se exige verificar: a) La existencia de un dao El dao es la consecuencia negativa derivada de la lesin de un bien jurdico tutelado, que en este caso debe afectar exclusivamente al empleador y debe ser consecuencia de la comisin de una falta grave; pudindose generar los siguientes daos: lucro cesante, dao emergente y dao moral. Este ltimo solo podra presentarse en el caso de que el empleador sea una persona natural, pues si fuera empresa, no podra ser solicitado si tenemos en cuenta que esta clase de dao implica el sufrimiento psquico que tiene una persona con motivo del hecho daoso(8). b) Debe existir una relacin de causalidad entre el dao y la falta grave La relacin de causalidad es concebida como la vinculacin entre el evento lesivo y el dao producido. Tradicionalmente en materia de responsabilidad civil contractual, y de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil(9), en materia de causalidad se ha aplicado la teora de la causa prxima. Sin embargo, siguiendo a doctrina autorizada, consideramos que el artculo antes mencionado no hace referencia a la relacin de causalidad sino ms bien a la determinacin de las consecuencias daosas y, ms puntualmente, a aquellas
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Hacemos la precisin de que esta es la posicin asumida en la jurisprudencia nacional sobre el dao moral, como afectacin psquica o a los sentimientos; no obstante, un sector de la doctrina, con la cual convenimos, ve al dao moral como cualquier afectacin a la entidad personal (psquica o corporal) de un individuo, conforme a la jurisprudencia francesa, que es la que inspira el sistema de responsabilidad civil contractual peruano. Artculo 1321.- Indemnizacin de daos y perjuicios por inejecucin imputable. Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada (el resaltado es nuestro).
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que el responsable debe resarcir. En ese sentido, lo ms coherente con nuestro sistema es la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada para establecer la relacin de causalidad entre la comisin de una falta grave y la produccin del dao(10). Ahora, debe tenerse presente que la bsqueda de la causalidad adecuada significa que a travs de un juicio retrospectivo de regularidad y de probabilidad se discrimine entre una serie de eventos implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o ms de uno son normalmente idneos para producir este ltimo. El evento analizado sobre la base de las consideraciones precedentes es reputado causa del dao y abre, por lo tanto, el camino para fundar la imputabilidad de la lesin a uno o varios sujetos, segn sea el caso(11). c) Debe demostrarse culpa en la conducta del trabajador El criterio de imputacin es el elemento que determina la existencia de responsabilidad, una vez que se han presentado los requisitos tpicos de la responsabilidad civil: el dao producido y la relacin de causalidad. En ese sentido, en caso de la responsabilidad civil contractual el factor de atribucin siempre ser la culpabilidad, la que puede ser graduada en culpa leve, culpa inexcusable o dolo. No obstante, en el caso de la pretensin de daos y perjuicios por la comisin de la falta grave, consideramos que solo sera admisible la culpa inexcusable o el dolo, pues la comisin de una falta grave por su esencia, implica la infraccin del trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo de tal ndole que hacen irrazonable su subsistencia y determinan su extincin. Es decir, para que produzca el efecto de gravedad de la falta se exige una grave negligencia o una conducta dolosa; no pudindose concebir que una negligencia leve pueda generar una falta de la magnitud descrita en el artculo 25 de la LPCL, conducta que sera pasible de una sancin menos gravosa. Por lo tanto, consideramos que el criterio de imputacin en esta clase de pretensiones se reduce a que el empleador demuestre la culpa inexcusable o el dolo. Si solo se acreditara la culpa leve, se pondra en tela de juicio la legitimidad de la sancin de despido, en tanto no es razonable que por este motivo (una negligencia leve) se tenga que extinguir la relacin laboral. De otro lado, respecto de este tema debe tenerse presente el criterio fijado en la Cas. N 775-2005-Lima(12), el cual basado en el hecho de que todas estas exigencias sobre responsabilidad por daos tienen como presupuesto esencial la comisin de una falta grave, seala que la accin de resarcimiento solo podra dirigirse contra el ex trabajador de la persona natural o jurdica accionante y cuya falta grave produjo el dao pero a su vez la extincin del contrato de trabajo. As, se
(10) (11) (12) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 187. BARRETO BRAVO, Jos y CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Responsabilidad solidaria. Comentario al artculo 1983. En: Cdigo Civil comentado. Tomo X, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 160. Data 35 000. Gaceta Jurdica.
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descarta de plano que esta pretensin por su naturaleza pueda dirigirse tambin contra quien tiene vnculo laboral vigente o cuyo vnculo laboral concluy por otra causa, en tanto que este hecho supondra que la supuesta falta alegada no fue de tal magnitud como para resolver el contrato de trabajo; y si ello es as no podra ser catalogada como grave, de modo que tampoco habra responsabilidad civil por daos. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artculo 51 del TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios(13), el empleador est facultado para retener la CTS a resultas del juicio que se entable por los daos acaecidos. No es posible la retencin de los dems conceptos que el empleador deba pagar al trabajador al cese del vnculo laboral(14). Finalmente, debe sealarse que de acuerdo al pleno del 2008 los intereses legales en los procesos de indemnizacin por daos y perjuicios, en el mbito laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado.
8.
RGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCIN CIVIL

MBITO DE APLICACIN DE LOS TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL En todos los casos se aplica el rgimen previsto por el Decreto Legislativo N 727, es decir, que quedan comprendidos bajo el rgimen de construccin civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratndose de obras de valor inferior, ser de cargo del empleador demostrar dicho valor, as como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores. Este mismo trato ser dado a los trabajadores obreros de las municipales, as como a las dems entidades del Estado que ejecuten obras de construccin civil, por administracin directa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
El sector construccin presenta una particular forma de organizar su actividad, y particularmente una forma especial de regular las relaciones de trabajo conforme lo resalta el Tribunal Constitucional cuando seala que el rgimen laboral de los trabajadores del sector de construccin civil posee caractersticas muy singulares que lo diferencian del de otros sectores, destacando: a) la eventualidad, pues la relacin laboral
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Artculo 51.- Si el trabajador es despedido por comisin de falta grave que haya originado perjuicio econmico al empleador, este deber notificar al depositario para que la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses quede retenida por el monto que corresponda en custodia por el depositario, a las resultas del juicio que promueva el empleador. Cuando el empleador tenga la calidad de depositario, efectuar directamente la retencin. La accin legal de daos y perjuicios deber interponerse dentro de los treinta das naturales de producido el cese ante el juzgado de trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada accin judicial. Esta accin no perjudica a la accin penal que pudiera corresponder. Vencido el plazo en mencin sin presentarse la demanda, caducar el derecho del empleador y el trabajador podr disponer de su compensacin por tiempo de servicios e intereses. Cas. N 090-2006-Lima, El Peruano, 5 de enero de 2007.
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no es permanente; dura mientras se ejecute la labor para la cual los trabajadores han sido contratados o mientras dure la ejecucin de la obra; y b) la ubicacin relativa, pues no existe un lugar fijo y permanente donde se realicen las labores de construccin(15). Precisamente, por ejemplo, el Tribunal estableci que en el sector construccin se deba negociar por rama debido a las particularidades que este rgimen presenta. Y as ha sido la forma como ao a ao se establecen una serie de beneficios en este sector, como sucede, por ejemplo, con el convenio colectivo celebrado entre Capeco y la Federacin de Trabajadores en Construccin Civil, publicado mediante la Resolucin Ministerial N 249-2009-TR, en el cual se dispone un incremento en los jornales bsicos de los trabajadores de este sector por categora, entre otros beneficios. Dada la amplitud de las actividades que pueden encontrarse dentro del marco de la construccin civil, la legislacin vigente seala, va remisin, que son de construccin las actividades sealadas en la Gran Divisin 5 de la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme de la Naciones Unidas (CIIU), Divisin 45 de la categora F. En ese sentido, estn comprendidas las actividades de: preparacin del terreno, construccin de galeras, demolicin de edificios, drenaje del terreno, excavacin de terreno, limpieza del terreno de construccin, movimiento de tierra, velacin de terrenos, perforacin de prueba, remocin del terreno estril, venta de materiales de edificios demolidos, voladura de edificios, construcciones mineras, construccin de edificios completos y de partes de edificios; entre otras tantas sealadas en el CIIU. Asimismo, la legislacin vigente seala que les resulta aplicable el rgimen laboral comn a los trabajadores que presten servicios de construccin a favor de empresas constructoras de inversin limitada o a favor de personas naturales que construyan directamente sus propias unidades de vivienda; siempre que esta empresa constructora ejecute obras cuyos costos individuales no superen las 50 UIT. Como puede observarse, en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006 se reafirma lo sealado, al decirse que en todos los casos se aplica el rgimen previsto por el Decreto Legislativo N 727, es decir que quedan comprendidos bajo el rgimen de construccin civil los obreros que trabajen en obras cuyo valor supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Tratndose de obras de valor inferior, ser de cargo del empleador demostrar dicho valor, as como las remuneraciones libremente convenidas con sus trabajadores; hacindose la puntualizacin de que el mismo tratamiento legal le correspondera a los trabajadores obreros de las municipalidades y de otras entidades del Estado que ejecuten obras de construccin civil por administracin directa.
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Exp. N 0261-2003-AA/TC, fundamento 3.3. En ese mismo sentido: CAMPOS TORRES, Sara. Regmenes Laborales Especiales. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 10.
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9.
VACACIONES
CLCULO DE INTERESES POR REMUNERACIN VACACIONAL IMPAGA Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones: a) Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneracin vacacional adeudada generar intereses, a partir del da siguiente en que ocurri el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneracin. De haber ocurrido incremento de remuneracin, entonces no procede el pago de intereses. b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional adeudada se efecta con la remuneracin vigente a la fecha de este ms los intereses legales que se generen a partir del da siguiente del mismo, y hasta el da de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que ocurri dicho incumplimiento (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
El descanso vacacional es el derecho constitucional que tiene todo trabajador a suspender la prestacin de sus servicios durante un cierto nmero de das al ao (30 en nuestro caso), sin prdida de la remuneracin habitual, a fin de dedicarse a ocupaciones personales o a la distraccin. Para hacer efectivo este derecho el trabajador debe cumplir un ao completo de servicios y el rcord vacacional. Se computa el ao de labor exigido desde la fecha en que el trabajador ingres al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine, si compensa la fraccin de servicios correspondiente. Asimismo, se establece que los trabajadores tendrn derecho a una remuneracin vacacional equivalente a la que el trabajador hubiera percibido habitualmente en caso de continuar laborando. Esta remuneracin se abona al inicio del descanso vacacional, precisamente para que el trabajador pueda utilizarlo durante el periodo, pero como se trata de una remuneracin y no de una liberalidad, cualquier incremento que se produzca en dicha remuneracin durante el goce del descanso deber serle reintegrado al trabajador al momento de su reincorporacin. As, en caso de que el trabajador no goce el descanso fsico dentro del periodo, tendr el derecho a percibir una triple remuneracin, computable de la forma siguiente: Una remuneracin por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional. Una remuneracin por el descanso vacacional adquirido y no gozado. Una indemnizacin equivalente a una remuneracin por no disfrutar el descanso vacacional.
En esa lnea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 establece algunas reglas a tenerse en cuenta para el pago de los intereses ante el incumplimiento del pago de la remuneracin vacacional por parte del empleador. Estas son las siguientes: a) Cuando el vnculo laboral se encuentra vigente el pago de la remuneracin vacacional adeudada generar intereses a partir del da siguiente en
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que ocurri el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneracin. De haber ocurrido incremento de remuneracin, entonces no procede el pago de intereses. b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneracin vacacional adeudada se efecta con la remuneracin vigente a la fecha de aquel, ms los intereses legales que se generen a partir del da siguiente y hasta el da de pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces proceder el pago de intereses desde el da siguiente en que ocurri el incumplimiento
10. CONVENIO COLECTIVO

ALCANCES DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA PEYORATIVA (IN PEIUS) En la aplicacin de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deber observar que no se vulnere los mnimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artculo 49 del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997). EXCLUSIN DE TRABAJADORES DEL MBITO Y EFECTOS DE UN CONVENIO COLECTIVO En el ejercicio de la autonoma colectiva no es procedente que se excluya a trabajadores representados por la organizacin sindical del mbito de aplicacin y efectos de la convencin colectiva, en su perjuicio (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
CRITERIOS PARA LA APLICACIN DE UN CONVENIO COLECTIVO Los convenios de negociacin colectiva benefician a los trabajadores que tengan vnculo laboral en el periodo de vigencia de aquel, incluyendo a los que ingresarn con posterioridad a su celebracin, pero siempre dentro de su vigencia. Los acuerdos de negociacin colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condicin de sindicalizados, en caso de existir una sola organizacin sindical en la empresa (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
Los convenios colectivos son definidos por la jurisprudencia como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y dems aspectos concernientes a las
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relaciones laborales(16). Es un acto que tiene su origen en la negociacin llevada a cabo entre el empleador o una organizacin de empleadores (por ejemplo, Capeco) y una o varias organizaciones sindicales, con miras a regular las remuneraciones, condiciones de trabajo y otros aspectos propios de la relacin laboral. Tradicionalmente esta clase de convenios presentan dos tipos de clusulas: obligacionales y normativas; esto sucede como bien lo anota la doctrina porque el convenio colectivo es un instituto jurdico nacido para ser aplicado en el doble sentido a que responde su hbrida y peculiar naturaleza: aplicado como pacto por los propios sujetos contratantes en lo que refiere al compromiso obligacional por ellos contrado, y aplicado como norma a los destinatarios, trabajadores y empresarios incluidos en el mbito de aplicacin del convenio(17). Sin embargo, en nuestro ordenamiento, y especficamente el artculo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, seala que los convenios colectivos en el Per no tienen una naturaleza dual, sino una naturaleza tridica. As tenemos que en un convenio colectivo pueden existir: a) clusulas normativas, que son aquellas que se incorporan automticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimento; b) clusulas obligacionales, que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio; y por ltimo, c) clusulas delimitadoras, que son aquellas destinadas a regular el mbito y vigencia del convenio colectivo. Luego, la fuerza vinculante de un convenio colectivo no se agota en la simple obligatoriedad de las disposiciones pactadas, sino implica que a estas se le otorguen efectos normativos. Por estos ltimos, un convenio colectivo puede modificar de manera automtica las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de que los trabajadores se acojan a l; adems de constituirse en derecho necesario relativo para los contratos de trabajo, los cuales quedan impedidos de establecer beneficios menores a los pactados en el convenio colectivo. En esa misma lnea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 establece que para la aplicacin de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez debe observar que no se vulneren los mnimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artculo 49 del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria(18); vale decir, que la designacin de los trabajadores aparezca en el pliego en el que se consigna el proyecto de convenio colectivo. Asimismo, como lo seala el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006, el convenio de negociacin colectiva beneficia a los trabajadores que
(16) (17) (18)
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, 14/09/2005. MONTOYA MELGAR, Alfredo. La interpretacin del convenio colectivo (apuntes de Derecho Comparado). En: Revista Jurdica del Per, N 88, junio de 2008, Norma Legales, Lima - Per, p. 426. Ver artculo 49 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo N 010-2003-TR.
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tengan vnculo laboral en el periodo de su vigencia, incluyendo a los que ingresarn con posterioridad a su celebracin, pero siempre dentro de su vigencia. En ese sentido, los acuerdos de negociacin colectiva se aplican a todos los trabajadores sin distinguir su condicin de sindicalizados, en caso de existir una sola organizacin sindical en la empresa. Finalmente, la judicatura ha acordado que supone una lesin al principio de no discriminacin que un sindicato, por las razones que fuera, excluya de los efectos de un convenio colectivo a un trabajador, en su perjuicio.
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CAPTULO II Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Pblico
1.
ENTIDADES PBLICAS SUJETAS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

COMPETENCIA EN EL CASO DE ENTIDADES PBLICAS SUJETAS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA
Cuando el demandante haya prestado servicios en una entidad del Estado cuyo personal est sujeto al rgimen de la actividad privada (D. Leg. N 728) es competente el juez ordinario laboral (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).
Las reformas que se dieron en la dcada los noventa del siglo pasado en materia laboral dentro del aparato del Estado y sus empresas pblicas originaron que existan diversos tipos de relaciones laborales con el Estado. Ello sucedi porque muchas importantes instituciones de nuestro aparato estatal no se rigen por el Decreto Legislativo N 276, sino que han adoptado el rgimen laboral de la actividad privada regulada bsicamente por la LPCL. Como resultado, se desconocieron los valores constitucionales a ser observados en el ingreso de los trabajadores a la Administracin Pblica (acceso en condiciones de igualdad y mrito); as como consecuencias francamente preocupantes por el peculiar tratamiento de algunas instituciones del Derecho Laboral privado dentro de las entidades pblicas, o en la interpretacin que hacen los jueces cuando deben dilucidar conflictos sobre estas materias. Precisamente por lo sealado, resulta importante el Pleno Jurisdiccional Nacional 2007, que plante que los procesos en los que el demandado sea una entidad pblica sujeta al rgimen privado, deban ser vistos por los jueces laborales y no por los jueces especializados en lo contencioso-administrativo, quienes en muchos casos no tienen un conocimiento claro de la normas y valores constitucionales que rigen el Derecho Laboral de la actividad privada. De todos modos, debemos precisar que este precedente ya no tendr razn de ser una vez que se promulgue la NLPT, pues la norma en su artculo 2 engloba a todas las pretensiones laborales de los regmenes pblico y privado en el mbito de los jueces de trabajo.
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GUA OPERATIVA N 5
2.
CONTRATOS DE SERVICIOS NO PERSONALES

PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO EN LA MODALIDAD DE SNP Los trabajadores contratados por entidades pblicas bajo servicios no personales con ms de doce meses de prestacin a los que no se les renueva los contratos, s pueden ser repuestos si se acredita haber laborado ms de un ao bajo subordinacin y dependencia (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).
Cuando se analiza un caso en el que el Estado interviene como empleador, no basta con la determinacin de la existencia de una relacin laboral con aquel para otorgarse la proteccin del artculo 1 de la Ley N 24041. Este supuesto principalmente ocurre cuando estamos ante entidades pblicas en las que coexisten regmenes laborales mixtos, como es el caso de las municipalidades. Luego, como lo ha sealado la Corte Suprema en la Casacin N 1364-2005-Lima, una vez determinado que la relacin entre las partes cuenta con los elementos tpicos de una relacin laboral, esta debe ser calificada conforme al rgimen laboral al que pertenezca, sea de la actividad pblica o de la privada; y en tanto esta ltima tambin puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicndose la normativa de la LPCL. En efecto, antes de delimitarse la gama de derechos que pueden corresponder al trabajador en una entidad pblica, debe determinarse primero si la relacin se rige por la LPCL o por el Decreto Legislativo N 276. As lo hizo el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 04691-2006-PA/TC, en la que se dijo que a un trabajador no le corresponda la proteccin de artculo 1 de la Ley N 24041, pues se encontraba bajo el rgimen de la actividad privada. En esa lnea, la jurisprudencia ha establecido que el artculo 1 de la Ley N 24041 persigue cautelar el derecho de todo servidor pblico contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestado servicios en forma ininterrumpida por ms de un ao a no ser pasible de un despido arbitrario buscando as la interdiccin de esta clase de despido(19). En aplicacin de esta normativa, al agente contratado bajo servicios no personales con ms de doce meses de prestacin, pero en clara relacin de dependencia, queda protegido contra despido arbitrario, y solo puede ser despedido siguiendo el procedimiento establecido por ley. Por lo que, a contrario sensu, mientras no se cumpla el ao de servicios, la Administracin Pblica podr prescindir de manera inmotivada de los servicios del agente, y no tendr ninguna consecuencia negativa ms all del pago de los beneficios legales que correspondan. As, este periodo constituye una suerte de periodo de evaluacin: el desempeo laboral por espacio de un ao dara por supuesta cierta aptitud del trabajador para el desarrollo de labores en la Administracin Pblica y le otorgara el derecho a la estabilidad laboral(20).
(19) (20)
Cas. N 149-2005-Piura. Data 35 000. Gaceta Jurdica. BALBN TORRES, Edgardo. Algunas consideraciones sobre la estabilidad laboral de los trabajadores pblicos. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 37, Gaceta Jurdica, Lima, octubre del 2001, p. 105.
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Ahora, fue en 1985, y bajo un contexto de crisis econmica y dficit fiscal en el Presupuesto del Estado, que se expidi el Decreto Supremo N 065-85-PCM. Reglamento nico de Adquisiciones y Suministro de Bienes y Servicios No Personales del Estado, por el cual de manera excepcional se abren las puertas a una forma sui gneris de contratacin de personal en las entidades del Estado: el contrato de servicios no personales (en adelante, SNP). A partir de esta poca muchas personas ingresaron a prestar servicios al Estado mediante esta modalidad contractual, que no era otra cosa que el conocido contrato de locacin de servicios, regulado en el artculo 1764 del Cdigo Civil, conforme, ms adelante, lo puntualiz la Direccin Nacional de Presupuesto Pblico en el Glosario de Trminos del Sistema de Gestin Presupuestaria del Estado, Resolucin Directoral N 007-99-EF-76.01. El referido glosario, respecto a la locacin de servicios, sealaba lo siguiente: Contrato de locacin de servicios: Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin, sin que medie vnculo laboral. En el Sector Pblico dicho contrato se denomina Contrato de Servicios no personales (el resaltado es nuestro). De esta manera, el Estado poda contratar a una persona por un lapso de tiempo y para una prestacin determinada; quedando dicha la contratacin bajo el mbito de aplicacin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. As, bajo la modalidad del SNP se celebraban contratos que tenan como objeto la contratacin de servicios profesionales o tcnicos en determinadas materias o temticas, o para labores especializadas. Se constituy en un contrato temporal renovable sin lmite alguno y con la posibilidad de ser concluido en cualquier momento por el Estado y que en teora no deba generar una relacin laboral, pues implicaba una relacin surgida en el mbito del Derecho Privado. Sin embargo, a pesar de este esfuerzo institucional, la aplicacin de los contratos de servicios no personales se caracteriz porque nunca tuvo un marco legal claro que estableciese sus parmetros o definiese los criterios o condiciones para celebracin. As, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo en una directiva emitida en el ao 2004(21) defina a la modalidad de SNP como aquella en la que se encontraban comprendidas las personas que prestan sus servicios en el lugar y el horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que la prestacin del servicio demanda; y la diferenciaba de los contratos de locacin de servicios que era aquella por la cual se contrataba a una persona para desempear un servicio especializado, con un resultado predefinido y en cuyo caso el contratado deber aportar los materiales y elementos de trabajo. Ello evidenciaba una
(21)
Directiva General N 0022004-MTPE/SG/OGA, Contratacin por Locacin de Servicios y Servicios no Personales en el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE).
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GUA OPERATIVA N 5
gran confusin en torno al tratamiento que deban darles las entidades pblicas a los contratados bajo la modalidad de SNP. Asimismo, otro ejemplo de un conocimiento poco claro del tratamiento del contrato de SNP se puede apreciar en que a estos prestadores se les aplicaban las mismas reglas y sanciones que a los servidores pblicos. As, tenemos como ejemplo de esta falta de claridad lo sealado en la STC Exp. N 03259-2009-PA/TC, caso en el que la entidad exiga al prestador bajo la modalidad de SNP (lase locador de servicios) el cumplimiento del horario establecido por la entidad, se resolvi entonces lo siguiente: A fojas 58 obra una constancia extendida por el Jefe Zonal del PRONAA Chimbote, respecto del desempeo de la demandante y su labor en la institucin, y a fojas 59, un informe remitido por la demandante a la Jefe Zonal del PRONAA Chimbote. Asimismo, a fojas 215, obra el documento remitido por el Jefe Zonal del PRONAA Chimbote, en el que se seala lo siguiente: () En virtud al contrato de Referencia, se le informa a usted que el horario a cumplir en esta Institucin es el siguiente: de Lunes a Viernes 8.30 a 13.00 horas y 14.00 a 17.30 horas. Agradeciendo el cumplimiento estricto de la presente (resaltado nuestro). Por actos como el relatado y debido a la precariedad de la modalidad contractual del SNP, por la falta del reconocimiento mnimo de derechos laborales, el Estado enfrent una serie de demandas laborales de ex prestadores que reclamaban beneficios impagos o el retorno a la entidad por haberse configurado despidos arbitrarios; demandas que a la luz del principio de primaca de la realidad era difcil que el Estado pudiera ganar. La realidad era que la mayora de estos prestadores eran autnticos trabajadores. Adems, porque amparados en el artculo 1 de la Ley N 24041, estos agentes obtenan la proteccin contra el despido arbitrario, conforme tambin lo concluye el Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007 cuando seala que los trabajadores contratados por entidades pblicas bajo servicios no personales con ms de doce meses de prestacin a los que no se les renueva los contratos, s pueden ser repuestos si se acredita haber laborado ms de un ao bajo subordinacin y dependencia. Ahora, debe hacerse una mencin especial respecto de la aplicabilidad del artculo 1 de la Ley N 24041 a las personas contratadas bajo contratos de servicios no personales y que luego pasaron a la modalidad de contratos administrativos de servicios (Decreto Legislativo N 1057)(22). Se cuestiona si estas personas gozan de la proteccin contra el despido planteada en Ley N 24041, o si por el hecho de que sus relaciones mutaran al CAS habran perdido tal proteccin.
(22)
Desde nuestra perspectiva, amparados en un anlisis netamente legalista, el CAS es un contrato propio del Derecho Administrativo y privativo del Estado, a regirse por normas de Derecho Pblico y que confiere a las partes nicamente los beneficios y las obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N 1057 y su reglamento. En esa lnea, no estara sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N 276, ni al rgimen laboral de la actividad privada, ni a ningn otro rgimen de carrera especial. Vale decir, estamos ante un contrato regido predominantemente por el Derecho Pblico y con un rgimen jurdico nico y excluyente. No obstante la definicin, hacemos la atingencia de que en estos ltimos meses la jurisprudencia judicial viene reconociendo al CAS como un verdadero contrato de trabajo, aunque todava a la fecha no se ha emitido una sentencia con carcter vinculante en ese sentido.
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En primer lugar, el entendimiento de los alcances de las normas en juego (Decreto Legislativo N 1057, Decreto Legislativo N 276 y la Ley N 24041) implica tener en claro que en nuestro ordenamiento(23) nos regimos por la teora de los hechos cumplidos que plantea que estamos ante una situacin de irretroactividad cuando la nueva norma pasa a regir inmediatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir de la oportunidad en que aquella entre en vigencia. Y la situacin es de irretroactividad, si los hechos ya cumplidos son revisados en virtud de la norma posterior(24). Esto quiere decir que si bien en el caso especfico de las personas cuyos contratos de servicios no personales cambiaron a contratos administrativos de servicios, las relaciones de prestacin de servicios se crearon bajo el mbito de la Ley N 24041 y el Decreto Legislativo N 276, al momento en que se produce el cese (hecho cumplido), se encontraba ya vigente una norma que regulaba el nacimiento, desarrollo y fin de las relaciones de servicios no autnomas; nos referimos al Decreto Legislativo N 1057; siendo esta la norma a aplicar para el caso concreto del cese de estas personas. Puntualizamos que solo hubiera procedido la aplicacin de la Ley N 24041, en caso el cese se hubiera producido antes del 29 de junio de 2008, fecha en que entr en vigencia el decreto legislativo antes sealado. Asimismo, debe descartarse el criterio de la aplicacin normativa ms favorable al trabajador, pues este principio no se aplicara respecto a divergencias de normas estatales (de igual o mismo rango), sino solo cuando entren en conflicto con normas de origen distinto.
(23) (24)
Artculo 103 de la Constitucin. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin la Derecho Laboral. Fondo Editorial de la PUCP , Lima, 2007, p. 92.
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CAPTULO III Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo
1.
LEY PROCESAL DEL TRABAJO
APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO PROCESAL CIVIL EN EL PROCESO JUDICIAL La aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, se efectuar cuando exista una remisin expresa o una deficiencia de esta ltima que tenga que ser cubierta por la primera siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
Como lo seala la doctrina: [e]l proceso de trabajo de principio se disea legalmente como una variante del proceso civil comn, de modo que responde a las pautas tpicas de todo enjuiciamiento de una pretensin civil, donde se dilucidan intereses privados entre ciudadanos. Prueba de ello es que la propia Ley de Procedimiento Laboral [espaol] ha calificado desde siempre como supletoria la legislacin relativa al proceso civil () No obstante lo anterior, tampoco puede olvidarse desde la perspectiva procesal, el tipo de relaciones sociales afrontadas por los Tribunales de trabajo, de modo que tambin en sede judicial debe ponderarse la desigualdad social que se produce entre las partes dentro de las relaciones laborales. Con todos los matices que se deben efectuar, el rol tuitivo a favor del trabajador propio de la legislacin laboral ha de tener tambin sus consecuencias en el terreno procesal; as, afirmar nuestro Tribunal Constitucional que el carcter de ordenamiento compensador e igualador tambin es referible al proceso de trabajo(25). En esa lnea, la ALPT sealaba en su tercera disposicin transitoria que: [e]n lo no previsto por esta Ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil; ratificando la postura sealada de que el proceso laboral era una variante del proceso civil. No obstante, la supletoriedad no significa una sumisin del proceso laboral al Cdigo Procesal Civil. As lo entendieron los magistrados superiores cuando en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 sealaron que esta supletoriedad solo procedera cuando:
(25) CRUZ VILLALN, Jess. Los principios informadores del proceso de trabajo en Espaa. En: Soluciones Laborales. N 28, Ao 3, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2010, p. 51.
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GUA OPERATIVA N 5
a) Exista una remisin expresa. b) Exista una deficiencia de la ALPT que tenga que ser cubierta por el primero. c) Siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral, es decir, el carcter tuitivo. Finalmente, en su primera disposicin complementaria, la NLPT, seala que: [e]n lo no previsto por esta Ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal Civil; mantenindose tambin con esta norma la perspectiva de que el proceso laboral es una variante del proceso civil, y se guarda, al igual que la anterior legislacin, ese rol tuitivo a favor del trabajador propio de la legislacin laboral, tal y como lo confirma la doctrina extranjera que seala que ese mismo criterio es el que subyace en la nueva Procesal del Trabajo en Per, Ley N 29497, cuyo artculo tercero establece que en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes(26).
2.
ABANDONO
IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIN DE ABANDONO EN EL PROCESO LABORAL En el proceso laboral no procede la declaracin de abandono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil que regulan este instituto. Los jueces que administran la justicia laboral tienen la responsabilidad de cumplir eficazmente con la obligacin que le impone el artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo sobre la direccin e impulso del proceso a fin de obtener la resolucin de las causas en el menor tiempo posible (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
Conforme lo seala la doctrina, el abandono es una institucin que se desprende del principio de perencin o caducidad de la instancia, a travs del cual se decreta la muerte del proceso, o de un determinado recurso, segn sea el caso, ante la inactividad procesal de las partes durante un plazo determinado(27). En ese sentido, el abandono extingue la relacin procesal y se produce despus de un periodo de tiempo en virtud de la inactividad de las partes(28). Como se ha sealado tambin: si bien la doctrina procesal vigente restringe el monopolio que antes tenan las partes para el impulso del
(26) (27) (28)
Ibdem, p. 51. MORALES GODO, Juan. Los principios procesales y el Cdigo Procesal Civil peruano. En: Gaceta Jurdica: legislacin, doctrina y jurisprudencia. N 34, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 1996, p. 50A. Cas. N 962-97-Lambayeque. El Peruano, 17/11/1998, p. 2044.
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proceso, no los exime de este; por ende, al dejarse la carga del impulso procesal a las partes, su inobservancia origina que se declare el abandono(29). Es de notar respecto a los medios de conclusin anticipada del proceso, que la ALPT solo regula a la conciliacin y el desistimiento, recurrindose de forma supletoria al Cdigo Procesal Civil. No obstante mediante el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se fij un lmite sealndose que en el proceso laboral no procede la declaracin de abandono, por lo que no se aplican supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil que regulan este instituto. Sin embargo, esta postura variar en adelante porque el artculo 30 de la NLPT seala que el proceso laboral puede concluir por abandono que se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. As, para que exista un abandono del proceso deber configurarse el presupuesto objetivo del transcurso de cuatro meses de inactividad procesal; vale decir, desde la ltima actuacin procesal o la fecha de notificacin de la ltima resolucin dictada en el proceso. Asimismo, para que el proceso se extinga por abandono debe mediar una resolucin que as lo declare. Segn la nueva normativa procesal, el juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido. Vale decir que de oficio o a pedido de parte o de tercero, el juez puede declarar el abandono bajo los siguientes supuestos:
ABANDONO El abandono ser declarado en la segunda oportunidad que se solicite. OPORTUNIDAD Cuando el demandante se haya opuesto al abandono o haya absuelto el traslado conferido en la primera vez.
El abandono ser declarado en la primera oportunidad que se solicite.
Cuando el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido en el plazo requerido.
El plazo para constituir el abandono puede ser interrumpido nicamente mediante actos de impulso procesal, es decir, estn fuera aquellos actos irrelevantes (pedido de copias, designacin de nuevo domicilio, etc.) o los que se llevan a cabo durante el trmite incidental dado que se realizan independientemente del proceso principal. No procede la declaracin de abandono aun cuando haya transcurrido el plazo para su verificacin si el beneficiado con l (normalmente el demandado) realiza algn acto de impulso; ni tampoco si la paralizacin del proceso no es imputable a las partes por existir causas de fuerza mayor que han impedido la actuacin de estas. Asimismo, no cabe el abandono en los siguientes supuestos:
(29)
Cas. N 957-96-Lima. El Peruano, 23/04/1997, p. 753.
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GUA OPERATIVA N 5
1. En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia. 2. En los procedimientos no contenciosos. 3. En los procesos en los que se hayan planteado pretensiones imprescriptibles. 4. En los procesos que se encuentren listos para sentencia, salvo que estuviera pendiente una actuacin a cargo de una parte. 5. En los procesos que se encuentren pendientes de una resolucin y la demora sea imputable a algn auxiliar jurisdiccional, etc. Finalmente, la declaracin de abandono cancela todos los efectos sustanciales que hubieran producido la interposicin de la demanda y la notificacin de esta al demandado. As, pone fin al proceso sin afectar la pretensin. La declaracin de abandono adems elimina el efecto interruptivo de la prescripcin provocada por el emplazamiento.
3.
CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN
SUSPENSIN DE LA CADUCIDAD Para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo N 03-97-TR, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artculo 36 del TUO (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
CADUCIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE DESPIDO Y LA REPOSICIN EN VA ORDINARIA POR RECONDUCCIN DEL PROCESO CONSTITUCIONAL En el proceso laboral, originado por reconduccin de un proceso constitucional de amparo, sobre impugnacin de despido, no cabe efectuar una recalificacin respecto de la caducidad de la accin; y el actor, para conseguir su reposicin en la va ordinaria laboral, deber invocar una de las causales de nulidad de despido, establecidas en el artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
CMPUTO DEL PLAZO DE LA PRESCRIPCIN El plazo de prescripcin de los beneficios de carcter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligacin sea exigible, salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripcin operar en el que venza primero (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
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INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN El plazo de prescripcin de las acciones por derechos derivados de la relacin laboral se interrumpe con la presentacin de la demanda ante el rgano jurisdiccional (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
La prescripcin es el modo (general) de extincin de los derechos derivado de la falta de ejercicio de la accin por parte del titular durante el tiempo determinado por ley. Es una fattispecie de formacin sucesiva, que se presenta mediante un procedimiento que tiene tres fases: la fase preliminar que implica el cumplimiento del plazo establecido por ley, la fase constitutiva, que implica la actuacin del beneficiado con el plazo, pero a su vez, una fase integrativa de eficacia, por medio de la cual el pronunciamiento del juez va a reconocer la prescripcin realizada. De esta manera, la fattispecie de prescripcin es constituida por la preordenada coordinacin funcional de una serie de hechos jurdicos sucesivos, teniendo naturaleza diversa y propios efectos, distintos de aquellos finales del procedimiento completado por todas sus fases(30). De otro lado, la caducidad se configura por el mero transcurso del plazo establecido expresamente por una norma imperativa, y tiene como efecto la extincin de situaciones jurdicas sustanciales. La doctrina nos explica que la caducidad tiene como fundamento la necesidad de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurdico, con el cual se agota (o al cual est vinculado) el ejercicio del derecho, dentro de un trmino (generalmente breve) que tiene carcter perentorio; vale decir, el titular del derecho sometido a caducidad se encuentra gravado con la carga especfica de adoptar una determinada conducta activa, si no quiere perder su derecho(31). En ese sentido, ambas figuras presentan diferencias marcadas. As, el plazo de prescripcin siempre ser un plazo genrico en el que la norma establece el trmino mximo en que se podr interponer la accin, en cambio, el plazo de caducidad siempre es especfico, determinando el momento de inicio y final del lapso, siendo esta la razn de la rigidez con que se contabiliza este fenmeno extintivo de situaciones jurdicas, vale decir, por regla general, los plazos de caducidad no se interrumpen ni suspenden, salvo que la ley disponga lo contrario. Por otra parte, la prescripcin es un fenmeno complejo, de formacin sucesiva, siendo necesaria, adems del mero paso del tiempo, la actuacin positiva del beneficiado con el plazo. En cambio, el plazo de caducidad no necesita de un comportamiento posterior para que pueda configurar el fenmeno extintivo, dado que por s mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurdicas en conflicto. As, la diferencia fundamental entre prescripcin y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuacin del derecho potestativo del beneficiario (en va
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BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Normas, sujetos y relacin jurdica. Volumen 1, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1992, p. 487. MERINO ACUA, Roger Arturo. Algunos apuntes en torno a la prescripcin extintiva y la caducidad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 104, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2007, pp. 23 y 24. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 525.
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de excepcin o de accin), en fin, la actuacin de su autonoma privada; en el segundo se trata de un fenmeno de extincin heternoma de las situaciones jurdicas subjetivas, es decir, se prescinde totalmente de la intencin, voluntad y actuacin del beneficiado con el plazo. () [L]a caducidad es un fenmeno que obvia la autonoma privada del individuo, para su constitucin, la prescripcin necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenmeno que se enmarca en la esfera jurdica de los particulares(32). Incluso en su finalidad ambas difieren, pues mientras en la caducidad el fundamento es el inters pblico, si se tiene en cuenta que el ordenamiento determina de forma heternoma y sin mediar algn ejercicio del poder privado, la extincin de situaciones jurdicas; y determina qu intereses son dignos de proteccin; la prescripcin se constituye como una proteccin no de intereses pblicos sino privados, puesto que el beneficiado (y solo l) puede ejercerla. En el mbito laboral, y siendo mas especficos en lo relacionado con el despido, el legislador ha regulado la caducidad de dos maneras: a) estableciendo un plazo para que el trabajador accione impugnando la justicia del cese (directo o indirecto), y b) estableciendo un plazo de caducidad para el derecho del empleador a obtener reparacin por el dao econmico que le hubiere ocasionado un trabajador despedido. En el caso del primer supuesto, que es el tema materia de comentario, el artculo 36 de la LPCL establece que: El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido el hecho. La caducidad de la accin no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas lquidas que le adeude el empleador. Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupcin o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La nica excepcin est constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento. En ese contexto, antes de la dacin del Pleno Jurisdiccional Laboral 1999, nuestras cortes sostenan reiterada y uniformemente que el plazo de caducidad laboral no admita suspensiones y se computaba por das naturales, extinguindose el derecho una vez vencido el ltimo da del plazo aunque este fuere inhbil; interpretacin que como observamos, es acorde con la nocin de caducidad como un medio de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurdico (en este caso, la demanda de despido), con el fin de impedir de modo inmediato un posible conflicto. Sin embargo, como sealamos, la doctrina admite excepciones a esta suerte de regla general, y esta es precisamente la regulada en el ltimo prrafo del artculo citado, que seala como nica excepcin a la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal peruano; vale decir: a) por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l; o,
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MERINO ACUA, Roger Arturo. Ob. cit., p. 25.
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b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Solo en ambos supuestos el plazo se suspende mientras dure el impedimento. Justamente, esta excepcin fue interpretada por el pleno citado (que por la Resolucin Administrativa N 05-99-SCS-CSJR es vinculante para toda la judicatura), en el sentido de que la caducidad en materia laboral tiene regulacin propia en cuanto al plazo y ejercicio de la accin, y que su plazo se computa en das hbiles, en tanto los sbados y domingos el plazo se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, lo que no sucede con el plazo de caducidad civil, computado estrictamente en das naturales. De este modo, con la emisin del pleno, los jueces de nuestro pas asumieron el deber de aplicar la causal de suspensin de caducidad referida, con un total respaldo legal en el ultimo prrafo del artculo 36 del Decreto Supremo N 003-97-TR; y en todo caso, de decidir no seguirse el criterio, el juez debera fundamentar su parecer, dada la imperatividad que la propia Corte Suprema atribuy a esta regla. Podemos entender que existan voces divergentes respecto a esta interpretacin, pues incluso en el seno del pleno hubo quienes se mostraron en contra de decir que el plazo de caducidad se cuente del modo sealado; sin embargo, con el pleno se evidencia la voluntad de flexibilizar el plazo a favor del trabajador, con el fin de facilitar la interposicin de la demanda respectiva en cautela de sus derechos, con lo cual estamos de acuerdo(33). Respecto a la caducidad de las acciones laborales tambin se emiti el Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Arequipa 2006, sobre la reconduccin de una pretensin laboral de la va constitucional a la judicial. Especficamente, con relacin al plazo de caducidad hubo consenso en que la reconduccin de un proceso constitucional de amparo a la va ordinaria constituye una figura jurdica creada por el Tribunal Constitucional, por lo que no resulta imputable a los justiciables, lo que amerita que no quepa una recalificacin de la caducidad de la accin. Sin embargo, para que el actor pretenda su reposicin en estos casos s resulta necesario invocar cuando menos uno de los motivos del artculo 29 de LPCL, que convierte el despido efectuado en contra de un trabajador en un despido nulo, toda vez que en la va ordinaria no es posible disponer la reposicin de un trabajador por un despido nulo que no se base en una de las causales establecidas en la norma referida. Por otra parte, respecto de la prescripcin laboral, se ha presentado una sucesin de normas laborales que establecen diferentes plazos, los cuales se aplican de acuerdo a la fecha de terminacin de la relacin laboral del trabajador. As pues, dependiendo de esta fecha, el plazo prescriptorio vara para demandar conforme a estos supuestos: a) Cuando la relacin laboral se ha extinguido antes del 23 de diciembre de 1998.En estos casos el plazo para demandar pagos derivados de la relacin laboral es de tres aos contados desde que resultan exigibles, en virtud del sealado en
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Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, celebrado en la ciudad de Trujillo del 11 al 14 de agosto de dicho ao.
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la primera disposicin complementaria, transitoria, derogatoria y final de la Ley N 26513. b) Cuando la relacin laboral se ha extinguido entre el 24 de diciembre de 1998 y el 22 de julio de 2000.- En estos casos las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los dos aos, contados a partir del da siguiente en que se extingue el vnculo laboral, en virtud del artculo nico de la Ley N 27022. Queda claro que la prescripcin iniciada antes de la vigencia de esta norma se computa conforme a la ley anterior. c) Cuando la relacin laboral se ha extinguido a partir del 23 de julio del 2000.En estos casos, las acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los cuatro aos, contados desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral, todo ello en virtud del artculo nico de la Ley N 27321. La prescripcin iniciada antes de la vigencia de esta norma se computa conforme a la ley anterior. Ahora bien, en el mbito de aplicacin de la Ley N 26513, que estableca que: [l]as acciones por derechos derivados de la relacin laboral prescriben a los tres aos desde que resulten exigibles; se emiti el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 que estableca para efectos del cmputo de la prescripcin la aplicacin del artculo 2122 de Cdigo Civil, pues la ley citada no estableca con claridad desde cundo de deba efectuar el cmputo. No obstante; este criterio ha cado en desuso luego de que se emitieran normas posteriores en las que expresamente se seala que la prescripcin empieza a contarse desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. Finalmente, ante la discrepancia de si el plazo de la prescripcin de las acciones laborales se interrumpe con el emplazamiento al demandado o si es suficiente la sola interposicin de la demanda, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1999 se estableci que basta que el trabajador accione mediante la presentacin de la respectiva demanda, dentro del periodo de prescripcin, para que se entienda que dicho plazo qued interrumpido.
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4.
COMPETENCIA
COMPETENCIA EN LAS DEMANDAS INTERPUESTAS CONTRA UNA LEGACIN DIPLOMTICA DE ESTADO EXTRANJERO El juez de trabajo peruano podr admitir la demanda interpuesta contra una legacin diplomtica de Estado extranjero u organismo internacional en tanto que de las pruebas acompaadas a ella no fluya de manera notoria su incompetencia (acuerdo por unanimidad) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
DEMANDA LABORAL DE BENEFICIOS SOCIALES PRESENTADA POR UN OBRERO AL SERVICIO DEL ESTADO El juez de trabajo es competente para conocer la demanda sobre compensacin por tiempo de servicios presentada por un obrero al servicio del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por norma expresa estn sujetos a un rgimen laboral distinto, conociendo la reclamacin, en este ltimo caso, las salas laborales de la Corte Superior a travs de la accin contencioso-administrativa (acuerdo de mayora simple) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997).
INCOMPETENCIA DE LOS JUZGADOS DE TRABAJO PARA DETERMINAR MONTO DE LAS RETENCIONES DE TRIBUTOS A CARGO DEL EMPLEADOR Los juzgados de trabajo no son competentes para determinar las retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o aportacin sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retencin corresponde al empleador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999).
COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS ESPECIALIZADOS LABORALES EN LA EJECUCIN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS FIRMES A los juzgados especializados en lo laboral les compete conocer la ejecucin de resoluciones administrativas referidas nicamente a derechos de naturaleza laboral, mas no as de las resoluciones referidas a derechos de naturaleza previsional, cuya competencia corresponde a los juzgados contencioso-administrativos, y en los lugares donde no hayan estos, a los juzgados civiles (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
Como sabemos, la competencia es la capacidad de ejercer la funcin jurisdiccional en determinados conflictos; en esa lnea, la competencia es una consecuencia de la jurisdiccin, establecindose por va legal los criterios para fijar los mbitos dentro de los cuales es vlido ejercer la potestad jurisdiccional. La competencia encuentra su fundamento constitucional en el artculo 139 numeral 3 de nuestra Constitucin Poltica que precisa que:
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Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. (). Este enunciado constitucional se basa en lo que la doctrina ha denominado como el derecho al juez natural o al juez predeterminado por ley. Asimismo, la competencia posee como caracteres el ser considerada de orden pblico, atribucin directamente relacionada con el derecho al juez natural. Est sujeta adems al principio de legalidad, es improrrogable salvo determinadas excepciones que dependern de lo sealado expresamente por la norma, es indelegable y, finalmente, inmodificable. Pues bien, en distintos plenos jurisdiccionales los jueces reunidos en cada oportunidad adoptaron acuerdos respecto a la competencia en varios supuestos controversiales o legalmente no claros. As, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se seal que el juez de trabajo peruano puede admitir la demanda interpuesta contra una legacin diplomtica de Estado extranjero u organismo internacional en tanto que de las pruebas acompaadas a ella no fluya de manera notoria su incompetencia. Se asever que los jueces peruanos no pueden rechazar ad limine la demanda de un trabajador nacional o residente en el pas, ya que puede producirse sometimiento a su jurisdiccin, renuncindose a la inmunidad de la que la legacin diplomtica u organismo internacional goza, una vez que se le ponga en conocimiento la demanda. Asimismo, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997, y por mayora simple, se estableci que el juez de trabajo es competente para conocer la demanda sobre compensacin por tiempo de servicios presentada por un obrero al servicio del Estado, salvo el caso de los obreros municipales que por norma expresa estn sujetos a un rgimen laboral distinto, conociendo la reclamacin, en este ltimo caso, las salas laborales de la Corte Superior a travs de la accin contencioso-administrativa. Este pleno, sin embargo, se encuentra en desuso, pues regula un supuesto no vigente en la actualidad y en la NLPT. Los jueces laborales sern competentes para conocer en va de proceso contenciosoadministrativo, conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carcter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de Derecho Pblico; as como las impugnaciones contra actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Por otro lado, atendiendo que los jueces laborales no tienen competencia legal en temas tributarios, en el Pleno Jurisdiccional Laboral 1997 se estableci que los juzgados de trabajo no son competentes para determinar las retenciones a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o aportacin sobre los reintegros de
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remuneraciones ordenados pagar a favor del trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retencin en estos casos corresponde al empleador. Finalmente, ante la disyuntiva de si era correcto que los juzgados contencioso-administrativos tuvieran competencia para conocer las pretensiones previsionales, o si o eran competencia de los juzgados laborales; en el Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Arequipa 2006 se adopt el criterio de que a los juzgados especializados en lo laboral les compete conocer la ejecucin de resoluciones administrativas referidas nicamente a derechos de naturaleza laboral, mas no as de las resoluciones sobre derechos previsionales cuya competencia corresponde a los juzgados contenciosoadministrativos; y en los lugares donde no hayan estos, a los juzgados civiles. Sin embargo, a partir de la vigencia de la NLPT, este pleno tambin caer en desuso porque la norma seala que los jueces laborales sern competentes para conocer en proceso contencioso-administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones referidas a la seguridad social.
5.
PROCESOS DE EJECUCIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA

DEDUCCIN DE EXCEPCIONES DE PROCESOS DE EJECUCIN DE RESOLUCIN ADMINISTRATIVA Resulta procedente la formulacin de excepciones en un proceso laboral de ejecucin de resolucin administrativa (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).
PROCEDENCIA DE LA APELACIN CONTRA LA RESOLUCIN QUE CONTIENE EL MANDATO DE EJECUCIN En los procesos de ejecucin de resolucin administrativa es procedente la apelacin que interponga la emplazada contra la resolucin que contiene el mandato de ejecucin (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008).
La excepcin procesal constituye una defensa, mal llamada de forma, que en la concepcin de quienes elaboraron el Cdigo Procesal Civil, consiste en la denuncia que realiza el demandado ante el rgano jurisdiccional pertinente sobre la ausencia de un presupuesto procesal o de una condicin de la accin o, en todo caso, su presencia defectuosa en el proceso, lo cual determina una relacin procesal invlida e impide un pronunciamiento vlido sobre el fondo de la pretensin. En muchos de los casos, sin embargo, las excepciones inciden sobre aspectos de fondo (cosa juzgada, caducidad, transaccin, etc.) por lo cual no pueden ser calificadas en estricto como defensas formales. El Cdigo Procesal Civil regula esta institucin procesal en el Ttulo III de la Seccin Cuarta, en los artculos que van del 446 al 454 y en el 457, lo que se aplica supletoriamente al proceso laboral.
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Precisamente en este sentido se pronunci el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, al establecer que resulta procedente la formulacin de excepciones en un proceso laboral de ejecucin de resolucin administrativa. Seal as que en los procesos de ejecucin de resolucin administrativa es procedente la apelacin que interponga la emplazada contra la resolucin que contiene el mandato de ejecucin.
6.
LEGITIMIDAD PARA OBRAR

REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES EN LOS PROCESOS LABORALES Las organizaciones sindicales tienen la representacin de los trabajadores en conflictos de naturaleza colectiva; pudiendo representar a estos en conflictos de naturaleza individual siempre que exista otorgamiento de poder conforme a lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo 10 de la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636. Las organizaciones sindicales acreditan su representacin con la copia del acta de designacin en los conflictos de naturaleza colectiva y con el poder correspondiente en los conflictos de naturaleza individual (acuerdo de mayora calificada) (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998).
AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA EN EL CASO DE LOS PROFESORES UNIVERSITARIOS El profesor universitario debe agotar la va administrativa cuando se le ha conculcado los derechos previstos en el artculo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolucin denegatoria de los beneficios comprendidos en el artculo 54 de la misma ley. No necesitar agotar la va administrativa cuando se conculquen de hecho, los beneficios laborales contemplados en este ltimo numeral (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL TEMA PENSIONARIO En materia previsional no es exigible el agotamiento de la va administrativa cuando la Oficina de Normalizacin Previsional ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007).
La legitimidad para obrar puede ser definida como la identidad que existe entre las partes de la relacin jurdica material y las partes de la relacin jurdica procesal; vale decir, es la afirmacin de la titularidad del derecho que hace el actor. Esta afirmacin es precisamente la situacin habilitante que le da la posicin de parte legtima del proceso. A esta legitimacin la doctrina procesal la llama legitimacin ordinaria, para contraponerla a la legitimacin extraordinaria, en la que no se presenta esta situacin habilitante de la afirmacin de la titularidad del derecho, sino que un sujeto que no se afirma titular del derecho se presenta al proceso cual sustituto procesal de la parte legtima, ejercitando los derechos de aquel en nombre propio, sin arrogarse representacin
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alguna. Solo la ley es la que otorga a sujetos distintos de los titulares del derecho este tipo de legitimacin. En esa lnea, el Pleno Jurisdiccional Laboral 1998 interpret como supuesto de legitimidad extraordinaria que las organizaciones sindicales tienen la representacin de los trabajadores en conflictos de naturaleza colectiva; pudiendo representar a estos en conflictos de naturaleza individual siempre que exista otorgamiento de poder conforme a lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo 10 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636. En relacin con este tema, la NLPT ha considerado que existen dos motivos para que se presente una extensin de la legitimidad: por un lado, la defensa de los intereses pblicos que se presenta en los casos en los que la proteccin de determinados derechos subjetivos individuales son considerados por el legislador como de orden pblico, como el derecho a la no discriminacin en el acceso al empleo, el quebrantamiento de las prohibiciones de trabajo forzoso e infantil, etc. Asimismo, tenemos a los intereses colectivos que se caracterizan por ser atribuibles a una serie de personas, ms o menos numerosas, que estn o pueden estar determinadas, entre las que existe un vnculo jurdico. La NLPT seala que tienen legitimidad para obrar activa el sindicato, los representantes de los trabajadores, o cualquier trabajador o prestador de servicios del mbito. Por otro lado, en relacin con la legitimidad de obrar de los profesores universitarios, el Pleno Jurisdiccional Laboral 2000 estableci como requisito que estos deben agotar la va administrativa cuando se les han conculcado los derechos previstos en el artculo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolucin denegatoria de los beneficios comprendidos en el artculo 54 de la misma norma; especificndose que no se necesitar agotar la va administrativa cuando se conculquen de hecho los beneficios laborales contemplados en este ltimo numeral. En cuanto a los temas pensionarios, el Pleno Jurisdiccional Nacional Contencioso Administrativo 2007 estableci que tampoco era exigible el agotamiento de la va administrativa cuando la Oficina de Normalizacin Previsional ha expresado su renuencia a reconocer el derecho pensionario reclamado.
7.
PRUEBA
PRUEBA DE OFICIO POR ACTAS DE CONCILIACIN ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS El juez en caso de que presuma fraude o colusin en los procesos ejecutivos de ejecucin de acta de conciliacin celebradas ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, tal es el caso de contener sumas irrazonables, debe disponer la actuacin de prueba de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley Procesal del Trabajo, para verificar la relacin causal (relacin laboral); y/u, ordenar el emplazamiento de las personas que pueden resultar perjudicadas con la ejecucin, de conformidad con lo establecido en el artculo 106 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Arequipa 2006).
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Probar significa demostrar la certeza de un hecho o la verdad de las proposiciones. La prueba tiene un basamento en el principio de veracidad, es decir, la certeza de los hechos y no solamente en la verificacin de las aseveraciones de los litigantes. Luego, sern admisibles todos los medios probatorios que sean tiles para la formacin de la conviccin del juez, siempre que no estn expresamente prohibidos ni sea contrario al orden pblico o a la moral. En el mbito laboral, los sistemas procesales cada vez ms vienen confiando al juez la misin de averiguacin y de investigacin jurdica. As, tanto el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil como el artculo 28 de la ALPT, sealan que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para producir certeza y conviccin, el juez puede ordenar la actuacin de los medios probatorios que considere pertinente. De esta manera, los medios probatorios en el proceso laboral se orientan a la acreditacin de los hechos expuestos por las partes; es decir, producir certeza en el juez respecto de los hechos controvertidos y fundamentar su decisin. Precisamente, y dentro del mbito del artculo 28 de la Ley N 26636, el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Arequipa 2006 seala que en los casos en los que el juez presuma fraude o colusin en los procesos ejecutivos de ejecucin de acta de conciliacin celebrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, deber disponer la actuacin de prueba de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 28 de dicha norma, para verificar la relacin causal (relacin laboral); y/u ordenar el emplazamiento de las personas que pueden resultar perjudicadas con la ejecucin, de conformidad con lo establecido en el artculo 106 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso laboral. Finalmente, respecto a la prueba de oficio debemos puntualizar que la NLPT ha establecido que el juez a cargo del proceso tiene la facultad de solicitar la realizacin de pruebas adicionales a las ofrecidas por las partes, pero dicha facultad solo puede ser ejercida de forma excepcional, pues la actuacin de estas se traduce en la demora indeseada del proceso (treinta das hbiles adicionales). As, a diferencia del proceso regulado por la ALPT, la falta de ejecucin por parte del juez de esta especial facultad no acarrea la nulidad de su fallo, pues se entiende que al momento de resolver la controversia el juez consider que las pruebas presentadas por las partes eran suficientes para formarse un criterio sobre el fondo de la controversia.
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8.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL

APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO PROCESAL CIVIL RESPECTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artculo 100 de la Ley Procesal del Trabajo. Asimismo, en el proceso laboral son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Igualmente acordaron solicitar respetuosamente al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial comunicar este acuerdo al rgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, a la Fiscala Suprema de Control del Ministerio Pblico y al Consejo Nacional de la Magistratura (por mayora) (Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008). En el proceso laboral son procedentes las medidas cautelares de inscripcin y administracin. Es posible la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil tratndose de medidas cautelares en los casos en que la pretensin principal no es apreciable en dinero. Es posible hacer distincin entre procesos laborales en trmite antes de resolucin final y procesos en ejecucin de sentencia, con la finalidad de garantizar los derechos del trabajador, ya que el artculo 100 de la Ley Procesal del Trabajo es limitativo, por lo que la norma supletoria se aplicar en tanto se trate de procesos sentenciados, y que asimismo se debe considerar las demandas ejecutivas que emanan de acta de conciliacin celebrada ante el Ministerio de Trabajo, donde se ha establecido la pretensin y esta ha sido debidamente reconocida. No se afecta el principio de igualdad ante la ley, si se hace distincin entre medidas cautelares que se pueden conceder en el proceso laboral y en el proceso civil, dada la autonoma de cada va, que tiene connotaciones propias, igualmente diferenciadas. (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005).
El proceso cautelar tiene por finalidad principal garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva para, de ser el caso, satisfacer de manera efectiva el inters jurdico protegido. El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil consagra as el carcter instrumental del proceso cautelar, ya que de no existir podra tornarse en ilusoria la satisfaccin de los intereses, agravndose la situacin an ms si consideramos que es el trabajador quien demanda, en procura de derechos alimentarios. En esa lnea, la ALPT seala en su artculo 96 que: son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley. Ello llev a interpretar que las nicas medidas cautelares que podran ser solicitadas en el proceso laboral son dos modalidades de medidas para una futura ejecucin forzosa: el embargo en forma de inscripcin y el embargo en forma de administracin, y una modalidad de medida temporal sobre el fondo, todas ellas medidas expresamente reguladas en la referida norma. Sin embargo, como se aprecia a travs de la interpretacin hecha por el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008, este mbito fue ampliado, sealndose que adems de las medidas cautelares previstas en el artculo 100 de la ALPT, tambin son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente. Con ello adems, se marc una diferencia con lo sealado en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005, que tambin acept la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, pero solo en el caso de las medidas cautelares planteadas en procesos cuya pretensin principal no es apreciable en dinero,
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Ahora bien, el criterio del pleno de 2008 ha sido recogido en la NLPT, que como novedad seala que, en adelante, las medidas cautelares podrn ser solicitadas y concedidas no solamente dentro de un proceso ya iniciado, sino que tambin podrn solicitarse y concederse antes de que se interponga la demanda, similar a como sucede en los procesos civiles. En tales casos se denominan medidas cautelares fuera del proceso y, como corresponde, el juez que conocer la demanda ser el mismo ante quien se solicit y ejecut previamente la medida cautelar.
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CAPTULO IV Seleccin de precedentes laborales de observancia obligatoria de la Corte Suprema
1.
PLAZO RAZONABLE EN UN PROCEDIMIENTO DE DESPIDO

PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA CAS. N 1917-2003-LIMA
El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una adecuada racionalidad de carcter temporal entre la falta grave advertida, su imputacin y las comunicacin del despido del trabajador, debiendo existir proximidad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisin y la sancin; siendo un plazo razonable que el procedimiento de despido hubiera durado treintitrs das. COMENTARIO: En nuestra legislacin existen diferentes clases de despidos irregulares, por causa no justificada o lesionantes de los derechos fundamentales del trabajador, por ejemplo, el despido arbitrario o el nulo. Sin embargo, tambin existe la posibilidad de un despido legal, justificado por una causa prevista en la ley y debidamente comprobada (artculos 23, 24 y 25 de la LPCL). Para su implementacin por el empleador, esta ltima clase de despido requiere del cumplimiento del procedimiento regulado en el artculo 31 de la LPCL, el cual bsicamente seala que se deben seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador.- Inmediatamente despus de haber conocido de la causa justa de despido, el empleador debe cursar al trabajador una carta de emplazamiento o de imputacin de cargos, a fin de que en un plazo razonable este ltimo efecte sus descargos. b) Descargos del trabajador.- Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mnimo de 6 das si la causa de despido est relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, o de 30 das si la causa est relacionada con su capacidad. Sin embargo, cuando se trata de una falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido. c) Remisin de la carta de despido. Luego del descargo del trabajador o vencido el plazo de 6 das sin que este lo haya presentado, el empleador podr despedir al trabajador. Deber comunicar por escrito, mediante carta en la cual se indique al trabajador de modo preciso la causa del despido y la fecha del cese.
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Segn lo seala el artculo 31 de la LPCL, este procedimiento deber efectuarse en aplicacin del principio de inmediatez, que como lo seala la doctrina constituye un lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario del empleador, toda vez que su observancia es obligatoria tanto al momento de iniciar un procedimiento de investigacin ante la comisin de una falta laboral, como al momento de comunicar la sancin aplicable al trabajador. Su inobservancia (), implica necesariamente la condonacin tcita de la falta disciplinaria del trabajador, entre otras consecuencias jurdicas relevantes(34). Constituye uno de los aspectos ms controvertidos de la aplicacin y regulacin del principio de inmediatez, la falta de plazos de prescripcin para que el empleador ejerza su poder disciplinario en forma vlida. Como lo indica Dolorier(35), esta situacin ha llevado a que la jurisprudencia constitucional seale algunos criterios que deben ser tomados en cuenta respecto a la aplicacin del principio indicado y en torno al procedimiento de despido, los cuales son: a) Que el transcurso de un periodo de tiempo prolongado entre la fecha de la comisin de la presunta falta grave imputada por el actor y la del despido, implica la trasgresin del principio de inmediatez y la decisin tcita del empleador de mantener vigente el vnculo laboral. b) Corresponde al empleador verificar oportunamente la comisin de las faltas imputadas al trabajador, siempre y cuando dicha comprobacin sea posible. As, en el supuesto que no se hayan adoptado las medidas disciplinarias correspondientes en forma oportuna, la imposicin de sanciones extemporneas implica la ilegalidad de estas. c) El empleador toma conocimiento de la comisin de la falta disciplinaria cuando esta es comunicada al superior jerrquico del trabajador infractor, independientemente que la entidad que posea las facultades de investigar y sancionar no haya sido notificada formalmente de los hechos ocurridos. d) El transcurso de un periodo de tiempo entre la imputacin de la falta al trabajador y la imposicin de la sancin correspondiente no implica necesariamente la afectacin del principio de inmediatez, cuando dicho periodo corresponda a un plazo razonable que guarde relacin directa con la aplicacin de un procedimiento interno de investigacin, debidamente acreditado por el empleador. e) En el supuesto que el empleador se vea impedido de comunicar la sancin impuesta al trabajador a causa de situaciones ajenas a su voluntad, no implica la vulneracin del principio de inmediatez. Ahora, si bien en la sentencia bajo comentario el trabajador argumentaba que no se haba cumplido estrictamente con el principio de inmediatez, pues entre la fecha de
(34) (35) DOLORIER TORRES, Javier. El principio de inmediatez en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 85, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2005, p. 231. dem.
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comisin de los hechos y la imputacin de los cargos pas casi un ao y desde la carta de preaviso y el despido un mes, por lo que el despido devena en arbitrario; se puede colegir de la resolucin que el procedimiento dur solo 33 das, pudiendo notarse que no fue prolongado el periodo de transcurso de procedimiento entre la fecha de la comisin de la falta grave y la del despido. Se observa que se dieron los plazos necesarios para que el trabajador ejerciera su derecho de defensa frente a la imputacin de cargos. Por lo tanto, coincidimos con la Corte Suprema en sealar que en este caso existi un plazo procedimental razonable y, por ende, se respet el principio de inmediatez.
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GUA OPERATIVA N 5
2.
LIQUIDACIN DE LAS VACACIONES NO GOZADAS DE LOS TRABAJADORES COMISIONISTAS

No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas con base en la ltima remuneracin percibida por el trabajador, sin tener en consideracin que tratndose de un trabajador comisionista el clculo del monto adeudado por dicho concepto debe efectuarse sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por este en el ltimo semestre laborado. COMENTARIO: El descanso vacacional (anual) es el derecho constitucional que tiene todo trabajador a que se suspenda la prestacin de sus servicios durante cierto periodo del ao, sin prdida de la remuneracin habitual, a fin de dedicarse a ocupaciones personales o a la distraccin. Es un supuesto de suspensin imperfecta del contrato de trabajo, pues no se suspende la obligacin del empleador de abonarse la remuneracin. Para hacer efectivo el descanso vacacional, el trabajador debe cumplir un ao completo de servicios, computndose el ao de labor exigido desde la fecha en que el trabajador ingres al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador lo determine. Con relacin a la remuneracin vacacional, por regla general esta es equivalente a la que el trabajador hubiera percibido regular y habitualmente en caso de continuar laborando. Para este efecto, debe considerarse como remuneracin la computable para la compensacin por tiempo de servicios, aplicndose analgicamente los criterios establecidos para esta figura. La remuneracin vacacional debe ser abonada antes del inicio del descanso. En el caso de un trabajador comisionista, sin embargo, y por tratarse de un servidor con un tratamiento remunerativo especial pues, por lo general, la remuneracin que percibe es naturaleza imprecisa, variando de mes a mes, el cmputo de los derechos econmicos derivados de la relacin laboral no tiene una base fija de clculo, por lo que la legislacin laboral ha determinado que la remuneracin computable se establezca a partir de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Debe entenderse como semestre respectivo, para efectos del clculo del promedio de comisiones percibidas que servir para fijar la remuneracin vacacional el semestre anterior al descanso efectivo(36). En consecuencia, resulta de acuerdo a ley la posicin de la Corte Suprema al objetar la posicin de las instancias inferiores que haban liquidado las vacaciones no gozadas con base en la ltima remuneracin percibida por el trabajador, sin tener en cuenta que se trataba de un comisionista.
(36) DEL GUILA VELA, Robert. El descanso vacacional: regmenes especiales. En: Actualidad Jurdica. N 82-B, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2000, pp. 74 y 75.
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3.
CARCTER OBLIGATORIO DEL NO EJECUTADO ACUERDO DE JUNTA DE ACCIONISTAS REFERIDO AL AUMENTO DE LAS REMUNERACIONES
El acuerdo de la junta de accionistas no materializado o ejecutado, que modifica la escala salarial de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a la empresa empleadora a aumentar la remuneracin del trabajador. COMENTARIO: Segn se colige de la ley y la doctrina, los aumentos en la remuneraciones de los trabajadores pueden darse: a) por una negociacin colectiva de trabajo, por la cual se llega a un acuerdo entre los trabajadores y empleadores respecto a un incremento de remuneraciones; b) por laudo arbitral que resuelve el conflicto de trabajo cuando no ha llegado a buen trmino la negociacin colectiva; c) mediante resolucin administrativa de trabajo mediante el cual se pone trmino a un conflicto de trabajo, luego de una prolongada huelga; d) mediante mandato de ley, cuando va decreto supremo se aumenta el monto de la remuneracin mnima vital o d) por voluntad unilateral del empleador. La sentencia bajo comentario trata sobre este ltimo supuesto. Al respecto, debe sealarse que dentro de los mltiples derechos de los cuales es titular el empleador est el ius variandi, que es su derecho potestativo para poder variar, dentro ciertos lmites, las tareas del trabajador. Segn la doctrina, este derecho potestativo solo permitira realizar cambios menores dentro de la relacin laboral; es decir, variaciones sobre aspectos secundarios o accidentales referidos a la forma, manera o modo de realizar la prestacin del trabajador. Sin embargo, dentro de nuestro ordenamiento, el empleador es titular de un derecho potestativo de alcances muchos mayores al del ius variandi, ya que el artculo 9 de la LPCL da la facultad de realizar cambios sustanciales al contrato de trabajo. As, como lo seala Toyama Miyagusuku, este dispositivo prev un concepto amplio sin que exista una delimitacin acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretendan implementar () [As,] contamos con un enunciado general que permite modificaciones unilaterales del empleador y no del trabajador con la apreciacin valorativa de elementos esenciales que solamente dependen de l (razonabilidad y las necesidades de la empresa)(37). Empero, desde nuestro punto de vista si bien el artculo 9 de la LPCL da muchas prerrogativas al empleador, tal norma debe ser interpretada bajo los lmites que sealan el principio protector o tuitivo y el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales. As, el empleador solo podra aplicar modificaciones a la relacin laboral dentro de los parmetros que la ley faculta (no podra, por ejemplo, disponer una jornada de trabajo superior a las 8 horas o 48 horas semanales), y nunca en desmedro del trabajador (no podra disponer la reduccin del salario del trabajador). Pero, por otro lado, es lgico que el empleador pueda aumentar de manera unilateral la remuneracin
(37) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 212.
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del empleador en ejercicio de las facultades de administracin propias de su poder directivo, ya que, a todas luces, se trata de una modificacin sustancial que beneficia al trabajador y no va en contra de la ley; sin perjuicio de que para que ello tenga eficacia frente a los trabajadores debe ser comunicado de manera expresa, es decir, el ejercicio de esta facultad requerir necesariamente de una manifestacin de voluntad hacia los trabajadores beneficiarios. A partir de lo sealado, resulta coherente lo decidido por la Sala Casatoria en el caso analizado, al no darle efectos obligatorios a un acuerdo de junta de accionistas que modificaba la remuneracin de los trabajadores, pues si bien podra esta ser tomada como una manifestacin del derecho potestativo del empleador de aumentar la remuneracin, la decisin debi ser ejecutada por el rgano competente dentro de la empresa, es decir, la gerencia o el que funcione como rgano ejecutivo. Ello no ocurri en este caso, por lo que el empleador, en estricto, nunca hizo uso del derecho potestativo que le confiere la ley.
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4.
OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES EN LOS CASOS DE SUCESIN PROCESAL

En virtud del principio de despersonalizacin del empleador, aun cuando se haya producido una novacin subjetiva en la relacin laboral por el cambio de empleador, ello no extingue el contrato de trabajo ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo as el nuevo titular todas las obligaciones derivadas del mismo, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condicin. COMENTARIO: La sentencia en comento, nos plantea un tema poco tratado en la doctrina; se trata de las modificaciones subjetivas que puede sufrir la relacin laboral por el cambio del empleador. Como sabemos, toda relacin jurdica dentro del lapso en el cual desenvuelve su eficacia es decir, desde su nacimiento hasta su fin puede ser susceptible de modificaciones; y la relacin laboral no es la excepcin. As, desde su constitucin hasta su extincin, esa compleja situacin a que se da el nombre de relacin de trabajo, y que en realidad es la combinacin de una serie de relaciones conectadas, que tiene lugar entre ambas partes, pasa por varias vicisitudes que modifican la relacin, sin alterar su identidad. Estas vicisitudes de la relacin, que son particularmente frecuentes por el carcter continuado de la misma, puede afectar a los sujetos, al objeto o al contenido de la relacin(38). En ese sentido, y con relacin a las modificaciones subjetivas que pueden afectar a la relacin laboral, la doctrina coincide en que es imposible pensar que pueda darse una modificacin subjetiva respecto del trabajador, dado el carcter personalsimo intuito personae de la prestacin laboral, la cual es inseparable de la personalidad del trabajador, excluyndose la posibilidad de que subsista el contrato de trabajo tras el cambio de este(39). Pero lo mismo no ocurre con el empleador, cuya posicin s puede ser modificada por cualquier causa, ya que en su caso no existe ese carcter personalsimo que hallamos en la posicin jurdica del trabajador. O sea, para el trabajador da lo mismo satisfacer el inters de una persona distinta de la que contrat con l inicialmente, siempre que esta cumpla con la contraprestacin (la remuneracin). En ese sentido, ser posible la sucesin del empleador siempre que subsista la identidad de la relacin modificada, y en cuanto esta no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios que se realizan.
(38) (39)
SANTORO PASARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Editorial Bosch, Madrid, 1963, p. 205. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho de Trabajo. 19 edicin. Tecnos. Espaa, 1998, p. 417; SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 205.
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Ahora bien, como se habr notado, no hemos usado el trmino novacin para referirnos al fenmeno de la modificacin subjetiva de la relacin laboral como s lo ha hecho la sentencia en comento, pues somos de la opinin que este trmino ha sido incorrectamente empleado(40). Tomando como base lo regulado en nuestro ordenamiento, en la novacin se sustituye una obligacin por otra, es decir, se extingue una obligacin para que luego surja otra muy parecida; lo cual dista mucho de la modificacin de una relacin jurdica en la que esta no es extinguida sino que sigue vigente pero modificada. De esta manera, consideramos, que al hablar de modificaciones subjetivas de la relacin laboral, por el cambio de empleador, es ms apropiado usar el trmino sucesin del empleador, el cual se presenta todas las veces que hay un cambio en la persona del empleador permaneciendo la empresa(41). En estos casos los contratos de trabajo se mantendrn inalterables en sus dems consideraciones, no sufrirn ninguna modificacin pues el nuevo empleador entra a ocupar la posicin jurdica dejada por el antiguo empleador, prosiguiendo con la explotacin de la misma empresa. As, proseguirn los contratos de trabajo en curso de ejecucin, incluidos los derechos de naturaleza colectiva. El nuevo empleador toma la empresa en la situacin en que se encuentra, con lo riesgos que el acto mismo acarrea. Consecuentemente, el trabajador, en una misma relacin sin solucin de continuidad, habr tenido dos empleadores, mantenindose inclume el mismo contrato(42). Luego, un tema relacionado con la sucesin del empleador es el de la responsabilidad solidaria que deben tener ambos empleadores respecto al cumplimiento del pago de los beneficios sociales y dems derechos que correspondan al trabajador, y tema de debate en la sentencia en comento. Sobre el particular, la posicin de la Corte Suprema est acorde con el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008 que establece la solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artculo 1183 del Cdigo Civil sino, adems, en los casos en los que exista vinculacin econmica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de los trabajadores. Compartimos esta postura que reafirma el carcter tuitivo del Derecho Laboral y el hecho de que nuestro ordenamiento no tolera el abuso de derecho.
(40)
(41) (42)
Tal vez, al usar el trmino novacin, la judicatura ha querido adoptar la posicin de muchos laboralistas espaoles que utilizan el trmino con efectos modificativos cuando desarrollan este tema, concepto y debate que escapa a nuestra realidad, y que es propio de aquel sistema y legislacin. Asumir tal terminologa, sin el ms mnimo apego a los conceptos jurdicos, es inapropiado y se presta a confusiones. Sobre el tema referido lase: RIVERO LAMAS, Juan. La novacin del contrato del trabajo. Bosch, Barcelona, 1963, p. 47 y ss.; MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 417 y ss.; entre otros. SANTORO PASARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 205. GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. 1 edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 166.
60
5.
RETENCIN DE LA TOTALIDAD DE LOS BENEFICIOS SOCIALES EN UN PROCESO DE INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS CONTRA UN EX TRABAJADOR
No se puede efectuar la retencin de la totalidad de los beneficios sociales a resultas del proceso de indemnizacin por daos y perjuicios iniciado contra el ex trabajador demandante; en este sentido, solo procede la retencin a lo que le corresponde al demandante por compensacin por tiempo de servicios, no siendo posible la retencin de los dems conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vnculo laboral. COMENTARIO: El mtodo sistemtico tiene como base de su planteamiento la concepcin del Derecho como un sistema estructural y discrimina la interpretacin efectuada no en funcin del cuerpo legislativo en el que se halla la norma jurdica. En ese sentido, este mtodo se usa para conectar normas entre s en el marco de un ordenamiento legislativo, con el propsito de obtener una respuesta coherente que la sola lectura de una disposicin no est en posibilidad de ofrecer. Ahora bien, bajo la invocacin del mtodo sistemtico, la demandada en este caso haba realizado una interpretacin de los artculos 51 y 57 del TUO de la Ley de CTS, llegando a concluir que dentro de un proceso de indemnizacin por daos y perjuicios contra un ex trabajador proceda la retencin de todos los beneficios sociales que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vnculo laboral. Sin embargo, tal interpretacin sera perniciosa, porque en el caso del artculo 57 del TUO de la Ley de CTS, el supuesto de hecho parte de un acto de liberalidad del empleador al otorgarle al trabajador al momento del cese de la relacin laboral a ttulo de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensin, cuyo monto sera compensado con la cantidad que el juez ordene pagar al trabajador, en el caso este demande a su empleador. Como se puede apreciar con esta disposicin se busca evitar que el empleador se vea afectado econmicamente doblemente, pues sera injusto que a parte de haber tenido un acto de liberalidad para con el trabajador, producto de una demanda tenga que pagar una cantidad adicional. De esta manera, lo que se busca con esta norma es evitar el enriquecimiento indebido del trabajador, aplicndose sobre todos los beneficios econmicos la compensacin. Ello de ningn modo afecta el monto que al trabajador le correspondera de acuerdo a ley, pues con la compensacin se igualan en sentido opuesto el efecto de un dbito con el de un crdito, y como consecuencia de esa oposicin tanto la obligacin integrada por aquel dbito como la obligacin integrada por el crdito se extinguirn. As, el dbito de cualquiera de ellos viene reducido en proporcin de su crdito y viceversa, y los respectivos dbitos valen uno por pago del otro y los crditos se
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extinguen como consecuencia, no existiendo una afectacin en el patrimonio de ninguna de las partes. Por otro lado, si se observa el texto del artculo 51 del TUO de la Ley de CTS, el supuesto de hecho es distinto, ya que se trata de un trabajador que ha sido despedido por una falta grave y sobre el cual pesa la imputacin de haber causado un perjuicio al empleador; facultndose a este ltimo a retener la CTS a las resultas del juicio que se entable por los daos acaecidos. Luego, al sealar la norma que solo se podr aplicar la retencin sobre la CTS, claramente se busca una salida intermedia, pues de ponernos en el supuesto de que se puedan retener todos los beneficios que le corresponden al trabajador se estaran afectando derechos de carcter alimentario, ponindose en peligro la subsistencia de aquel. Y en el caso contrario, de prohibirse la retencin de todos los beneficios que le corresponden al trabajador, se afectara la subsistencia econmica del empleador y, por ende, la continuacin de labores, con lo cual se veran perjudicados los trabajadores que an laboran en la empresa. En ese sentido, tanto los supuestos de hecho como los intereses que busca salvaguardar cada una de las normas analizadas son muy distintos, a pesar de aparecer en el mismo cuerpo normativo. Asimismo, se puede apreciar que no existe oscuridad en las normas que obligue a recurrir al mtodo sistemtico para determinar sus efectos y alcances; por lo cual coincidimos con la Corte Suprema, cuando en caso de marras encuentra poco razonable la interpretacin propuesta por los demandados.
62
6.
CMPUTO DE LAS FRACCIONES DE MES EN EL CLCULO DE LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO EN LOS CONTRATOS BAJO MODALIDAD
Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, debe abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, y no por das fraccin del mes; toda vez que el artculo 76 del Decreto Supremo N 003-97-TR no establece el pago de fracciones de mes. En ese sentido, debe desestimarse el pago de los veintids das, conferido por indemnizacin por despido arbitrario. COMENTARIO: La sentencia bajo comentario se aboca a analizar la determinacin del monto de la indemnizacin por resolucin arbitraria del contrato a plazo fijo regulada en el artculo 76 de la LPCL. Esta norma establece que si el empleador rompe de manera abusiva un contrato a plazo fijo antes de su vencimiento, tendr que pagar una penalidad legal equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha prevista de la terminacin del referido contrato. Como se aprecia, el problema se centra en determinar si deben considerarse para el clculo de la indemnizacin el nmero de das inferiores a un mes que el trabajador contratado a plazo fijo labor adicionalmente. Sobre este punto, el artculo 76 de la LPCL dice a la letra: Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato () (resaltado nuestro), no haciendo referencia alguna sobre si tambin deben considerarse para el clculo el nmero de das inferiores a un mes que pudo laborar adicionalmente. Observamos que el texto normativo es claro al establecer que una indemnizacin se calcular por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, es decir, se determinar el monto nica y exclusivamente por meses, no as a las fracciones de mes (das) que quedan excluidos de dicho clculo, ya que estos se deben calcular por treintavos, lo cual no est sealado en la norma. En ese sentido, en el caso de la indemnizacin por resolucin arbitraria del contrato a plazo fijo solo deben reconocerse los meses, mas no los das adicionales que se pudo trabajar. Por esta razn, consideramos que en este caso ha sido opcin del legislador que a los trabajadores contratados a plazo fijo, para efectos de la indemnizacin por despido arbitrario, no se les reconozca el pago de los das que no alcanzaron a cubrir en un mes completo; tratamiento que en lo que respecta al trabajador contratado a plazo indeterminado ha sido totalmente distinto, pues aqu el legislador s opt por reconocer, en el caso de la indemnizacin por despido arbitrario, el pago no nicamente de los meses
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sino tambin de los das laborados, como se puede leer del texto del artculo 38 de la LPCL, en el que se establece que () [l]as fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda (). Por otro lado, sobre este tema tal vez podra argumentarse que en vista que este supuesto el clculo por das no est regulado cabra la posibilidad de aplicar la analoga a fin que a los trabajadores a plazo fijo se les puedan reconocer los das extras que laboraron. Pero esta salida debe ser descartada puesto que la analoga se aplica cuando se presenta una laguna de Derecho, o sea, cuando existe un suceso para el que no existe una norma jurdica aplicable; lo que no ocurre en este caso, en el que s existe una norma aplicable, solo que el legislador ha optado simplemente por no reconocer que se computen los das en este supuesto.
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APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

CAPTULO I Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Privado

BENEFICIOS SOCIALES Y CRDITOS LABORALES

GRATIFICACIN LEGAL (1)

ASIGNACIN FAMILIAR (2)

BONIFICACIN POR SERVICIOS (3)

SEGURO DE VIDA (5)

Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad

Complemento por hijos

Suplemento por antigedad. Beneficio cerrado

Suplemento por supervit

Seguro por cese

No convenio colectivo. Hijo menor o estudiante (24 aos)

25 - 30 aos Trabajador al 29/07/1995

4 aos de servicios 3 meses: voluntario

4 horas de trabajo 1 mes

Fallecimiento o invalidez total

Depsito semestral. Disponibilidad del 50% antes del cese

25% o 30% de bsico

Entre 16 y 32 remuneraciones mensuales

Solo bsico y horas extras

Todas las remuneraciones

Base para otro beneficio Remuneracin

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

Ley N 27735 D.S. N 0052002-TR

Ley N 25129 D.S. N 035-90-TR

D. Leg. N 688 Ley N 26513

D. Legislativo N 892 D.S. N 009-98-TR

D.S. N 001-97-TR D.S. N 004-97-TR

COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS

La LPCL es el TUO de la Ley de Fomento al Empleo, Decreto Legislativo N 728.

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

DESPIDO ARBITRARIO Y NULO

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

(5) (6) (7)

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS EN MATERIA LABORAL

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

RGIMEN LABORAL DE CONSTRUCCIN CIVIL

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

10. CONVENIO COLECTIVO

(16) (17) (18)

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

CAPTULO II Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Laboral Pblico

ENTIDADES PBLICAS SUJETAS AL RGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

CONTRATOS DE SERVICIOS NO PERSONALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

CAPTULO III Plenos jurisdiccionales sobre Derecho Procesal del Trabajo

LEY PROCESAL DEL TRABAJO

(26) (27) (28)

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

El abandono ser declarado en la primera oportunidad que se solicite.

Cas. N 957-96-Lima. El Peruano, 23/04/1997, p. 753.

APLICACIN PRCTICA DE LOS PLENOS JURISDICCIONALES LABORALES

MERINO ACUA, Roger Arturo. Ob. cit., p. 25.