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DERECHOS DE AGUA Y GESTIN CUIDADANA

TENDENCIAS DEL DERECHO COMPARADO EN

BOLIVIA, CHILE, ECUADOR Y PER

DERECHOS DE AGUA Y GESTIN CIUDADANA EN LOS ANDES Cuaderno

TENDENCIAS DEL DERECHO COMPARADO EN BOLIVIA, CHILE, ECUADOR Y PER

NDICE
1 PRESENTACIN p. 3 ES EL REGIMEN DE DERECHOS DE 2 CUL AGUA EN EL DERECHO INTERNO? p. 5
SE RECONOCE EL DERECHO AL 3 CMO AGUA DE USUARIOS TRADICIONALES? p. 13

CULES SON LOS ORGANOS ENCARGADOS DE LA REGULACIN Y FISCALIZACIN? p. 19

SON LOS MECANISMOS DE 5 CULES REASIGNACION DE DERECHOS Y LAS INSTANCIAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS HDRICOS? p. 25

SON LOS AVANCES DE LA 6 CULES JURISPRUDENCIA COMPARADA EN

LA PERSPECTIVA DE RECONOCER EL DERECHO AL AGUA DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS? p. 26

Aldo Cardozo

7 GLOSARIO DE TRMINOS Y SIGLAS p. 27 8 BIBLIOGRAFIA p. 28

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Pedro Guereca

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1 PRESENTACIN
El Proyecto Visin Social del Agua ejecutado por la institucin AGUA SUSTENTABLE con el apoyo de International Development Research Centre (IDRC) ha elaborado varias guas a travs de las cuales ha reseado los resultados de las investigaciones realizadas en el marco del proyecto en pases andinos, entre el ao 2004 y 2007. El objetivo de estas investigaciones fue determinar el tratamiento que los Acuerdos y Tratados de Libre Comercio hacen del agua; analizar la gestin de los servicios de agua potable y su incidencia en la superacin de la pobreza; y, finalmente, evaluar los regmenes de derechos de agua que operan en los pases de la regin para determinar de que manera stos afectan el derecho de usuarios tradicionales, particularmente, de comunidades indgenas y campesinas en el macizo andino. Los resultados de las investigaciones permitieron disear una serie de documentos didcticos, dirigidos principalmente a autoridades pblicas nacionales e internacionales con facultades para tomar decisiones sobre el tema, operadores pblicos, acadmicos, asesores y representantes o lderes de la sociedad civil. La presente Gua denominada Reconocimiento de Derechos de agua y gestin ciudadana en Los Andes: tendencias del derecho comparado en Bolivia, Chile, Ecuador y Per., tiene como objetivo central abrir debate sobre los siguientes temas: i) Reconocimiento y naturaleza jurdica del derecho al agua en las legislaciones internas de los pases de la regin andina. ii) Establecer si el rgimen de derechos de agua instaurado por la legislacin vulnera o no los derechos de usuarios tradicionales y como articula el derecho de mltiples usuarios sobre una misma cuenca, iii) Identificar cuales son los entes a cargo de regular y fiscalizar los derechos de agua, competencias y falencias institucionales; iv) Evaluar la eficacia y alcance de la jurisprudencia nacional en la perspectiva de proteger el derecho humano al agua; y v) Establecer cuales son los mecanismos vigente en el derecho comparado sobre resolucin de conflictos hdricos entre mltiples usuarios En las ltimas dcadas Amrica Latina ha enfrentado un arduo debate con ocasin de los ajustes estructurales que demanda la poltica de recursos hdricos y su adecuacin a la poltica de apertura al mercado mundial. En la mesa de discusin han estado cuestiones como: la naturaleza de los derechos de aguas, la condicionalidad de los derechos, la creacin de mercados de agua como mecanismos de reasignacin de los derechos de aprovechamiento y sus limitaciones para evitar las distorsiones propias del mercados y sus externalidades sociales y ambientales. La experiencia muestra que la falta de regulacin de los mercados de aguas y, asimismo, la falta de provisiones tendientes a garantizar el uso efectivo y racional del recurso, derivan en externalidades sociales y ambientales negativas. Este es el caso de la legislacin chilena, donde la falta de condicionalidad de los derechos de aprovechamiento de aguas ha generado monopolizacin de derechos y una asignacin ineficiente de los recursos. A continuacin se analizarn las normas legales y/o proyectos de ley que determinan los regimenes de derechos de agua vigentes e ilustran sobre el debate jurdico en torno a los derechos de agua individuales y colectivos en Chile, Per, Bolivia y Ecuador. Esta gua ha sido elaborada por Nancy Yez

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en calidad de compiladora con el apoyo del equipo tcnico de Agua Sustentable. Los contenidos de la gua han sido extractados de los documentos elaborados en el marco del Proyecto Visin Social del Agua en Los Andes por los siguientes autores: Nancy Yez y Susan Poats titulado Derechos de Agua y Gestin Ciudadana en Los Andes, septiembre 2005, disponible en: http://www.aguavisionsocial. org/lineas3docs.html; Ren Orellana y Juan Carlos Alurralde, titulado Derechos de Agua y Riego en Bolivia; Ingo Gentes, titulado El Estatus Jurdico y el debate entre Derechos de Agua Individuales y Colectivos: Anlisis de la legislacin la poltica hdrica y la jurisprudencia sobre derechos de agua y gestin ciudadana en Chile; Santiago Vallejo, titulado El Derecho de las Aguas en la legislacin Ecuatoriana y las implicancias del reconocimiento de derechos individuales y colectivos; y, Teresa Or y Laureano del Castillo, titulado Legislacin de Aguas en el Per, cuyos resmenes ejecutivos han sido compilados en el libro titulado Derechos de Agua y Gestin Ciudadana, en Julio 2007, publicado por Agua Sustentable en el marco del proyecto Visin Social del Agua en Los Andes y disponibles en http://www. aguavisionsocial.org/lineas3docs.html Para complementar el anlisis de derecho comparado en lo referente al caso de Per, Ecuador y Bolivia ha sido utilizado un documento elaborado por: Ren Orellana, en Octubre, 2004, titulado Visiones sobre Derechos de Auas y Marco Institucional Regulatorio. Anlisis de Proyectos de Ley Gubernamentales y de Propuestas Indgenas Campesinas de Ecuador, Per y Bolivia. Indito. En el caso de Chile se utiliz el documento elaborado por Ingo Gentes y Nancy YezDerechos locales sobre las aguas en Chile: anlisis comparativo para una estrategia de gestin pertinente en

territorios indgenas, documento elaborado en el marco del programa WALIR, (http://www. eclac.cl/drni/proyectos/walir/), un programa coordinado por la Universidad de Wageningen y las Naciones Unidas/CEPAL y concluido en noviembre 2005.

Agua Sustentable

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Pedro Guereca

2 CUAL ES EL REGIMEN DE DERECHOS DE AGUA EN EL DERECHO INTERNO?

:: CHILE En 1981 se promulg el Cdigo de Aguas, D.F.L. N 1.222, a travs del cual se instaura un derecho real de aprovechamiento gratuito, perpetuo y no condicionado. Este derecho se constituye por un acto de autoridad, independientemente de si el solicitante es dueo o no de la tierra donde est ubicada el agua y si hace o no uso efectivo y/o beneficioso del recurso, y se reasigna a travs de la enajenacin, habindose dispuesto en la legislacin que el derecho es transferible, transmisible y prescriptible. Este modelo ha generado un proceso de monopolizacin de los derechos de aguas, costos ambientales y restricciones en la disponibilidad de recursos hdricos, como consecuencia de una ineficiente distribucin y reasignacin del recurso. La falencias del mismo han propiciado una reforma al Cdigo de Aguas, que se materializ a travs de la Ley N 20.017 de junio del 2005, la que se pronuncia sobre ciertas regulaciones y restricciones al mercado de aguas. Las modificaciones al Cdigo de Aguas chileno establecen una serie de requerimientos para otorgar derechos de aprovechamiento de aguas, teniendo presente que hasta antes de la modificacin, los derechos de aprovechamiento de agua en Chile se otorgaban de forma gratuita, a perpetuidad y sin limitacin de caudal. La reforma impone la obligacin de justificar el caudal solicitado en funcin de la actividad econmica a realizar y se faculta a la
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Direccin General de Aguas para denegar aquellas peticiones excesivas.

FUNDAMENTOS GUBERNAMENTALES PARA LA REFORMA DEL CDIGO DE AGUAS EN 2005 Entre los fundamentos esgrimidos por el Ejecutivo para propiciar la reforma, estuvo: generar las condiciones adecuadas para un mejor aprovechamiento del recurso en el pas, a travs de dinamizar el mercado de las aguas; otorgar mayor disponibilidad de recursos hdricos para quienes tengan proyectos productivos y no constituyan derechos con fines meramente especulativos; favorecer la libre competencia y eliminar las prcticas monoplicas, la especulacin y el acaparamiento del recurso (Gentes y Yez, 2005).

MOMOS

DERECHOS DE AGUAS Y USO EFECTIVO EN CHILE Lo anterior implica grandes prdidas para el pas, ya que el hecho de que una o pocas personas puedan concentrar grandes volmenes de derechos de agua sin utilizarlos significa que otras personas no puedan ejecutar sus proyectos concretos. Cabe destacar que en Chile han sido constituidos derechos no consuntivos (aquellos que devuelven el agua a su curso, como por ejemplo la generacin hidroelctrica) por 13.000 metros cbicos por segundo, de los que slo se utilizan 2.500, es decir, apenas el 19 por ciento. Adems se han solicitado derechos no consuntivos por 50.000 metros cbicos por segundo, lo que equivale a casi cinco veces el caudal de todos los ros entre Arica y Puerto Montt. (Comunicado de Prensa, Ministerio de Obras Pblica, 2 de marzo del 2005; en Gentes y Yez, 2005)

gal de las aguas la regla del uso efectivo o beneficioso, que se garantiza a travs del pago de patente por no uso. Hay, sin embargo, temas de extrema urgencia que la modificacin no abord tales como: Fortalecer los mecanismos que permitan garantizar la sustentabilidad hdrica, que segn muestra la evidencia emprica no han sido efectivamente garantizados a pesar de la multiplicidad de normas legales que imponen la obligacin de resguardar la sustentabilidad de las cuencas hidrogrficas; instaurar mecanismos regulatorios de la reasignacin de derechos de aguas que garanticen el derecho de mltiples usuarios y sobre todos de las comunidades locales. (Gentes y Yez, 2005). :: BOLIVIA En Bolivia se elaboraron ms de 30 versiones de proyecto de Ley de Aguas, las que seguan la misma tendencia del modelo chileno (Orellana, 2004) Los proyectos permitan la libre enajenacin de derechos de aguas y contenan normas reguladoras limitadas para evitar las distorsiones del mercado y velar por los derechos ciudadanos a las aguas. El proyecto ms reciente fue del ao 1999 y fue objeto de duras crticas, por parte de las organizaciones indgenas y campesinas, quienes se opusieron al proyecto y evitaron que prosperara. Las organizaciones indgenas de Bolivia formularon su propia propuesta. La Asociacin Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua Potable y Saneamiento de Bolivia (ANARESCAPYS), y

La modificacin instaura un cobro de patente por no uso, cuyo objetivo es desincentivar el acaparamiento y la especulacin. Dicha patente se cobra en los casos en que no existan obras de captacin de aguas y se regir por una tabla diferenciada por zonas, que depende de la condicin de escasez del rea geogrfica. Esta patente se empez a cobrar desde el 1 de enero de 2006, salvo en la provincia de Palena (X regin) y las regiones XI y XII, donde regir en 7 aos, segn fue estipulado expresamente en la Ley, para liberar del pago de patente a las empresas hidroelctricas que proyectan comenzar a ejecutar sus proyectos en ese plazo. La modificacin incorpora al rgimen le-

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en particular la Federacin Departamental de Campesinos y Organizaciones de Regantes de Cochabamba (FEDECOR) promovieron la redaccin de la Ley 2878 de Apoyo y Promocin del sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal (ms conocida como Ley de Riego) que incluye un Rgimen de Derechos de Aguas. La Ley 2878 de Riego fue aprobada en septiembre de 2004, presentada en una versin breve por la ANARESCAPYS. Sin embargo, los tres reglamentos a travs de los cuales se estableceran los mecanismos para ejecutar la Ley tuvieron que esperar a la gestin del presidente Evo Morales, debido a la falta de voluntad de los gobiernos anteriores de garantizar la exigibilidad de los derechos reconocidos por la Ley. La Ley 2878 establece dos tipos de derecho que no son transables y prioriza el uso para consumo humano y riego agropecuario, amparando legalmente tanto el rgimen de registros como el de autorizados. La Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal ms conocida como Ley de Riego, se plantea como objetivo normar y regular el aprovechamiento de recursos hdricos y fuentes de agua destinados al riego para la produccin agropecuaria y forestal, establecer un marco institucional para este fin, as como para la resolucin de conflictos y controversias relacionadas con el uso del agua para riego. En la medida en que no existe una Ley General de

Aguas acorde con la realidad actual de Bolivia, la ley plantea resolver de manera sectorial varios problemas existentes en el sector a travs de un rgimen de derechos, un modelo institucional particular que incorpora organizaciones sociales en niveles decisorios, interpelando duramente al rgimen estatal y, en particular, la existencia de una burocracia separada de las organizaciones sociales, dejando a estas ltimas un rol estrictamente fiscalizador o de control social. El reto que plantea la ley es aplicar este nuevo modelo en niveles descentralizados y locales. La ley plantea por otra parte la transferencia de la infraestructura de riego y microriego a los campesinos e indgenas regantes. Las funciones delegadas incluyen funciones de administracin y mantenimiento de la infraestructura hdrica. Finalmente establece, responsabilidades y mecanismos organizativos para la ejecucin de inversiones en riego las que estn reguladas en los reglamentos.. Las normas especficas que permitirn operativizar la ley se encuentran organizadas en 132 artculos en el marco de tres reglamentos: 1. Reconocimiento y Otorgacin de Derechos de Uso y Aprovechamiento de Recursos Hdricos Para Riego, Decreto Supremo 28.818 del 2 de agosto de 2006. 2. Gestin de Sistemas de Riego, Proyectos y Sevidumbres, Decreto Supremo 28.819 del 2 de agosto de 2006.

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3. Marco Institucional, Decreto Supremo 28.817 del 2 de agosto de 2006.

MERCADO DE AGUAS Y DE DERECHOS DE AGUAS EN LOS PROYECTOS DE LEY DE AGUAS DE 1999 Existe una diferencia sustancial entre este rgimen de derechos y el propuesto en los distintos proyectos de ley de aguas impulsados por los gobiernos de corte neoliberal, en los cuales se estableca la figura de la concesin de aguas, aplicable homogneamente a cualquier tipo de usuario, sea comunitario o sea industrial; y, asimismo, aplicable a todos los usos sin distincin, sea para consumo humano o para actividades extractivas o industriales contaminantes, otorgables por un plazo mximo de 40 aos no renovable, que impona el pago de patentes incluso a los usuarios tradicionales y con procedimientos y requisitos estandarizados. En los proyectos de ley neoliberales, la concesin era un derecho transable, es decir se poda vender y comprar, y se permita, adems, la venta del agua, es decir, creaba el mercado de concesiones y el mercado de aguas. (Orellana y Alurralde. 2007)

:: ECUADOR 1 La Ley de Aguas que, rige hasta hoy es la del ao 1972, constituye un verdadero hito en lo que respecta a la propiedad de las aguas en Ecuador, pues cerr definitivamente toda posibilidad de ejercer cualquier forma de propiedad privada sobre las fuentes y cauces naturales. En la Ley se dispone expresamente que todas las aguas de propiedad particular existentes hasta su promulgacin pasan al dominio pblico y que sus propietarios se transforman en meros titulares de derechos de aprovechamiento (Art. 3) 2 A travs del sistema de concesiones de derechos de aprovechamiento de aguas (Arts. 23 y siguientes), se estableci el papel del Estado en la administracin del recurso, que fue encargada a un ente estatal especializado, el Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidrulicos (INERHI), creado en el ao 1966, pero desaparecido en la actualidad. 3 Esta Ley fue ms especfica y completa al establecer disposiciones particulares para los diversos usos existentes (por ejemplo, riego, energa, industria y minera, entre otros), as como para las servidumbres (Arts. 62 y siguientes), aprovechamientos comunes (Arts. 74 y siguientes), e infrac1 Vallejo, 2007 2 Ley de Aguas, Decreto Supremo N 369, publicado en el Registro Oficial N 69 de 30 de mayo de 1972. 3 Ley de creacin del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidrulicos, Decreto Supremo N 1551, publicado en el Registro Oficial N 158 de 11 de noviembre de 1966.

La Ley 2878 no crea un mercado de aguas ni de derechos de aguas; tanto el Registro como la Autorizacin no se pueden comercializar, cuestin que est expresamente establecida como prohibicin en los reglamentos. El Registro y la Autorizacin tampoco amparan la comercializacin del agua, ambos actos jurdicos otorgan, con sus diferencias normativas, derecho de uso de aguas y no de disposicin comercial de las mismas.

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ciones y penas (Arts. 77 y 78). Adems, se reserv un ttulo exclusivo para abordar los asuntos referentes a la jurisdiccin y al procedimiento que se deba seguir en caso de conflictos administrativos entre usuarios y tambin frente a la administracin pblica (Arts. 79 y siguientes). En 2004 tuvo lugar unA codificacin de la Ley de aguas. Si bien la Codificacin de la Ley de Aguas de 2004 constituy una mera reproduccin de la ley de 1972, es necesario considerarla como una norma distinta, dadas las modificaciones que present en relacin con el texto original.4 Antes de su codificacin se incorporaron varios artculos de la Ley de Desarrollo Agrario, que incluyeron: i) el traspaso del aprovechamiento de aguas cuando existe transferencia de dominio de los predios que se sirven de ella; ii) la incorporacin de aspectos culturales locales y de las poblaciones indgenas en las concesiones y planes de manejo de las fuentes naturales y cuencas hidrogrficas; y iii) las indemnizaciones a campesinos y agricultores por todos los perjuicios irrogados en funcin del aprovechamiento de aguas por sectores urbanos.5

ENFOQUES PBLICOS Y PRIVADOS EN LAS REFORMAS LEGALES DE AGUAS EN ECUADOR Entre 1830 y el presente se ha promulgado un total de cinco leyes de aguas en el pas, en los aos 1832, 1936, 1960, 1972 y 2004, lo cual permite identificar dos perodos histricos en materia de propiedad de aguas. Por un lado, un lapso de aproximadamente 140 aos durante el cual el recurso hdrico fue regulado en forma dicotmica entre lo pblico y lo privado, y, por el otro, un perodo de aproximadamente 34 aos, comprendido entre 1972 y la actualidad, en que el agua se ha considerado exclusivamente como un bien de carcter pblico. Se advierte, en consecuencia, que en la tradicin legislativa ecuatoriana no siempre las fuentes de agua han sido tratadas como bienes exclusivamente pblicos, sino que ms bien se han admitido ambos enfoques: uno pblico y otro privado (Vallejo, 2007).

4 Codificacin de la Ley de Aguas, C. 2004-016, publicada en el Registro Oficial N 339 de 20 de mayo de 2004. 5 Ley de Aguas, Decreto Supremo N 369, publicado en el Registro Oficial N 69 de 30 de mayo de 1972. 5 Codificacin de la Ley de Aguas, C. 2004-016, publicada en el Registro Oficial N 339 de 20 de mayo de 2004. 5 Ley de Aguas, Decreto Supremo N 369, publicado en el Registro Oficial N 69 de 30 de mayo de 1972. Pedro Guereca

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:: PERU6 La actual Ley General de Aguas (Decreto Ley N 17752) fue promulgada en 1969, durante el gobierno militar presidido por el General Juan Velasco Alvarado, quien en ese mismo ao estatuy tambin la Ley de Reforma Agraria, en virtud de la cual se expropi la tierra a los terratenientes para luego transformarla en Cooperativas Agrarias de Produccin en la regin de la Costa, y en Sociedades Agrcolas de Inters Social en la regin de la Sierra. En julio de ese mismo ao se promulg la actual Ley General de Aguas (D.L. 17752), en reemplazo del Cdigo de Aguas de 1902. En la nueva Ley se declar, por primera vez, que el agua era un bien pblico y patrimonio exclusivo del Estado, desconocindose los derechos adquiridos sobre el recurso hdrico; se cerr as el resquicio mediante el cual los hacendados haban logrado mantener el control sobre el agua. La Ley de Reforma Agraria y la Ley General de Aguas cambiaron el escenario social en el agro al terminar con el sistema de haciendas y el papel de los terratenientes como actores sociales importantes. Se dio as inicio a una nueva etapa, en la cual el Estado asuma tanto el control de los recursos de aguas y tierras como la funcin de modernizador de la agricultura y de la economa nacional. La administracin y distribucin de las aguas fue reorientada hacia las nuevas unidades de
6 Or y Del Castillo, 2007

produccin creadas como resultado de la reforma agraria y los regantes fueron reconocidos como usuarios individuales, con obligaciones y derechos determinados en la Ley. En la Ley General de Aguas se estableci la forma que asumiran las organizaciones de usuarios. En cada Distrito de Riego se crearon Juntas de Usuarios, en las que todos estos deban participar obligatoriamente.7 Se exiga, asimismo, que cada agricultor presentara un Plan de Cultivo y Riego (PCR), cuya finalidad principal era viabilizar la poltica crediticia del gobierno militar. La Ley defini una autoridad de aguas bastante fuerte, encargada de realizar estudios, conservar los recursos hdricos, gestionarlos, ejecutar obras, ocuparse de su mantenimiento, asignar derechos de uso, supervisar el cumplimiento de las normas de la Ley por parte de los usuarios y, de ser el caso, aplicar sanciones. Los aspectos cuantitativos y cualitativos fueron encargados al Ministerio de Agricultura y al Ministerio de Salud, respectivamente. La nueva normativa y el reglamento de usuarios de riego muestran una clara caracterstica generalizadora y homogenizadora, por lo que su alcance llega al nivel nacional. Esto significa que las organizaciones de regantes de la Sierra, que en
7 El Distrito de Riego es la demarcacin geogrfica sobre la que ejerce competencia el Administrador Tcnico del Distrito de Riego correspondiente. (Definicin contenida en el artculo 54 del Decreto Legislativo 653).

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su mayora eran comunidades indgenas, tenan que adecuarse a estas nuevas formas organizativas y legales, concebidas en lo esencial para la Costa, regin en la que el riego es fundamental. Adems, la Ley General de Aguas omite referirse a las comunidades. Ratificando el sesgo hacia la individualizacin marcado desde inicios de siglo, la Ley las considera como un usuario ms, debilitando su funcin de ordenadoras del riego. A ms de 37 aos de la publicacin de la Ley de Reforma Agraria y de la Ley General de Aguas se puede observar que la tenencia de la tierra y el acceso al agua en el agro peruano han sufrido una serie de modificaciones y cambios estructurales. En 1995 se promulg una Ley de Tierras, pero hasta el da de hoy no se ha estatuido una nueva Ley de Aguas, pese a las varias iniciativas en tal sentido propiciadas desde 1994. Las Tendencias de las Propuestas de Ley de Agua en el Per En Per la propuesta de legislacin hdrica ha seguido la tendencia del modelo chileno, con algunas variantes de importancia entre las que resaltan la imposicin de un impuesto patrimonial a los derechos de aguas. El proyecto de Ley de Aguas que se discuti en el Per en el ao 2001, presenta grandes similitudes normativas con la legislacin de aguas chilena. Instaura un derecho real de aprovechamiento de carcter perpetuo, susceptible de transferirse, trasmitirse, hipotecarse y enajenarse.

Se constituye con independencia de los derechos del predio superficial y tambin se enajena sin sujecin a los derechos del predio donde estn localizadas las aguas, en consecuencia, no existen normas tendientes a garantizar el beneficio efectivo de las tierras superficiales. En el caso peruano, adems, el titular del derecho est autorizado a cambiar la fuentes de abastecimiento y el punto de captacin. (Orellana, Octubre 2004) Reconoce el proyecto peruano derechos especficos a comunidades campesinas y nativas sobre las aguas. Al respecto se establece que las comunidades campesinas y nativas tienen derecho a la libre utilizacin y disposicin de las aguas almacenadas en reservorios naturales, localizados en sus territorios comunales, pero restringido a aquellos volmenes no comprometidos con el otorgamiento de derechos de terceros (Orellana: Octubre 2004). No garantiza el proyecto de ley los derechos indgenas sobre todo el reservorio, por el contrario resguarda los derechos de terceros inscritos sobre un recurso comunitario, haciendo caso omiso de la localizacin del recurso en territorios comunales. Tampoco considera la valoracin cultural del agua y, por el contrario, abre sin restriccin la posibilidad de efectuar multiplicidad de usos en dichos reservorios. En el caso se observa que no existen regulaciones destinadas a evitar la monopolizacin de derechos, por tanto, al igual que en el caso chileno, se puede dar la circunstancia de que intereses corporativos constituyan todos los derechos de

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aguas en reservorios naturales localizados en tierras indgenas o campesinas y, por tanto, la norma antes referida pasara a ser letra muerta, prefiriendo el derecho inscrito sobre el derecho consuetudinario. En el proyecto en cuestin no se establecen prioridades de uso que otorguen certeza jurdica sobre los derechos preferentes de comunidades locales. El proyecto de Ley de Aguas del Per, impone por la va administrativa instituciones, normas y formas de organizacin que se superponen a las reglas locales de funcionamiento y/o las desestiman. El proyecto peruano promueve la constitucin de Juntas de Usuarios de Agua, Comisiones de Aguas Superficiales, Comisiones de Aguas Subterrneas y Drenajes, Juntas de Usuarios para Lagos y Lagunas. Establece criterios impuesto por y desde el Estado para la elaboracin de estatutos de uso, impone la obligacin de ser reconocido por la autoridad de Cuencas y de inscribirse en el Registro de Organizaciones de Usuarios de Aguas y prohbe la existencia de ms de una organizacin de usuarios por cuenca, canal principal, acuferos y obras de drenaje (Orellana, Octubre 2004) Resalta, sin embargo, el marco regulatorio que se estructura en base a tres instancias con competencia nacional, regional y local respectivamente: Consejo Nacional de Aguas, Autoridades Regionales de Cuencas (13) y Autoridades de Cuenca. Corresponde a las Autoridades de Cuenca otorgar nuevos derechos, autorizar cam-

bios de fuentes y puntos de captacin, otorgar servidumbres. Las tres instancias resuelven conflictos, correspondindole al Consejo Nacional de Cuenca la ltima instancia y uniformizar la jurisprudencia administrativa. Las facultades normativas son prerrogativas de la mxima autoridad hdrica el Consejo Nacional, en tanto que las facultades de fiscalizacin y control corresponde a las autoridades regionales y locales. Ninguna de estas instancias incorpora a las organizaciones civiles y tradicionales, no existen por tanto instancias de participacin social.

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Susan Poats

3 CMO SE RECONOCE EL DERECHO AL AGUA DE USUARIOS TRADICIONALES?

:: CHILE El Cdigo de Aguas, estableci una norma transitoria, artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, que tiende a favorecer a quienes usaban las aguas a la poca de entrada en vigencia de este texto legal. Este precepto permite regularizar los derechos reales de aprovechamiento en base a la ocupacin y uso efectivo, para lo cual se requiere el uso no interrumpido del agua por ms de 5 aos, sin violencia ni clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno. No obstante, la efectividad de esta norma ha sido limitada y son pocos los casos de individuos o comunidades que han podido regularizar sus derechos de uso basado en la ocupacin. La razn fundamental es que el proceso de monopolizacin de derechos en Chile se consolida tempranamente en manos de grupos corporativos que constituyeron derechos sobre fuentes de uso tradicional de comunidades locales, sin que stas pudieran reaccionar debido a la condicin de vulnerabilidad social y jurdica que les caracteriza. En lo que respecta al rgimen organizacional, la legislacin chilena reorganiza a los usuarios locales en Asociaciones de canalistas y Juntas de Vigilancia, que se estructuran en base a reglas estatutarias definidas ntegramente por la autoridad hdrica, sin recoger ninguna norma de derecho consuetudinario. La modificacin a la Ley de Aguas N 20.017, establece un plazo para regularizar derechos de aguas de pozos no inscritos a pequeos agricultores En lo que respecta a los derechos de los pueblos indgenas en Chile, stos han sido resguardados a travs de normas especficas que han intentado paliar, aunque sea parcialmente, los efectos negativos del rgimen de aguas vigente a partir de la promulgacin del Cdigo de Aguas de 1981. La legislacin chilena ha resguardado los derechos indgenas por medio de proteger los ecosistemas indgenas8; adquirir derechos de aprovechamiento de aguas para personas o comunidades indgenas, mediante compra o subsidio9; y, a travs, de reconocer a los Pueblos Indgenas del Norte del Pas - que habitan en zonas de escasez de recursos hdricos - el derecho de propiedad ancestral sobre las aguas10. La Ley Indgena ha avanzado en el reconocimiento de los derechos ancestrales de las comunidades indgenas del norte del pas, permitiendo su regularizacin a pesar de la existencia de derechos inscritos a favor de terceros. El artculo 64 de la Ley Indgena protege especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameas y otras de norte del pas, estableciendo normas especiales para la constitucin del derecho a favor de las
8 Ley N 19.145 de 1992, que modific el Cdigo de Aguas y limit la exploracin y explotacin de aguas subterrneas en zonas acuferas que alimentan vegas y bofedales de las I y II Regiones del pas. 9 Ley N 19.253 de 1993, Ley Indgena, crea el Fondo de Tierras y Aguas Indgenas y contempla normas generales de proteccin de los derechos de aguas de las comunidades indgenas, artculos 20 y 21. 10 Ley N 19.253 de 1993, Ley Indgena, protege derechos de aguas de comunidades Aymaras, Atacameas y otras del Norte del Pas, artculos 64 y 3 transitorio.

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comunidades que pertenecen a dichos pueblos. Dispone el artculo 64 que sern bienes de propiedad y uso de las referidas comunidades indgenas, las aguas que se encuentren en terrenos de la comunidad, tales como los ros, canales, acequias y vertientes. Las comunidades gozan de este derecho preferente de constitucin, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Cdigo General de Aguas. Establece, adems, el mismo articulado que no se otorgarn nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ros y otros acuferos que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indgenas, debiendo en ese caso garantizarse, en forma previa, el normal abastecimiento de agua a las comunidades afectadas. Por su parte, el artculo 3 transitorio, inciso 2, dispone que la Corporacin y la Direccin General de Aguas celebrarn un Convenio para la proteccin, constitucin y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de las comunidades Atacameas de conformidad al artculo 64 de la Ley Indgena. :: BOLIVIA La Ley 2878 extiende la figura del Registro - acto jurdico que garantiza derecho a comunidades indgenas y campesinas sobre fuentes de agua y servicios de agua potable en el marco de la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario 2066 .- al uso del agua para riego agropecuario y forestal, en consecuencia, transforma el Registro en un derecho de agua, desde el punto de vista legal, que

ampara usos comunitarios y familiares de campesinos e indgenas. El Registro tiene carcter permanente y puede otorgarse a comunidades o familias.
REGISTRO COMUNITARIO DE FUENTES DE AGUA Es importante consignar que la Ley 2878 y sus reglamentos es garantista de los derechos de comunidades indgenas y campesinas y sus miembros a quienes les reconoce el derecho al registro de las aguas de uso tradicional. En este marco, extiende los derechos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, en el artculo 171 de la constitucin Poltica del Estado, adems de los artculos 49 y 50 de la Ley 2066 de Agua Potable a las fuentes de agua para Riego. (Orellana y Alurralde, 2007)

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Con respecto a otros usuarios agropecuarios y forestales no comunitarios, empresarios agropecuarios, por ejemplo, la Ley establece la figura de la autorizacin de carcter temporal, que se otorga por un plazo de 40 aos renovables sucesivamente por similar perodo. La Ley establece, que el Registro y la Autorizacin se otorgan sobre fuentes de agua; esto implica, como se precisa en los reglamentos, otorgar derechos sobre reas de escurrimiento de cuencas, microcuencas, reservorios naturales o artificiales de aguas, reas de acufero y sus reas de recarga y en los ros, caudales parciales segn acuerdos entre usuarios basados en los usos y costumbres. La legislacin impone obligaciones especficas a los usuarios tradicionales, tanto para quienes gozan del derechos en base a un Registro Colectivo que tiene como titular a la comunidad como cuando se trata de un Registro Individual o Familiar, los cuales se aplican a familias campesinas e indgenas slo en caso de existencia de fuentes de agua de estricto uso familiar, como es el caso de pozos. Una de las obligaciones establece, por ejemplo, que los titulares de registro deben desarrollar acuerdos con otros titulares (de registro o autorizacin) para usar las aguas y las fuentes de agua. Con respecto a prohibiciones, una de las ms estrictas, es la relacionada con cobros, venta, alquiler y otras formas de lucro con el agua, amparndose en el derecho. La constatacin de estos hechos dar lugar a sanciones graves e incluso la revocatoria del registro o autorizacin segn el caso.

:: ECUADOR11 El Art. 84 de la Constitucin Poltica de la Repblica es taxativo al enumerar los derechos colectivos que el Estado de Ecuador reconoce en favor de los pueblos y nacionalidades indgenas y afroecuatorianos, entendidos como grupos humanos. En el caso particular del agua, el numeral aplicable es el N 4, en el que se establece que los pueblos indgenas pueden: Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras, entre los cuales estn ciertamente incluidos los recursos hdricos. Cuando en la Constitucin se menciona el derecho de uso, esto significa la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa (Art. 825 CC), mientras que la referencia al derecho de usufructo alude a la facultad de gozar de una cosa, con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (Art. 778 CC). Como se puede observar, esta disposicin constitucional plantea una dualidad entre un derecho individual (representado por el uso) y otro colectivo (representado por el usufructo), normativa jurdica sin precedentes en el pas desde 1972.

11 Vallejo 2007

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DERECHO DE USO Y DERECHO DE USUFRUCTO Las diferencias entre ambos derechos fueron claramente descritas por el prestigioso tratadista ecuatoriano Eduardo Carrin Eguiguren, para quien: i) el usufructo confiere el goce total de la cosa, mientras que el uso solamente asigna una parte limitada de las utilidades; ii) el usufructo es transferible por acto entre vivos (por ejemplo, un contrato de compraventa), mientras que el uso no puede cederse a ningn ttulo, porque constituye un derecho personalsimo; iii) el usufructo puede ser singular o mltiple, dependiendo de si se otorga a favor de una o varias personas, a diferencia del uso, que no admite ms de un solo titular; y, iv) consecuentemente, el usufructo consagra el derecho de acrecer cuando existen dos o ms usufructuarios, mientras que el uso no lo admite, porque no existe ms de un usuario (Carrin,1982, p. 389; en Vallejo, 2007).

autorizacin administrativa para acceder al recurso. Por tal razn, la inclusin de los derechos colectivos en el marco constitucional ecuatoriano implic un verdadero avance hacia su reconocimiento expreso, ms an si se toma en cuenta el hecho de que tal declaracin no se circunscribi a marcos normativos legales ni secundarios, sino a la mismsima Carta Magna de Ecuador, la norma fundamental por excelencia. Sin embargo, pese al avance normativo que ha supuesto la consideracin constitucional de dichos derechos colectivos, se debe reconocer que, de algn modo, la dualidad entre lo individual y lo colectivo siempre ha estado presente en el rgimen legal, aunque no haya sido mencionada en forma expresa.
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En efecto, en la Ley de Aguas de 1972, que es el antecedente directo de la codificacin vigente, no se consider el otorgamiento del usufructo a favor del titular del derecho de aprovechamiento, sino solamente el uso, tal como sucede con la norma actual. Esto puede corroborarse al analizar el Art. 5 de la Ley de Aguas que solamente otorga al titular del derecho de aprovechamiento el uso de las aguas con los requisitos prescritos en esta Ley. El estudio de todo el cuerpo normativo sobre aguas permite constatar que en ninguno de sus preceptos se menciona el usufructo como un derecho vinculado a la

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As, cabe recordar que en la ley de 1832 se reconoca la existencia de aguas comunes. Lo mismo suceda con la ley de 1936, en la cual se denominaba copropiedad a la propiedad comn, tanto sobre los derechos de goce como sobre los derechos de servidumbre respecto de las acequias. Algo similar se puede decir en cuanto a la ley de aguas y a la ley de condominio de aguas de 1960, en las que se design como condominio una forma comunitaria de ejercicio de los derechos de propiedad y aprovechamiento de las aguas. DERECHOS COLECTIVOS DE AGUAS EN LA LEGISLACIN ECUATORIANA Por consiguiente, sea que esta forma de ejercer derechos haya sido denominada aguas comunes, copropiedad o condominio, lo cierto es que Ecuador siempre cont, en trminos legislativos, con una forma incipiente de derechos colectivos sobre las aguas, que desapareci luego de la promulgacin de la ley de 1972, en virtud del cambio del estatus jurdico del recurso al traspasarlo a la rbita de lo exclusivamente pblico.

El proyecto de ley de aguas elaborado por la Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE) El proyecto elaborado por CONAIE en 1996 surgi como una propuesta integradora de tres elementos bsicos: el ser humano, la naturaleza y la sociedad. La percepcin de los pueblos y nacionalidades indgenas respecto de la legislacin vigente era que se trataba de un sistema excluyente que no consideraba nivel alguno de participacin, as como tampoco los valores culturales ni la distribucin equitativa del recurso. En general, la propuesta se estructur alrededor de siete puntos centrales (CONAIE, 1996, pp. 3-6): 1. Mantener el estatus legal del agua como bien pblico. 2. Manejar el recurso en funcin de una visin sostenible e integradora de los componentes del ecosistema (ser humano, flora, suelo, fauna, agua). 3. Apoyar al sector del riego indgena y campesino. 4. Promover la seguridad alimentaria interna de Ecuador. 5. Incorporar la perspectiva cultural de los pueblos indgenas y campesinos. 6. Propiciar la gestin social participativa a travs del manejo comunitario del agua; y, 7. Crear el Fondo Nacional de Riego para apoyar un manejo sostenible, integral y pluricultural de las aguas.

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PROPUESTA DE LA CONAIE ASPECTOS NOVEDOSOS Entre los elementos ms novedosos de la propuesta se pueden identificar los siguientes: i) la incorporacin de un glosario de trminos en materia hdrica; ii) la consideracin de la seguridad alimentaria como una prioridad para la prelacin de las autorizaciones; iii) la inclusin del trmino aguas sagradas, su definicin, preservacin, manejo y utilizacin; y, iv) la creacin de un fondo nacional de riego, capacitacin, proteccin y manejo de recursos hdricos para la construccin y rehabilitacin de sistemas de riego, el diseo, estudio y construccin de represas, la recuperacin y sostenimiento de cuencas hidrogrficas, la capacitacin y formacin de personal tcnico, la limpieza y reciclaje de aguas servidas y contaminadas, y la investigacin tcnica.

:: PERU Cabe tener presente que en la actualidad los nicos derechos de aguas reconocidos a comunidades indgenas en la legislacin peruana es el derecho preferente de pesca que asiste a las poblaciones locales amaznicas que habitan reas naturales protegidas12.

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SON LOS ORGANOS ENCARGADOS DE LA REGULACIN 4 CULES Y FISCALIZACIN? :: CHILE: SERVICIO PUBLICO DE GENERACION VERTICAL En la legislacin chilena, corresponden las facultades de regulacin, planificacin y fiscalizacin a la Direccin General de agua que es un rgano pblico dependiente del Ministerio de Obras Pblicas (MOP). La nueva legislacin impone a los Conservadores de Bienes Races la obligacin de informar a la Direccin General de Aguas sobre las inscripciones y transacciones de derechos de aguas que realicen los usuarios, lo que segn lo informado por el gobierno facilitar el rol del Estado para monitorear las asignacin y utilizacin del recurso y, eventualmente, promover correcciones institucionales cuando se generen distorsiones en el mercado de aguas.
REGULACIN ESTATAL DE DERECHOS DE AGUAS Cabe consignar que sobre el rol regulador del Estado en esta materia se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional, reconociendo expresamente el derecho del Estado para regular las condiciones de los derechos de aguas13 (Gentes y Yez, 2005).

cer frente a eventos crticos como la sequa. Tambin otorga facultades al organismo para sancionar el robo del agua de cauces superficiales y subterrneos as como detener obras que no estn debidamente autorizadas, entre otras cosas. (Gentes y Yez, 2005) :: BOLIVIA: ORGANO DE CONCERTACION PARTICIPATIVO La Ley 2878 crea el Servicio Nacional de Riego (SENARI) y los Servicios Departamentales de Riego (SEDERI), como entidades de regulacin y otorgacin de registros y autorizaciones. Estas entidades, adems de contar con un cuerpo administrativo y operativo, tendran sobre si a directorios con participacin de delegados del estado y de regantes. En el caso del SENARI, el directorio est compuesto por 13 miembros con derecho a voto (cuatro del gobierno central, siete representantes de regantes, dos representantes de organizaciones econmicas del sector y el Director Ejecutivo con derecho slo a voz), teniendo como presidente al Ministro del Agua. En el SEDERI, el directorio est compuesto igualmente por 13 miembros con derecho a voto (cuatro de la prefectura, siete representantes de regantes, dos representantes de organizaciones econmicas del sector y el Director Ejecutivo con derecho slo a voz), en este caso preside la entidad el Prefecto. La Ley establece ciertamente una composicin mayoritaria de regantes -cues-

La nueva ley entrega nuevas atribuciones a la Direccin General de Aguas para ha13 (Rol 60/1997). En: Pea y Solanes, 2003:11

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tin que ha sido duramente criticada arguyendo que los representantes sociales podran prcticamente imponer sus decisiones en el directorio-, sin embargo, los decretos reglamentarios han establecido resguardos legales para fines de instalacin de sesiones y para la toma de decisiones que garanticen que los acuerdos sean el resultado de un proceso democrtico al interior de un cuerpo colegiado. Las normas regulatorias disponen lo siguiente: 1) Si no existe unanimidad en el voto para aprobar un asunto, debe existir cuando menos la aprobacin de la mitad mas uno de los representantes del estado y la mitad mas uno de los representantes de los regantes. Si no existe esta condicin no se toman decisiones. Esto se aplica tanto al Directorio del SENARI como al Directorio del SEDERI. 2) El qurum mnimo para instalar o continuar una sesin de Directorio de SENARI o de SEDERI es de la mitad mas uno de los representantes del estado y la mitad mas uno de los representantes de los regantes. En consecuencia, los regantes no pueden por si solos tomar decisiones; no obstante tener la mayora cuantitativa, pues la ley insta a promover un proceso de concertacin. Otra caracterstica importante de resaltar -la misma que nos da cuenta del grado de institucionalizacin que tendra el marco regulatorio creado por la Ley de Riego y

sus reglamentos- es que los representantes sociales ante los directorios de SENARI o de SEDERI tienen responsabilidad pblica, estn sujetos a la aplicacin de la Ley SAFCO y pueden, en consecuencia, ser sujetos a procesos y a pliegos de cargo por eventuales actos ilegales en el ejercicio de sus funciones Con respecto al equipo operativo y administrativo del SENARI y SEDERI, se ha establecido en los decretos reglamentarios que los Directores Ejecutivos tanto de SENARI como de SEDERI sean elegidos a travs de examen de competencia y concurso de mritos, mediante convocatoria pblica. Para la calificacin de los candidatos, los directorios organizan una comisin calificadora, la misma que una vez cumplida su funcin, selecciona una terna de los profesionales ms meritorios

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y calificados, elevndola al directorio. El director ejecutivo es un funcionario pblico conforme a Ley y para destituirlo se requiere de un proceso administrativo. La Ley 2878 establece la creacin de Directorios Locales de Cuenca cuya instalacin depende de la decisin de los usuarios, no es obligatoria y tampoco condiciona el otorgamiento de registros o autorizaciones. Los decretos reglamentarios establecen el respeto a las autoridades naturales de riego, convenidas colectivamente o basadas en usos y costumbres. Si los usuarios decidieran que su organizacin natural de regantes constituye por s misma un Directorio Local de Cuenca o Directorio de organizaciones de Usuarios (siempre y cuando no existan otros usuarios diferentes a los Registrados) ejercern las atribuciones y funciones previstas para esta institucionalidad, entre las cuales figuran: la elaboracin aprobacin de planes de manejo de cuencas, la fiscalizacin de proyectos, planes y programas, la coordinacin con instituciones pblicas, etc. Bases institucionales y legales para avanzar hacia las autonomas y la descentralizacin Es importante resaltar que La Ley 2878 crea un marco institucional descentralizado a travs de los SEDERI, con la novedad que en el directorio del mismo participan actores departamentales directamente interesados en el riego. El SEDERI como rgano departamental tiene competencias decisorias sobre sus fuentes de agua para riego y sobre procesos de planificacin y promocin de inver-

sin en riego. Esto permite que sean los propios actores departamentales los que tomen decisiones en base a procesos de concertacin y a prioridades de desarrollo regional y departamental. Por otra parte, es importante establecer que el SEDERI establece un nuevo tipo de organismo que es a la vez planificador y regulador, lo que permite desarrollar procesos integrales evitando la lgica institucional implementada en Bolivia que separa al planificador del regulador.
NORMAS SOBRE DESCENTRALIZACION, MUNICIPALIZACION Y LEY DE RIEGO No existe, en nuestra opinin, contradiccin entre la Ley de Municipalidades, la Ley de Descentralizacin Administrativa, La Ley de Participacin Popular y la Ley 2878 de Promocin y Apoyo al Sector Riego para la Produccin Agropecuaria y Forestal; al contrario, la Ley 2878 amplia y fortalece el proceso de descentralizacin y permite contar con un organismo de planificacin y concertacin departamental para riego, como es el SEDERI. El Prefecto puede formular sus planes proyectos y programas en el contexto del SEDERI, concertarlos ah en una versin preliminar para luego formalizar su aprobacin en el Consejo Departamental. Esto le permite a la Prefectura contar con un organismo de planificacin con los actores y los especialistas en riego, lo que hace ms expedito y eficiente el proceso de consulta y concertacin, y previene conflictos. (Orellana y Alurralde, 2007)

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El gobierno municipal por su parte sigue ejerciendo sus competencias de construccin de infraestructura de riego (as como la prefectura) en el marco de procesos de planificacin con la participacin de los Directorios Locales de Cuenca o las organizaciones naturales, para luego transferirla de manera concertada. Inversiones, infraestructura de riego y otorgacin de derechos sobre fuentes de agua para riego Los SEDERI o el SENARI, segn corresponda, definirn cuencas priorizadas, considerando criterios de conflictividad por el uso de fuentes de agua, falta de seguridad jurdica respecto a este uso, requerimiento de inversiones en riego para promover la produccin agropecuaria, necesidad de planes de manejo integral de recursos hdricos y planes de manejo de cuencas. En las cuencas priorizadas, se realizaran inversiones con intervenciones estatales e interinstitucionales de apoyo, con carcter concurrente e integrado en: planificacin, construccin de infraestructura de riego, inversin en riego, organizacin de directorios de cuenca, investigacin, informacin, capacitacin, concertacin y otorgacin de derechos de aguas, entre otros. La ley 2878 establece claramente que la administracin y el manejo de sistemas de riego existentes o por construirse se transfiere a los usuarios regantes (es importante aclarar que no se trata de transferencia de la propiedad sino de la

administracin). Para viabilizar la transferencia, los SEDERI se coordinarn con los gobiernos municipales y prefecturas y debern garantizar la participacin de los usuarios. En los proyectos de reglamentos se ha establecido que el mantenimiento rutinario y preventivo de la infraestructura es de responsabilidad de los usuarios, los gobiernos municipales y las prefecturas compartiran la responsabilidad en el mantenimiento de emergencia y de rehabilitacin de la infraestructura. En los Reglamentos se ha establecido que el directorio del SENARI y SEDERI entidades creadas para la regulacin y el otorgamiento de derechos de agua para riego - debern elaborar un reglamento de infracciones y sanciones y aprobarlo como Resolucin Administrativa. Esta prescripcin se sustenta en la idea que cada SEDERI debe tener un reglamento de acuerdo a la realidad regional y que es importante que los regantes asuman tambin, mediante la aprobacin de reglamentos regionalizados, las implicancias de estas normas y de sus obligaciones, as como la responsabilidad de garantizar su cumplimiento y aplicacin. En los reglamentos de la ley se ha previsto que los solicitantes de registro presenten personalidad jurdica si la tienen u otro documento que acredite su existencia como usuarios de agua para riego, incluyendo acuerdos con sus vecinos, por otra parte, se ha previsto que presenten datos generales sobre la fuente, un croquis de ubicacin que sirva (para que el regulador

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haga luego un estudio tcnico para ubicar la misma) y documentacin que registre los usos y costumbres (actas de distribucin de aguas, acuerdos escritos entre sistemas de riego, etc.). En el caso de registros familiares se solicitan igualmente croquis y certificaciones de las organizaciones sociales vecinas de que la fuente es de uso exclusivo familiar o individual. Los acuerdos con los usuarios vecinos constituyen un requisito fundamental e imprescindible. Para garantizar la fiabilidad de la documentacin presentada y la legitimidad del derecho solicitado o de los trminos en que es solicitado, existe un procedimiento de notificacin pblica y notificacin directa a los vecinos y a las organizaciones matrices. En los decretos reglamentarios se ha previsto que los solicitantes de autorizacin presenten una carta geogrfica ubicando la fuente de agua, definan criterios de asignacin, un proyecto agropecuario o plan de manejo forestal adems de acuerdos con las comunidades u organizaciones usuarias de la misma fuente. Si el SEDERI o el SENARI lo consideraran conveniente (por ejemplo, en casos en que el solicitante requiera caudales que pudieran afectar a otros o requiera construir infraestructura que pudiese afectar a otros usuarios), se solicitar adems de los requisitos citados, que el solicitante constituya o forme parte de una asociacin existente o conforme un Directorio Local de Cuenca, con la aprobacin o acuerdo de los otros usuarios y respetando sus acceso a las fuentes. Esto permitir evitar conflictos con otros

usuarios, y promover la constitucin de plataformas locales multi-actor, en los que usuarios diversos concerten y planifiquen el acceso y el uso de aguas. Si existen fuentes de agua de uso mixto (consumo humano y riego), el SENARI o el SEDERI, segn corresponda, se coordinar con la Superintendencia de Saneamiento Bsico o la entidad delegada por la misma para otorgar una Resolucin Conjunta para ambos usos. Esto es posible pues la Ley 2066 de Servicios de Agua Potable establece tambin, como ya lo mencionamos, la figura del Registro (con las mismas caractersticas que la Ley de Riego) sobre fuentes de agua para consumo humano. Por otra parte, el SENARI o el SEDERI, segn corresponda, coordinarn con las superintendencias y otras entidades reguladoras que tengan competencias sobre otros usos de aguas; esta coordinacin tendr por finalidad compatibilizar los sectores de uso, y establecer la prelacin de usos en el marco de la legislacin vigente priorizando el consumo humano y el riego. En los decretos reglamentarios se ha previsto que los solicitantes de autorizacin presenten una carta geogrfica ubicando la fuente de agua, definan criterios de asignacin, un proyecto agropecuario o plan de manejo forestal adems de acuerdos con las comunidades u organizaciones usuarias de la misma fuente. Si el SEDERI o el SENARI lo consideraran conveniente (por ejemplo, en casos

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en que el solicitante requiera caudales que pudieran afectar a otros o requiera construir infraestructura que pudiese afectar a otros usuarios), se solicitar adems de los requisitos citados, que el solicitante constituya o forme parte de una asociacin existente o conforme un Directorio Local de Cuenca, con la aprobacin o acuerdo de los otros usuarios y respetando sus acceso a las fuentes. Esto permitir evitar conflictos con otros usuarios, y promover la constitucin de plataformas locales multi-actor, en los que usuarios diversos concerten y planifiquen el acceso y el uso de aguas.

al control de emisiones de residuos contaminantes que causen daos a los seres humanos o al medio ambiente. ECUADOR En Ecuador por Decreto 1111 de 1982, se estableci la Comisin Permanente para la proteccin y manejo de las cuencas hidrogrficas y con fecha 5 de junio de 1989 se expidi el reglamento A. 2144 para la Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental, en lo relativo al recurso agua.

:: LAS PARTICULARIDADES DE PERU Y ECUADOR PERU La gestin actual del agua en el sector agrcola est normada por la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (N 26821) y por la Ley General de Aguas vigente desde 1969, en la que se crean dos tipos de autoridad: de aguas y sanitaria. La primera est a cargo de los Ministerios de Agricultura y de Pesquera (actualmente Ministerio de la Produccin), recayendo la responsabilidad en la Direccin General de Aguas y Suelos (DGAS), perteneciente al Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA). La autoridad sanitaria corresponde al Ministerio de Salud y sus dependencias, que tienen la responsabilidad de velar por la preservacin del recurso, especialmente en lo que se refiere

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SON LOS MECANISMOS DE REASIGNACION DE DERECHOS Y LAS 5 CULES INSTANCIAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS HDRICOS? :: CHILE Remate de Aguas La legislacin de aguas en Chile contempla el remate como mecanismo de reasignacin de derecho sobre los que existe ms de un peticionario. La Ley 20.017/2005 perfecciona el mecanismo del remate. Hasta antes de la reforma exista un plazo de tres meses para rematar un derecho de agua sobre el cual haba ms de un peticionario. Este plazo, a partir de la modificacin se ampla a seis meses, siendo un remate abierto en el caso de aguas superficiales y uno cerrado para las aguas subterrneas. A travs de esta disposicin se persigue promover un acceso ms competitivo al derecho de aprovechamiento del recurso. No considera la reforma mecanismos destinados a permitir el acceso competitivo y
REMATE DE AGUAS SUPERFICIALES Y SUBTERRNEAS Llama la atencin que se haya dispuesto un mecanismo pblico para el remate de aguas superficiales y uno distinto privado para el remate de aguas subterrneas. En la actualidad, la mayora de los derechos de aguas superficiales estn constituidos y en cambio existe un proceso masivo de constitucin de derechos de aguas subterrneas por parte de grupos corporativos que cuentan con los recursos para efectuar las prospecciones y alumbrar reservas de aguas subterrneas. En este contexto, resulta grave que el mecanismo de remate de aguas subterrneas de menos garantas de publicidad que el de aguas superficiales.

en igualdad de condiciones de las comunidades locales, campesinas e indgenas. El remate, por tanto, como ha sido concebido redunda en privacin de derechos y sigue favoreciendo la monopolizacin de derechos por parte de terceros ajenos a las comunidades locales que cuenten con recursos econmicos para acceder al remate y adjudicarse los derechos. Juicios sobre Aguas El Cdigo de Aguas en Chile contempla un procedimiento judicial para resolver las cuestiones sobre constitucin, ejercicio y prdida de derechos de agua. :: ECUADOR En Ecuador se contempl la posibilidad de ejercer una accin popular para denunciar los hechos relacionados con la contaminacin del agua. Esta disposicin se basa en el inciso tercero del artculo 91 de la Constitucin Poltica, en el que se establece que cualquier persona natural o jurdica, o grupo humano, puede ejercer acciones consideradas por la ley para roteger el medio ambiente.14 Una de esas acciones es, precisamente, la accin popular, tambin prevista por el artculo 29
14 La accin popular consiste en un recurso judicial que puede ser interpuesto por cualquier persona, sin necesidad de que esta se considere afectada directa del dao o perjuicio. Sin embargo, la Constitucin prev tambin una accin de grupo, la cual tiene por objeto actuar en defensa o resguardo del derecho de un conjunto claramente identificable de individuos con un misma comunidad de intereses (Andrade, 1996, p. 115). Para profundizar en el tema se sugiere consultar directamente el ensayo de Santiago Andrade Ubidia.

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de la Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental (Decreto Supremo N 374, publicado en el Registro Oficial N 97 de 31 de mayo de 1976), y en el artculo 28 de la Ley de Gestin Ambiental.15 SON LOS AVANCES DE LA 6 CULES JURISPRUDENCIA COMPARADA EN LA PERSPECTIVA DE RECONOCER EL DERECHO AL AGUA DESDE UN ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS? El caso chileno En un fallo pronunciado con fecha 22 de marzo del ao 2004, la Corte Suprema de Chile sent como jurisprudencia que la propiedad ancestral indgena sobre las aguas, derivadas de practicas consuetudinarias, constituye dominio pleno por aplicacin de los ya citados artculos 3 transitorio inciso 2 y 64 de la Ley Indgena y por aplicacin del artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas16. Esta jurisprudencia tiene la importancia que reconoce un derecho preferente de constitucin de derechos de aguas a favor de las comunidades indgenas del Norte de Chile, Aymara, Atacameas, Quechuas, Collas y Diaguitas, fundado
15 Codificacin de la Ley de Gestin Ambiental,

principalmente en sus derechos consuetudinarios sobre los acuferos y los ampara bajo el derecho de propiedad lo que, en el contexto de la legislacin chilena, otorga mxima certeza jurdica.

16 Comunidad Atacamea de Toconce vs ESSAN S.A.del Registro Oficial N 418 de 10 de septiembre de 2004.

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Codificacin N 19, publicada en el Suplemento del Registro Oficial N 418 de 10 de septiembre de 2004.

7 GLOSARIO DE TRMINOS Y SIGLAS

ANARESCAPYS, Asociacin Nacional de Regantes y Sistemas Comunitarios de Agua Potable y Saneamiento de Bolivia BID, Banco Interamericana de Derechos Humanos C.C., Cdigo Civil CONIAG, Consejo Interinstitucional del Agua de Bolivia CONAIE, Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador D.L. Decreto Ley ESSAN, Empresa Sanitaria de Servicios y Agua Potable de Antofagasta FEDECOR, Federacin Departamental de Campesinos y Organizaciones de Regantes de Cochabamba INERHI, Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidrulicos MOP, Ministerio de Obras Pblicas OIT, Organizacin Internacional del Trabajo PCR, Plan de Cultivo y Riego SAFC, Ley SENARI, Servicio Nacional de Riego SEDERI, Servicios Departamentales de Riego

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8 BIBLIOGRAFIA
Carrin, Eduardo (1982), Curso de Derecho Civil de los bienes, Quito, Ediciones de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador; en: Vallejo, Santiago (2007), El Derecho de las Aguas en la legislacin Ecuatoriana y las implicancias del reconocimiento de derechos individuales y colectivos, disponible en http://www.aguavisionsocial.org/lineas3docs.html. Gentes, Ingo y Nancy Ynez (2005), Derechos locales sobre las aguas en Chile: anlisis comparativo para una estrategia de gestin pertinente en territorios indgenas, Estudios WALIR, Santiago de Chille, Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL), noviembre. Gentes, Ingo (2007), El Estatus Jurdico y el debate entre Derechos de Agua Individuales y Colectivos: Anlisis de la legislacin la poltica hdrica y la jurisprudencia sobre derechos de agua y gestin ciudadana en Chile, disponible en http://www. aguavisionsocial.org/lineas3docs.html. Or, Teresa y Laureano del Castillo (2007), Legislacin de Aguas en el Per, cuyos resmenes ejecutivos han sido compilados en el libro titulado Derechos de Agua y Gestin Ciudadana, disponible en http://www.aguavisionsocial.org/lineas3docs.html. Orellana, Ren (Octubre, 2004), Visiones sobre Derechos de Aguas y Marco Institucional Regulatorio. Anlisis de Proyectos de Ley Gubernamentales y de Propuestas Indgenas Campesinas de Ecuador, Per y Bolivia, Indito, Octubre. Orellana, Ren y Juan Carlos Alurralde (2007), Derechos de Agua y Riego en Bolivia, disponible en http://www.aguavisionsocial.org/lineas3docs.html. Vallejo, Santiago (2007), El Derecho de las Aguas en la legislacin Ecuatoriana y las implicancias del reconocimiento de derechos individuales y colectivos, disponible en http://www.aguavisionsocial. org/lineas3docs.html. Ynez, Nancy y Susan Poats (2005), Derechos de Agua y Gestin Ciudadana en Los Andes, septiembre, disponible en: h ttp://www.aguavisionsocial.org/lineas 3docs.html .

Serie: Derechos de Agua y Gestin Ciudadana en Los Andes - Cuaderno n 2: Elaboracin y edicin: Agua Sustentable (www.aguasustentable.org) Tapa y contratapa: Pedro Guereca - Visual design: Pedro Guereca (www.taller64.com)

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