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AURY LOPES JR.
Doutor em Direito Processllal Penal pela Universidad Compilltense de Madrid
Professor no Program a de pos-Graduaq8.o em CiE!mcias Criminais
da Pontificia Universidade Catolica do Rio Grande do Sul- PUCRS
Pesquisador do CNPq
Advogado
www.aurylopes.com.br
INTRODUC;:Ao CRITICA AO PROCESSO PENAL
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
4i! edigao
Revista, Atualizada e Ampliada
PUCRS/BCE
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0.903.9216
EDITORA LUMEN JURIS
Rio de Janeiro
2006
Copyright 2006 by Aury Lopes Jr.
Produgao Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
nao se responsabiliza pela originalidade desta obra
nem pelas opinioes nsla manifestadas por seu Autor.
E proibida a reproduqao total au parcial, par qualquer
meio all processo, inclusive quanta as caracteristicas
graficas e/ou editoriais. A violagao de direitos autorais
constitui crime (C6digo Penal, art. 184 e , e Lei nQ 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensao e
indenizagoes divers as (Lei nQ 9.610/98).
TodGS as direitos desta edigao reservados a
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impressa no Brasil
Printed in Brasil
3Dlo::dQS
, (]C--c:.'
Cris, por voce ...
"Mudaria ate a men nome
Viveria em greve de fome
Desejaria, to do dia, a me sma mulher. .. "
Agradecimentos
Qualquer agradecimento inicia sempre por meus pais, pelo
incansavel apoio, carinho e compreensao.
A Don Pedro Aragoneses Alonso, com quem muito aprendi
sabre ProeessD, Direito e como viver dignarnente.
A Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pelo muito que fez
e faz pelo estudo serio do PIoeessD Penal neste pais, mas,
principalmente, porque, para muito alem do profundo
conhecimento, e urn poeta do Direito Processual Penal.
A meu "irmaozinho II Claudio Brandao, pelas inumeras aju-
das, mas especialmente pelo carinho e a amizade sincera.
A Salo de Carvalho, Amilton Bueno de Carvalho, Aramis
Nassif, Geraldo Prado, Gustavo Badaro, Fauzi Hassan
Choukr, Paulo Rangel, Mauricio Zanoide, Maria Thereza
Assis Moura, Alexandre Wunderlich e tantos outros a quem
tenho de agradecer pela amizade e pelo muito que aprendi
nas infindaveis discuss6es, nos muitos congressos e
encontros que tive 0 prazer da companhia de voces.
A Ruth Chitto Gauer, pela confianga, a amizade e os valio-
sos ensinamentos.
A Carla Verissimo, pela paciente revisao dos originais, as
valiosas sugest6es e critic as .
A Cezar Bitencourt, pela amizade, confianga e a irrespon-
sabilidade de sempre acreditar "no garoto".
A Joao Luiz e a Editora Lumen Juris, pelo apoio incondicio-
nal e 0 verdadeiro comprometimento cientifico e academico.
Esse livro e fruto dos resultados (sempre) parciais do
Projeto de Pesquisa "Processo Penal e Estado Democratico
de Direito: a instrumentalidade garantista como limitagao
aD poder punitivD" desenvolvido na Pontificia Universidade
Catolica do Rio Grande do SuI - PUCRS, com Bolsa
Produtividade em Pesquisa do CNPq. A ambas instituigoes,
meu agradecimento pelo apoio e 0 incentivo a pesquisa.
"Ora, no fundo, a que e necessaria e parar de viver esse
sonho e tratar de acordar para a realidade. Parar de viver
esse sonho que vivemos a partir da manipulagao discursi-
va. Mais ou menos aquilo que a gente vi'!, na porta dos
campos de concetragao dos nazistas. Pais saibam que a
que mais me chocou no campo de concentragao de
Dachau, perto de Munique, na Alemanha, nao foram os
fornos crematorios, nao foi a museu com aquela celebre
frase de Santayana: coloro che non si ricordano del passato
sana condannati e reviverlo. Nao! 0 que mais me chocou
faram os dizeres na porta principal, que, par sinal, esta
escrito tambem, salvo engano, em Buchenwald, arbit
macht frei - 0 trabalho liberta. Nao ha nada no mundo que
sej a mais significativo do que 0 golpe de linguagem; do
que a giro de discurso; do que isso que esta ai como lobo
em veste de cordeiro."
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Sumario
Abreviaturas ............................................................... _............................... xvii
Prefacio - Prot Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ...................... xix
Prefacio - Prot Dr. Pedro Aragoneses Alonso .... ,' ................. ...... ............. xxv
Nota do Autor ............................................................................................. xxix
Nota do Autor a 3.i! Edigao ........................................................................ xxxv
Nota do Autor a 4g Edigao ........................................................................ xxxvii
Capitulo I - 0 Fundarnento da Existencia do Processo Penal: Instru-
mentalidade Constitucional.............................................................. 1
1. Principia da Necessidade do Processo em Relagao a Pena........... 2
II. Instrumentalidade do Processo Penal.............................................. 6
!II. 0 Utilitarismo Processual (ou a Eficiencia Antigarantista) ........... 11
a) Movimentos Repressivistas: Lei e Ordem/Tolerancia Zero ....... 12
b) Necrofilia e Autofagia do Sistema Penal..................................... 19
c) Neoliberalismo e Processo Penal.................................................. 22
d) Direito e Dromologia: Quando 0 Processo Penal se Poe a Gor-
rer, Atropelando as Garantias . ......... .................... ......... .... ..... ...... 26
e) Efetividade versus Eficiencia ....................... '" ................ ...... ... .... 36
IV. Desconstruindo 0 Utilitarismo Processual Atrav8s dos Paradigmas
Constitucional e Garantista .............................................................. 38
a) Instrumentalidade Constitucional e 0 Estado Democratico de
D b ~ 38
b) Constitucionalizagao do Processo Penal..................................... 41
c) Direito Penal Minimo e Garantismo Processual.......................... 46
V. Inserindo 0 Processo Penal na Epistemologia da Incerteza e do
Risco: Lutando por urn Sistema de Garantias Minimas ................. 50
a) Risco Ex6geno ................................................................................ 51
b) Epistemologia da Incerteza ......... '" ... ... .... ... ....... ..... ...... ..... .... ...... 56
c) Risco Endogeno: Processo como Guerra au Jogo? ..................... 59
d) Assumindo os Riscos e Lutando por urn Sistema de Garantias
Minimas .......................................................................................... 67
Capitulo II - Em Busca de urn Sistema de Garantias Minimas: as
Principios Fundantes da Instrumentalidade Canstitucianal ........ .
I. Jurisdicionalidade: Nulla Poena, Nulla Culpa Sine Iudicio ........... .
a) A Fungao do Juiz no Processo Penal .......................................... .
b) A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual Judiciiuio:
da Dependencia a Patalogia ....................................................... .
c) A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julga-
dor: (Re )Pensando os Poderes Investigat6rios/ Instrut6rios .....
d) 0 Direito de Ser Julgado em urn Prazo Razoavel: 0 Tempo co-
mo Pena e a (De)Mora Jurisdicional ........................................... .
a') Recordando 0 Rompimento do Paradigma Newtaniano .... .
b') Tempo e Penas Processuais ................................................. ..
c') A (De)Mora Jurisdicional e a Direito a urn Pracesso sem
Dilag6es Indevidas .................................................................. .
a") Fundamentos da Existencia do Direito de Ser Julgado
num Praza Razoavel ........................................................ .
b") A Recepgaa pelo Direito Brasileiro ................................ .
c") A Problematica Definigaa dos Criterios: a Doutrina do
Nao-Prazo ......................................................................... .
d") Nulla Caactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de
Estabelecer Limites Normativos ................................... .
e") Algumas Decis6es do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos, da Corte Americana de Direitos Humanos
e 0 Pioneiro Ac6rdao do Tribunal de Justiga do Rio
Grande do SuI .................................................................. .
d') Em Busca de "Solug6es": Compensat6rias, Processuais
e Sancionat6rias ............................................................... .
e') A Titulo de Conclusoes Provis6rias: 0 Dificil Equilibrio
entre a (De)Mora Jurisdicional e 0 Atropelo das Garan-
tias Fundamentais ............................................................ .
e) Inderrogabilidade da Jurisdigao: Critica Ii Justiga Nego-
ciada .......................................................................................... .
f) Critic a ao Tribunal do JUri: da Falta de Fundamentagao das
Decis6es a Negagao da Jurisdigao ......................................... .
g) Uma Alternativa Interdisciplinar ao Tribunal do Juri: 0 Es-
cabinato ................................................................................... .
L Gestao da Prova e Separagao das Atividades de Acusar e JuIgar:
Sistemas Acusat6rio e Inquisit6rio .................................................. .
a) Sistema Acusat6rio ...................................................................... ..
b) Sistema Inquisit6no ..................................................................... .
c) Insuficiencia do Conceito de "Sistema Misto": a Gestao da
Prova e as Poderes Instrut6rios do Juiz ...................................... .
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III.
a') A Falacia do Sistema Bifasico ............................................... .
b') A Insuficiencia da Separagao (Inicial) das Atividades de
Acusar e Julgar ....................................................................... .
c') Identificagao do Nucleo Fundante: a Gestaa da Prova ...... .
d') 0 Problema dos Poderes Instrut6rios: Juizes-Inquisidores
e as Quadros Mentais Paranoicos ........................................ .
Presungao de Inocencia ................... '" .............................................. .
a) Carga da Prova e In Dubio Pro Reo ............................................. .
b) Publicidade Abusiva e Estigmatizaqao do Sujeito Passivo ..... .
c) Introdugao Critica a Teoria Geral das Pris6es Cautelares ....... ..
a') Respeito as Categorias Juridicas Pr6prias do Processo Pe-
nal: a Impropriedade do Fumus Bani Iuris e do Periculum
in Mora ..................................................................................... .
b') Principiologia .......................................................................... .
a") Jurisdicionalidade ........................................................... .
b") Provisionalidade .............................................................. .
c") Provisoriedade ................................................................. .
d") Excepcionalidade ............................................................ .
e") Proporcionalidade ............................................................ .
c') (Re)Visao Critica do Periculum Libertatis: a Substancial
Inconstitucionalidade da Prisao Preventiva para Garantia
da Ordem Publica au Econ6mica .......................................... .
d') Desconstruindo 0 Paradigma da (Cruel) Necessidade For-
jado pelo Pensamento Liberal Classico ............................... .
e') Colocando a Prisao em Flagrante no sell Devido Lugar .... .
IV. Contradit6rio e Direito de Defesa: Nulla Probatio Sine Defensione .
a) Direito ao Contradit6rio ................................................................ .
b) Direito de Defesa: Tecnica e Pessoal .......................................... .
a') A Defesa Tecnica .................................................................... .
b') A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa ................................. .
at!) Defesa Pessoal Positiva .................................................. .
b") Defesa Pessaal Negativa (Nema Thnetur se Detegere) .
.l c) Quando 0 Problema Esta nos Extremos: a (In)Eficacia do
Contradit6rio e do Direito de Defesa no Inquerito Policial e na
Execuqao Penal .............................................................................. .
a') Contradit6rio e Direito de Defesa no Inquerito PaliciaL .... .
b') Contradit6rio e Direito de Defesa na Execugao Penal. ...... ..
V. Motivagaa das Decis6es Judiciais .................................................. ..
a) Controle da Racionalidade das Decis6es e Legitimagao do
Poder ............................................................................................... .
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b) Valoragao e Distingao entre Atos de Investigagao e Atos de
Prova: a Garantia de Ser Julgado com Base na Prova Judicia-
lizada .............................................................................................. .
c) Verdade Real: Desconstruindo um Mito Forjado na lnquisigao.
Rumo a Verdade ProcessuaI ......................................................... .
d) Desvelando a "Mito da Verdade" no Processo Penal. Rumo a
Assungao da Sentenga como Ato de Convencimento (de
Crenga) ........................................................................................... .
e) Livre(?) Convencimento Motivado .............................................. .
f) Invalidade Substancial da Norma: Quando 0 Juiz se Poe a Pen-
sar e Sentir ......................................................
a') A (In)Validade Substancial da Norma .................................. .
b') Assumindo as Lacunas e Dicotomias do Sistema: a Supe-
ragao do Dogma da Completude Juridica .......................... "
c') Rompendo 0 paradigma cartesiano e assumindo a Subje-
tividade no Ato de Julgar: Quando 0 Juiz se Poe a Pensar
e Sentir ..................................................................................... .
Referencias Bibliograficas ....................................................................... .
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CADH
CEDH
CB
CE
CI
CM
CP
CPC
CPP
CPPf
CPPi
CPPp
HC
LECrim
LO
LOPJ
MP
RDP
RDPI
REsp
Rext
RHC
RT
STC
STEDH
STF
STJ
STS
StPO
TEDH
TC
Abreviaturas
Convengao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de Sao Jose da Costa Rica)
Convengao Europeia para Protegao dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais
Constituigao Brasileira
Constituigao Espanhola
Constituigao Italiana
C6digo-Modelo de Processo Penal para Ibero-America
C6digo Penal Brasileiro
C6digo de Processo Civil Brasileiro
C6digo de Processo Penal Brasileiro
C6digo de Processo Penal Frances
C6digo de Processo Penal Italiano
C6digo de Processo Penal Portugues
Habeas Corpus
C6digo de Processo Penal Espanbol (Ley de Enjuicia-
miento Criminal)
Lei Organica (Espanba)
Lei Org.nica do Poder Judiciario (Espanba)
Ministerio PUblico
Revista de Derecho Procesal
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana
Recurso Especial
Recurso Extraordinario
Recurso de Habeas Corpus
Revista dos Tribunais
Sentenga do Tribunal Constitucional (Espanba)
Sentenga do Tribunal Europeu de Direitos Humanos
Supremo Tribunal Federal (Brasil)
Superior Tribunal de Justiga (Brasil)
Sentenga do Tribunal Supremo (Espanha)
C6digo de Processo Penal Alemao (Strasfprozessordnung)
Tribunal Europeu de Direitos Humanos
Tribunal Constitucional (Espanba)
TJRS
TRF
TS
xviii
Tribunal de Justi9a do Estado do Rio Grande do SuI
Tribunal Regional Federal (Brasil)
Tribunal Supremo (Espanha)
Prefacio
Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Coordenador eleito do Program a de P6s-graduaqao
em Direito da UFPR
"Nao desqas as degraus do sonha
Para nao despertar os monstros.
NEJ.O subas aas sotaos - ande
as deuses, por tras das suas mascaras,
Ocultam a proprio enigma.
Nao desqas, nao subas, fica.
D misterio esta e na tua vida!
E e urn sonha loueD este nOSSQ mundo". "
(Mario Quintana - Os degraus. Antologia poetica.
Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 93)
Uma das coisas mais interessantes para entender as pernosticos
ever Mario Quintana, antes de morrer (infelizmente ja faz dez anos),
dizer que seu maior sonho era escrever urn poerna born. Anjo travesso,
Malaquias fez - e faz - estrada, construindo, no jeito gaucho de ser, coi-
sas maravilhosas, Qusadas, marotas, serias, pedindo passagem entre
as palavras (que as amam tanto quanto ele a elas ama) para nao deixar
imune a canalhada que se entrega a Tiinatos pensando que assim po de
encontrar Eros. Que nada! Ai s6 S8 produz sofrimento, embora naD se
deva desconsiderar a hip6tese de que tambem se goza, sem embargo
de se pagar urn pre90 para tanto; e caro, muito caro.
Eis 0 retrato da malta que assola a todos, brincando com as ima-
gens; vilipendiando os sentidos como jaguaras incorrigiveis; falsos bri-
Ihantes, zirconitas. 0 pais esta repleto deles, em todos os campos.
No Direito, a situagao e, quiga, ainda piar. Faz-se urn abismo entre
a discuIso e a realidade. Nunca sa esteve tao perta. pelas caracteristi-
cas, do medievo: pensamento ilnico; dificuldades de l o c o m o ~ o para a
grande maioria (nao seria is so 0 pedagio selvagem imposto ao pais?);
generaliza9ao da ignariincia, par mais paradoxal que possa parecer,
parque 4/5 da popula"ao seriam descartaveis; urn mundo povoado par
imagens midiaticas, naG raro sobrenaturais, para se manter as pessoas
em crenga; urn espaqo onde polis, civitas, ja contam muito pOllea; cito-
yen, como Maximilian Robespierre exigia ser chamado palo filho, haje,
sem embargo de estar perto do palavrao, a quase que tao-s6 inflaqao
fonetica de discuIso eleitoreiro.
o grave, porem, sao as mercadores das imagens; homens da
ardem; e da lei se Ih88 interessa; maniqueistas interesseiros porque,
pensando-se do bern (sao sempre os donos da verdade, que imaginam
existir embora, cada vez mais, mostre-se como miragem), elegam 0 mal
no diferente (em geral os excluidos) e pensam, no estilo nazista, em coi-
sas como urn Direito Penal do lnimigo. Personalidades dabeis, vendem
a alma ao diabo (ou a urn deus qualquer como 0 mercado) para operar
em um mundo de ilusao, de aparencia, e seduzir os incautos. Parecem
pavoes. com belas plumas multicoloridas, mas as pes chaios de craca.
o pior e que, de tanto em tanto, metem no imbroglio gente com a cabe-
qa historicamente no lugar: "Nel 1947 Francesco Carnelutti deplora
cha, in ossequio al pregiudizio pessimistico sulla pena, ogni 'penetra-
zione nel segreto' sia incongruamente affidata 'alIa liberta del suo
titolare', sebbene la pubblica igiene prevalga sull'interesse a nascon-
dere Ie piaghe: analoghi i due segreti, fisico e psichico; il diritto al
secondo 'appartiene a una fase del pensiero nella Quale la pena era
aneora concepita come un male anziche un bene per chi la subisce';
percio Ie polemiche sulla tortura trascendono dannosamente 'il giusto
limite'; 'dev'essere respinta perche non affre alcuna garanzia di verita
della risposta del torturato, non percha 10 costringe a palesare urn
segreto'; se qualche espediente garantisse l'esito veridico, 'senza
cagionare notevoli danni al corpo dell'inquisito, non vi sarebbe alcuna
ragione percha non fosse adottato' (LPP, II, 168). Quattro anni dopo sus-
cita scandalo la confessione estorta in un famoso caso: il pubblico
ministero invoca l'opinione carneluttiana a sostegno della prassi poli-
ziesca (Corriere della Sera, 12 gennaio 1952); in Francia 'Esprit' dedica
una notta, sotto il titolo La torture moderee, a 'ce digne compatriote de
Beccaria'" (CORDERO, Franco. Riti e sapienza del diritto. Roma-Bari:
Laterza, 1985, p. 410).
Na estrutura pendular na qual se vive, 0 dificil e suportar, no
tempo, 0 espaqo de descida e subida do pmdulo, porque nada a feito
sem vilipendio da democracia. lsto, como e sintomatico, produz, nos
atingidos - tern gente que se pensa, nessas ocasi6es, para atingir as
outros, aeima do bern e do mal- uma rea9ao que se nao pode conside-
rar desproporcional, embora, nElD raro, tenda a vilipendiar tambem ela
a democracia. Tudo, enfim, a resultado da falta de respeito pela diferen-
ga. NElD foi par diverso motivo (entre tantos outros de menor import an-
cia, ao que parece) ter a chamada "Operaqao Maos Limpas", na It81ia,
sido a desastre que foi, salvo, in terrae brasilis, aqueles pouco esclare-
cidos e movidos pelo "ouvir dizer". Afinal, ninguam discorda que Silvio
Berlusconi a resultado da maluquice de se permitir uma, digamos, tor-
turemoderee, como, porcerto, ironizou a "Esprit" referindo-se aos "dig-
nos compatriotas de Beccaria" . Em materia capital a democracia, como
se sabe, nao se transige, em nome de nada, de tudo, ou de urn deus
qualquer; clausulas petre as , dizem os constitucionalistas; e nunca esti-
veram brincando, pelo menos se nao fizessem parte da canalhada tam-
bam. Agora, para quem acompanha mais de perto as vicissitudes
peninsulares, Berlusconi da a troco, vilipendiando da mesma maneira
uma democracia que s6 Deus sabe como resiste (sabre a tarna, v. as
excelentes ensaios de CORDERO, Franco. Le strane regole del signor B.
Milano: Garzanti, 2003, 264p.; CORDERO, Franco. Nere lune d'ItaJie:
segnaJi da un anna difficile. Milano: Garzanti, 2004, 224p.). Ademais, em
materia do genera e como se disse alhures, depois de se dar a prirnei-
ro tiro - eis a barbarie - ninguem mais sabe por que esta atirando.
Quem disso duvidar deve perguntar as familias de Livatino, Chinnici.
Falcone ou Borsellini. Em definitivo, 0 Brasil nao merece passar por
isso, razao por que ha de resistir aD desvario, seja ele de que lado for e,
para tanto, ha que resistir, com esforgo e obras como a presente.
Aury Lopes Jr., desde 0 ponto de vista da resistmcia a barbarie no
DPp, e 0 Malaquias do Direito Processual Penal. Urn Mario Quintana que
rompe com a mesmice - e a canalhice - ai instalada, passada como urn
raio dos ledores do c6digo, em geral leguleios, aos vampiros profetas
e/ou salvadores da patria. Sem desmitificar essa gente, todavia, nao se
val adiante no jogo democratico; no crescimento do grau de civilidade.
Essa turba tern feito poesia (do DPP) com esquadro e ragua; para ser
medida e nao para ser vivida. S6 nao se po de a ser (muito) condescen-
dente com ela. E 0 Aury nao 0 e. Esta ai 0 sentido do substantivo "cri-
tica" no titulo. S6 is so ja seria suficiente para justificar a grandeza de
urn livro como a presente, nominado, como se fosse par Malaquias,
mera Introdugao.
Amy, embora muito jovem, tern urn longa estrada, toda construida
com llil1 discurso eoerente, do sell Sistemas de investigaqao preliminar no
processo penal (22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 374p.) ao exce-
lente (Des)velando 0 risco e 0 tempo no processo penal (In A qualidade do
tempo: para alam das aparencias hist6ricas. Org. Ruth M Chitt6 Gauer.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 139 e ss). Doutor em Direito
Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid, onde foi con-
duzido pelas maos seguras do respeitado Pedro Aragoneses Alonso (e 56
ver dele, dentre outros, a Proceso y derecho procesal. Madrid: Aguilar,
1960, 834p.), com ele aprofundou as estudos em/nos Goldschmidt, que
continuam distantes de terem uma proposta inaceitavel e fomecedora de
fundarnentos aos "jurist as ligados ao credo nacional-socialista" (BET-
TIOL, Giuseppe. Instituiqaes de direito e processo penal. Trad. de Manuel
da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 273). Tudo ao contriui.o;
nunc a foi tao importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde
naD se quer aceitar viva! de aparmcias,
Por outro lado, Aury faz parte do corpo docente de urn dos melho-
res Programas de P6s-graduaqao do Brasil, au seja, do multidisciplinar
da PUCRS, onde despontam, com ele, Ruth Gauer (com suas maos de
ferro e coraqao de mae), Salo de Carvalho e tantos outros que nao cabe
nomina! nesta breve espago.
A leitura deste Introduqao Critica e urn prazer enorme, principal-
mente quando est amos tao acostumados a "manualistica If tacanha e
com cheiro de bolor. No eixo de cinco grandes principios (que dao azo
aos cinco capitulos), Aury navega pelo nulla poena, nulla cuipa sine
iudicio, porque ha de ser entendido como a primeiro principio l6gico do
sistema (talvez fosse a caso de dizer que e 0 principio numero dais do
conjunto processual); pela gestao da prova como nucleo do sistema
processual e, a partir dela, a separaqao das atividades de acusar e jul-
gar (s6 as muito alienados nao percebem que a principia inquisitivo
rege 0 nosso sistema processual e, mais importante, a fase processual
da persecugao; pela presungao de inocmcia, sem 0 que naD acaba 0
abuso barbaro das prisoes cautelares; pelo nulla probatio sine defensio-
ne, alga vital para se compreender a verdadeiro sentido do processo;
por fim, trata da motivagao das decisoes e derruba urn mito atras do
outro para se aproximar da realidade: "0 resgate da subjetividade no
ato de julgar: quando a juiz se poe a pensar e sentir" .
o prezado professor doutor advogado Aury Lopes Jr. brinda a pais
com uma obra que, dando fundamentos da instrumentaJidade garantis-
ta, avoca as bons tempos, nos quais se acreditava, com fe, na democra-
cia. Ela vern como "Era urn Iugar", do inominavel Mario Quintana, com
a diferenga de que nao ace ita fazer parte de museu algum, a naD ser 0
da resistencia democratica:
"Era um lugar em que Deus ainda acreditava na gente ...
Verdade
que se ia a missa quase s6 para namorar
mas tao inocentemente
que nao passava de urn jeito, urn tanto diferente,
de rezar
enquanto, do pulpito, 0 padre clamava possesso
contra pecados en ormes.
Meus Deus, ate a Diabo envergonhava-se.
Afinal de contas, nao se estava em nenhuma Babilonia ...
Era, tao-s6, urna cidade pequena,
com seus pequenos vieios e suas pequenas virtu des:
urn verdadeiro descanso para a milicia dos Anjos
com suas espadas de fogo
- um amor!
Agora,
aquela antiga cidadezinha esM dormindo para sempre
em sua redoma azul, em urn dos museus do Ceu."
(Mario Quintana - Antologia poetica. Porto Alegre: L&PM, 1999,
p.80)
Prefacia
Prof. Dr. Pedro Aragoneses Alonso
Profesor Emerita de Derecho Procesal
Universidad Complutense de Madrid (Espana)
A finales de los anos 90, imparti en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense un Curso de Doctorado sabre un tipo de pro-
ceso, el "Procedimiento abreviado para determinados delitos" que,
regulado por la La 7/1998, de 28 de diciembre, trataba de que los deli-
tos menores fueran resueltos en un "plaza razonable". sin perdida de
las garantias del "deb ida proceso". Entre los asistentes al curso se
encontraba un joven jurista brasilefio: Aury LOPES JR.
EI metoda que seguiamos para analizar las peculiaridades dogma-
tic as y el regimen juridico del proceso objeto de nuestro estudio consis-
tia en repartir tal investigaci6n en ponencias a cargo de los doctoran-
dos que campanian 81 grupo. Una vez expuesta la ponencia, esta era
objeto de discusi6n en la clase. En sus intervenciones Aury, hacienda
honor a su condicion de joven, de jurista y de brasileno
r
ponia de relie-
ve en el coloquio: su viveza idealista (propia de su juventud); su gran
formaci6n como estudioso del Derecho (que tenia sobradamente acre-
ditada al aprobar la oposici6n para la docencia en 1993 e implantar en
la Universidad de Rio Grande un Servicio de Defensa gratuita); y su
interes por comprender con exactitud cualquier cuesti6n que se expu-
siera en el coloquio que el estimara que podia ser interesante para la
Justicia penal de su pais. A tal efecto, siempre can gran respeto, no
dudaba en formular preguntas sabre el sistema espanol y en proporcio-
nar datos sabre la realidad juridica brasileiia, de tal modo que, apenas
sin darnos cuenta, aqual Curs a se convirti6 en un anruisis comparativD
de los sistemas juridico-penales de Espana y Brasil. Ella nos emique-
ci6 a todos.
Terminado el Curso me pidi6 que dirigiera su Tesis, a 10 que acce-
di can plena agrado. Acordamos que la Tesis tuviera par el objeto el
estudio de los Sistemas de instruccion preliminar en los Derechos espa-
fiol y brasilefio. (Can especial referencia a la situacion del sujeto pasivo
del proceso penal). Como se recoge en la Nota preliminar del trabajo "el
orden de los vocablos expresa el predominio del objeto (sistemas de
instrucci6n) sabre el sujeto (pasivo), de modo que la investigaci6n se
va a centrar en analizar un determinado momento 0 fase del proceso
Amy Lopes Jr.
penal, tomando en consideracion, especialmente, la situacion juridic a
de uno de los intervinientes". La importancia del estudio de la instruc-
cion preliminar radica en que, salvo los casas de flagrancia, como nos
dice el autor, "el proceso penal sin previa instruccion es un proceso
irracional, una figura inconcebible. EI proceso penal no puede, y no
debe, prescindir de la instruccion preliminar, porque no se debe de juz-
gar de inmediato. Primeramente hay que preparar, investigar y, 10 mas
importante, reunir los elementos de conviccion para justificar la acusa-
cion. Es una equivocacion que primero se acuse, despues se investigue
y, al final, se juzgue. EI costa social y economico del proceso, y los
diversos trastornos que causa al sujeto pasivD hacen necesario que 10
primero sea investigar, para saber si hay que acusar a no".
Asi centrado el tema, mi labor como director consistio, principalmen-
te, en darle a conocer los metodos complementarios que debian seguirse
en la investigacion, segUn las ensenanzas que yo habia recibido de mis
mejores maestros: Werner GOLDSCHMIDT (en su concepcion tridimensional
del mundo juridico) y Jaime Guasp (con su sistema logico formal).
EI estudio fue dividido en tres partes: una dedicada a la
Introduccion (fundarnento de la existencia del proceso penal; sistemas
historicos: inquisitivo, acusatorio y mixto; y el objeto del proceso
penal); otra, sobre los Sistemas de instruccion preliminar (en razon a
los sujetos : sistema judicial, fiscal y policial; del objeto: instruccion
plenaria y sumaria; y de los actos: publicidad y secreto de las actuacio-
nes), ponderando sus ventajas e inconvenientes; y una tercera que se
ocupa del Sujeto pasivo en la instruccion. Terminado el trabajo, la tesis
fue calificada, por el tribunal que Ie confirio el grade de Doctor, con la
maxima nota: Sobresaliente cum laude.
El resultado constituye, a mi juicio, el mejor estudio de la instruc-
cion preliminar llevado a cabo en Espana, 10 que fue posible, justo es
reconocerlo, par la existencia de monografias tan sugerentes como la
del Magistrado Miguel PASTOR LOPEZ, sobre El proceso de persecucion, 0
investigaciones tan fundament ales como los Comentarios a 1a Ley de
Enjuiciamiento Criminal del Profesor Emilio GOMEZ ORBANEJA, 0 las bril-
lantes exposiciones generales contenidas en los diversos "Manuales"
que los Profesores utilizan, preferentemente, para la formacion univer-
sitaria, asi como los diversos trabajos que se recogen en 1a bibliografia
que figura al final del estudio.
Los juristas espanoles no tiene la suerte de poder conocer tal tra-
bajo en castellano, pero si pueden utilizar el texto publicado en Rio de
Janeiro, par la Editora Lumen Juris dn 2001, can el titulo Sistemas de
xxvi
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
investigaqB.o preliminar no processo penal, que es una sintesis de Ia
tesis doctoral, que va para la cuarta edicion.
Aury LOPES JR ha publicado tambien, con la misma Editora, su In-
trodugao critica ao processo penal (Flmdamentos da Instrumentalidade
garantista). En esta obra el autor se formula una pregunta que todo
jurista debe hacerse constantemente: Un proceso (0 un Derecho), i.para
que sociedad? i.Cu8.l es el papel de un jurista en ese escenario? EI autor
muestra su escepticismo ante la legislacion y la jurisprudencia de su
pais y, por ello, busca ser prospectivo, libn'mdose del peso de la tradi-
cion. Una postura "heretica" en la medida en que esta mas volcado en
la creatividad y el futuro que en la reproduccion del pas ado. EI estudio
critico contempla los fundamentos de la instrumentalidad garantista
como un "deber ser" y no como un "ser", un sistema ideal opuesto a un
sistema real. Calificado por el Prof. Dr. Jacinto NELSON DE MIRANDA COU-
TINHO, como el Malaquias del Derecho Procesal Penal, Aury ha escrito
un libro para hacer pensar. Ello 10 lIeva a cabo con tal riqueza de pers-
pectivas que, alleerlo, nos parece estar exarninando un diarnante tan
ricamente tallado que, al contemplar cada faceta, nos presenta una luz
distinta, pero siempre brillante. No es extrano el exito que ha alcanza-
do est a obra, que tambien lIega a la cuarta edicion.
EI curriculo de Aury completa el conocimiento de su obra: Profesor
del Program a de Posgrado (Mestrado) en Ciencias Criminales de la
Pontificia Universidade Catolica-PUCRS; Coordinador del Curso de
Posgrado en Ciencias Penales de la PUCRS; Investigador del CNPq en
Derecho Procesal Penal (el mas import ante centro de investigacion
cientifica de Brasil); Miembro del Consejo Directivo para Iberoamerica
de la Revista de Derecho Procesal, y un largo etcetera.
Para cerrar esta nota, y no como reproche, sino como augurio,
pienso que un autor que, acertadarnente entiende, con CARNELUTTI, que
la simetria y la armonia son elementos indispensables de un trabajo
cientifico, tiene que completar su obra ocupandose del tercer elemento
de la trilogia de los sujetos del proceso penal. Si ya ha analizado 10 que
concierne al organo jurisdiccional y al sujeto pasivo, todos los que Ie
admiramos en su tarea juridica, y Ie queremos como persona, espera-
mas un estudio suyo sabre el otro protagonista del proceso penal: la
victima del delito.
Nota do Autor
A arigem desse trabalho remonta ao ano de 1997, quando encon-
trei - realrnente ao acaso, pois ninguem me indicou - a obra Derecho y
Raz6n, de LUIGI FERRAJOLI, numa livraria de Madri. Ja tinha iniciado
minha tese de doutarado na Universidad Complutense e tive que para-
la, pais naquele livro encontrei muito do que queria clizer, mas naG sabia
como (muitos anos depois, conversando com PERFECTO IBANEZ, des-
cobri que essa sensagao tarnhem foi compartilhada par ele e confessa-
da par outros tantos). Comecei reescrevendo a primeiro capitulo da
tese, que passou a ser "El Fundamento de la Existencia del Proceso
Penal: la instrumentalidad garantista", posteriormente incluido na obra
"Sistemas de Investigagao Preliminar no Processo Penal". Nesse
momento, nascia 0 sonho desse lllivrinho", 56 agora concretizado.
Recorda que mi maestro PEDRO ARAGONESES ALONSO adver-
tiu-me dos perigos que iss a encerrava. Ele, como de costume, tinha
razao: na defesa da tese, paguei pelo meu deslumbramento com 0
garantismo .... mas valeu a pena. Agradego ao academico Ilpuxao de or8-
lhas" que recebi, especialmente de ANTONIO GARCIA-PABLOS DE
MOLINA e de ANDRES DE LA OLIVA, pois foi merecido.
De volta ao Brasil, novamente 0 acaso (au a lrnprevisibilidade de
urn futuro contingente) me conduziu it PUCRS, especialmente ao
Programa de P6s-Graduagao em Ciencias Criminais, permitindo urn
convivio diario com a interdisciplinaridade. La estavam, entre outros
brilhantes pesquisadares, RUTH GAUER e SALO DE CARVALHO.
Com SALO aprendi e aprendo muito, mas agradego, especialmen-
te, por me ensinar a criticar a critica, superar 0 deslumbre e alcangar
urn certo grau de maturidade cientifica, descolando-me do garantismo,
para seguir a caminhada, sem que is so signifique abandona-lo total-
mente enquanto matriz teorica.
Tambem aproxirnei-me de JACINTO NELSON DE MIRANDA COU-
TINHO, do qual nunca tive a privilegio de ter sido aluno, mas compen-
sei issa ouvindo-lhe atentamente, em cada palestra, em cad a conversa.
lendo tudo 0 que escreve. JACINTO e urn "maestro" do processo penal;
naquele glorioso sentido atribuido par CALAMANDREI ao homenagear
JAMES GOLDSCHMIDT no trabalho, un maestro di liberalism a proces-
xxix
Aury Lopes Jr.
suale. a sonho do "Iivrinho" s6 estaria completo se tivesse 0 aval de
JACINTO. Obrigado amigo, e uma homa ter 0 teu prefacio.
a golpe final veio com 0 aprendizado denso (para nao dizer dolo-
rosol) e constante com RUTH CHITTO GAUER, que derrubou de vez a
estrutura tradicional. Costumo dizer que RUTH e 0 mals autmtico
"homem de ciencia" que ja conheci, sempre anos-Iuz it frente de todos.
Como se nao bastasse tanto saber, ainda possui urn imenso coragao,
sempre disposto a tolerar os limites e ignorancias alheias, incluindo a
minha, e claro. Minha divida com RUTH GAUER e absolutamente impa-
gavel, em todos os sentidos. Com ela aprendi (tambem) a perguntar:
Urn processo (ou Direito) para que sociedade? Qual 0 papel do Direito
e do jurist a nesse cenario?
Essa e a primeira pergunta que urn jurista deveria (constantemen-
te) se fazer. Pena que is so nao ocarra; basta analisar como se da 0 pro-
cesso legislativo ou mesmo a farmagao da jurisprudencia nesse pais.
Quanto maior for 0 conhecimento da forma de produgao da lei e da
jurisprudencia,l maior e a cautela com que temos que tratar a ambas.
Cada vez mais evidencia-se a imensa distancia que separa esse tipo de
lei e de jurisprudi!mcia do Direito, ou ainda, entre eles e a Constituicao.
E, entre tuda isso, e a sociedade em que se inserem. ..
Ii: por isso que nunca idolatrei as divindades lei e jurisprudi!mcia. A
primeira exige urna profunda anaJise sobre sua validade substancial,
como abordo (introdutoriamente) no topico destinado it "Fundamen-
tagao das Decisoes Judiciais". Ja a segunda (jurisprudencia) nunca me
preocupou, por dois motivos: em primeiro lugar porque - com merito-
1 A titulo de ilustrac;:ao, vejase a' palestra proferida na Unip pelo vicepresidente do
Supremo Tribunal Federal. Min. Nelson Jobim, noticiada pelo Jomal Estada de Sao Paulo
("Jobim revela julgamentos por atacado no STF", em 07/10/2003), onde ele revela (0 que
ja e de todos conhecido, mas nao assumido) que. "em 2002, 0 STF' julgall 171.980 proces-
50S, 0 que da uma media de 17,1 mil por ministro em 10 meses de trabalho (os magistra.
dos tern 2 meses de fenas), au 85 a cada dia. A primeira impressao que tomou conta dos
assistentes e de que os ministros trabalham desbragadamente. Mas, logo a surpresa
tomou conta do auditorio, quando ele emendou: Faqam as contas, e sci dividir que voces
vao chegar a quantos recursos os ministrosjulgam par dia: isto nolO e verdadeiro. Aos incre-
duIos, informou que a Corte realiza julgamentos em serie. Ele fez urn convite para que
assistam a uma sessao da segunda turma do Supremo, da qual faz parte. Segundo Jobim,
a sessao comec;:a com 0 presidente da turma, Gelso de Mello, conclamando para os julga.
mentos iguais. Ao transmitir como ocorre a parte final, arrancou gargalhadas; Vamos a
Iista do mim'stro Jobim. Sessenta processos. Nego provimento, som destaque. Do acordo?
Do acordo. Pronto, ta julgado." Desnecessario apontar que a quantidade mata a qualida.
de e 0 caraler antropologico de cada processo. Fen6meno semelllante encontramos no
STJ, nos TIibunais de Justic;:a enos 'Ihbunais Regionais Federais espalhados pelo pais.
xxx
Introducao Gritica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Gonstitucional)
rias excegoes - segue senda dominada pelo velho sensa comum teon-
co, nao apresentando nenhuma "inovagao" digna de nota; em segundo
lugar, porque quando pesquisa e escrevo busco ser prospectivo, livran-
do-me do peso da "tradigao". Ii: tambem uma postura heretica, na
medida em que estou mais volta do para a criatividade e 0 futuro do que
para a reproduqao e 0 passado.
2
No Brasil, a jurisprudencia tende a ser autofagica: alimenta os
manuais e, depois, regressa a eles, para alimentar-se (de si mesma, em
ultima anaJise). Ii: urn cicIo que impede qualquer evolugao. Dai a sua
pouca relevancia na academia.
Voltando ao questionamento inicial, a resposta - a meu sentir -
parte da consciencia da falencia do mono logo cientifico (incluindo 0
juridlco), passando pela complexidade (marca indelevel das socieda-
des contemporaneas), inserindo-se na epistemologia da incerteza (que
remonta it Relatividade de EINSTEIN, mas que continua sendo uma
ilustre desconhecida para 0 "mundo" do Direito) e chegando finalmen-
te no Tempo e na aceleragao (0 paradoxo da dinamica social frente ao
tempo do direito) que pauta nossas vidas.
E, falando em tempo, dediquei uma parcela bastante prazerosa
(espero que 0 leitor tambem desfrute) dele para analisar 0 dificil equi-
libria do ciclista: nao correr demais para nao atropelar as garantias fun-
damentais, e, ao mesmo tempo, nao iT muito devagar, para nao "cair".
Procurei desvelar a falacia eficientista da urgencia e do utilitarismo
antigarantista no Capitulo I, onde trato do atropelo das garantias fun-
damentais, reservando para 0 Capitulo II 0 estudo de urn "jovem direi-
to fundamental", quase desconhecido pela doutrina e jurisprudencia
brasileiras: 0 direito de ser julgado em urn prazo razoavel. A preocupa-
gao aqui foi com a (de)mora jurisdicional, superando 0 (lugar-comum)
do empirismo, para buscar uma leitura cientifica desse fenomeno, a luz
da jurisprudmcia do TEDH, da CADH e das "solugoes" (compensato-
rias, processuais e sancionatorias) normalmente empregadas.
Nesse (complexo) contexto, dominado pelo risco e 0 tempo, cons-
cientes das incertezas e insegurangas que nos rodeiam, condui que e
necessaria definir os contornos de urn sistema de garantias rninimas,
das quais 0 processo penal nao pode prescindir. Sao as regras do jogo,
2 Invocando aqui 0 conceito de herege magistralmente explicado e analisado par LEO-
NARDO BOFF. no "Prefacio. Inquisirrao: urn espirito que continua a existir." In:
Directorium Inquisitorum - Manual dos Inquisidores, p. 12.
xxxi
Amy Lopes Jr.
ou mellior, como ensina JACINTO, as regras que definem 0 conteudo
etieo e axiologieo do proprio jogo.3
Utilizo a concepgao de garantismo de FERRAJOLI, mas sem limi-
tar-me a ela.
4
A preocupaqao com 0 referencial constitucional-garantis-
ta justifica-se na medida em que enfrentamos urn contexto social e juri-
dico bastante peculiar e complexo, fortemente infiuenciado pela dita-
dura da urgencia e a tirania do tempo curto, pela 16gica mercantilista,
pelo simb61ico do direito penal maximo e a exigencia de urn processo
penal utilitarista. Quanto maior a a contaminagao por tal furor punitivo,
maior a a necessidade de estabelecer urn sistema dotado de garantias
minimas e inalienaveis, que informem urn processo penal a serviqo da
efetiva tutela dos direitos fundamentais assegurados na Constitui"ao.
Urn verdadeiro freio aos excessos do poder punitivo estatal e instru-
mento a servi"o do individuo, atuando ainda como fiItro constitucional,
pelo qual devem passar as normas penais e tambem processuais.
A obra situa-se no campo da critica, logo, urn espa"o a ser preen-
chido, que parte, entre outras, da premiss a de que todo saber a data-
do. Thda doutrina ou teoria tern prazo de validade, como ensina EINS-
TEIN. Na me sma linha, OST5 aponta que "toda ciencia come"a par uma
recusa ( ... ) 0 espirito cientifico mede-se pela sua capacidade de reques-
tionar as certezas do sentido comum - tudo aquilo que BACHELARD
designava pelo nome de abstBc:uIo epistemol6gico". Se nao fosse assim,
nao haveria motivo para a ciencia buscar novas fronteiras, bastando
resumir-se a reproduzir 0 conhecimento cientifico dos antepassados.
Entre as varias "recusas" que fazemos, estao 0 utilitarismo proces-
sual, 0 atropelo de direitos e garantias fundamentais, a falta de uma
jurisdi"ao de qualidade, 0 tribunal do jUri, a preven"ao como causa fum-
dora da competencia, 0 juiz com poderes instmt6rios, a mito da verda-
de real, a publicidade abusiva, a transmissao mecmica de categorias
do processo civil (fum us bani iuris e periculum in mora?), a banalizagao
3
4
5
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 papel do novo juiz no processo penal", p. 47.
Sempre recordando as acertadas palavras de GERALDO PRADO (Nota do auto! a segun-
da edigao da obra Sistema Acusat6rio, p. xxi), de que "0 garantismo nao e uma reJigiac e
seus defensores llaC sao profetas ou pregadores ut6picos. Trata-se de urn sistema incom-
pleto e nem sempre harmonica, mas sua principal virtude consiste em reivindicar uma
renovada racionalidade, baseada em procedimentas que tem em vista a objetiva de canter
as abusos do poder e crier condiqoes para que este nlcsmo poder possa integrar as pes-
soaS, elimincmdo dentro do passive! todas as formas de discriminagao." (grifamos)
OST, Frangois. 0 7bmpo do Direito, p. 327.
xxxii
Intraducao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Canstitucional)
das pris6es cautelares, enfim, uma sarie de dogmas repetidos sem
maior reflexao e critica.
Claro que isso a muita pretensao para esse "Iivrinho", dirao (acer-
tadamente) alguns. Par isso ele B, assumidamente, "introdut6rio", res-
pondo(erei). Meu objetivo 8 apenas esse: introduzir 0 estudioso do pro-
cesSO penal numa perspectiva critic a (recordemos que a critica e sem-
pre urn espago a ser preenchido).
Por fim, pennito-me transcrever uma advertencia que ZAFFARONI
faz na apresentagao da excelente obra de ANA MESSUTI6 e que bern
reflete 0 que penso nesse momenta:
Leitor amigo (au inimigo): nao sou ninguem para dar-te conse-
]bos, mas, por ser um antigo eliente das tabernas penais, costumo
faze-Io. Se trabalhas com 0 Direito (Processual) Penal, vals bem em
tua carreira e avangas burocraticamente, e melbor que termines
aqui a leitura desse livro, que apenas pode perturbar 0 brilbante
futuro que te ofereee 0 mundo de fantasia do Direito (Processual)
Penal. Se nao te dedicas ao Direito (Processual) Penal, ou se a fazes,
e te encantras insatisfeita nesse mundo, recomendo que a leias.
Talvez, ao virar a Ultima pagina, sintas a tentagao de abandonar a
Direito (Processual) Penal. Nao te confundas: nao se trata de deixar
o Direito (Processual) Penal, mas 0 mundo do Direito (Processual)
Penal. A ehave est" em tratar de reeonstruir 0 Direito (Processual)
Penal a partir do lade de fora desse mundo. E para isso este livro
deve ser lido.
Ficaria satisfeito se esse trabalho constituisse uma recusa, mas
tambeID urn instrumento de odD criativo, no sentido empregado por
DOMENICO DE MAS!. Que fosse uma leitura agradavel, estimulante e,
principalmente, capaz de gerar uma salutar inquietagao no leitar, agu-
gando sua recusa-criatividade. 0 Direito carece desse binomio, e ele e
fundamental para que possamos nos libertar do peso da tradigao (na
sua acepgao negativa, a claro).
Deixo a disposiqao do l i t ~ r meu e-mail aurvjunior@pucrs.br e
minha pagina www.aurylopes.com.br (8 gratuita ... ), onde terei 0
maior prazer em compartilhar intranqiiilidades em torno do que CAR-
6 MESSUTI, Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 14.
xxxiii
Aury Lopes Jr.
NELUTTI, do alto de sua genialidade, definiu como as miserias do pro-
cesso pena1.
Urn abra,o e boa leitura.
xxxiv
Nota do Autor a 3-" Edigao
A velocidade e a marca indelevel das sociedades contemporaneas.
A primeira edi<;;ao esgotou tao rapidamente, que sequer tive tempo de
fazer uma "nota do autor", e
f
por POliCO, a tereeira edigao quase sai sem
urn comentano ....
Mas essa e uma aceleragao que me troillC8 muito prazer, pais refle-
te a excelente receptividade que esse livro teve e esta tendo e, por isso,
inicio agradecendo meus leitores por to do 0 carinho.
Por ser urn livre centrado nos principios que fundam a processo
penal, e natural que 0 nivel de "atualiza,oes" que ele sorra, seja mini-
ma, reservando-as para situaq6es realmente relevantes. Creie que a
Emenda Constitucional nQ 45 seja uma dessas situaqaes, especialmen-
te porque consagra (finalrnente) 0 direito de ser julgado em urn prazo
razoavel (e do qual euja falava hit muito tempo, com base na Convengao
Americana de Direitos Humanos), a possibilidade de san,oes adminis-
trativas para 0 juiz responsavel pela (de)morajurisidicional e outras ino-
vag6es dignas de elogio. Mas tambem tromC8 institutos lamentaveis,
como a sumula vinculante e a federalizagao dos crimes que acarretem
grave viola,ao de direitos humanos (com a possibilidade de "avocagao"
das processos). Assim, ainda que sumfuia e introdutoriamente, inseri
alguns coment8.rios especmcos sabre essas questoes.
Aproveitei, ainda, para suprir uma lacuna deixada na critica ao
Tribunal do Juri, abordando a problematica em tomo da decisao de
impronnncia e 0 est ado de pendencia que ela gera.
No resto, mantive tudo igual, fiel as minbas convic<;;oes e esperan-
gas de modifica,oes. Finalizo agradecendo meus leitores pela carinbo-
sa acolhlda, deixando minba pagina www.aurylopes.com.br a disposi-
gao para receber suas critic as e sugestoes.
Urn abra,o e boa leitura!
Nota do Autor a 4-" Edi9ao
(ou porque mudei 0 subtitulo do livro ... )
A cada nova edigao
r
renovo os agradecimentos aos mens leitores
e leitoras pela calorosa acolhida, manifest ada nos diversos emails que
reeebo diariamente e tambeffi no cantata pessoal, nas muitas aulas e
palestras que tenho ministrado por todo 0 pais. Nunca e excesso agra-
dece! esse carinho.
Essa 43. edigao foi (novamente) revisada, pais sempre sobrevivem
alguns erros de digitagao, formatagao e ate repetigoes desnecessarias.
Agradego, especialmente, a vaiiosa revisao que Luciane Potter Biten-
court e Rodrigo Mariano da Rocha fizeram para substancial melhoria
dessa edigao.
AleID da revisao e atualizag6es de praxe, a obra reeahan uma
inestimavel contribuiqao: a apresentaqao de urn dos maiores proces-
sualistas espanh6is, PEDRO ARAGONESES ALONSO. Respeitadissi-
mo Catedratico e Professor Emerito da Universidad Complutense de
Madrid, atual Diretor da tradicional Revista de Derecho Pracesal - do
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, PEDRO ARAGONESES
foi men orientador no Doutorado que la realizei e que culminou na tess
"Sistemas de Investigaci6n Preliminar en el Proceso Penal" ,1 aprovada
com nota maxima e voto de louvor unanims. Elementar que a orienta-
gao segura e 0 rigor (pera sin perder la ternura jam as) desse notavel
jurista foram decisivos para 0 exito do trabalho. Mas, para alem disso,
tive 0 privilegio de desfrutar do convivio desse autentico homem de
cimcia, nas inesqueciveis conversas que tinhamos na sala de sua
casa, onde sempre me recebia com muito carinho. Mais do que me
ensinar a pensar 0 Direito Processual Penal, 0 Prof. Dr. PEDRO ARAGO-
NESES foi urn marco decisivo na minha vida profissional e pessoal.
Gracias Don PEDRO I
Tambem ampliei e atualizei alguns conceitos e posig6es (revisitar
sempre, pois todo salcer e datado ensina Einstein .... ), a comegar pelo
subtitulo da obra.
Cuja essmcia roi pubJicada pela Editora Lumen Juris, sob a titulo de "Sistemas de
Investigac;ao Preliminar no Pracesso Penal".
Amy Lopes Jr.
Mas, se a receptividade tern side tao boa, por que mudei 0 subti-
tulo da obra? Sera que "deixei de ser garantista" (como se as coisas
fossem tao simples assim) ... ?
Desde a antropologia, diria que se trata de uma tecnica de enco-
brimento do estigma para facUitar 0 alinbamento grupal ...
Explico. Ja na primeira edigao afirmei que 0 garantismo era urn
import ante referencial te6rico, mas nao a unico, e que a maturidade
cientifica exigia a SUpera9ao do deslumbramento para continuar a
caminhada rumo a urn processo penal verdadeiramente constitucional
e democIt3tico. Para nos, conscientes do baixo nivel de interioriza9ao
dos postulados constitucionais e da necessidade de uma radicalizagao
(constitucional e) democratic a, 0 garantismo era (e continua sendo)
uma import ante alavanca teorica. E urn ponto de partida, mas nao 0
ponto final. Disso, temos pouca dUvida.
Infelizmente, vivemos num pais em que predomina a ideia de que
a diferenl'a e desorganizadora par definil'B.o. Tomando emprestada a
ligao de ROBERTO KANT DE LIMA,2 proliferam as adeptos do "nao Ii e
nao gostei", tao ao estilo brasileiro, de quem "olha sempre com suspei-
9aO a que nao e coerentemente apresentado como parte de urn pens a-
menta ja definido em suas premissas".3 Acrescentem-se uma boa dose
de ilusao punitiva, a 1a lei e ordem, que teremos urn terreno fertil para
a explosao do patrulhamento ideologico, no mais puro estilo Nicolau
Eymerich (no seu Directorium Inquisitorum). Inclusive, nao faltam ten-
tativas de (nos) impor urn silmcio obsequioso ...
Entao, para superar e ate encobrir a estigma do garantismo, fugir
do reducionismo grosseiro e interesseiro daqueles que "nao leram, nao
compreenderam e dizem que nao gostaram" , seguimos com a caminha-
da rumo a radicalizagao constitucional, adotando a "instrumentalidade
constitucional do processo penal", com certeza mais adequada para
legitimar 0 fundamento (da existmcia) que busco.
Estou cada vez mais convencido de que 0 processo penal e urn ins-
trumento a servi90 da mfudma eficacia dos direitos e garantias consti-
tucionais, e que isso nao pode ser reduzido a urn "mero garantismo tt.
E, tocando no conceito "instrumentalidade", destaco que ele tam-
bern foi revisitado, diante da necessidade de desvelar e advertir para
2 KANT DE LIMA, Roberto. A antropologia da academia: quando os indios somos nos. 211
edigao. Niteroi, EDUFF, 1997, p. 30.
3 Idem, ibidem.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
algumas perigosas armadilhas que podem surgir quando da sua apli-
cagao no Processo Penal.
E importante denunciar a perigo que encerram as viragens ligiiis-
ticas, as giros discursivos, muitas vezes pregados par lobos, que, em
pele de cordeiro (e alguns ainda dizem falar em nome da Constitui-
cao ... ), seduzem e mantem em cren9a uma multidao de ingenuos, cuja
fragil base teorica faz com que sejam presas faceis, iludidos pelo dis-
curso pseudo-erudito desses ilusionistas. Cuidado leitor, mais perigoso
do que as inimigos assumidos (e, par essa assun9ao, ate mereceriam
algum respeito) sao as que, falando em nome da Constituigao, operam
num mundo de ilusao, de aparencia, para seduzir as inc autos . Como diz
JACINTO COUTINHO, no prefacio dessa obra, "parecem pav6es, com
belas plumas multicoloridas, mas as pes cheios de craca".
Mas voltando ao novo subtitulo, em suma, para os que compreen-
dem a que estou falando (e falei desde sempre), nenhuma alteragao
substancial, senao urn ajuste de conceitos.
Superada essa questao, fiz diversas revisoes pontuais ao longo do
texto e tarnhem em notas de rodape. Entre elas, gostaria de confessar
minha insatisfagao com a mito da verda de no processo penal. Sempre
me preocupei em desconstruir a tal verdade real, 0 que s bastante sim-
ples, em que pese seus nefastas efeitos, pois ela nao resiste a uma
mirada mais detida. Contudo, tarnbsm nao estou satisfeito com a ver-
dade processual, pois, carneluttianamente, compreendo que a verdade
esta no todo e a todo e demais para nos. Ha urn excesso epistemico.
Entao, explico a critic a de Carnelutti a esteril distingao entre verdade
formal e material e sua proposta, pela tal certeza juridica. 0 problema
s que a "certeza" juridica tambem nao me satisfaz. Nas edi90es ante-
riores, em nota de rodape, expliquei a supera9ao da certeza e necessi-
dade de trabalhar-se com as categorias de possibilidade, probabilidade
e ate de propensB.o.
Contudo, hoje, estou a caminho do abandono completo da verda-
de no processo penal, pois penso que a questao situa-se noutra esfera:
a da cren9a, do convencimento. a verdade do processo, tai
necessario suprimir 0 interessante',(mas agora isolado) topico sobre "a
contamina9ao da evidencia sabre a verdade: prisao em flagrante, aluci-
nagao e liusao de certeza" que havia nas edigoes anteriores. Era preci-
so manter a coerencia com a postura de quem pens a a senten9a como
urn ate de crenga (e de fe) do julgador, bern como de que 0 processo
penal nao pode alcangar a verda de, pois eia e excessiva. A verdade e
demais para nos (Carnelutti) e para 0 ritual judiciario. Mas 0 tema e
xxxix
Aury Lopes Jr.
complexo e ainda estou construindo e estruturando 0 pensamento. Dai
porque esclarecer e preciso: neste topico, 0 leitor encontrara urn esbo-
go daquilo que ainda estou construindo. Nada de ponto final. Apenas 0
cornpartilhar de uma intraqiiilidade e 0 sinalizar de uma diregao.
a que importa e (re)pensar sempre, para nao cair na perigosa
armadilha do ingenuo repouso dogmatico ... ou pior, na arrogante ilusao
de que se sahe algo.
Urn ahrago e boa leitural
xl
Capitulo I
o Fundamento da Existmcia do Processo
Penal: Instrumentalidade Constitucional
Diante do "direito penal do terror", implementado pelas politicas
repressivistas de lei e ordem, tolerancia zero, etc., 0 processo passou a
desempenhar uma missao fundamental numa sociedade democratica,
enquanto instrumento de limitagao do poder estatal e, ao mesmo
tempo, instrumento a servigq da maxima eficacia dos direitos e garan-
tias fundamentais.
A questao a ser enfrentada e exatamente (re)discutir qual e 0 fun-
damento da existencia do processo penal, por que existe e por que pre-
cisamos dele. A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questio-
namento: Processo Penal, para que(mj?
Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz a definigao da logi-
ca do sistema, que vai orientar a interpretagao e a aplicagao das nor-
mas processuais penais. Noutra dimensao, significa definir qual e 0
nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar 0 ponto fundan-
te do discurso.
Nossa opgao e pela leitura constitucional e, desta perspectiva,
visualizamos 0 processo penal como instrumento de efetivagao das
garantias constitucionais.
J.GOLDSCHMIDT,l a seu tempo,2 questionou:
Par que sup6e a imposigao da pena a existencia de urn pro-
cesso? Se 0 ius puniendi corresponde ao Estado, que tern 0 poder
soberano sobre seus suditos, que acusa e tambem julga par meio
de distintos orgaos, pergunta-se: por que necessita que prove seu
direito em urn processo?
1 Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal, p. 7.
2 Logo. considerando que todo saber e datado, interessa-nos mais a pergunta do que a res-
posta dada pelo auter naquele momento.
Aury Lopes Jr.
A resposta passa, necessariamente, por uma leitura constitucional
do processo penal. Se, antigarnente, 0 grande conflito era entre 0 direi-
to e 0 direito natural, atualmente, com a recepgao dos direitos
naturais pelas modem as constituig6es democraticas, a desafio e outro:
dar eficacia a esses direitos fundamentais.
Como aponta J.GOLDSCHMIDT,3 os principios de politica proces-
sual de uma nagao sao outra coisa do que segmento da sua politi-
ca estatal em geral; e 0 processo penal de uma nagao nao e senao urn
termometro dos elementos autoritarios au democraticos da sua
Constituigao.
A uma Constituigao autoritaria vai corresponder urn processo
penal autoritano, utilitarista (eficiencia antigarantista). Contudo, a
uma Constituigao democratica, como a nossa, necessariamente deve
corresponder urn processo penal democratico e garantista, ate porque
a ideia de garantismo brota da Constituigao, da nogao de garantia
substancial que dela emerge.
Assim, devemos definir 0 fundamento legitim ante da existencia
de urn process a penal democratico, atraves da instrumentalidade cons-
titucional, au seja, a processo como instrumento a servigo da m8.xima
eficacia de urn sistema de garantias minimas.
1. Principio da Necessidade do Processo em Relagao
a Pen a
A titularidade exclusiva por parte do Estado do poder de penar
surge no momento em que e suprimida a vinganga privada e sao
implantados os criterios de justiga. 0 Estado, como ente juridico e poli-
tico, avoca para si 0 direito (e 0 dever) de proteger a comunidade e tarn-
bern 0 proprio reu, como meio de cumprir sua fungao de procurar 0 bern
comum, que se veria afetado pela transgressao da ordem juridico-
penal, por causa de uma conduta delitiva.
4
A medida que 0 Estado se fortalece, consciente dos perigos que
encerra a autodefesa, assume a monopolio da justiga, ocorrendo nao so
a revisao da natureza contratual do processo, senaa a proibigao expres-
sa para as particulares de tomar a justiga par suas proprias maos. Frente
a violagao de urn bern juridicamente protegido, nao cabe Dutra ativida-
3 Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal. p. 67.
4 ARAGONESES ALONSO. Pedro. Instituciones de Demcho ProcesaJ Penal, p. 7.
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
des que nao a invocagao da devida tutela jurisdicional. Imp6e-se a
necessana utilizagao da estrutura preestabelecida pelo Estado - 0 pro-
ceSSD judicial - em que, mediante a atuagao de urn terceiro imparcial,
cuja designagao nao corresponde a vontade das partes e resulta da
imposigao da estrutura institucional, sera apurada a existencia do deli-
to e sancionado a autor. a processo, como instituigao estatal, e a tmica
estrutura que se reconbece como legitima para a imposigao da pena.
Isso porque 0 Direito Penal e despido de coergao direta e, ao con-
trmo do dire ito privado, nao tern atua9ao nem realidade concreta fora
do processo correspondente.
No direito privado, as normas possuem uma eficacia direta, ime-
diata, pois os particulares detem 0 poder de praticar atos juridic os e
negocios juridicos, de modo que a incidencia das normas de direito
material - sejam civis, comerciais, etc. - e direta. As partes materiais,
em sua vida diana, aplicarn 0 direito privado sem qualquer intervengao
dos 6rgaos jurisdicionais, que em regra sao chamados apenas para
solucionar eventuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acorda-
do. Em resumo, nao existe 0 monopolio dos tribunais na aplicagao do
direito privado e ni siquiera puede decirse que estatisticamente sean sus
aplicadores mas importantes.
6
Por outro lado, totalmente distinto e 0 tratarnento do Direito Penal,
pois, ainda que os tipos penals tenbarn uma fungao de prevengao geral
e tarnbem de protegao (nao so de bens juridicos, mas tarnbem do par-
ticular em relagao aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essen-
cia esta na pena e a pena nELD pode prescindir do process a penal.
Existe urn monopolio da aplicagao da pena por parte dos orgaos juris-
dicionais e isso representa urn enorme avango da humanidade.
Para que possa ser aplicada uma pena, nao s6 e necessaria que
exista urn injusto tipico, mas tambem que exista previamente 0 devido
processo penal. A pena nao s6 e efeito juridico do delito,? senao que e
urn efeito do processo; mas 0 processo nao e efeito do delito, senao da
necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo.
A pena depende da existencia do delito e da existencia efetiva e
total do processo penal, posta que, se a processo termina antes de
5 Salvo aquelas protegidas paJas causas de exclusao da ilicitude ou da culpabilidade juri-
dicamente reconhecidas polo Direito Penal.
6 MONTERO AROCA. Juan. Principios del Proceso Penal, p. 15.
7 Como explica GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a Ia Ley de Enjuiciamiento Criminal.
'fumo I, pp. 27 e ss.
3
Aury Lopes Jr.
desenvolver-se completarnente (arquivarnento, suspensao condicional,
etc.) ou se nao se desenvolve de forma valida (nulidade), nao pode ser
imposta uma pena.
Existe uma intima e imprescindivel entre delito, pena e
processo, de modo que sao complementares. Nao existe delito sem
pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senao para
determinar 0 delito e impor uma perra.
Assim, fica estabelecido 0 carater instrumental do processo penal
com ao Direito Penal e a pena, pois a processo e 0 caminho neaes-
sano para a pena.
E 0 que GOMEZ ORBANEJAB denomina de principio de Ia neaesi-
dad del proceso penal, arnparado no art. 12 da LECrim,9 pois nao existe
delito sem pena, nem pena sem delito e processD, nem processo penal
senao para determinar a delito e atuar a pena. a principio apontado
pelo autor resulta da efetiva aplica<;:ao no campo penal do adagio lati-
no nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando 0 monopolio da
penal por parte do Estado e tambem a instrumentalidade do
processo penal.
Sao tres
10
os monopolios estatais:
a) Exclusividade do Direito Penal;
b) Exclusividade pelos Tribunais;
c) Exclusividade Processual.
Como explicarnos, atualmente a pena e estatal (publica), no sentido
de que 0 Estado substituiu a vingan<;:a privada e com isso estabeleceu
que a pena e uma do Estado contra a vontade individual. Estao
proibidas a autotutela e a pelas proprias maos". A pena deve
estar prevista em urn tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos
penais e suas conseqiientes penas, ficando 0 tema completamente fora
da dos particulares (vedada, assim, a negociada").l1
8 Comentarios a 1a Ley de Enjuiciamiento Criminal, tomo I, p. 27.
9 Norma processual penal espanhola - Ley de Enjuiciamiento Criminal.
10 Seguindo MONTERO AROCA, Principios del Proc8so Penal, pp. 16 e ss.
11 Tnobstante, cumprc destacar que 0 monopolio Dstatal de perseguir e punir esta sendo
questionado a cada dia com mills forc;a, com a implemento de principios como
dade e conveniencia da agao penal, aumento do m'tmero de delitos de agao penal privada
ou publica condicionada e com as possibilidades de transagao penal (plea bargaining).
4
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
LAURIA TUCC]l2 aponta para a de uma
do interesse punitivo do Estado-Adn1inistraqao, que somente podera
realizar 0 Direito Penal mediante a aqao judiciaria dos juizes e tribunais.
Entendemos que a exclusividade dos tribunais em materia penal
deve ser analisada em conjunto com a excIusividade processual, pois,
ao mesmo tempo que 0 Estado preve que so os tribunais pod em decla-
rar 0 delito e impor a pena, tambem preve a imprescindibilidade de que
essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, climpre
aos juizes e tribunais declararem 0 delito e determinar a pena prop or-
cional aplicavel, e essa operaq8.o deve necessariamente percorrer 0
leito do processo penal valida com todas as garantias constitucional-
mente estabelecidas para 0 acusado.
Aos demais Poderes do Estado - Legislativo e Executivo - esta
vedada essa atividade. Inobstante, como destaca MONTERO AROCA,13
absurdamente ... se constata dia a dia que las leyes van permitiendo a los
organos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud,
muchas veces, que ill siquiera pueden ser impuestas par los tribunales
como penas. Da me sma fonna, na execuqao penal, conforme abordare-
mos oportunamente, constata-se uma excessiva e pengosa administra-
tivizaqao, onde faIt as graves - apuradas em procedimentos adminis-
trativos inquisitivos - geram gravissimas conseqiiencias.
autra situagao que nos parece inaceitavel e a aplicaqao de uma pena
sem que tenha antecedido na sua totalidade urn process a penal valido,
como alguns juizes ja decidirarn na transa<;:ao penal, prevista no art. 72
c/c 85 da Lei 9.099. Uma leitura equivocada dos referidos dispositivos per-
mitiu que a pena de multa, aplicada de forma imediata na audiencia pre-
liminar, fosse convertida em pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos, quando nao fosse paga pelo acusado. 0 resultado final e absur-
do: urna pena privativa de liberdade (fruto da conversao), sem culpa e
sem que sequer tenha existido 0 processo penal. E urn exemplo de sub-
versao de principios garantidores basicos do processo penal.
Por tim, destacamos que 0 processo penal constitui uma instancia
formal de controle do crime,14 e, para a Criminologia, e uma reaqao for-
A justiga negociada configura uma perigosa e equivocada aiternativa ao processo penal,
conforme explicaremos it continuagao.
12 LAURIA TUCCI, Rogerio. Thoria do Dircito ProcessuaJ Penal, p. 25.
13 Principios del Proceso Penal, p. 19.
14 Conforme explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE na obra Criminologia, pp.
365 e ss.
5
Aury Lopes Jr,
mal ao delito e tarnbem po de ser considerado como urn instrumento de
sele,Bo, principalmente nos sistemas juridicos que adotarn principios
como da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de con-
sensa. Ademais, da mesma forma que a Direito Penal e excludente
(tanto quanta a sociedade), a processo e seu conteudo aflitivo so agra-
vam a exclusao, eis que se trata de inegavel cerimonia degradante que
possui seus "clientes preferenciais" ,
II. Instrumentalidade do Processo Penal
Estabelecido 0 monopolio da justi9a estatal e do processo, tratare-
mos agora da instrumentalidade. Desde logo, nao devem existir pudo-
res em afirmar que 0 processo e urn instrumento (0 problema e definir
a conteudo dessa instrumentalidade, au a servi90 de que(m) ela esta)
e que essa e a razao basica de sua existencia. Ademais, a Direito Penal
careceria par completo de eficacia sem a pena, e a pena sem processo
e inconcebivel, urn verdadeiro retrocesso, de modo que a relagao e inte-
ragan entre Direito e Processo e patente,
Da me sma forma, urn processo penal que nao possa gerar pena
alguma e inconcebivel. Par vezes, nos deparamos com processos
penais que sao apenas geradores de estigmatizagao e degradagao,
atuando como pena em si me sma.
Existe uma injustificada resistencia em admitir a possibilidade de
uma extinc;ao imediata do feito ou mesmo uma sentenc;a absolut6ria
antecipada. Nada justifica, por exemplo; manter-se urn processo penal
quando vislumbra-se uma prescrigao pela provavel pena a ser aplica-
da,15 au ainda, quando a prava e absolutamente insuficiente (e 0 inque-
15 A partir da definiqao da prescrigao retroativa, pode-se reconbecer a antecipa,!(ao da
crigao, inovaqao juridica que vern sendo incorporada vagarosamente ao Direito brasilei-
ro, a interesse de agir deve ser enfatizado no campo penal, visto ser 0 processo
nal uma coagao somente admitida quando seu resultado se mostrar litil, iii que, do
contrmo, somente estaria caracterizando-o como meio de afliqao, constrangimento e
gerador de estigmatizagoes, Desse modo, pode-se concluir que a existencia do processo
esta condicionada a determinaqao do delito e a imposi'!(ao da pena correspondente. Seria
i1ogico pensar 0 processo com objetivo de fixar uma pena que sera atacada pela prescri-
gao retroativa, que declarara extinta a punibilidade. Ou seia, e um processo inlitil e ine-
ficaz, Nesta linha, 0 Des. TUPINAMBA PINTO DE AZEVEDO (manifestagao extraida do
voto prolatado no Recurso em Sentido Estrito nQ 70000866053, Oitava Camara Criminal
do TJRS, j. 10 de maio de 2000), destaca que "0 processo, como instrumenta, naa tern
razao de ser, quando a linica resultado previsivellevara, inevitavelmente, ao
mento da ausencia de pretensao punitiva. Se nao ha efetividade, 0 usa do processo pelo
processo e mera incursao em urn mundo virtual",
6
Introduqao Critica ao Pracesso Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
rito ja e urn indicativo de que dali nada rnais podera ser extraido). A ins-
trumentalidade do process a e tad a voltada para impedir urna pena sem
Mais do que mera incursao em urn mundo virtual, pracesso e transformado nurn
instrumento de pura estigmatizagao e rotulagao, em que se pune nao mais pela pena,
mas sim pelo fato de estar sendo processado, Agrava-se, ainda mais, 0 pes ado custo do
processo enquanto cerimonia degradante. Sendo assim, quando ha a previsibilidade de
perceber a inutilidade da persecugao penal aos fins a que se presta, au ainda, sendo pos-
sIvel antever a certa decretaqao da prascrigao retroativa com base na eventual pena em
concreto, a ser fixada pelo juiz, e correto afirmar que ha ausmcia do interesse de agir,
Em situ8gao similar, assim decidiu a Oitava Camara Criminal do Tribunal de Justiqa do
RS (Recurso em Sentido Estrito nu 70000866053, Oitava Camara Criminal do TJRS, ReI.
Des, TUPINAMBA PINTO DE AZEVEDO, j. 10.04,2000): RECURSO ESTRI1'O. REJEIC;AO
DE DENUNCIA PRESCRIC;Ao ANTECIPADA. Inexiste prejuizo no declarar extmta a pre-
tensao punitiva, seia wal for a fase Drocessual em que venha a oceaer. Se 0 processo nao
for iltil ao Estado, sua exist{mcia e juridica e socialmente miltil. a interesse de aga e cate-
goria basica para a nogao de justa causa, no processo penal, e exige da agao penal wn
resultado iltil. Sem aplicaqao passivel de sanqao, mexiste justa causa. Recurso improvido,
Assim, e perfeitamente ifcito decretar-se a prescriqao pela futura pena a ser
imposta, inexistindo preclusao para 0 Juiz, que podera extinguir 0 processo por falta
de interesse, ainda que ja tenha recebido a denuncia, Trata-se de ausemcia de condi-
gao da agao que pode ser discutida e reconhecida a qualquer tempo e em qualquer fase
do processo, Manter urn processo penal nesta situagao e uma grave degeneraqao, que
legitima 0 discurso da existmcia de verdadeiras penas processuais, sem qualquer
base legal ou constitucional. E uma patologia judicial, na qual 0 processo e utilizado
como fonna de puniqao antecipada au pena em si mesmo, tendo em vista a
zagao social que 0 agente sorre, a intimidaqao policial, 0 est ado de angustia prolonga-
da, a rotulac;ao, etc,
No Estado Democratico de Direito, a estrutura do processo penal deve ser tal que se
reduza ao minimo possivel 0 risco de erro e, em segundo lugar, 0 sofrimento injusto que
dele deriva (CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesai Civil y Penal, p, 308). Thdos as
mecanismos de proteqao que busquem amenizar 0 sofrimento e os riscos que ele
ra sao urn imperativo de justiga,
Por derradeiro, as opositores ao reconbecimento da prescrigao pela futura pena a ser
aplicada aduzem que, ao presumir urn decreta condenatorio, com base em fato futuro, se
esta indo de encontro ao principio in dubio pro reo, alem de nao permitir ao acusado a
possibilidade de ser absolvido. Ora, e imperativo'afirmar, em primeiro lugar, que, para 0
cidadao que esta com seu status dignitatis abalado por estar sofrendo urn processo, e
preferivel terminar com a situaqao aflitiva 0 mais rapido possivel a continuar sendo
metido a aqao penal. Deve-se levar em conta 0 desgaste pelas infindaveis realizac;oes de
atos judiciais concatenados, e, principalmente, a fator da estigmatizaqao, que e alga
vitavel. Basta 0 individuo estar sofrendo urn processo para ser rotulado socialmente,
Mesmo que depois venha a ser declarada sua inocencia, atraves uma sentenqa abso-
lutoria, a marca indelevel deixada pelo processo nao se apaga, E mwto mais facil abrir
uma ferida do que fecha-Ia, sem deixar marcas ou cicatrizes. Outro aspecto importante a
ser abordado e quanto ao fim do processo, Se 0 fundamento da sua existencia e a
mentalidade garantista, conforme e}.:posto, e inequivoco que deve ser conduzido de
forma a proporcionar ao reu 0 menor sofrimento passive!. Nesses casas, a principal
garantia do acusado nao e 0 devido processo legal, mas sim a de nao ser submetido a
urn processo inutil. Da mesma forma, nao hii violagao da presunqao de inocmcia, mas
sim urn reforgo de tal presungao, ao svitar a estigmatizagao social e juridica do acusado,
Aury Lopes Jr.
o devido processo (principio da necessidade), mas esse nivel de exi-
gencia nao existe quando se trata de nao aplicar pen a alguma. Logo,
para nao aplicar uma penal 0 Estado pode prescindir completamente do
instrumento, absolvendo sem processo algum. Isso tambem esta
mente relacionado com 0 tema da dilaC;ao indevida, tratada em topico
especifico, ao qual remetemos 0 leitor.
Ttata-se de um patente constrangimento ilegal- processo substan-
cialmente incanstitucianal-, pais a Estada naa esta autorizado a utilizar
o processo penal como pena em si mesma, e tampouca esta legitimada
a estigrnatizagao social e juridica produzida sern suficiente justa causa.
A strumentaJita
16
do processo penal reside no fato de que a narma
penal apresenta, quando compatada corn outras normas juridicas, a
caracteristica de que 0 preceito tern como conteudo urn determinado
comportamento proibido ou imperativo e a sangao tern como
tario aquele poder do Estado, que e chamado a aplicar a pena. Nao e
possivel a aplicagao da reprovagao sem a previo processo, nem me sma
no caso de consentimento do acusado, pois ele nao po de se submeter
voluntariamente a pena, senao par meio de urn ate judicial (nulla poena
sine iudicio). Essa particularidade do processo penal demonstra que
seu carater instrumental e mais destacado que 0 do processo civiL
It fundamental compreender que a instrumentalidade do processo
nao significa que ele seja urn instrumento a servigo de uma unica fina-
lidade,17 qual seja, a de uma pretensao (acusatoria).
Ao lade dela, esta a constitucional do processo, como ins-
trumento a servigo da do projeto democratico (e nao instru-
mento de defesa social, par evidente). Nesse vies insere-se a finalida-
de constitucional-garantidara da maxima eficacia dos direitos e garan-
tias fundamentais, em especial da liberdade individual.
E, aqui, e 0 momento de ajustar contas com 0 passado (e 0 que
escrevi em edig6es anteriares). a termo instrumentalidade, que sempre
remeteu a algumas lig6es parciais de RANGEL DINAMARCO,18 deve
bern como a angitstia prolongada (stato di prolungata ansia, reconhecido pelo atual
C6digo de Processo Civil italiano). Evita-se 0 processo e 0 sofrimento inlltiL
16 Como explica LEONE, Elementi di Diritto e Procedura PenaJe, p. 189.
17 Finalidade e objeto sao coisas distintas, permitindo dizer que as finalidades do proces-
so vao mais aiem de sell objeto. Por isso, DaD existe nenhuma contradigao entre
dade de fungoes Com 0 fato de ser a pretensao acusat6ria 0 objeto unicD do processo
penal (seguindo a teoria do objeto de JAMES GOLDSCHMIDT, especialmente na obra
Problemas JuridicQS y Politicos del Proceso Penal).
18 RANGEL DINAMARCQ, Candido. A Instrumentalidade do Processo.
R
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ser revisitado. Claro que nunca pactuamos com qualquer visao "efi-
cientista" au de que 0 processo pudesse ser usado como instrument a
politico de publica ou defesa social.
Resulta imprescindivel visualizar 0 processo desde seu exterior
para constatar que a sistema nao tern valor em si mesmo, senao pelos
objetivos que e chamado a cumprir (projeto democratico-constitucio-
nal). Sem embargo, devemos ter cuidado na do alcance de
suas metas, pais a processo penal nao pode ser transformado em ins-
trumento de publica". Nesse contexto, par exemplo, inse-
re-se a critica ao usa abusivo das medidas cautelares pessoais, espe-
cialrnente a prisao preventiva para "garantia da ardem publica". Ttata-
se de buscar urn tim alheio ao processo e, portanto, estranho a nature-
za cautelar da medida. Trataremos novamente desse tema quando ana-
lisarmos a presungao de inocencia e as prisoes cautelares.
Nesse sentido, impartante e a analise de MORAIS DA ROSA19
quando sublinha 0 perigo de - a transmitir-se mecanicamente para 0
processo penal as lig6es de Rangel Dinamarco - pautar a instrumentali-
dade pela conjuntura social e politica, demandando urn "aspecto etico
do processo, sua deontologica" (expressao de Rangel
Dinamarco). Explica MORAIS DA ROSA que "esse chamado exige que 0
juiz tenha os predicados de urn homem do seu tempo, irnbuido em redu-
zir as desigualdades sociais", baseando-se nas modificagoes do Estado
Liberal rumo ao Estado Social, mas, "vinculada a urna especial
do juiz no contexto democratico, dando-lhe poderes sobre-humanos, na
linha de realizagao dos escopos processuais, com forte influencia da
super ada filosofia da consciencia, deslizando no Jmaginario e facilitando
o surgimento de Juizes Justiceiros da Sociedade".
E conclui a autor afirmando que a "pretensao de Dinamarco de
que 0 juiz deve aspirar aos anseios sociais au IDesmo ao espirito das
leis, tendo em vista uma vinculagao axiologica, maralizante do juridico,
com 0 objetivo de realizar 0 sentimento de justiga do seu tempo, nao
mais pode ser acolhida democraticamente" .
Nenhuma duvida temos do enorme acerto e valor dessas lig6es, e
de que esse perigo denunciado par MORAIS DA ROSA e concreto e
encontra em movimentos repressivos, como lei e ordem, tolerancia zero
e direito penal do inimigo, urn terreno fertil para suas nefastas constru-
90es. Mais danoso ainda sao as viragens ligiiisticas, as giros
19 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito Infrac:ional, pp. 135 e ss.
Amy Lopes Jr.
vos, pregados par lobos, que, em pele de cordeiro (e alguns ainda di-
zem falar em nome da Constituigao ... ), seduzem e mantem em crenga
uma multidao de ingenuos, cuja fn'gil base te6rica faz com que sejam
presas faceis, iludidos pelo discurso pseudo-erudito desses ilusionis-
tas. Cuidado leitar, mais perigoso do que os inimigos assumidos (e, par
essa assungao, ate mereceriam algum respeito) sao os que, falando em
nome da Constituiqao, operam num mundo de ilusao, de aparencia,
para seduzir os incautos. Como diz JACINTO COUTINHO, no prefacio
dessa obra, "parecem pavoes, com belas plumas multicoloridas, mas
os pes cheios de craca" .
Em suma, nossa no<;:ao de instrumentalidade tern como conteudo
a m8.xima eficacia dos direitos e garantias fundamentais da Consti-
tuiqao, pautando-se pelo valar dignidade da pes so a humana submeti-
da it violencia do ritual judiciano.
Voltando ao bin6mio Direito Penal-Processual, a independencia
conceitual e metodol6gica do Direito Processual em rela<;:ao ao direito
material foi uma conquista fundamental. Direito e processo constituem
dois pIanos verdadeiramente distintos no sistema juridico, mas estao
relacionados pela unidade de objetivos socials e politicos, 0 que conduz
a uma relatividade do bin6mio direito-processo (substance-procedure).
Respeitando sua separagao institucional e a autonomia de seu tra-
tamento cientmco, 0 processo penal esta a servigo do Direito Penal, ou,
para ser mais exato, da aplicagao desta parcela do direito objetivo.20
Par esse motivo, nao po de descuidar do fiel cumprimento dos objetivos
tragados par aquele, entre os quais esta 0 de proteqao do individuo.
A autonomia extrema do processo com relaqao ao dire ito material
foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas nao
haveriam podido chegar tao longe na construgao do sistema proces-
sual. Mas is so ja cumpriu com a sua fungao. A acentuada visao autono-
rna esta em vias de extingao e a instrumentalidade esta servindo para
relativizar 0 bin6mio direito-processo, para a liberaqao de velhos con-
ceitos e superar os limites que impedern 0 processo de alcanqar outros
objetivos, alem do limitado campo processual.
A ciencia do processo ja chegou a urn ponto de evoluqao que !he
permite deixar para tras todos os medos e preocupagoes de ser absor-
vida pelo dire ito material, assumindo sua fungao instrumental sem
20 OLIVA SANTOS, na obra coletiva Demcha Procesal Penal, p. 6.
10
Introdudio Critica ao Processo Penal
(Fundamentas cIa Instrumentalidade Constitucional)
qualquer menosprezo. 0 Direito Penal nao pode prescindir do processo,
pois a pena sem processo perde sua aplicabilidade.
Com isso, concluimos que a iustrumentalidade do processo penal
e 0 fundamento de sua existencia, mas com uma especial caracteristi-
ca: e urn instrumento de protegao dos direitos e garantias individuais.
E uma especial conotagao do carater instrumental e que s6 se manifes-
ta no processo penal, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao
Direito Penal e a pena, mas, principalmente, a urn instrumento a servi-
co da maxima eficacia das garantias constitucionais. Esta legitim ado
enquanto instrumento a serviqo do projeto constitucional. Trata-se de
limitacao do poder e tutela do debil a ele submetido (rElU, par eviden-
tel, c ~ j debilidade e estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa
debilidade sempre existira e nao tern absolutamente nenhuma relagao
corn as condigoes economicas Oli sociopoliticas do imputado, senao
que decorre do lugar em que ele e chamado a ocupar nas relaq6es de
poder estabelecidas no ritual judiciano (pois e ele 0 sujeito passivo, ou
seja, aquele sobre quem recaem os diferentes constragimentos e limi-
tag6es impostos pelo poder estatal). Essa e a instrumentalidade cons-
titucional que a nosso juizo funda sua existencia.
III. 0 Utilitarisma Processual (au a Eficiencia
Antigarantista)
o sistema penal (material e processual) nao pode ser objeto de
uma analise "estritamente juridica", sob pena de ser minimalista, ate
porque ele nao esta num compartimento estanque, imune aos movi-
mentos sociais, politicos e economicos. A violencia e urn fato comple-
xo,21 que decorre de fatores biopsicossociais. Logo, 0 processo,
enquanto instrumento, exige uma abordagem interdisciplinar, a partir
do caleidoscopio, isto a, devemos visualiza-Io desde varios pontos e
recorrendo a diferentes campos do saber.22
21 Explica RUTH CHITTO GAUER (''Alguns Aspectos da Fenomenalogia da ViolEmcia". In:
A F1momenologia da Violi'mc:ia, pp. 13 e ss.) que a vioJencia I um e1emento estrutural,
intrinseco ao fato social e nao a resto anacr6nico de uma ordem barbara em vias de extin-
cao. Esse fenomeno aparece em todas as saciedades; faz parte, partanta, de qualquer civi-
lizacao au grupa humano: basta atentar para a questao da vioJEmcia no munda atual,
tanto nas gran des cidades como tambem nos recantas mais isolados.
22 S6 a jurista consciente da insuficiencia do mon610go juridico esta apto a compreender a
complexidade caracteristica da sociedade contemporanea. Para tanto, deve ter humilda-
11
Aury Lopes Jr.
Dai a irnportancia de enfrentar a terna, abordando, entre outros, a
ideologia repressivista da "lei e ordem", na medida em que e manifes-
tagao do neoliberalismo, para, ap6s, desconstruir 0 utUitarismo proces-
sual atrav6s dos paradigmas constitucional e garantista.
a) Movimentos Repressivistas: Lei e Ordem/Tolerancia Zero
A visao de ordem nos conduz, explica BAUMAN,23 a de pureza, a
de estarem as coisas nos lugares "justos" e "convenientes". E uma
situaqao em que cada coisa se acha em seu justa lugar e em nenhum
outro. a oposto da pureza (0 imundo, 0 sujo) e da ordem sao as coisas
fora do seu devido lugar. Em geral, nao sao as caracteristicas intrinse-
cas das coisas que as transforman1 em "sujas", senao 0 estar fora do
lugar, da ordem. Exemplifica 0 autor com um par de sapatos, magnifi-
carnente lustrados e brilhantes, que se torn am sujos quando colocados
na mesa de refeigoes. Ou ainda, uma omelete, uma obra de arte culina-
ria que da agua na boca quando no prato do jantar, toma-se uma man-
cha nojenta quando derramada sabre 0 travesseiro.
24
a exemplo e interessante e bastante ilustrativo, principalmente
num pais como 0 nosso, em que vira noticia no Jornal Nacianal 0 fato
de urn grupo de favelados terem "descido a morro" e "invadido" urn
shopping center no Rio de Janeiro. au seja, enquanto estiverem no seu
devido lugar, as coisas estao em ordem. Mas, ao descerem a morro e
invadirem 0 espago da burguesia, esta posta a (nojenta) omelete no tra-
vesseiro. Esta feita a desordem, a quebra da organizagao do ambiente.
Explica BAUMAN que "ordem" significa um meio regular e estavel
para os nossos atos; um mundo em que as probabilidades dos aconteci-
mentos nao estejam distribuidas ao acaso, mas arrumadas numa hierar-
quia estrita - de modo que certos acantecimentos sejam altamente pro-
vaveis, outros menDs provB.veis, alguns virtualmente impossiveis. 25
Ora, urn tal "imperio da ordem" s6 po de ser fruto do autismo juri-
dico e de uma boa dose de ma-fe. A falilCia do discurso salta aos olhos,
pais uma tal ordem, numa sociedade de risco como a nossa e com urn
de cientifica suficiente para s c o r r e r ~ s e de leituras de sociaiagia, antrapologia, historia,
psiquiatria, etc. sem falar no lastra filasofica. Nao he espaga para 0 prafissional alien ada,
parqu8 cle ali-e-nada.
23 BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernidade, p. 14.
24 BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernidade, p. 14.
25 BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernidade, p. 15.
12
lntrodugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Canstitucianal)
altissimo nivel de complexidade, s6 pode decorrer do completo afasta-
mento do direito da realidade e/ou da imensa ma-fe por parte de quem
o prega. Nao sem razao, foi argumento largarnente utilizado por progra-
mas politicos totalitarios, como 0 nazismo (pureza de raga) ou mesmo 0
comunismo (pureza de classe).
Mas cada esquema de pureza gera sua propria sujeira e cada
ordem gera seus proprios estranhos.
26
Isso se reflete muito benl na tole-
Iancia zero para a outro e tolerancia dez para nos e os nossos. E 0 cri-
terio da pureza e a aptidao de participar do jogo consumista. as deixa-
dos de fora sao os consumidores falhos e, como tais, incapazes de ser
"individuos livres", pois 0 senso de liberdade e definido a partir do
poder de escolha do consumidor.
Eis os impuros, os objetos fora do lugar.27 a discurso da lei e da
ordem conduz a que aqueles que nao possuem capacidade para estar
no jogo sejam detidos e neutralizados, preferencialmente com 0 menor
custo possivel. N a logica da eficiencia, vence 0 Estado Penitencia, po is
e mais barato excluir e encarcerar do que restabelecer a status de con-
sumidor, atraves de politicas public as de insergao social.
Trata-se de uma conseqiimcia (penal) do afastamento do Estado
do setor social, onde urn menos Estado-providencia necessita de urn
Estado (mais) Penal para conter a decorrente marginalizagao social. E
o que WACQUANT28 sintetiza em supressiio do Estado economico,
enfraquecimento do Estado Social, fortalecimento e glorificar;:iio do
Estado penal.
Neste cenario, 0 Manhattan Institute (organismo criado para apli-
car os principios da economia de mercado aos problemas sociais) inicia
sua cruz ada contra 0 Estado-providmcia de Ronald Reagan investindo
em Charles Murray (definido por WACQUANT29 como um polit6logo
ocioso de reputar;:iio mediocre) para produzir a nova biblia do projeto da
nova direita americana: Losing Ground: American Social Policy, 1950-
1980. Na intensa agenda de divulga<;;ao desse livro, milbares de d61ares
foram gastos em palestras, conferencias, entrevistas, midia, etc. desti-
nados a demonstrar que a "excessiva generosidade das politic as de
ajuda aos mais pobres seria responsavel pela escalada da pobreza nos
Estados Unidos: ela recompensa a inatividade e induz a degenerescen-
26 BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernidade, p. 23.
27 BAUMAN, Zygmunt. 0 Mal-Estar da Pos-Modernidade, p. 24.
28 WACQUAN'I: Laic. As Prisaes da Miseria, p. 18.
29 WACOUANT, Laic. As Prisoes da Miseria, p. 22.
Aury Lopes Jr,
cia moral das classes populares, sobretudo essas unioes ilegitirnas que
sao a causa ultima de todos os males das sociedades modernas - entre
os quais a violencia urbana".3
0
Num desses eventos, estava 0 promotor Rudolph Giuliani, que
acabara de perder as eleigoes para 0 democrata negro David Dinkins.
Ironicamente, empunhando a bandeira do zero tolerance, Giuliani
vence as eleigoes de 1993 e transforma Nova York na vitrina mundial
dessa politica repressivista.
Ainda as maos do Manhattan Institute surge a broken windows
theory, ou mais uma invencionice americana vendida aos incautos como
panaceia no mercado da seguranga publica mundial, como definem
JACINTO COUTINHO e CARVALHO,31 formulada em 1982 por James
Q. Wilson e George Kelling. Sustentam, em sintese, que to do e qual-
quer desvio de comportamento deve ser rigorosamente perseguido e
punido, po is quem joga uma pedra e quebra uma vidraga, hoje, amanha
volta para cometer crimes mais graves.
Obviamente que tal "vidmcia" jamais foi comprovada empirica-
mente.
Das maos de William Bratton (chefe de policia de Giuliani e ex-
chefe de da seguranga do metro de Nova York) surge uma re-engenha-
ria de "gestaa por objetivo", visando a maxima eficiencia a partir de
rigidos criterios quantitativos de avaliagao. Como define WAC QUANT,
ele "transforma os comissariados em centros de luera, a lucra em ques-
tao sendo a redw;:ao estatistica do crime registrado. E cria todos as cri-
terios de avaliagao dos servigos em fungao dessa unica medida. Em
suma, dirige a administragao policial como urn industrial 0 faria com
uma firma cujos acionistas julgassem ter urn mau desempenho".
Obviamente que as deten<;oes arbitnliias e todo 0 tipo de autoritarismo
policial sao praticados contra os clientes preferenciais do sistema, com
a plena conivencia e ate estimulo por parte da administraqao (incluin-
do 0 caso Abner Luirna).32
Salta aos olhos que 0 modelo de toleriincia zero e cruel, desumano
e totalmente aetico. Os socialmente etiquetados sempre foram os clien-
30 WAC QUANT, Laic. As Prisoes da Miseria, p. 22.
31 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda e CARVALHO, Edward Rocha de. "Tharia das
janelas quebradas: e so a pedra vern de elentro?" In: Revista de Estudos Criminais, Porto
Alegre, Nota Dez/ITEC, n!l. 11, pp. 23 e ss.
32 Imigrante haitiana que foi vitima de toda tipa de tortura sexual apos ser detido i l e g l ~
mente e conduzida a urn posta policial de Manhattan.
4
Introdur;ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Constitucional)
tes preferenciais da policia e, com 0 aval dos govemantes, nunca se
matou, prendeu e torturou tantos negros, pobres e latinos. A maquina
estatal repressora e eficientissirna quando se trata de prender e arre-
bentar hiposuficientes. Nos paises da America Latina a situagao e
ainda mais grave.
Urn rapido exemplo dos abusos do zero tolerance encontramos em
WACQUANT.33 Explica 0 autor que depois de uma serie de abusos, a
"Unidade de Luta contra os Crimes de Rua" - de Nova York - passou
a ser objeto de intensa critica. Trata-se de uma "tropa de choque de 380
homens (quase todos brancos), que constitui a ponta de lang a da poli-
tica de tolerancia zero, sao objeto de diversos inqueritos administrati-
vos e dois processos por parte dos procuradores federais sob suspeita
de proceder a prisoes pelo aspecto (raciaJ proflling) e de zombar siste-
maticamente dos direitos constitucionais de seus alvos. Segundo a
NationaJ Urban League, em dois anos essa brigada, que ronda em car-
ras comuns e opera a pais ana, deteve e revistou na rua 45.000 pessoas
sob a mera suspeita baseada no vestuano, aparencia, comportamento
e - acima de qualquer outro indicia - a cor da pele. Mais de 37.000 des-
sas detengaes se revelaram gratuitas e as acusaqaes sabre metade das
8.000 restantes foram consideradas nulas e inv8Jidas pelos tribunais,
deixando urn residuo de apenas 4.000 detengoes justificadas: uma em
onze. Uma investigagao levada a cabo pelo jornal New York Daily News
sugere que perto de 80% dos jovens homens negros e latinos da cida-
de foram detidos e revistados pelo menos uma vez pelas forgas da
ordem. ( ... ) A toleriincia zero apresenta portanto duas fisionomias dia-
metralmente opostas, segundo se e 0 alvo (negro) ou 0 beneficiano
(branco), isto e, de acordo com 0 lado onde se encontra essa barreira de
casta que a ascensao do Estado penal americana tern como efeito - au
fungao - restabelecer e radicalizar" .34
Sao dados estarrecedores que s6 refon;;am nossa preocupa<;ao por
uma matriz garantista que oriente 0 processo penal e a direito penal
(minimo).
o movirnento da lei e ordem (law and order) e a mais clara mani-
festagao penal do modelo neoliberal, dos movimentos de extrema direi-
tao E "velha megera Direita Penal", na expressao de KARAM.35 Prega a
33 WACQUANT, Laic. As Prisoes da Miseria, pp. 34-35.
34 WACQUANT, Laic. As Prisoes da Miseria, p. 37.
35 KARAM, Maria Lucia. ''A Esquerda Punitiva: Entrevista com Maria Lucia Karam". In:
Revista de Estudos Criminais -ITEC. Porto Alegre, nil 1, 2001, pp. 11 e 5S. Outro movi-
Aury Lopes Jr.
supremacia estatal e legal em franco detrimento do individuo e de seus
direitos fundamentais. 0 Brasil ja foi contaminado por esse modelo
repressivista ha mais de 10 anos, quando a famigerada Lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8.072/90), seguida de outras na me sma linha, marcou a
entrada do sistema penal brasileiro na era da escuridao, na ideologia do
repressivismo saneador. A ideia de que a represse.o total vai sanar 0
problema e totalmente ideol6gica e mistificadora. Sacrificam-se direi-
tos fundamentais em nome da incompetmcia estatal em resolver os
problemas que realmente geram a violmcia.
N ao e necessario maior esforgo para ver que exemplo claro do fra-
casso nos da 0 proprio modelo brasileiro. Basta questionar: com a
advento da lei dos crimes hediondos (e posteriores), houve a diminui-
gao da pratica dos delitos ali enumerados (latrocinio, extorsao median-
te seqiiestro, estupro, trafico de entorpecentes, etc.)? A politic a de
aumentar penas e endurecer 0 regime de cumprimento diminuiu as
taxas de criminalidade urbana? Obviamente que nao. A fungao de pre-
vengao geral desempenbada pela norma penal e minima ou inexisten-
teo Tanto e assim, que a cada dia oconem mais delitos de latrocinio,
extorsao mediante sequestro (agora na sua versao "relfunpago
lt
) e 0
trafico de entorpecente cresce de forma alarmante, apenas para dar
alguns poucos exemplos.
Como aponta VERA BATISTA,36 nos Estados Unidos, a marketing
de que a redugao da crirninalidade urbana em Nova York foi conseqiim-
cia da politica de tolerancia zero e severamente criticada. E pura propa-
ganda enganosa. Nao e prendendo e mandando para a prisao mendi-
mento punitivo muito bern analisado pela autora e a "esquerda punitiva". Segundo
KARAM, tal movimento iniciou-se com a fantasia de querer usar 0 sistema penal contra
as classes dominantes. Com a perda do referencial socialista, a esquerda ficou sem pers-
pectiva de futuro. Nao ha mais socialismo, nem revolugoes, fazendo com que a esquerda
se tornasse "eleitoreira". Isso significa ajustar 0 discurso a "opiniao publica" au mellior,
"opiniao publicada", perfilando-se ao lado do discurso do Jaw and order no "com-
bate a violmcia". Em outras palavras, a esquerda punitiva passou a defender a miodma
intervenr;ao penal, corroborando as ideias dos movimentos de extrema direita da lei e da
ordem. Assumiu a discurso da repressao ao crime organizado, com 0 conseqiiente utilita-
rismo processual (supressao garantias processuais) e banalizar;ao do direito penal
(maximizar;ao), sem perceber que tal endurecimento contamina todo 0 sistema penal, e
culmina par atingir as pn:iprias excluidos, que sao "clientes preferenciais" do sistema.
Basta recordar que 90% dos reus procuram a defensoria publica, porque nao tern condi-
goes de pagar urn advogado. Isso milete, sem duvida, uma profunda crise de paradigmas.
36 BATISTA, Vera Malaguti de Souza. "Intolerancia dez, au a propaganda e a alma do nego-
cio." In: Discursas Sediciosos Ano 2, nY 4, Freitas Bastas, 1997.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
gas, pichadores e quebradores de vidragas que a macro-crirninalidade
vai ser contida. As taxas de criminalidade realmente cairam em Nova
York, mas tambem decresceram em todo a pals, porque nao e fruto da
magica politica nova-iorquina, mas sim de urn complexo avango social e
economico daquele pals. E fato not6rio que as Estados Unidos tern vivi-
do nas ultirnas decadas uma euforica evolugao economic a, com aumen-
to da qualidade de vida e substancial decrescimo dos indices de desem-
prego (em que pese isso estar mudando novamente). Nisto esta a res-
posta para a diminuigao da criminalidade: crescimento economico,
sucesso no combate ao desemprego e politica educacional eficiente.
E sempre importante destacar que a criminalidade e fenemeno
complexo, que decorre de urn feixe de elementos (fatores biopsicos-
socials), onde a sistema penal desempenha urn papel bastante secun-
dana na sua prevengao. Ademais, na expressao de BITENCOURT37 a
"falancia da pena de prisao" e inegavel. Nao serve como elemento de
prevenqao, nao reeduca e tampouco ressocializa. Como resposta ao
crime, a prisao e urn instrumento ineficiente e que serve apenas para
estigmatizar e rotular 0 condenado, que, ao sair da cadeia, encontra-se
em uma situaqao muito pior do que quando entrou. Dessarte, a Direito
-Penal deve ser minima e a pena de prisao reservada para as crimes
realmente graves.
38
0 que deve ser maximo e a Estado Social.
Como ZAFFARONI,39 entendemos que todo a discursus re esta em
crise. A pena de prisaG naG ressocializa, naG reeduca, naG reinsere
sacialmente. Do discurso "re" samente se efetivam a reincidencia e a
rejeigao social. E urn discurso ao me sma tempo real e falso. E falso a
conteudo, mas a discurso e real, ele existe e produz efeitos (legitimantes
do poder de punir).
S6 por acidente a pena ressocializa, porque como define GARCIA-
PABLOS DE MOLINA40 la pena estigmatiza, no rehabilita. No limpia,
mancha. puede apeJarse a su funGian resocializadora cuando
Gonsta empiricamente todo 10 contrario? se expliGa el impacto
rehabilitador del castigo y la reinserci6n social del penado si, en la esti-
37 Veja-se a obra de CEZAR ROBERTO BlTENCOURT _ Fa}{mda da Pena de Prisao. Sao
Paulo, RT, 1993.
38 Por ora, parece-nos que 0 abolicionismo e utopico, principalmente nos pobres paises da
America Latina.
39 ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da Globalizagao". In:
Revista Consulex. Ana V. nl!. 106, 15 de junho/2001, pp. 27 e ss.
40 Criminologia, p. 288.
17
Aury Lopes Jr.
macion social, sueie ser mas ei mero hecho de haber cumpJido 1a pena
que la propia comision del delito, 10 que implica un grave demerito a los
ojos de los conciudadanos.
o law and order e pura propaganda enganosa, que nos fara mer-
gulhar numa situa<;ao aioda mais ca6tica. E mais fadl seguir no carni-
nho do Direito Penal simb6lico, com leis absurdas, penas desproporcio-
nadas e presidios superlotados, do que realmente combater a crimina-
lidade. Legislar e facil e a diarreia legislativa brasileira e prova inequi-
voca disso.
A titulo de ilustragao, recentemente foi noticiado pelos meios de
comunicagao que existem em Sao Paulo cerca de 2 milh6es de desem-
pregados.
41
0 prazo medio de reinsergao no mercado de trabalho, para
os sortudos, e claro, e de 50 a 60 semanas. Se apenas 10% dessa multi-
dao perder os limites eticos, morais e 0 "medo da lei" e resolver delin-
qiiir, teremos 200 mil delinqiientes cometendo delitos 24h por dia. E
elementar que nao existem Direito Penal e policia no mundo que resol-
vam uma situa9ao como essall
A lei e a ordem significa uma triste opgao pela gestao penal da
pobreza.
Na sintese de ZAFFARONI,42 0 aumento de penas abstratas of ere-
cidas pela hipocrisia dos politicos, que nao sabem 0 que propor, nao tem
espago para propor, nao sabem ou nao querem modificar a realidade.
Como naa tem espaga para madificar a realidade, fazem a que e mais
barato: leis penais!
Dificil e reconhecer a fracasso da politic a economic a, a ausencia
de prograrnas sociais efetivos e 0 descaso com a educagao. Ao que
tudo indica, 0 futuro sera p i ~ r po is os meninos de rua que proliferam
em qualquer cidade brasileira ingressarn em massa nas faculdades do
crime, charnadas de Febem. A p6s-graduagao e quase automatic a,
basta completar 18 anos e escolher algum dos superlotados presidios
brasileiros, verdadeiros rnestrados profissionalizantes do crime.
A situagao atualmente se ve agravada pela manipula<;ao discursi-
va em tomo da sociologia do risco, revitalizando a (falsa) crenga de que
o Direito Penal po de restabelecer a (ilusao) de seguranga.
41 Sao dades circunscritos a urn determinado espago-tempo, quando da elaboragao do tra-
balho. Contudo, que se tern verificado sao pequenas oscilagoes, que nao afetam a subs-
tancia da questao.
42 ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da GlobaJizagao". In:
Revista Consulex. Ana V. nn lOG, 15 de junho,'2001. pp. 27 e ss.
Intradugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Na correta definigao de SALO DE CARVALHO,43 a pretensao e a
soberba gerada pela crenqa romilntica de que 0 Direito Penal pode sal-
vaguardar a humanidade de sua destruiqao impedem 0 angustiante e
dalorosa, porem altamente saudcive1, processo de reconhecimento das
limites.
Dessarte, quanto maior for 0 narcisismo penal, maior deve ser
nossa preocupagao com 0 instrumento-processo. Se 0 Direito Penal
falba em virtude da panpenaliza<;ao, cumpre ao processo penal 0 papel
de filtro, evitando 0 (ab)uso do poder de perseguir e penar. 0 processo
passa a ser 0 freio ao desmedido uso do poder. E a ultima instilnda de
garantia frente a viola<;ao dos Principios da Intervengao Minima e da
Fragmentariedade
44
do Direito Penal.
b) NecrofiJia e Autofagia do Sistema Penal
o sistema penal e autofagico. Ele se alimenta de si mesmo.
Primeiro vern a exclusao (economic a, social, etc.), depois 0 sistema
penal seleciona e etiqueta 0 excluido, fazendo com que ele ingresse no
sistema penal. Uma vez cumprida a pena, solta-o, pior do que estava
quando entrou. Solto, mas estigmatizado, volta as malhas do sistema,
para mante-Io vivo, pois 0 sistema penal precisa deste alimento para
existir. E urn cicIo vicioso, que s6 aumenta a exclusao social e mantem
a impunidade dos nao-excluidos (mas nao menos delinqiientes).
Isso nos leva, tambem, a urna aproxirnagao com a necrofilia: a
arnor a morte e a rejeigao do novo (e sua vivacidade). 0 necr6filo arna
43 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observacoes sobre as
(dis)fungoes do contrale penal na sociedade contemporanea). In: A QUalidade do Thmpo:
para alem das apari'mcias hist6ricas. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p. 207.
44 Como expUca CEZAR BITENCOURT (Manual de Direito Penal, v. 1, pp. 11-12) que a "prin-
cipia da interven9ao minima, tambem conhecido como ultima ratio, orienta e limita 0
poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizaqao de uma conduta so se
legitima se constituir meio necessaria para a protegao de determinado bern juridico"
cujos DlItras meios de controle social revelaram-se insuficientes. A fragmentariedade e
decorrencia da intervengao minima e da reserva legal, significando que 0 Direito Penal
"nao deve sancionar condutas lesivas dos bens juridicos, mas tao-somente aquelas con-
dutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes". Sem
embargo, na atualidade, 0 discurso fac:! do repressivismo saneador fez com que a direi-
to penal simbolico - de maxima interveUl;:ao _ sepultasse tais principios, reforgando a
necessidade de termos um processo penal ainda mais preocupado em resgatar a efica-
cia do sistema de garantias do individuo.
Aury Lopes Jr.
tudo aquila que nao tern vida; por isso, prefere coisas a pessoas. Ter em
vez de ser e 0 que interessa.
Nesse processo de Goisificaqao
45
que experimenta a sociedade
contemponlnea, 0 necr6filo pode relacionar-se com urn objeto au com
uma pessoa, des de que essa possua aquela. Par isso, uma ameaga as
posses e uma ameaga a ele mesmo, pais perder a posse significa
perder 0 elo de ligagao com 0 mundo (por is so 0 severo apenamento dos
delitos contra 0 patrimonio).
o necrofilo teme a vida, porque essa e naturalmente insegura. Nao
sem razao e a primeiro a se agarrar no discurso da (ilusao de) seguran-
ga juridic a, pais nega a vida e sua incerteza em nome desta fragilissi-
rna construgao.
A necrofilia tambem esta presente no neoliberalismo e na decor-
rente falta de solidariedade humana que 0 caracteriza, levando a "Iogi-
ca da nega<;;ao da vida". Ao mesmo tempo em que teme a vida (sua
diversidade e inseguranga), 0 necrofilo (neoliberal) despreza a vida (do
Dutro) e com isso se insere nal6gica negagao da vida que acabara acar-
retando sua propria morte.
Nessa linha, destaca VALLEJO:46 para os necr6fi1os Lei e Ordem
sao idolos e tudo 0 que ameal'a a lei e ordem e sentido como urn ataque
satanico contra seus valores supremos. Necr6filos gostam de controle e
no ato de controlar eles matam a vida. 0 conoeito do tipo necr6filo nao e
absolutamente uma abstragao au resumo de varios tragos de Gomporta-
menta disparatados. A necrofilia constitui uma orientaqao fundamental;
a mais perigosa das orientagoes de vida de que a homem e capaz.
o movimento da lei e ordem, em nome da liberdade, acaba aprisio-
nando; em nome da ordem publica, sacrifica 0 individual e estabelece
a autoritarismo; em nome justiga, pratica a exclusao e a intolerancia, as
mais graves das injustiqas.
Nessa realidade, opera-se uma completa muta<;;ao: de welfare em
workfare.
Como explica WACQUANT,47 desde 0 momento em que se irnp6e
aos pobres de fora a obriga<;;ao de trabalhar pelo vies do workfare, e
logico irnpo-Ia tambem a esses pobres de dentro. Assim, uma estrate-
45 Sabre 0 tema, e imprescindivel a leitura de SIMMEL, especialmente "0 dinheiro na cul-
tura moderna (1896)". In: Simme1 e a Modemidade. Jesse Souza e Berthold Oelze (org.).
Brasilia, UnB.
46 VALLEJO, Valeria Inacio. "Necrofilos". In: Jomal Agora. Rio Grande, 14 de setembro de
2001, p. 02.
47 WACQUANT, Laic. As Pris6es da p. 89.
Introducao Critica ao processo Penal
(Fundamentos cia Instrumentalidade Constitucional)
gia moderna tern side transferir para os presos e suas familias uma
arte dos custos da carceragem, faturando a jornada de deten<;;ao,
gastos com documenta<;;ao, refeig6es pagas, pedagio para ter
acesso it enfermaria, assim como diversos adicionais para a acesso aos
servicos do estabelecimento ...
Mas esse problema e complexo e envolve, ainda, urn outro fat or
crucial nos dias atuais: a deus mercado. Existe hoje urn lucrativo mer-
cado privado de carceragem que, segundo WACQUANT,48 movirnenta
cerca de quatro bilh6es de dolares, com urn brilhante futuro pela fren-
teo Prova dis so e que as a<;;6es da Corrections Corporation of America
foram valorizadas em 746% em tres anos.
Ademais de rentavel, a encarceramento massivo tambem serve
para comprimir artificialmente 0 nivel do desemprego, ao subtrair a
for<;;a milb6es de hom ens da popula<;;ao em busca de emprego, chegan-
do a tirar dois pontos do indice do desemprego americano.
49
Para finalizar, surge ainda urn segundo efeito nesse campo: a
cadeia produz urn irnenso contingente de mao-de-obra submissa e dis-
ponivel a exploragao. 0 ex-apenado nao po de pretender senao os
"empregos degradados e degradantes em razao do seu status judicial
infam ant e " . Inequivacamente, cantribui ainda para alimentar a tnifico,
prostituigao e todo 0 "capitalismo de rapina de rna", como denomina
WAC QUANT, na roedida em que 0 ex-apenado, rotulado, nao tern outra
saida senao a volta ao crime. E a autofagia do sistema penal.
Contrastando com os lucrativos numeros de Wall Street, a prisao e
uma uf8.brica da miseria" ,50 pais gera um grave empobrecimento mate-
rial do apenado e tambero de sua familia. A perda do emprego, da mora-
dia, as gastos com advogados, com a justiga, com deslocamentas para
visita, generos alimenticios que a familia deve levar para refargar a
parca dieta penitenciana, a suprimento com material de higiene, limpe-
za, roupas, etc. sao fat ores determinantes para urn mergulho ainda mais
profundo na pobreza pessoal e familiar. A prisao exporta sua pobreza.
A autofagia penal pode ser resumida nas palavras de WACQUANT:51
"De modo que 0 tratamento carcerario da miseria (re)produz
sem cessar as condig6es de sua propria extensao: quanta mais se
48 WACQUAN1: Laic. As Pris6es da Miseria, p. 91.
49 WACQUANT, Loic. As Pris6es da Miseria, p. 97.
50 WACQUAN'f, Loic. As Pris6es da Miseria, p. 144.
51 WACQUANT, Loic. As Pris6es da Miseria, p. 145.
Amy Lopes Jr.
encarceram pobres, mais estes tern certeza, se nao ocorrer ne-
nhum imprevisto, de permanecerem pobres par bastante tempo, e,
par conseguinte, mais of ere cern urn alvo comodo a politica de cri-
minalizagao da miseria. A gestao penal da inseguranga social ali-
menta-se assim de seu proprio fracasso pragramado."
c) Neoliberalismo e Processo Penal
Nesta rapida abordagem, interessa-nos, pois, a influencia do neo-
liberalismo - enquanto modelo politico-econ6mico impasto pela globa-
lizagao - sabre a sistema penal. 0 movimento da lei e da ardem, ante-
riormente abordado, e uma demonstragao dessa influencia.
Obviamente que em momenta algurn estamos reduzindo a complexa
fenomenologia da violencia a uma dimensao exclusivamente economi-
cista. Tampouco sintetizando. Trata-se apenas de optar par urn recorte
nessa complexidade, sem olvidar as demais fatores concorrentes.
A globalizagao dos mercados e a referencial diferenciadar mais
relevante entre neoliberalismo e liberalismo, estando presente apenas
no primeiro. Foi FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK quem, com sua obra
o caminho da servidao, publicada em 1944, deitou as bases para a fun-
dagao da chamada Sociedade de Mont PEilerin (1947). A obra de HAYEK
atacava, principalmente, a Estado de bem-estar social e demonstrava
sua preocupaqao com 0 avango do socialismo. A sociedade juntaram-se
FRIEDMAN e POPPER, passando a combater a keynesianismo e a soli-
darismo reinantes enquanto preparavam as bases de urn outra tipo de
capitalismo, duro e livre de regras para 0 futuro.
52
Com isso, vern atrela-
dos a deisificaqao do mercado e a eficientismo, que falaremos a seguir.
Caminham junto com a tolerancia zera as postulados de Estado
Social minima tipicos do modelo neoliberal. N a mesma linha de HAYEK,
CHARLES MURRAY e seus seguidares defendem que a "Estado-pravi-
dencia deve ser arquivado a fun de salvar a sociedade da underclass"
para "impedir os pobres de viverem nas nossas costas" ,53 Nada mais
do que uma mutagao do welfare em workfare, com a instituicao de tra-
balho (minimamente) assalariado fargado. >
52 ANDERSON, Perry. "BaJango do neoUberaJismo". In: Pos-ncoliboralismo: as politicas
sociais eo estado democratico. Emir Sader e Pablo Gentili (arg.). Sao Paulo, Editora Paz e
Terra, p. 10. APUD: COUTINHO, Jacinto de Miranda. "Direito e Neoliberalismo no Brasil,
hoje". In: Revista de Giencias Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nt! 04.
53 WAC QUANT, Laic. As Pris6es da Miseria, p. 41.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A fenomenologia na sociedade de massa esta marcada pela globa-
lizagao e a ritmo ditado pelo neoliberalismo. Como conseqiiencia, todo
o mercado e tambem 0 dire ito estao volt ados para 0 homo oeconomicus
(e nao para a homo faber). 0 individuo s6 interessa enquanto consumi-
dor. Logo, cria-se a bin6mio consumidor-cidadao. Nao ha espago para 0
diverso, para a toleriincia e a solidariedade humana. Como reflexo, falta
a preocupagao social em praparcionar meios para ellibre desarrollo de
la personalldad.
54
A situagao e ainda mais grave, como aponta SALO DE CARVA-
LH055 "nos paises perifericos, nos quais a Estado social foi urn simula-
cra", pais a prajeto politico de enxugamento do Estado inviabilizou "a
possibilidade de atingirem relativo grau de justiga social com a imple-
mentagao de politicas pUblicas imprescindiveis, baseada em distribui-
gao eqii8.nime de riqueza e erradicagao da miseria, otimizagao e acesso
das populagaes carentes aos servigos de saude, educagao e terra,
melhoria nos sistemas de previdencia social e, principalmente, incisivas
aqaes contras as exorbitantes taxas de desemprego e exclusao social",
Como explica WACQUANT,56 "a penalidade neoliberal apresenta a
seguinte paradoxa: pretende remediar com urn mms Estado policial e
penitenciano 0 menos Estado econ6mico e social que e a propria causa
da escalada generalizada da inseguranga objetiva e subjetiva em todos
as pruses, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo". Aponta 0 autor
que ela IIreafirma a onipotencia do Leviata" no dominic da manutengao
54 Ensma WERNER GOLDSCHIMDT (Dilreiogia, p, 189) que "el principia supremo de 1a jus-
ticia estatuye la libertad del desarrollo de la personalidad". Tal garantia esta consagra-
da, ainda, em algumas constituigoes europeiais, v.g.:
a) Alemanha: Art. 2 "'Ibdos tern direito ao livre desenvolvimento de sua personalida-
de, sempre que nao vulnerem as direitos de outrem e nao atentem contra a ordem
constitucional au a lei moral."
b) Espanha: art. 10.1. "La dignidad de la persona, las derechos inviolables que Ie san
inherentes, ellibre desarrollo de Ia personalidad, el respeto a la ley y a las derecbos
de los demas son fundamentos del orden politico y de la paz social."
c) Grecia: Art. 5.1. "Cada uno tendril derecbo a desarrollar libremente su personalidad
y a participar en la vida social, economica y politica del pais, can tal que no atente
a los derechos de los demas ni viole las buenas costumbres."
d) Itillia: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili delJ'uomo sia come
singolo sia neUe formazioni sociali ave si svolge la sua personaltia, ricbiede
l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarieta politica, economica e sociale."
55 Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observacoes sabre as
(dls)fun.g6es do controle penal na sociedade contemporanea). In: A OUalidade do Thmpo:
para alem das apari?mcias historicas. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p. 190.
56 WACQUANT, Laic. As Pris6es da Miseria, p. 07.
23
Aury Lopes Jr.
da ordem publica no momenta em que esta comprovado que ele e inca-
paz de conter a "decomposigao do trabalho assalariado e de refrear a
hipermobilidade do capital", desestabilizadores da sociedade inteira.
E a triste 0pt;ao pOI urn tratamento penal e nao social da misena.
Conjugando isso it doutrina do labeling approach, podemos com-
preender perfeitamente que a sociedade e excludente e que 0 siste-
ma penal, pOI ser uma fiel representagao dela, e igualmente exclu-
dente. A sociedade coloca 0 individuo nao-consumidor a margem
(literalmente marginal), introduzindo-o no sistema penal, que na sua
atividade de selegao atuani com toda dureza sobre 0 rotulado, 0 eti-
quetado, 0 nao-consumidor. Ate porque quem nao e consumidor nao
e visto como cidadao.
Par isso, quem nao tern poder economico para consumir acaba
sendo a cliente preferencial do sistema punitivo. Ao nao consumir, a
sociedade 0 exclui. Ao ser excluido e estigmatizado, torna-se a alva
ideal para as instancias formais de controle atuarem com toda sua pre-
potencia, pois, afinal, nao ha com a que se preocupar: devemos servir
e proteger (apenas) 0 cidadao (consurnidOI).
Adernais, a nao-consurnidor e ineficiente e isso, numa sociedade
voltada para a eficiEmcia, e urn estigrna vergonhoso.
57
Como explica ZAFFARONI:58 se temos wna economia de mercado,
necessitamos de wn Estado regulador, que nao temos. Thmos Estados
destruidos, Estados quebradas. E, no meio de tudo isso, abrimos um
enorme espaqo para os mafiosos. Um grande espaqo macroecon6mico,
que destroi a vida economica, que produz grande concentragao de
57 LENIO STRECK (7ribunai do Juri, pp. 59 e 60) faz interessante abordagem da
cia em paises como a Brasil, em que a sociedade exc1udente cria as condir,:oes ideais
para a surgimento de pobres, miseraveis, indigentes e mendigos, mas nao quer admitir
sua responsabilidade. Para isso, cria "formulas magicas" para resolver 0 problema:
belece que a mendicancia e contravem;:ao penal, cuja pena varia entre 15 dias a 3 meses,
podendo ser aumentada ate urn tergo se a mendicancia for feita de "modo vexatorio,
amear,:ador ou fraudulento". No Direito Civil, em situagao semelhante, embora invertida,
esta 0 prodigo, "louco tipico do mercantilismo". 0 prodigo e aiguem que nao consegue
fazer seu patrimonio ter lUCIO, 0 que, aponta STRECK, "56 pode ser anormal para 0
talismo, cuja ideologia dominante se funda no entendimento de que serla a circulagao de
mercadorlas com 0 fito de iucro a origem da riqueza. dizer, assim, que hoi uma
relacao entre 0 mendigo e 0 pr6digo: enquanto 0 mendigo denuncia 0 sistema (e, par
isso; e apenado criminalmente), 0 prodigo decepciona 0 sistema (e, par isso, e sujeito
Ii interdigao - curatela, sendo impedido de gerir os seus bens). 0 pr6digo vem a ser.
assim, 0 lumpen da burguesia ... " (grifamos).
58 ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Desafios do Direito Penal na Era da GlobaUzar,:ao". In:
Revista Consulex. Ano V. nil 106. 15 de junho/2001, p. 29.
Introdugao Critica ao Processo Penal
{Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional}
riquezas, que produz aumento da pobreza, seletividade na educagao,
seletividade na salide, e, como resultado de tudo isso, a violencia.
a modelo neoliberal entra no processo penal atraves do law and
order e de sua politic a de endurecimento geral do sistema penal. a
movirnento da lei e da OIdem e a representat;ao mais clara da intoleran-
cia e da completa falta de compromisso etico e social. Afinal, na p6s-
modernidade neoliberal, 0 que interessa e proteger apenas 0 homo
oeconomicus.
Mas 0 tratarnento penal da miseria tambem po de adquirir feigoes
neolombrosianas. Explica Wacquant
59
que Charles Murray, urn dos
mentores intelectuais da politica repressivista norte-americana, na
obra The Bell Curve: Intelligence and Class Structure in American Life,
aponta para a capacidade cognitiva - 0 quociente intelectual - como
alga que "determina nao apenas quem entra e tern axito na universida-
de, mas ainda quem se torna mendigo au milionano, quem vive nos
sacramentos do matrimonio em vez de numa uniaa livre (as uni6es ile-
gitimas - urn dos mais importantes problemas sociais de nossa epo-
ca - estao fortemente ligadas ao nivel de inteligi'mcia"). Segue no seu
delirio elitista afirmando que 0 Q] influencia definitivamente na "pro-
pensaa" ao crime, pais nos bairros "ruins" residem de "maneira des-
proporcionada as pes so as de baixa capacidade cognitiva" (I). E con-
clui, aponta WAC QUANT, no sentido de que "todas as patologias
sociais que afligem a sociedade americana estao notavelmente concen-
tradas na base da distribuigao do quociente intelectuai".
JACINTO COUTINH060 define 0 nao-consumidor (excluido) como
Urn empecilho, restando-lhe apenas "0 desarnor de seus semelhantes,
em urn mundo de competigao, aetico em seus postulados e antietico em
seus mecanismos e efeitos".
Nao existe etica na 16gica do mercado e tampouco ha espago para
oompromisso social, ate porque 0 atendimento a determinadas "exi-
gancias sociais" decone de urn interesse apaziguador, sedante e nao
de urna postura distributiva, como bern colocou de relevo BERBERI.61
59 WACQUANT, Loic. As Prisoes da Miseria, p. 24.
60 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Direito e Neoliberalismo no Brasil, hojen. In:
Revista de Cienr::ias Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/ITEC, nY 04.
61 BERBER!, Marco Antonio Lima. "Reflexos da no Sistema Processua}
Penal brasileiro (algumas consideragoes basicas)". In: Critica a Thoria Gerai do Direito
Processuai Penal, pp. 57 e ss.
Amy Lopes Jr.
Exemplo tipico da contaminagao pos-moderrusta e neoliberal e a
propria Lei 9.099 (que instituiu 0 Juizado Especial Criminal), enquanto
novo modelo de solugao de conflitos (consenso).
E a introdugao da logica do plea negotiation, transformando 0 pro-
cesso penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo. Dai
nossa critica em relaqao a justiqa negociada e aos Juizados Especiais
Criminais, verdadeiras expressaes do movimento da lei e ordem, na
medida em que contribuem para a banalizagao do Direito penal, fomen-
tando a panpenalizagao e 0 simbolismo repressor.
Quando todos defendem a intervengao penal minima, a Lei 9.099
vern para ressuscitar no imaginario social as contraveng6es penais e
outros delitos de bagatela e minima relevancia social. E a banalizagao
do Direito e do processo penal.
o Juizado Especial Criminal e urn exemplo claro do Estado saindo
das relaqaes sociais, para, de camarote, dizer: UBatam-se que eu nao
tenho nada com isto. E 0 neoliberalismo no Direito, agudizando a pro-
pria crise da denominada teoria do bern juridico, propria do modelo
liberal-individualista de Direito" .62
Do exposto, fica patente a necessidade de romper com 0 paradig-
rna do direito regulador para passarmos a perceber/entender 0 direito
como promovedor (Estado Social) e transformador (Estado Democnl.tico
de Direito).63
dl Direito e Dromologia: Quando 0 Processo Penal se Poe
a Correr, Atropelando as Garantias
Vivemos numa sociedade acelerada. A dinfunica contemporanea e
impressionante e - como 0 risc0
64
- tambem est a regendo toda nossa
vida. Nao 56 nosso emprego e temporirrio, pois se acabaram as empre-
gas vitalicios, como tambem cada vez e mais comum as empregos em
jornada parcial. Da mesma forma nossas "aceleradas" relaqaes afeti-
vas, com a consagragao do fiear e do no future.
Que dizer entao da velocidade da informagao? Agora passada em
tempo real, via Internet, sepultando 0 espago temporal entre 0 fato e a
62 STRECK. Lenia Luiz. Tribunal do JUri - simbolos & rituais, pp. 34-35.
03 STRECK. Lenia Luiz. Tribunal do JUri - simbolos & rituaLs, p. 25.
64 Estamos nos referindo ao risco exogena (sociologia do risco) e endogeno (inerente ao
processo, enquanto situagao juridica dinamica e imprevisiveI). Ambos serao tratados na
continuagaa.
Introdugao eritica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
noticia. 0 fato, ocorrido no outro lade do mundo, pode ser presenciado
virtualmente em tempo real. A aceleragao do tempo nos leva proximo
ao instantaneo, com profundas conseqii!'llcias na questao tempo/velo-
cidade. Tambem encurta ou mesmo elimina distancias. Por isso, VIRI-
LI065 - teorico da Dromologia (do grego dromos = velocidade) - afirma
que u a velocidade e a alavanca do mundo moderno".
o mundo, aponta VIRILIO,66 tornou-se 0 da presenga virtual, da
telepresenga. Nao so telecomurucagao, mas tambem teleagao (trabalho
e compra a distiincia) e ate em telessensagao (sentir e tocar a distan-
cia). Essa hipermobilidade virtual nos leva it inercia, alem de contrair
espagos e intervalos temporais. Ate mesmo a guerra nas sociedades
contemporaneas sao confront os breves, instantaneos e virtuais, como
sefossem wargames de computador, em que toda carga de expectati-
va esta lanqada no presente.
Sob a enfoque economico, 0 Il cassino planet8.rio" e forrnado pelas
bolsas de valores que funcionam 24h par dia, em tempo real, com uma
imensa velocidade de circulagao de capital especulativo, gerando uma
economia virtual, transnacional e imprevisivel - liberta do presente e
do' concreto. Isso fulmina com a elo social, pais aqueles que investem
na economia real nao tern como antecipar a agao, desencorajando
investimentos, destruindo empresas e empregos. 67
Nessa 16gica de mercado, para conseguir lucros, e preciso acelerar
a circUlagao dos recursos, abreviando a tempo de cada operaqao. Como
conseqiiencia, a contrataqao de mao-de-obra tambem navega nesse
ritm'o: ao menor sinal de diminuiqao das encomendas, dispensa-se a
mao-de-obra. E a hiperaceleragao levando a risco ao extrema.
OST68 fala nos contratos de emprego temporfuios apontando para
uma Ilheterogeneizaqao do tempo social, manifestada em ritmos sempre
mais diversificados. Tempo conjugal e tempo parental dissociam-se,69
ao passo que a organizagao fardista do trabalho de. lugar a uma flexibi-
65 Sabre 0 tema: VIRILIO, Paul. A Inercia Polar. Lisboa: Publicac6es Dom Quixote, 1993.
66 Velocidade da Libertagao, p. 10.
67 OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 353.
68 OST, Franqois. 0 Thmpo do Direito, p. 377.
69 No que se refere ao casamento, OST (op. cit., p. 390) aponta para urn tempo conjugal mais
permanente, que sobrevive ao tempo do casamento. 0 casal parental sobrevive ao casal
conjugal na medida em que - apesar do elo conjugal ter deixado de existir _ a filiacao
em relagao a crianga permanece. A responsabilidade educativa dos dois c6n-
ao tempo do casamento, sendo incondicional e permanente. It possivel
dlVorclar_se do conjuge, mas nao dos filhos.
Aury Lopes Jr.
lidade das presta90es, mas tambem a urna nova precariedade dos
empregos. A duragao prometeica dos Codigos e a promessa das insti-
tui<;oes dao entao lugar a urn tempo em migalbas que tern de ser recon-
quistado a cada instante. Direito de visita negociado, estagio consegui-
do com dificuldade, emprego interino, tudo se passa como se reapare-
cesse 0 antiqiiissimo imperativo imposto aos pobres: viver a dia-a-dia".
Sob outro enfoque, a aceleragao obtida a partir do referencialluz e
impressionante e afeta diretamente nossa percepgao de tempo. Como
aponta VIRILIO,7D a tecnologia do final dos anos 80 permitiu que os
satelites transmitissem a imagem a velocidade da luz e isso representou
urn avan<;o da midia televisiva com relevante mudan<;a de paradigrna.
A imagem passa a ter visibilidade instantanea com 0 novo referen-
cialluz. a fascinio da imagem conduz a que "0 que nElO e visivel e nao
tern imagem nElO e televis8.vel, portanto nao existe midiaticamente".
o choque emocional provocado pelas imagens da TV - sobretudo
as de afligao, de sofrimento e morte - nao tern comparagao com a sen-
timento que qualquer outro meio possa provocar. Suplanta assim a
fotografia e os relatos, a ponto de que, quando nao ha imagens, cria-se.
A "reconstituigao" das imagens captadas passa a ser fundamental
para vender a emogao nao apreendida no seu devido tempo. Exemplo
tipico sao as programas sensacionalistas do estilo "Linha Direta".
Mas a velocidade da noticia e a propria dinfunica de urna socieda-
de espantosamente acelerada sao completamente diferentes da veloci-
dade do processo, ou seja, existe urn tempo do direito que esta comple-
tamente desvinculado do tempo da sociedade. E 0 Direito jamais sera
capaz de dar solugoes a velocidade da luz.
Estabelece-se urn grande paradoxo: a sociedade acostumada com
a velocidade da virtualidade nao quer esperar pelo processo, dai a pai-
xao pelas prisoes cautelares e a visibilidade de uma imediata punigao.
Assim querem 0 mercado (que nao pode esperar, pois tempo e dinbei-
ro) e a sociedade (que nao quer esperar, pois esta acostumada ao ins-
tantiineo).
Isso, ao mesmo tempo em que desliga do pass ado, mata 0 devIT,
expandindo 0 presente. Desse presenteismo/imediatismo brota 0
Estado de Urgencia, uma conseqiiencia natural da incerteza epistemo-
16gica, da indeterminagao democratica, do desmoTonamento do Estado
70 Velocidade da Libertaqao, p. 26.
Introdugao Cntica ao Process a Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
social e a correlativa subida da sociedade de risco, a aceleragao e 0
tempo efemero da moda.
A urgmcia surge como forma de correr atras do tempo perdido.
Como explica OST, isso significa que passamos dos "relogios as
nnvens", no sentido de que nao estamos mais vivendo urn modele
meciinico (relogio), linear e previsivel de uma legisla<;ao piramidal,
senao 0 modelo das "nuvens" , interativo, recursive e incerto de uma
regulagao em rede. 0 direito em rede e flexivel e evolutivo. Urn conjun-
to indefinido de dados em busca de urn equilibrio pelo menos proviso-
rio. E a normatividade flexibilizada, propria de urn direito "mole, vago,
no estado gasoso". 71
A urgencia - ou Estado correndo atras - deixa de ser uma catego-
ria extraordinana para generalizar-se, com uma tendencia de a1imen-
tar-se de si mesmo, como se de alguma forma tuna das suas interven-
goes pedisse a seguinte. Ao nao tratar do problema com a devida matu-
ragao e profundidade, nao ha resultados duraveis. "As intervengoes de
urgencia parecem sempre chegar ao mesmo tempo demasiado cedo e
demasiado tarde: demasiado cedo porque 0 tratamento aplicado e sem-
pre superficial; demasiado tarde porque, sem tuna inversao de l6gica, 0
mal nao paron de se propagar. "72
as planas urgentes e milagrasos para "canter" a violencia urbana
sao exemplos tipicos disso: ao me sma tempo demasiadamente cedo
(tratamento superficial) e demasiadamente tarde (diante da gravidade
ja assurnida).
Nesse cenario, juizes sao pressionados para decidirem "n3.pido" e
as comiss6es de reforma, para criarem procedimentos mais "acelera-
dos" ,73 esquecendo-se que a tempo do direito sempre SeTB. par
uma questao de garantia. A aceleragao deve ocorrer, mas em outras
esferas. Nao podemos sacrificar a necessana maturagao, reflexao e
tranqiiilidade do ate de julgar, tao importante na esfera penal.
Tampouco acelerar a ponto de atropelar os direitos e garantias do acu-
sado. Em ultima an8.!ise, 0 processo nasce para demorar (racionalmen-
te, e claro), como garantia contra julgamentos imediatos, precipitados
e,no calor da emogao.
71 OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 323.
72 OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 356.
73 Que nao pode ser confundido com tecnicas de sumarizacao (horizontal e vertical) da cog-
nigao. Sabre a tema veja-se nossa obra Sistemas de Preliminar no Processo
Penal, pp. 92 e ss., especiaimente nas pp. 96-97.
Aury Lopes Jr.
Dizer que a processo e dinamico significa reconhecer seu movi-
mento. Logo, como todo movimento, esta inscrito no tempo de maneira
irreversivel, sem possibilidade de volter atn's.74 0 que ja foi feito nao
po de voltar a acontecer, ate porque a tempo e irreversivel, ao menos
por ora. Se 0 processo, como a vida, e movimento, a equilibrio necessa-
ria s6 pode ser dinamico e, como tal, extremamente dificil e eivado de
riscos. It a que RAUX
75
define como a "equilibria de ciclista fundado
sobre 0 movimento".
o processo penal tambem e acelerado, em resposta ao desejo de
uma reagao imediata. Surgem os procedimentos sumanos e ate suma-
riissimos (como previsto na Lei 9.099/95); proliferam as casas de guilty
plea nos Estados Unidos, de pattegiamento na Itillia, au transagao
penal no Brasil, ate porque as chamadas zonas de consenso sao icones
de eficiencia (antigarantista, e claro) e celeridade (Ieia-se: atropelo de
direitos e garantias individuais).
Retomando it situagao do ciclista, a dificil e encontrar a equilibria,
pais, se e verdade que urn processo que se arrasta assemelha-se a uma
negagao da justiga, nao se devera esquecer, inversamente, que 0 prazo
razoavel em que a justiga deve ser feita entende-se igualmente como
recusa de urn processo demasiado expedito.76 a processo tern 0 seu
tempo, pais deve dar oportunidade para as partes mostrarem e usarem
suas armas, deve ter tempo para oportunizar a duvida, fomentar 0
debate e a prudencia de quem julga. Nesse terreno, parece-nos eviden-
te que a aceleragao deve vir atraves da insergao de tecnologia na admi-
nistragao da justiga e, jamais, com a mera aceleragao procedimental,
atropelando direitos e garantias individuais.
Infelizmente, na atualidade, assistimos a urn veibo Direito tentan-
do correr no ritmo da moderna urgencia. Para tanto, em vez de moder-
nizar-se com a tecnologia, prefere os pIanos milagrosos e 0 terror da
legislagao simb6lica. A infJagao legislativa brasileira em materia penal
e exemplo tipico desse fen6meno.
Nesse complexo contexto, a Direito e diretamente atingido, na
medida em que e cbamado a (re)instituir a elo social e garantir a segu-
ranga juridica. Multiplicam-se as direitos subjetivos e implementam-se
74 RAUX, Jean-Fmngois. "Prefacio: Elogio da Filosofia para Constmir urn rnundo melhor".
In: A Sociedade em Busca de Vaiores, p. 13.
75 RAUX, Jean-Frangois. "Prefilcio: Elagio da Filosofia para Constmir urn mundo melbor".
In: A Sociedade em Busca de Valores, p. 13.
76 OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 359.
Introdugao Critica aD Pracesso Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucionalj
uma serie de novos instrumentos juridicos. a sistema penal e utilizado
como sedante, atraves do simb6lico da panpenalizagao, do utilitarismo
processual e do endurecimento geral do sistema. It a i1usao de resgatar
urn pouco da seguranga perdida atraves do Direito Penal, a erro de pre-
tender obrigar a futuro sabre a forma de ameaga.
Nao se edifica uma ordem social apenas com base na repressao.
Acompanhando a sintese de OST, a endurecimento da norma
penal e reflexo da urgencia, que descuida do passado e fracassa na pre-
tensao de obrigar a futuro. Os programas urgentes, contudo, permitem
resultados rapidos, visiveis e midiaticamente rentaveis, mas com cer-
teza nao se institui nada duravel numa sociedade a partir, unicamente,
da ameaga de repressao.
Mas as condigoes para que se atue com a necessana reflexao e
maturagao desaparecem, uma vez que as discursos da seguranga e do
urgente (imediato) invadiram 0 imaginario social.
Quando 0 Direito se poe a correr no ritmo da urgencia, opera-se
uma importante mudanga de paradigma, em que "0 transit6rio tomou-
se 0 habitual, a urgencia tarnou-se permanente II .77 a transit6rio era
antes vista como urn elo de ligagao entre dais periodos de estabilidade
normativa, urn articulador entre duas seqiiencias hist6ricas. Roje isso
tudo rnudou, a duragao desapareceu, tornando inuteis os rearranjos do
direito transit6rio. Todo 0 direito se p6s em movimento e a transit6rio e
o estado normal, com a direito em constante transito, impondo-se a
urgmcia como tempo normal. Ao generalizar a excegao, 0 sistema entra
em colapso. Antes a urgencia era admitida no Direito com extrema
reserva e era sempre situacional, revogando-se tao logo cessasse 0
estado de urgencia. Hoje ela esta em todo lugar e surge independente
de qualquer crise.
Isso tambem se manifest a no processo legislativo.
A urgencia implica nao s6 aceleragao, mas tambem inversao, pois
permite "ao imperium (a forga) preceder a jurisdictio (0 enunciado da
regra), imunizando a facto consumado relativamente a urn requestiona-
mento juridico ulterior" .78 E 0 que ocorre, v.g., com a chamado "contra-
dit6rio diferido", em que primeiro se decide (poder), para depois sub-
meter ao contradit6rio (i1us6rio) de onde deve(ria) brotar a saber.
Outro exemplo seria a banalizagao das medidas in limine litis,
especialmente com a antecipagao de tutela do CPC, e tambem das pri-
77 OST, Frangois. 0 Thmpo do Direit'o, p. 359.
78 OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 362.
Aury Lopes Jr.
soes cautelares no processo penal, onde a prisao preventiva - tipica
medida de urgencia - foi generalizada, como urn efeito sedante da opi-
niao publica.
A prisao cautelar transformou-se em pena antecipada, com uma
fun<;:ao de imediata retribui<;:ao/prevengao. A "urgencia" tambem auto-
riza(?) a administraqao a tomar medidas excepcionais, restringindo
direitos fundamentais, diante da ameaqa a "ordem publica", vista
como urn perigo sempre urgente.
Leva, igualmente, a simplificar os procedimentos, abreviar prazos
e contornar as formas, gerando urn gravissimo problema, pois, no pro-
cesso penal, a forma e garantia, enquanto limite ao poder punitivo
estatal. Sao intimeros as inconvenientes da tirania da urgencia.
As medidas de urgencia deveriam limitar-se a urn carater "conser-
vat6rio" ou "de preservaqao", ate que regresse a normalidade, quando
entao seria tomada a decisao de fundo. Contudo, is so hoje foi abando-
nado, e as medidas verdadeiramente IIcautelares" e "provisionais"(ou
situacionais e tempor8rias) estao sendo substituidas par antecipat6rias
da tutela (dando-se hoje 0 que deveria ser concedido amanha, sob 0
manto da artificial reversao dos efeitos, como se 0 Direito pudesse avan-
gar e retroagir com 0 tempo) com a natural definitividade dos efeitos.
N a esfera penal, considerando-se que estamos lidando com a
liberdade e dignidade de alguem, os efeitos dessas alquimias juridic as
em torno do tempo sao devastadores. A urgencia conduz a uma inver-
sao do eixo 16gico do processo, pois, agora, primeiro prende-se para
depois pensar. Antecipa-se urn grave e doloroso efeito do processo
(que somente poderia decorrer de uma sentenqa, ap6s decorrido 0
tempo de reflexao que the e inerente), que jamais poden' ser revertido,
nao so porque 0 tempo nao volta, mas tambem porque nao voltam a
dignidade e a intimidade violentadas no carcere.
Inequivocarnente, a urgencia e urn grave atentado contra a liber-
dade individual, levando a uma erosao da ordem constitucional e ao
rompimento de uma regra basica: 0 processo nasceu para retardar,
para demorar (dentro do razoavel, e claro), para que todos possam
expressar seus pontos de vista e demonstrar suas versoes e, principal-
mente, para que 0 calor do acontecimento e das paixoes arrefeqa, per-
mitindo uma racional cogniqao. Em ultima analise, para que possamos
racionalizar a acontecimento e aproximar 0 julgamenta a urn criteria
minimo de justiga.
o ataque da urgencia e duplo, pais, ao me sma tempo em que
impede a plena juridicidade (e jurisdicionalidade), ela impede a reali-
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
za<;:ao de qualquer reform a seria, de modo que, nao contente em des-
truir a ordem juridica, a urgmcia impede a sua reconstTUqao.
79
Surge assim urn novo
BO
risco: 0 risco end6geno ao sistema juridico
em decorrencia da acelera<;:ao e da (banaliza<;:ao) da urgencia. Essa e
uma nova inseguran<;:a juridica que deve ser combatida, pois perfeita-
mente contornavei. Nao ha como abolir completamente a legisla<;:ao de
urgencia, mas tampouco pode-se admitir a generaliza<;:ao desmedida
da tecnica.
Entendemos que a esse novo risco deve-se opor uma (renovada)
seguranga juridica, enquanto instrumento de protegao do individuo.
Trata-se de recorrer a uma clara definigao das regras do jogo, para evi-
tar uso desmedido do poder, enquanto redutor do arbitrio, impondo ao
Estado 0 dever de obedi!llcia. No processo penal, e 0 que convenciona-
mos chamar de instrumentalidade constitucional, ou seja, 0 processo
enquanto instrumento a servigo da maxima eficacia dos direitos e
garantias do debil a ele submetido. Afinal, 0 Estado e uma reserva
eticae de legalidade, jamais podendo descumprir as regras do jogo
democratico de espagos de poder.
Interessante e a exemplo trazido por OST,81 de que 0 Tribunal de
Justiga Europeu decidiu pela "obriga<;:ao de nao impor aos individuos
uma mudanqa normativa demasiado brutal: por essa razao, a regra
nova deve ao menas comportar medidas transit6rias em beneficio de
destinatarios que possamalegar uma expectativa legitima". Seria uma
especie de II direito a medidas transit6rias". Importante limite a
niudangas radicais de atitude e a necessidade de justificagao objetiva
Ei razoavel" (motivagao).
Atnives de prateqaes e contrapesos , a jurisprudencia deve tentar
assegUrar ao direito urn papel garantidor e emancipador. Assim deve
0 conceito de seguranqa juridica, enquanto treio a dita-
dura (estatal) da urgmcia.
A no<;:ao de "seguran<;:a" no processo (e no Direito) deve ser rep en-
sada, partindo-se da premissa de que ela esta na forma do instrumen-
to juridico e que, no processo penal, adquire contornos de limitagao ao
poder punitivo estatal e emancipador do debil submetido ao processo.
o processo, enquanto ritual de reconstruqao do fato hist6rico, e ilnica
79 OST, Franr;ois. 0 Thmpo do Direito, p. 366.
80 Ao lado do risco ex6geno, inerente a nossa sociedade de risco.
B1 Idem, p. 371.
33
Aury Lopes Jr.
maneira de obter uma verseD aproximada do que oconeu. Nunca sera
o fato, mas apenas urna aproximagao ritualizada do fato.
E fundamental definir as regras desse jogo, mas sem esquecer que
mais import ante do que a definigao esta em (des)velar 0 conteudo axio-
logico das regras. A servigo do que ou de quem elas estao? Voltamos
sempre it pergunta: Urn Processo Penal para que(m)?
Nessa linha, evidencia-se 0 cenano de risco e aceleragao que con-
duz a tirania da urgencia no processo penal. Essa nova carga ideologi-
ca do processo exige especial atengao, diante da banalizagao da excep-
cionalidade. 0 contraste entre a diniimica social e a processual exige
uma gradativa mudanga a partir de urna seria reflexao, obviamente
incompativel com 0 epidermico e simb6lico tratamento de urgencia.
a processo nasceu para retardar a decisao, na medida em que exige
tempo para que 0 jogo ou a guerra se desenvolva, segundo as regras
pelo proprio espago democratico. 82 Logo, jamais alcanga-
ra a hlperaceleragao, 0 imediatismo caracteristico da virtualidade.
Ademais, 0 juiz interpoe-se no processo numa dimensao espacial,
mas principalmente temporal, situando-se entre 0 passado-crime e 0
futuro-pena, incumbindo-se a ele (e ao processo) a importante missao
de romper com 0 binomio agao-reagao.83 a processo nasceu para diIa-
tar 0 tempo da reagao, nasceu para retardar.
Contudo, alguma melhora na dinfunica nao s6 e possivel, como
tambem necessana. Obviamente que nao pela mera aceleragao proce-
dimental (e conseqiiente supressao de garantias fundamentais), mas
sim atraves da insergao de urn pouco da ampla tecnologia it disposigao,
especialmente na fase pre-processual. Tambem devemos considerar 0
referencial "luz", a visibilidade. Nesse (des)velar, a luz e fundamental,
ainda que indireta, como ensina PAUL VIRILLO. Tal questao nos leva-
tambem - a repensar a publicidade e a visibilidade dos atos. A trans-
parencia do processo, mas sem cair no bizarro espetaculo televisivo.
Esse e urn ponto de dificilimo equilibrio.
No que tange it duragao razoavel do processo, entendemos que a
aceleragao deve produzir-se nao a partir da visao utilitarista, da ilusao
de uma justiga imediata, destinada it imediata satisfagao dos desejos de
vinganga. a processo deve durar urn prazo razoavel para a necessfuia
82 Democracia aqui considcrada numa dimensao substancial, cnquanto sistema politico e
cultural que fortaiece, 0 individuo entre todo feixe de relagoes que ele man tern
cam as demals e cam 0 Estado.
83 MESSUTI, Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 103.
34
Intradugao eritica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Canstitucianal)
maturagao e cognigao, mas sem excessos, pois 0 grande prejudicado e
o rEm, aquele submetido ao ritual degradante e it anglistia prolong ada
da situagao de pendencia. 0 processo deve ser mais para evitar
o sofrimento desnecessano de quem a ele esta submetido. E uma inver-
sao na 6tica da aceleragao: acelerar para abreviar 0 sofrimento do reu.
Tambem chegou 0 momento de aprofundar 0 estudo de urn novo
direito: 0 direito de ser julgado num processo sem dilaq6es indevidas.
Trata-se de decorrencia natural de uma serie de outros direitos fund a-
mentais, como 0 respeito it dignidade da pessoa humana e it propria
garantia da jurisdigao. Na medida em que a jurisdigao e urn poder, mas
tarnbem urn direito, pode-se falar em verdadeira mora jurisdicional,
quando 0 Estado abusar do tempo necessaria para prestar a tutela.
Entendemos adequado falar-se em uma nova pena processual,
de corrente desse atraso, onde 0 tempo desempenha uma fungao puni-
tiva no processo, E a demora excessiva, que pune pelo sofrimento
decorrente da angustia prolong ada, do desgaste psicologico (0 proces-
so como geradar de depressao exogena), do empobrecimento do rEm,
enfim, par toda estigmatizagao social e juridica gerada pelo simples
fato de estar sendo processado.
a processo e uma cerimonia degradante e, como tal, 0 carater puni-
tivo esta diretamente relacionado com a duragao desse ritual punitivo.
Assumido 0 carater punitivo do tempo, nao resta outra coisa ao
juiz que (alem da elementar detragao em caso de prisao cautelar) com-
pensar a demora reduzindo a pena aplicada, pois parte da punigao ja foi
efetivada pelo tempo. Para tanto, formalmente, podenl. langar mao da
atenuante generica do art. 66 do Codigo Penal.
o proprio tempo do carcere deve ser pens ado a partir da distingao
objetivo/subjetivo, partindo-se do classico exemplo de EINSTEIN,84 a
fun de explicar a Relatividade: "quando urn homem se senta ao lade de
uma moga bonita, durante wna hora, tern a impressao de que passou
apenas urn minuto. Deixe-o sentar-se sabre um [ogao quente durante um
minuto Bamente - e esse minuto the pareceni mru's comprido que uma
hora. - IS50 e reJatividade". a tempo na prisao85 deve ser repensado,
pois esta mumificado pela instituigao e gera grave defasagem, enquan-
to tempo de involul'ao.
84 EINSTEIN, Vida e pensamentas, p. 100,
85 Sabre 0 tema, cansulte-se 0 trabalho de GIUSEPPE MQSCONI, "'l'iempo social y tiempo
de careel". In: Secuestras institucianales y derechos humanas: 1a careel y 81 manicomia
como laberintos de abediencias fingidas, Iiiald Rivera Beiras e Juan Doban (arg.).
Barcelona, Bosch, 1997.
Aury Lopes Jr.
Com certeza, dez anos de prisao hoje nao equivalem - em termos
de tormento, sofrimento e desconexao com a dinfunica social - a 10
anos de prisao quando da concep<;:ao do C6digo Penal, em 1940. 0 con-
teudo aflitivo (tempo subjetivo) e infinitamente maior.
Em suma, uma infinidade de novas questoes envolvendo 0 bino-
mio tempo/direito esta posta e exige profunda reflexao.
e) Efetividade versus Eficimcia
No conflito garantismo "versus" utilitarismo adquire muita impor-
tiincia a distingao entre efetividade e eficifmcia. Como ensina JACINTO
COUTINHO,86 nao e admissivel, em hipotese aiguma, sinonimizar efeti-
vida de com eficimcia, principaJrnente por desconhecimento. Afinai,
aquela reclama uma anci1ise dos fins; esta, a eficiencia, desde a base neo-
liberal, responde aos meios.
A no<;:ao de eficiencia e amplamente difundida no mercado, de
modo que as a<;:oes devem ser eficientes para obten<;:ao de resultados
previsiveis. N a medida em que e impossivel a correta previsao dos
resultados no processo - explica JACINTO COUTINHO -, a atengao
volta-se para os meios. au seja, as ag6es desenvolvidas devem ser efi-
cientes para com isso chegarmos ao "melhar" resultado. 0 resultado
deve ser visto no contexto de exclusao (social e penal). 0 individuo ja
excluido sociaJrnente (por isso desviante) deve ser objeto de uma a<;:ao
efetiva para obter-se 0 (maximo e certo) apenamento, que corresponde
it declara<;ao de exclusao juridica.
Se acrescentarmos a esse quadro 0 fator tempo - tao import ante no
controle da produgao, ate porque 0 deus-mercado nao pode esperar -, a
eficiencia passa a ser mais uma manifestagao (senao sinonimo) de
exclusao. A premissa neoliberal de Estado minimo tarnbem se reflete no
campo processual, na medida em que a interven<;:ao jurisdicional tam-
bern deve ser minima, tanto no fator tempo (dura<;:ao do processo), como
tambeID na ausencia de urn comprometimento maior por parte do julga-
dor, que passa a desempenhar urn papel meramente burocratico.87
86 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Efetividade do Processo Penal e Golpe de
Cena: Urn Problema as Reformas Processuais." In: Escritos de Direito e Processo Penal,
pp. 143 e ss.
87 Como ocorre com os exegetas - paieopositivismo _ que "aplicam a lei" sem qualqucr
questionamento de validade substancial, a luz da Constituir;ao, pois ainda confundem
vigmcia e validade. 'I'ambem Ihes falta a conscimcia de que 0 fator legitimante do poder
jurisdicional e da propria independencia da magistratura reside no fato de serem as jui-
36
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Nao que 0 tempo do direito esteja completamente correto. Ha muito
que evoluir na comunicagao dos atos processuais e na simplificagao de
toda complexa malha burocratica que rodeia 0 processo, e que parece
propositalmente alimentada para esconder as deficiencias materiais e
pessoals do Estado. Sem duvida que 0 panorama atual e ca6tico e exige
profundas modificagoes, a comegar pelo ingresso nos foros de uma
(pequena) parcela da moderna tecnologia que temos it disposigao.
Sem embargo, como s6i ocorrer, a caminho tornado e 0 equivocado.
as juizes sao pressionados para decidirem "rapido" e as comis-
soes de reforma, para criarem procedimentos mais "acelerados" ,88
esquecendo-se que 0 tempo do direito sempre sera Gutro, por uma
questao de garantia. A aceleragao deve ocorrer, mas em outras esferas.
Nao podemos sacrificar a necessaria matura<;:ao, reflexao e tranqiiiIida-
de do ate de julgar, tao importante na esfera penal.
Na acertada conclusao de JACINTO COUTINHO,89 esse conjunto
de fatbres leva a supressao (exclusao) de direitos e/ou garantiasl OUT
pel'o menos, da sua esfera de
E neste complexo contexto que definimos 0 utilitarismo proces
sual, no sentido de eficiencia antigarantista.
Para complementar, remetemos 0 leitor ao Capitulo II, sendo espe-
dalmente importante a leitura do t6pico intitulado "0 Direito de ser jul-
prazo razoavel: 0 tempo como pena e a (de)mora jurisdi-
doriall! .
zes os garantidores da eficacia do sistema de garantias previsto na Constituir;ao. Como
ensina FERRAJOLI, deve-se buscar a maximizagao do saber judicial, enquanto ampara-
do por argumentos cognoscitivos seguros e villidos, e a minimizagao do poder, enquan-
to poder em si mesmo. Outro exemplo tipico desse compromisso meramente burocratico
encontramos na execugao penal, onde alguns juizes adotam uma posigao de meros
homologadores de laudos criminol6gicos, gerando uma perigasa fundigao do modelo juri-
dico com a discurso da psiquiatria, e, por canseq1.imcia, impando a ditadura do modelo
clinico. Para esse julgador 0 papel de mero homologador de laudos tecnicos e muito
comodo, pois torna sua decisao impessoal, inverificavel e impossivel de ser contestada,
Ii: 0 compromissD meramente burocratico e a pulverizagao da responsabilidade de deci-
dir. Falta-fues a consciencia de que 0 fator legitimante do poder jurisdicional e da propria
independencia da magistratura reside no fato de serem os juizes os garantidores da efi-
cacia do sistema de garantias previsto na Constituigao.
88 Que nao pode ser confundido com tecnicas de sumarizagao (horizontal e vertical) da cog-
nigao. Sobre 0 tema veja-se nossa obra Sistemas do Investigag2w PreIiminar no Processo
Penal, pp. 92 e ss., espccialmente nas pp. 96 e 97.
89 COtrrINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Efetividade do Processo Penal e Golpe de
Cena: Urn Problema as Reformas Processuais." In: Escritos do Direito e Processo Penal,
pp. 143 e ss.
Amy Lopes Jr.
IV. Desconstruindo 0 Utilitarismo Processual Atrav8s
dos Paradigm as Constitucional e Garantista
a) Instrumentalidade Constitucional e 0 Estado Democratico
de Direito
Antes de servir para a aplica"ao da pena, 0 processo serve ao
Direito Penal e a pena nao s a unica fun"ao do Direito Penal. Tao lropor-
tante como a pena s a funqao de proteqao do individuo em rela"ao ao
Direito Penal, por meio do principio da reserva legal, da propria essen-
cia do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade.
o processo, como instrumento para a realizagao do Direito Penal,
deve realizar sua dupla fun<;ao: de urn lado, tomar viavel a aplica"ao da
pena, 6, de outro, servir como efetivo instrumento de garantia dos
tos e liberdades individuais, assegurando as individuos contra as atos
abusivos do Estado. Nesse sentido, 0 processo penal deve servir como
instrumento de limita"ao da atividade estatal, estruturando-se de
modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucio-
nalmente previstos, como a presungao de inocencia, contradit6rio,
defesa, etc.
Nesse sentido, BATTAGLINI90 afirma que 0 modemo Direito Penal
tern como.funqao principal a garantia da liberdade individual. Ademals,
como destaca ARAGONESES ALONSO,9! incluso tiene el Estado el
deber de proteger al propio delincuente, pues esto tambien es una forma
de garantizar ellibre desarrollo de 1a personalldad, que es 1a funcian de
la justicia.
Por sua vez, W. GOLDSCHMIDT92 explica que os direitos funda-
mentais, como tais, dirigem-se contra a Estado, e pertencem, por con-
seguinte, a segao que trata do amparo do individuo contra 0 Estado.
Prova disso s a quantidade de dispositivos que integram as constitui-
g6es modemas, regulando 0 processo penal, com a finalidade de garan-
tir a plena eficacia dos direitos fundamentais do acusado enquanto
estiver sendo processado. Tambem nao podemos esquecer que 0 pro-
cesso penal constitui urn ramo do Direito Publico, e que a essencia do
Direito Publico s a autolimitaqao do Estado.
90 Diritto Penale, p. 133.
91 Instituciones de Derecho Procesal Penal, pp. 7 e 55.
92 La Giencia de 1a Justicia - Dikeiogia, p. 201.
38
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Essa evolw;:ao levou 0 Estado a aceitar no penal uma
b
'a pois deve submeter ao debate publtco sua preten-
so eranl............ ,
sao acusat6ria e poder punitivo. Enquanto dura 0 processo, dura a
. certeza ate que se pronuncie a sentenga.
m Por a personalidade do Estado, que aparece monolitica
93
den-
tr do Direito Publico intemo (constitucional e administrativo), uma vez
do processo penal parece dividir-se e modelar-se
segundo os diferentes papsis que exerce: de jUlZ,. junsd;-
cional, e como titular da fungao punitiva; e de Mlll1steno PUbltco na at!-
vidade encaminhada a persegui"ao dos delitos (como titular da preten-
sao acusatoria).
Existe ainda 0 fundamento historico-politico para sustentar a
dupla fun"ao do moderno processo penal, que foi bern abordado por
BETTIOL.94
A prote<;;ao do individuo tambsm result a de uma imposi"ao do
Estado Liberal, pois 0 liberalismo trouxe exigencias de que 0 homem
tenha uma dlroensao juridica que 0 Estado ou a coletividade nao pode
sacrificar ad nutum. 0 Estado de Direito mesmo em sua origem ja
representava uma relevante supera"ao das estruturas do Estado de
Policia, que negava ao cidadao toda garantia de liberdade, e isto sur-
giu na Europa depois de uma spoca de arbitrariedades que antecedeu
a Declara"ao dos Direitos do Homem, de 1789.
A pena com ega precisamente quando tenninam a vinganga e as
impulsos que dao razao a vinganga, e a imposigao da pena correspon-
de ao juiz, nao s6 desde os tempos do Estado de Direito, mas desde que
eXistam juiz e pena. Juiz e pena se encontram sempre juntos.
95
Como
explica BETTIOL:961a venganza es truto de un impulso, y; par tanto, de
una emocion no controlada par la razon, Y es a menudo desproporciona-
darespecto ala entidad del mal 0 del daiia causada. La pena, por el con-
trano, si quiere en verdad ser y permanecer como tal, es fruto de una
retlexion. E urn ate da razao que determina uma irnportante caracteris-
tica da pena: a proporcionalidade.
A democracia e urn sistema politico-cultural que valoriza 0 indivi-
duo freIlte ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da rela"ao
Estado-individuo. Inegavelmente, leva a uma democratizagao do pro-
93 GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, p. 35.
94 BETTIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Pmcesai Penal, pp. 54 e 59.
95 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicos Y Politicos del Proceso Penal, p. 7.
96 Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 147.
39
Aury Lopes Jr.
cesso penal, refletindo essa valorizagao do individuo no fortalecimento
do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda segu-
ranga, que 0 principio que primeiro impera no processo penal e 0 da
proteqao dos inocentes (debllj, ou seja, 0 processo penal como direito
protetor dos inocentes. Esse status (inocencia) adquiriu carater consti-
tucional e deve ser mantido ate que exista uma sentenga penal conde-
nat6ria transitada em julgado.
o objeto primordial da tutela nao sera somente a salvaguarda dos
interesses da coletividade, mas tarnbem a tutela da liberdade proces-
sual do imputado, 0 respeito a sua dignidade como pessoa, como efeti-
va parte do processo. 0 significado da democracia e a revalorizagao do
homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que
s6lo tienen un significado si se entienden por su naturaleza y por su fina-
lidad politica y juridica de garantia de aquel supremo valor que no
puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.97
o processo penal e uma das expressoes mais tipicas do grau de
cultura alcangado par urn povo no Curso da sua historia, e as principios
de politica processual de uma nagao nao sao outra coisa que segmen-
tos da politica estatal em geral. Nessa linha, uma Constitui"ao
Democratica deve orientar a democratizagao substancial do processo
penal, e isso demonstra a transigao do direito passado ao direito futu-
ro. Num Estado Democratico de Direito, nao podemos tolerar urn pro-
cesso penal autoritfuio e tipico de urn Estado-policial, pais 0 processo
penal deve adequar-se a Constituigao e DaO vice-versa.
Devemos romper com a tradigao do direito regulador para inserir-
nos num novo paradigma imposto pelo Estado Democratico de Direito:
o do direito promovedor e transformador.
Deve-se buscar aquilo que GERALDO PRAD09B chama de consoli-
daqao de uma cuItura democratica e, naturaimente, tambem de direitos
fundamentais, lutando contra as rangos e as resistencias de urn pais
em que 0 processo de democratizagao e recente, e a transigao do siste-
ma politico autocratico para outro democratico e lent a e gradativa.
Como conseqiiencia, a estrutura do processo penal deve ser tal
que se reduza ao minima possivel 0 risco de erro e, em segundo lugar,
o sofrimento injusto que dele deriva.
99
Thdos os mecanismos de prote-
gao que bus quem amenizar 0 sofrimento e os nscos que ele encerra sao
97 BE'I'TIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 174.
98 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatdrio, p. 45.
99 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, p. 308.
40
Introducao eritica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
urn imperativo de justi"a. Isso e cruciai para 0 processo penal poder ser
mserido no complexo sistema de garantias que forma 0 Direito.
b) Constitucionalizagao do Processo Penal
Com a Constitui"ao de 1988 e a institui"ao do Estado Democra-
tico de Direito, rompeu-se urn paradigma da maior relevancia para 0
sistema juridico. 0 novo modelo de Estado impoe uma nova forma
de produgao do direito e, acima de tudo, uma nova postura do ope-
rador juridico, pois a fungao transformadora e promovedora que 0
Direito passa a desempenhar tern ,sua eficacia pendente da atuagao
daqueJe.
Nenhuma duvida pode existir de que 0 constitucionalismo, exsur-
gente do Estado Democnltico de Direito, pelo seu perfil compromissario,
dirigente e vincuIativo, constitui-a-aqao do Estado!100
0, processo penal deve passar pelo filtro constitucionaJ e se
A democracia pode ser vista como urn sistema politi-
que valoriza 0 individuo frente ao Estado, e que se mani-
festa em todas as esferas dessa compJexa relagao Estado-individuo.
conseqiiencia, opera-se uma democratizar;ao do processo
penal, que se manifest a atraves do fortalecimento do sujeito passivo.
g, indlviduo submetido ao processo penal passa a ser valorizado
juridicamente.
Entendemos que sociedade deve ser compreendida dentro da
da' coexistencia, e nao mais como urn ente superior, de
q"edependem os hornens que 0 integram. Inadmissivel uma concep-
gELO" antropomorfica, na qual a sociedade e concebida como urn ente
gigantescQ, no qual os homens sao meras ceJulas, que the devem cega
dbediencia. Nossa atual Constituigao e, antes deJa, a Declaragao
UJ?iversal dos Direitos Hurnanos consagram certas limitagoes necessa-
nas para a coexistencia e nao toleram tal submissao do homem ao ente
supenor;"essa visao antropornorfica que corresponde a urn sistema
penal autoritano.101
Na mesma linha, BOBBI0102 explica que, atuaimente, impoe-se
uma postura mais liberal na relagao Estado-individuo, de modo que pri-
100 STRECK, Lenic. Jurisdiciio COflstitucional e Hermeneutica, p. 19.
101, ZAFFARONI, Eugenio 'Raul e PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, p. 96.
102 No prologo da obra de FERRAJOLI, Derecho y Razon, p. 18.
41
Amy Lopes Jr.
meiro vern 0 individuo e, depois, 0 Estado, que nao e urn fun em si
mesmO. 0 Estado so se justifica enquanto meio que tern como fun a
tutela do homem e dos seus direitos fundamentais, porque busca 0
bern comum, que nada mais e do que 0 beneficio de todos e de cad a urn
dos individuos.
Por isso, FERRAJOLI fala da ley del mas debil.103 No momento do
crime, a vitima e 0 debil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo,
no processo penal opera-se uma inlportante modificac;ao: 0 mais debil
passa a ser 0 acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre
a violencia institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena.
o sujeito passivo do processo, aponta GUARNIERI,104 pass a a ser 0
protagonist a, porque ele e 0 eixo em torno do qual giram todos os atos
do processo.
AMILTON B. DE CARVALHO,105 questionando para que(m) serve
a lei, aponta que a "a lei e 0 linlite ao poder desmesurado - leia-se:
limite it dominaqao. Entao, a lei - eticamente considerada - e proteqao
ao debi!. Sempre e sempre, e a lei do mais fraco: aquele que sofre a
dominaqao" .
o Direito (especialmente 0 Penal e Processual Penal) passa a
desempenhar urn novo papel no Estado Democratico de Direito. Como
bern identificou WUNDERLICH,106 "com 0 nascimento do Estado
Constitucianal Demacratico de Direito, a teoria critica juridica prega
a necessidade de uma adequac;ao ao novel paradigm a de produc;ao
cientifica. Deve-se criar uma ruptura com 0 direito meramente reguJa-
dar, para que se possa ingressar no modelo de direito promovedor e
transfonnador. Em sintese, basta referir que os processualistas con-
ternporaneos tern se orientado por uma tutela constitucional do pro-
cesso, tendo 0 processo como instrumento a servit;o da ordem constitu-
cfonal. " (grifamos)
Nessa democratizac;ao do processo penal e ingresso no modelo
transformador, 0 sujeito deixa de ser vista como urn mera obje-
103 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantjas. La ley del mas debil. Trad. Perfecto Andres
IbilIlez e Andrea Greppi. Madri, Trotta, 1999.
104 Las Partes en e1 Proceso Penal, p. 272.
105 BUENO DE CARVALHO, Arnilton. "Lei, Para Que(m)?" In: Escritos de Direito e Processo
Penal em Homenagem aD Professor Paulo Claudio Thvo, pp. 56 e ss.
106 WUNDERLICH, Alexandre. Par urn Sistema de Impugnagoes no Processo Penal
Constitucional Brasileiro. In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao
Professor Paulo ClilUdio Thvo, p. 25.
42
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
san
do a ocupar uma posic;ao de destaque enquanto parte,107
to, pas
am verdadeiros direitos e deveres.1
B
c Por tudo isso, 0 Codigo de Processo Penal ;,-ao po de mais ser lido
de forma desvinculada do texto constitucional. E 0 de Processo
e deve ser lido a luz da Constituiqao, e nao a contrano, como querem
qual paleopositivistas, que restringem a eficacia protetora da
guns . . t t'
C t
ituicao para fazer com que esta entre na sistematICa au on ana e
ons
superada do nosso CPP.
Devemos pensar, assim, a partir de urn verdadeiro processo penal
constitucional como metodo de estudo do processo penal a luz da
Constituiqao Federal.
109
. .
Na visao de FERRAJOLI, todo e qualquer texto normatlvo so e
vlilido _ validade substancial - quando estiver de acordo com as nor-
mas e principios (igualmente normas) constitucionais.
Estamos convencidos de que, com 0 advento da Constitui<;:ao de
1988 0 CPP ficou com sua estrutura seriamente comprometida, pois
sua e de as sumida inspiraqao fascista. Basta ler a exposi-
qao de motivos.
110
107 E complexa a problematica doutrinaria acerca da existEmcia de partes no procesSO penal.
Grande parte da divergi!!Ucia vern - uma vez mais - do equivocado paralelism
o
entre 0
direito processual civil e 0 penal. E preciso respeitar as peculiaridades do
e suas categorias juridicas proprias, evitando a paralelismo com 0 pracesso cIVll._Asslm,
quando falamos em partes, estamos aludindo a urn processo penal de partes, e nao a urn
processo puro de partes, porque isso configuraria uma erronea analogia com 0 proceSSO
civil, seu principia dispositivo e a passibilidade de ampla disposigao sabre objeto.
Reconhecer a existencia de partes no processo penal e urn imperativo da propna estru-
tura dialetica que a caracteriza, alem de refletir 0 grau de valorizagao juridica do sujeito
passivo (nap mais urn mera objeto), que decone da do process
o
penal.
lOB Ou cargas, expectativas e perspectivas, se adotarmos a Thona do Processo como
Situacao Juridica, de James Goldschmidt.
109 SCAIiANCE FERNANDES, Antonio. ProcessoPenal Constitucional, p. 17.
110 Esse e urn dos fatores que nos levam a erer que nao hit como fazer "reformas pontuais"
do CPp, em que pesem as respeitaveis motivos apontados pela Comissao de
Basta ler 0 item II da Exposiqao de Motivos do Codigo atual: " .. .impunha-se a seu a]US-
tamento ao objetivo de maior eficiencia e energia da agaa repressiva do Estado contra as
que delinqiiem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos reus, ainda
que colhidos em flagrante au canfundidos pela evidencia das provas, urn tao extenso
catalago de garantias e favores que a repressao se tarna necessariamente defeituosa
e retardataria decorrendo dai urn indireto estimulo it expansao da criminalidade. !.IIgg
que saja abolida a injustificavel primazia do interesse do individuo sabre 0 da tutela
social. Naa se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em pre-
juizo do bern comum. 0 individuo, principalmente quando vern de se mostrar rebelde
a disciplina juridico-penal da vida em sociedade, oao pode invocar, em face do Estado,
outras franquias ou imunidades a1em daquelas que a assegurem contra 0 exercicio do
43
Aury Lopes Jr.
Sua sobrevivencia tern exigido um verdadeiro contorcionismo juri-
dico, dificil e perigoso, po is deixa uma porta aberta para que os adep-
tos do discurso autoritario e paIeopositivista neguem eficacia a deter-
minadas garantias fundamentais, fechando os olhos para a substancial
invalidade de uma sarie de normas processuais. Dai a necessidade
urgente de uma reforma total 111 do C6digo de Processo Penal, nao se
podendo conceber altera<;:oes pontuais.
Enquanto isso, cum pre ao jurista identificar, no interior do sistema
processual, normas e institutos que nElO encontram mais respaldo cons-
titucional. Sao as chamadas invalidades substanciais, tratadas na con-
tinua<;:ao,112 que devem ser expurgadas.
Mas nao basta isso, a mais dificil 8 a interiorizacao de processo de
constitucionalizacao. A baixa constitucionalidade 8, acima de tudor
psiquica.
a interessante e que a baixa eficacia da Constitui<;:ao e urn feno-
meno localizado, setorial, fruto das divers as dirnensoes do dirigismo
poder pUblico de fora da rnedida reclamada pelo interesse social. Este 0 criterio que
sidiu a elaboragao do presente projeta de Codigo. No seu texto, nao sao reproduzidas as
formulas tradicionais de urn malavisado favorecimento legal aos criminasas. 0 proces
so penal e aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de certos criterios nonnativos
com que, sob 0 influxo de urn individualisma au de um
talisma mais au menos equivoca, se transige com a necessidade de uma rigorasa e
expedita aplicagao da justiga penal". (grifamos) discurso autorit,lrio e de assurnida
inspiraqao fascista (Codigo de Rocco) - no mafs puro estilo law and order dinamos ho
je - e equivocado (0 tempo demonstrou isso), e absolutamente incompativel com um
Estado Democratico de Direito. Dai a importancia de uma reforma global, sob pena de
evidente prejuizo a harmonia e homogeneidade do sistema.
111 No mesmo sentida, e acertada a critica de Jacinto Coutinho (Efetividade do Processo
Penal e Golpe de Cena: Um Problema as Reforrnas Processuais. In: Escritos de Direito e
Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Claudio Thuo, pp. 140 e ss.): "Com efei
to, em favor da parcialidade fala uma desconfianga - naa de todo irnprocedente - na dire-
gao do Parlamento, principalmente em se tratando do nosso. De qualquer sorte, as refor-
mas parciais nao tern sentido quando em jogo esta uma alterag.3.o que diga respeito a
estrutura como urn todo, justo porque se haveria de ter urn patamar episternico do qual
nao se poderia ter muita dtivida. Isso, todavia, nao e a que se passa com 0 sistema pro
cessual penal onde, antes de tuda, nao se consegue sequer delimitar corretamente 0
conceito de sistema que, a toda evidencia, deveria, no nosso campo, partir da noqao Itan
tiana, au seja, fundada na nQ(;..o de principia unificador, por sinal protocelular." Conclui
o autor afirmando que nao se pode deixar de sustentar que "urn projeto global consis-
tente" havera de vingar, em que pesem as deficimcias do Pariarnento, pois "e preciso ter
confianc;a na forge qualitativa e tecnica dos juristas, capazes (por que nao?) de armar,
desde premissas solidas, urna Qstrutura que se nao consiga mexer. quanto a substancia,
por interesses antidemocraticos."
112 Consultese 0 Capitulo II, quando tratarnos da "fundamentagao das decis6es judiciais",
44
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Pundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
constitucional brasileiro. Nao existe uma dinfunica Unica no que se
refere a efetival5ao das normas constitucionais.
A Constitui<;:ao tern realizado com plenitude seu projeto penaliza-
dor e, como define SALa DE CARVALHa,113 e "nitido, pois, que, em
materia repressiva, a efetividade das normas constitucionais ape-
nas foi integral, como 0 legislador, aproveitando a ascensao do panico
moral, excedeu aos parametros (treios) estabelecidos pelo constituinte
origin8.rio - p. ex., a inconstitucionalidade por excesso presente na Lei
dos Crimes Hediondos" .
Por outro lado, sao elevados as indices de ineficacia dos direitos
fundamentais e sociais, sendo essa a parcela objeto de nossa anruise e
preocupagao.
Infelizmente nossa Constitui<;:;10 ja caminba para sua maioridade-
18 anos de vigencia! - e continua sendo (no recorte anteriormente defi-
nido) urna ilustre desconhecida em muitas delegacias, foros e tribunais
brasileiros, incluindo, obviamente, alguns pessirnos exemplos dados
PEllo Superior Tribunal de Justi<;:a e pelo Supremo Tribunal Federal.
114
Diariamente nos deparamos, desde a tribuna, nas audiencias, nas
delegacias, com um certo desprezo quando 8 invocada a violaqao deste
0:11, daquele dispositivo constitucional. Nao raras vezes, presenciamos
suspiros de enfado, de ironia ate, quando citado 0 art. 5Q da Constitui-
gao, E irnpressionante como a cornum ouvirmos comentarios do estilo:
la,vsm eles com 0 discUIso da Constituil5ao, invocando novamente os
tais direitos fundamentais, vamos deixar a Constituil5ao para la .. , nao e
bern isso que ela quis dizer ...
Que dizer entao da - elementar - recep<;:ao dos direitos assegura-
na Conven<;:ao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de Sao
113 CARVALHO, Salo de. A Perida Narcisica do Direito Penal {primeiras observar;6es sabre as
(dis)fung6es do contrale penal na sociedade contemporanea). In: A Oualidade do Thmpo:
para alam das aparmcias histciricas. Ruth M. Chitto Gauer (org.), p. 197.
114 ,Os exemplos sao incontaveis e a lista aumenta a cad a die. Sem que seja necessaria qual
quer pesquisa, basta recordar as decisa'3s do STP sobre a taxa de juros de 12% ao ana
(precisa de lei complementar para definir 0 que e 12%?), a (timida) receptividade da
Convenq.3.o Americana de Direitos Humanos, a constitucionalidade{?) do regime integral
mente fechado (e de toda a hedionda Lei 8.072), a famigerada Stimula 523 do STP {desde
quando a antitese de ampla defesa e defesa inexistente?} ou a 174 do STJ (arma de brin-
quedo=anna de verdado?), a nao-concessaa de efeito suspensivo nos recurs as especial
e extraordinario (como se 0 fenameoo e a objcto do processo penal fosse igual ao do pro-
cesso civil...), a consagragao do sigilo do inquerito policial para 0 advogado (o CPP entao
revogau 0 art. 5Q, LV; da Constituiqao?), enfim, uma lista infindavel de negagao da efica
cia da Constituiqa.a.
Aury Lopes Jr.
Jose da Costa Rica)? E ate perigo so invoca-la em publico, sob pena de
cometer grave heresia juridica ...
Que epoca triste essa nossa, em que e mais facil quebrar um atomo
do que urn preconceito, diria EINSTEIN, do alto de sua genialidade.
Lutemos, pois, pela quebra do imenso preconceito que existe em
relagao a Constituigao e a constitucionalizaqao do processo penal.
c) Direito Penal Minimo e Garantismo Processual
Apesar da dificuldade gerada pelo neoliberalismo e os movimen-
tos repressivistas (como 0 law and order), entendemos que 0 caminho
a ser tornado deve ser outro. Conforme explicado anteriormente, no
modelo democratico 0 Estado Social deve ser maximo, 0 processo
garantista e 0 direito penal, minimo.
Frente a essas dificuldades e retomando a linha da democratiza-
gao substancial da justiga, atualmente propugna-se com muita proprie-
dade par urn modelo de justiga garantista ou garantismo penal, cujo
ponto de partida passa necessariamente pela teoria estruturada par
FERRAJOLI,115
E iroportante destacar que 0 garantismo nao tern nenhuma relagao
com a mero legalismo, formalismo ou mero processualismo.
Consiste na tutela dos direitos fundamentals, os quais _ da vida a
liberdade pessoal, das liberdades civis e politicas as expectativas
sociais de subsistencia, dos direitos individuais aos coletivos _ repre-
sentam os valores, as bens e as interesses, materiais e pre-politicos,
que fundam e justificam a existmcia daqueles artificios - como chamou
Hobbes - que sao 0 direito e 0 Estado, cujo desfiute por parte de todos
constitui a base sUbstancial da democracia.116 Dessa afirmagao de
FERRAJOLI e possivel extrair urn imperativo basico: 0 direito existe
para tutelar os direitos fundamentals.
Superado 0 tradicional confiito entre direito natural-direito positi-
va, tendo em vista a canstitucianalizagao dos direitos naturais pela
maioria das constituigoes modernas, a problema centra-se agora na
divergencia entre 0 que 0 direito e e 0 que deve ser, no interior de urn
mesma ordenamento juridica, au, nas palavras usadas repetidamente
par FERRAJOLI: 0 problema esta entre efetividade e normatividade.
115 No capo lavore, Derecho y Razon.
116 FERRAJOLI, op. cit., pp. 28-29.
46
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Na doutrina espanhola, ARAGONESES ALONS0117 explica que a
. . - da Espanha de 1978 consagrou os principios contidos na
ConstItu1gao "
Declaragao Universal dos Direitos Humanos,. que, par. sua vez,
. 'd' m os tambem revelados pela doutrma pontlfiCla como drrel-
camCl II co . _ , .
tu al Com isso 0 problema foi transfendo e nao esta malS no
.. .
plarlO da existmcia juridica, mas no da efetlVldade do garantlsmo. .
A efetividade da protegao esta em grande parte pendente da atl-
vidade jurisdicional, principal responsavel par dar ou negar a tutela
dos direitos fundamentais. Como conseqiimcia, 0 da l;,gl-
timidade da jurisdigiio e da independencia do Poder JudiClarlO esta n.o
reconhecimento da sua fungiio de garantidor dos direitos
inseridos ou resultantes da Constituigiio. Nesse contexto, a fungao do
juiz e atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal.
E mais e imprescindivel termas em mente que 0 processo penal
deve ser a luz da Constituigao e na,o ao contriirio. as
do C6digo de Processo Penal (de 1941) e que devem ser obJeto de uma
releitura mais acarde aos postulados democraticos e garantistas na
nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentals nela insculpidos
sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites
autoritanos do C6digo de Processo Penal.
. No pr610go da obra de FERRAJOLI, BOBBIO define as grandes
linhas de um modele geral de garantismo: antes que nada, elevimdo10 a
mode10 ideal del estado de derecho, entendido no s610 como estado libe-
ral protector de los derechos socialss; en segundo lugar, presentando10
como una teoria del derecho que propane un iuspositivismo critico con-
trapuesto al iuspositivismo dogmatico; y; por wtimo, interpretando10
como una filosofia politica que funda e1 estado sobre los derechos funda-
mentales de los ciudadanos y que precisamente del reconocimiento y de
1a efectiva proteccian (ina basta e1 reconocimienta!) de estos derechos
extrae su 1egitimidad y talnbien 1a capacidad de renovarse sin recurrir a
la violencia subversiva.
Existe uma profunda rela<;;ao entre 0 modelo de Direito Penal mini-
ma e sell correspondente processo penal garantista. a primeiro e con-
dicionado e limitado ao m8.ximo, correspandendo nao 56 ao maximo
grau de tutela das liberdades dos individuos em rela<;;ao ao arbitrio
punitivo, mas tambem a urn ideal de racionalidade e de certeza. Existe
Ulna clara vinculaqaa entre garantismo e racionalismo.
117 Na "Nota para la segunda edicion" da obra Proceso y Derecho Procesal, p. 28.
47
Aury Lopes Jr.
o Direito Penal minimo e uma tecnica de tutela dos direitos funda-
mentais e "configura a proteqiio do debil contra a mais forte; tanto do
debil of en dido au ameaqado peio delito, como tambem do debil of en dido
au ameaqado pela vinganga; contra a mais forte, que no delito e a delin-
qiiente, e na vinganqa e a parte of en did a au as sujeitos pUblicos au pri-
vadas solidanos com ele.
118
A protegao vern par meio do monopolio
estatal da pena e da necessidade de previo processo judicial para sua
aplicagao, e da existencia, no processo, de uma serie de instrumentos
e limites, destinados a evitar os abusos par parte do Estado na tarefa
de perseguir e punir.
Como correspondente, a discricionariedade judicial deve ser sem-
pre dirigida nao a estender, mas a reduzir a intervengao penal enquan-
to nao motivada por argumentos cognoscitivos seguros. A dlivida
sobre a verdade juridic a exige a interven<;ao de institui<;oes como a
presungao de inocmcia do imputado ate a sentenga definitiva; 0 onus
da prova a cargo da, acusagao; 0 principio in dubio pro reo; a absolvigao
em caso de incerteza sobre a verdade fatica e, par Dutro lado, a analo-
gia in bon am partem e a interpretagao restritiva dos pressupostos tipi-
cos penais e extensiva das circunstancias eximentes au atenuantes.
Como destaca FERRAJOLI em diversos momentos, a dlivida deve
ser resolvida sempre pela aplicagao do principio in dubio pro reo (crite-
rio pragmatico de solugao das incertezas jurisdicionais) e a manutengao
da presungao de inoci'mcia. A linica certeza que se pretende no proces-
so penal esta relacionada com a existencia dos pressupostos qua condi-
cionam a pena e a condanagao, e nao com as elementos para absolver.
Em sentido oposto, 0 modelo de Direito Penal miudmo caracteriza-
se pela excassiva sevaridade, pela incerteza, a imprevisibilidade das
condenagoes e das penas e par configurar urn sistema nao controlavel
racionalmente, pela ausmcia de parametros cartos a racionais.
No plano processual, a eficiencia antigarantista identifica-se, em
linhas gerais, com 0 modelo inquisitivo. Sempre que 0 juiz tern fungoes
acusat6rias ou a acusagao tam fungoes jurisdicionais, e ocorre a mistu-
ra entre acusagao e juizo, estao comprometidas a imparcialidade do
segundo e, tambem, a publicidade e a aralidade do processo. A carm-
cia dessas garantias debilita todas as demais a, em particular, as
garantias processuais do estado de inocencia, do onus da prova, do
contradit6rio e da defesa.
118 FERRAJOLI, Luigi. Derer::ho y razoIl, p. 335.
48
Introducao Critica aD P[ocesso Penal
(Fundamentos da InstrumentaHdade Constitllcional)
Ademais, a busca da verdade substancial (ou real), mediante uma
investigaqao inquisitiva, mais alem dos limit ados recursos oferecidos
pelo respaito as regras .ao
subjetivas, a ate aos pre]ulgamantos lIraClOnalS e lllcontrolavals dos
julgadores. 0 arbitrio surge no momento em que a condenagao e a pena
depend em unicamente da suposta sabedoria e equidade dos juizes.
Em resumo: 0 garantismo encontra sua antitese no Direito Penal
mB.ximo e no utilitarismo processual, ambos tao em voga ultimamente.
o utilitarismo esta relacionado a ideia do combate a criminalidade
qualquer custo, a urn process a penal mais celere e eficiente, no sen-
tido de diminuir as garantias processuais do cidadao em nome, do inte-
resse estatal de mais rapidamente apurar e apenar condutas. E sinoni-
mo de exclusao, supressao de direitos fundamentais para alcangar a
mB.xima eficii'mcia (antigarantista). E, ainda, a matriz constitucional-
garantista, importanta instrumento de resistencia ao crescente movi-
mento de terror no dire ito penal e processual penal, com seus mani-
queismos grosseiros do estilo direito penal do inimigo.
o constitucionalismo processual e crucial a partir do momento em
que, compreendamos 0 seu custo, suas Il miserias" na consagrada
.expressao de CARNELUTTI. A dureza dos instrumentos processuais
faz com que se castigue ex ante e que 0 processo sa transforme numa
pena em si mesmo.
A violencia do processo penal e patente, tendo sua face mais cruel
gas' pris6es cautelares, cujo conteudo aflitivo em nada se diferencia (13,
inclusive, mais grave) da prisao decorrente da sentenga definitiva. Mas
outros atos igualmente punitivos, ainda que praticados com
miudma delicadeza, que estao muito proximos das agoes delitivas.
Exemplifica rnAilrEZ1l9 que a busca e apreensao domiciliar, se conside-
rf'-da na sua pura materialidade, em nada se distingue da invasao de
domie-ilia. Da me sma forma, a interceptagao telefonica au a intervenqao
corporal (equivalente a lesao corparal au mesma atentado violento ao
conforme a natureza do ato).
A violencia dos atos e igual. A diferenga entaD esta no sentido e
no profundo respeito as garantias processuais, na necassidade e pro-
porcianalidade, na natureza e importancia do bern juridico tutelado.
reside a autorizagao para que a Estado comata tais crimes. 0 pro-
cesso penal faz com que a Estado tenha uma soberania mitigada, urn
119 0 examplo e de mA.NEZ. Garantisrno y Pror:eso Penal, p. 50.
Aury Lopas Jr.
poder limit ado e reduzido ao limites raeionais e no marco dos principios
garantidores.
E cabe ao juiz essa importante tarefa e, enquanto garantidor da
efiea.cia do sistema de garantias eonstitucionais e processuais, deve
atentar, principalmente, para as eriterios de neeessidade e proporcio-
nalidade (obviamente que est amos falando de proporcionalidade como
proibi9ao de excesso), buscando sempre 0 menor sofrimento possivel
do sujeito passivo submetido it violencia do processo. Em ultima an81i-
se, menor constrangimento e sofrimento do inocente submetido ao pro-
cesso, porque esse e a status constitucional do rEm.
V. Inserindo 0 Processo Penal na Epistemologia
da Incerteza e do Risco: Lutando par urn Sistema
de Garantias Minimas
Como Ja apontarnos, vivemos numa sociedade complexa, em que
o risco esta em todos os lugares, em todas as atividades e atinge a
todos, de forma indiseriminada. Concomitantemente, e uma sociedade
regida pela velocidade e dominada pela logica do tempo curto. Toda
essa acelerac;;:ao potencializa 0 risco.
Alheio a tudo isso, a Direito opera com construC;;:6es tecnicas arti-
ficiais, reeorrendo a mitos como "seguranc;;:a Juridica" ,120 "verdade
real", "reversibilidade de medidas", etc. Em outros momentos, parece
correr atras do tempo perdido, numa desesperada tentativa de acom-
panhar 0 "tempo da sociedade". Surgem entao alquimias do estilo
"antecipac;;:ao de tutela", "acelerac;;:ao proeedimental", etc,
o conflito entre a dinamica social e juridic a e inevitavel, eviden-
ciando uma vez mais a falencia do mon610go cientifico diante da com-
plexidade imposta pela sociedade contemporenea.
Nossa abordagem e introdutoria, urn convite a reflexao pelo vies
interdisciplinar, com todos os perigos que encerra uma incursao para
alem de urn saber compartimentado, 8em esquecer que, em meio a
120 A critica dirige-sa it visao tradicional, paleopositivista e arraigada no dogma da comple-
tude logica do sistema. Da mesma forma, a critica esta dirigida a i1usao de controle que
emerge do conceilo. Como explicaremos no final, a tal seguranr;:a juridica deve sar
(re)pensada no atual contexto (de inseguram;a exogena e endogena) enquanto instru-
mento limitador do poder punitivo estatal e 8mancipador do debil submetido ao proces-
so penal.
Introdur;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tudo isso, esta alguem sendo punido pelo processo e, se condenado,
sofrendo uma pena, concreta, efetiva e dolorosa.
a) Risco Exogeno
Nao he. como iniciar uma abordagem sobre risco sem falar na risk
society de BECK,121 Obviamente que a analise perpassa essa visao,
que serve apenas como ponto inicial. A doutrina de BECK desempenha
uma irnportante misse.o na superagao da compreensao de que a sofri-
menta e a miseria erarn apenas para 0 outro, pais haviam paredes e
fronteiras reais e simb6licas para nos escondermos, Isso desapareceu
com Chemobil. Acabaram-se as zonas protegidas da modemidade, ha
llegado e1 final de los otros.1
22
a grande desafio passa a ser viver com
essa des-coberta do perigo. Caiu 0 manto de prote9ao, deixando a des-
coberto esse desolador cenario.
A sociologia do risco e firmada e definida pela emergencia dos
perigos ecol6gicos, caracteristicamente novas e problematicos. Mas a
dimensao desse risco transcende a esfera ecologic a e tarnbem afeta 0
processo, pais alcanc;;:a a sociedade como urn todo, e a processo penal
nao fica imune aos riscos.
Como aponta BECK, as sociedades humanas sempre correram ris-
cos, mas erarn riscos e azares conhecidos, euja ocorrencia podia ser
prevista e sua probabilidade, calculada. as riscos das sociedades in-
dustriais eram importantes numa dimensao local e freqiientemente
devastadores na esfera pessoal, mas seus efeitos erarn limitados em
termos espaciais, pais nao arneac;;:ava sociedades inteiras. 123 Atual-
mente, as novas arneac;;:as ultrapassam limites espaciais e sociais e
tambem excedem limites temporais, pois sao irreversiveis e seus efei-
tos (toxinas) no corpo humano e no ecossistema vao se acumulando, Os
perigos ecologicos de urn acidente nuclear em grande escala, pela libe-
121 'ftabalhamos aqui com as conceitos de BECK na obra La Sociedad del Riesgo, Barcelona,
Paides, 1998, e tambem de GOLDBLATT, "A Socioiogia de Risco - Ulrich Becl{", in: '.Tharia
Social e Ambiente. Trad. Ana Maria Andre. Lisboa, Instituto Piaget, 1996.
122 BECK, Ulrich. La Sociedad del Riesgo, p. 11.
123 BECK, GOLDBLATT (''A Sociologia de Risco", p. 232), cita exemplo da polui-
causada por uma siderurgia au fundigao, no seculo XIX au meados do seculo XX: 0
Inm praduzido tinha conseqiiencias relevantes em nivellocal, para as pessoas que traba-
lhavam Iii e para a comunidade local, que bebia a agua e respirava 0 ar contaminado.
Contudo, e5sa amear;:a (mesma considerando todas as siderurgia5 do mundn) nao ale an-
r;:ava populag6es inteiras, nem 0 planeta no seu todo.
",
Aury Lopes Jr.
ragao de quimicos ou pela alteragao e manipulagao da compos1gao
genetic a da flora e fauna (transgenicos), colocam ern risco 0 proprio
planeta. Existe urn risco real de autodestruigao.
Outro problema e que nos riscos ecologicos modemos, segundo
BECK,124 0 ponto de impacto pode nao estar obviamente Iigado ao seu
ponto de origem e sua transmissao e movimentos serem muitas vezes
invisiveis e insondaveis para a percepgao quotidiana. E urn gravissirno
problema que dificulta ou impossibilita a identificagao do nexo causal,
como ocoTreu, v.g., com as contaminagoes pelo Antraz.
Se na sociedade pre-industrial 0 risco revestia a fonna natural (tre-
mores, secas, enchentes, etc.), nao dependendo da vontade do homem
e, sendo por isso, inevitavel, 0 risco na sociedade industrial classica
pas sou a depender de agoes dos individuos ou de forgas sociais (ex:
perigo no trabalho devido it utilizagao de maquinas e venenos; no
funbito social, 0 perigo do desemprego e pemiria, ocasionado pelas
incertezas da dinfunica economic a, etc.). Nesse momento nasce a ilu-
sao do Estado Seguranr;;a.
Ern que pese 0 fato de certos perigos e azares constantemente
ameagarem determinados grupos, tais riscos eram conhecidos, cuja
ocorrencia poderia ser prevista e cuja probabilidade poderia ser(a?)
calculada. Mas os riscos contemporaneos sao qualitativa e quantitati-
vamente distintos, pois assumem conseqiimcias transgeracionais
(pois sobrevivem aos seus causadores) e marc ados pelo que BECK
chama de gJocalidade (globais e locals ao mesmo tempo).
Ademais, e patente a desconstrugao dos pariirnetros culturais tra-
dicionais e as estruturas institucionais da sociedade industrial (classe,
consciencia de classe, estrutura familiar e demarcagao de fungoes por
sexo). Nao ha estratificagao economic a rigida, fungoes demarcadas por
sexo e micleo familiar. Todo 0 oposto.
o mite do Estado Seguranga cal por terra quando se verifica a fra-
gilidade de seus postulados. BECK125 justifica 0 estado de inseguranr;;a
sllstentando que "a dimensao dos riscos que enfrentamos e tal, e os
meios pelos quais tentamos lutar contra eles, a nive] politico e institucio-
naJ, sao tao depJoraveis, que a tina capa de tranqiiilidade e nonnalidade
e constantemente quebrada peJa realidade bem dura de perigos e amea-
gas inevitaveis".
124 GOLDBLATT, ''A Sociologia de Risco", p. 233.
125 GOLDBLATT, David. "A Sociologia do Risco de Ulrich Beck", in: Thoria Social e Ambiente,
p.240.
52
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrurnentalidade ConstitucionaI)
Por conseguinte, as atuais formas de degradagao do ambiente
atingem a todos indistintamente, au seja, nao ha que se considerar
qualquer tipo de barreira social ou geogn,fica como meio de prote<;:ao
contra tais perigos. Os gases poluentes emitidos pelos automoveis que
circulam nas grandes cidades atingem da mesma forma ricos e pobres,
causando-Ihes as mesmos problemas crrculat6rios, assirn como a fato
de morar em uma favela au em urn barrro nobre nao protege ninguem
de uma catastrofe.
o risco tambem esta no trabalho e manifesta-se pelo desemprego
estrutural ern larga escala e a longo prazo. Nao ha mais estrutura de
trabalho por sexo; ha uma queda do trabalho por tempo integral e 0
aumento das jornadas parciais; operou-se urn rompimento da estrutura
tra.dicional do emprego regular (vitalicio); flexibilidade geral das rela-
Tudo isso gera uma grande inseguranga economic a que se vai
alastrar ern todo feixe de relagoes dos individuos.
Tambem na esfera das relacoes afetivas e na propria estrutura
iirifliliaI, 0 risco esta mais presente do que nunca. No nucleo familiar,
nao ha mais a distingao entre trabalho domestico (nao remunerado e
dos fiIhos) e trabalho assalariado (privativo do homem). Esta
consagrada a decadencia do patriarcado. Intensificou-se a individuali-
zagao, corn 0 rompimento das fungoes tradicionais (homem e mulher) e
da.s' for<;:as ideologic as que ajudavam a "prender" as pessoas. A inse-
guranqa mUltiplicou-se em relagao ao nucleo familiar com a div6rcio,
pa.ternidade ou maternidade unilateral e tambem implica uma nova
das relag6es interpessoais, em que a casar-se passa a urn
se'gundo plano, valorizando-se mais a realizagao profissional e a indivi-
dUalismo (logo, relacionamentos afetivos superficiais).
A diniirnica do tempo curto e a ditadura do instantaneo potencia-
liza esse risco das relag6es afetivas, pais nao existem mais as longos
namoros, seguidos de noivado e casamento para toda a vida. As pes-
soas "ficam" , 0 que significa a mals completa falta de compromisso
com a passado e de comprometirnento com 0 futuro. :It a presenteismo
em'grau m8.ximo.
Que dizer do "futuro"? E totalmente contingente", pois - explica
OST126 - se opera uma ruptura com a experiencia vulgar do tempo -
enquanto simples recondu<;:ao do pass ado - pois tudo se torna possi-
vel. 0 futuro e verdadeiramente contingente, indetenninado; a instan-
126 D. Thmpo do DirejtD, p. 324.
Aury Lopes Jr.
te e verdadeiramente instantaneo, suspenso, sem seqiiencia previsivel
ou prescrita. Projetos e promessas (impulso prometeico) perdem toda
pertinmcia. E a incerteza elevada ao quadrado.
Mais radical, COMTE-SPONVILLE127 chama de nadificaqao. Mais
do que isso, e a nadificac;ao do nada, pois 0 passado nao existe, uma
vez que ja nao e, nem 0 futuro, ja que ainda nao e. E 0 presente se divi-
de num pass ado e num futuro que nao existem. Logo, e 0 nada, pois,
entre dois nada: 0 tempo seria assa nadificagao perpetua de tudo.
Sob outro aspecto, indo alem nessa analise, e impartante conside-
rar que vivemos numa sociedade em busca de valores (parafraseando a
obra
128
de PRIGOGINE e MORIN).
Nessa busca de valores, devemos considerar que estamos numa
sociedade pos-maralista,129 que, liberta da etica de sacrificios, e domi-
nada pela felicidade, os desejos, 0 ego e os direitos subjetivos, sem
qualquer ideal de abnegac;ao. E mais, tais beneficios devem ser obtidos
a curto prazo, pois igualmente inseridos na logic a da acelerac;ao, onde
qualquer demora e vista como urn sofrirnento insupartavel.
Sao fatores que conduzem a urn individualismo sem regras, sem
limites, desestruturado e sem futuro. Essa e apenas (mais) uma das
faces das nossas sociedades, que nao sepultou a moral, senao que a
deseja no mesmo nivel de complexidade (uma moral a la carte diria
LIPOVETSKY, 130 pois sentimental, interrnitente, epidermica, uma Ulti-
ma forma do consumo interativo de massa, eis que fortemente influen-
ciada pelo disCUISO midiatico). Ate mesmo em torno da moral reina a
mais absoluta incerteza, pais evidente 0 estado de guerra entre "as
varios tipos de moral".
127 COMTE-SPONVILLE. Andre. 0 Ser-Thmpo, p. 18.
128 MORIN, Edgar e PRIGOGINE, Ilya et al. A Soaiedade em Busc:a de Valores. Para fugir a
alternativa entre 0 c:eptic:ismo e 0 dogmatismo. Lisboa, Piaget, 1996.
129 GILLES LIPOVETSKY Era do Ap6s-Dever". In: A Soc:iedade em Busc:a de Valores, pp.
30-31) explic:a que existem tres tases essenciais na historia da moral ocidental. A primei-
ra marca pelo momenta teol6gico da moral, onde ela era inseparavel dos mandamentos
de Deus e da Biblia. A segunda fase, que inkia no final do seculo XVII, e laico-moralis-
ta, onde busca-se fundar as bases de uma moral independente dos dogmas religiosos e
da autoridade da igreja. E uma moral pens ada a partir da racionalidade, onde 0 homem
pode aicaDl;:ar uma vida moral sem a ajuda de Deus e dos dogmas teologic:os. Por fim, a
lerceira fase e a "pos-moralista" e continua corn 0 processo de secularizagao posta ern
marcha nos seculos XVII e XVIII. E uma sociedade que estimula mais as desejos, a feli-
cidade e as direitos subjetivos, sem a cultura da etica de sacrificios.
130 LIPOVETSKY, Gilles. ''A Era do Apos-Dever". In: A Sociedade em Busca de VaJores, p. 35.
54
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Dutra face importante das nossas sociedades contemporaneas e a
infantilismo,131 externado pelo desejo e 0 consumismo, fazendo desper-
tar a crianc;a que existe ern cada urn de nos. Aliado ao desejo infantil de
tudo possuir, nao sahemos lidar com a tempo e a recusa. Uma vez mais
estamos inseridos na urgencia (da satisfac;ao do desejo), onde qualquer
demora e urn retardo doloroso e insuportavel, nao queremos e nao pre-
esperar, pais lang amos mao do credito, provocando urn verda-
deiro curto-circuito no tempo, como define BRUCKNER.132 0 credito per-
mite fazer desaparecer, como que par passe de magica, a intervalo entre
desejo e satisfac;ao, inserindo-nos numa perspectiva (imediatista) tipi-
camente infantil, da crianga que nao conhece a renUncia.
Como se nao bastasse isso, os jovens de 1968 (do historico maio de
1968) cresceram, tornando-se, eles proprios, ern pais. E, quando is so
ocorreu, nao ensinaram outra coisa aos seus filhos do que a recusa a
qualquer autoridade. E uma geraC;ao dominada pela ideologia de renun-
ciar a renUncia. Isso, obviamente, acarreta graves problemas, na medi-
da ern que 0 confiito corn 0 Direito (limite e imposic;ao de renuncia) e ine-
Vitavel e doloroso. Isso gera, ao mesmo tempo, violencia e inseguranga.
D'esnecessano seguir, pais a risco, a incerteza e a inseguranga
e'stao em tudo. Sequer 0 sexo virtual, tido como segura, ficou imune ao
risco. Os virus da Internet, cad a vez mais sorrateiros e destrutivos, aca-
baram corn qualquer esperanc;a de "seguranc;a".
Vivemas inseridos na mais completa epistemologia da incerteza.
Como conseqiiencia desse cenano de risco total, buscamos no Direito
Penal a seguranc;a perdida. Queremos seguranc;a ern relac;ao a algo que
sempre existiu e sempre existira: violencia e inseguranga.
Aqui devemos fazer uma pausa e destacar que muito se tern mani-
pulado 0 discurso para utilizar esses novas riscos como legitim ante da
intervengao penal. Nao e essa nossa posigao.
Estamos de acordo corn a brilhante sintese de SALO DE CARVA-
LHO,133 de que 0 Direito Penal (e tambem 0 processo penal), "ao assu-
a responsabilidade de fornecer respostas as novas demand as (aas
novas riscos), redimensiana, vez mais, sua estrutura" num "narcisismo
131, BRUCKNER, Pascal. "Filhos e Vitimas: 0 tempo da inocencia". In: A Sociedade em Busca
de VaJores, p. 55.
132 "FUhos e Vitimas: 0 tempo da inocencia". In: A Sociedade em Busc:a de Valores, p. 56.
133 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal (primeiras observac6es sobre as
(dis)
fun
s:6es do controle penal na sociedade contemporanea). In: A Oualidade do Thmpo:
para aJem das apartmcias historicas. Ruth M. Chitto Gauer (arg.), p. 189.
Aury Lopes Jr.
infantil".134 Surge do "delirio de grandeza (messianismo) decorrente da
auto-atribuiqao do papel de proteqao dos valores mais caras a
Humanidade, chegando a assumir responsabilidade pelo futuro da civi-
lizagao (tutela penal das geragoes futuras): estabelece uma relagao
consigo me sma que a transforma em objeto amoroso".
Esse cenario conduz a onipotencia que incapacita 0 Direito Penal
a perceber seus proprios limites, inviabilizando uma relagao madura
com os outros campos do saber (interdisciplinaridade). Ao dialo-
gar, 0 Direito Penal nao percebe a falmcia do mon610go cientifico, 0 que
conduz ao agravamento da crise e do proprio autismo juridico.
Nossa abordagem situa-se nessa dirnensao: reconhecer a risco
para legitimar urn sistema de garantias minimas. E fazer urn recorte
garantidor e nao penalizador na sociedade do risco.
Para conduir, recordemos a ligao de RUTH GAUER'35 de que vio-
len cia e um elemento estrutural, intrinseco ao fato social e nao 0 resto
anacronico de uma ordem barbara em vias de extingao. Esse fenomeno
aparece em todas as sociedades; faz parte, portanto, de quaJquer civili-
zaqiio ou grupo humano: basta atentar para a questiio da via]{mcia no
mundo atual, tanto nas gran des cidades como tambem nos recantos
mais isolados.
b) Epistemologia da Incerteza
Aliado a tuda issa, a epistemalogia da incerteza e a Relatividade
sepultam as "verdades reais"136 e os "juizos de certeza au seguranga"
(categorias que a Direito Processual tanto utiliza), potencializanda a
inseguranqa.
Com EINSTEIN e a Relatividade, sepultou-se de vez qualquer res-
quicio dos juizas de certeza ou verdades absolutas, po is tudo e relati-
vo: a mesma paisagem podia ser uma coisa para 0 pedestre, Dutra coisa
totalmente diversa para a motorista, e ainda Dutra coiBa diferente para
134 CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcisica do Direito Penal {prirneiras observar;6es sobre as
(dis)funr;6es do controle penal na sociedade contempormea). In: A Oualidade do Thmpo:
para a18m das aparmcias historicas. Ruth M. Chitto Gauer (arg.), p. 206.
135 "Alguns Aspectos da Fenomanologia da Violencia". In: A Fbnomen%gia da Violencia, pp.
13 e ss.
136 'I'rataremos especificamente do mito da verdade real no processo penal no proximo
Capitulo, quando da amilise da garantia da "fundamentar;ao das decis6es judiciais".
Introdur;ao Cntica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
a aviadar. A verdade absaluta samente paderia ser determinada peJa
soma de todas observac;oes relativas.
137
HAWKING13B explica que EINSTEIN derrubau os paradigmas da
0 repouso absoluto, eonfonne as experiencias com a eter, e 0
tempa absaluto ou universal que tadas rel6gios mediriam. Tuda era
relativa,139 nao havenda, portanta, urn padrao a ser seguido.
Partinda da premissa de que tada saber e datada, EINSTEIN dis-
tingue uma teoria verdadeira de uma falsa a partir do seu praza de vali-
dade: maior tempo para a priroeira, tal camo decadas ou anas: ja para
a desmistificagao da segunda bastam apenas dias ou instantes.
140
Neste interim, "somente ha uma verda de cientifica ate que outra
vehha a ser descoberta para contradizer a anterior".141 Caso eontrario,
a vida se resumiria em reproduzir a conhecimento cientifico dos ante-
137 EINSTEIN. Vida e pensamentos, pp. 16-18.
138 HAWKING, Stephen. 0 universo numa casca de noz, p. 11.
fag Contudo, ensina I-IAWrGNG (op. cit., p. 79), "a relatividade geral falhou ao tentar descre-
ver as momentos iniciais do universe porque nao incorporava a principia da incerteza, a
elemento aleatorio da teoria quantica a que Einstein tinha se oposto, como 0 pretexto de
que Deus nao joga dados" (recordemos da celebre frase de Einstein: "Deus nao joga
dados com a Universo"). Mas, ao que tudo indica, prossegue HAWIGNG, e que Deus seja
urn grande jogador, onde 0 Universo nao passa de urn imenso cassino, com dados sendo
lanr;ados e roletas girando a todD momenta. Existe um grande risco de "perder dinheiro"
a cada lanr;amento de dados, mas exists uma previsibilidade (probabilidade), senao as
prop'rletarios de Cassinos nao seriam tao ricos! 0 mesmo ocorre com a grande universo
que temos hoje, em que existe urn numero enorme de lancamento de dados, onde a
p1edia de resultados pode ser prevista. E aqui que as leis da fisica funcionam:
para os grandes sistemas. Sem embargo, quandO universo e minusculo. como 0 era pro-
Ximo a epoca do big-bang, "0 numero de lancamentos de dados e pequenO, e a principio
, da incerteza e muito importante". Aqui est6 a falha da relatividade, ao nao incorporar
esse elemento aleatorio da incerteza. Boje, a incerteza esta tao arraigada nas diferentes
dimensoes da vida (economia, sociologia, antropologia, etc.) que a discussao supera a
fase da "probabilidade", para atingir a niveI da "possibilidade", ou ainda, das "propen-
soes" como definiu KARL POPPER (ao longo da obra Um Mundo de Propensoes). para
quem" a tendencia para que as medias estatisticas se mantenham, se as condiq6es se
m,antiverem estaveis, e uma das caracteristicas mais notaveis do nosso universo.
que isso so pode ser expJicado pela teoda da propensao que sao mais do que
meras possibilidades, sao mesmo tendmcias au prapens6es para se tornarem reaJidade;
au propens6es para se realizarem a si mesmas, as quais estao inerentes a todas as pos-
sibilidades em vanos graus e que sao alga como uma forca que mantem as estatisticas
estaveis" (op. cit., p. 24). A propensao, entendemos, poderla ser definida coma uma "pos-
si?ilidade qualificada", conduzinda assim ao abandono da categoria "probabilidade"
dlante do principia da incerteza.
140 VlRILIO, Paul. A inercia polar, p. 19.
141 THUMs, Gilberta. Sistemas processuais penais: tempo, riromo1ogia, teen%gia e garantis-
rna, p. 21.
57
Aury Lopes Jr.
passados, assim como nao haveria motive para a ciellcia buscar novas
fronteiras.
Em sintese, a ciencia estrutura-se a partir do principio da incerte-
za. E por causa dele "nao havera apenas uma hist6ria do universe con-
tendo vida inteligente. Ao contrario: as hist6rias no tempo imaginario
serao toda uma familia de esferas ligeiramente deformadas, cada uma
correspondendo a uma hist6ria no tempo real na qual 0 universe infla
por urn longo tempo, mas nao indefinidamente. Podemos entao pergun-
tar qual dessas hist6rias possiveis e a mais prov8.vel" .142
Essa incerteza tambem esta intimamente relacionada com a nogao
de futuro contingente, em que se opera uma ruptura com a experiencia
vulgar do tempo - enquanto simples recondugao do pass ado -, pois tudo
se torna possive!. 0 futuro e verdadeiramente contingente, indetermina-
do, 0 instante e verdadeiramente instantaneo, suspenso, sem seqUencia
previsivel ou prescrita.
143
Projetos e promessas (irnpulso prometeico)
perdem toda pertinmcia. It a incerteza elevada ao quadrado.
Como aponta OST,144 "toda ciencia comega par uma recusa ( ... ) 0
espirito cientifico mede-se pela sua capacidade de requestionar as certe-
zas do sentido comum - tudo aquilo que Bachelard designava pelo nome
de obstacu1o epistema16gico", pois "uma teoria nunca pode ser provada
positivamente, nem definitivamente: If'! pelo facto de teIIDos contado
milhares de cisnes brancos, como poderiamos ter a certeza de nao existir
pelo menos urn que fosse preto?" A ciencia esta sempre em suspenso.
Nessa perspectiva de incerteza, a ordem e, pois, excepcional: e 0
caos que e regra.
A pr6pria democracia e uma Hpolitica de indeterminagao", pais
torna 0 poder infiguravel. Ao contrario do totalitarismo, explica OST,145
na dernocracia ninguem tern 0 direito natural de deter a poder.
Ninguem pode aspirar exerce-lo de forma duravel. Nenhuma for<;:a ou
partido pod era apropriar-se do poder, senao atraves do abuso.
Enquanto 0 totalitarismo erradica 0 conflito e reduz toda especie de
oposigao, a democracia esta baseada no pluralismo de opinioes e na
sua oposigao confiitual (e uma visao de caDs como regra). A democra-
cia nao elimina 0 conflito, apenas tent a garantir urn desfecho negocia-
vel (atraves de procedirnentos aceitos). Nunca ha uma conclusao, mas
142 HAWKING, Stephen. G universo numa casca de noz, p. 94.
143 OST Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 324.
144 OST, Frangois. G Thmpo do Direito, p. 327.
145 GST, Frangois. a '!empo do Direito, p. 332.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
apenas uma decisao que gera urn acordo apenas parcial, uma verdade
aproxirnada.
Inserida na epistemologia da incerteza, a democracia esta centra-
da nUID confiita interminavel, pais ela e essencialmente transgressiva
e desprovida de base estavel. Recordemos que, etimologicamente,
politico nao se refere apenas a polis, mas tambem a polemos, isto e, a
guerra, de forma que 0 espago politico nao e apenas aquele reconcilia-
do e harmonico, da ordem consensual, mas tambem do conflito. A arte
em transfarmar a antagonismo patencialrnente destruidor em
agonisma democratica.
146
c) Risco End6geno: Processo como Guerra au Jogo?
Mas a risco e a incerteza nao estao apenas fora ou em torno do
processo. Sao inerentes ao proprio processo, seja ele civil ou penal.
A nogao de processo como relagao juridica, estruturada na obra de
13J'iLOW,147 foi fundante de equivocadas nog6es de seguranga e igual-
dade que brotaram da chamada relagao de direitos e deveres estabele-
entre as partes e entre as partes e a juiz. 0 erra foi a de crer que
no pracesso penal houvesse urna efetiva relagao juridica, com urn
autentico processo de partes.
A teoria do processo como uma relagao juridica e urn marco
148
rele-
vante para 0 estudo do conceito de partes, principalmente porque repre-
uma evolugElO de conteudo demacratico-liberal do processo, em
lim momenta em que 0 processo penal era vista como uma simples inter-
ven<;:ao estatal com fins de "desinfecgao social" ou "defesa social" .149
146: OST, Frangois. 0 Thmpo do Direito, p. 335.
147 Desenvolvida na obra La Thoria de las Excepciones Dilat6rias y los Presupuestos
ProcesaJes publicada (original em alemao) em 1868.
148 Como aponta CHIOVENDA (Principios de Der8cho Procesal Civil, v. 1, p. 123), a "la sen-
, cillisima pera fundamental idea notada por HEGEL, afirmada por BETHMANN-HOLL-
WEG y desenvuelta principalmente par BOLow y mas tarde por KOHLER y par otms
muchos, inciuso en ItaUa: e1 proceso civil contiene una relacion juridica". Na realidade,
naD so pode afirma! que BULOW CriOil a taoria da relagao juridica, pois. como apanta
ARAGONESES ALONSO (ProcesD y Dcrecho Frocesa1, p. 206), 0 tema ja havia sido aludi-
do par BETHJ\lIANN-HOLLWEG anteriormente. Ademais. existcm antecedentes histori-
cos DOS juristas italianos medievais, como Bulgaro de Sassoferrato que ao afirmar que
judicium est actus trium personarum, judicis, actods, rei contemplava no processo as tres
a juiz quo julgue, 0 auto! que demanda C 0 [ell quo sa dcfcnda. Contudo, [oi
BULOW quem racionalizou a teoria e, principalmente, a desenvolveu sistematicamente
frente ao processa.
149 BErrIOL, Guiseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal Penal, p. 243.
Aury Lopes Jr.
Com certeza, foi muito sedutora a tese de que no processo haveria
urn sujeito que exercitasse nele direitos subjetivos e, principalmente,
que poderia exigir do juiz que efetivamente prestasse a tutela jurisdicio-
nal solicitada sob a forma de resistencia (defesa). Apaixonante, a1nda, a
ideia de que existiria uma rela9ao juridica, obrigatoria, do juiz com rela-
9
ao
as partes, que teriam 0 dire ito de lograr atraves do ato final, urn ver-
dadeiro clima de legalidade e restabelecimento da "paz social".
Thl rela9ao deveria instaurar-se entre as partes (MP e reu) e 0 juiz,
dando origem a uma reciprocidade de direitos e obriga90es proces-
suais. Ademais, a existmcia de partes constitui uma exigencia logica
da institui"ao, da propria estrutura dialetica do processo, pois, dogma-
ticamente, a processo nao pode ser concebido sem a existencia de par-
tes contrapostas, ao menos in potentia. 150
Mas a tese de BULOW gerou diversas criticas151 e, sem duvida, a
mais apropriada veio de JAMES GOLDSCHMIDT e sua teoria do proces-
so como situal'ao juridica, tratada na sua celebre obra Prozess als
Rechtslage, publicada em Berlim em 1925 e posterionnente difundida
em diversos outros trabalhos do autor. 152 GOLDSCHMIDT ataca, pri-
meiramente, os pressupostos da rela"ao juridica, em seguida nega a
150 GUASp, Jaime. ''Administracion de Justicia y Derechos de 1a Personalidad". In: Estudios
Juridicos, pp. 180 e ss.
151 A teona de BOLow foi a ponto de partida de outras vanantes. A nosso juizo, as princi-
pais foram a teona do processo como situag.3o juridica de J.GOLDSCHMIDT e a teoria do
processo como instituigiio juridica de GUASP. Interessante e a posiqao de WERNER
GOLDSCHMIDT ("Prologo" da primeira edigao da obra ProcesD y Derecho Procesa] de
ARAGONESES ALONSO, p. 35) no sentido de que tais teonas nao podem ser concebidas
como inconciliaveis, mas sim como complementares. Para a autor, "mientras la teoria de
la situacion destaca 10 que ocutre en el Derecho cuando este opera en el plana dinamico
del proceso, 1a teona institucional, seiiala ARAGONESES ALONSO, se mueve en e1
mundo abstracto de los conceptos. Por eilo, estas dos posiciones no s610 se ofrecen como
incompatibles, sino como compiementarias, de la misma forma que pueden concebirse
como complementarias la teoria de la relacion". Somente com a integrar;ao destes con-
ceitos poderiamos compreender como nasce a processo equal e a fundamento metafisi-
co da sua existE!Ucia (teoria da instituil;ao), 0 contetido real do processo tal como se
desenvolve na vida e sua continua evolugao (teoria da situaqao juridical e, finalmente,
qual e a farga que une as diversos sujeitos que nele ope ram (teoria da relm;:ao juridical.
152 Para compreensao da tematica, consultamos as seguintes obras de James Goldschmidt:
60
Demcho Procesal Civil, Principios Generales del Proceso, Derecho Justicial Material,
Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal e a recente tradUl;:ao brasileira Principios
Gerais do Processo Civil. Destaque-se, ainda, a magistral analise feita por Pedro
Aragoneses Alonso na obra Fraceso y Derocho Pracesal, pp. 235 e 5S., espccialmente no
que se refore it critic a feita por Piero Calamandrei e it resposta de Goldschmidt, que levou
o proccssualista italiano a, nos ultimos anos de vida, retificar sua posh;ao e admitir 0
acerto da teoria do processo como juridica.
Introdw;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
existencia de direitos e obrigag6es processuais, ou seja, 0 proprio con-
teudo da rela"ao e, por fun, reputa definitivamente como estatica ou
Ihetafisica a doutrina vigente nos sistemas processuais contempoHl-
neos. Neste sentido, os pressupostos processuais nao represent am
pressupostos do processo, deixando, por sua vez, de a nas-
cimento da rela"ao juridic a processual, para serem concebldos como
ptessupostos da decisao sobre 0 merito.
Interessa-nos, pois, a critic a pelo vies da inercia e da falsa n09ao de
seguranga que traz insita a teoria do processo enquanto relagao juridica.
Foi GOLDSCHMIDT quem evidenciou 0 carater dinfunico do pro-
cesso; ao transformar a certeza propria do direito material na incerteza
caracteristica da atividade processual. N a sintese do autor, durante a
paz, a de urn Estado com seus territorios de suditos e estatica,
constitui urn imperio intangivel.
Sem embargo, ensina GOLDSCHMIDT, quando a guerra estoura,
tudo,' Be encontra na ponta da espada; as direitos mais intangiveis se
convertem em expectativas, possibilidades e obrigal'oes, e todo direito
pode se, aniquilar como conseqiiencia de nao ter aproveitado uma oca-
siao au descuidado de uma obrigaqao; como, pelo contrcirio, a guerra
pode proporcionar ao vencedor 0 desfrute de urn direito que nao the cor-
responde.
153
Essa dinfunica do estado de guerra e a melhor explica9ao para 0
fenomeno do processo, que deixa de lado a estatica e a seguran9a (con-
trole) da rela9ao juridic a para inserir-se na mais completa epistemolo-
giada incerteza. 0 processo e uma complexa situa9ao juridic a, onde a
sucessao de atos vai gerando situag6es juridicas, das quais brotam as
chances, que, bern aproveitadas, pennitem que a parte se liberte de
cargas (probatorias) e caminhe em dire9ao favoravel. Nao aproveitando
as ,,c:hances, nao ha a liberagao de cargas, surgindo a perspectiva de
uma desfavoravel. 0 processo, enquanto situa9aO - em movi-
mento - da origem a expectativas, perspectivas# chances, cargas e libera-
yao, de cargas. Do aproveitamento au nao dessas chances, surgem onus
au bonus.
As expectativas de urna sentenga favoravel iraQ depender nonnal-
mente da pratica com exito de urn ato processual anterior realizado pela
Parte interessada (libera9aO de cargas). Como explica 0 autor,154 se
153 Principios Gerais do ProCesso Civil, p. 49.
154 Derecho Procesal Civil, pp. 194 e ss.
'ij ,
i
Aury Lopes Jr.
entiende par derechos procesales las expectativas, posibilidades y libera-
ciones de una carga procesal. Existen paralelamente a los derechos mate-
riales, es decir, a los derechos facultativos, potestativos y permisivos ( .. .j.
Las Ilamadas expectativas son esperanzas de obtener futuras ventajas
procesales, sin necesidad de acto alguno propio, y se presentan rara vez
en el desenvolvimiento normal del proceso; pueden servir de ejemplo de
ellas la del demandado de que se desestime la demanda que padezca de
defectos procesales a no este debidamente fundada ( ... J.
As posibilidades surgem de uma chance, sao consideradas como la
situaci6n que permite obtener una ventaja procesal por 1a ejecuci6n de
un acto procesal.
155
Como esclarece ARAGONESES ALONSO,156 a
expectativa de uma vantagem processual e, em ultima analise, de uma
favoravel, a dispensa de uma carga processual e a possibili-
dade de chegar a tal situac;ao pela de urn ato processual
constituem as direitos em sentido processual da palavra. N a verdade
nao seriam direitos propriamente ditos, senao situagoes que
denorninar-se com a palaVTa francesa "chances",157 Diante de uma
chance, a parte po de liberar-se de uma carga processual e caminbar em
a uma favoravel (expectativa), ou nao liberar-se, e,
com isso, aumentar a possibilidade de uma desfavoravel
(perspectiva).
. Assim, sempre que as partes estiverem em situagao de obter, par
melO de urn ato, uma vantagem processual e, em ultima an81ise, uma
favoravel, tern uma possibilidade au chance processual. 0
produzir uma prova, refutar uma alegagao, juntar urn documento no
devido momenta sao tipicos casas de aproveitamento de chances.
Thmpouco incumbem as partes mas sim cargas pro-
cessuais, entendidas como a realizagao de atos com a finalidade de pre-
venir ,um processual e, conseqiienternente, uma sentenga des-
favoravel.,'I'als atos se traduzem, essencialmente, na prova de suas afir-
magoes. E importante recordar que, no processo penal, a carga da
prova esta inteiramente nas maos do acusador, nElD s6 porque a primei-
155 Derecho ProcesaJ Civil, p. 195.
156 Proceso y Demcho ProcesaJ, p. 241.
157 1. Maneira favoravel au desfavoravel segundo a qual urn acontecimento so produz (alea,
acaso); potencia que preside a sucesso au inSliCeSSQ, dontro de uma circunstancia (for-
tuna, sarte). 2. Possibilidade de so produzir par acaso (eventualidade, probabilidade). 3,
Acaso feliz, sorte favoravel (felicidado, fortuna). Na definicao do diciomirio Le Petit
Robert, Paris: Dictionnaires Le Robert, 2000, p. 383 (tradugao 'nos sa).
62
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ra afirma<;ao e feita por ele na pec;a acusat6ria (denuncia au queixa),
mas tambem porque 0 reu esta protegido pela presun<;ao de inocencia.
Contudo, e sabida distancia entre a ser e 0 dever-ser do Direito, de
modo que, na pratica, a distribui<;ao de cargas no processo penal esta
(absurdamente) sendo tratada da mesma forma que no processo civil.
Nao raras sao as sentenqas condenat6rias fundamentadas na "falta de
provas da tese defensiva", como se a rEm tivesse que provar sua versao
de negativa de autoria ou da de uma excludente. Por isso,
diante dessa da praxis (que obviamente nao avalizarnos),
seguiremos trabalhando com a no,ao de cargas.
A obriga<;ao processual (carga) e tida como urn imperativo do pr6-
priointeresse da parte, diante da qual nao ha urn direito do adversario
oudo Estado. Por isto e que nao se trata de urn dever. 0 adversario nao
deseja outra coisa senao que a parte se desincumba de sua obrigagao
de fundamentar, provar, etc. Com efeito, ha uma estreita entre
as obriga,oes processuais e as possibilidades (direitos processuais da
mesma parte), vez que "cada possibilidade impoe a parte a
deaproveitar a possibilidade com 0 objetivo de prevenir sua perda".158
A liberagao de uma carga processual pode decorrer tanto de uma
agir positivo (praticando urn ate que the e possibilitado) como tarnbem
,de urn nao-atuar, sempre que se encontre numa situagao que Ie permite
,abstenerse de realizar alglin acto procesal sin temor de que Ie sobreven-
gael perjulcio que suele ser inherente a tal conducta.
159
Exemplo tipico
exercicio do direito de silencio, calcado no nemo tenetur se detegere.
Ja a perspectiva de uma desfavoravel ira depender sempre
. da nao-realiza<;ao de um ate processual em que a lei imponha um prejuizo
(pela inercia). A justificativa encontra-se no principio dispositivo. A nao-
de uma carga leva a perspectiva de um prejuizo processual,
sobretudo de uma senten,a desfavoravel, e depende sempre que a parte
,interessada nao tenha se desincumbido de um onus (carga) processual.
160
Na sintese de ARAGONESES ALONSO,161 al ser expectativas a
perspectivas de un falio judicial futuro, basadas en las normas legales,
representan mas bien situaciones juridicas, 10 que quieTe decir estado de
una persona desde e1 punta de vista de la sentencia judicial, que se espe-
ra can arreg10 a las norrnas juridicas.
158 Principios Gerais do Processo Civil, p. 66.
159 Idem, ibidem.
160 Ibid., p. 68.
161 Proceso y Derecho ProcesaJ, p. 241.
Aury Lopes Jr.
Assim, a processo deve ser entendido como a conjunto destas
situag6es processuais e concebido "como um complexo de promessas
e ameagas, cuja realizagao depende da verificagao au omissao de urn
ate da parte" ,162
Essa n'tpida exposigao do pensamento de GOLDSCHMIDT serve
para mostrar que a processo - assim como a guerra - esta envolto por
uma nuvem de incerteza. A expectativa de uma sentenga favoravel au
a perspectiva de uma sentenga desfavon'tvel esta sempre pendente do
aproveitamento das chances e liberagao de cargas. Em nenhum
momenta tem-se a certeza de que a sentenr;a sera procedente. A acu-
sagan e a defesa podem ser verdadeiras ou nao; uma testemunha pode
au nao dizer a verdade, assim como a decisao pode ser acertada au nao
(justa au injusta), a que evidencia sobremaneira a risco no processo.
o mundo do processo e 0 mundo da instabilidade, de modo que
nao ha que se falar em juizos de seguranga, certeza e estabilidade
quando se esta tratando com 0 mundo da realidade, 0 qual possui ris-
cos que lhes sao inerentes.
It evidente que nao existe certeza (seguranga), nem mesmo apos 0
transito em julgado, pois a coisa julgada e uma construgao tecnica do
direito, que nem sempre encontra abrigo na realidade, alga assim como
a matematica, na visao de EINSTEIN.163 It necessano destacar que 0
direito material e urn mundo de entes irreais, vez que construido a
semelhanga da matematica pura, enquanto que a mundo do processo,
como anteriormente mencionado, identifica-se com 0 mundo das reali-
dades (concretiza<;ao), pelo qual ha urn enfrentamento da ordem judi-
cial com a ardem legal.
A clinamica do processo transforma a certeza propria do direito
material na incerteza caractenstica da atividade processual. Para
GOLDSCHMIDT,164 "a incerteza e consubstancial as relag6es proces-
suais, posta que a sentenga judicial nunca se pode prever com segu-
ranga". A incerteza processual justifica-se na medida em que coexis-
tern em iguais condi<;6es a possibilidade de 0 juiz proferir uma senten-
ga justa au injusta.
162 Principios Gerais do Processo Civil, p. 57.
163 Ensina EINSTEIN (op. cit., pp. 66-68) que "0 principia criadar reside na matematica; a
sua eerleza e absa!uta, enquanta se trata de matematica, abstrata, mas diminui na razao
direta de sua concretizar;ao ( ... ) as teses matematicas nao sao certas quando relaciona-
das com a realidade e, enquanto certas, nao se relacionam com a reaUdade".
16tl Principios Gerais do Procossa Civil, p. 50.
64
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Nao se po de supar 0 direito como existente (enfoque material), mas
siro comprovar se a direito existe au nao no tim do processo. Justamente
cir isso e que se afinna que a processo e incerto, inseguro.
PA visao do processo como guerra evidencia a realidade de que
vence (alcanga a sentenga favaravel) aquele que lutar melhar, que
meIhor souber aproveitar as chances para libertar -se de cargas proces-
suais._Entretanto, nao ha como prever com seguranga a decisao do juiz.
Keste e ponto crucial onde queriamos chegar: demonstrar que a incer-
e caracteristica do processo, considerando que a seu ambito de
atuagao e a realidade.
.. It impart ante destacar que GOLDSCHMIDT sofreu duras e injustas
"criticas, ate porque muitos nao compreenderam a alcance de sua obra.
parte dos ataques deve ser atribuido ao momento politico vivido e a ilu-
de i'direitos" que BULOW acenava, contrastando com a dura reali-
:espelhada par GOLDSCHMIDT, que chegou a ser rotulado de teo-
rico do nazismo. Uma imensa injustiga, repetida ate nossos dias, par
pessoas que conhecem pouco a obra do autor e desconhecem comple-
1:,)fuente 0 autor da obra.
165
;; ...; .. No plano juridico-processual, CALAMANDREI foi urn opositar a
Contudo, apos as criticas iniciais, todas refutadas, perfilou-se ao
IkCio . de GOLDSCHMIDT no celebre trabalho Ii Processo Come
"Or-tioGa.
166
Posteriormente, escreveu Un Maestro di Liberalismo
em sua homenagem.
16S:: A familia GOLDSCHMIDT fez hist6ria no Direito, e suas obms sao de leitura imprescindi-
,'nivel para quem queira estudar com seriBdade, nao apenas 0 direita processual (civil e
- p"enaI), mas tambem a filosofia do direito (com as obras de Werner, DiJrelogia - La ciencia
de"Ia justicia, e tambem Filosofia del Derecha). James e seus dais filhos, Roberto e Werner,
eram judeus alemaes nascidos em Berlim e, com a aseengao do nazismo no perioda que
y::); Bfltecedeu a Segunda Guerra Mundial, passaram a sofrer uma cruel perseguigao (eviden-
"ciando a grave 'erro hist6rico de alguns criticos da teoria do proceso como situar;ao juridi-
"Ei 'ca,'P'oi's e elementar que James Goldschmidt jamais pactuou com 0 pensamento juridico-
nazista da epoea, tanto que foi forgado ao exilio). Ohrigados a abandonar a Alemanha, bus-
. eararo refUgio na Espanha, onde James proferiu as famosas Canferencias na Universidad
Complutense de Madrid entre 1934 e 1935, publicadas na obra "Problemas juridicos y
ticos del proceso penal" (dai 0 agradecimento dele a Francisco Becena, que !he cadeu a
catedra de "Enjuiciamiento Criminal"). Mas a permanencia na Espanha nao foi facil e,
explorados pela Falange Espanhola, buscaram 0 asilo definitivo na America Latina. James
Goldschmidt faleeau no dia 28 de junho de 1940, no seu exilio em Montevideo.
166 In: Rivista di Diritto Processuala, V. 5 - parte 1, 1950, Padova, pp. 23 e ss. Thmbem publi-
cada nos Scritti in onere dol prof. Francesco CarnelutU.
167 In: Rivista di Diritta ProcessuaJe, v. 1 _ parte I, Padova, 1951, pp. 01 e ss. 'I'ambem publi-
cado no numero especial da Revista de Derocho ProcosaJ, em memoria de James
Goldschmidt.
Aury Lopes Jr.
Na sua visao do processo como urn jogo, CALAMANDREI explica
que as partes devem, em primeiro lugar, conhecer as regras do jogo.
Logo, devem observar como funcionam na pratica, eis que a ativida-
de processual trabalha com a reaJidade. Alam disso, a preciso "expe-
rimentar como se entendern e como as respeitarn os hornens que
devenl observa-Ias, contra que resistencias correm risco de se enfren-
tar, e com que reag6es ou com que tentativas de ilusao tern que con-
tar" .168 Entretanto, para se obter justiga, nao basta tao-somente ter
razao. 0 triunfo do processo depende, outrossirn, de IIsabe-Ja expor,
encontrar quem a entenda, e a queira dar, e, por ultimo, um devedor
que possa pagar" .169
Neste jogo, 0 sujeito processual ou 0 "ator", como denomina 0 pro-
prio CALAMANDREI, movimenta-se a tim de obter uma sentenga que
acolha seu direito, muito embara a resultado (procedencia) nao depen-
da unicamente de sua demand a, considerando que neste contexto
insere-se a figura do juiz. Assim, 0 reconhecimento do direito do II ator",
depende necessariamente da busca constante da convicgao do julga-
dar, fazendo-o entender a demanda. Ou nas palavras de CALAMAN-
DREI:170 "0 exito depende, par conseguinte, da interferencia destas
psicologias individuais e da farqa de convicgao com que as raziies fei-
tas pelo demandante consigam fazer suscitar ressonancias e sirnpatias
na consciencia do julgadar" .
Contudo, 0 inbitro (juiz) nao a livre para dar razao a quem Ihe de
vontade, pois se encontra atrelado a pequena hist6ria retratada pela
prova contida nos autos. Logo, esta obrigado a dar razao aquele que
melhar consiga, atravas da utilizagao de meios tacnicos apropriados,
convence-Io. Por conseguinte, as habilidades tecnicas sao cruciais
para fazer valer 0 direito, considerando sempre 0 risco inerente a ati-
vidade processual: ''Afortunada coincidencia e a que se verifica
quando entre dois litigantes 0 mais justo seja tambam 0 mais habili-
doso". Entretanto, quando nao ha tal coincidmcia, "0 processo, de
instrurnento de justiga, criado para dar razao ao rnais justo, passe a
ser urn instrumento de habilidade tecnica, criado para dar vitoria ao
mais astuto" . 171
168 Idem, Ibid. (p. 221).
169 CALAMANDREI, Fiero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 223.
170 Direito ProcessuaJ Civil. V. 3, p. 223.
171 CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224.
lntroducao Critica ao ProceSSO Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A sentenqa - na visao de CALAMANDREI - de:iva da som.a de
eSforgos contrastantes, ou seja, das ag6es e das das _astuclas
dos descuidos, dos movimentos acertados e das eqlllvOCa?Oes, con-
que a processo, neste interim, "vern a ser nada malS que urn
'ogo no qual ha que vencer".I72 . .
J Por derradeiro, tanto no jogo como na guerra, lmportam a
. 0 born manuseio das armas disponiveis. Mas, acima de tudo, sao
g>ae . _.
atividades de alto risco, envoltos na nuvem de Incerteza. Nao ha .como
prever com seguranga quem saira vitorioso. Assim ser 0
processo, uma situagao juridic a na 10glCa do nsco e
do giuoco. Reina a mais absoluta mcerteza ate 0 Como boa guer-
ra, a urn jogo, em que a estratagia e a habilidade sao cruCIalS. Logo,
risco multiplicado.
d) Assumindo as Riscos e Lutando par urn Sistema de
Garantias Minimas
. Em que pese 0 risco inerente ao jogo (ou a guerra), em qualquer
dos dois casos e necessario definir urn sistema (ainda que minima) de
regras (limites).
Diante desse cenano de risco total em que 0 processo penal se
in'sere, mais do que nunca devemos lutar par urn sistema de garantias
tDlnimas. Nao e querer resgatar a ilusao de seguranga, mas sim assumir
osriscos e definir urna pauta minima de garantias formais das quais
nao podemos abrir mao. E partir da premissa de que a garantia esta na
fortna do instrumento juridico e que, no processo penal, adquire contor-
nos de limitaqao ao poder punitivo estatal e emancipador do dabil sub-
riletido ao processo.
Nao se trata de mero apego incondicional a forma, senao de con-
siclera-la como uma garantia do cidadao e fator legitimante da pena ao
filial aplicada.
Mas - a importante destacar - nao basta apenas definir as regras
do jogo. Nao e qualquer regra que nos serve, pais, como sintetiza
JACINTO COUTINHO,173 devemos ir para alem del as (regras do jogo),
clefinindo contra quem se esta jogando equal 0 conteudo Mico e axioJ6-
gico do pr6prio jogo.
172 PALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. V. 3, p. 224.
173 COUTINI-IO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 papel do novo juiz no processo penal", p. 47.
67
Aury Lopes Jr.
Nossa an81ise situa-se nesse desvelar do conteudo etico e axiolo-
gico do jogo e de suas regras, indo muito alem do mero (paleo)positi-
vismo. Estamos com AMILTON B. DE CARVALHO,174 ao defender a
positividade combativa, onde devemos lutar pela maxima eficacia dos
direitos e garantias fundamentais, fazendo com que tenham vida real.
Como define 0 autor:
E a reconhecimento de que a direito positivado, par muitas vezes,
resume conquistas democraticas (embora outras tantas vezes nao seja
apJicado). E, em tal acontecendo, ha que sa 0 fazar viger.
Tampouco podemos confundir garantias com impnnfdade como
insistem alguns defensores do terrorismo penal, subvertendo 0 do
discurso. As garantias processuais defendidas aqui nao sao geradoras
de impunidade, senao legitimantes do proprio poder punitivo, que fara
desses Iimites e abusivo e perigoso.
A discussao, como muito, pode situar-se no campo da relacao
onus-bonus. Que prego estamos dispostos a pagar par uma "segur:m-
ga" que, como apontado, sempre Sera mais sirnbolica e sedante do que
efetlva e que, obviamente, sempre tera uma grande margem de faIba
(ausancia de controle)? De que parcela da esfera de liberdade indivi-
dual :,stamos dispostos a abrir mao em nome do controle estatal?
. E que - em situag6es extremas e observadas as garan-
tlas legals - tenhamos de nos sujeitar a uma interceptacao telefOnica
judicialmente autarizada, par exemplo. Contudo, sera estamos dis-
pastas a permitir que essas conVersas sejam reproduzidas e explora-
das pelos meios de comunicagao?
Em definitivo, e importante compreender que repressao e garantias
processuais nao se excIuem, senao que coexistem. RadicaIismos a parte,
devemos incluir nessa tematica a nogao de simuItaneidade, em que a
sistema penal tenha poder persecutorio-punitivo e, ao mesmo tempo,
esteja limitado par uma esfera de garantias processuais (e individuais).
. Considerando que risco, violmcia e inseguranga sempre existirao,
e sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com auto-
ritarismo.
Em ultima an81ise, pensamos desde uma perspectiva de reducao
de danos, onde as principias constitucionais nao significam "protegao
174 BUENO DE CARVALHO, Amilton. Thoria e Pratir:a do Direito Alternativo, pp. 56-57.
Consulte-se, tambem, a excelente obm de DIEGO J. DUOUELSKY GOMEZ, Entre a Lei e
o Direito, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002.
68
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
total" (ate porque a falta, ensina Lacan, e constitutiva e sempre la esta-
ra), sob pena de incidirrnas na err6nea crenga na seguranga (e sermos
vitimas de nossa propria critical. 'Irata-se, assim, de reduzir os espagos
autoritarios e diminuir 0 dana decorrente do exercicio (abusivo ou nao)
do poder. Uma verdadeira politica processual de redugao de danos,
pois, repita-se, 0 dano, como a falta, sempre la estara.
Ademais, e preferivel urn sistema que falhe em alguns casos par
falta de controle (ou de limitagao da esfera de liberdade individual) do
que urn Estado policialesca e prepotente, pois a falha existira sempre.
D problema e que nesse ultimo casa 0 risco de inocentes pagarem pelo
erro e infinitamente maior e esse e urn custo que nao podernos tolerar
sem resistir.
Nassa objetivo na presente expasigao e buscar definir esse siste-
ma de garantias nlinimas, as quais nao podemos renunciar, a partir dos
principios a seguir explicados.
69
Capitulo II
Em Busca de urn Sistema de
Garantias Minimas: as Principios
Fundantes da Instrumentalidade
Constitucional
No Capitulo anterior, abordamos as principais fatores que condu-
zero ao utilitarismo processua1, bern como verificamos de que forma 0
processo penal e inserido na dinamica da urgencia, aceleragao e risco.
Com isso, desvelamos urn cenano preocupante, fertil para retrocessos
democraticos e a supressao de direitos e garantias fundamentais.
Nesse contexto, concluirnos pela necessidade de que a process a
penal passe por uma constitucionalizagao, sofra uma profunda filtra-
gem constitucional, estabelecendo-se urn (inafastavel) sistema de
garantias miniroas. Como decorrencia, a fundamento legitim ante da
',existencia de urn processo penal democratico e sua instrumentalidade
, constitucional, ou seja, 0 processo enquanto instrumento a servigo da
mfutima eficacia de urn sistema de garantias minimas.
A continuagao, definiremos as principios que devem (in)formar
e dos quais 0 processo penal deve ocupar-se em radicali-
zar sua eficacia.
Dentro da intiroa e iroprescindivel relagao entre a Direito Penal e a
processo penal, deve-se apontar que ao atual modelo de Direito Penal
minima corresponde urn proceSSQ penal garantista. S6 urn processo
penal que, em garantia dos direitos do imputado, minimize os espagos
:Unproprios da discricionariedade judicial pade oferecer urn solido fun-
damento para a independencia da magistratura e ao seu papel de con-
trale da legalidade do poder.17S
a garantismo no processo penal reveste-se, a cada dia, de uma
maior importancia, diante da panpenaliza98.0 que estamos presencian-
do; Quanta maior e a influencia de movimentos repressivistas, como 0
175 FERRAJOLI, Luigi. Derecha y Ra.zon _ Thana del Garantismo Penal, p. 10.
71
Aury Lopes Jr.
law and order, mais eficaz deve ser a filtro garantista desempenhado
pelo processo penal.
A nosso juizo,176 0 sistema garantista esta sustentado por cinco
principios basicos, que configuram, antes de mais nada, urn esquema
epistemol6gico de identifica<;;ao dos desvios penais, dirigido a assegu-
rar 0 respeito a tutela da liberdade contra arbitrariedades do poder
punitivo. Sao eles:
1. Jurisdicionalidade: Nulla Poena, Nulla Culpa Sine
Iudicio
Nao so como necessidade do processo penal, mas tambem em sen-
tido amplo, como garantia organica da figura e do estatuto do juiz, tam-
bern representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz
natural, independencia da magistratura e exclusiva submissao a lei.l77
Ainda que a garantia da jurisclicionalidade tenha urn import ante
matiz interno (exclusividade dos tribunais para impor a pena e a pro-
cesso como caminho necessario), ela nao fica reelusa a esses limites.
Fazendo urn questionamento mais profunda, FERRAJOLI vai se
debru<;;ar nos diversos principios garantistas que configuram urn verda-
deiro esquema epistemologico, de modo a que a categoria de garantia
sai da tradicional concep,ao de confinamento para colocar-se no espa-
,0 central do sistema penal.
Como aponta IBAIirEZ,178 nao se trata de garantir unicamente as
regras do jogo, mas sim urn respeito real e profundo dos valores em
jogo, com as que - agora - ja nao cabe jogar.
A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das
garantias organicas da magistratura, de modo a orientar a inserqao do
juiz no marco institucional da independencia, pressuposto da imparcia-
lidade, que devera orientar sua relaqao com as partes no processo.
Ademais, 0 aces so a jurisdiqao e premissa material e logica para a
efetividade dos direitos fundamentais.
176
177
178
72
Em alguns pontos, nos baseamos em FERRAJOLI, Luigi. Deroche y Razon, p. 732.
o que nao signifiea apego aentiee a letm da loi, 0 paloapasitivisma, coma expliearomos
il eontinuagao, no tapieo intitulado Metivaqao das dccisocs Judiciais, cspccialmente no
slli?ti
tulo
Invalidade Substancial da Norma: quando a juiz se pac a pensar.
IBANEZ, Andres Perfecto. "Garantismo y Proceso Penal." In: Rovista do la Fhcultad do
Demcha de la Universidad de Granada, nQ 2, Granada, 1999, p. 49.
IntrodllgaO Critica ao Processo Penal
(Fllndamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Partindo do cognoscitivismo processual, FERRAJOLII79 define a
atividade do juiz como cognitiva dos fatos e recognitiva
l80
em rela-
ao'ao direito aplicavel, isto e, 0 pronunciamento judicial vern cons-
;ituidO pel a motivagao de fato e de direito que justifica e legitima a
atuagao jurisdicional. Para tanto, a estrita legalidade esta vinculada
ao.principio de estricta jurisdiccionalidad, que exige duas condi-
verificabilidade au refutabilidade das hipoteses acusatorias e
>rpecessidade de prova empiric a (que permita tanto a verificagao
como a refutagao).
Uma justiga penal nao-arbitraria deve estar baseada numa verda-
de"construida no processo, calcada em juizos predominantemente cog-
dos fatos e recognitivos do direito, e sempre passiveis de verifi-
ca,ao empirica que permitam sua refutagao. Voltaremos a tratar desse
te.rrla, quando analisarmos a garantia da motivaqiio das decis6es judi-
bl'ii.s e tambem ao desconstruir a mito da verda de real.
'inter'essa-nos, nesse momento, analisar a fungao do juiz, que
e chamado a desempenhar num processo penal democratico
de que(m) ele esta. Para tanto, tambem devemos traba-
lhilf cdrn a figura humana do julgador, sua (in)dependencia e pato-
logias mais graves, para compreender 0 alcance da imparcialidade
bbjetiva e subjetiva, bern como a absoluta incompatibilidade entre
EHa(imparcialidade) e as chamados poderes instrutorios au investi-
Por fim, de nada bastaria a garantia da jurisdicionalidade
do juiz pudesse ser substituida. Nesse contexto, critic a-
mos a 'Sistema de justi,a negociada - perigosa alternativa as garan-
e do devido processo - e tambem a tribu-
i:l,al.do juri.
" "'" Nao basta apenas ter um juiz; devemos perquirir quem e esse juiz,
:CrH!3 garantias ele deve possuir e a servigo de que(m) ele esta.
"-179':Derecho y Razcin, pp. 36 e S9.
:180, FERRAJOLI vai criticar - com acerto _ as chamadas elementos normativos do tipo penal,
aquelas chiusulas em branco do estilo "ato obsceno", "mulher honesta" (71), e outras
do Direito Penal, cuja indetenninagao pennite uma ampla discricionariedade do
',' ,', lutz, que lanqanl mao de seus iuizos particulares de valor. Ncstes casas, hi! urn carater
constitutivQ incompativel com a principia da legaJidade. A atividade de juiz deve ser
cognitiva e naa constitutiva dos fatos, bern como recognitiva (reconhecimento,
1 i'subsungao) em relagao a nonna (e nao constitutiva).
Aury Lopes Jr.
Nos centraremos, agora, em definir a fungao do juiz no processo (a
serviqo de que(m) ele esta).
Inicialmente, cumpre recordar a garantia do juiz natural, enquan-
to portadora de urn triplice significado:IB1
a) somente os orgaos instituidos pela Constituigao podem exercer
jurisdigao;
b) ninguem poden'! ser process ado e julgado por orgao instituido
apos 0 fato;
c) he. uma ordem taxativa de competencia entre os juizes pre-cons-
tituidos, excluindo-se qualquer altemativa deferida Ii discricio-
nariedade de quem quer que seja.
Trata-se de verdadeira exclusividade do juiz legalmente instituido
para exercer a jurisdigao, naquele determinado processo, sem que seja
possivel a criagao de juizos ou tribunais de exce<;:ao (art. 5Q, XXXVII, da
CB). Considerando que as normas processuais nao podem retroagir
para prejudicar 0 reu,IB2 e fundamental vedar-se a atribuigao de com-
lBl
IB2
74
BONATO, Gilson. Devida Processo Legal e Garantias Processuais Penais, p. 138.
. a dautrina tradicional que a processa penal e guiado pelo Principia da
Imedlatrdade (art. 212 do CPP), de modo que as normas processuais penais teriam
gaa imediata, independente de serem beneficas au prejudiciais ao reu, tao logo
se a vacatia legis, sem prejudicar, cantudo, os atas jei praticadas, eis que naD retroagiria
jamais. Pensada assim, 0 principio naa resistiria a uma filtragem constitucional como
muito bern fei desvelado por PAULO OUEIROZ e ANTONIO VIEIRA, no excelente' artigo
"Retroatividade da Lei Processual Penal e Garantismo", publicado no Boletim do
IBCCrim, n
Q
143, de outubro de 2004. La, ensinam os autores "que a irretroatividade da
'lei pe.naI' deve tambem campreender, pelas mesmas razoes, a lei processual penal, a
desp81to do que dispoe 0 art. 2.Q do Codigo de Processo Penal, que determina, como regra
geraJ, a apJicagao imediata da nonna, uma vez que deve ser (re)interpretado a luz da
Constituigao Federal. Portanto, sempre que a nova lei processual for prejudicial ao reu,
porque suprime ou relativiza garantias - v.g., adota criterios menos rigidos para a
t.agao de prisoes cautelares au ampUa os seus respectivos prazos de duragao, veda a
provisoria mediante fianga, restringe a participagao do advogado au a
gao de algum recurso, etc. -, limitar-se_a a reger as processes relativos as infragaes
penais consumadas apos a sua entrada em vigor; afinaJ, tambem aqui _ e dizer, nao ape-
nas na incriminac,:ao de condutas, mas tambem na forma e na organizac,::ao do processo-
a lei deve cumprir sua fungao de garantia, de sorte que, par norma processual menos
benefica, se lui de entender toda disposigao nonnativa que importe diminuicao de garan-
tias, e, par mais benefica, a que implique a contriu"io: aumento de proces-
suais". Entao a lei mais gravosa nao iucide uaquele processo, mas somente naqueles
cujos crimes tenham sido praticados apos a vigemcia da lei. Por outro lado, a lei proces-
sual penal mais benefica, podeni. perfeitamente retroagir para beneficiar 0 reu, a coutn'i-
rio do defendido pelo sensa camum teotico. Como explicam PAULO OUEIROZ e ANTO-
Introducaa Cntica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
petencia post facto, evitando-se c:rue a juizes tribunais sejam
cialmente atribuidos poderes (apos 0 fato) para ]ulgar urn determmado
deJito. Por fim, a ordem taxativa de competencia e indisponivel, nao
havendo possibilidade de escolha.
Nessa linha, entendemos completamente equivocada a inovagao
trazida pela Emenda Constitucional nQ 45, ao inserir 0 seguinte institu-
to no paragrafo 5Q, no artigo 109 da Constituigao:
Art. 109, 5Q - "Nas hipoteses de grave violagao de direitos
humanos, 0 Procurador-Geral da Republica, com a finalidade de
assegurar 0 cumprimento de obrigagiies decorrentes de tratados
intemacionais de direitos humanos dos quais 0 Brasil seja parte,
podera suscitar, perante 0 Superior Tribunal de Justiga, em qual-
quer fase do inquerito ou processo, incidente de deslocamento de
competmcia para a Justiga Federal."
. A federalizagao dos crimes que acarretem grave violagao de direi-
permite agora que 0 Procurador-Geral da Republica utili-
,,\1,'0 STJ para fazer uma verdadeira "avocagao" de processos. 0 proble-
rt{",:sta no irnenso perigo de manipula<;,:ao politica (e teatralizagao)
cii'ante da abertura conceitual (qualquer homicidio e uma grave viola-
direitos humanosl), pois a formula utilizada pelo legislador e
v'a:ga,"irnprecisa e indeterminada. E uma flagrante violagao da garantia
jl.l.iz natural, do principio da legalidade (abertura conceitual), do
federativo e, principalmente, esse poder de avocar processos
representa urn grave retrocesso antidemocratico. Por fun, nao resta
dlivida de que esse instituto presta-se - verdadeiramente - como ins-
NlO VIERA, "sempre que a lei processual dispuser de modo mais favaravel ao reu - v.g.,
a admitir a fianga, reduz 0 praza de duragao de prisao provisoria, amplia a partici-
pagao do advogado, aumenta as prazas de defesa, preve novas recursos, etc. - tera apli-
cagao efetivamente relmativa. E aqui se diz retroativa advertindo-se que, nestes casas,
,;u,ao devera haver tao-somente a sua aplicagao imediata, respeitando-se os atos valida-
mente praticados, mas ate mesma a renovacaa de determinados atos processuais, a
depender da fase em que 0 processo se acha;". Por fim, cancluem os autares, "quando
estivennos diante de normas meramente procedimentais, que nao impliquem aumento ou
diminuigao de garantias, como s6i Dcarrer com regras que alteram tao-so 0 process amen-
to dos recursos, a forma de expedicao au cumprimento de cartas rogat6rias, etc., terao
aplicagaa imediata (CPP, art. 2!!), a regra geral, parquanto deverao alcangar 0
pracesso no estado em que se encontra e respeitar as atos validamente praticados".
75
Aury Lopes Jr.
trumento para a molest a intervengao do Poder Executivo na jurisdi,ao,
sendo, portanto, inaceitavel.
a principio do juiz natural nao e mem atributo do juiz, senao urn
verdadeiro pressuposto para a sua propria existencia.
Nesse tema, imprescindivel a leitura de ADELINO MARCON,183
que considera 0 Principio do Juiz Natural com urn principio universal,
fundante do Estado Democratico de Direito. Consiste, na sintese do
autor, no direito que cad a cidadao tern de saber, de antemao, a autori-
dade que ira processa-lo equal 0 juiz ou tribunal que ira julga-lo, caso
pratique uma conduta definida como crime no ordenamento juridico-
penal. Importante que MARCON desloca 0 nascirnento da garantia
para 0 momento da pratica do delito, e nao para a do inicio do proces-
so, como 0 fazem outros. Isso significa uma ampliaqao na esfera de pro-
tegao, evitando manipuJagoes nos criterios de competi'mcia, bern como
a defini<;:ao posterior (ao fato, mas antes do processo) do juiz da causa.
Elementar que essa definigao posterior afetaria, tambem, a garantia da
irnparciaJidade do julgador, que sera tratada no proximo topico.
Quando se questiona a servir;;o de quem esta a juiz, transferimos a
discus sao para uma outra esfera: a das garantias organicas da magis-
tratura. FERRAJOLl184 chama de garantias organicas aquelas relativas
a formar;B.o do juiz e sua colocar;B.o funcional em relar;B.o aos demais
poderes do Estado (independmcia, imparciaJidade, responsabilidade,
separaqao entre juiz e acusaqao, juiz natural, obrigatoriedade da acao
penal, etc.). Considera como garantias processuais aquelas a
formagao do processo, isto e, a coleta da prova, exercicio do direito da
defesa e a forma,ao da convicgao do julgador (contraditorio, correla-
gao, carga da prova, etc.).
Dentro das garantias organicas, nos centraremos, agora, na inde-
pendmcia, pais para termos urn juiz natural, irnparcial e que verdadei-
ramente desempenhe sua fungao (de garantidor) no processo penal
deve estar acima de quaisquer especies de pressao au manipulaqao
politica. Nao que com isso estejamos querendo a impossivel - urn juiz
neutro
185
- senao urn juiz independente; alguem que realmente possua
condiq6es de formar sua livre convicqao. Esta liberdade e em relaqao a
183 MAHCON, Adolino. 0 Principia da Jui::: Natural no Processa Pen ai, pp. 47 e ss.
184 Derecho y Razon, p. 539.
185 Da mesma forma. quando tratarmas da imparcialidade (abjetiva e subjetiva), naa estare-
mas aludinda a urn juiz neutro.
76
Introducaa Critica ao Processa Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucianal)
fatares extarnos, au seja, nao esta obrigado a decidir conforme queira
a.,nfaioria au tampouco deve ceder a press6es politicas.
A independencia dave ser vista como a sua exterioridade ao siste-
"politico e, num sentido mais geral, como a exterioridade a todo sis-
terna de poderes.
186
a juiz nao tern por que ser urn sujeito representati-
vd;'posto que nenhum interesse au vontade que nao seja a tutela dos
d.iJ:eitos 'subjetivos lesados deve condicionar seu juizo, nem sequer a
iriteresse da maioria, au inclusive, a totalidade dos lesados. Ao contra-
lia' doPoder Executivo ou do Legislativo, que sao poderes de maioria,
d'juiz julga em nome do povo - mas nao da maioria - para a tutela da
Jitlerdade das minorias.
A legitirnidade democratica do juiz deriva do carater democratico
da Constituigao, e nao da vontade da maioria. a juiz tern uma nova
pclsigao dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuagao
mas constitucional, e seu fundamento e unicamente a
illt.fu.glbilidade dos direitos fundamentais. E uma legitimidade demo-
fund ada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na
substancial.
,Gontlido, a independmcia significa uma liberdade plena (arbi-
sua decisao esta lirnitada pela prova produzida no proces-
plena observancia das garantias fundamentais (entre elas a
)1'eda<;:ao da prova ilicita) e devidamente fundamentada (motivagao
'3,nquanto fator legitirnante do poder).
Nao esta a juiz obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois
a,legitirna,ao de seu poder decorre do vinculo estabelecido pela verda-
de processuaimente obtida a partir do carater cognoscitivo da ativida-
A vaJidade da sentenca esta calc ada na verda de pro-
obtida. E uma de legitima<;:ao extema, etico-
politic a ou substancial do Poder Judiciario define FERRAJOLI.188
maioria pode tornar verdadeiro 0 e falso ou vice-versa,
entao a chamada verda de consensual repelida pelo modele

186 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razan, p. 580.
187 Soble a "verdade" no proccsso penal e sua problematica, romotemos a loitor para a
proxima capitulo, onde no topico "Verdade real: desconstruindo urn mito forjado na
,0 <'i;inquisig8.0".
188 Derecho y Razan, p. 543,
Aury Lopes Jr.
Entao, no Estado Democn.tico de Direito, se 0 juiz nao esta obriga-
do a decidir conforme desej a a maioria, qual e 0 fundamento da inde-
pendencia do Poder JUdiciano?
o fundamento da legitiroidade da jurisdigao e da independmcia do
Poder Judiciano esta no reconheciroento da sua fun9ao de garantidor dos
direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituigao. Nesse
contexto, a do juiz e atuar como garantidor da eficacia do sistema
de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal.
a juiz passa a assumir uma relevante funqao de garantidor, nao
devendo julgar conforme deseja a maioria e, nao podendo, fica inerte
diante de violagoes ou ameagas de lesao aos direitos fundamentais,
constitucionalmente consagrados ou que brotem dos tratados e con-
vengoes firmados pelo Brasil.
Assume, assim, uma nova posiqao no Estado Democratico de
Direito, sem que com isso sua atuagao seja politica, mas constitucional,
consubstanciada na fungao de protegao dos direitos fundamentais de
todos e de cada urn, ainda que para isso tenha que adotar uma posigao
contraria a opiniao da maioria. Deve tutelar 0 individuo e reparar as
injustigas cometidas, absolvendo sempre que nao existirem provas ple-
nas e legais de sua responsabilidade penal. Como define FERRAJO-
LI,189 0 objetivo justificador do processo penal e a garantia das liberda-
des dos cidadaos.
b) A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual
Judiciano: da Dependmcia a Patologia
No estudo do papel do juiz evidencia-se (uma vez mais) a falencia
do mon610go cientifico e a necessidade de buscar na interdisciplinari-
dade 0 instrumental capaz de alcangar a superagao do antagonismo
entre sujeito-objeto, au, ainda, entre conhecimento e objeto a ser
conhecido.
190
Par mais que a Direito crie estruturas teoricas, urn grave
problema esta noutra diroensao, para alem do Direito. Esta na figura
humana do juiz. Tambem devemos nos preocupar com esse fator quan-
do se pensa em sistema de garantias. E elementar que estamos nos
189 Demaha y Razon, p. 546.
190 Garno muito bern destaca LIDIA REIS DE ALMEIDA PRADO, na excelente obra 0 Juiz e
a Emogao. Aspectos da Logica da Decisao Judicial, p. 02.
Introdueao Critiea ao Proeesso Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
f
. do a uma minoria aos casas pato16gicos, mas e em relagao a
re enn '
que
0 sistema de garantias deve se ocupar.
esses . . .
D
ada adianta independencJa se 0 JUlZ e totalmente dependente
. en .
do ..pai-trib
unal
, sendo incapaz de pensar ou ir do que ele diz. E
P
ante 0 nivel de dependencJa que alguns JUlzes cnam em reI a-
pr
eocu
.' .
_ 0 "entendimento" deste au daquele 'Ihbunal, e a que e plOr, a
cao a . . .
. . -0 de alguns Tribunais ao que dizem outros TrIbunalS Supenores.
sUJel<;a . .
ci' ando uma decisao vale porque profenda por este ou aquele tribunal,
p.. 'd .
porque e uma boa decisao, passa-se a ser urn mero repetl or aC!l-
tico e autofagico, iropedindo qualquer especie de evolugao.
/,,',' A situacao ficara, com certeza, ainda mais grave com a vigencia
daEmenda Constitucional n
Q
45 e a criagao das sUmulas e decisoes
VfucuJantes. Agora, alem de seguir cegamente 0 pai-tribunal, esses jui-
tribunais estarao Uprotegidos" pela vinculagao normativa que as
decisoes do STF passaram a ter. Mais tranqiiilizador iropossivel, prin-
cipalmente para juizes inseguros. E, ainda que conscientemente se
rebelem(mas sigam as sumulas!), no inconsciente eles gozam.
(' Sabre a relagao do juiz com a jurisprudencia, e interessantissirna a
ab(Jrdagem de AMILTON B. DE CARVALHOl91 quando analisa a troca
de:dogma: da lei pelo pensamento dos tribunais, uma cruel forma de
inibir a criatividade do operador juridico. Segundo 0 autor, na rela<;ao
8
0
lTI
a comunidade, a juiz acaba assumindo, no (in)consciente do pavo,
aJigura do pai (e as vezes passando pelo papel de juiz-divindade), pois
Hi,s" E! aquele que pune, que repreende, que autoriza 0 casamento au
:d"tennina a separa<;ao. It a figura do pai-julgador.
Nessa me sma Iinha ALEXANDRE MORAIS DA ROSAI92 prosse-
, " ,
guei Para apontar que 0 Direito age em nome do Pai e por mandato,
Dperando na subjetividade humana, ditando a lei como capaz de man-
teI",,)a<;o sooial, sob a utilitaria promessa de felicidade. Nao raro, os jui-
zes:assumem D papel de cavaleiros da prometida plenitude, na expres-
do aut or, ou completude logica, noutra diroensao, e -, a partir des-
sas. cren<;as, congregam em si 0 poder de dizer 0 que e bom para os
,deI!1ais maitais - neuroticos por excelencia -,surgindo dai urn objeto de
:ai.nor capaz de fazer amar ao chefe censuradoT, tide como necessaria
para manutengao do 1a90 social. Partanto, 0 arnor mantem a crenga peJa
palavra do poder, as quais serao objeto de amor.
191: "0 juiz e a Jurisprudmcia _ um desabafo entico". In: Garantias Gonstitucionais e
Proeesso Penal, pp. 9-12.
192 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito Infraaional, p. 85.
79
Aury Lopes Jr.
Agrava a situagao, aponta ALMEIDA PRADO, 193 0 desejo de urna
excessiva estabilidade juridica por parte das pessoas, que possuem urn
anseio mitico de seguranga, e buscam essa seguran<;:a no substituto do
pai, no juiz-infaJivel, agravando com is so 0 quadro clinico do julgador.
Interessante como e bastante comum que os demais atores do
ritual judiciario tambem adotem 0 discurso de que "somente querem
cumprir a lei". MORAIS DA ROSA194 desvela essa subserviencia aJiena-
da e apaixonada, para explicar que isso Ihes concederia urn lugar ao
lado do Outro. Mas isso nao e arnor, adverte 0 autor, senao uma identi-
ficagao (identificar = ficar idem), com 0 poder do lider que tudo pode
pois 0 mundo esta dividido - lacanianamente falando _ entre ele e
castrados e, ao se indentificar com ele, surge a ilusao de ser castra-
do (faltoso), numa relagao dialetica de amo-escravo. E 0 Dutro tanto
pode ser 0 juiz - que aplica a lei - como a legislador, que elabora a lei
(conforto para 0 desalento constitutivo).
Mas esta relagao entre pai-filho que se opera entre juiz-jurisdicio-
nado tambem se reproduz entre juiz-tribunal. Podemos identificar, na
do autor, 0 juiz que esta na infancia, tendo 0 pal como idolo. Seu
desejo e agradar 0 pai e, para isso, nada melhor do que aderir ao seu
saber, expresso nos acordaos. Para tanto, transcreve sempre a vontade-
jurisprudencia do seu superior. Essa relagao neurotica perdura quando
este juiz chega ao Tribunal, po is espera que os outros "filhos" sigam
seu carninho, copiando-o.
Pior, esse juiz mata 0 que ha de mais digno na atividade judican-
te: 0 sentire.
195
Em vez de proterir a senten9a com sentimenta, ele se
reduz a urn mero burocrata repetidor de decisoes alheias, 196 com a fina-
lidade de aderir a maioria ou ao pai-tribunal.
Em outros casos encontrarnos juiz adolescente, que na sua rebel-
dia quer destruir 0 pai. 0 culpado e sempre 0 Tribunal, que Ihe perse-
gue e protege sempre 0 outro. "Este filho mantem a logica da familia
do entia, e-Jhe reservado 0 papel de ovelha negra do grupo familiar. 0
nfunero nao e significativo II
193 0 Juiz e a Emoqao. Aspectos da Logica da Decisao Judicial, p. 18.
194 MORAlS DA ROSA, Alexandre. Dimito Infracianal, pp. 84-85.
195 Sabre 0 tema, consulte-se a topica "Motivacao das Decis6es Judiciais" no final desse
c:pilulo, onde explicamos a origem da palavra sentenga, enquanta deriva-
9ao do sen tire.
196 No mesma sentida ALMEIDA PRADO, op. cit., p. 21.
80
Introducao Critica ao Processa Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
O t S P
orem alcancam a maturidade: "0 tribunal e apenas 0 tri-
u ro , ' a
Tern defeitos, como tambem virtudes, como qualquer grupo
Dele ernergern decis6es preciosas que merecem ser seguldas
humanO.
- "
e;,ou.tras,nao . ,,,.,
Este e 0 juiz independente, dlSPOStO a ousar e a cnar, quer 0 pal
landa,' quer nao. Seu compromisso nao e com a carreira, au agradar
ap . d' . d" d" CI
. s sim colocar sua atuacao a serVICO a Juns lClOna 0. aro
o,pru, rna "", . . .
e esse juiz pode acabar causando urn mal-estar no pm,neurotlCo (tn-
'bqu all que nao compreende a liberdade-maturidade do filho. 0 grande
un I "
.problema e que, como conclui AMILTON B. DE CARVALHO, como a
maidria encontra-se (e parece sem de sair dall) na fase da
trrtiincia, tacil e perceber como a jurisprudencia emergente do tern
bnilio de dogma e e entorpecedora da criatividade. Dai por que nao se
concorda com Carlos Maximiliano quando diz que 0 julgador copia
acordao pela lei do menor esforgo; entendo que 0 motive e agra-
dar oorgao censor/pai".
Alem da independencia, so urn juiz consciente de seu papel de
cgara:i:J.tidor e que, acirna de tudo, tenha a duvida como habito profissio-
nBJe como estilo intelectual, e merecedor do poder que Ihe e conferido.
esta urn outro grave problema: a juiz que assume u uma cul-
tura;subjacente, de forte conotagao de defesa social,197 incrementada
(pela;,aqao persistente dos meios de comunicaqao, recIamando menos
<i.nlpUnidade e maior rigor penal, derivada, por sua vez, de uma cultura
rgeral politica autoritaria, como a herdada nos paises latino-america-
,,10s.",1
98
que afeta 0 juiz (enquanto homem politico e social), fazendo
coin que ele imponha uma concepqao de processo menos dialetica e
igualitfuia para as partes.
E aquele juiz que absorve esse discurso de limpeza social e assim
;passa a atuar, colocando-se no papel de defensor da lei e da ordem,
iverdadeiro guardiao da seguranga publica e da paz social. A situagao
'6: grave, na medida em que tudo isso se reflete na eleigao e no proprio
do ato decisorio, pais a senten9a e reflexo da eleigao de uma das
teses a ele submetidas (acusagao e defesa), bern como de urn juizo
axiologico da prova e da lei aplicavel aa caso.
Esse juiz representa uma das maiores arneagas ao processo penal e
administragao da justiga, pois e presa facil dos juizos aprioris-
197 a autor esta se referindo a Teorla da Defesa Social, de Marc Ancel, nascedouro de outras
como lei e ordem, tolenincia zero, etc,
198 PRADO, Geralda. Sistema AcusatOrio, p. 46.
Aury Lopes Jr.
tieos de inverossimilitude das teses defensivas; e adepto da banalizagao
das prisoes cautelares; da eficimcia antigarantista do processo penal;
dos poderes investigatorios/instrutorios do juiz; do atropelo de direitos e
garantias fundamentals (especialmente daquela "tal" presungao de ino-
cencia); da relativizagao das nulidades pro societate; e adorador do rotu-
10 "crime hediondo", pois a partir dele pode tomar as mais duras deci-
soes sem qualquer esforgo discursivo (ou mesmo fundamentagao); intro-
jeta com facilidade os discursos de "combate ao crime"; como
(paleo )positivista, acredita no dogma da completude do sistema juridico,
nao sentindo a menor constrangimento em dizer que alga lie injusto, mas
e a lei, e, como tal, nao the cabe questionar"; sente-se a vontade no
manejo dos conceitos vagos, iroprecisos e indeterminados (do estilo "pri-
sao para garantia da ordem pUblica", "homem media", "crinles de peri-
go abstrato", etc.), pois Ihe permitem ampla manipulagao, etc.
Mas, principalmente, esse juiz transforma a processo numa ence-
nagao iniltil, meramente simbolica e sedante, pois desde 0 inicio ja tern
definida a hipotese acusatoria como verdadeira. Logo, invocando uma
vez mais CORDERO, esse juiz, ao eleger de infcio a hipotese verdadei-
ra, nao faz no processo mais do que uma encenal,t8.o, destinada a mas-
carar a habil alquiroia de transformar os fatos em suporte da escolha
inicial. Ou seja, nao decide a partir dos fatas apresentados no proces-
so, senao da hipotese inicialmente eleita como verdadeira. A decisao
nao e construida a partir da prova, pois ela ja foi tomada de inicio. It 0
prejuizo que decorre do pre-juizo. A situa<;ao e mais grave, recordando
a de JACINTO COUTINHO,199 na medida em que "0 que poderia
restar de seguranl,ta e 0 livre convencimento, au sej a, retorica e contra-
ataques, basta imunizar a decisao com urn bela discurso."
Mudando 0 enfoque, devemos sublinhar que a legitimidade da
decisao de urn juiz decorre da raza0
200
e nao do poder. Infelizmente, ate
porque sao seres humanos, com suas falhas e liroitagoes, alguns jamais
atingem essa conscimcia ou mesmo superam 0 que SOUZA NETO defi-
ne como juizite:
201
uma patologia que nao possui ainda CID, em que
199 Correspondencia eletronica particular de maio/2003.
200 Mas 6 importante destacar que empregamos razao nao no sentido cartesiano (dualismo
tradicionai), senao naqueie desveiado par DAMASIO (DAMAS 10, Antonio. a erro de
Descartes. Sao Paulo, Companhia das Let.ras, 1996), de que nan existe racionalidade sem
scntimenlo, emoqao. A subjelividade e a emoqao sao inerentes 8 inafastaveis da
nalidade, e esta nolo existe sem aqueias.
201 SOUZA NETO, Joao Baptista de Mello. "COl:'1ito de Geras:08s entre Colegas, au Conflito
de Egos?" In: Aspectos Psic%gicos na Pr;;itica Juridlca, p. 132.
Introducao Cntica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ese ser constat ada com "razoavel freqiiEmcia". Ao lade dela, igual-
estao a promotorzite e advogadite, sendo esta illtiroa nao tao
comum, ate porque carecedor de poder.
A "juizite" e urn consagrado bordao, explica SOUZA NETO, "que
ietende exprimir que 0 cargo ocupou a pessoa, de tal maneira que
p d " E
tornou aquele ser alguem prepotente e arrogante, a man ar sempre .
cf"espelho" de Machado de Assis, em que ao olhar-se diante do espelho
nao sabe mais se e "urn ser com urn cargo OU urn cargo com urn ser?".
Justifica 0 autor explanando que, "tao logo de posse da carteiri-
nha (de juiz, de promotor, de advogado, tanto faz), passa a receber 0
iI'ittamento de doutor. Vern, portanto, a pompa e a circunstancia. Dai
usa dos verbos mais drasticos como a eu exijo ou a emprego do
1:r"dicional voce sabe com quem estil [alando? a distancia e pequena".
C', " Ajuizite vern acompanhada pelo desejo de poder e, como expJica
ALMEIDA PRADO,202 po de ocorrer como expressao da tentativa de
0 arquetipo cindido. 0 arquetip0203 do juiz, como de qualquer
'pessoa, tern dois palos. Nao ha urn arquetipo de juiz e outro de infrator,
urn deles seria uma das extremidades de uma mesma situa-
giio,arquetipica.
c>'){Ju,Naatividade do juiz, po de ocorrer uma ruptura entre os palos
;':arqqetipicos, onde urn deles permanece consciente e 0 Dutro e
fica no inconsciente e e projetado sabre as partes no processo. E a
r'situaqao do juiz que acredita que a crime nao tern nada em comum con-
!!ligo (como se ele e todos nos nao fossemos delinqiientes ... ) e que 0 mal
so,,'eXiste' no rem, uma criatura que habita urn rnundo totalmente diver-
'iCi:do seu. Ele esquece que tern "como possibilidade urn rEm dentro de
e passa a se considerar a propria justiga encarnada. Esse feno-
,chaina-se inflaQB.o da persona/20S Itque ocorre quando as magis-
.""
202 a Juiz e a Emoqao. Aspectos da Ldgica da Decisao Judicial. p. 45.
203 Sintetiza ALMEIDA PRADO (op. cit.) que 0 arquetipo equivale ao padrao de comporta
mento e, "de urna forma bastant8 simplificada, dizer que sao formas de agir,
';.pensar, senti! recorrentes e tipicas, comuns a humanidade".
204ALMEIDA PRADO, op, cit., p. 45.
205 Explica ALMEIDA PRADO que a palavrapersona tern origem latina 8 designa a
ra usads pelos atores teatrais. Por isso, persona e a arquetipo que 58 refere a face que
colocamos para enfrcntar a vida social. Segundo Jung, n5.o pass a de urn compromisso
entre a individuQ e a sociedade, acerca do que alguem parece ser: pai, mho, possuidor
de urn titulo, detentor de urn cargo, etc." a problema e quando existe uma inflagao da
e a cargo passa a ocupar a pessoa.
Aury Lopes Jr.
trados de tal forma se identificam com as roupas talares (toga), que nao
mais conseguem desvesti-las nas relaq6es familiares au sociais".
Falta a esse juiz a consciencia de sua propria sombra,206 a capaci-
dade de ser, ao mesmo tempo julgador-julgado. E, tambem, urn exerci-
cia de abstraqao au mesmo de altruismo, de respeitar a outro na sua
diversidade e assumir seu local de fala, absolutamente iroprescindivel
para a exercicio da magistratura, mas que infelizmente nao tern sido
devidamente exercitado.
A atividade judicante pode ser essencialmente projetiva, na medi-
da em que 0 julgador tira de si e coloca no mundo extemo (em outro,
ou em a1guma coisa) os proprios sentiroentos, desejos e demals atribu-
tos tidos como indesejaveis. Dai ser muito importante que a juiz, mais
talvez do que qualquer outro profissional, aponta ALMEIDA PRADO,207
entre em cantata com seus conteudos sombrios, trazendo-os it cons-
cimcia para, com isso, projeta-los menos. Como aponta a autora, "isso
ocorrera se buscar entender a significado desse possivel infrator que _
como todo ser humano - tern dentro de si, reconhecendo-o com tal".
No vies psiquiatrico, ZIMERMAN20B aponta para os problemas de
uma personalidade narcisista, que com crescente freqiiencia tern se
manifestado. Segundo 0 autor, "em uma exagerada figura retorica
pode-se dizer que eles sofrem de urn complexo de deus, quando, entao,
a sujeito narcisista sente-se como se fosse a Sol, enquanto configura
aos demais como sendo seus planetas e satelites que devem orbitar em
tomo dele. Muitas vezes pagam urn pre90 por essa i'msia de brilhatura
porque seguidamente sao vitiroas de urn outro tipo de complexo, que
podemos denominar como complexo de mariposa, isto a, tal como esses
insetos, sao atraidos pela luminosidade e brilho das lampadas que aca-
bam se queimando nelas".
Contribui ainda para 0 agravamento do quadro cHnico 0 fato de 0
julgamento ser urn imenso ritual, com a peculiar arquitetura do templo-
tribunal,209 com suas estatuas, sua seqiiencia de atos, sua linguagem
206 Enquanto a representagao do "nosso lado esquecido, desvalorizado au reprimido, assim
como todas as possibilidades de desenvolvimento rejeitadas pelo individuo" (ALMEIDA
PRADO, op. cit.).
207 ALMEIDA PRADO. Lidia Reis de, op. cit., p. 49.
208 "A Influmcia dos Fatores Psicologicos inconscientes na decisao jurisdicional". In:
Aspectos Psicologicos na Pratica Juridica, pp. 110-111.
209 Notamos isso com clareza nos tribunais classicos, cuia arquitetura em muito se asseme-
lha ao de urn imenso templo, com suas estatuas (divinas), vestes pretas e todo urn simbo-
lismo a nos recordar, constantemente, que a binomio crime-pecado nunca foi superado.
84
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundarnentos da Instrurnentalidade Constitucional)
e}tamb
em
, suas vestes. A aproximaqao com a simb61ico da divindade
eevidente. . . .. ,
cenano, a toga Insere-se como mstrumento lIDpresClndI-
" 1210 no ritual de purifica<;ao, pois ao mesmo tempo em que e urn escu-
subtrai 0 sujeito da sua condi<;ao de mortal, purifica-o,
como explica GARAPON.zII
Sem 0 ritual e a toga, como dois discursos poderiam ser, ao mesmo
tempo, contraditorios e legitiroos? Como acusador e defensor
atuarcom hostilidade e agressividade ao longo do processo? E 0 ntual
e: que permitem a socializaqao dessa violencia discursiva, pois a
verdadeira amea9a - aponta GARAPON212 - so pode vir do exterior
desse circulo vestimentano.
,;:, <"; ;Tambem serve como marco divisor entre a violencia correta e a
que a violencia correta seja exercida sem sequer
de quem a exerce, pais autorizado pelo tribunal e muni-
escudo protetor.
que essa prote9ao pode gerar, algumas vezes, urn
sentiroento de superioridade em rela<;ao as partes, ate
prolong a a cancella. marca a separa<;ao. Tern razao TOC-
>, quando, diante de urn magistrado que trata rispidamen-
encolhe os ombros perante os meios de defesa ou sorri
em face da enumeragao das acusaq6es, protesta
gostaria que alguem se dispusesse a retirar-lhes a toga,
se, uma vez vestidos como simples cidadaos, iS80 nao lhes
....t:radatamenl0Jria a dignidade natural da especie humana.
A toga e a marca da superioridade da institui9ao sobre 0 hom em,
nao a ele que habita a sua veste, mas sim esta que a habita a
regra, a toga e imprescindivel para 0 ritual judiciario, pais, com explica GARAPON
(Bern Julgar. Ensaia sabre 0 ritual judiciario, p. 73), os professores universitarios ja aban-
donaram a toga em 1968, as medicos cada vez vestem menos a bata e os padres ja estao
dispensados do Usa da sotaina pelo Concilia Vaticano II. E a mais antigo usa civil ainda
em vigor. Mas jil. existem muitas rneritorias excec:r6es em prirneiro grau, e, nos 'Ii"ibunais,
, noticia de que algumas Camaras do TJRS, entre elas a 5i1o Camara Criminal, abo-
liram completamente seu uso. Mais relevante que a simbolico da toga, e 0 seu abando-
'>no,' na 'medida em que significa urn rornpimento corn a tradiqiio da impessoalidade, urn
"'verdadeiro (des)cobrir a manto protetor (da toga-mascara), para sinalizar uma nova pos-
de comprometimento e assungao de responsabilidades pessoais, de ideologias e
',.0,. ,." t",nbern de falibilidade. lsso e fundamental para a hurnanizaqao da justiga, para que se
" tome mais intima e menos intirnidante (CARBONNIER).
Antoine. Bern Julgar. Ensaio sabre 0 ritual judiciario, pp. 85 e ss.
Db. Cit., p. 88.
Apud GARAPON, Antoine. Bern Julgar. Ensaio sobre 0 ritual judiciario, p. 86.
Aury Lopes Jr.
ele" .214 A toga permite 0 refugio na generalidade da funQao, irnpessoa-
Iizando a decisao (e tambam a acusac;;ao e a defesa). A assunc;;ao desse
papel conduz ao afastamento do eu, levando a que, nao raras vezes, 0
acusador acuse estando convicto do contrario ou, 0 que e pior, 0 juiz jul-
gue em que pese a consciencia da injustic;;a da decisao. E a conhecida
desculpa: sinto muito, a injusto, mas a a lei (entao a culpa a da toga e
nao minha?).
Essa a a toga-mascara de GARAPON, coerente com 0 resto do
ritual judiciario, pura exterioridade, em que a nova pele faz com que
seu portador possa praticar a violencia sem correr riscos e exercer a
vinganga sem recear represruias. Da boca da toga sai a discursD que se
cDnvencionou ser a verdadeiro; e a verdade institucional.
Obviamente que essa maneira de "esconder" a juiz e falsa, mas e
fundamental para a mistifica<;;ao da justi<;;a, pois, como s6 lidam com
ciencias imaginarias, vem-se forgados a fazer usa desses instrumentos
ftiteis que impression am a imaginagao com a qual contactam. E a ver-
dade e que, com isso, conseguem incutir respeito.215
o juiz, consciente de seu mister, naD se pode deixar despir de sua
natureza humana pela toga. Precisa racionalizar, inclusive seus medos.
Deve ter presente a fungao democratica-garantidora que se Ihe atribui
a Constitui<;;ao (especialmente no processo penal), jamais assumindo a
papel de justiceiro, de responsavel pelo sistema imunologico da socie-
dade, com uma posigao mais policialesca que a propria policia; mais
persecutoria
216
que a proprio acusador oficial. Tolerancia, humanidade,
humildade sao atributos que nao podem ser despidos pela toga e tam-
pouco asfixiados pelo poder.
Devemos assurnir as subjetividades e a existencia de espagos
irnproprios que permitem excessiva discricionariedade. Vamos des-
cobrir
217
as patologias, admitindo que elas estao em todas as esferas.
214 GARAPDN, Antoine. Bem Julgar. Ensaia sabre a ritual judiciaria, p. 86.
215 PASCAL, citado par GARAPDN, ab. cit., p. 87.
216 Nao apenas no sentido processual, com a fi9ura do juiz-ator, que nao se contenta com a
necessaria inercia e vai atras da prova, mas tambem no sentido psiquiatrico, de alguem
que possui transtorno delirante de tipo persecutorio (a anteriormente cbamada para-
noia). E a situagao descrita par KAPLAN, SADDCI( e GREBB (Compendia de Psiquiatria,
p. 486) em que 0 foco do deliria "e alguma injustiga que deve ser reparada diante da
agao legal (paranoia querelante), eo individuo afetado, frequentemente, engaja-se em
tentativas repetidas de obter satisfar;5.o par apelos a tribunais C outras ag6ncias gover-
namentais". Em se tratando de urn juiz, 0 problema e muito mais grave, pais ele nao pre-
cisa buscar a ar;ao legal atraves do processo: eie e a lei.
217 No sentido de "retirar a manto, a cobertura."
RR
Introdugao Critica ao Process a Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
o ritual judiciffiio a inafastavel, pois 0 rito, ata certo ponto, a garan-
tia fundamental. Mas existe urn limite para a ritual, que, uma vez supe-
rado, faz com que ele sufoque, conduza a alienagao dos atores judicia-
rios (no sentido de que aIi-a-nada) e ao autismo juridico. Urn afastamen-
to tal da realidade a 0 que po de ser presenciado em muitos julgamen-
tos, absolutamente irnersos em frageis categorias artificialmente cria-
das pelo direito e que nao encontram a minima legitirnagao externa.
Trata-se de urn erro gravissirno, mas bastante comum na Justiga
Criminal, excessivamente contaminada pelas equivocadas ideologias
do repressivismo saneador: a cren<;;a de que 0 sirnb6lico da lei penal ira
resolver a problema, real e concreto, que est a par tras da violencia urba-
na. Como adverte ANDREI SCHMIDT,218 chega-se ao absurdo de esque-
cer aquila que 0 crime ainda deve possuir em sua essencia: a seu cara-
ter antropol6gico, 0 carater humane do Direito Penal.
o processo precisa libertar-se de alguns "rituais", para a j u s t i ~
tomar-se mais intima e menos intimidante.
219
Somente assirn e que a real dimensao e importancia das garantias
constitucionais e processuais serao finalmente compreendidas. E par
isso que nao podemDs abrir mao de urn sistema de garantias minimas
capazes de remediar (pelo controle) QU, ao menos, amenizar a imenso
prejuizo causado pela patologia judicial.
Recordemos CARNELUTTI,220 que do alto de sua genialidade ensi-
nava:
"Nenhum hornem, se pensasse no que ocorre para julgar urn
outro homem, aceitaria ser juiz. Contudo, achar juizes e necessa-
rio. 0 drama do Direito a isto. Urn drama que deveria estar presen-
te a todos, dos juizes aos jurisdicionados no ato no qual se exalt a
a processD. 0 Crucifixo, que, gragas a Deus, nas cortes judicianas
pende ainda sabre a cabe<;;a dos juizes, seria melhor se fosse colo-
cado defronte a eles, a tim de que ali pudessem com frequencia
pousar a olhar, este a exprirnir a indignidade deles; e, naD fosse
outra, a imagem da vitima mais insigne da justiga hum ana. 80-
218 SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusaa da Punibilidade em Crimes de Sanegacaa Fiscal,
(introdugao), p. XVII. ~
219 Como smtetiza JEAN CARBONNIER no Prefacio da obra de GARAPON, Bem Julgar.
Ensaio sabre ritual judiciario, p. 15.
220 Do capolavam ''As Miserias do Processo Penal", p. 33.
Aury Lopes Jr.
mente a conscimcia da sua indignidade pode ajudar 0 juiz a ser
n1enos indigno."
c) A Garantia da ImparciaJidade Objetiva e Subjetiva
do Julgador: (Re)Pensando os Poderes Investigat6rios/
Instrut6rios
Mas nao basta a garantia da jurisdic;ao, nao e suficiente ter um
juiz, e necess8.rio que ele reuna algumas qualidades minimas, para
estar apto a desempenhar seu papel de garantidor.
A imparcialidade do orgao jurisdicional e urn "principio supremo
do processo "221 e, como tal, imprescindivel para 0 seu normal des envol-
vimento e obtenc;ao do reparto judicial justo. Sobre a base da imparcia-
lidade esta estruturado 0 processo como tipo heteronomo de reparto.
Aponta CARNELUTTI222 que e1 juicio es un mecanismo de1icado
como un aparato de re10jeria: basta cambiar 1a posici6n de una ruedecil-
1a para que e1 mecanismo resulte desequilibrado e comprometido.
Seguindo WERNER GOLDSCHMIDT,223 0 termo partial expressa a con-
dic;ao de parte na rela<;:ao juridic a processual e, por isso, a impartialida-
de do julgador constitui uma conseqiiencia logica da adoc;ao da hetero-
composigao, por meio da qual urn terceiro impartial substitui a autono-
mia das partes.
Ja a parcialidade significa urn est ado subjetivo, emocional, um esta-
do ammico do julgador. A imparcialidade corresponde exatamente a
essa posic;ao de terceiro que 0 Estado ocupa no processo, por meio do
juiz, atuando como orgao supra-ordenado as partes ativa e pass iva. Mais
do que isso, exige urna posigao de terzieta/
224
urn estar alheio aos inte-
resses das partes na causa, ou, na sintese de JACINTO COUTINHO,225
nao significa que e1e est" acima das partes, mas que est'; para alem dos
interesses delas.
221 A expressao e de PEDRO ARAGONESES ALONSO, na ohra Proceso y Derecho Procesal,
p.127.
222 Derecho Procesal Civil y Penal, p. 342.
223 No magistral trabalha "La Imparcialidad como Principia Basico del Proceso". In: Revista
de Derecho Procesal, nQ 2, 1950, pp. 208 e ss.
224 Para FERRAJOLI (Derecho y Razon, p. 580) e a ajenidad deljuez a los intereses de las par-
tes en causa.
225 "0 papel do novo juiz no processo penal". In: Critica a Thoria Gera1 do Direito Processual
Penal, p. 11.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Por isso, W GOLDSCHMIDT226 sintetiza que 1a imparcialidad del
juez es 1a resultante de las parcialidades de los abogados (ou das partes).
Mas tudo isso cai por terra quando se atribuem poderes instrutorios
(au investigatorios) ao juiz, pais a gestao au iniciativa probatoria e carac-
teristica essencial do principia inquisitivo, que leva, par conseqiiencia, a
fundar urn sistema inquisitorio.
227
A gestao/iniciativa probatoria nas
maos do juiz conduz a figura do juiz ator (e nao espectador), micleo do
sistema inquisitorio. Logo, destroi-se a estrutura dialetica do processo
penal, 0 contraditorio, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por
derradeiro, a imparcialidade - 0 principio supremo do processo.
Essa posigao ativa po de ser assurnida pelo juiz em dais momentos:
- poderes investigatorios exercidos na investigagao preliminar
(fase pre-processual);
- poderes instrut6rios, exercidos no processo.
Distinguimos poderes investigat6rios-instrutorios a partir da dis-
tinga0
228
que fazemos entre atos de prova (realizados na fase proces-
sual, com todas as garantias inerentes) e atos de investigac;ao (realiza-
dos na fase inquisitorial, tendo, portanto, valor reduzido diante de sua
fun<;:iio endoprocedimental).
A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quan-
do estamos diante de urn juiz-instrutor (poderes investigatorios) ou
quando !he atribuimos poderes de gestao/iniciativa probatoria. E urn
contraste que se estabelece entre a posigiio totalmente ativa e atuante
do instrutor, contrastando com a inercia que caracteriza 0 julgador. Um
e sinonimo de atividade e a outro de inercia.
Nos centraremos na problematic a figura do juiz com poderes ins-
trutorios/investigatorios cujo micleo esta nao so no famigerado art. 156
do CPp, mas tambem na possibilidade de 0 juiz, de oficio, decretar a pri-
226 Introducc:ion Filosofica al Derecho, p. 321.
227 Consultem-se os diversos trabalhos de JACINTO COUTINHO, especialmente 0 artigo
"Introdugao aos Principios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro", in Revista de
Estudos Criminais, nQ 1, 2001; e tambem a "Glosas ao Verdade, Duvida e Certeza de
Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito", in Anuario Ibero-Americano de
Dircitos HUmanos, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002.
228 Trataremos do tema a continuagao, quando abordarmos a "Fundamentagao das Decis6es
Judiciais". Consultewse, ainda, nossa obra "Sistemas de Investigac;ao Preliminar no
Processo Penal", onde analisamos de forma mais detida essa problomatica distingao e
valora9ao.
Aury Lopes Jr,
sao preventiva art. 311 do CPP; determinar 0 seqiiestro de bens, art.
127 do CPP; decretar a busca e apreensao, art. 242 do CPP; ouvir outras
testemunhas, alem das arroladas pelas partes, art. 209 do CPP; "invo-
car" 0 MP, no caso de mutatio libelli (art. 384) para que providencie 0
aditamento (para ele poder condenar, e obvio ... ); 0 juiz inquisidor (ver-
sao policialesca ate) previsto na Lei 9.034,229 etc.
A esses rapidos exemplos, devemos ainda recordar 0 interrogat6-
rio previsto no Cpp, que, sob 0 manto de "ato pessoal do juiz",230 confi-
gura uma verdadeira inquisigao, e a forma como sao tornados os depoi-
mentos das testemunhas no processo penal brasileiro: primeiro 0 juiz
faz a inquisigao completa, para somente depois deixar 0 que "sobrou"
para as partes.
o juiz deve manter-se afastado da atividade probatoria, para ter 0
alheamento necessario para valorar essa prova. A figura do juiz espec-
tador em oposigao a figura inquisit6ria do juiz ator e 0 preco a ser pago
para termos urn sistema acusat6rio, conforme voltaremos a explicar
quando da analise dos sistemas (Inquisitorio e Acusatorio).
Mais do que isso, e uma questao de respeito as esferas de exerci-
cio de poder. Sao as limitag6es inerentes ao jogo democratico. Como
explicaremos a sell tempo, quando da anruise dos sistemas inquisit6rio
e acusat6rio, a transigao para a inquisigao comegou exatamente com a
insatisfagao com a atividade incompleta das partes, Como decorrencia,
abandonou-se a principio do ne procedat iudex officio, corolario da iner-
cia judicial, para paulatinamente forjar-se 0 juiz inquisidor.
229 Com "apenas" 5 anos de atraso (exemplo tipico de inadmissivel (de)mora jurisdicio-
nal) a STF julgou a AD! 1.517, que questionava a constitucionalidade do art. 311 da Lei
9.034/95, decidindo par maioria de votos (vencido a Min. Carlos Velloso) que os pode-
res instrut6rios violam a imparcialidade do julgador e, por conseqiiencia, a principia
do devido processo legal. Infelizmente, a !iminar postulada 11a mais de 5 anos foi
negada, permitindo que par todo esse tempo (mais de 9 anos, consideranda que a lei
e de 1995) juizes inquisidores atuassem de aficio e em absoluto sigila, tendo acesso a
dados, documentos e infarmagoes fiscais, hancarias, financeiras e eleitarais de reus e
ainda, ao final, julgassem. Imaginem se alguem resolve sse agora pastular efeitos
retroativos dessa decisao (eficacia retroativa da jurisprudencia in banarn partern)?
Com certeza seria uma "heresia iuridica" para muitas, mas perfeitamente defensavel
a nossa juizo ...
230 Pode-se dizer que a inquisilorialidade do interrogatario foi amenizada com 0 advento da
Lei 10.792, que altcrou a redat;fto do art. 188 do CPp, para pcrmitir, ao fmal, a interven-
dio das partes, Mas continua sendo urn ato cssencialmente inquisitario, pais e presidi-
do pelo juiz, com uma timida participac,:ao das partes no final, que poderao elaborar per-
guntas desde ouo 0 jui;o: cntcnda "perlinente e relcvante".
lntrodw:;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Enfrentando esses resquicios inquisitorios, 0 Tribunal Europeu de
Direitos Humanos (TEDH), especialroente nos casos Piersack, de
01/10/82, e de Gubber, de 26/10/84, consagrou 0 entendimento de que
a juiz com poderes investigatorios e incompativel com a fungao de jul-
gador. Ou seja, se 0 juiz lan<;;ou mao de seu poder investigatorio na fase
pre-processual, nao podera, na fase processual, ser 0 julgador. E uma
viola<;;ao do dire ito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convi'mio
para a Prote<;;ao dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais,
de 1950. Segundo 0 TEDH, a contamina<;;ao resultante dos pre-juizos
conduzem a falta de imparcialidade subjetiva au objetiva.
Desde 0 caso Piersacir, de 1982, entende-se que a subjetiva alude
a convic9ao pessoal do juiz concreto, que conhece de urn determinado
assunto e, deste roodo, a sua falta de pre-juizos.
Ja a iroparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontra
em uma situa<;;ao dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer
duvida razoavel acerca de sua imparcialidade, Em ambos casos, a par-
cialidade cria a desconfianga e a incerteza na comunidade e nas suas
institui<;;oes. Nao basta estar subjetivamente protegido; e iroportante
que se encontre em uma situa<;;ao juridic a objetivamente iroparcial (e a
visibilidade).
Seguindo essas decisoes do TEDH, aduziu 0 Tribunal Constitucio-
nal espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que 0 juiz-instru-
tor poderia julgar, pais violava a chamada imparcialidade objetiva,
aquela que deriva nao da relaqao do juiz com as partes, mas sim de sua
reJagao com 0 objeto do processo.
Ainda que a investiga<;;ao preliroinar suponha uma investiga<;;ao
objetiva sobre a fato (consignar e apreciar as circunstancias
adversas como favoraveis ao sujeito 0 contato direto com 0
sujeito passivo e com as fatos e dados pode provocar no animo do juiz-
instrutor uma sarie de pre-juizos e impressoes a favor ou em contra do
imputado, influenciando no momenta de sentenciar.
Destaca a Tribunal uma fund ada preocupagao com a aparencia de
imparcialidade que 0 julgador deve transmitir para os submetidos a
administra<;;ao da justi<;;a, po is ainda que nao se produza 0 pre-juizo, e
dificil evitar a iropressao de que 0 juiz (instrutor) nao julga com pleno
alheamento, Isso afeta negativamente a confianga que os Tribunais de
uma sociedade democratica devem inspirar nos justigaveis, especial-
mente na esfera penal.
Aury Lopes Jr.
Desta forma, atualmente, existe uma presungoao absoluta de par-
cialidade do juiz-instrutor, que Ihe impede julgar 0 processo que tenha
instruido.
Gutra decisao sumamente relevante, que vai marcar uma nova era
no processo penal europeu, foi proferida pelo TEDH no caso "Castillo-
Algar contra Espana" (STEDH de 28/10/98), na qual declarou vulnera-
do 0 direito a urn juiz irnparcial 0 fato de dois magistrados, que haviam
forrnado parte de uma Sala que denegou urn recurso interposto na fase
pre-processual. tambem terem participado do julgamento.
Esta decisao do TEDH levara a outras de carater interno, nos res-
pectivos Tribunais Constitucionais dos pruses europeus, e sem duvida
acarretara uma nova alteragao legislativa. Frise-se que esses dais
magistrados nao atuaram como juizes de mstrugao, mas apenas
haviam participado do julgamento de urn recurso interposto contra
uma decisao interlocut6ria tomada no curso da instrugao preliminar
pelo juiz-instrutor. Isso bastou para que 0 TEDH entendesse compro-
metida a imparcialidade deles para julgar em grau recursal a apelagao
contra a sentenga.
Imaginem 0 que diria 0 TEDH diante do sistema brasileiro, em que
muitas vezes os integrantes de uma Camara Criminal iran julgar do pri-
meiro habeas corpus - interposto contra a prisao preventiva - passan-
do pela apelagao, e chegando ate a decisao sobre os agravos interpos-
tos contra os incidentes da execugao penal ...
Mas nao apenas os espanhois enfrentaram esse problema.
Seguindo a normativa europeia ditada pelo TEDH, 0 art. 34 do Codice
de Procedura Penal prev8, entre outros casos, a incompatibilidade do
juiz que ditou a resolugao de conclusao da audiencia preliminar para
atuar no processo e sentenciar. Posteriormente, a Corte Constituzionale
atrav8s de divers as decisoes,231 declarou a inconstitucionalidade par
omissao deste dispositivo legal, por nao haver previsto outros casos de
incompatibilidade com relagao a anterior atuagao do juiz na indagine
preliminare.
Em sintese, consagrou 0 principia anteriormente explicado, de
que 0 juiz que atua na investigagao preliminar est;' pre vento e nao
pode presidir 0 processo, ainda que somente tenha decretado uma pri-
sao cautelar (Sentenga da Corte ConstituzionaJe n
Q
432, de 15 de setem-
bro de 1995).
231 Decisoes n
Q
496/1990, 40111991, 502/1991, 124/1992, 186/1992, 399/1992, 439/1993,
432/1995, entre outras.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Em definitive, a prevengao deve ser uma causa de exclusao da com-
peti'mcia. a juiz-instrutor e prevento e como tal pode julgar. Sua
imparcialidade est;' comprometida nao so pela atividade de reunir 0
material Oli estar em contato com as fontes de investigagao, mas pelos
diversos pre-julgamentos que realiza no curso da prelimi-
nar232 (como na adogae de medidas cautelares, busca e apreensao,
autorizagao para intervengao telefDnica, etc.).
Sao esses processos psico16gicos interiores que levam a urn pre-
juizo sobre condutas e pessoas. a problema e definir se 0 juiz tern con-
dig6es de pro ceder ao que se chama de wna idsia sobre a pequena his-
to,ria do processo, sem intensidade suficiente para condicionar, ainda
que inconscientemente - e ainda que seja certeiramente - a posigao de
afastamento interior que se exige para que comeee e atue no processo.
Como aponta OLIVA SANTOS,233 essas ideias pre-concebidas ate
podem ser corretas - fruto de uma especial perspic;,cia e melhores qua-
lidades intelectuais -, mas inclusive nesse caso nao seria conveniente
iniciar 0 processo penal com tal comprometimento subjetivo.
Crer na imparcialidade de quem est;' totalmente absorvido pelo
labor investigador e 0 que J. GOLDSCHMIDT234 denomina de erro psi-
coJogico. Foi essa incompatibilidade psicologica que levou ao descredi-
to do modelo inquisitorio.
Sem duvida, chegou 0 momenta de repensar a prevenqao e tambem
a relagao juiz/inquerito, pois ao inves de caminhar em direc;:ao a. figura
do juiz garante ou de garantias, alheio a. investigagao e verdadeiro orgao
supra-partes, esta sendo tornado 0 caminho errado do juiz-instrutar.
JACINTO COUTINH0235 aponta 0 erro da visao tradicional, que
tem'a Jarga desvantagem de desconectar a materia referente a compe-
ten cia do principia do juiz natural. Deve-se descortinar essa cruel
estrutura e assumir 0 problema.
Nao basta apenas definir as regras do jogo, mas ir alem delas, defi-
nindo contra quem se est" jogando e qual 0 conteudo stico e axioJogico
do proprio jogO.236 Esquecemos os erros do passado e tampouco olha-
232 OLIVA SANTOS, Andres. Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para
la vieja crisis de la justicia penal, Barcelona, PPU, 1988, p. 30.
Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reform a para la vieja crisis de la justi-
cia penal, pp. 30, 44 e ss.
234 Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal, Barcelona, Bosch, 1935, p. 29.
235 "0 papel do novo jUlz no processo penal", p. 12.
236 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 papel do novo juiz no processo penal", p. 47.
93
Amy Lopes Jr.
mos para os lados. Como sintetiza a Exposi<;ao de Motivos do Codigo-
Modelo para Ibero-America, "0 born inquisidor mata ao born juiz, ou ao
contrario, 0 born juiz desterra ao inquisidor". Sequer isso e lido. Nao so
estamos na contra-mao da evoluqao, querendo ressuscitar a superada
figura do juiz de instrugao, como nos negamos a evoluir, repensando a
preven<;ao, diante da necessidade de prote<;ao da posi<;ao do julgador.
Em momentos como esse, parece que nao somos mais capazes de
repensar a pensamento, e, acima de tudo, somos incapazes de repen-
sar 0 proprio pensar.
Como ja advertiu CORDERO,237 nessa estrutura domina 0 primato
dell'ipotesi sui fatti, gerador de urn quadri men tall paranoidi. 0 cenario
e doentio: devemos nos preparar para atuar com juizes fazendo qua-
dros mentais paranoicos.
238
d) 0 Direito de Ser Julgado em urn Prazo Razoavel:
a Tempo como Pen a e a (De)Mora Jurisdicional
a') Recordando 0 Rompimento do Paradigrna Newtoniano
o "tempo" mereceria - ainda que a titulo de introdu<;ao - uma obra
que 0 tivesse como liniCD objeto. Nossa intengao, nos estreitos limites do
presente trabalho, e fazer urn pequeno recorte dessa arnpla tematica.
Num proposital saIto historico, recordemos que para NEWTON 0
universo era previsivel, urn automata, represent ado pela figura do relo-
gio. Era a ideia do tempo absoluto e universal, independente do objeto
e de seu observador, eis que considerado igual para todos e em todos
as lug ares . Existia urn tempo c6smico em que Deus era a grande relo-
joeiro do universo. Tratava-se de uma visao determinista com a noqao
237 CORDERO, Franco. Guida alJa Procedura Penale. Thrino, Utet, 1986, p. 51.
238 Mantivemos 0 termo "paranoico" (de origem grega, significando "ao lade de" e "mente")
para ser fiel ao empregado par CORDERO. Contudo, KAPLAN, SADDCK e GREBB
(Compendio de Psiquiatria, pp. 482-487) explicam que atualmente a psiquiatria prefere
tratar como "transtorno delirante", pois nem sempre tais deHrios sao de conteudo perse-
cutorio. Seria urn transtorno delirante de tipo persecuton'o, mas nao no sentido de "estar
sendo perseguido", senao de que "deve perseguir" para reparar a injustiga sofrida peJa
vitima (pamnoia querclante). A qucstilo poderia ainda ser tratada nilo no campo da pato-
logia, mas como sentimentos persecutorios. De qualquer forma, silo evidentes as prejui-
zos (decorrentes dos pre-juizos) para a imparciaJidade (subjetiva) e 0 afastamento que
deve guardar a julgador (imparcialidade objetiva).
\
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
de urn tempo linear, pois, para conhecermos 0 futuro, bastava dominar
a presente.
Corn EINSTEIN e a Teoria da Relatividade,239 opera-se uma ruptu-
ra completa dessa racionalidade, corn 0 tempo sendo visto como algo
relativo, variavel conforme a posigao e a deslocamento do observador,
pois ao lade do tempo objetivo est;' 0 tempo subjetivo.
Sepultou-se de vez qualquer resquicio dos juizos de certeza au ver-
dades absolutas, pois tudo e relativo: a mesma paisagem podia ser uma
coisa para a pedestre, outra coisa totalmente diversa para 0 motorista,
e ainda outra coisa diferente para 0 aviador. A percep<;ao do tempo e
completarnente distinta para cada urn de nos. A verdade absoluta
somente poderia ser determinada pela soma de todas observag6es rela-
tivas.
240
HAWIGNG,241 explica que EINSTEIN derrubou os paradigrnas
da epoca: 0 repouso absoluto, conforme as experiencias com a eter, e 0
tempo absoluto ou universal que todos relogios mediriarn. Tudo era rela-
tivo, DaO havendo, portanto, urn padrao a ser seguido. Gutra demonstra-
<;ao irnportante e 0 charnado "paradoxo dos gemeos", onde se urn dos
gemeos (a) parte ern uma viagem espacial, proximo a velocidade da luz,
enquanto seu irrnao (b) permanece na Terra, ern virtude do movirnento
239 Composta pela Teoria da Relatividade Especial, desenvolvida no artigo "Sabre a
Eletrodinfunjca dos Corpos em Movimento", pubJicado no dia 5 de junho de 1905, na
Revista Annalen der Physiir e, posteriormcnte, complementada pela Teoria da
Relatividade GeraI, no texto "Thoria da Relatividade Gem}" publicado em Berlim no ana
de 1916, cuio reconhecimento culminou com 0 recebimento do Nobel de Fisica em 1921
(mas peJo trabalho realizado em 1905, pais a relatividade geral ainda enfrentava muita
resistencia). No texto pubJicado em 1905, Einstein demonstra que a ideia do eter (experi-
mento de Fitzgerald e Lorentz) era superflua e que as leis da ciencia deveriam parecer as
mesmas para todos as observadores em movimento livre. Eles deveriam medir a mesma
velocidade da luz, sem importar 0 quao rapido estivessem se movendo, pais a velocidade
da luz e independente do movimento del':;ls, sendo a mesma em todas as direg6es. Isso
exigia 0 abandono da ide!ia de que existe uma quantidade universal chamada tempo que
todos as relogios mediriam. Ao contrario, axplica HAWIGNG (op. cit., p. 9), cada urn teria
seu tempo pessoal. Os tempos de duas pessoas coincidiriam se elas estivessem em
repouso uma em relagao a outra, mas nao se estivcssem em movimento. Varios experi-
mentos foram feitos, incluindo uma vcrsao do paradoxa dos gemoos, feita com dois relo-
gios de alta precisao viajando a bordo de avioes que voavam em diregoes opostas ao redor
do mundo. Eles mtornavam mostrando horas ligeiramente diferentes, demonstrando que
o tempo era relativo, variavel conforme a pasicilo e a deslocamento do observador. Mas
foi em 1916, com a Thoria da Relatividade Gera/ que Einstein rompe a base da leoria new-
toni ana do tempo absoluto, dcmonstrando a superugilo das trcs dimcns6cs (altura. Jargu-
ra e comprimento) para acrescentar a tempo enquanto quarta dimensao.
240 EINSTEIN. Vida e pensamentos, pp. 16-18.
241 HAWKING, Stephen. 0 universo numa casca de noz, p. 11.
Aury Lopes Jr.
do gemeo(a), a tempo f1ui mais devagar na espagonave. Assim, ao retor-
nar do espa<;o, a viajante (a) descobrira que seu irmao (b) envelheceu
mais do que ele. Como explica HAWKING,242 embora isso parega con-
trariar a sensa comum, vanas experiencias indicam que, nesse cenano,
a gemeo viajante realmente voltaria mais jovem.
o tempo e relativo a posigao e velocidade do observador, mas tam-
bern a determinados estados mentais do sujeito, como exterioriza EINS-
TEIN243 na classica explicagao que deu sabre Relatividade II sua empre-
gada: quando wn homem se senta ao lado de wna moga bonita, durante
uma hora, tem a impressElO de que passou apenas urn minuto. Deixe-o
sentar-se sabre um fogao quente durante um minuto somente - e esse
minuto lhe parecera mms comprido que uma hora. - Isso e relatividade.
Ate EINSTEIN, consideravam-se apenas as tres dimens6es espa-
ciais de altura, largura e comprimento, pais a tempo era imovel.
Quando verificou-se que a tempo se move no espago, surge a quarta
dimensao: a espago-tempo. Norberta Elias
244
considera como a dimen-
sao social do tempo, em que 0 relogio e uma construgao do homem a
partir de uma convengao, de uma medida adotada. Isso esta tao arrai-
gada que nao imaginamos que a tempo exist a independente do
homem. Sem embargo, a paradoxa do tempo e a fato de a relogio mar-
car 2h ontem e hoje novamente, quando na verdade as duas horas de
ontem jamais se repetirao au serao iguais as 2h de hoje.
Na perspectiva da relatividade, podemos faIar em tempo objetivo e
subjetivo, mas principaImente de uma percepgao do tempo e de sua
diniimica, de forma completamente divers a para cada observador.
Como dito anteriormente, vivemos nurna sociedade regida pelo tempo,
em que a velocidade e a aIavanca do mundo contemporaneo (VIRILLIO).
Desnecessaria maior explanagao em torna da regencia de nossas
vidas pelo tempo,245 principalmente nas sociedades contemporaneas,
dominadas pela aceleragao e a logic a do tempo curto. Vivemos a
angUstia do presenteismo, bus cando expandir ao maximo esse frag-
menta de tempo que chamamos de presente, espremido entre urn pas-
sado que nao existe, urna vez que ja nao e urn futuro contingente, que
242 HAWKING, Stephen. 0 universo numa casca de noz, p. 1l.
243 EINSTEIN Vida e ponsamentos, p. 100.
241 Especialm(!ntc! na obra "Sabre a Thmpo", Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1998.
245 Para melhar compreensao da quesUio, e imprescindivel a leitura do t6pico "Direito e
Dromologia: quando 0 processo penal 58 poe a correr, atropelando as garantias", inseri-
do no Capitulo I.
Q
Introdugao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ainda naO e, e que par issa tambeID nao existe. Nessa incessante carri-
da
,
a tempo rege nossa vida pessoal, profissional e, como nao poderia
deixar de ser, a proprio direito.
No que se refere ao Direito PenaI, a tempo e fundante de sua estru-
tura, na medida em que tanto cria como mata a direito (prescrigao),
podendo sintetizar-se essa relagao na constatagao de que a pena e
tempo e a tempo e pena.
246
Pune-se atraves de quantidade de tempo e
permite-se que 0 tempo substitua a pena. No primeiro caso, e 0 tempo
do castigo; no segundo, a tempo do perdao e da prescrigao. Como iden-
tificou as muros da prisao nao marcam apenas a ruptura
no espago, senao tambem uma ruptura do tempo. 0 tempo, mais que a
espago, e a verdadeiro significante da pena.
o processo nao escapa do tempo, po is ele esta arraigado na sua
propria concepgao, enquanto concatenagao de atos que se desenvol-
vern, duram e sao realizados numa determinada temporalidade. 0
tempo e elemento constitutivo inafastavel do nascimento, desenvolvi-
menta e concIusao do processo, mas tambem na gravidade com que
serao aplicadas as penas processuais, potencializadas pela (de)mora
jurisdicionaI injustificada.
Sem embargo, gravissimo paradoxa surge quando nos deparamos
com a inexistencia de urn tempo absoluto, tanto sob a ponto de vista
fisico, como tambem social au subjetivo, frente a concepgao juridica de
tempo. 0 Direito nao reconbece a relatividade au mesmo a tempo sub-
jetivo, e, como define PASTOR,248 a jurista parte do reconbecimento do
tempo enquanto "realidade", que po de ser fracionado e medido com
exatidao, sendo absoluto e uniforme. 0 Direito so reconbece a tempo do
caIend8.rio e do relogio, juridicamente objetivado e definitivo. E mais,
para a Direito, e possivel acelerar e retroceder a f1echa do tempo, a par-
tir de suas alquimias do estilo "antecipagao de tutela" e "reversao dos
em manifesta oposigao as mais elementares leis da fisica.
No Direito PenaI, em que pese as discuss6es em tomo das teorias
justificadoras da pena, a certo e que a pena mantem a significado de
tempo fum de afligao, de retribuigao temporal pelo maI causado. Sem
du.vida que esse "interciimbio negativo", na expressao de
246 PASTOR, Daniel. El Plaza Razonab1e en Ell Procoso del Estado de Derocho, p. 85.
247 MESSUTI, Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 33.
248 PASTOR, Daniel. El Plaza Razonable en el Frocoso del Estado de Derocho, p. 79.
249 MOSCONI, Giuseppe. 'Tiempo social y tiempo de carcel", In: Seeuestros institucionales y
dereehos humanos: 1a careel y e1 manieomio como laberintos de obediencias fmgidas. Inalti
Rivera Bairas e Juan Dobon (arg.). Barcelona, Editaral Bosch, 1997, pp, 91-103.
97
Aury Lopes Jr.
" fator legitimante e de aceitabilidade da pena ante a opiniflO pUblica.
o contraste " evidente: a pena de prisao esta fund ada num tempo
fixo
250
de retribuigao, de duragao da afligao, ao passe que 0 tempo social
" extremamente fluido, podendo se contrair ou Se fragmentar, e esta
sempre fugindo de definig6es rigidas.
E uma concepgao vinculada a id"ia de controle e seguranga juridi-
ca. que, COmo apontamos no capitulo anterior, deve ser repensada aluz
da sociologia do risco e da propria teoria da relatividade.
Interessa-nos, agora, abordar a choque entre a tempo absoluto do
dire ito e a tempo subjetivo do reu, especialmente no que se refere ao
direito de ser julgado num prazo razoavel e a (de)mora judicial enquan-
to grave canseqiiencia da inobservancia desse dire ito fundamental.
b') Tempo e Penas Processuais
A concepgao de poder passa hoje pela temporalidade, na medida
em que a verdadeiro detentor do poder e aquele que esta em condigoes
de impar aas demais a seu ritmo, a sua dinfunica. a sua propria tempo-
ralidade. Como ja explicamos em outra oportunidade, "0 Direito Penal
e a processo penal sao provas inequivocas de que a Estado-Penitencia
(usando a expressao de LOrC WACQUANT) ja tomou, ao longo da his-
toria, a corp a e a vida, as bens e a dignidade do hom em. Agora, nao
havenda mais nada a retuar, apassa-se do tempo.251
Como veremos, quando a duragao de urn processo supera a limite
da duragao razoavel, novamente a Estado se apossa ilegalmente do
tempo do particular, de forma dolorosa e irreversivel. E esse apossa-
menta ilegal acarre ainda que naa exist a uma prisaa cautelar, pais 0
processo em si m,?srno e urn pena.
No primeiro capitulo tratamos do grave problema que constitui a
atropelo das garantias fundamentais pelas equivocadas politicas de
aceleragao do tempo do direito. Agora, interessa-nos 0 dificil equilibria
250 Devemos considerarque a Direito construiu seus instrumentos artificiais de "acelerar,:ao".
buscando amenizar a rigidez do tempo carcerario. Exemplo tipico 6 a remir,:ao, comutar,:ao
e a proprio sistema progressivo como urn todo. Contudo, ao lado do criteria temporal estao
as requisitos subjetivos, fazendo com que a acelerar,:ao dependa do "merito" do apenado.
Poderiamos at6 cogitar de uma teoria da relatividade oa e:xecur,:ao penal. onde 10 anos de
pena para urn nao e igual a 10 anos de pena para outro. a problema sao as criterios que
o Direito utiliza para imprimir maior fluidez ao tempo carcerario.
251 Parecer: tempo e dire ito. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Cjencias Criminajs _
CRIM, n!l. 122 - Janeiro/2003, p. 669.
98
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
entre as dais extremos: de um lado a processa demasiadamente expe-
dito, em que se atropelam as direitos e garantias fundamentais, e, de
t a aquele que se arrasta, equiparando-se a negagao da (tutela da)
au r , . , .
justiga e agravando todo 0 conjunto de penas processualS mSltas ao
processo penal. .
A visibilidade da pena processual " plena quando estamos dlante
de uma prisao cautelar, em que a segregagaa e previa ao transita em
julgado da sentenga. Nesse caso, duvida paira em ton::o da gra-
vidade dessa violi'mcia, que somente se ]ustifica no estntos lumtes de
sua verdadeira cautelaridade, como se vera em topico especifico, quan-
do analisaremos a Uteoria geral das prisoes cautelares.
Mas a questao da dilagao indevida do processo tambem deve ser
reconhecida quando a imputado esta salta, ele pode estar livre do
carcere, mas nao do estigma e da angUstia. E inegavel que a sub mlS-
sao ao processo penal autoriza a ingerencia estatal sabre toda
s"rie de direitos fundamentais, para al"m da liberdade de locomogao,
pais autoriza restrigoes sabre a livre dispasigao de bens, a privacidade
das comunica<;:oes, a inviolabilidade do domicilio e a propria dignidade
do rElU.
a carater punitivo esta calc ado no tempo de submissao ao cons-
trangimento estatal, e nao apenas na questao espacial de estar intra-
muros. Com razao MESSUTI,252 quando afirma que nao " apenas a
separagao fisica que define a prisao, pais as muros nao marcam apenas
a ruptura no espago, senao tambem uma ruptura do tempo. A marca
essencial da pena (em sentido amplo) " "por quanto tempo"? Isso por-
que a tempo mais que a espago, e a verdadeiro significante da pena.
, d b quill) 253
o processo penal encerra em si uma pena (1a pena e an a ,
au conjunto de penas se preferirem, que, mesma possuinda natureza
diversa da prisao cautelar, inegavelmente cobra(m) seu prego e
sofre(m) urn sobre-custo inflacionario proporcional a duragao do pro-
cesso. Em ambas as situa<;:6es (com prisao cautelar au sem ela), a dlla-
gao indevida deve ser reconhecida, ainda que as criterias utilizados
252 MESSUTI. Ana. 0 Thmpo como Pena, p. 33.
253 Ilustraliva e a expressao "pena de banquillo", consagrada no sistema esp.anhol, para
designar a pena processual que encerra 0 "senlar-se no banco das reus". E uma pena
autonoma, que cobra urn alto prer,:o par si mesma, independentemente de futura
privativa de Uberdade (que nao compensa nem justifica, senao que acresce 0 carater
punitivo de todo 0 ritual judiciario).
99
Aury Lopes Jr,
para aferi-la sejam diferentes, na medida em que, havendo prisao cau-
telar, a urgi'mcia se imp6e a partir da nogao de tempo subjetivo.
A perpetuagao do processo penal, alem do tempo necessaria para
assegurar seus direitos fundamentais, se converte na principal viola-
gao de todas e de cada uma das diversas garantias que a rEm possui.
A prime ira garantia que cai par terra e a da Jurisdicionalidade ins-
culpida na maxima latina do nulla poena, nulJa culpa sine iudicio. Isso
por,que a processo se transforma em pena previa a sentenga, atraves da
estlgmatizagao,254 da anglistia prolongada 255 da restricao de bens e
, > ,
254 0 termo, estigmatizar encontra sua origem etimologica no Iatim stigma, que alude a
marca fmta com ferro candente, 0 sinal da infamia, que foi. com a evolucao da humani-
dade, sendo substituida par diferentes instrumentos de marcat;ao. Atualmente. nao hci
coma que? pro,c:sso penal assume a marca da infamia e a fungao do ferro canden-
te, A Cnnunologm cntIca o. labeling approach (FIGUEIREDO DlAS, Jorge e
COSTA ANDRADE, Manuel: Cnmmologla, p, 42) como essa atividade de etiquetamento
que a pessoa e tal fenomeno pode ser perfeitamente aplicado ao processo penai. a
approach, comq perspectiva criminologica, entende que 0 self _ a identidade _
nao e urn dado, uma estrutura sobre a qual atuam as "causas" endogenas au exogenas
alga que se adquirindo e modelando ao longo do processo de interacao entre
sUlelto e demals: Nes,se panorama, a processo penal assume a atividade etiqueta-
retl:ando a Identldade de urna pessoa, para outorgar-lhe outra, degradada, estig-
E claro que ess,a estigmatizagao e relativa e nao absoluta, na medida em que
c,onforme a compleXldade que envolve a situagao do reu (0 observador na visao da
de e a propria durac;:ao do processo. Nao ha duvida de que tanto
mmor sera 0 ,estlgma, maior for a durac;:ao do processo penal, especialmente se a
acusado estlver submetldo a medidas cautelares, a processo penal constitui 0 mais
ceremony, Como explicam Figueiredo Dias e Costa Andrade
p, 350), 0 conceito de cerimonia degradante foi introduzido em 1956, por
H. Garfinlml, como sendo os processos ritualizados em que uma pessoa e eondenada e
de sua identidade e recebe outra, degradada, a process a penal e a mais
expresslva de todas as cerimonias degradantes.
255 A di prolungata ansia resume esse fenomeno. Foi empregada na
Exposlc;:ao.de do Codigo de Processo Civil italiano, para justifiear a crise
do CIVIl ordmano e a necessidade de implementar fonnas de tutela de
urgenCIa, mas encontra no processo penal urn amplo eampo de aplicac;:ao, levando em
conta a natureza do seu custo. Como explicamos em outra oportunidade (Sistemas de
no Processo Penal, p. 54), 0 processo penal submete 0 particular
a ,uma gem!, lhe e absolutamente nova e repleta de misterios e incog-
mtas, A da e a estrutura burocratica que foi irnplantada devi-
do tambem a rnasslflcagao da cnrninalidade fazem com que a sujeito passivo tenha que
s.ubmeter a urn mundo novo e desconhecido. Isso sem considerar a sistema peniten-
Ciano, scm duvida, C urn mundo a parte, com sua propria esc ala e hierarquia de
etc. Esse ambiente da justiga penal e hostil, complexo e impregnado
de Para 0 sujeito passivo, todo a cenario revela urn misterio, que somente
depois de submeter-se a toda uma serie de cerimonias degradan-
tes, A arqUltetura. das Tribunais configura urn plagio das construgoes religio-
sas, com suas estatuas e InclUSIve com urn certo vazio, onde devera ser "exposto" 0 acu-
100
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
em muitos casas, atraves de verdadeiras penas privativas de Iiberdade
aplicadas antecipadamente (pris6es cautelares). E a que CARNELUT-
TI256 define como a misure di softrenza spirituale au di umiliazione. 0
mais grave e que 0 custo da pena-processo nao e meramente economi-
co, mas 0 social e psicol6gico.
A continuagaa e fuIminada a Presuncao de Inacencia, pois a demo-
ra e a pralangamento excessivo do processo penal vaa, paulatinamen-
te, sepultando a credibilidade em torno da versao do acusado. Existe
uma relagao inversa e proparcionaI entre a estigmatizagao e a presun-
gao de inocencia, na medida em que 0 tempo implementa aquela e
enfraquece esta.
o direito de defesa e a proprio contraditorio tambem sao afetados,
nB medida em que a prolongagao excessiva do processo gera graves
dificuldades para a exercicio eficaz da resisti'mcia processual, bern como
implica urn sobre-custo financeira para a acusado, nao apenas com as
gastos em honararios advocaticios, mas tambem pelo empobrecimento
gerado pela estigmatizagao social. Nao ha que olvidar a eventual indis-
ponibilidade patrimonial do reu, que par si so e gravissima, mas que, se
for canjugada com uma prisao cautelar, conduz a inexoravel bancarrata
do imputado e de seus familiares. A prisao (me sma cautelar) nao ape-
nas gera pobreza, senao que a exporta, a ponto de a "intranscendencia
da pena" nao passar de romantismo do Direito Penal.
A lista de direitos fundamentais violados cresce na mesma propar-
,ao em que a processo penal se dilata indevidamente.
Mas a que deve ficar claro e que existe uma pena processual
mesmo quando nao ha prisao cautelar, e que ela aumenta progressiva-
mente com a duragao do processo. Seu imenso custo sera ainda maior,
256
sado. Tudo isso traduz, em ultima analise, que 0 binomio crime-pecado ainda nao foi
completamente superado pelo hornern. Os membros do Estado - juizes, promotores e
auxiliares da justiga - movem-se em urn cenario que lhes e familiar, com a indiferenga de
quem so cumpre mais uma tarefa rotineira. Utilizam uma indumentana, vocabulario e
todo urn ritualismo que contribui de fonna definitiva para que 0 individuo adquira a
plena conscimcia de sua inferioridade. Dessa forma, 0 mais forte e convertido no mais
impotente dos homens frente it supremacia punitiva estatal. Tudo isso acrescido do peso
da espada de Damocles que pende sobre sua cabeca, leva a sujeito passivo a urn est ado
de angustia prolongada, Enquanto dura a process'o penal, dura a incerteza e isso leva
qualquer pessoa a niveis de estresse jamais imaginados. Nao raros serao os transtornos
psicologicos graves, como a depressao CJcogena. 0 sofrimento da alma e urn custo que
tera que pagar 0 submetido ao processo penal, e tanto maior sera sua dor como maior
seja a injustiga a que esteja sendo submetido,
Lezioni sul ProcessD Penale, vol. I. pp. 67 e seguintes.
101
Amy Lopes Jr.
a partir do momento em que se configurar a dura<;;ao excessiva do pro-
cesso, pois, entao, essa violmcia passa a ser qualificada pela i!egitirni-
dade do Estado em exerce-la.
c') A (De)Mora Jurisdicional e 0 Direito a urn Processo sem
Di!a<;:oes Indevidas
BECCARIA,257 a seu tempo, ja afirmava com acerto que 0 proces-
so deve ser conduzido sem protela96es. Demonstrava a preocupaq8,o
com a (de)mora judicial, afirmando que, quanto mais rapida for a apJi-
cagao da pena e mais perto estiver do delito, mais justa e uti! ela sera.
Mais justa porque poupara 0 acusado do cruel tormento da incerteza,
da propria demora do processo enquanto pena. ExpJica que a rapidez
do julgamento e justa ainda porque a perda da liberdade (em sede de
medida cautelar) ja e uma pena. E, enquanto pena sem senten<;;a, deve
lirnitar-se pela estrita medida que a necessidade 0 exigir,258 pois,
segundo 0 autor,259 um cidadElD detido s6 deve ficar na prisiio 0 tempo
necessario para a instrugao do processo; e os mais antigos detidos tem 0
direito de ser julgados em primeiro lugar.
257 Dos Delitos e das Penas, p. 59.
258 Essa e a base do pensamento liberal classico nas prisoes cautelares: a cruel necessida.
de. Acompanhada do caniter de excepcionalidade e brevidade (provisoriedade).
259 Nao concordamos, contudo, quando a autor (p. 42) distingue duas espedes de delitos e a
eles atribui regras de probabilidade para diferenciar a duraqao dos processos. Afinna
Beccaria que as crimes mais graves sao "mais raros, deve diminuirse a duraqao da ins-
trugao e do processo, porque a inocencia do acusado e mais provavel do que 0 crime.
Deve-se, porem, prolongar 0 tempo da prescriqao. ( ... ) Ao contnirio, nos delitos menos con-
sideraveis e mais comuns, e preciso prolongar 0 tempo dos processos porque a inocencia
do acusado e menos provavel, e diminuir 0 tempo fixado para a prescri<;;ao, porque a impu-
nidade e menos perigosa." Tratase de uma premissa equivocada e de uma relacao nunca
demonstrada. Sem embargo, isso em nada prejudica a brilhantismo da obra, pais deve-
mas considerar 0 espago-tempo em que ela foi concebida (Itruia, 1764/65), bern como a
importmcia de seu conjunto. Particularmente, discordamos da premissa que norteia a
construgao de JESUS-MARLA SILVA SANCHEZ de urn "direito penal de duas velocida-
des". Existe urn grave erm na premissa inieial, pais a Direito Penal nao tern realidade con-
creta fora do processo penal e, muito menos, "velocidade". Quem tern dinfunica e movi-
menta e a processo. Logo, nao existe "velocidade" no Diretto Penal e tampouco acelera-
<;;ao. A discussao somente pode situar-se na esfera do processo penal, esse sim, em movi-
menta e passivel de aceleragao. Dai porque, cai par terra toda a construgao de duas, tres,
ou quantas velocidades pensamm existir no direito penal... Tampouco argumentem que
SD trata ~ au se pmtcudcu falar - de urn sistema puntivo de velocidades au coisas do
genera. As palavras tern significados e "dizem algo", por mais elernentar que isso possa
parecer, existindo limites semanticos que exigem urn minima de rigor cientifico. Dai por-
que, deve-se ter cuidado. Quem tern dinamica e, portanto, acelerac;:ao, e 0 processo.
102
Introducao eritica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Cunbamos a expressao "(de )mora jurisdicional" porque ela nos
remete ao proprio conceito (em sentido amplo) da "mora", na medida
em que existe uma injustificada procrastina<;;ao do dever de adimple-
mento da obrigagao de prestagao jurisdicionaI. Dai por que nos parece
adequada a constru<;;ao (de)mora judicial no sentido de nao-cumpri-
mento de uma obriga<;:ao claramente definida, que e a da propria pres-
ta<;:ao da tutela (jurisdicional) devida. .
Cumpre agora anaIisar os contomos e os problemas que rodelam
o direito de ser julgado num prazo razmivel ou a um processo sem dila-
~ e s indevidas.
a") Fundamentos da Existencia do Direito de Ser Julgado num
Prazo Razoavel
A (de)mora na prestagao jurisdicionaI constitui urn dos mais anti-
gos problemas da administragao da justi<;;a. Contudo, como aponta
PASTOR,260 somente apos a Segunda Guerra MundiaI e que esse direi-
to fundamental foi objeto de uma preocupagao mais intensa. Isso coin-
cidiu com a promulga<;;ao da Declara<;;ao Universal dos Direitos do
Homem, em 10/12/1948, especialmente no art. 10, que foi fonte direta
tanto do art. 6.1 da Convengao Europeia para Prote<;;ao dos Direitos
Humanos e das Liberdades Fundamentais (CEDH) como tambem dos
arts. 7.5 e 8.1 da CADH.
Os principais fundamentos de uma celere tramitagao do processo,
sem atropelo de garantias fundamentais, e claro, podem ser resumidos
assim:
respeito a dignidade do acusado: considerando as altissimos
custos (economicos, fisicos, psiquicos, familiares e sociais)
gerados pela estigmatiza<;:ao juridic a e social, bern como to do
a conjunto de penas processuais (medidas cautelares reais,
pessoais, etc.) que incidem sabre a acusado, a processo penal
deve desenvolver-se sem dilag6es indevidas, pais esse
"custo" muItiplica-se de forma proporcional a sua duragao.
Interesse probat6rio: e inegavel que a tempo que passa e a
prova que se esvai, na medida em que as vestigios materiais
e a propria memoria em tomo do crime, enquanto aconteci-
260 PASTOR, Daniel. El Plaza Razonable en el ProcesD del Estado de Derecho, p. 103.
Aury Lopes Jr,
mento hist6rico, perdem sua eficacia com 0 passar dos anos.
A atividade probatoria como urn to do se ve prejudicada pelo
tempo, pois se trata de juntar os resquicios do pass ado que
estao no presente (na verdade, urn presente do passado, que
e a mem6ria), e que tendem naturalmente a desaparecer
quando 0 presente do presente (intui,ao direta) passa a pre-
sente do futuro.
261
Interesse coletivo: no correto funcionamento das instituigoes,
inerente a propria estrutura do Estado Democratico de Direito.
A confianca na capacidade da Justica: de resolver os assuntos
que a ela sao levados, no prazo legalmente considerado como
adequado e razoaveJ. Para alem do limite legal, e fundamental
que a administragiio da justiga, na medida em que invocou
para si 0 monop6lio da jurisdigao, atue num prazo razoavel
tambem para 0 jurisdicionado, pois nao podemos continuar
desprezando 0 etemo problema entre 0 tempo objetivo (abso-
luto), em que se estrutura 0 Direito, e 0 tempo subjetivo
daquele que sofre a incidencia ou que necessita do amparo do
sistema juridico.
o nucleo do problema da (de )mora, como bern identificou 0
Tribunal Supremo da Espanba na STS 4519,262 esta em que, quando se
julga alem do prazo razoavel, independentemente da causa da demo-
ra, se esta julgando urn homem completamente distinto daquele que
praticou 0 delito, em toda complex a rede de relagoes familiares e
sociais em que ele esta inserido, e, por isso, a pena nao cumpre suas
fungoes de prevengiio especifica e retribuigao (muito menos da falacio-
sa "reinsergao social").
261 Estamos aqui empregando a nogao de tempo de ANDRE (0
Thmpo, p, 31), que, invocando Santo Agostinho, admite apenas a existmcia do presente,
que pode ser concebido em tres dimens6es: 0 presente do passado e a memoria; 0
sente do presente e a intuiqao direta; 0 presente do futuro e a espera. Na visao do autor,
"0 passado nao existe, uma vez que ja nao e, nem 0 futuro, ja que ainda nao e" (idem, p.
18), de modo que 0 ser e sempre 0 presente,
/.62 "Es indudable y resulta obvio que cuando se juzga mas alla de un plazo razonable
quiera que sea la causa de la dcmora) se esta juzgando a un hombre distinto en sus
cunstancias personales, familiaros y socialcs, par .10 que la pena no cumple, ni puede
cumplir can cxaclitud las Iuncianos de ejemplaridad y de reinsorci6n social del
ble, que son fines justificantes de la sancion, como can fina sensibilidad dice la Sentencia
de 26.6,1992". APUD: PEDRAZ PENALVA, Ernesto, "EI derecho a un proceso sin
nes indebidas". IN: La Reforma de 18 Justicia Penal, p, 387.
104
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Trata-se de urn paradoxo temporal insito ao ritual judicicirio: urn
juiz julgando no presente (hoje), urn homem e seu fato ocorrido num
pass ado distante (anteontem), com base na prova colhida num passa-
do proximO (ontem) e projetando efeitos (pen a) para 0 futuro (amanha).
Assim como 0 fata jamais sera real, pois hist6rico, 0 homem que prati-
cou a fato nao e 0 mesmo que este. em julgamento e, com certeza, nao
ser'a 0 mesma que cumprira essa pena e seu presente no futuro sera urn
constante reviver 0 passada,263
o Estado resulta, como sintetiza PEDRAZ PENALVA,264 no princi-
pal obrigado por esse direito fundamental, na medida em que cria
deveres para 0 juiz (impulso oficial), bern como para 0 Estado-legisla-
dor (promulga,iio de urn sistema nonnativo material, processual e
263 Pois uma funcao inerente a pena de prisao e obrigar a um constante reviver 0 pass ado
no presente. Devemos recordar ainda que a carcere e urn instrumento de caricaturizagao
_ e potencializagao de distintos aspectos da sociedade, de modo que a dinamica do tempo
tambem vai no interior da instituiqao total, levando ao que denomino de
"patologias de natureza temporal", Isso significa, em apertada sintese, que a tempo de
prisao e tempo de involuqao, que a prisao gera uma total perda do referencial social de
tempo, pois a dinamica intramuros e completamente desvinculada da vivida extramuros,
onde a sociedadc atinge urn nivel absurdo de aceleragao, em total contraste com a iner-
cia do apenado. Existe uma clara defasagem entre a tempo social e a tempo do carcere,
como bern percebeu MOSCONI ('Tiempo social y tiempo de carcel". In: Secuestros insti-
tuaiona1es y derechos humanos: la carcel y e1 manicomio como laberintos de obediencias
fmg"idas, pp. A prisao possui urn "tempo mumificado pela instituiqao" em
traste com a dinamica e complexidade do exterior, Assim, essa ruptura de existmcias e
significados, de potencialidades, identidades e perspectivas, causa urn sofrimento muito
maior do que antigamente. Isso exige urn repensar a proporcionalidade e adequaqao da
pena a partir de outro paradigma temporal, aHado a velocidade do tempo externo e 0
congelamento do tompo interno, Nao ha duvida de que 0 tempo da prisao e muito mais
leoto e longo do que ha algum tempo. 0 choque nao esta apenas no tempo subjetivo do
apenado c no sofrimento, mas tambem na inutilidade da pena diante do contraste com
o tempo social. E por isso que afirmamos que a pena de prisao e tempo de invaJugao: 0
apenado nao Salra do carcere em condh;:6es de acompanhar 0 tempo social, pais esta lite-
ralmente a margem (par isso, novamente marginaliza-do) dessa dinfunica. Eis aqui mais
urn elemento a evidenciar a falacia ressocializadora. Com razao MOSCONI (op. cit.) quan-
do conclui apontando a necessidade de reduzir ao m8ximo a duragaa da pena de prisao,
para evitar urn prejuizQ ainda maior. A pena, enquanto resposta a inadequaqao social, e
obsoleta e igualmente inadequada, pois em conflito com 0 pluralismo dinamico da atual
complexidade social, Para 0 autor, 0 tempo da prisao devera pluralizar-se c diferenciar-
so necessariamente, inclusive com varias formas de experimcia, que abandone qualquer
residua ideol6gico ou rigidez preconcebida, Ademais, essa defasagem temporal se trans-
fonna em fonte de somatizal1ao e enfermidade, de modo que 0 uso prolong ado da insti-
tuiqao penitenciaria somonts pod era produzir novas patologias sociais (dai, Dovamente,
a necessidade de reduqao do tempo de duraqao da pena de prisao),
264 PEDRAZ PENALVA, Ernesto, "EI dorecho a UD proceso sin dUaciones indebidas", In: La
Reforma de In Justicia Penal, p, 401.
Aury Lopes Jr.
me sma orgil.nico) para uma efetiva administragao da justiga, sem
esquecer as meios materiais e pessoais.
265
Tampouco pode-se exigir
"cooperagao" do imputado, na medida em que protegido pelo nemo
tenetur se detegere. Ademais, as arts. 7.5 e 8.1 da CADH nao exigem tal
participagao ativa junto as autoridades judiciais au policiais.
Na sistematica espanhola, explica GlMENO SENDRA,266 a direito
a urn processo sin dilaciones indebidas e autonomo em relag8.o ao direi-
to a tutela jurisdicional efetiva, na medida em que consagrados de
forma separada e diversa. Inicialmente, inclinou-se a Tribunal
Constitucional no sentido de que tal direito estaria contido no direito a
tutela, Em termos praticos! pouca relevancia tern tal distingao! na
medida em que as principais conseqiimcias do reconhecimento de sua
violag8.o permanecem iguais: imediata concessao de liberdade se a
imputado estiver cautelarmente preso e nascimento da pretensao res-
sarcit6ria (a questao das solugoes Icompensatorias, processuais au san-
cionatoriasl sera abordada a continuagao).
Processualmente, a direito a urn processo sem dilag6es indevidas
insere-se num principia mais amplo, a de Celeridade Processual.
Inobstante, uma vez mais evidencia-se a equivoco de uma "teoria geral
do processo", na medida em que a dever de observil.ncia das catego-
rias juridic as proprias do processo penal imp6e uma leitura da questao
de forma diversa daquela realizada no processo civil. No processo
penal, a principia de celeridade processual deve ser reinterpret ado a
luz da epistemologia constitucional de protegao do rElU, constituindo,
portanto, urn direito subjetivo pracessual do imputado.
265 Interessante a argumentat;:ao que 0 Estado alemao invocou no caso Bock, STEDH
29/03/1984, conforme aponta PEDRAZ PENALVA (op. cit., p. 402), de que "nenhum
Estado pode garantir a infalibilidade de seus Tribunais, pois 0 erro judicial cornetido por
urn juiz pode provocar urn recurso e, por conseguinte, proiongar 0 procedirnento. Se isso
significa uma violagao do direito a urn prazo razoavel, se estara reconhecendo 0 direito a
decis6es judiciais impecaveis' (tradugao livre). Thl argumento, Binda que sedutor, carece
de qualquer fundamento legitimo, pois como bern respondeu 0 TEDH "urn erro imputa-
vel a urn Tribunal, entranhado de urn atraso oriundo da necessidade de ataca.-lo, pode,
quando combinado com outros fatores, ser considerado para a apreciacao do carater
razoavel do prazo do art. 6.1 {da CEDH)". Nao se trata de buscar decis6es judiciais impe-
caveis, obviamente impossiveis, senao de reconhecer a responsabilidade do Estado pelo
erro crasso, au a excessiva demora par parte do TIibunal em remediar urn equlvoco evi-
dente, quando forem causadores de longa demora, estamos diante e uma dilagao indevi-
da. 0 que nao se pode admitir e que, alem do erro, seja ele qualificado peia demora em
remediar seus efeitos.
266 GIMENO SENDRA, Vicente et alii. Derecha Procesal Penal, pp, 106 e ss.
106
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Sua existi'mcia funda-se na garantia de que los pracesos deben ter-
minar 10 mas rapidamente que sea posible en inten3s de todos, pera ante
todo en resguardo de la dignidad del imputado.
267
Somente em segun-
do plano, numa dimensao secundaria, a celeridade pode ser invocada
para otimizar as fins sociais au acusat6rios do processo penal! sem que
isso, jamais, implique sacrificio do direito de ampla defesa e plena con-
tradit6rio para a rEm.
b") A Recepgao pelo Direito Brasileiro
Desde as edig6es anteriores, ja tratavamos do direito de ser julga-
do em urn prazo razoavel a partir da garantia fundamental de respeito
a dignidade da pessoa humana e na expressa vedagao constitucional a
tortura, ao tratamento desumano ou degradante (art. 50, III, da CB).
Ademais, tambem podia ser extraido da conjugagao dos seguintes
direitos fundamentais:
expressa vedagao a tortura, tratamento desumano au degra-
dante: art. 50, III
direito a tutela efetiva: art. 50, XXXV
dire ito ao devido processo legal: art. 5Q, LIV
direito a ampla defesa e aD contraditorio: art. 5Q, LV
Entendiamos tambem que esse direito fundamental ja estava
expressamente assegurado nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH,268 recepciona-
dos pelo art. 5Q, 2Q da Constituigao, onde se Ie:
Art. 7!l Direito a Liberdade Pessoal
5. Toda pessoa detida au retida deve ser conduzida, sem
demora, a presenga de urn juiz au outra autoridade autorizada
par pela lei a exercer fungoes judiciais e tern direito a ser juIga-
da dentro de urn prazo razoaveI au a ser posta em Iiberdade, sem
prejuizo de que prossiga a processo. Sua liberdade pode ser con-
dicionada a garantias que assegurem 0 seu comparecimento em
juizo. (grifamos)
267 PASTOR, Daniel. E1 Plaza Razonable en e1 Pracesa del Estado de Derecha, p. 100.
26B 0 Brasil aderiu a Convengao Americana sabre Direitos Humanos (Pacta de Sao Jose da
Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) atraves do Decreto nt! 678, de 6 de novembro
de 1992,
107
Aury Lopes Jr.
Art. 8Q Garantias Judiciais
1. Toda pessoa tern direito a ser ouvida, com as devidas
garantias e dentra de urn prazo razoavel, par urn juiz au tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormen-
te par lei, na apuragao de qualquer acusac;;ao penal formulada con-
tra ela, au para que se determinem seus direitos au obrigagoes de
natureza civil, trabalbista, fiscal au de qualquer outra natureza.
A Emenda Constitucional nQ 45, de 08 de dezembra de 2004, nao
inovou em nada com a inclusao do inciso LXXVIII no art. 5Q da
Constituigao, apenas seguiu a me sma diretriz pratetara da CADH, com
a seguinte redagao:
LXXVIII - a todos, no ambito judicial e administrativo, sao
as segur ados a razoaveI duragao do processo e as meios que
garantam a celeridade de sua tramitagao.
Dessarte, a sistema juridico vigente deve adequar-se a essa nova
exigencia, revisando seus procedimentos e 0 proprio ritual judiciano,
buscando equilibrar garantia e aceleragao. AD mesmo tempo em que se
deve evitar a dilagao indevida, nao se po de atrapelar direitos e garan-
tias fundamentais.
Alem de firmatario da CADH, a Brasil e passivel de ser demanda-
do junto a Corte Americana de Direitos Humanos, que previsivelrnente
"imparta" muitos dos entendimentos do TEDH. Nao tardara para que a
STF comece tambem a langar mao de sse artificio doutrinano, para ade-
quagao do sistema juridico interno it nova diretriz ditada pelo direito
internacional dos direitos humanos. Dai a necessidade de constante
remissao as decis6es do TEDH e da doutrina europeia, com muito mais
tradigao no trato da questao.
Importa destacar que 0 tema em questao nao se confunde com
uma eventual "constitucionalizagao de prazos", senao, como ensina a
STC 5/85,269 que 0 constitucionalizado e a direito fundamental como
urn todo, no sentido de que uma pessoa tern direito a que seu proces-
269 STC 5/85: "El art. 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazas; ha constitucio-
nalizado, como un dcrecho fundamental can todo 10 que ella significa, eJ derecho de toda
persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable." APUD: PEDRAZ
PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". IN: La Reforma
de 1a Justicia Penal, p. 392.
108
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
so seja objeto de manifestagao jurisdicional num tempo razoavel. A
mera e isolada inobservancia de algum prazo,270 por si so, nao conduz,
automaticamente, it violagao do dire ito fundamental em analise.
Os direitos e garantias previstos na CADH271 passaram a integrar
a ral dos direitos fundamentais, a tear do art. 5Q, 2
Q
, da Constituigao,
sendo, portanto, auto-aplicaveis (art. 5Q, 1
Q
, da CB). Logo, nenbuma
duvida paira em tomo da existencia, no sistema brasileiro, do direito de
ser julgado em urn prazo razoavel. A contrano sensa, esta praibida a
(de)mora jurisdicional, pais violadara de sse direito fundamental.
Em que pese a expressa consagragao constitucional (art. 5Q,
LXXVIII), cumpre enfrentar a discussao sabre a insergao da CADH no
sistema juridico brasileiro, ate parque ha uma corrente que prapugna
pela equivalencia das narmas dos tratados sabre direitos fundamentais
270 Claro que essa afirmagao deve ser relativizada na medida em que as conseqiJ.mcias da
violagao de urn prazo isolado possaro gerar grave prejuizo para a rEm. Interessante deci-
sao proferiu 0 extinto llibunal de Algada/RS, na Apelar;ao Crime nll 12386, ReI. Dr. Marta
Rocha Lopes, cuja ementa e:
LESAo CORPORAL E EXERCjCIO ARBITRARIO DAS PROPRIAS RAZOES.
Nao pode a Promotor; par desidia au voluntaria omissfw, desloear marco inicial de
prescrigao. Verificado a excesso no prazo para oferecimento da den Uncia, 0 marco inicial
da preserieao valve a data em que estariam vencidos as prazos para fonnalizagao e rece-
bimento aeusagao. Prescrigao da Pretensao Punitiva ante as penas coneretizadas. Voto
Veneido. Reeurso Provido.
No voto do relator, Dr. Mario Rocha Lopes, encontramos urn importante referencial
para discussao dessa problematica, quando leciona que "os prazos processuais e 0 seu
cumprimento constituem garantia das partes para a realizagao da justiga. (.,,) Se as pra-
zos devem ser assim obedecidos, a cumprimento deles, par parte do juiz e do promotor,
mais se impoe porque, contrariamente aD que ocone para as partes, quando lhes e assi-
nado algum prazo, com a abertura deste, recebem as autos. { ... J Assim, sem que impor-
te arbitrio prejudicial ao rE!U, nao pode 0 promotor deslocar 0 marco inicial da prescrigao
- a partir do recebimento da den uncia -, oferecendo-a a destempo, par desidia, au volun-
taria omissao". No caso em questao, 0 promotor somente ofereceu a denuncia 45 dias
depois do prazo legal. Considerou 0 relator que se a denuncia tivesse sido oferecida no
prazo de 15 dias fixado pelo art. 46 do CPp, e a juiz recebido no prazo legal, teria ocorri-
do a prescrigao entre a data do recebimento da den uncia e a data da sentenga. Logo,
deslocou 0 marco inicial para a momenta correto (em que deveria ter sido oferecida e
recebida a acusagaoJ, e reconbeceu a prescrigao. 0 Tribunal, constatando que a descum-
p'rimento de urn prazo isolado impediria que se operasse a (com inequivQco
prejuizo para 0 rEm), reavaliou a tempo do processo como urn todo (mas a partir da viola-
gao do prazo fixado para a recebimento da denuncia), para, de certa forma, reconbecer
que a excesso de prazo no oferecimenta/recebimento da acusaqao constituiu uma dUa-
gao indevida.
271 a Brasil aderiu a Convenqao Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de Sao Jose da
Costa Rica, de 22 de novembro de 1969) atraves do Decreto nIl 678, de 6 de novembro de
1992.
Aury Lopes Jr.
com as leis ordinarias, negando-Ihes hierarquia constitucional (com a
qual nao concordamos, por 6bvio). Essa discussao voltou a pauta com
a novo 3Q do art. 5Q da Constituigao, tambem inserido pel a Emenda
Constitucional n
Q
45, onde se Ie:
" 3
2
Os tratados e conveng6es intemacionais sabre direitos
humanos que torem aprovados, em cada Gasa do Gongresso
Nacianai, em dais turnos, por tres quintos das votas das respectivos
membros, sera a equivalentes as emendas canstitucionais
l1

Diante dessa nova redagao, questiona GUSTAVO HENRIQUE BA-


DARO:272
a) a novo 3Q tera aplicagao apenas em relagao aos tratados
aprovados depois da Emenda Constitucional n
Q
45, de 8 de
dezembro de 2004, au disciplinara tambem as tratados apro-
vados anteriormente?
b) caso a Emenda Constitucional tenha aplicagao retroativa, as
tratados ja aprovados poderiam ser submetidos a nova vota-
gao, visando a obter a quorum que Ihe desse equivalencia
constitucional?
Ha que se buscar a resposta nas ligoes de FLAVIA PIOVESAN,273
no sentido de que "ha que se afastar a equivocado entendirnento de
que, em face do 3" do art. 5", todos as tratados de direitos humanos ja
ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois nao teriam obti-
do 0 qu6rum qualificado de tres quintos demandado pelo aludido para-
grafo. Reitere-se que, por forga do art. 5", 2", todos as tratados de direi-
tos humanos, independentemente do qu6rum de sua aprovagao, sao
materialrnente constitucionais. A leitura sistematica dos dispositivos
aponta que 0 qu6rum qualificado esta tao-somente a reforgar tal nature-
za constitucional, ao adicionar urn lastro formalmente constitucional aos
tratados ratificados". E conclui: "Vale dizer, com a advento do 3" do
art. 5", surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) as
materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitu-
272 BADARO, Gustavo I-Jenrique e LOPES Jr., Aury. "Frazo RazD<ivcl no Procosso Ponnl".
Aguardando publicacao pela Editora Lumen Juris.
273 PIOVESAN, Flavia. "Tratados internacionais de protegao dos direitos humanos e a Cons-
tituigao Federal de 1988". Boletim IBGGRIM. Sao Paulo, n.!! 153, ago. 2005, p. 9.
Introdugao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
cionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos
sao materiaJrnente constitucionais, por forga do 2" do art. 5". Para alem
de serem materialmente constitucionais, poderao, a partir do 3" do
mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucio-
nais, equiparando-se as emendas a Constituigao, no ambito formal" .274
Feito esse esclarecirnento, com BADARO concluirnos que a CADH,
diante cia disposto nos 2Q e 3Q do art. 5Q da Constituigao, tern natu-
reza materialmente constitucional, embora formalmente suas norm as
nao sejam constitucionais, por nao terem side aprovadas pelo quorum
previsto para as emendas constitucionais. De qualquer forma, do ponto
de vista do conflito de normas, e de se destacar que toda e qualquer
norma infraconstitucional que esta em confronto com a CADH sera des-
tituida de eficacia, posta que inconstitucional.
Aplicando tais conceitos ao dire ito ao processo no prazo razoavel,
explica BADARO, e de se concluir que, antes da Emenda Constitucio-
nal n" 45/04, a direito ao processo em urn prazo razoavel tinha nature-
za materialmente constitucional, por forga do 2Q, do art. 5Q, da Magna
Carta, que "constitucionalizava" a direito previsto no art. 8.1, da
CADH. 0 mesmo poderia ser dito em relagao ao dire ito de a acusado
preso cautelarmente ser desencarcerado se 0 processo superasse a
duragao raz011vel (CADH, art. 7.5). Ap6s a Emenda Constitucional n
Q
45, que acrescentou a 3Q e a inc. LXXVIII ao art. 5
Q
, a panorama se
?1terou. 0 direito ao processo no prazo razoavel passou a ser uma
garantia constitucional explicita (art. 5
Q
, inc. LXXVIII). Ja a direito de a
acusado ser posta em liberdade, se estiver preso e 0 processo durar
alem do prazo razoavel, passou a ser uma garantia materialmente
constitucional (CADH, art. 7.5), embora formalmente nao seja equipa-
rado a uma emenda constitucional (CR, art. 5
Q
, 3
Q
).
Com a nova redagao do art. 5
Q
, estao evidenciadas a supremacia
dos tratados e a prevalencia dos direitos humanos como valor fund an-
te do Estado Democratico de Direito, estejam eles previstos, formal-
mente, na Constituigao ou em tratados internacionais de direitos
humanos. De qualquer forma, 0 direito ao julgamento no prazo razoa-
vel, que ja era uma garantia constitucional implicita, decorrente do
devido processo legal, pass au a estar expressamente assegurado pelo
novo inc. LXXVIII.275
274 PIOVESAN, Flavia. "Tratados internacionais ... ", p. 9.
275 BADARO, Gustavo Henriquo. "Prazo Razoavei no Processo Penal". Aguardando publica-
gao pela Editora Lumen Juris.
Aury Lopes Jr.
c") A Problematica Defini<;ao dos Criterios: a Doutrina do Nao-Prazo
Tanto a Conven<;ao Americana de Direitos Humanos como a
Constituigao fixaram prazos mriximos para a duragao dos proees-
sos e tampouco delegaram para que lei ordinaria regulamentasse a
materia.
Adotou 0 sistema brasileiro a ehamada Udoutrina do nao-prazo",
persistindo numa sistematica ultrapassada e que a jurisprudmcia do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos vern ha decadas debatendo-se.
Dessa forma, a indetermina<;ao conceitual do art. 52, LXXVIII, da
Constitui",lO, nos conduzira pelo mesmo (tortuoso) caminho da juris-
prudmcia do TEDH e da CADH, sendo irnportante explicar essa evolu-
gao para melhor eompreensao da questao.
Foi no caso "Wemhoff"276 (STEDH de 27/6/1968) que se deu 0 pri-
meiro passo na dire<;ao da defini<;ao de certos criterios para a valora<;ao
da "duraqao indevida
H
, atraves do que se eonvencionou ehamar de
"doutrina dos sete eriterios". Para valorar a situaqao, a Comissao suge-
riu que a razoabilidade da prisao cautelar (e conseqiiente dila<;ao inde-
vida do processo) fosse aferida considerando-se:277
a) a dura<;ao da prisao cautelar;
b) a dura<;ao da prisao cautelar em rela<;ao a natureza do delito, a
pena fixada e a provavel pena a ser apJicada em caso de conde-
naqao;
c) os efeitos pessoais que 0 imputado sofreu, tanto de ordem mate-
rial como moral ou outros;
d) a influmcia da conduta do irnputado em relagao a demora do
processo;
276 cr, PASTOR, Daniel. El Plaza Razanable en e1 ProeesD del Estado de Derecha, pp, 111 e ss.
277 a) La duracion de la detencion e si misma,
112
b) La duracion de la prision prev{mtiva can relacion ala naturaleza dol derito, ala pena
seiialada y a la pena que debe esperarse en casa de candena.
c) Los efectos person ales sabre el detenido, tanto de orden material como moral u
atros.
d) La conducta del imputada en cuanta haya padido influir en el retraso del proceso.
e) Las dificultades para la investigacion del casa (complcjidad de los hechos, cantidad
de testigos e inculpadas, dificuitades probatorias, etc,),
f) La manera en que la investigacion ha sido conducida.
g) La conducta de las autoridades judiciaies.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
e) as dificuldades para a investiga<;ao do caso (complexidade dos
fatos, quantidade de testemunhas e reus, dificuldades probat6-
rias, etc.);
f) a maneira como a investigaqao foi conduzida;
g) a conduta das autoridades judiciais.
Tratava-se de eriterios que deveriam ser apreciados em eonjunto,
com valor e importancia relativas, admitindo-se, inclusive, que urn
deles fosse decisivo na aferi<;ao do excesso de prazo.
Mas a doutrina dos sete criterios nao restou expressamente aco-
lhida pelo TEDH como referencial decisivo, mas tampouco foi comple-
tamente descartada, tendo sido utilizada pela Comissao em diversos
casos posteriores e servido de inspiragao para um referencial mais
enxuto: a teoria dos tres criterios basieos.
a) a complexidade do caso;
b) a atividade processual do interessado (imputado);
c) a conduta das autoridades judiciarias.
Esses tres eriterios tern sido sistematicamente invoeados, tanto
pelo TEDH, como tambem pela Corte Americana de Direitos Humanos.
Ainda que rnais delimitados, nao sao menos discricionarios.
Como tratar do direito de ser julgado nurn Ilprazo" razoavel se 0
TEDH (e tambam a Corte Americana de Direitos Humanos) jamais fixou
urn limite temporal? Que prazo a esse que nunca foi quantificado? Se nao
ha urn limite temporal claro (ainda que admita certa flexibilidade diante
das especificidades), 0 critario para definir se a dilagao e "indevida" ou
esta justificada a totalmente discricionfuio, com urn amplo e impr6prio
espa<;o para a (des)valora<;ao, sem qualquer possibilidade de refutagao.
Nessa indefini<;ao e vagueza de conceitos foi consolidada a doutri-
na do "nao-prazo" ,278 pois deixa amplo espago discricionfrrio para ava-
liaqao segundo as circunstancias do caso e 0 "sentir" do julgador.
278 Severamente criticada tambem par DANIEL PASTOR, entre outras, na seguinte
gem top. cjt., p. 207): "Asi, quedo sentado que el plaza no es un plaza, tanto par no ser
necesaria su detenninacion legal, cuanto porque su contenido no debe ser expresada en
las unidadcs de tiempa can las que normalmente se cxpresan los plazas (dias, semanas,
meses anos), Par 10 demas, cualquier plaza legal establecido, como la entiende el
cho procesal penal, en dichos intervalos temporales, no debe ser atenido y puede ser
dejada de lado. La razonabilidad es cuestion de las jueces del casa, sin suiecion a pauta
Aury Lopes Jr.
Para falar-se em dilagao "indevida", e necessano que 0 ordena-
mento juridico interne defina Iimites ordinarios para os processos, um
referencial do que seja a "dilagao devida", ou 0 "estandar medio admi-
sible para proscribir dialaciones maS alIa de al" .279
Uma vez definido urn parametro, a discussao desviara seu mmo
para outras questiies, como por exemplo: se 0 limite abstratamente
fixado a substancialmente constitucional (a luz dos diversos principios
em tomo da qual gira a questao); em que situagiies a superagao desse
limite podera ser consider ada como "justificada" ;280 possibilidade de
reconhecer-se como indevida uma dUagao, ainda que nao se tenha
alcangado 0 prazo fixado, mas as circunstancias especificas do cas a
indicarem uma conduta danosa e negligente por parte dos orgaos que
integram a administragao da justiga, etc.
Fundamental, ainda, a a leitura da questao a luz do principio da
proporcionalidade,281 critario inafastavel na ponderagao dos bens juri-
dicos em questao.
A questao po de ser ainda abordada desde uma interpretagao gra-
matical, como 0 faz GIMENO SENDRA,282 onde devera haver, em pri-
meiro lugar, uma "dilagao", e, em segundo lugar, que essa dilagao seja
"indevida" .
legal alguna, sino en raz6n de la consideraci6n de unos criterios ahiertos, imprecisos,
vagos e indeterminados que no hacen mas que esconder, caso a caso, In predUeccion
(arhitrariedad) de quien decide, respecto de la razonabilidad a no de la duraci6n de una
actividad procesal (cautelar a la totalidad del proceso mismo )."
279 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". In: La
Re[orma de 1a Justicia Penal, p. 395.
280 Obviamente que 0 "acumulo de servic;:o" ou argumento similar nao pode ser admitido,
como nao a e pelo Tribunal Europeu de Direitos I-Iumanos, na medida em que incumbe
ao Estado organizar-se de modo a fazer frente a demand a de tutela e jamais legitimar 0
"anormal" funcionamento do Poder Judiciario (quase que urn "beneficiar-se de sua pro-
pria torpeza"). Par outro lado, e perfeitamente admissivel a argumento de que, se a
demara ocorreu par atos de natureza manifestamente procrastinatoria par parte do
imputado, nao ha que S8 falar em dilagao indevida, senao em atraso gerado e imputavel
a parte. Em ultima amilise, como bern definiu 0 TEDH no Caso Ciricosta e Viola versus
HaHa, 4/12/1995, "solo las dilaciones imputables at Estado puedem llevar a conduir Ia
inobservancia del plaza razonable".
281 Com base na proparcionalidadc, jil. decidiram a TEDI-I e a Corte Americana que uma pri-
sao cautelar supere a prazo fixado no ordenamento juridico interno e, ainda assim, este-
ja justificada (a partir da complexidade, da conduta do imputado, da proporcionalidade,
etc.). No "Caso Firmenich versus Argentina", <l Corte Americana de Direitos Humanos
entendeu que uma prisao cautelar, que havia durado mais de <1 anos, ostava justificada,
ainda que superasse 0 prazo fixado pelo orr1enamento interno (2 anos).
282 GtMENO SENDRA, Vicente et a1. Derecho procesaI Penal, pp. 108 e seguintes.
114
Introdug80 Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Por di1a,ao entende-se a (de)mora, 0 adiamento, a postergagao em
relagao aos prazos e termos (inicial-final) previamente estabelecidos
em lei, sempre recordando 0 deveL de impulso(oficial) atribuido ao
orgao jurisdicional (0 que nao se confunde com poderes instrutorios-
inquisitorios). Incumbe as partes 0 interesse de impulsionar 0 feito
(enquanto carga no sentido empregado por James Goldschmidt), e urn
dever jurisdicional em relagao ao juiz.
Ja 0 adjetivo "indevida", que acompanha 0 substantivo "dilagao",
constitui 0 ponto nevr8.lgico da questao, pois a simples dilagao nao
constitui 0 problema em si, eis que pode estar legitimada. Para ser
"indevida", deve-se buscar 0 referencial "devida", enquanto marco de
legitima<;:ao, verdadeiro divisor de aguas (para isso a imprescindivel
urn limite normativo, conforme tratado a continuagao).
GIMENO SENDRA283 aponta que a dilagao indevida corresponde
a mera inatividade, dolosa, negligente ou fortuita do orgao jurisdicio-
nal. Nao constitui causa de justificagao a sobrecarga de trabalho do
orgao jurisdicional, pois e inadmissivel transformar em II devido II 0
"indevido" funcionamento da Justiga. Como afirma 0 aut or, "10 que no
puede suceder es que 10 normal sea e1 funcionamiento anormal de 1a jus-
ticia, pues los Estados han de procurar los medias necesarios a sus tri-
bun ales a fin de que los procesos transcurran en un p1azo razonab1e
(SSTEDH Bucholz cit., Eclde, S. 15 julio 1982; Zimmerman-Steiner, S. 13
julio 1983; DCE 7984/77, 11 julio; SSTC 223/1988; 37/ 1991)".
Em sintese, 0 art. 5
Q
, LXXVIII, da Constituigao - incluido pela
Emenda Constitucional nQ 45 - adotou a doutrina do nao-prazo, fazen-
do como que exista uma indefinigao de criterios e conceitos. Nessa
vagueza, cremos que quatro deverao ser os referenciais adotados
pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que ja acontece nos TEDH e
naCADH:
complexidade do caso;
atividade processual do interessado (imputado), que obvia-
mente naG podera se beneficiar de sua propria demora;
a conduta das autoridades judiciitrias como urn to do (policia,
Ministario Publico, juizes, servidores, etc.);
principio da proporcionalidade.
283 GIMENO SENDRA, Vicente et all. Derecha Procesa1 Penal, p. 109.
115
Aury Lopes Jr.
Ainda nao e 0 modelo mais adequado, mas, enquanto nao se tern
claros limites temparais par parte da legislagao interna, ja representa
uma grande evolugao.
d") Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de
E stabelecer Limites N ormativos
a ideal seria abandonar a nogao newtoniana de tempo absoluto, a
qual a dire ito ainda esta vincula do, para reconduzir a tempo ao sujeito,
par meio da concepgao de tempo subjetivo. A ponderagao deveria par-
tir do tempo subjetivo, colocando esse poder de valaragao nas maos
dos tribunais.
Mas, se, par um lado, nao seria adequado cientificamente definir
rigidamente urn tempo universal e absoluto para 0 desenvolviroento do
processo penal (recusa einsteniana), par outro a questao nao po de ficar
inteiramente nas maos dos juizes e tribunais, pais a experiencia com a
(ampla) discricionariedade judicial contida na doutrina do nao-prazo
nao se mostrou positiva.
A principal critica em relagao as decis6es do TEDH (e tambem da
Corte Americana de Direitos Humanos) sobre a materia esta calc ada no
inadequado exercicio da discricionariedade jurisdicional, com as tribu-
nais langando mao de urn decisionismo arbitrfuio e sem criterios razoa-
veis. Sem falar no majoritano desprezo dos tribunais brasileiros em
relagao a materia (com poucas exceg6es meritorias, como se vera no
proximo topico).
PASTOR284 critic a 0 entendimento dominante do nao-prazo,285
como 0 adotado pelo. art. 5Q, LXXVIII, da Constituigao brasileira, pois
se, inteligentemente, nao confiamos nos juizes a ponto de delegar-lhes
a poder de determinar a conteudo das condutas puniveis, nem a tipo
de pena a aplicar, ou sua duragao sem limites minimos e m8ximos, nem
as regras de natureza procedimental, nao ha motivo algum para confiar
a eles a determinagao do prazo m8.ximo razoavel de duragao do proces-
so penal, na medida em que 0 processo penal em si mesmo constitui
urn exercicio de poder estatal, e, igual a pena, as buscas domiciliares,
a interceptagao das comunicag6es e todas as demais form as de inter-
284 PASTOR, Daniel. El Plaza Razonable en e1 Proceso del Estado de Derecho, p. 60.
285 'frata-se da doutrina do nao-prazo, explicada no topico anterior, no sentido de que com-
pete aos juizes aferir, em cada caso e ex post, se houve violac;:ao da garantia em questao.
116
Introduc;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade
vengao do Estado, deve estar metajudiciaimente reguIado, com preci-
sao e detalhe.
Assim como 0 Direito Penal esta estritamente limit ado pelo princi-
pio da legalidade e 0 procedimento pelas diversas narmas que 0 regu-
lam, tambem a duragao dos processos deve ser objeto de regulamenta-
gao narmativa clara e bern definida.
N a falta de born senso par parte dos responsaveis em reconduzir
o tempo ao sujeito, devemos partir para uma definigao narmativa
286
do
tempo maximo de duragao do processo, a exemplo da pena de prisao.
a Principio da Legalidade, muito bern explicado par CLAUDIO
BRANDAo,287 surge para romper com esse terror e como conse-
qiiencia, uma outra feigao ao Direito Penal. A partir dele 0 Direito Penal
se prestani a proteger 0 homem, nao se coadunando com aqueJa realida-
de preterita.
Ademais, e importante destacar, que, se 0 legisladar interno fixar
lhnites inadequados ou abusivos, cumprira a Corte Americana de
Direitos Humanos apontar a violagao da CADH par parte da legislagao
interna, reconduzindo-a a limites razoaveis. Entao, nao e qualquer limi-
te normativo que devemas aceitar, mas samente aquele que estiver em
conformidade com 0 dire ito de ser julgado no prazo razoavel assim pre-
visto na CADH.
A partir da definigao de limites temparais m8.ximos de dura gao
dos procedimentos (definidos a partir de suas especificidades), abre-se
a possibilidade de exigir a priori a observiincia do dire ito fundamental,
e naa apenas ter de contentar-se com uma discussao posterior,288 cuja
286 Nao somas adeptos do dogma da compietude logica e, ainda que a lei derma limites,
atendendo a certos criterios, e elementar que a reconduzir a tempo ao sujeito exige uma
significativa carga de sentire par parte do julgador. Mas essa operac;:ao deve realizar-se
a partir de certos padimetros, para nao cair numa tal abertura conceitual que conduza a
ineficacia do direito fundamental.
287 BRANnAo, Climdio. IntroduQao ao Direito Penal, p. 10.
288 PEDRAZ PENALVA ("El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas". In: La Reforma
de 18 Justicia Penal, p. 392) aponta que urn dos requisitos considerados indispensaveis
pelo Tribunal Constitucional da Espanha para a reconhecimento da "dilagao indevida" e
que a parte manifeste seu protesto e postule a resoluc;a0 do feito. antes de sua conclu-
sao. Thl entendimento visa permitir que a proprio julgador sane a problema, remediando
a dilaC;ao com a pnltica da atividade devida. Tal exigencia e corretamente critic ada pelo
autor (p. 386), na medida em que i5so "cria urn outro prazo tambcm razOiivel para sanar
a dilacao", gerando, ao final, uma soma cronologica irracional e muito al8m do tempo
final De quaJquer forma, a decisao proia tad a tardiamente nao repara a diIac;ao
ja ocorrida, pais nao S8 opera qua!quer tipo de "saneamento", como muito bern enten-
Aury Lopes Jr.
conseqiimcia sera a absurdo de criar urn outro prazo, tambem razoa-
vel, para sanar a dilagao.
No Brasil, a situagao e gravissima. Nao existe limite algum para
dmagao do processo penal (nao se confunda isso com prescrigao)289 e,
o que e mais grave, sequer existe limite de duragao das pris6es caute-
lares, especialmente a prisao preventiva, mais abrangente de todas.
A questao da dilagao indevida do processo penal nasce tendo
como nucleo a excessiva duragao da prisao preventiva e assirn perma-
nece ate hoje, na imensa maioria dos casas em discus sao (inclusive no
TEDH). No Brasil a hist6ria nao e diferente. Trava-se uma hist6rica dis-
cussao em tome dos ja lendfuios 81 dias, construidos a partir da soma
dos diversos prazos que comp6em 0 procedimento ordinario quando 0
imputado encontra-se submetido a prisao preventiva.
No processo penal brasileiro campeia a absoluta indeterminacao
acerca da dmagao da prisao cautelar, pois em momenta algum foi dis-
ciplinada essa questao. Excetuando-se a prisao temporaria, cujo prazo
mciximo de duragao esta previsto em lei,290 as demais pris6es cautela-
res (preventiva, decorrente da pronuncia ou da sentenga penal conde-
nat6ria recorrivel)291 sao absolutamente indeterminadas.
Diante da imensa lacuna legislativa, a jurisprudencia tentou, sem
grande sucesso, construir limites globais, a partir da soma dos prazos
que comp6em 0 procedimento aplicavel ao caso. Assim, resumidamen-
te, se superados as tais 81 dias 0 imputado continuasse preso, e 0 pro-
cedimento nao estivesse concluido (Ieia-se: sentenga de 1Q graul, have-
ria "excesso de prazo", remediavel pela via do habeas corpus (art. 648,
deu a Tribunal Constitucional da Espanha (STC 10/91: "Ninguna influencia tiene a la ora
de ponderar la pervivencia de la lesion constitucional el que la inactividad judicial baya
cesado despues de interpuesto el recurso de amparo").
289 No Brasil, as prazos previstos para a ocorrencia da prescrigao da pretensao punitiva
(pela pena aplicada au in abstrato) sao inadequados para objeto em questao, pais
excessivos (principalmente pela pena em abstrato). Mnda que se cogite de prescrigao
pela pena aplicada, tal prazo. em regra, esta muito l l ~ m do que seria uma duracao razmi-
vel do processo penal. Devemos considerar ainda, diante da imensa resistmcla dos tri-
bunais em reconhecer a prescri<;:ao antecipada, que 0 imputado tera de suportar toda a
longa duragao do processo, para so apos 0 transito em julgado buscar a reconhecimento
da prescrigao pela pena concretizada.
290 A famigerada prisao (para tortura) temponiria esta prevista na Lei 7.960/89, e determina
que a segregagao duraril at6 5 dias, prorrog.;iveis par igual periodo. Em se tratando do
crime hediondo au equiparado, a prisio temporaria poderil durar ate 30 dias, prorroga-
veis par igual periodo, nos termos da Lei 8.072.
291 Sucessivamente disciplinadas nos arts. 311 a 316, 408 e 549, todos do CPP.
11R
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Constitucional)
II). A liberdade, em tese, poderia ser restabelecida, perrnitindo-se a
continuagao do processo.
Ate mesmo algumas bern intencionadas tentativas de conside-
rar isoladamente os prazos procedimentais para fins de verificagao
do excesso. foram feitas. Assim, violado 0 prazo fixado para realiza-
cao de algum dos atos que comp6em 0 procedimento (por ex., supe-
;ado 0 prazo de 5 dias para oferecimento da denuncia; 20 dias para
realizagao da instrugao, etc.) haveria constrangimento ilegal, com a
conseqiiente concessao da ordem de soltura (em sede de habeas
corpus). Mas esse tip a de constru,ao, excessivamente benevolente
(ou perniciosamente garantista .... ), obviamente nao caiu no agrado
do senso comum.
Mas, concretamente, nao existe nada em termos de limite tem-
poral das pris6es cautelares. Infelizmente, a cada dia, alastra-se mais
no processo penal uma praga civilista, chamada de relativismo das
garantias processuais. Isso vai da relativizagao da teoria das nulida-
des,292 passando pelas garantias processuais e fulminando ate
mesmo direitos fundamentais. 0 mais interessante e a alquimia de
Urelativizar" a que deveria ser radicalizado no vies da intagibilidade,
e manter a logic a newtoniana naquilo que. sim, deveria ser relativo
(tempo, verdades, etc.).
Inexiste urn referencial de duragao temporal mcixima e. cada vez
mais, os Tribunais avalizam a (de)mora judicial a partir dos mais frageis
argumentos, do estilo: complexidade (aprioristica?) do fato, gravidade
(in abstrato?), clamor publico (au seria opiniao publicada?), ou a sim-
ples rotulagao de "crime hediondo" , como se essa infeliz defini,ao legal
se bastasse, autolegitimando qualquer ato repressivo.
E 6bvio que a legislador deve, sim, estabelecer de forma clara as
limites temporais das pris6es cautelares (e do processo penal, como
292 Os tribunais chegam ao absurda de reconhecer que uma nulidade e absoluta e, "civilis-
ticamente", exigir a demonstra9ao de prejuizo (II) e inatingimenta do fim (!l) para sua
decretar;::ao. Isso quando nao se invaca 0 porn po so (mas inadequado ao processo penal)
pas nullite sans grief, desprezando-se que a violagao 6 de norma constitucional! Acerca
do principia do prejuizo, inserta no art. 563 do CPp. e precisa a ligao de Jacinta Coutinho
("Introdu9ao aos Principios Gerais do Processo Penal BrasHeiro". In: Revista de Estudos
Criminais, Parto Alegre, Nota Dez Editara, nll 01,2001, p. 44), de que "prejuizo, em senda
urn conceito indeterminado (como tantos outros dos quais esta prenhe a nossa. legisla-
r;::ao pracessual penal), vai ancontrar seu referencial semantico naquila que entender a
julgador; e ai nao til dificil perceber, manuseando as compilaqaes de julgados, que nao
raro express am decisaes teratologicas".
11
Aury Lopes Jr.
urn todo), a partir dos quais a segregagao e ilegal, bern como deveria
consagrar expressamente urn "dever de revisar periodicamente" a
medida adotada.
293
293 Tratamos dessa questao em diversas oportunidades, mas especialmente no artigo
"Fundamento, Requisito e Principios Gerais das PrisBes Cautelares", publicado com
algumas variagoes nas Revistas AJURIS, nQ 72, Revista dos Tribunais, nQ 748 e Revista
de Processo, nQ 89. La, explicamos que a duragao da prisao provis6ria e pautada pela
necessidade e manutengao dos pressupostos que a originaram. Na Espanha, a Tribunal
Constitucional - STC 178/1985 - defmju que a duragao deve ser tao-somente a que se
considere il1dispensavel para conseguir a finalidade pela qual foi decretada. No mesmo
sentido tambem ja tern decidido 0 Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos casas
Weinhoff (junho/68), Neumeister (junho/68), Bezicheri (out/85) entre outros. Para evitar
abusos, 0 art. 17.4. da Constituigao da Espanha dispoe que par lei ira se determinar 0
prazo maximo de duragao da prisao provisoria. 0 regramento do dispositivo constitucio-
nal encontra-se no art. 504 da LECrim, que disciplina 0 prazo mIDctmo de duraqao dessa
medida cautelar, levando-se em considerar;ao a pena abstratamente cominada no tipo
penal incriminador. Assim, a prisao cautelar podera durar, no milximo ate 3 meses, quan-
do a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana; ate 1 ana, quando a pena cominada for
de 6 meses a 3 anos; ate 2 anos, quando a pena caminada for superior a 3 anos. E passi-
vel a prorrogagao em casas express os em lei.
120
Na Alemanha StPO 121 - a regra geral e a de que a nrisao nrovisoria nao passa
durar mais de 6 meses, salvo quando a especial dificuldade, a extensao da investigagao
au Dutro motivo importante nao permita proIa tar a sentenga e justifique a manutengao
da prisao. Em caso de prorrogagao, se pod era encomendar ao Tribunal Superior do
"Land" que faga urn exame sabre a necessidade de manutengao da prisao no mIDctmo a
cada 3 meses (dever de revisar periodicamente).
Em Portugal 0 juiz tern a obrigagao de revisar a cad a 3 meses a medida cautelar
decretada, verificando se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a autoriza-
ram - art. 213.1. Alem disso, se passados G meses da prisao ainda nao tiver side inicia-
do 0 processo, com efetiva acusagao, a imputado devera ser colocado em liberdade, salvo
situaqao de excepcional compiexidade. Tambem como regra geral, a CPP portugues
preve que se passadas 18 meses sem sentenga au 2 anos sem transito em julgado, deve
a acusado ser posta em liberdade, salvo se a gravidade do delito ou sua complexidade
justificar a ampliagao do prazo.
Na Italia 0 CPP utiliza 0 criterio de quantidade da pena em abstrato para determi-
nar a tempo miudmo de duraqao da prisao cautelar e para isso existe uma grande varie-
dade de prazos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra 0 processo.
E importante ressalvar que 0 legislador italiano determinou que 05 prazos devem ser
considerados independentes e aut6nomas para cada fase do processo.
E obvio que a duraqao fixada pode ser considerada, dependendo do caso,
va, mas ao menos existe uma referencial normativa para orientar a questao e, ate mesmo,
definir 0 objeto da discussao. 0 que e inadmissivel e a inexistencia total de limites nor-
mativos, como sucede no sistema brasileiro.
Dutra questao muHo relevante e que, em observancia it provisionalidade da prisao
cautelar (sao situacionais), elciste em alguns paises europeus urn dever de reviser a
medida adotada apos determinado lapso de tempo. Na Halia, art. 294.3 do Codir::e de
Procedura Fenale, 0 juiz devera revisar a decisao que determinou a prisBo em no
rna 5 dias desde que se iniciou seu cumprimenta. Na Alemanha, StPO 122, 0 exame
sabre se a prisao deve ser mantida ou nBo devera ser revisada no maximo a cada 3
Introdugao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrurnentalidade Constitucional)
No mesmo sentido, DELMANTO JUNIOR294 e categorico ao afir-
mar a necessidade de a lei estipuiar prazos elaros e objetivos para a pri-
sao cautelar.
Cumpre esclarecer que nao basta fixar limites de duragao da pri-
sao cautelar. Sempre destacamos a existmcia de penas processuais,
para alem da prisao cautelar (puni9ao processual mais forte, mas nao
unica), e que resultam de to do 0 conjunto de que se realizam
no curso do processo penal. Essa e uma questao inegavel e inerente ao
processo penal.
Estabelecida existencia de uma coagao estatal, devemos recordar
que ela deve estar precisamente estabelecida em lei. E a garantia basi-
ca da nulla coactio sine lege, principio basilar de urn Estado
Democratico de Direito, que incorpora a necessidade de que a coagao
seja expressamente prevista em lei, previamente e com contornos cla-
ramente definidos. Nisso est a compreendido, obviamente, 0 aspecto
temporal.
Como ensina CLAUDIO BRANDAO,295 se e atraves da Legalidade
que se limita a intervenqao penal, e porque e1a tem a funqao de garantir
o individuo do proprio Direito Penal (e processual), delimitando 0 ambi-
to de atuac;:ao do Estado na inJlic;:ao da pena. Neste espeque, podemos
fazer a ilac;:ao de que e a Legalidade que torna 0 homem a figura central
de todo 0 Ordenamento Penal, valorizando-o em sua dignidade.
Entao, as pessoas tern a direito de saber, de antemao e com preci-
sao, qual e a tempo m8.ximo que poden3. durar urn processo concreto.
Essa afirmag8.o com certeza causara espanto e ate urn profundo recha-
por algum setor atrelado ainda ao paleopositivismo e, principalmen-
te, cegos pelo autismo juridico. Basta urn minima de capacidade de
abstrac;:ao, para ver que isso esta presente - 0 tempo to do - no Direito
e fora dele. E inerente as regras do jogo. Por que nao se po de saber, pre-
meses. Em Portugal, art. 213,1 do CPp, tarnbem a cada 3 meses, no maximo, devera a juiz
revisar a medida e decidir sobre a necessidade de sua manutengao.
Esse e urn exemplo que deveria ser seguido no Brasil, para evitar a triste reali-
dade daqueles iuizes que simplesmente "esquecem" do reu preso, recordando 0 supli-
cio narrado por BECCARIA (De los delitos y de las penas, p. 61): "iCucil contraste mas
cruel que 1a indo1eneia de un juez y las angustias de un reo? (.Las eomodidades y p1aca-
res de un magistrado insensible, de una parte, y, de otra las lagrimas y 1a suciedad de
un eneareelado?"
294 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de PrisBO Provisoria e seu Frazo de
DuraQBo, pp. 235 e seguintes.
295 BRANDAo, Claudio. IntroduQBo ao Direito Penal, p. 39.
, "
Amy Lopes Jr.
viamente, quanto tempo podeni. durar, no maximo, urn processo?
Porque a arrogEmcia juridica nao quer esse limite, nao quer reconhecer
esse direito do cidadao e nao quer enfrentar esse problema.
Alam dis so, dar ao reu 0 direito de saber previamente 0 prazo
maximo de duragao do processo ou de uma prisao cautelar a uma ques-
tao de reconhecimento de uma dimensao democratica da qual nao
podemos abrir mao.
a "direito it jurisdigao", como bern recorda 0 Tribunal Constitu-
eional espanhol,296 no puede entederse como alga desJigado del tiempo
en que debe prestarse por los organ os del Poder Judicial, sino que ha de
ser comprendido en e1 sentido de que se otorgue por estos dentro de los
razonables tarminos temporales en que las personas 10 rec1aman en el
ejercicio de sus derechos e intereses legitim os.
Urn born exemplo de limite normativo interno encontramos no
C6digo de Processo Penal do Paraguai (Ley 1286(1998), que, em sinto-
nia com a CADH, estabelece importantes instrumentos de controle
para evitar a dilagao indevida.
o prazo maximo de duracEI.O do processo penal sera de 3 anos,297
ap6s 0 qual 0 juiz 0 declarara extinto (adogao de uma solugao proces-
sual extintiva). Tambem fixa urn limite para a fase pre-processual
298
(a
296 STC 24/81. APUD: PEDRAZ PENALVA, Emesto. "El derecho a un proceso sin dilacianes
indebidas". In: La Reforma de la Justicia Penal, p. 404.
297 Articulo 136. DURACION MAxrMA. 'lbda persona tendra derecho a una resolucion judi-
cial definitiva en un plazo razonable. Par 10 tanto, todo procedimiento tendra una dura-
cion maxima de tres anos, contados desde e1 primer acto del procedimiento. Este plaza
solo se podra extender par seis meses mas cuando exista una sentencia condenatoria, a
fin de permitir la tramitacion de los recursos. La fuga a rebeldia del imputado interrum-
pini 81 plaza de dura cion del procedimienta. Cuando comparezca a sea capturado, se rei-
niciara el plaza.
Articulo 137. EFECTOS, Vencido el plaza previsto en el articulo anterior el juez a tri-
bunal, de oficio a a pcticion de parte, declarara extinguida la accion penal, canforme a 10
previsto par este codigo. Cuando se declare la extincion de la accion penal par marasi-
dad judicial, la victima deberit ser indemnizada par los funcionarias respansab1es y par
el Estado. Se presumira la negligencia de los funcianarios actuantes, salvo prueba en
contrario. En casa de insalvencia del funcionario, respandera directamente el Estado, sin
perjuicio de su derecha a repetir.
Articulo 138. PRESCRJPCION. La duracion del procedimienta no padra superar e1
plaza previsto para la prescripcion de la accion penal, cuando este sea inferior al maxi-
mo estableeida en este capitulo.
298 Articulo 139. PERENTOHIEDAD EN LA ETAPA PREPARATORJA. Cuanda el Ministeria
Publico no haya acusado ni presentado otro requerimienta en la fecha [ijada par el juez,
y tampoca haya pedido prorroga 0 ella no correspond a, el iuez intimara al Fiscal General
del Estada para que requiem 10 que considere pertinente en el plaza de diez dias.
Transcurrido este plaza sin que se presente una salicitud par parte del Ministerio Publi-
Introdugao entica ao Processo Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Canstitucional)
investiga<;ao preliminar), que, uma vez superado, impedira 0 futuro
exercicio da agao penal pel a perda do poder de pro ceder contra alguem
(ius ut procedatur).
Por tim, cumpre destacar a reso1uqiio ncta, insculpida nos arts. 141
e 142
299
do CPP paraguaio, atraves da qual, em sintese, se urn recurso
contra urna prisao cautelar nao for julgado no prazo fixado no C6digo,
o imputado podera exigir que 0 despacho seja proferido em 24h. Caso
nao 0 seja, se entendera que the foi concedida a liberdade.
Jgual sistematica resolutiva opera-se quando a Corte Suprema nao
julgar urn recurso interposto no prazo devido. Se a recorrente for a im-
putado, urna vez superado 0 prazo milximo previsto para tramita<;ao do
recurso, sem que a Corte tenha proferido uma decisao, entender-se-a
que 0 pedido foi provido. Quando 0 postulado for desfavoravel ao impu-
tado (recurso interposto pelo acusador), superado 0 prazo sem julga-
mento, a recurso sera automaticamente rechagado.
a C6digo de Processo Penal paraguaio e, sem duvida, urn exemplo
a ser seguido, pois em harmonia com as diretrizes da CADH. Trata-se,
como 0 Brasil, de urn pais suI-americana, com graves deficiencias na
Administragao da Justiga, especialmente na Justiga Penal, mas com
urn importante diferenci9-l: ao inV8S de refonnas pontuais, inconsisten-
tes e eivadas de dicotomias (uma verdadeira colcha de retalhos), muito
co, el juez deelarani extinguida la accion penal, sin perjuicio de la responsabilidad per-
sonal del Fiscal General del Estado a del fiscal interviniente.
299 Articulo 141. DEMORA EN LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES. RESOLUCION
FICTA. Cuando se haya planteada la revision de una medida cautelar privativa de liber-
tad a se haya apeiado la resalucion que deniega la libertad y el juez tribunal no resuel-
va dentro de los plazas estab1ecidos en este codigo, el imputado padni urgir pronto des-
pacho y si dentro de las veinticuatro boras no obtiene resolucion se entendera que se ha
concedido Ia libertad. En este caso, el juez a tribunal que Ie siga en e1 orden de turna
ordenara Ia libertad. Una nueva medida cautelar privativa de libertad solo podra ser
deeretada a peticion del Ministeria Publico a del querellante, segun e1 caso.
Articulo 142. DEMORA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. RESOLUCION
FICTA. Cuando la Corte Suprema de Justicia no resuelva un recursa dentro de los plazas
establecidos par este codigo, se entendera que ha admitido la solucion propuesta par el
reeurrente, salvo que sea desfavorable para el imputado, easa en e1 cual se entendera
el recurso ha sida rechazado. Si existen recursos de varias partes, se admitira la salu-
Clan propuesta par el imputado. Cuando e1 reemso a resolver se refiera a la easacion de
una sentencia condenatoria, antes de aplicar las reglas precedentes, se integrara una
nueva Sala Penal dentro de los tres dias de vencido el plaza, la que debera resolver el
en un plaza no superior a los diez dias. Los ministros de la Corte Suprema de
JuStIcla que hayan perdido su competeneia par este motivo tendran respansabilidad par
mal de funcianes. El Estado debera indemnizar al querellante cuando haya
perdIdo su recurso por este motivo, conforme 10 previsto en este capitulo.
Aury Lopes Jr.
mais sedantes e simb6licas do que realmente progressistas, partiram
para urn novo c6digo, norteado pela CADH. Sao vantagens de uma
codificagao que, alem de corajosamente avangada, possui urn principio
unificador.
Definida assim a necessidade de urn referendal normativo claro da
dura98.0 rncixima do processo penal e das pris6es cautelares, bern como
das "solug6es" adotadas em caso de violagao desses limites, passemos
agora a uma n'ipida amilise de decis6es do TEDH, da Corte Americana
e de uma pioneira decisao do TJRS.
e") Algumas Decis6es do Tribunal Europeu de Direitos Humanos,
da Corte Americana de Direitos Humanos e 0 Pioneiro Ac6rdao
do Tribunal de Justi<;a do Rio Grande do Sui
Como ja destacamos, alem de firmatario da CADH, 0 Brasil e pas-
sivel de ser demand ado junto it Corte Americana de Direitos Humanos,
que previsiveimente "importa" muitos dos entendimentos do TEDH,
que acabarao - por via transversa - afetando nossa jurisprudencia inter-
na, como ja ocorreu na pioneira decisao do TJRS, a seguir analisada.
o direito a urn processo sem dilag6es indevidas (ou de ser julgado
num prazo razoavel) e "jovem direito fundamental", ainda pendente de
definig6es e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais brasi-
leiros, em geral bastante timidos na recepgaa de novos (e tambem de
"velhos") direitos fundamentals, mas que ja vern sendo objeto de preo-
cupagao ha bastante tempo por parte do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus. 300 Diante
dessa tradigao europeia na questao, e a inegavel influencia que as
decis6es do TEDH exercem sobre a Corte Americana de Direitos
Humanos e ela, sobre 0 sistema interne brasileiro, e importante anali-
300 Tambem esta cansagrado em divers as Canstituigoes europeias, entre elas, destacamos
a espanhola (tradugao livre):
~ 4
Art. 24.1. 7bdas as pessoas tern dueito a obter a tutela efetiva dos juizes a tribunais
no axercicio de seus weitos a interesses legitirnos, ern que, em nenbum caso, possa pro-
duzir-se cerceamento de defesa.
2. De iguaJ forma, todos tern direito ao jujz ordinario pre-determinado por lai, a defe-
sa e a assistencia de advogado, a ser inlormado da acusaqao formulada contra si, a urn
precesso publico sem dilacoes indevidas e com todas as garantias a utilizar os meios de
prova pertinentes para sua delesa, a nao declarar contra si mesmo, a nao confessar sua
culpa e a preSUJlgclo de inocencia. (gn'famos)
Introduqao Cntica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrurnentalidade Constitucional)
sar a doutrina construida em toma do art. 6.1 da CEDH301 (tambem
fonte de inspiragao da CADH).
A essa altura, 0 leitor po de estar questionando "quanto tempo" e
necess8.rio para constituir a "dila9t10 indevida" nos casos submetidos
ao TEDH. Como ja foi apontado, naa ha urn criterio unico, rigido, senao
uma an8.!ise do caso em concreto (doutrina do nao-prazo). Feita essa
ressalva, apenas como ilustra9t1o, vejamos alguns exemplos302 de con-
denag6es por violagao ao direito de ser julgado num prazo razoavel:
Caso "Metzger contra Alemanha", STEDH 31/05/2001: delito
contra 0 meio ambiente, cujo processo durou cerca de 9 anos. S6
a investiga9ao preliminar demorou cerca de 4 anos e 8 meses.
Caso "Milasi contra Its.!ia'', STEDH 25/06/1987: delitos de
natureza political com senten9a absolut6ria em virtude de urn
decreto de anistia, cuja duragao total foi de cerca de 9 anos e
7 meses.
Caso "Deumeland contra Alemanha", STEDH 29/05/1986: deli-
tos de natureza previdenciana, tendo 0 processo durado cerca
de 10 anos e 7 meses.
Caso "Zimmermann y Steiner contra Suiga", STEDH
13/07/1983: esse caso e de natureza administrativa, mas, con-
siderando que 0 direito a urn processo sem dilag6es indevidas
esta inserido no principio geral de celeridade, tambem e invo-
cavel sua violagao. Trata-se de uma agao de reparagao de
danos prornovida contra 0 Estado sulgo, tendo como objeto de
reclamagao junto ao TEDH a demora de aproximadamente 3
anos e meio para julgamento de urn recurso junto ao Supremo
Tribunal Federal sui<;:o. A dilagao
303
foi considerada indevida e
o Estado, condenado a indeniza-Ia.
Caso "Foti e otros contra Italia", STEDH 10/12/1982: envolvia
delitos praticados em uma rebeliao popular, envolvendo porte
301 Art. 6.1 '''Ibda- persona tiene derecho a que su causa sea oida equitativa, publicamente
y dentro de un plazQ razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido
por la ley, que decidira sobre sus der8chos y obligaciones de caracter civil 0 sabre 81 fun-
damento de cualquier acusacion que en materia penal se dirija contra ella".
302 Exemplos extraidos das obras de Daniel Pastor e Emesto Pedraz Penalva, anteriormente
citadas.
303 Para os padroes brasileiros, urna demora de "apenas" tres anos e meio junto aD STF,
numa agao de natureza reparatoria contra a Uniao, seria realmente "anormal", mas em
sentido inverso ao caso citado ...
125
Aury Lopes Jr.
ilegal de armas, resistencia e "obstrugao de vias publicas".
Foi considerado que 0 procedimento mais rapido durou tres
anos e 0 mais longo, 5 anos e 10 meses, tendo 0 TEDH conde-
nado a Italia par violagao ao art. 6.1 da CEDH (direito a urn
processo sem dilag6es indevidas), na me did a em que havia
longos lapsos "martos" de tempo, em que os procedimentos
ficaram injustificadamente sem atividade.
N a esfera da Corte Americana de Direitos Humanos, a garantia
preVlsta nos arts. 7.5 e 8.1 da CADH ja foi objeto de decisao em algu-
mas oportunidades, como par exemplo:304
Caso "Gimenez contra Argentina", Sentenga prolatada em
01/03(1996: 0 reu foi condenado par delitos de roubo a uma
pena de 9 anos de prisao. Cautelarmente, ficou detido par
cerca de 5 anos. A Corte expressou seu reconhecimento pelo
avan<;;o legislativo daquele pais, que havia promulgado lei
estabelecendo 0 limite de duragao da prisao preventiva (2
anos). Destacou a possibilidade de uma cautelar exceder 0
prazo fixado no sistema juridico interno (2 anos), sem com is so
ser considerado, automaticamente, como "indevido", ao
me sma tempo em que uma prisao cautelar poderia ser vista
como excessiva, ainda que sua duragao fosse inferior ao prazo
de 2 anos. No caso em questao, a partir da doutrina dos tres
criterios, entendeu que houve dilagao indevida do processo e
excesso na durac;:ao da prisao cautelar.
Caso "Bronstein e outros contra Argentina", Sentenga de
29/01/1997: faram reunidas 23 reclama<;;5es de excesso de
prazo da prisao preventiva, em diferentes processos penais.
As deteng5es variavam de 1 ano e 4 meses a 6 anos e 9 meses
e 11 imputados ainda se encontravam presos quando do julga-
menta na Corte. A Comissao entendeu que havia uma dene-
gagao de justiga em relagao aos reclamantes e dos demais que
se encontravam em situac;:ao similar na Argentina. Destacou
que 0 poder estatal de deter uma pessoa a qualquer momen-
ta ao longo do processo penal constitui, ao me sma tempo, 0
fundamento do dever de julgar tais casos dentro de urn prazo
304 Apud PASTOR, Daniel. Op. cit., pp. 208 e S9.
126
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Constitucional)
razoavel. Em decisao unica, a Corte entendeu que Argentina
violou, em relac;:ao a todos as peticionarios, 0 direito a urn pro-
cesso sem dilagoes indevidas, assim como a direito a presun-
cao de inocencia.
Caso "Garces Valladares contra Equadar", Senten<;;a de
13/04/1999: are foi detida e acusada par pratica de ativida-
des vinculadas ao trafico de substancias entorpecentes,
tendo permanecido em prisao cautelar ao longo de 5 anos e
11 meses. Ao final, foi absolvida de todas as acusag5es e
colocada em liberdade. A Comissao entendeu que houve
violacao do direito ao julgamento em urn prazo razoavel e da
de inocEmcia. Recomendou que 0 Estado
(Equador) efetuasse uma reparagao pecuniaria pelas viola-
goes cometidas.
No Brasil, encontramos uma unica decisao que realmente enfren-
tou a violagao do direito de ser julgado num prazo razoavel, com a
seriedade e 0 comprometimento efetivo que a questao exige, aplicando
uma das "solug6es compensatorias" cabiveis.
Entendeu a 5' Camara do Tribunal de Justiga do Estado do Rio
Grande do SuI, na Apela<;;ao nQ 70007100902, ReI. Des. Luis Gonzaga da
Silva Moura, j. 17/12/2003:
Penal. EBtupro e Atentado violento aD pudor. Autona e matena-
lidade suficientemente comprovadas. Condenaqiio confirmada.
Reclimensionamento da pena. Atenuante inomioada do artigo 66 do
C6digo Penal caracterizada pelo longo e injustificado tempo de tra-
mitaqiio do processo (quase oito anos) associado ao niio-cometimen-
to de novas delitos pelo apelante. Hediondez afastada. Provimento
parcial. Uniinime.
No caso em questao, 0 rEm foi acusado pelo delito de atentado vio-
lento ao pudar (arts. 214, c/c 224, aline a "a", 225, inciso II, e 226, inci-
so II, na forma do art. 70, paragrafo unico, do CP), sendo ao final con-
denado a uma pena de 17 anos e seis meses de reclusao, no regime
integralmente fechado.
Em grau recurs aI, 0 TJRS redimensionou a pena, considerando,
entre outros elementos, a ocorrencia de dila9ao indevida, na medida
em que 0 processo tramitou por quase oito anos sem justificativa.
127
Amy Lopes Jr.
Ponderou a Relatar dais aspectos:
"Um, que a excessiva duragao da demanda penal, como na
especie presente, por culpa exc1usiva do apareiho judicial, viola
rlireito fundamental do homem - a de ter urn juigamento nipido
(artigo lQ da Declara,ao dos Direitos do Homem da Virginia) -, pelo
que tal situagao deve ser valorada no momenta da individualizacao
da pena. Alias, ja ha na jurisprudmcia europeia decis6es no se;ti-
do de atenuar a apenamento, em razao da exorbitante duragao do
processo criminal (ver Daniel R. Pastor, in "EL PLAZO RAZONABLE
EN EL PROCESSO DEL ESTADO DE DERECHO", pag. 177/180).
Dois, se a pena ten] na prevengao e retribuigao seus objetivos,
e de se conc1uir que, na hip6tese, a finah'dade preventiva restou
atenrlida so pelo moraso tramitar da lide penal - sem sentido se
[alar em prevenqao de novas delitos, quando, durante as quase oito
anos de "andamento" do processo, 0 apeiante nao cometeu nenhum
novo crime. E se isto aconteceu, evidente que, em respeito ao prin-
cipia da proporcionalidade e necessidade, tal deve refletir na defini-
gao do apenamento a ser imposto ao acusado. II
Interessa-nos, especificamente, a reconhecimento par parte do
Tribunal da existmcia do dire ito fundamental de ser julga-
do num prazo razoavel e sua incidmcia no processo penal brasileiro.
Invocou 0 relator a incidencia do principia da proporcionalidade, na
medida em que as de e retribui<;:ao da pena faram
atendidas pel a morosa tramita,ao do feito. Destacou que a de
preven,ao de novas delitos acabou par perder seu objeto, consideran-
do que durante as oito anos de do processo a imputado nao
cometeu nenhurn novo crime,
Ao redirnensionar a pena, a Tribunal mao de uma solucao
compensatoria de natureza penal (explicarernos as a conti-
reduzindo a pena aplicada atraves da incidencia da atenuan-
te inominada do art. 66 do CP para urn quantitativa inferior ao minima
legal, desprezando - acertadamente - a disposto na Sumula 231 do STJ.
Admitida ainda a continuidade delitiva, a pena tornou-se definiti-
va ern 8 anos de reclusao, no regime semi-aberto, porque tambern foi
afastada a incidencia da Lei 8.072, em que pese a novo entendimento
do STF, pais a Camara segue a arienta<;:ao de que sornente hE. hedion-
dez quando resulta Ie sao corporal grave au morte.
128
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
Ate onde tivemos noticia, esse foi a primeiro ac6rdao a enfrentar a
viola,ao do dire ito de ser julgado nurn prazo razoE.vel, adotando com
precisao urna das compensatorias cabiveis (no caso, a ate-
nuante inominada do art. 66 do CP) com real efic,kia, posta que a pena
foi suhstancialmente reduzida e a puni<;:ao - como urn todo -, compen-
sada pela pena processual (long a e injustificada do feito).
Concluindo, as exernplos citados dernonstrarn que a dernora nao
precis a ser tao longa como se imagina, e que, na maioria dos casas,
sequer se operaria a (me sma pela pena aplicada). Saindo da
esfera penal e ingressando no universo de demandas ajuizadas par
particulares contra a Uniao au Estados, a direito a urn julgamento sem
indevidas teria um imenso campo de incidencia, ainda com-
pletamente inexplorado.
Mas nao basta afirmar que houve urna dilac;:ao indevida; e neces-
sma buscar e aplicar uma para a caso, conforme as que
analisaremos a continuagao.
d') Em Busca de "Soluc;:oes": Compensat6rias, Processuais e
Sancionat6rias
Reconhecida a violac;:ao do dire ito a urn processo sem dila<;:oes
indevidas, deve-se buscar uma das seguintes
1. Solucoes Cornpensat6rias: N a esfera do Direito Intemacional,
pode-se cogitar de urna responsabilidade par "ilicito legislati-
va", pela omissao em dispor da questao quando ja reconhecida
a necessana atividade legislativa na CADH (que esta incorpo-
rada ao sistema nonnativo interno). Noutra dimensao, a COffi-
podera ser de natureza civil au penal. N a esfera civil,
resolve-se com a dos danos materiais e/ou marais
produzidos, devidos ainda que nao tenha ocorrido prisao pre-
ventiva. Existe uma imensa e injustificada resistencia em reco-
nhecer a ocorrencia de danos, e a dever de indenizar, pela
(mera) suhrnissao a urn processo penal (sem prisao cautelar), e
que deve ser superada,306 Ja a penal podera ser
305 A classificagao e de PASTOR. Daniel. Op. cit" pp. 504-538.
306 Tal dano c substancialmente ampliado pela necessidade de urn novo e dcmorado proces-
so (agora de natureza civil) cnde esse dana sera longamente discutido e debatido para,
apos, novo processo, agora de execugao. No minimo, 0 "dano processual" deve ser tripli-
cado, pela necessidade de a parte suportar dois process os de conhecimento (0 penal,
129
Aury Lopes Jr,
atravas da da pena ao final aplicada da
atenuante inominada, art. 66 do CP) ou mesmo concessao de
perdao judicial, nos cas os em que a possivel (v.g., art. 121, 5Q,
art. 129, 89, do CPl. Nesse caso, a excessiva do proces-
so penal - uma conseqiimcia da - atingiu 0 proprio
agente de forma tao grave que a sangao penal se tomou desne-
cessiiria. Havendo prisao cautelar, a detragao (art. 42 do CP) a
uma forma de compensagao, ainda que insuficiente.
2. Solucaes Processuais: a melhor solugao a a do feito,3D7
mas encontra ainda sarias resistmcias. Ao lade dele, alguns
paises preveem 0 arquivamento (vedada nova acusagao pelo
mesmo fato) ou a de nulidade dos atos praticados
apos 0 marco de legitima.
3DB
Como afirmado no inicio,
a extingao do feito a a mais adequada, em termos pro-
cessuais, na medida em que, reconhecida a ilegitimidade do
poder punitivo pela propria desidia do Estado, 0 processo deve
findar. Sua continuagao, alem do prazo razoavel, nao e mais
legitim a e vuinera 0 Principio da Legalidade, fund ante do
Estado de Direito, que exige limites precisos, absolutos e cate-
goricos - incluindo-se 0 limite temporal- ao exercicio do poder
gerador do dana inicial, seguido do processo de conhecimento na esfera civil) e um de
execugao (da sentenga condenatoria preferida pelo juizo civel) , Em ultima analise, a vio-
la\=ao do direito de ser julgado num prazo razoavel conduz a reiterm;ao da do
mesmo direito, pois novarnente 0 imputado teni de suportar a longa (de)mora judicial,
agora na esrera cive!.
307 E 0 melhor sistema. adotado pelo Codigo de Processo Penal do Paraguai, tanto para 0
processo penal como urn todo, como tambem para a ar;ao penal, se a investigar;ao preli-
minar exceder a prazo fixado, A questao esta disciplinada nos arts. 136 a 139, anterior-
mente transcritos quando tratamos do topico "Nulla coactio sine lege { .. ,J", ao qual reme-
temos 0 lei tor para evitar repetir;6es.
308 Similar a pena de inutilizzabilita, prevista no art 407.3 do CPP italiano, mas apenas em
relagao aos atos da investigagao preliminar:
130
Art. 407. Thrmini di durata massima delle indagini pmliminari.
3, Salva quanta previsto dall'arc, 415-bis, qualora il pubbJico minitero non abbia eser-
citato l'azione penale 0 richiesto l'archiviazione nel tennine stabilito dalla legge 0 proro-
gato dal giudice, gli atti di indagine compiuti dopa la scadenza del termine non passon a
essere utilizzati (408, 411),
Para assegurar a eficacia da limitar;ao temporal fixada para a fase pre-precessua]
(indagini preliminari), a CPPI detennina que se aMP nao exercitar a aeflD penal ou soli-
citar 0 arquivamento no prazo estabelecido na lei (ou prorregado peld juiz), as atos de
investigagao praticados depois de expirado a prazo (dilagao indevida) nao poderao ser
utilizados no precessa. E 0 que a doutrina define como pena de inutilizzabilita (pena de
inutilidade), em clara alusaa a ineficacia juridica desses atas.
Intreducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
penal estatal. Tambam existe uma grande resistmcia em com-
preender que a instrumentalidade do processo a toda voltada
para impedir uma pena sem 0 devido processo, mas esse nivel
de exigi'mcia nao existe quando se trata de nao aplicar pena
alguma. Logo, para nao aplicar uma pena, 0 Estado pode pres-
cindir completamente do instrumento, absolvendo desde logo
o imputado, sem que 0 processo tenha que tramitar integral-
mente. Finalizando, tambam sao apontadas como solugaes
processuais: possibilidade de suspensao da ou dis-
pensabilidade da pena, indulto e comutagao.
3. Solucaes Sancionatorias: punigao do servidor (incluindo jui-
zes, promotores, etc.) responsavel pela dilagao indevida. Isso
exige, ainda, uma incUTsao pelo Direito Administrativo, Civil e
Penal (se constituir urn delito). A Emenda Constitucional n
Q
45, alam de recepcionar 0 direito de ser julgado em urn prazo
razoavel, tambam previu a possibilidade de uma admi-
nistrativa para 0 juiz que der causa a demora. A nova redagao
do art. 93, II, e, determina que:
"e) nao sera promovido 0 juiz que, injustificadamente, reti-
ver autos em seu poder alam do prazo legal, nao podendo devol-
ve-los ao cart6rio sem 0 devido despacho ou decisao;"
Cumpre agora esperar para ver se a ficara apenas
nessa dimensao simb6lica ou se oS TIibunais efetivamente apli-
carao a
Na atual sistematica brasileira, nao vemos dificuldade na aplica-
das compensatorias de natureza civel (devidas ainda que
nao exista prisao cautelar), bern como das sancionat6rias. A valoragao
das conseqiii'mcias da dilagao indevida po de ser considerada quando
da da medida rep aratoria; contudo, a importante desta-
car que a responsabilidade estatal independe dos efeitos causados
pela dilagao. Em outras palavras, a a devida pelo atraso
injustificado em si mesmo, independentemente da demonstraqao de
danos as partes, ata porque presumidos. Tambam havera, na pratica,
dois serios inconvenientes: a dificuldade que os tribunais tern de reco-
nhecer e assumir a funcionamento anormal da justiga (resistencia cor-
porativa), bern como a imensa timidez dos valores flxados, sempre
IDuito aquem do minima devido por uma violencia dessa natureza.
1 ::11
Aury Lopes Jr.
N a penal, nao compreendemos a timidez em aplicar a ate-
nuante g_enenca do art. 66 do CPO Assumido 0 carater punitivo do
tempo, nao resta outra coisa ao juiz que (alem da elementar detracao
em caso .de pnsao cautelar) compensar a demora reduzindo a pena
cada, pOlS parte d.a puni"ao ja foi efetivada pelo tempo. Para tanto, for-
m:U'."ente, de,;era lan"ar maO da atenuante generica do art. 66 do
COdlgo E assumir 0 tempo do processo enquanto pena e que, por-
tanto, ser compensado na pena de prisiio ao final aplicada.
Ja em 1995, com inegavel pioneirismo, GUSTAVO BADAR6
3
09
':a dura"ao irrazoavel do processo, que por certo consti-
tm uma espeCle de san"ao antecipada, pela incerteza que tal est ado
acarreta" bern pelos danos morais, patrimoniais e juridicos, deve
ser conslderada cucunstfulcia relevante posterior ao crime caract .
d ... . ' en-
zan o-se como ClIcunstancla atenuante inominada nos termos do art
66 do Codigo Penal". .
Para alem dessa indiscutivel incidencia, somos partidanos de que a
atenuante pode reduzir a pena alem do minimo legal, estando completa-
mente a linha dlscursiva norteada pela Sfunula 231 do STJ.310
. A da atenuante tera ainda
t
conforme caso, carater deci-
SIVa para a opoIImcia da prescrigao, tornando a urn fator deci-
309 BADARD, Gustavo Righi Ivahy. Direito ao processo penal em prazo razoavel
apresentada a Comissao de P6s-Graduacao da Faculdade de Direito d'
mversldade de Sao Paulo, 1995, p. 24. a
310 sentido, a Sumula .231 do STJ reneta a posic;ao hoje majoritaria. Contudo, a nosso
JUIZO, lrata-se de entendlmento equivocadamente pacificado na m d'd
titui urn d . d ' e 1 a em que cons-
32
. a preciosismo, de substancialmente inconstitucional como
bern Identtficou 0 entao Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro em saudosas de'cis6es
pro atadas no STJ:, v.g. RESP 68.120-0 MG, cuja ementa e: RESP - PENAL - PENA-
INDn:rDUALlZAr;AO A7'ENUANTE - FlXAr;Ao ABAlXO DO MjNIMO LEGAL - 0
Prmclplo da mdlVlduallzacao da pena (Canst art 5rJ. XL"I) 'aJ " _ d ., . , v. maten mente slgmfica que
a, sangao eve caracteristicas do fato, do agente e da vitima enfim on-
Slderar as ClrcunstanClas do deIito. A cominagao, estabelecendo e
grau visa a es:e lim, conferinda aD juiz, conforme a criteria do art. 68, Gp, flXar
a pena.m _A trabalh,a com a genera. Da especie cuida a magistrado. So assim
ter-se-a dUOltO dmamlco e a :ealidade, impassive] de, formalmente, ser
pormenores. amda da justiga do caso concreto, buscando realizar
.Justo. Na especte sub judice, a pena-base fai fixada na minima legal
ecan eClda, ainda, a atenuante da confissao espontanea (GP' art 65 III d
l
7bd .'
desconsiderada a _ d' ' . , ,J' aUla,
. _. p rque nao po era ser reduzida. Essa concJusaa significaria desprezar a
Em outros wrmas, nao repercutir na sancao aplicada. Of ens a ao principia
;:;0. lspasto art,. 5_9, Gp, quo determina ponderar t;das as circunstancias do crime.
e!lzment.e, tal pDSlgao encontrou serias resistimcias, a ponto de culminar com a publi-
cac;ao da Sumula 231 do STJ.
Introdw;:ao Critica ao processD Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
sivo para fulminar a propria pretensao punitiva (a soluc;ao mais ade-
quada em termos processuais).
Ainda que 0 campo de incidE'mcia seja limitado, nao vislumbramos
nenhum inconveniente na concessao do perdao judicial, nos casos em
que e possivel (v.g. art. 121, 5
Q
, art. 129, 8
Q
, do CP), pois a dila"ao
excess
iva
do processo penal e uma conseqilencia da - que
atinge 0 proprio agente de forma tao grave que a san"ao penal se tor-
desnecessaria.
Mas, na esteira de PASTOR,311 0 fato de apontarmos solut;oes com-
pensatorias nao significa que toleramos pacificamente as violat;oes do
Estado, senao que elas sao urn primeiro passo na diret;aO da efetivat;ao do
direito de ser julgado num processo sem dila"oes indevidas. A flecha do
tempo e irreversivel e 0 tempo que a Estado indevidamente se apropriou
jamais sera suficientemente indenizado, pois nao pode ser restituido.
As solut;oes compensatorias sao meramente paliativas, uma falsa
compensagao, nao s6 por sua pouca eficacia (limites para atenuagao),
mas tambem porque representam urn "retoque cosmetico", como defi-
ne PASTOR,312 sobre uma pena invruida e ilegitima, eis que obtida atra-
ves de urn instrurnento (processo) viciado. Ademais, a atenuat;aO da
pena e completamente ineficiente quando 0 reu for absolvido ou a pena
processual exceder 0 suplicio penal. Nesse caso, a maximo que se
podera obter e uma paliativa e, quase sempre, timida indenizat;ao.
Em relagao a indenizagao pela demora, evidencia-se a paradoxa
de obrigar alguem a cumprir uma pena - considerada legitlma e con-
forme 0 Direito _ e
t
ao mesmo tempo, gerar uma indenizagao pela
demora do processo que irnp6s essa pena - processo esse, em conse-
qUE'mcia, ilegitimo e ilegal.
Quanta as solucoes processuais, 0 problema e ainda rnais grave. 0
sistema processual penal brasileiro esta completamente engessado e
inadequado para atender as diretrizes da CADH. Nao dispoe de inStfU-
mentos necessarios para efetivar a garantia do direito a urn processo
sem dilat;oes indevidas. Sequer possui urn prazo maximo de dura"ao
das prisoes cautelares.
o ideal seria uma boa dose de coragem legislativa para prever
claramente a prazo maximo de do processo e das prisoes
cautelares, fixando condig6es resolutivas pelo descumprimento. Na
311 El Plaza Razanable en e1 Proceso del Estado de Derecho, especialmente no Capitulo V.
312 PASTOR, Daniel. Op. cit., p. 513.
Aury Lopes Jr.
fase de investiga"ao prelimioar, deve-se prever a impossibilidade de
exercicio da agao penal apos superado a limite temporal, au, no mini-
mo, fixar a pena de inutilidade para os atos praticados apos 0 prazo
razoaveL
Tambem e preciso que se compreenda a iostrumentalidade do pro-
cesso penal, de modo que, para nao aplicar Uma pena, 0 Estado pode
prescindir completamente do instrumento, absolvendo des de logo 0
imputado, sem que 0 processo tenba que tramitar iotegralmente. Isso
permite que se exija, par exemplo, a pronto reconhecimento da prescri-
<;:ao pel a provavel pena a ser aplicada, como imediata extio<;:ao do feito.
Deve-se voltar as olhos para as sistemas europeus, mas tambem
para 0 Codigo de Processo Penal paraguaio, que acertadamente cons a-
gra urn iostrumento que efetivamente assegura a eficacia do dire ito
fundamental de ser julgado num prazo razoavel: resolu"ao fieta em
favor do imputado.
Se, diante de urn recurso (contra decisoes definitivas ou mesmo
ioterlocutorias) ioterposto pelo reu, 0 Tribunal competente nao se
manifestar no prazo legal (marco normativo do prazo razoavel), enten-
de-se automaticamente concedidos os direitos pleiteados. Ii: obvio que
o imputado, que ja esta sofrendo todo um feixe de penas processuais,
nao esta obrigado a suportar 0 sobre-custo da demora na presta"ao
jurisdicional. Essa e a verdadeira compreensao do que seja a (de)mora
judicial. E nao se diga, por favor, que is so justificara decis6es apressa-
das e sem a devida motiva"ao, pois urn direito fundamental (ser julga-
do no prazo razoavel) nao legitim a a sacrificio de outros, aut6nomos e
igualmente imperativos para 0 Estado.
o Brasil tern ainda urn longo caminho a percorrer nesse terreno.
Dutra questao de sum a relevancia brota da analise do "Caso
Metzger", da lucida interpreta"ao do TEDH, no sentido de que Q
reconhecimento da culpabilidade do acusado atraves da sentenga
condenatoria nao iustifica a duracao excessiva do processo. E urn
importante alert a, frente a equivocada tendencia de considerar que
qualquer abuso Ou excesso esta justificado pela senten<;:a condena-
toria ao final proterida, como se a "tim" justifieasse as arbitrarios
"meios" empregados. Desnecessaria qualquer argumentagao em
torno do grave eno desse tip a de premissa, mas perigosalnente
difundida atualmente pelos movimentos repressivistas de lei e
ordem, toleraneia zero, etc.
134
lntroducao entica ao Processo Penal
(Fundamentos cia lnstrumentalidade Constitucional)
e') A Titulo de Conclus6es Provisorias: 0 Dificil Equilibrio entre
a (De)Mora Jurisclicional e 0 Atropelo das Garantlas
Fundamentais
Ate aqui nos ocupamos do direito de ser julgado num prazo
vel, seu fundamento, recep"ao pelo sistema juridico brasilerro, dlficul-
dade no seu reconbecimento e os graves problemas gerados pela
(de)mora jurisdicional. .. .
o processo nasceu para retardar e dilatar 0 propno. tempo da rea-
-0 Mas ao lado dessa regra basilar, devemos (tambem) conslderar
"a . , d' _
P
rocesso que se prolonga iodevidamente conduz a urna lstorqao
'd
d regras de funcionamento,313 e as restrigoes processuals os
e suas . ,. ., _
direitos do imputado, que sempre sao precanas e provlsonas, ]a
estao mais legitimadas, na medida em que adquirem contomos de
sobre-custo ioflacioniuio da pena processual, algo intoleravel em urn
Estado Democratico de Direito. _
Contudo, nao se pode cair no outro extremo, no qual a duragao do
processo e abreviada (acelera"ao antigarantista) nao para
esses direitos, senao para viola-los. Estamos a uma questao
tratada no Capitulo I, "quando 0 proeesso penal se poe a eorrer, atro-
pelando as garantias". ..
Como define PASTOR,314 existe nada mars demonstratlvo da
arbitrariedade de urn procedimento que os juizos surnanos ou suma-
riissimos em materia penal, pois eles impedem que 0 imputado pass a
exercer todas as faculdades proprias de urn processo penal adequado
a eonstituicao dernocratica. 1580 nos rernete a um primeiro ponto de
partida, e analisar 0 problema a partir da perspeetiva dos direitos
do imputado. 0 processo penal reclama tempo suficiente para satlsfa-
"ao, com plenitude, de seus direitos e garantias processuars.
Nesse sentido, a CADH preva no seu art. 8Q.2, "e". que:
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presu-
rna sua inocellcia enquanto nao se comprove legalmente sua
culpa. Durante 0 processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, as seguintes garantias minimas:
313 PASTOR, Daniel. El'Plazo Razonable en el Praceso del Estado de Derecha, p. 53.
314 PASTOR, Daniel. EI Plaza Razonable en el ProcesD del Estado de Derecho, p. 51.
135
Aury Lopes Jr.
c) cancessao ao acusado do tempo e das meios adequados
para a prepara<;ao de sua defesa; (grifamos)
A CADH nao se contentou em prever 0 direito aos meios adequa-
dos de defesa, senao que consagrou, de forma cumulativa (conjum;ao
aditiva "e") a garantia de concessao ao acusado de tempo. Trata-se de
garantir 0 tempo da defesa, na medida em que a eficacia dessa garan-
tia esta pendente de tempo para seu preparo. Tem-se assim uma clara
orienta<;:ao a ser seguida: em caso de duvida, 0 tempo est a a favor do
acusado.
315
Isso impJica veda<;:ao ao atropelo das garantias fundamen-
tais (acelera<;:ao antigarantista) e, ao mesmo tempo, nega<;:ao a dila<;:ao
indevida do processo penal.
Devemos considerar, ainda, que existe uma clara relagao entre 0
aumento do numero de processos com a duragao que eles acabarao
tendo, de modo que a panpenaliza<;:ao, gerada por movimentos como law
and order e tolerAncia zero, sohrecarregam a Justiga Penal, muitas vezes
com condutas que deveriam ser penaImente irrelevantes (eis que passi-
veis de resolug-ao em outras esferas, como civel e direito administrativo
sancionador), entupiodo juizes e tribunals com volumes absurdos de tra-
baIho e, em ultima anaJise, aumentando a dura9ao dos process os.
De nada servira urn simpl6rio (senao simb6lico) "aumento de pes-
soal", pois 0 volume de processos criminais gerados pela maximizagao
do Direito Penal e ioalcan<;:avel, aioda mais para urn Estado que ten de,
cada vez mais, ,a ser "minima".
E interessante 0 iofindavel cicio que se estabelece: 0 Estado se
afasta completamente da esfera social, explode a violmcia urbana.
Para remediar, tratamento penal para a pobreza. Diante da banaliza<;ao
do Direito Penal, maiores serao a ineficiEmcia do aparelho repressor e a
pr6pria demora judicial (em rela<;:ao a todos os crimes, mas especial-
mente dos mais graves, que demandam maior dose de tempo, diante
de sua complexidade). EntuIham-se as varas penais e evidencia-se a
letargia da Justi<;a Penal. Nada funciona. A violencia contioua e sua
perceP9ao ampJia-se, diante da impunidade que campeia. Que fazer?
Subministrar doses aioda maiores de Direito Penal. E 0 cicio se repete.
E conseqiiencia natural da complexidade, onde os diversos ele-
mentos atuam em rede, numa permanente relaqao e interaqao, sendo
315 PASTOR, Daniel. E1 Plaza Razonable en e1 Proceso del Estado de Derecho, p. e9.
136
Introdudio Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucianal)
inviavel pensar em compartirnentos estanques e hermeticos, que per-
mitam tratamentos isolados.
Mas a situa<;ao pode ficar aioda mais grave, quando 0
anhado por doses de utilitarismo processual, pOlS tambem
vern acomp . . fi' t
I rar 0
P
rocesso" para torna-Io amda mms e Clen e.
deve-se ace e ' . . .
Come<;a entao 0 sacrificio lento e paulatioo dos dlfe1tos .fundamentalS.
E 0 6bito do Estado Democratico de Dir81to e 0 nascunento de urn
E t do Policial, autoritario. 0 resto da hist6ria e por todos conhecida.
s a Vimos, assim, as dois extremos da questao "tempo" no processo
naI' aceIeracao antigarantista e diIagao indevida. Em ambos, t.emos
da pois nao basta qualqueIjuiz e qualquer JuJga-
t I
'StO e a garantia da tutela jurisdicional eX1ge quahdade e, neste
men 0, , . '
tema, ela esta no equilibrio do direito a ser julgado num prazo razoa-
velj316 enquanto recusa aos dois extremos.
Dessarte, pens amOS que:
a)
b)
Deve haver urn marco normative interno de duragao m8.xima
do processo e da prisao cautelar, construido a partir das espe-
cificidades do sistema processual de cada pais, mas tendo
como norte urn prazo fixado peJa Corte Americana de Dlfe1tos
Humarios. Com -isso, os tribunais internacionais
abandonar a doutrioa do nao-prazo, deixando de lado os
mas abertos
,
para buscar uma clara definigao razoa-
vel" ainda que admitisse urn certo grau de f1eXlbilldade aten-
d
. d' 's peculiaridades do caso. Inadmissivel e a total aber-
en 0 a . , ,
tura conceitual, que permite ampla manipula<;ao dos
Sao insuficientes as solucaes compensat6rias (reparagao dos
danos) e atenua<;ao da pena (sequer aplicada pela imensa
maioria de juizes e tribunais brasileiros). pois pouco o,u
nenhum efeito inibit6rio da arbitrariedade estatal. E necessa-
rio que 0 reconhecimento da dUagao iodevida tambem produ-
za a extincao do feito, enquanto inafastavel conseqiiencia pro-
cessual. 0 poder estatal de perseguir e punir deve ser estrita-
mente limitado pela Legalidade, e isso tambem ioclui 0 res-
peito a certas condiqaes temporais maximas. Entre as
do jogo, tambem se incIui a limitaqao temporal para exercH::lD
legitimo do poder de perseguir e punir. Tao i1egitima como e a
316 Ou ainda, na mesma sentido, 0 direito a llrn processo sern dilaqoes indevidas.
137
Aury Lopes Jr.
admissao de uma prova ilicita, para fundamentar uma senten-
r;a condenatoria, e reconhecer que urn processo viola a direito
de ser julgado num prazo razoavel e, ainda assim, permitir
que ele prossiga e produza efeitos. E como querer extrair efei-
tos legitimos de urn instrumento ilegitirno, voltando it (absur-
da) maxima de que os fins justificam os meios.
c) a processo penal deve ser agilizado. Insistimos na necessida-
de de acelerar 0 tempo do processo, mas desde a perspectiva
de quem 0 sofie, enquanto forma de abreviar 0 tempo de dura-
<;ao da pena-processo. Nao se trata da acelera<;ao utilitarista
como tern sido teito, atraves da mera supressao de atos e atro-
pelo de garantias processuais, au me sma a completa supres-
sao de uma jurisdi<;ao de qualidade, como Ocorre na justiga
negociada, senao de acelerar atraves da dirninui<;ao da demo-
ra judicial com carater punitivo. E diminuigao de tempo buro-
cratico, atraves da inserr;ao de tecnologia e otimizar;ao de atos
cartoranos e me sma judiciais. Uma reordenar;ao racional do
sistema recursal, dos diversos procedirnentos que 0 CPP e leis
esparsas absurdamente contemplam e ainda, na esfera mate-
rial, urn (re )pensar os limites e os fins do proprio Direito Penal,
absurdamente maximizado e inchado. Trata-se de reler a ace-
leragao mais pela perspectiva utilitarista, mas sirn pelo
vies garantista, a que nao constitui nenhum paradoxa.
Atento it questao, SALO DE CARVALH0317leciona "que a legisla-
gao seja aperfei<;oada no sentido do estabelecirnento de prazos razoa-
veis as decis6es judiciais em sede executiva, mas apreendendo os
insitos Pacto de Sao Jose, sejam criadas tecnicas judiciais
Idoneas a Uma celere decisao sabre os incidentes de execur;ao penal".
Ainda que estivesse se ocupando da execu<;ao penal (sem duvida
urn ponto sensivel da questao), sua acertada indica<;ao encontra plena
ressonEmcia em todo a processo penal, especialmente a "resolur;ao
ficta", que SALO busca inspira<;ao no Codigo de Processo Penal
Paraguaio, no sentido da "concessao automatica dos direitos pleitea-
dos em caso de omissao dos poderes jurisdicionais".
Em surna, urn capitulo a ser escrito no processo penal brasileiro e
a direito de ser julgado nurn prazo razoavel, nUID processo sern dilag6es
317 CARVALHO, Salo. Pena e Garantias, p. 208.
138
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundarnentos da lnstrumentalidade Constitucional)
indevidas, mas tambem sem atropelos. Nao estamos aqui buscando
solug6es au definig6es cartesianas em torno de tao complexa tematica,
senao dando urn primeiro e importante passo em dire<;ao it solugao de
urn grave problema, e iss a passa pelo necessano reconhecimento
desse "jovem direito fundamental".
e) Inderrogabilidade da Jurisdic;:ii.o: Critica a Justic;:a
Negociada
A garantia da jurisdi<;ao careceria de sentido se fosse possivel sua
fungibilidade. A inderrogabilidade e garantia que decorre e assegura a
eficacia da garantia da jurisdigao, no sentido de infungibilidade e inde-
clinabilidade do juizo, assegurando a todos 0 livre acesso ao processo
eao poder jurisdicional.
Nessa linha, os modelos de justi<;a negociada
318
(e consensuada)
representam import ante violagao a garantia da inderrogabilidade do
juizo. A logic a dapJea negotiation conduz a urn afastamento do Estado-
Juiz das relag6es sociais, nao atuando mais como interventor necessa-
ria; mas apenas assistindo de camarote a conflito.
A negotiation viola desde logo esse pressuposto fundamental,
pois a violencia repressiva da pena nao passa mais pelo controle juris-
dicional e tampouco submete-se aos limites da legalidade, senao que
esta nas maos do Ministerio Publico e submetida a sua discricionarie-
dade.
Isso significa uma inequivoca incursao do Ministerio Publico em
uma area que deveria ser dominada pelo Tribunal, que erroneamente
lirnita-se a homologar 0 result ado do acordo entre 0 acusado e 0 promo-
tor. Nao sem razao, a doutrina afirma que 0 promotor e a juiz as portas
do tribunal.
Com 0 advento da Lei 9.099/95, cujo campo de incidmcia foi subs-
tancialmente ampliado pela Lei 10.259, foi introduzida
319
uma variagao
no modelo de reparto ate entao adotado no nosso processo penal: a jus-
318 Sobre 0 terna, rernetemos 0 a obra coletiva intitulada Dialogos sobre a Justiga
Dialogal, organizada por Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich (Editora Lumen
Juris), onde a tema e 8xaustivamente analisado e criticado por varios autores.
319 Cuidado, estamos dizendo que e a "introdu9ao" da logica dap/ea negotjatjon e nao que S8
trata de verdadeira plea bargaining do sistema norte-americano, pois esta e mais ampla,
permitindo que acusador e acusado facam amplo acordo sobre os fatos, sua qualificacao
e as conseqiiemcias penais. sem duvida, a introdu9ao da 16gica negocial e
unportante passo nessa direqao e nisso reside a cntica prospectiva que fizemos.
Aury Lopes Jr.
tiga negociada. Para grande parte da doutrina brasileira, uma inovagiio
revolucionaria (au perigo so retrocesso?). Contudo, com a passar das
anas, a criatura virau-se contra a criadar, au melhar, mastrau sua ver-
dadeira cara: utilitarismo processual, e a busca da maxima eficiencia
(antigarantista).
Nossa critica nao se lirnita ao aspecto normativo da Lei 9.099,
senao que vai a base epistemol6gica que a inform a, constando que a
problema sera potencializado com a aumento das chamadas zonas de
consenso, como ja ocorreu com a Lei 10.259.
Alertamos, ainda, que nosso discurso parte da aceitagiio do siste-
ma heter6nomo de reparto, por meio de uma instituigao estatal, irnpar-
cial e autonoma. Parece-nos que a discussao sabre autotutela, auto-
carnpasigao, reparto heter6nomo par terceiro parcial e heterocamposi-
gao ja esta ha muito superada na doutrina processual,320 da mesma
forma que estao sepultadas as teorias de direito privado que buscavam
explicar a natureza juridica do processo a partir do contrato.
o pensamento que nos orienta e prospectivo, olhamos para a futu-
ro. A situagao atual ja e preocupante, mas pretendemos demonstrar _
atraves da critica - que a ampliagao do campo de atuagiio da justiga
consensuada sera desastrosa para a processo penal. Devemos recor-
dar, ainda, a contexto social e econ6mico no qual ela se ins ere (e foi
gerada), ate porque 0 sistema penal nao esta num compartirnento
estanque, imune aos mavimentas sociais, politicos e econ6micos, con-
forme explicamos nos capitulos anteriores, onde tratamos da ideologia
repressivista da "lei e ordem" e da eficimcia (antigarantista).
A l6gica negocial transforma a processo penal num mercado
persa, no seu sentido mais depreciativo. Canstitui, tambem, verdadei-
ra expressao do movimento da lei e ordem, na medida em que contri-
bui para a banalizagao do Direito Penal, fomentando a panpenalizagao
e a sirnbolismo repressor. Quando todos defendem a intervengao penal
minima, a Lei 9.099 vern para ressuscitar no imaginario social as con-
traven90es penais e autros delitos de bagatela, de minima relevarlCia
social. Par isso, ela esta inserida no movimento de banalizagao do
Direito Penal e do processo penal.
320 Sabre a reparto e a axiosofia cia justiga. consulte-se a obra de WERNER GOLDSCHMIDT,
Dilrclogia - La Cicncia do La JusUcia. Buenos Aires, Depalma. 1986. Ainda, como leituras
imprescinciiveis para abordar a tema: AHAGONESES ALONSO, Pedro. Proeeso y Dereeho
Procesal. 2n edigao, Madrid, Edersa, 1997, e ALCALAZAMORA Y CASTILHO, Niceto.
FroeDso, Autocomposician y Autodefensa. Mexico, 1947.
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A justiga negociada esta atrelada a ideia de eficiencia (vies econo-
micista), de modo que as ag6es desenvolvidas devem ser eficientes
para como isso chegarmos ao "melhar" resultado. a resultado deve ser
vista no contexto de exclusao (social e penal). 0 individuo ja excluido
socialmente (por isso desviante) deve ser objeto de uma agao efetiva
para obter-se a (maximo e certo) apenamento, que corresponde a
decJaragao de exclusao juridica. Se acrescentarrnos a esse quadro a
fator tempo - tao importante no controle da produgao, ate porque a
d'eus-mercado nao pode esperar -, a eficiencia passa a ser mais uma
manifestagao (senao sinonirno) de exclusao.
A premiss a neoliberal de Estado minima tambem se reflete no
campo processual, na medida em que a intervengao jurisdicional tam-
bern deve ser minima (na justiga negociada a Estado se afasta do con-
flito) , tanto no fator tempo (duragao do processo), como tambem na
ausmcia de urn comprometimento maior por parte do julgador, que
passa a desempenhar urn papel meramente burocratico. E inafastavel
que vivemos numa sociedade regida pela velocidade, mas isso nao nos
obriga a tolerar a atropelo de direitos e garantias fundamentais carac-
teristico das juizados especiais.
A tendencia generalizada de implantar no processo penal amplas
"zonas de consenso" tambeID esta sustentada, em sintese, par tres
argumentos basicos:
a) estar conforme as principios do modelo acusat6rio;
b) resultar da adogao de urn "processo penal de partes";
c) proporcionar celeridade na administragao de justiga.
A tese de que as formas de acordo sao urn result ado l6gico do
"modelo acusat6rio" e do "processo de partes" e totalmente ideol6qica
e mistificadora, como qualificou FERRAJOLI,321 para quem esse siste-
ma e fruto de uma confusao entre 0 modele teorico acusat6rio - que con-
siste unicamente na separagao entre juiz e acusagao, na igualdade entre
acusagao e defesa, na oralidade e publicidade do juizo - e as caracteris-
ticas concretas do sistema acusat6rio americana, algumas das quais,
como a discricionariedade da agao penal e 0 acordo, nao tern relagElo
alguma com 0 modelo te6rico.
321 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razan, p. 747.
Amy Lopes Jr.
a modelo acusatorio exige - principalmente - que a juiz se mante-
nha alheio ao trabalho de investigagao e passivo no recolhimento das
provas, tanto de imputagao como de descargo. A gestao/iniciativa pro-
bataria, no modelo acusat6rio, esta nas maos das partes;322 esse e a
principia fund ante do sistema. Ademais, ha a radical separagao entre
as fungoes de acusar/julgar; 0 processo deve ser (predominantemente)
oral, publico, com urn procedimento contraditorio e de trato igualitario
das partes (e nao meros sujeitos). Com relagao a prova, vigora 0 siste-
ma do livre convencimento motivado e a sentenga produz a eficacia de
coisa julgada. A liberdade da parte passiva e a regra, sendo a prisao
cautelar uma excegao. Assim e a sistema acusat6rio, nao derivando
dele a justiga negociada.
A verda de consensuada, que brota da plea negotiation, e ilegitima.
FERRAJOLP23 lembra que nenhuma maloria pode fazer verdadeiro 0 que
e falso, au falso a que e verdadeiro, nem, portanto, legitimar com seu con-
senso uma condenagao infundada por haver sido decidida sem provas.
Com isso, surge a equivoco de querer aplicar a sistema negocial,
como se estivessernos tratando de urn ramo do Direito Privado. Exis-
tern, inclusive, as que defendem uma uprivatizagao
U
do processo penal
partindo do Principio Dispositivo do processo civil, esquecendo que 0
processo penal constitui urn sistema com suas categorias juridicas pr6-
prias e que tal analogia, al8m de nociva, 8 inadequada. Explica CAR-
NELUTTP24 que existe uma diferenga insuperavel entre 0 Direito Civil
eo Direito Penal: en penal, can la ley no se juega. No Direito Civil, as par-
tes tern as maos livres; no Penal, devem te-Ias atadas.
a primeiro pilar da fungao garantista do Direito Penal e Processual
e 0 monopolio legal e jurisdicional da violencia repressiva. A justiga
negociada viola desde logo esse primeiro pressuposto fundamental, pois
a violencia repressiva da pena nao passa mals pelo controle jurisdicional
e tampouco submete-se aos limites da legalidade, senao que esta nas
maos do Ministerio Publico e submetida a sua discricionariedade.
E a mais completa desvirtuagao do juizo contraditario, essencial
para a propria existencia de processo, e encaixa melhor com as prati-
322 Sendo a gestao da prova 0 principio fundante do sistema acusatorio, nao resta duvidas
de que 0 processo penal brasileiro e inquisitorio. Dutra nao pade ser a conclusao frente
aos podores instrut6rios que a CPP atribui aos juh':es, na mais pura manifesta<;ao de
inquisitorialidade (especialmente 0 famigerado art. 156 do CPP),
323 Demchos y Garantias -la ley del mas debil, p, 27,
324 "La Equidad en el Juicio Penal". In: Cuestiones sabre e1 Proceso Penal, p, 292.
Introdu<;fto Critica ao Processo Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Constitucional)
cas persuasorias permitidas pelo segredo e nas relagoes desiguais do
sistema inquisitivo. E transformar a processo penal em uma "negocia-
tall, no seu sentido mais depreciativo.
No sistema americana, muitas negociag6es sao realizadas nos ga-
binetes do Ministerio Publico sem publicidade, prevalecendo a poder
do mais forte, acentuando a posigao de superioridade do Parquet.
Explicam FIGUEIREDO DlAS e COSTA ANDRADE 325 que a plea bargai-
ning nos Estados Unidos e responsavel pela solugao de 80 a 95% de
todos os delitos.
Ademais, as cifras citadas colocam em evidencia que em oito au
nove de cada dez casas nao existe nenhum contraditorio.
No mesmo sentido, a Juiz Federal dos Estados Unidos, RUBEN
CASTlLLO,326 afirma que de todos os processos criminais iniciados
mals de 90% nunca chegam a juizo, pois a defesa acorda com a MP.
o que caracteriza a principia do contraditario e exatamente a con-
fronto claro, publico e antagonico entre as partes em igualdade de con-
digoes. Essa importante conquista da evolu<;ao do Estado de Direito
resulta ser a primeira vitima da justiga negociada, que comega por
sacrificar a contradit6rio e acaba por matar a igualdade de armas. Que
igualdade pode existir na relagao do cidadao suspeito frente a prep 0-
tencia da acusagao, que, ao dispor do poder de negociar, hurdilha e
impoe suas condigoes e estipula a prego do negocio?
o pacta no proeesso penal e urn perverso intercambio, que trans-
forma a acusagao em urn instrumento de pressao, capaz de gerar auto-
acusag6es falsas, testemunhos caluniosos par conveniencia, obstrucio-
nismo au prevaricagoes sabre a defesa, desigualdade de tratamento e
inseguranga. a furor negociador da acusagao pode levar a perversao
burocratica, em que a parte passiva nao disposta ao "acordo n va 0 pro-
cess a penal transformar-se em uma complexa e burocratica guerra.
Tudo e mais dificil para quem nao est a disposto ao Unegocio".
a promotor, disposto a constranger e obter a pacta a qualquer
prego, utilizara a acusagao formal como urn instrumento de pressao,
solicitando altas penas e pleiteando 0 reconbecimento de figuras mais
graves do delito, ainda que sem a menor fundamento.
325 Criminologia, pp, 4B4 e S9.
326 Na palestra "Garantias en e1 seno del Proceso Penal USA", proferida no curso Investigar,
Acusar, Juzgar, tambem publicada na Revista Dtrosi, n!! 141, pp. 30 e 5S.
, ,
Aury Lopes Jr.
A tal ponto pode chegar a degeneragao do sistema que, de forma
clara e inequivoca, 0 saber e a razao sao substituidos pelo poder atribui-
do ao Ministerio Publico. 0 processo, ao final, e transform ado num lujo
reservado s6lo a quienes esten dispuestos a afrontar sus costes y sus
riesgos.
327
Tampouco entendemos que 0 sistema negocial colabore para
aurnentar a credibilidade da justiga, pois ninguem gosta de negociar
sua inoc'mcia. Nao existe nada mais repugnante que, ante frustrados
protestos de inocEmcia, ter que decidir entre reconhecer uma culpa ine-
xistente, em troca de uma pena menor, ou correr 0 risco de submeter-
se a urn processo que sera desde logo desigual.
Ii: urn poderoso estimulo negativo saber que tera de enfrentar urn
promotor cuja imparcialidade imposta por lei foi enterrada junto com a
frustrada negociagao, e que acusara de forma desmedida, inclusive
obstaculizando a propria defesa. Uma vez mais tern razao GUARNIERI,
quando afirma que acreditar na imparcialidade
32B
do Ministerio Publico
e incidir no erro de confiar allobo la mejor defensa del cordero.
No plano do direito material, as bases do sistema caem par terra.
o nexo de casualidade entre delito, pena e proporcionalidade da puni-
gao e sacrificado. A pena ~ dependera mais da gravidade do delito,
mas da babilidade negociadora da defesa e da discricionariedade da
acusas:ao. Ainda, conforme se viu no Brasil, contribui para a banaliza-
s:ao do sistema penal, com todos os graves inconvenientes do Direito
Penal maximo. Em sintese, tudo dependera do esplrito aventurelro do
acusado e de seu poder de barganba.
o excessivo poder - sem controle - do Ministerio Publico e seu
maior ou menor interesse no acordo fazem com que principios como os
327 FERRAJOLI, Derecho y razon, p. 746,
326 Sao multiplas as criticas a artificial construgao juridica da imparcialidade do promotor no
processo penaL 0 cntico mais incansavel foi, sem duvida, a mestre CARNELUTTI (Poner
en su puesto al Ministerio Publico, In: Cuestiones sabre e1 Praceso Penal, pp, 211 e 55,),
que em divers as oportunidades pas em relevo a impossibilidade de la cuadratura del cir-
culo: i.No es como reducir un circulo a un cuadrado, construir una parte imparcial? El
ministerio publico es un juez que se hace parte. Por eso, en vez de ser una parte que sube,
es un juez que baja, Em outra passagem (Leccianes sabre el ProcesD Penal, v. 2, p. 99),
CARNELUTTI explica que nao se po de ocultar que, se 0 promotor exeree verdadeiramen-
te a fungao de acusador, querer que ele seja urn 6rgao imparcial nao representa no pro-
eesso mais que uma inutil e hasta malesta duplieidad, Para GOLDSCHMIDT (Problemas
Juridicas y Politicos del Proceso Penal, p, 29), a problema de exigir imparcialidade de uma
parte aeusadora significa eair en 01 mismo error psieolcigico que ha desacreditado a1 pra-
coso inquisitiva, qual seja, 0 de erer que uma mesma pessoa possa exercitar fungoes tao
antagonieas como aeusar, julgar e defender,
Introducao Cntiea aD Proeesso Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
da igualdade, certeza e legalidade penal nao passem de ideais histori-
camente conquistados e sepultados pela degenera"ao do atual siste-
ma. Tampouco sobrevivem ness as condig6es a presuns:ao de inocmcia
e 0 onus probatorio da acusagao. 0 processo penal passa a nao ser
mais a caminho necessario para a pena, e com isso 0 status de inocen-
te pode ser perdido muito antes do juizo e da senten"a e, principalmen-
te, seID que para isso a acusagao tenha que provar seu alegado.
A superioridade do promotor, acrescida do poder de transigir, faz
com que as press6es psicologicas e as coag6es sejam uma pratica nor-
mal, para compelir a acusado a aceitar 0 acordo e tambsm a "seguran-
ga" do mal menor de admitir uma culpa, ainda que inexistente, Os acu-
sados que se recusam ao acordo ou a guilty plea sao considerados inco-
modos e nocivos, e sabre eles pesarao acusag6es mais graves.
o panorama e ainda mais assustador quando, ao lado da acusa-
gao, esta urn juiz pouco disposto a levar 0 processo ate 0 final, qui"a
mais interessado que 0 proprio promotor em que aquilo acabe a mais
rapido e com 0 menor trabalho possive!. Quando as pautas estao cheias
e 0 sistema passa a valorar mais 0 juiz pela sua produgaa quantitativa
do que pela qualidade de suas decis6es, 0 pmcesso assume sua face
mais nefasta e crue!. It logica do tempo curto, atropelando as garantias
fundamentais em nome de uma maior eficiencia.
Nao podemos esquecer que 0 mesmo juiz que preside a fase con-
ciliatoria (com a vitima) sera 0 que, frustradas a conciliagao e a nego-
ciata (com 0 MP), julgara 0 pmcesso. Logo, esta claramente contamina-
do e sera imenso 0 prejuizo causado pelo pre-juizo. Nao ha como con-
tmlar a imagem negativa que se formara no (in)consciente do julgador,
pela frustracao do acordo pela recusa do reu. Dependendo do caso, 0
argument ado e admitido na fase negocial acabara fulminando - initio
litis - no (in)consciente do juiz a propria presungao de inoc'mcia.
Criticando 0 sistema no Direito espanbol - criticas perfeitamente
aplicaveis ao nosso caso -, FAIREN GllLLEN329 assinala que 0 "para-
doxa maior esta no fato de que urn Estado, que no momento segue urn
regime politico que intervem em quase todas as esferas de atividade do
cidadao, funcione em sentido contrano, abandonando 0 campo do
Direito Publico em beneficio do interesse particular - nao se venba dizer
agora, ao cabo de mais de vinte anos de experiencia do plea bargain nos
329 No pr61ogo da obra "La Reforma Proeesa! Penal - 1968-1992", In: Estudias de Derecho
Procesal Civil, Penal y Constitucional, p. XXXV,
Aury Lopes Jr.
Estados Unidos, que a Ministerio Publico, aa pactuar, esta sempre con-
vencido dos motivos civicos, publicas, admiraveis, do acusada ... ".
ThmbeID entendemos que a participas:ao da vitima no processo
penal nao deve ser potencializada, 330 para evitar uma molest a contami-
pela sua "carga vingativa". Seria urn retrocesso it autotutela e
autocomposi9
ao
, questoes ja superadas pelas processualistas. Nao se
pode esquecer que a participa9ao da vitima no processo penal, em
geral, e no assistente da acusagao em especial, decorre de uma preten-
sao contingente: ressarcimento e/ou reparag8.o dos danos. Isso acarre-
ta uma perigosa contamina9aa de interesses privados em uma seara
regida par outra logica e principios. Desvirtua par completo todo a sis-
tema juridico-processual penal, pais pretende a satisfa9ao de uma pre-
tensao completamente alheia a sua fun9ao, estrutura e finalidade.
GOMEZ ORBANEJA331 aponta para a inconveniente da privatiza-
cion del proceso penal, completamente incompativel com sua verdadeira
finalidade e a carater estatal da pena. Nao resta duvida de que as viti-
mas, em muitos casos (especialmente atravas da assistmcia), utilizam a
processD penal como uma via mais com ada, economica e eficiente para
alcangar a pecuniana. Ora, para issa existe 0 processo civiL.
Para finalizar, possivelmente a unica vantagem (para as utilitaris-
tas) da plea negotiation seja a celeridade com que sao realizados as
acardos e com iss a finalizados as process as (au sequer iniciados). Sob
a ponto de vista do utilitarismo judicial, existe uma consideravel eco-
nomia de tempo e dinheiro. Ou seja, e urn modelo antigarantista.
Tambem a argumento de que a estigmatiza9ao do acusado e
menor naD e de todo verdadeiro. Em modelos como 0 nosso a rotulacao
se produz em massa, na medida em que se banaliza a penal ao
ressuscitar e vivificar tad a urn rol de crimes de bagatela e de completa
irrelevancia social. Ha, ainda, as casas (nao raros), em que urn inocen-
te admite a culpa (inexistente) para nao "correr a risco" do processo.
Em sintese, a justi9a negociada nao faz parte do modelo acusato-
rio e tampouco pode ser considerada como uma exigencia do processo
penal de partes. Resulta ser uma perigosa medida alternativa ao pro-
cesso, sepultando as divers as garantias obtidas ao longo de saculos de
injusti9as.
Ademais, esta intimamente relacionada aa afastamento do Estado
impasto pelo modele neoliberal e tambem com 0 movimento da lei e
330 Somas contnirios, inclusive, a figura do assi--.lente da acusac:
ao
, pelos mesmos motivos.
331 GOMEZ ORBANEJA, Emilio. Comentariosa la Ley de Enjuiciamiento Criminal, v. II, p. 231.
146
lntroducao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos cia lnstrumentalidade Constitucional)
dem eis que ressuscitou no imagin8.rio coletivo urn rol de condutas
or , .
e nao deveriam mais ser objeto de tutela penal (no caso dos del!tos
:: menor potencial of ens iva ). Contribui, assim, para a panpenaliza9ao.
Por derradeiro, ainda que a campo de negocia9ao previsto pela Lei
9.099 (e, no ambito federal, pela Lei 10.259, de 12 de julho de 2001) seja
restrito, a critic a justifica-se na rnedida em que as problemas ja existem
e podem ser potencializados em casa de amplia9ao da chamada "zona
de consenso". Como explicamos no inicio, 0 trabalho e prospectivo e
esta preocupado com as futuros problemas.
Se seguirmos nesse rumo, ampliando a espa90 da justi9a negocia-
da, fulminaremos com a mais impartante de todas as garantias: 0 direi-
to a urn processo penal justa.
f) Critica ao Tribunal do Juri: da Falta de Fundamentagao
das Decis6es it Negagao da Jurisdigao
o ideal seria poder construir a juri para, apos, desconstrui-Io
desde a base e de suas equivocadas prernissas. Contudo, esse e urn
Iivro introdutorio, e que pretende apenas inserir a leitar numa perspec-
tiva critica.
Como explica FERRAJOLI,332 a Tribunal do Juri desempenhou urn
importante papel na supera9ao do sistema inquisitorio, tendo a pen-
samento liberal cIassico assumido a defesa do modelo de juiz cidadao
em contraste com as honores da inquisi9ao. Mas 0 tempo passa e as
referenciais mudam. Para valorar a figura do juiz profissional, em con-
fronto com ados juizes Ieigos, nao sao adequados as criterios do secu-
10 passado (au melhor, retrasado), invocados com algum acerto naque-
Ie momenta mas completamente superados na atualidade.
Um graves problemas para a evolu9ao de urn determinado
campo do saber e a repouso dogmatico. Quando nao se estuda mais e
nao se questiona as "verdades absolutas". 0 Tribunal do Juri e urn dos
temas em que a doutrina nacional desfruta de urn longo repouso dog-
matico, pais ha anos ninguem (ousa) questiona(r) mais sua necessida-
de e legitimidade.
t verdade que a Tribunal do Juri e cIausula petrea da Constitui-
98,0, art. 5Q, XXXVIII, mas isso nao desautoriza a critica, ate porque
podemos, sim, questionar a legitimidade de tal institui9ao para estar
332 Derecho y Razon, p. 577.
Amy Lopes Jr.
na Constituigao. Ademais, recordemos que 0 art. 5
Q
, XXXVIII, consagra
a juri, mas com a "organizagao que !he der a lei". Ou seja, remete a dis-
ciplina de sua estrutura Ii lei ordinaria, permitindo uma ampla e subs-
tanciai reforma, desde que assegurados 0 sigilo das votagoes, a pleni-
tude de defesa, a soberania dos veredictos e a competi'mcia para 0 jul-
gamento dos crimes dolosos contra a vida. Abre-se, assim, urn amplo
espago para reestrutura-lo (ja que a extingao, pura e simples, como
desejamos, dependeria de aiteragao na Constituigao).
Para alem de tais limites, importa aqui contribuir para a formagao
de uma visao critica, fundamentai (senao para a extingao) para com-
preensao e aperfeigoamento do juri.
Urn dos primeiros argumentos invocados pelos defensores do juri
eo de que se trata de uma instituicao "democratica". Nao se trata aqui
de iniciar uma longuissima discussao do que seja Ildemocracia", mas
com certeza 0 fato de sete leigos, aieatoriamente escolhidos, participa-
rem de um julgamento e uma leitura bastante reducionista do que seja
democracia. A tai "participagao popular" e apenas urn elemento den-
tro da complexa concepgao de democracia, que, por si so, nao funda
absolutamente nada em termos de conceito.
Democracia e algo muito mais complexo para ser reduzido na sua
dimensao meramente formal-representativa. Seu maior valor esta na
dimensao substanciai, enquanto sistema politico-culturai que vaioriza
o individuo em todo feixe de relagoes que ele mantem com 0 Estado e
com outros individuos. E fortalecimento e vaiorizagao do debil (no pro-
cesso penal, 0 reu), na dimensao substancial do conceito.
E 0 fortaiecimento do individuo no processo penal se da em duas
dimensoes: potenciaiizando sua posigao e condigoes de fala no proces-
so penai, atraves de contraditorio e ampla defesa (reais e efetivos) e na
garantia de ser julgado por urn juiz natural e em posigao de aiheamen-
to (terzieta).
Noutra dimensao, aponta-se para a legitimidade dos jurados na
medida em que sao "eleitos", como se isso fosse suficiente. Ora, 0 que
legitirna a atuagao dos juizes nao e 0 fato de serem "eleitos" entre seus
pares (democracia formai), mas sim a posigao de garantidores da efica-
cia do sistema de garantias da Constituigao (democracia substanciai).
Ademais, de nada serve urn juiz eleito, se nao the damos as garan-
tias organicas da magistratura e exigimos que assuma sua fungao de
garantidor.
Os jurados tampouco possuem a "representatividade democrati-
ca" necessaria (ainda que se analisasse numa dimensao formal de
148
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
democracia), na medida em que sao membros de segmentos bern defi-
nidos: funcionarios publicos, aposentados, donas-de-casa, estudantes,
enfim, aqueles que nao tern nada melhor para fazer e cuja ocupagao
lhes permite perder urn dia inteiro (ou mais) em urn julgamento.
Argumenta-se, ainda, em torno da independencia dos jurados.
Grave equivoco. Os leigos estao fiuito mais suscetiveis a press6es e
influencias politicas, econ6micas e, principalmente, midiatica, na medi-
da em que carecem das garantias organicas da magistratura.
A independencia, destaca FERRAJOLI, deve ser vista enquanto
exterioridade aD sistema politico e, num sentido mais gerai, como a exte-
riOOdade a todD sistema de poderes.
A legitimidade democratica do juiz deriva do carater democratico
~ Constituigao e nao da vontade da maioria. 0 juiz assume uma nova
posigao dentro do Estado de Direito e, a legitimidade de sua atuagao
nao e politic a, mas constitucional, e 0 seu fundamento e unicamente a
intangibilidade dos direitos fundamentais. E uma legitimidade demo-
cratica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na
democracia substanciai (e nao meramente formal).
Ademais, eles nao sao juizes, senao que estao temporaria e preca-
riamente investidos. AleID de carecerem das necess8.rias garantias
orgiiuicas - que suportam a independencia -, reforga a critic a 0 proprio
instituto do desaforamento, previsto no art. 424 do CPF, que reconbece
a fragilidade do binomio independencia-imparcialidade do juri e permi-
te ao Tribunai determinar 0 julgamento em outra comarca.
A faita de profissionaiismo, de estrutura psicologica, aiiados ao
rriais completo desconhecimento do processo e de processo, sao graves
inconvenientes do Tribunai do Juri. Nao se trata de idolatrar 0 juiz toga-
do, muito longe dis so, senao de compreender a questao a partir de urn
miriirno de seriedade cientifica, imprescindivel para 0 desempenho do
ato de julgar.
Os jurados care cern de conhecimento legal e dogmatico minimo
para a realizagao dos diversos juizos axiol6gicos que envolvem a anali-
se da norma penal e processual aplicavel ao caso, bern como uI?a
razoavel vaioragao da prova. E 0 grave paradoxo apontado por FAlREN
GUILLEN:333 un juez 1ego, ignorante de 1a Ley, no puede aplicar un texto
de 1a Ley porque no 1a canace.
333 FAIREN GUILLEN, Victor. El Jurado, p. 57,
149
Amy Lopes Jr.
a proprio "sentire"
334
- essencia do ato de decidir - exige uma
previa cogni<;:ao e compreensao da complexidade juridica, sendo inad-
missivel 0 empirismo rasteiro empregado pelo jUri.
Outro grave problema refere-se ao aspecto probatorio, espinba
dorsal do processo penal. N a sistematica brasileira, a prova e colhida
na primeira fase, diante do juiz presidente, mas na ausmcia dos jura-
dos. Em plemirio, ate pode ser produzida alguma prova, mas a pratica
demonstra que essa e uma rarissima excegao.
A regra geral e a realizagao do interrogat6rio (obrigat6rio, nos
termo do art. 449 do CPP) e a mera leitura de pegas, com acusa<;:ao e
defesa explorando a prova ja produzida e subtraindo dos jurados a pos-
sibilidade do contato direto com testemunhas e outros meios de provas.
o julgamento resume-se a folbas martas. Os jurados desconhecem
o Direito e 0 proprio processo, na medida em que limitam-se ao trazido
pelo debate, ainda que, em tese, tenham aces so a "todo" 0 processo
(como se 0 "todo" fosse apreensiveI. realmente estivesse no processo e
esse processo fosse realmente de conhecimento dos jurados).
Outra garantia fundamental, que cai par terra no Tribunal do Juri,
e 0 dire ito de ser julgado a partir da prova judicializada. Em diversas
oportunidades
335
explicamos a distingao entre atos de investigagao
(realizados no inquerito policial) e atos de prova (produzidos em juizo,
na fase processualJ, ressaltando a importancia de que a valaragao que
encerra 0 julgamento recaia sobre os atos verdadeirarnente de prova,
devidamente judicializados e colhidos ao abrigo do contradit6rio e da
ampla defesa.
A garantia da "ariginalidade"336 decorre da fungao endoprocedi-
mental dos atos da investigagao, que possuem eficacia interna a fase,
para fundamentar as decisoes interlocutorias tomadas no curso da
investigagao. Para tanto, defendemos a adogao do sistema de exaIusilo
fisica do inquento policial,337 buscando evitar a contaminagao do julga-
dar pelos atos (de investiga<;:ao) praticados na fase inquisit6ria do
334 Recordando que sentenr;a expressa sentimento, deriva de sententia, gerundio do verba
"sentire". 0 julgador "sente", no sentido de da prova e da propria axiologia
(incluindo a carga ideol6gica) que faz da norma penal e processual penal aplicavel ao caso.
335 Entre outros, consulte-se nossa obm Sistemas de Investigar;ao Preliminar no Processo
Panal, publicado pela Edilora Lumen Juris.
336 0 objetivo e a maxima originalita do processo penal,como explicam FERRAIOLI e DALIA
na obra ManuaJe di Diritto Processuale Pen ale, pp. 568 e S5.
337 Sistemas de Investigagao Preliminar no Processo Penal, pp. 209 e 55.
150
Introducao Critica ao Proces50 Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
inquerito policial (portanto, em segredo, sem defesa ou contradit6rio e
nao-judicializado). . . ,. . .
Em que pese 0 sistema brasileiro nao exclulT 0 mquento pohclal
de dentro dos autos do processo de conhecimento, e sabido que uma
ntenca penal condenat6ria nao pode amparar-se exclusivamente
se .
nos elementos colhidos na fase inquisitorial. 0 (relatlVo) da
observancia de tal garantia da-se atraves da fundamentagao exarada
na sentenca.
no Tribunal do Juri, qualquer esperan<;:a de ser julgado a
partir da prova judicializada cal par terra, na medida em que nao _exis-
te a exclusao fisica dos autos do inquerito e tampouco ha ve
da
9
ao
de
que se utilize em plenario os elementos da fase inquisitorial (inclusive
o julgamento pode travar-se exclusivamente em tomo dos atos do
inquerito policial). Para completar 0 triste cenario, os jurados julgam
por livre convencimento imotivado, sem qualquer distin<;:ao entre atos
de investigagao e atos de prova.
o golpe fatal no juri esta na absoluta falta de motivacao do ato
decisorio. A motivagao serve para 0 controle da raclOnalldade da decl-
sao judicial. Nao se trata de gastar folbas e folhas para demonstrar eru-
digao juridic a (e jurisprudencial) ou discutir obviedades. 0 mais
tante e explicar 0 porque da decisao, 0 que 0 levou a tal conclusao
sobre a autoria e materialidade. A motivagao sobre a materia fatica
demonstra 0 saber que legitima 0 poder, pois a pena somente pode ser
imposta a quem _ racionalmente - pO,d:, ser autor do
criminoso imputado. Como define IBANEZ,338 0 lUS dicere em matena
de direito punitivo deve ser uma aplicaq8.o/explicaq8.o: um exercicio de
poder fundado em um saber consistente por demonstradamente bem
adquirido. Esta qualidade na aquisigao do saber e condigao essencial
para legitimidade do atuar jurisdicional.
A decisao dos jurados e absolutamente ilegitima porque carecedo-
ra de motivacao. Nao ha a menor justifica9ao (fundamenta9ao) para
seus atos. de puro arbitrio, no mais absoluto predominio do
poder sobre a razao. E poder sem razao e prepotencia.
A situagao e ainda mais grave se considerarmos que a liberdade
de convencimento (imotivado) e tao ampla que permite 0 julgamento a
partir de elementos que naG estao no processo. A "intima convicgao",
despida de qualquer fundamentaqao, permite a imensa monstruosida-
338 Garantismo y proceso penal, p. 59.
1
Aury Lopes Jr.
de juridic a de ser julgado a partir de qualquer elemento. Isso significa
urn retrocesso ao Direito Penal do autor, ao julgamento pela "cara", cor,
opgao sexual, religiao, posigao socioeconomica, aparencia fisica, postu-
ra do rEm durante 0 julgamento ou mesmo antes do julgamento, enfim,
a imensuravel 0 campo sobre 0 qual po de recair 0 juizo de (des)valar
que 0 jurado faz em relagao ao rau. E, tudo isso, sem qualquer funda-
mentagao.
A amplitude do mundo extra-autos que os jurados podem langar
mao sepulta qualquer possibilidade de controle e legitima<;;ao desse
irnenso poder de julgar. Nem mesmo 0 catalao NICOLAU EYMERICH, 0
mais duro dos inquisidores, no famoso Directorium Inquisitorum, elabo-
rado em 1376, posteriarmente ampliado par Francisco de la Pena em
1578, imaginou urn poder de julgar tao amplo e ilirnitado.
A supremacia do poder dos jurados chega ao extrema de permitir
que eles decidam completamente fora da prova dos autos. Imaginemos
urn julgamento realizado no tribunal do juri, cuja decisao seja manifes-
tamente contraria a prova dos autos (condenatoria ou absolutoria). Ha
recurso de apelagao com base no art. 593, III, "d", do CPp, que, uma vez
provido pelo Tribunal, conduz a realizagao de novo juri (conseqiiencia
da aplicagao da primeira parte do paragrafo terceiro do art. 593). Esse
"novo" juri sera composto par outros jurados, mas como 0 espetaculo
sera realizado pelos mesmos 11 atores", em cima do mesmo "roteiro" e
no mesmo cenario, a chance de 0 resultado final ser igual e imensa.
E, nesse "novo" juri, a decisao e igual a anteriormente prolatada
e, portanto, novamente divorciada da prova dos autos. Duas decis6es
iguais, em manifesta dissociagao com a contexto probat6rio.
Podera haver entao novo recurso, aduzindo que novamente os
jurados decidiram contra a prova dos autos? Nao, pois a ultima parte
do paragrafo tereeiro do art. 593 veda expressamente essa possibilida-
de. Logo, se no segundo juri eles decidirem novamente contra a prova
dos autos, nao cabera recurso algum.
as jurados podem entao decidir completamente fora da prova dos
autos sem que nada possa ser feito. Possuem 0 poder de tornar 0 qua-
drado, redondo, com plena tolerancia dos Tribunals e do senso comum
te6rico, que limitam-se a argumentar, fragilmente, com a tal usuprema-
cia do juri" I como se essa fosse uma "verdade absoluta", inquestiona-
vel e insuperavel.
Nos preferimos deixar 0 autismo juridico de lado (e suas verdades
absolutas, reais, etc.) e tratar da questao no campo da patologia juridi-
ca, da intoleravel supremacia do arbitrio.
1.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Interessante, ainda, como um dos principals pilares em comum do
Direito Penal e do processo penal cai par terra sem quem ninguam 0 pro-
teja. a in dubio pro reo a premissa hermeneutic a inafastavel do Direito
Penal e, no campo processual, juntamente com a presungao de inocencia,
norteadares da axiologia probatoria. Ao mesmo tempo informa a interpre-
tacao da norma penal e a valoragao da prova no campo processual.
, Quando os jurados decidem pela condenagao do rEm par 4x3, esta
evidenciada a duvida, em sentido processual. Significa dizer que exis-
te apenas 57,14% de consenso, de convencimenta. Questiana-se: al-
guam admite ir para a cadeia com 57,14% de convencimento? Ele-
mentar que naa.
A sentenga condenat6ria exige prova robusta, alto grau de proba-
bilidade (de convencirnento), algo incompativel com um julgamento
par 4x3. au seja, ninguam poderia ser condenado par 4x3, mas isso
ocorre diuturnamente no tribunal do juri, pois la, como diz 0 jargao
forense, 0 in dubio pro reo passa a ser lido pelos jurados como in dubio
"pau 11 no reo ...
Mas nao a apenas no plenilrio que a in dubio pro reo a abandonado.
Ao final da primeira fase, 0 juiz presidente podera tomar uma dessas
quatro decis6es: absolver sumariamente, desclassificar, impronunciar au
pronunciar. 0 problema nao esta na decisao em si, mas no principia que
ira orientar a valoragao da prova nesse momenta. A imensa maioria dos
autores e tribunais segue repetindo que, nessa fase, a luz da "soberania
do juri" (novamente 0 argumento de autoridade, mas completamente
vazio de sentido), 0 juiz deve guiar-se pelo in dubio pro societate.
A pergunta a: qual a base constitucional desse "principia"?
Nenhuma, pois ele nao foi recepcionado pela Constituigao de 1988 e
nao pode coexistir com a unica presung8.o canstitucionalmente consa-
grada: a presungao de inocencia e 0 in dubio pro reo.
Merit6ria exce<;;ao doutrinilria, PAULO RANGEL339 tambem ataca
tal constru<;:ao, afirmando que a chamado principia do in dubio pro
societate nao e compativel com 0 Estado Democratico de Direito, onde a
duvida nao pode autorizar uma acusagao, colo cando uma pessoa no
banco dos reus. ( ... ) a Ministerio PUblico, como defensor da ordemjuridi-
ca e dos direitos individuais e sociais indisponiveis, nao pode, com base
na duvida, man char a dignidade da pessoa humana e ameaqar a liber-
dade de locomogao com uma acusagao penal.
339 RANGEL, Paulo. Direito Pror::essual Penal, p. 79.
Amy Lopes Jr.
Com razao, RANGEL destaca que nao ha nenhum dispositivo legal
que autorize esse chamado principia do in dubio pro societate. 0 onus
da prova, ja dissemos, e do Estado e nao do investigado. Par derradeiro,
enfrentando a questao na esfera do Tribunal do Juri, segue a autor
explicando que, se hi! duvida, e porque 0 Ministerio PUblico nao logrou
exito na acusaqao que formulou em sua den Uncia, sob a aspecto da auto-
ria e materialidade, nao sendo admissivel que sua falmcia funcional seja
resolvida em desfavor do acusado, mandan do-o a jUri, onde a sistema
que impera, lamentavelmente, eo da intima convicqao. ( ... ) A desculpa
de que os jurados sao soberanos nao pode autorizar uma condenaqao
com base na dlivida.
Ainda, nesse momenta processual, cumpre desvelar 0 absurdo
gerado pela decisao de iromonuncia, art. 409 do CPp, proferida quando
o juiz nElD se convencer da existencia do crime ou de que 0 rEm seja seu
autor. 0 problema reside na possibilidade, prevista no pari!grafo unico,
de 0 processo ser reaberto a qualquer tempo, enquanto nao estiver
extinta a punibilidade, se surgirem novas provas. A impronuncia nao
resolve nada. Gera urn angustiante e ilegal estado de "pendencia",
pais a rElU nao esta nem absolvido, nem condenado. E, a que e pior,
po de voltar a ser processado pelo mesmo fato a qualquer momento.
Acertada e a ligao de PAULO RANGEL,340 no sentido de que "tal
decisao nao espelha 0 que de efetivo se quer dentro de urn Estado
Democratico de Direito, au seja, que as decis6es judiciais ponham urn
fim aos litigios, decidindo-os de forma meritoria, dando, aos acusados
e it sociedade, seguranga juridica".
Trata-se de uma decisao substancialmente inconstitucional e que
viola, quando de sua aplicagao, a presungao de inocencia. Se nao ha
prova suficiente da existmcia do fato e/ou da autaria, para autorizar a
pronuncia (e, recorde-se, nesse momento processual, vigora a presun-
gao de inocencia e a in dubio pro reo), a decisao deveria ser absolutoria.
o que resulta, par evidente, inadmissivel a colo car - como define
RANGEL - 0 individuo no banco de reservas aguardando novas provas
ou a extingao da punibilidade!
A impronuncia remonta a uma racionalidade tipicamente inquisi-
toria, em que 0 herege nao deveria ser plenamente absolvido, senao
que - como explica EYMERICH341 - "0 inquisidar tomara cuidado para
nao declarar em sua sentenga de absolvigao que 0 aeusado e inocente
340 RANGEL, Paulo. Diroito Processual Penal, 1011 edigclo, p. 541.
341 EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores, pp. 150151.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da InstrumentaUdade Constitucional)
au isento, e sim esclarecer bastante que nada foi legitimamente prova-
do contra ele; desta farma, se, mais tarde, trazido novamente diante do
tribunal, far indiciado par causa de qualquer crime, possa ser condena-
do sem problemas, apesar da sentenga de absolvigao".
Entendemos assiro que 0 est ado de pendencia e de indefinigao
gerado pela impronuncia cria urn tereeiro genero nao recepcionado
pela Constituigao, onde 0 rEm nao e nem mocente, nem esta. condena-
do definitivamente. E como se 0 Estado dissesse: ainda nao tenho pro-
vas suficientes, mas urn dia eu acho ... (ou fabrico ... ); enquanto isso, fica
esperando.
A questao tambem deve ser tratada it luz do direito de ser julgado
em urn prazo razoavel, como explicamos anteriorrnente. Nao so 0 poder
de acusar esta. condicionado no tempo, senao tambeID que a rall tern 0
direito de ver seu caso julgado. A situagao de incerteza prolonga a
pena-processo par urn periodo de tempo absurdamente dilatado (como
sera a da prescrigao pela pena em abstrato nesses criroes), deixando 0
reu it disposigao do Estado, em uma situagao de eterna anglistia e
grave estigmatizagao social e juridica. Retornando it 16gica inquisito-
rial, a extingao da punibilidade tampouco resolve 0 grave problema
criado, nao s6 parque constitui uma absurda (de)mara jurisdicional,
mas tambem parque nao 0 absolve plenamente. Significa apenas que 0
"rEm foi suficientemente torturado e nada se conseguiu provar contra
ele
u
, no mais pure estilo do Directorium Inquisitorum.
Aqui, outra nao podera ser a solugao adotada: se nao ha. prova
suficiente para a pronuncia (ou desclassificagao), 0 reu devera ser
absolvido (art. 386, II ou IV).
Par firo, deve ser enfrentada a questao da falibilidade, que tambem
esta presente nos julgamentos levados a cabo par juizes togados, 0 que
e elementar. Contudo, nao e necessario maior esforgo para verificar que
a margem de erro (injustiga) e infinitamente maiar no julgamento reali-
zado par pessoas que ignaram 0 dire ito em debate e a pr6pria prova da
situagao fatica em torno do qual gira 0 julgamento, e, como se nao bas-
tasse, sao detentaras do poder de decidir de capa-a-capa e mesmo
IIfora-da-capa" do processo, sem qualquer fundamentagao. Os juizes e
tribunais tambem erram, e muito, mas para isso existe todo urn sistema
de garantias e instrumentos limitadores do poder, que reduzem as espa-
gas irnproprios da discricionariedade judicial (mas nao eIiminam, e
claro). A fertilidade do terreno da injustica e completamente diversa.
E como querer comparar a m r g e m ~ de erro de urn obstetra e sua
equipe, numa avangada estrutura hospitalar de uma grande capital, com
Aury Lopes Jr.
a de uma parte ira, isolada em plena selva amazonica. E 6bvio que 0 risco
esta sempre presente, mas com certeza a probabiJidade de sua efetiva-
gao e bastante diversa. E se a parte ira, em plena selva amazonica, e util
e necessana, diante das inafastaveis circunstancias, 0 mesmo nao se
pode dizer do Tribunal do JUri, perfeitamente prescindivel.
Com certeza, e bastante sedutor a discurso manipulado em tomo
do "saber do homem simples", mas e demagogic a e busca apenas des-
viar 0 eixo da discussao. Quando refutamos a necessidade desse tipo
de participagao do "homem simples" ,342 nao 0 fazemos por arrogancia
cientifica au desprezo do saber decorrente da experiencia (como certa-
mente argumentarao as defensores do juri), senao que deixamos a
populismo de lad a para definir as diferentes dimens6es da participa-
do homem na distribuigao da justiga.
a chamado Principia de Justir;a Profissional e considerado impres-
cindivel para a correta administragao da justiga, tendo sido, inclusive,
objeto de analise e aprovagao no "I Congreso Nacional de Derecho
Procesal" e, posteriormente, no "II Congreso Iberoamericano yFilipino
de Derecho Procesal" .344 E: a forma mais eficiente de nao chegar hasta
e1 extrema de poner 1a administracion humana de 1a justicia en ese
extrema: de un sf a un no emitidos par un ignorante del Derecho.345
Naquela ocasiao, ARAGONESES ALONSO,346 explicou que a com-
plexidade do Direito Positivo nos levou a estab1ecer un primer principia,
e1 de que si las reso1uciones de los organism os jurisdiccionaies han de
basarse en 1a ley, e1 organa jurisdiccional no puede en modo alguno estar
encarnado en un lego, pois 0 problema de se as decis6es podem ser jus-
tas sem ser legais e extremamente complexo. A eqiiidade encerra pro-
blemas e dificuldades muito maiores que a mera legalidade, nao permi-
tindo que a leigo decida quando sequer compreende a dimensao da
propria legalidade.
342 Que deve ser urn parente nao muito distante do famoso "homem media", figura
rica da dogmatica penal e que bern renete a utilidade dos conceitos vagos, de
do impreciso e indeterminado, para as manipulagoes interpretativas e subversoes
axiol6gicas.
343 Ou ainda, quando se argumenta da importancia para a "demoeraeia" de termos jurados
eleitos, exigir que, ao embarcar num voo, faga-se uma eleieao para ver quem vai
dar a aeronav8 .... E 6bvio que "essa democraeia" quer, e nem par isso somos
adeptos do autoritarismol
344 Como informa ARAGONESES ALONSO, Proeeso y Derecho Proeesal, p. 155.
345 FAlREN GUILLEN, Victor. EI Jurado, p. 57.
346 Confonne eonsta nas ''Aetas del I Congreso Naeional de Derecho Proeesal", puhlieadas
em Madri no ana de 1950, especialmente nas paginas 223 e 224.
150
Introdugao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
E OS argumentos contrarios ao juri seguem, numa lista intermina-
vel
347
e, a que e mais grave, inabalaveis pelos frageis argumentos dos
defensores da Salta aos olhos que a administra<;:ao de justi-
qa pode perfeitamente prescindir de uma instituigao tao arcaica e pro-
blematica como e a Tribunal do Jilli.
Contudo, considerando a (infeliz) consagragao constitucional, a
que impediria a extingao pura e simples do juri, a unica altemativa que
resta para amenizar as graves inconvenientes dessa monstruosidade
juridica, e a sistema de escabinato, a seguir analisado.
g) Uma Alternativa 1nterdisciplinar ao Tribunal do Juri:
a Escabinato
Explica G1MENO SENDRA348 que a escabinato representa uma
instituigao superior ao juri, pois juizes leigos e tecnicos atuam e deci-
dem em colegiado. Trata-se de uma modificagao na estrutura do orgao
colegiado, que passa a ser composto par juizes de carreira e "leigos",
que decidem conjuntamente. as jurados leigos constituem urn obsta-
culo a rotina judiciana, pais podem aportar regras da experiencia que
ventilam a mecanico ato de julgar. Por outro lado, mais significativa e a
influencia do juiz-tecnico sabre a leigo, ao prestar-lhe assessoramento
juridico qualificado e uma di!atada experiencia na atividade jurisdicio-
nal, requisitos indispensaveis para a born funcionamento da modema
administragao da justiga.
Claro que isso significaria uma substancial transformagao do tri-
bunal do juri, que perpassaria a questao da composigao, para influir
tambem na propria forma de funcionamento da instituigao, na medida
e
Ill
que afetaria a incomunicabilidade, a quesitagao e permitiria tam-
bern observar a necessana fundamentagao das decis6es judiciais (que
pt;lderia ser, elaborada em conjunto por leigos e tecnicos, em momenta
anterior au mesmo imediatamente posterior it publica<;:ao da decisao).
o ideal e que as IIleigos" assim a sejam em relagao ao Direito, mas
tecnicos em areas uteis ao julgamento. Diante da complexidade e da
elementar falencia do monologo cientifico (incluindo a juridico), e extre-
Illamente uti! que a julgamento seja reaiizado por orgaos colegiados,
347 ?ue dizcr entao do sistema de vOlaqao, dos famigerados que silos? Trata-se de uma fonte
mesgotavel de nulidades proeessuais e de prodlll;:ao de graves injustigas. A
de do nosso sistema de quesitacao preeisa ser urgentemente revisada
348 GlMENO SENDRA, Jose Fundamentos del Derecha Proeesal p. 37.
157
Amy Lopes Jr.
compostos por pessoas com conhecimento em diferentes areas do
saber, conforme a propria materia submetida ao juri.
Na Alemanha,349 0 Tribunal de Escahinos atua no plano dos
Amtsgerichte, sendo composto por juizes honorarios (escahinos) ao lado
de urn ou dois juizes profissionais. Nas Camaras ou Turmas dos Tribunais
do Land, existem igualmente dois juizes leigos ao lado de urn ou tres jui-
zes profissionais. Como aponta TIEDEMANN,350 nos crimes mais graves,
e composto por tres juizes profissionais e dais escabinos, com igual direi-
to de voto sobre as questoes de culpahilidade, punihilidade.
Tambem em outros paises europeus, com longa tradigao no siste-
ma de jurado "PillO", esta se operando uma modificagao para a escabi-
nato, a exemplo do que ja esta ocorrendo na Fran<;:a, Italia e Portugal.
A rejei<;:ao que existe em rela<;:ao ao tribunal do juri no meio juridi-
co (europeu) e muito maior do que aquela dirigida ao escahinato.
Cresce a consciencia da complexidade das sociedades contempora-
neas e, como conseqiimcia, da propria complexidade que envolve a
fenomenologia da violencia, pas sando a exigir uma visao interdiscipli-
nar da questao. Com isso, a solu<;:ao passa por julgamentos em orgaos
colegiados, compostos por juizes tog ados e pessoas leigas em Direito,
mas especialistas em outras areas como Economia (para as julgamen-
tos que envolvam questoes comerciais); em Educagao e Pedagogia
(para 0 julgamento de criangas e adolescentes); em Informatica (para
as delitos cometidos por Internet ou mesmo criminalidade organizada);
em Psiquiatria, Sociologia e Antropologia (para as causas criminais).
Isso nao s6 e possivel, como recomendavel.
Os conhecimentos e convicgoes pessoais que os leigos (em
Direito) podem aportar sao extremamente uteis para 0 juiz profissional,
e 0 resultado do intercil.mbio e francamente favoravel para a melhor
administra<;:ao da justiga. Dutra vantagem apontada e que no sistema
de escabinato os juizes leigos e os profissionais formam urn colegiado
unico, decidindo sobre 0 fato e 0 direito, de modo que os conhecimen-
tos de urn podem suprir as lacunas do outro.
Para CARNELUTTI,351 mesmo quando 0 juiz esta bern preparado,
consegue ver mais do que un encuadramiento de la realidad, urn
unico angulo, e a perda da capacidade cognoscitiva diminui quando 0
349 TIEDEMANN, ROXIN y ARZT. Introducci6n al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal,
p.162.
350 Introducci6n a1 Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, p. 163.
351 Derecho Procesal Civil y Penal, pp. 359-360.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
julgamento e realizado em colegiado, especialmente quando na compo-
sigao estao alguns juizes leigos. Isso diminui urn dos mais graves
gos do julgamento por urn juiz profissional: 1a frialdad y 1a abstracclOn,
1a perclida del sentido de 10 concreto.
Sem embargo, tampouco 0 sistema esta imune a criticas. LORCA
NAVARRETE352 recorda que 0 modelo aponta para urn panjuriscliccio-
nalismo, com antecedentes historicos nos Tribunais Militares de cara-
ter nao democratico. Seria uma forma hibrida e hipocrita de participa-
cao popular na administra<;:ao da justi<;:a, po is sao inegaveis 0 poder
dos juizes profissionais e 0 respeito que inspira sua fungao, fazendo
com que a participagao dos leigos seja simbolica.
Desde a perspectiva da Psicologia Social, PAUL VELASC0353 expli-
ca que incluir juizes tecnicos e possibilitar aos leigos discutir tanto a
questao fatica como a juridica incrementa a participagao cidada. Ao
contrmo, 0 juiz exercera uma grande influencia informativa durante a
deliberagao, devido a sua posi<;:ao de superioridade tecnica, e isso e logo
percebido pelos leigos, que ficam inibidos e diminuidos diante dessa
realidade. Como conseqiiencia. a superioridade tecnica conduz a uma
superioridade hierarquica do juiz profissional em rela<;:ao ao leigo, bern
como urn predominio de sua opiniao. Ainda que exista uma supremacia
nurnerica dos leigos, a situagao nao se alteraria, pois aunque las figuras
de poder sean minimas numericamente son miIximas psicol6gicamente.
Cumpre destacar, ainda, a interessante proposta de CARNELUT-
TI,354 de atribuir urn oficio consultivo ao juri, de modo que 0 veredicto
nao teria urn efeito vinculante. A solu<;:ao encontrada pelos jurados
seria sugerida aos magistrados profissionais, que poderiam aceitar ou
recha<;:ar, no todo ou em parte, a sugestao, mantendo assim seu poder
decisorio. Assim, se manteria a principal vantagem do juri popular -
eqiiidade e sensibilidade -, conservando nas maos do juiz profissional
o poder de ultima palavra. Segundo 0 autor, alem de despertar a sensi-
bilidade dos juizes profissionais, exigiria uma melhor fundamenta<;:ao
para justificar eventual dissentimento em relagao it opiniao dos jurados
leigos. Como via de controle, sugere CARNELUTTI que as partes tives-
sem a sua disposigao uma via recursal de merito. de modo que a impos-
sibilidade de alcangar uma decisao consensual pudesse ser verificada
por urn Tribunal Superior.
352 EJ Jurado EspafJOl _ La nueva Ley del Jurado, p. 27.
353 EI Tribunal del Jurado desde 1a Psicologia Social, pp. 16-17.
354 "La equidad en el Juicio Penal". In: Cuestionessobre e1 Proceso Penal, pp. 296 e 5S.
Aury Lopes Jr.
Concluindo, ainda que 0 sistema de escabinos tambam possua
inconvenientes, com certeza sao muito menores que aqueles enumera-
dos para 0 Tribunal do Juri. Como ja apontado, nao so a fundamental
alterar a composi9aO do orgao colegiado, mas tambem a forma como
deve se desenvolver a proprio julgamento, incluindo aqui a necessaria
fundamentagao que deve acompanhar a decisao.
Em ultima analise, a unica opgao que desponta como absoluta-
mente inadmissivel e continuar exatamente como esta, pais sao tantos
e tao graves os problemas do Tribunal do Juri que ele representa a pro-
pna negagao da jurisdigao.
II. Gestao da Prova e Separac;;ao das Atividades de
Acusar e Julgar: Sistemas Acusatorio e Inquisitorio
Na historia do Direito se alternaram as mais duras opress6es
com as mais amplas liberdades. E natural que nas apocas em que 0
Estado viu-se seriamente ameagado pela criminalidade 0 Direito
Penal tenha estabelecido penas severas e 0 processo tivesse que ser
tambem inflexive1.
355
as sistemas processuais inquisitivo e acusato-
rio sao reflexo da resposta do processo penal frente as exigencias do
Direito Penal e do Estado da apoca. Atualmente, 0 law and order a
mais uma ilusao de reduzir a ameaga da criminalidade endurecendo
o Direito Penal e 0 processo.
Na i g ~ de J. GOLDSCHMIDT,356 "los principios de 1a politica pro-
cesal de una nacian no son otra cosa que segmentos de su politica esta-
tal en general. Se puede decir que 1a estructura del proceso penal de una
nacian no es sino e1 termametro de los elementos corporativos a autori-
tarios de su Constitucion. Partiendo de esta expen'encia, 1a ciencia pro-
cesal ha desarroliado un nillnero de principios opuestos constitutivos del
proceso. (. .. ) E1 predominio de uno u otro de estos principios opuestos en
e1 derecho vigente, no es tampoco mas que un transite del derecho pasa-
do al derecho del futuro ".
Nessa linha, MAIER357 explica que no Direito Penal "a influmcia
da ideologia vigente ou imposta pelo efetivo exercicio do poder se per-
355 BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal, p. 2l.
356 Problemas Juridicos y Politicos del Proc:eso Penal, p. 67.
357 MAIER, Julio B. J. Derec:ho Procesal Penal - Flmdamentos, p. 260.
Introdur;ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
cebe mais a flor da pe1e que nos demais ramos juridicos". E esse fene-
meno e ainda mais notorio no processo penal, na medida em que e ele,
e nao 0 Direito Penal, que toca no homem real, de carne e osso. Como
afirmamos anteriormente, 0 Direito Penal nao tern realidade concreta
fora do processo penal, sendo as regras do processo que realizam dire-
tamente 0 poder penal do Estado. Por isso, conclui MAIER, a no Direito
Processual Penal que as manipulagoes do poder politico sao mais fre-
qiientes e destacadas, ate pela natureza da tensao existente (poder de
penar versus direito de liberdade).
No processo, a endurecimento manifesta-se no utilitarismo judi-
cial, em atos dominados pelo segredo, forma escrita, aumento das
penas processuais (pris6es cautelares, crimes inafiangaveis, etc.), algu-
mas absurdas invers6es da carga probat6ria e, principalmente, mais
poderes para os juizes Uinvestigarem",
Pode-se constatar que predomina a sistema acusat6rio nos paises
que respeitam mais a liberdade individual e que possuem uma solida
base democratica. Em sentido oposto, 0 sistema inquisitorio predomi-
na historicamente em paises de maior repressao, caracterizados pelo
autoritarismo au totalitarismo, em que se fortalece a hegemonia esta-
tal em detrimento dos direitos individuais.
Cronologicamente, em linhas gerais,358 a sistema acusat6rio pre-
dominou ate meados do seculo XII, sendo posterionnente substituido,
gradativamente, pelo modele inquisitorio que prevaleceu com plenitu-
de ate 0 final seculo XVIII (em alguns paises, ate parte do seculo XIX),
'momenta em que as movimentos sociais e politicos levaram a uma
nova mudan9a de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente,
aponta que 0 sistema brasileiro contemporaneo e misto (pre domina 0
in'quisitorio na fase pre-processual e 0 acusatorio, na processual),
Ora, afirmar que a "sistema e mist a " e absolutamente insufi-
ciente, ate porque nao existem mais sistemas puros (sao tipos histo-
rieos), todos sao mistos. A questiio e, a partir do reconhecimento de
358 Nosso objeto de estudo esta circunscrito a estrutura dos sistemas, buscando definir suas
notas processuais caracteristicas. Par esse motivo, a aspecto hist6rico {ainda que extre
mamente relevante} sera tratado com bastante superficialidade. Recomendamos, para
aprofundar a estudo, a leitura {entre outrasj das seguintes obras: Julio Maier, Derecho
Procesal Penal - Fundamentos {especiaimente 0 Capitulo II, 5.!!}; Vicenzo Manzini,
Derccho Procesal Penal, tomo I; Alfredo Velez Mariconde, Derecho Proccsal Penal, lomo J;
Ernst Beling, Derocho Procesal Penal; Franco Cordero, Procedimiento Penal (au na Guida
alla Procodura Penale); Jose Henrique Pierangelli, Processo Penal: Evoluqao Histdrica e
Fbntes Legis/ativas e Geraldo Prado, Sistema Acusatdrio.
161
Aury Lopes Jr.
que nELO existem mais sistemas puros, identificar 0 principio informa-
dor de cada sistema, para entao cIassifica-l0 como inquisitorio ou
acusatorio, pois essa classificagao feita a partir do seu nucleo e de
extrema relevELllcia.
Antes de analisar a situa<;:iio do processo penal brasileiro contem-
poraneo, vejamos - sumariamente - algumas das caracteristicas dos
sistemas acusatorio e inquisitorio.
a) Sistema Acusat6rio
A origem do sistema acusatorio remonta ao Direito grego, onde se
desenvolve referendado pela participa<;:iio direta do povo no exercicio
da acusa<;:iio e como julgador. Vigorava 0 sistema de agiio popular para
os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusagiio privada
para os delitos menos graves, em harmonia com os principios do
Direito Civil.
No Direito Romano da Alta Republica
359
surgem as duas formas do
processo penal: cogrutio e accusatio. A cognitio era encomendada aas
orgiios do Estado - Magistrados. Outorgava os maiores poderes ao
Magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendes-
se melhor. Era possivel urn reeurso de anulagao (provocatia) ao
sempre que 0 condenado fosse eidadao e varao. Nesse caso, 0
Magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessanos para
a nova decisiio. Nos ultimos seculos da Republica, esse procedimento
comegou a ser considerado como insuficiente, escasso de garantias,
especialmente para as mulberes e para os que nao eram cidadiios (pois
nao podiam utilizar 0 recurso de anulagiio) e acabou sendo uma pode-
rosa arma poIitica nas maos dos Magistrados.
Na accllsatio, a acusagiio (polo ativo) era assumida, de quando em
quando, espontaneamente por urn cidadao do povo. Surgiu no Ultimo
seeulo da Republica e marcou uma profunda inovagao no Direito
Processual romano. Tratando-se de delicta publica, a persecu<;:ao e 0
exercicio da agao penal eram encomendados a urn orgao distinto do
juiz, nao pertencente ao Estado, senao a urn representante voluntano
da coletividade (accusator). Este metodo tambem proporcionava aos
eidadaos com ambiq6es politieas uma oportunidade de aperfeigoar a
359 GIMENO SENDRA, Vicente. F'undamentos del Derecho Procesal, p. 190.
162
Introdugao Critica ao processo Penal
(Fundarnentos da Instrurnentalidade Constitucional)
arte de declamar em pUblico, podendo exibir para os eleitores sua apti-
dao para os cargos publicos.
Como notas caracteristicas, destacamos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
a atuacao dos juizes era passiva, no sentido de que ele se
mantioha afastado da iniciativa e gestao da prova, atividades
a cargo das partes;
as atividades de aeusar e julgar estao encarregadas a pessaas
distintas;
adogiio do priocipio ne procedat iudex ex officio, nao se adr;>i-
tindo a denuncia anonima nem processo sem aeusador legltI-
mo e id6neo;
estava apenado 0 delito de denunciagao caluniosa, como
forma de punir acusagoes falsas e nao se podia pro ceder con-
tra reu ausente (ate porque as penas sao corporais);
acusaeao era por escrito e indicava as provas;
havia e direito de defesa;
o procedimento era oral;
os julgamentos eram publicos, com os magistrados votando
ao final sem deliberar.
360
Mas na epoca do Imperio 0 sistema acusatorio foi se mostrando
insuficiente para as novas necessidades de repressao dos delitos, ade-
mais de possibilitar com freqiiencia os inconvenientes de
<;:ao iospirada por iinimos e iotengoes de vinganga. Por melD dos ofiClaJs
publicos que exerciam a fungao de iovestigagiio (os denommados
curiosi, nunciatores, stationaril, etc.) eram transmitidos aos juizes as
resultados obtidos.
A insatisfagao com 0 sistema aeusat6rio vigente foi causa de
os juizes invadissem cada vez mais as atribuig6es dos acusadores pn-
vadas, originando a reuniao, em urn me sma orgao do Estado, das fun-
goes de acusar e julgar.
A partir dai, os juizes eomegaram a pro ceder de oficio, sem acusa-
qao formal, realizando eles mesmos a investigaqao e posteriormente
dando a sentenga. Isso caracterizava 0 procedimento extraordinario,
que, ademais, introduziu a tortura no processo penal romano.
360 ARAGQNESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derocha Procesal Penal, pp. 39 e S9.
Amy Lopes Jr.
. Ese no inicio predominava a publicidade dos atos processuais, is so
fOl sendo gradatlVamente substituido pelos process os a porta fechada.
As senten<;:as, que na epoca Republicana eram lidas oraimente des de 0
aito do Tribunal, no Imperio assumem a forma escrita e pass am a ser
hdas na audiencia. Nesse momenta surgem as primeiras caracteristicas
do que a ser considerado como urn sistema: a inquisitorio.
. Thmbem 0 processo penal canonico (antes marcado pelo acusat6-
no) contribuiu definitivamente para delinear 0 modelo inquisit6rio
mostrando na Inquisi<;ao Espanbola sua face mais dura e cruel '
. no SE3cUlo XVIII, a Revolugao Francesa e novas
IdeologIas e postulados de valoriza<;ao do homem levam a urn gradual
abandono dos trag-os mais crueis do sistema inquisitorio.
Na atualidade, a forma acusat6ria caracteriza-se pela:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
distin<;ao entre as atividades de acusar e julgar;
a lnlClatlva probat6ria deve ser das partes;
mantem-se 0 juiz como urn terceiro imparcial, a1heio a labor de
investigagao e passivo no que se refere a coleta da prova
tanto de imputa<;:ao como de descargo; ,
tratamento igualitEirio das partes (igualdade de oportunida-
des no processo);
procedimento e em regra oral (ou predominantemente);
plena publicldade de to do 0 procedimento (ou de sua maior
parte);
con:radit6rio e possibilidade de resistmcia (defesa);
ausenCla de uma tarifa probat6ria, sustentando-se a senten<;a
pelo lIvre convencimento motivado do 6rgao jUrisdicional'
institui<;ao, a criterios de seguran<;:a juridida (e
SOCIal) da cOlsa julgada;
Pos_sibilidade de impugnar as decisoes e 0 duplo grau de juris-
dl<;ao.
. E importante destacar que a principal critica que se fez (e se faz ate
hOle) ao -",odelo acusat6rio e exatamente com rela<;ao a inercia do juiz
da unparcialidade), pois este deve resignar-se com as con-
sequenClas de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir
com base em urn material defeituoso que the foi proporcionado. Esse
f?i 0 hist6rico que conduziu a atribuigao de poderes
mstrutonos. JU1Z e revelou-se (atraves da inquisigao) urn gravissimo
erro. a rnalS mteressante e que nao aprendemos com as erros, nem
164
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
mesmo com os mais graves, como foi a inquisigao. Basta constatar que
o atual CPP atribui poderes instrut6rios para 0 juiz, a maioria dos tribu-
nais e doutrinadores defende essa Ilpostura ativa" par parte do juiz
(muitas vezes invocando a tal "verdade real", esquecendo a origem
desse mito e nao percebendo 0 absurdo do conceito), proliferam proje-
tos de lei criando juizes inquisidores e Ujuizados de instruqao", etc.
Nao podemos reincidir em erros hist6ricos dessa forma, pais, como
diria TOCQUEVILLE: uma vez que 0 passado ja nao ilumina 0 futuro, 0
espirito caminha nas trevas.
o sistema acusat6rio e urn imperativo do moderno processo
penal, frente a atual estrutura social e politica do Estado. Assegura a
imparcialidade e a tranqiiilidade psicol6gica do juiz que ira senten-
ciar, garantindo 0 trato digno e respeitoso com a acusado, que deixa
de ser urn mero objeto para assumir sua posigao de autentica parte
passiva do processo penal. Tambem conduz a uma maior tranqiiilida-
de social, pais evita-se eventuais abusos da prepotencia estatal que
se pode manifestar na figura do juiz "apaixonado" pelo resultado de
sua labor investigadora e que, ao sentenciar, olvida-se dos principios
basicos de justi<;:a, pois tratou 0 suspeito como condenado desde 0
inicio da investigagao.
Em decorrencia dos postulados do sistema, ern proporqao inversa
a inatividade do juiz no processo esta a atividade das partes. Frente a
imposta inercia do julgador se produz urn significativo aumento da res-
ponsabilidade das partes, ja que tern 0 dever de investigar e proporcio-
nar'as provas necessarias para demonstrar os fatos. Isso exige'uma
maior responsabilidade e grau tecnico dos profissionais do Direito que
atuam no processo penal.
Tambem imp oem ao Estado a obriga<;ao de criar e manter uma
estrutura capaz de proporcionar 0 me sma grau de representagao pro-
cessual as pessoas que nao tern condiq6es de suportar as elevados
honorarios de urn born profissional. Somente assim se podera falar de
processo acusat6rio com urn nivel de eficacia que possibilite a obten-
<;ao da justi<;a.
Frente ao inconveniente de ter que suportar uma atividade
incompleta das partes (pre<;o a ser pago pelo sistema acusat6rio), 0
que se deve fazer e fortalecer a estrutura dialetica e nao destrui-la,
com a atribuigao de poderes instrut6rios ao juiz. 0 Estado ja possui
urn serviqo publico de acusa9ao (Ministerio Publico), devendo agora
ocupar-se de criar e manter urn servigo publico de defesa, tao bern
estruturado como a e 0 Ministerio Publico. E urn dever correlato do
1Rr:;
Aury Lopes Jr.
Estado para assim assegurar urn minimo de paridade de armas e dia-
leticidade.
Trata-se de (re)pensar a questao a partir de DUSSEL,361 da neces-
sidade de criar urn terreno fertil para que 0 reu tenha "condi96es de
fala" e possa realmente ter "fala". Ou seja, adotar uma etica Iibertat6-
ria no processo penal e nao voltar a era da escuridao, com urn juiz-
inquisidor.
b) Sistema Inquisitorio
o sistema inquisitorio, na sua pureza, e urn modelo hist6rico. 362
Ate a saculo XII, predorninava a sistema acusat6rio, nao existindo pro-
cessos sem acusador legitimo e id6neo.
':. era apresentada par escrito, indicando as provas que
se utilIzanam para demonstrar a veracidade dos fatos. Estava apenado
o delito de calunia, como forma de punir as acusa<;:6es falsas. Nao se
podia atuar contra urn acusado ausente.
transforrna<;:6es ocorrem ao longo do seculo XII ate 0 xrv, quan-
do 0 SIstema acusat6rio vai sendo, paulatinamente, substituido pelo
inquisitorio.
Essa substitui<;:ao foi fruto, basicamente, dos defeitos da inativida-
de das partes, levando it conclusao de que a persecu<;:ao criminal
ser deixada nas maos dos particulares, pais isso comprometia
sena,:,ente a eficacia do combate it delinqiiencia. Era uma fun<;:ao que
devena assumlI a Estado e que deveria ser exercida conforme as Iimi-
361 Especialmente na obra Filosofia da Libertaqao. Critica a ideologia da cxr:Iusao. Sao Paulo
Paulus, 1995. '
362 destacar que a sistema inquisitorio permanece em sua mais radical cons-
tltUlfiao no Canonico, com todo vigor em pleno seculo XXI. Como questiona 0 teo-
log? HANS KUNG sabre la Inquisicion", publicado no jomal espanhol EL
PAIS emA 16/02/98), de que serve abrirAse os arquivos da Inquisigao dos seculos XVI a XIX
se os arquivos da Inquisigao do seculo XX, que jii nao
culmma com a quelma fislca senao psiquica e moral? Para continuar exercendoAa diariaA
mente em escala global no SElcuio XXI? 0 proprio autor relata que leva mais de 40 anos
tentando conseguir 0 que em uma sociedade democriitica se concede sem 0 menor esforA
go a direito a vista dos autos. No mesmo sentido, outro exemplo vivo
e moral" nos da LEONARDO BOFF, que relata no prefacio que
1az a tradug80 brasIielra do Manual dos Inquisidores (pp. 24 e ss.), que "ainda perduram
a processo de .delagao, a negagao ao acesso as atas dos processos, a inexistencia de urn
e a de apelagao. A mesma instfmcia acusa, juJga e pune, Isso
e uma perversldade Jundlca em quaJquer Estado de Direito, pagao, ateu au cristao. Nao
166
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tes da legalidade. Tambem representou uma ruptura definitiva entre 0
processo civil e penal.
363
A mudanga em diregao ao sistema inquisitorio comegou com a pos-
sibilidade de, junto ao acusat6rio, existir urn processo judicial de oficio
para os casos de flagrante delito. Os poderes do Magistrado foram pos-
terionnente invadindo cad a vez mais a esfera de atrihuig6es reservadas
ao acusador privado, ate 0 extrema de se reunir no mesmo orgao do
Estado as fun<;:6es que hoje competem ao Ministerio Publico e ao Juiz.
As vantagens desse novo sistema, adotado inicialmente pela
Igreja, impuseram-se de tal modo que foi sendo incorporado por todos
os legisladores da epoca, nao s6 para os delitos em flagrante, mas para
toda classe de delito.364
o sistema inquisitorio muda a fisionomia do processo de forma
radical. 0 que era urn duelo leal e franco entre acusador e acusado, com
igualdade de poderes e oportunidades, se transforrna em uma disputa
desigual entre 0 juiz-inquisidor e 0 acusado. 0 primeiro abandona sua
posi<;:8.o de iIrbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuan-
do desde 0 infeio tambem como acusador. Confundem-se as atividades
do juiz e acusador e 0 acusado perde a condig8.o de sujeito processual
e se converte em mero objeto da investigagao.
Frente a urn fato tipico, 0 julgador atua de oficio, sem necessidade
de previa invoca<;:ao, e recolbe (tambem de oficio) 0 material que vai
constituir seu convencimento. 0 processado e a meIhor fonte de conhe-
cimento e, como se fosse uma testemunha, e chrunado a declarar a ver-
dade sob pena de coa<;:8.o. 0 juiz e livre para intervir, recolher e selecio-
nar 0 material necessario para julgar, de modo que nao existem mais
defeitos pela inatividade das partes e tampouco existe urna vincula<;:8.o
legal do juiz.365
363
364
365
hi!. a salvaguarda suficiente do direito de defesa". Punido pela moderna Inquisigao com -
entre outras penas - a imposiqao de urn "silencio obsequioso, BOFF relata como se leva a
cabo a "morte psicologica" do condenado: "Pressiona as acusados ate a limite da suportaA
bilidade psicologica. Sao desmoralizados, fazse perder a confianqa em sua pessoa e pala.
vra; por isso proibese que sejam convidados para conierimcias, assessorias e retiros espiA
rituais; muitos sao transferidos para outros paises, sao forgados a tomar anos sabi!.ticos
eufemisticamente, quer dizer, deveru deixar as catedras; pressionamse as editoras a nao
publicar seus escritos e proibemse as livrarias religiosas de expor e de vender seus escriA
tos." Em defi.nitivo, quando se afirma que 0 modelo inquisitorio pleno nao existe ruais,
devese ressalvar: excnto no Direito Canonico em que permanece em seu astada puro.
Cf. MONTERO AROCA, na obm coletiva Derecha Jurisdiccional, III, Proceso Penal, p. 15.
FENECH, Miguel. Derecho Preeesal Penal, vol. 1, p. 83.
James. Problemas Juridicos y Politicos del Proceso Penal, pp. 67 e ss.
167
Aury Lopes Jr.
o juiz atua como parte, investiga, dirige, acusa e julga. Com rela-
gElD ao procedimento, soi ser escrito, secreto e nao contraditorio.
Originariamente, com relagao a prova, imperava 0 sistema legal de
valoragao (a chamada tarifa probat6ria). A sentenga nao produzia coisa
julgada e 0 est ado de prisao do acusado no traoscurso do processo era
uma regra geral.
366
o processo inquisitorio se dividia em duas fases:
367
inquisiqao
geral e inquisiqao especial.
A primeira fase (geral) estava destinada a comprovagao da auto-
ria e da materialidade, e tinha urn can,ter de investigagao preliminar e
prep aratoria com relagao a segunda (especial), que se ocupava do pro-
cessamento (condenagao e castigo).
No traoscurso do seculo XIII foi instituido 0 1iibunal da Inquisir;:ao
ou Santo Oficio, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrario au
que pudesse criar duvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Catolica.
lnicialmente, eram recrutados os fieis mais integros para que, sob jura-
mento, se comprometessem a comunicar as desordens e manifestac6es
contrarias aos ditames eclesiasticos que tivessem
Posteriormente, foram estabelecidas as comiss6es mistas, encarrega-
das de investigar e seguir 0 procedimento.
Na definigao de JACINTO COUTINHO,368 "trata-se, sem duvida,
do maior engenho juridico que 0 mundo conheceu; e conhece. Sem
embargo de sua fonte, a Igreja, e diabolico na sua estrutura (0 que
demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada par agentes do
inferno!), persist indo por mais de 700 aoos. Niio seria assim em vao:
veio com uma finalidade especifica e, porque serve - e continuara ser-
vindo, se nao acordarmos - mantem-se higido" .
Para compreender a inquisig8.o, e necessaria situa-la num espago-
tempo, consideraodo 0 comportamento da Igreja. Trata-se de urn siste-
ma fund ado na intolerancia, derivada da "verdade absoluta" de que "a
humanidade foi criada na graga de Deus". Explica BOFF369 que a
humanidade - com Adao e Eva - perdeu os dons sobrenaturais (graga)
e mutilou as dons naturais (obscureceu a inteligemcia e enfraqueceu a
vontade). A medida que a humanidade se afasta e nao consegue mais
366 ct. ARAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho Procesal Penal, p. 42.
367 MANZINI, Vicenzo. 'I'ratado do Darecha Procesal Penal, vol. 1, pp. 52 e 55.
3G8 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 Papel do Novo Juiz no Proce5so Penal". In:
Gritiea a 'leoria Geral do Proeesso Penal, p. 18.
369 BOFF, Leonardo. "Prefacio. urn e5pirito que continua a existir." In:
Direetorium Inquisitorum - Manual dos Inquisidores, pp. 9 e 55.
lG8
Introduc;ao Critica ao Processo Penal
(Fundarnentos da Instrumentalidade Constitucional)
ler a "vontade de Deus", surgem as escrituras sagradas, que contem
urn alfabeto sobrenatural que permite ter aces so as verdades divinas.
Contudo, nasce urn novo problema: 0 livro pode ser lido de diferentes
maneiras. Surgem entao as Bispos e a Papa, miurimas interpretes e
representantes da vontade de Deus. Mas issa nao e suficiente, pais
eles sao humanos e podem errar. Era necessario resolver essa questao
e Deus entao se apiedou da fragilidade humaoa e concedeu a seus
representantes urn privilegio linico: a infalibilidade.
Nesse momenta reforga-se a mito da seguranga, ariundo da verda-
de absoluta, que nao e construida, senao dada pelos concilios, encicli-
cas e outras instrumentos nascidos sob a assistencia divina.
Recordemos que a intolerancia vai fundar a inquisigao. A verdade abso-
luta e sempre intoleraote, sob pena de perder seu carater "absoluto".
A 16gica inquisitorial esta centrad a na verdade absoluta e, nessa estru-
tura, a heresia era a maior perigo, pois atacava a nucleo fundante do
sistema. Fora dele nao havia salvagao. Isso autoriza 0 "combate a qual-
quer custo" da heresia e do herege, legitimando ate mesmo a tortura e
a crueldade nela empregada. A maiar crueldade nao era a tortura em
si, mas a afastamento do caminho para a eternidade.
370
Como explica BOFF,371 qualquer experiencia ou dado que conflita
com as verda des reveladas so pode significar urn equivoco au um erro,
urn obstilCulo ou desvio no caminha da eternidade.
o crime nao e problema nesse trilhar para a etemidade, pois para 0
arrependido sempre ha 0 perdao divino. 0 problema esta na heresia, na
oposigao ao dogma, pois isso sim fecha 0 caminho para a eternidade; e_sse
e 0 maiar perigo de todos. Como tal, exige 0 maximo rigor na repressao.
o Manual dos Inquisidores, escrito pelo catalao Nicolau Eymerich
em 1376, posteriormente revisto e ampliado por Francisco de la Peiia
em 1578, deve ser lido nesse contexto, pois somente assim podemos
compreender sua perfeigao logica. BOFF372 explica que igual raciocinio
deve ser empregado para compreensao da tortura e repressao dos regi-
mes militares latino-americanos, pois perfeitamente encaixados na
ideologia da seguranga nacional, assimilada na plenitude pelos tortura-
dores e maodantes; ou, ainda, na limpeza genetic a levada a cabo pelo
nazi-fascismo.
370 BOFF. Leonardo. "PrefilCio. Inquisigflo: urn espirito que continua a existir". In:
Directorium Inquisitorum - Manual dos Inquisidores, pp. 9 e ss.
371 Idem, ibidem, p. 10.
372 Idem, ibidem, p. 11.
169
Aury Lopes Jr.
o herege, explica BOFF,373 nao apenas se recusa a aceitar 0 discur-
SO oficial, senao que cria novas disCUISOS a partir de novas vis6es; par
isso, esUi mms volta do para a criatividade e a futuro do que para a
reprodw;oao e a passado. E a que BOFF define como congelamento da
hist6ria.
o "buscar a verdade" significa diniimica, movimento. 0 movirnen-
to de buscar a verdade evidencia a inercia de quem presume have-Ia
encontrado. Como admitir que alguem busque enquanto lico inerte7
Entao estou em erro e, portanto, correndo a risco de afastar-me da sal-
va<;;ao? Isso conduz aos processos de excIusao. Explica BOFF que nos
primeiros seculos a divergente era excomungado, uma questao intra-
ecIesial. Sem embargo, quando 0 Cristianismo assume 0 status de reli-
giao olicial do imperio, a questao vira politica e a divergencia afeta a
coesao e uniao politica. Nesse contexto, a puniqao sai da esfera eclesial
e legitima uma severa repressaa, pais insere-se na mesma linha das
ideologias de seguranga nacional (0 metafisico interesse pUblico, legi-
timador das maiores barbaries).374
o primeiro passo foi 0 abandono do principio ne procedat iudex ex
ofh'cio, inclusive para permitir a denUncia an6nima, pais a nome do acu-
sador era mantido em segredo. Surgiram em determinados lugares,
especialmente nas Igrejas, determinados lugares, gavetas ou caixas,375
destinadas a receber as denuncias an6nimas de heresia. 0 que se bus-
cava era exclusivamente punir a pecado e a heresia, em uma concep-
rrao unilateral do processo. 0 actus trium personarum, ja nao se susten-
ta e, como destaca JACINTO COUTINHO,376 "ao inquisidor cabe 0 mis-
ter de acusar e julgar, transformando-se 0 imputado em mero objeto de
verificagao, razao pela qual a nogao de parte nao tern nenhum sentido
ll

373 Idem, ibidem, p. 12.


374 A logica da inquisigao era irretocavel, e com certeza serviu de inspiragao para muitos
ditadores. Aponta BOFF (op. cit., p. 20) que quem "pensasse" a fe ja era suspeito de
heresia e sujeito a repressao, pois pensar significa discutir e, por consequemcia, a ques-
tionar. Pergunta, com aeerto 0 autor: mlo pensavam assim os agentes da repressao militar
em regime de soguran!('a nacional; quem discutir publicamente politica e ja suspeito de
subversiio e, logo, de soqiiestro, de tortura e de carcem? Mudem os si.D.a1s, mas nBo a J6gi-
aa de urn sistema totaIittHio e par isoo repressive de toda e quaIquer d.ife.reDfa. A intole-
raneia e 0 discurso do interesse pUblico tambem VaG conduzir ao eonhecido e atual "tole-
raneia zero", legitimando as maiores barbaries em relagao aos direitos e garantias fun-
damentais sob a mesma 16gica.
375 As ehamadas bacas de loao ou bocas da verdade que ate hoje pad em ser encontradas
nas anti gas igrejas espanholas.
376 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "0 Papel do Novo Juiz no Processo Penal". In:
Critica a 7boria Goral do Pracesso Penal, p. 23.
170
Introducao Critiea aD Proeesso Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Com a sao abolidas a e a publicidade. 0 juiz-
inquisidor atua de oficio e em segredo, assentar;do por escrito as decla-
das testemunhas (cujos nomes sao mant1dos em slgilo, para que
o reu nao os descubra). . .
o Directorium Inquisitorum - Manual dos Inqu1s1dores - do cata-
lao NICOLAU EYMERICH377 relata 0 modelo inquisitorio do Direito
Canonico, que influenciou delinitivamente 0 processo pen,al: 0 proces-
SO poderia mediante uma informal, denunCla (de urn
particular) ou por meio da investiga,8.o geral ou a
I . quisidor. Era suficiente urn rumor para que a mvestlgat;aO tlves-
pe om . - A .-
se lugar e com ela seus particulares metodos de avenguat;ao. _ pnsao
era uma regra porque assim a inquisidor tinha a sua a acu-
sado para tortura-10378 ate obter a conlissao. Bastavam dOlS testemu-
nhos para comprovar a rumor e originar a processo e sustentar a pos-
terior condenagao. As divergencias entre duas pessoas. ao
rumor e autorizava a investigaqao. Uma unica testemunha Ja autonza-
va a tortUIa. ,
A estrutura do processo inquisitorio foi habilmente constrmda a
artir de urn conjunto de instrumentos e conceitos (falaciosos, e claro),
0 de "verdade real ou absoluta". N a busca dessa. tal
"verdade real", transforma-se a prisao cautelar em regra geral, pOlS a
inquisidor precis a dispor do corpo do herege. De posse
car a verdade real, pode lant;ar mao da tortura, que se for bern Util1-
zada conduzira a confissao. Uma vez obtida a confissao, a inquisidor
nao necessita de mais nada, pois a canfissao e a rainha das provas (sis-
tema de hierarquia de provas). Sem duvida, tudo se encalxa para bern
servir ao sistema.
A confissao era a prova maxima, suficiente para a condenaqao e,
no sistema de prova tarifada, nenhuma prova valia mais que a
sao. 0 inquisidor EYMERICH fala da total inutilidade da defesa, POlS,
se 0 acusado canfirmava a acusagao, nao havia necessidade de advo-
377
378
Algumas informagoes sobre a vida do inquisidor podem ser eneontradas no Vita
di Nicolas Eymerich, disponivel em Internet no seguinte enderego eletromco: www.
delos.rantascienza.com. .
Como explica MANZINI (op. cit., p. 8), roi 0 proeedimento extraordinario que introduzlU
a tortum entre as institutos processuais romanas. Por longo tempo, a tortura est.ranha
ao proeesso penal romano, enquanto que estava em uso por todas as partes, na
Grecia. Posteriormente, toi transformada em urn poderoso instrumento nas maos dos
inquisidores.
171
Aury Lopes Jr.
gado. Ademais, a fungao do advogado era fazer com que 0 acusado
confessasse logo e se arrependesse do erro, para que a pena fosse ime-
diatamente aplicada e iniciada a execugao.
Tendo em vista a importancia da confissao, a interrogatorio era
vista como urn ato essencial, que exigia uma tecnica especial. Existiam
cinco tip as progressivos de tortura e a suspeito tinha a "direito" a que
somente se praticasse urn tipo de tortura por dia. Se em 15 dias 0 acu-
sado nao confessasse, era considerado como "suficientemente' tortu-
rado e era liberado. Sem embargo, os metodos utilizados eram eficazes
e qui,a alguns poucos tenbam conseguido resistir aos 15 dias. 0 pior e
que em alguns casos a pena era de menor gravidade que as torturas
sofridas.
A inexistencia da coisa julgada era caracteristica do sistema
inquisitario. EYMERICH alertava que 0 born inquisidor deveria ter
muita cautela para nao declarar na sentenga de absolvigao que 0 acu-
sado era inocente, mas apenas esclarecer que nada foi legitimamente
provado contra ele. Dessa forma. mantinha-se a absolvido ao alcance
da Inquisigao e 0 caso poderia ser reaberto rnais tarde pelo Tribunal,
para punir ao acusado sem 0 entrave do trans ito em julgado.
o sistema inquisitorio predominou ate finais do seculo XVIII. ini-
cia do XIX. momenta em que a Revolugao Francesa,379 as novas postu-
lados de valorizagao do homem e os movimentos filosaficos que surgi-
ram com ela repercutiam no processo penal, removendo paulatinamen-
te as notas caracteristicas do modelo inquisitivo. Coincide com a ado-
gao dos Juris Populares e se inicia a lenta transigao para 0 sistema
misto, que se estende ate os dias de hoje.
Como explica HEINZ GOESSEL,39o 0 antigo processo inquisitario
deve ser visto como uma "expressao lagica da teoria do Estado de sua
epoca
ll
,381 como manifestagao do absolutismo que concentrava a poder
estatal de mane ira indivisivel nas maos do soberano. quem legibus
absolutus nao estava submetido a restrigoes legais. No sistema inqui-
379 Na realidade, alguns cambios iniciaram antes mesma da Revolugaa Francesa, impelidos
pelo clima reformista e as ideais que predominavam na epaca, e que pasteriormente
faram tamanda farga ate culminar com a efetiva luta annada.
380 E1 Defensor en e1 Procoso Penal, pp. 15 e ss.
381 Convom recordar que a inquisigaa 0 [ruta de sua epoca, marcada peia intaIormcia, a
crueJdade, e a propria ignorancia que dominava. Naa deve ser !ida (au julgada) a partir
dos parametres atuais, pais impregnada de toda uma historicidade que naa pade ser
afastada.
Introdur,;ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucianal)
sitario, os individuos sao reduzidos a mero objeto do poder soberano.
Nao existe duvida de que a ideia do Estado de Direito influi de forma
imediata e direta no process a penal. Par isso, pode-se afirmar que
quando 5e inicia 0 Estado de Direito e quando principia a organizaqao
do procedimento penal.
392
Em definitivo, 0 sistema inquisitario foi desacreditado - principal-
mente - par incidir em urn erra psicol6gico:
383
erer que uma me sma
pessoa possa exercer fungoes tao antagonicas como investigar, acusar,
defender e julgar.
c) Insuficiencia do Conceito de "Sistema Misto": a Gestao
da Prova e os Poderes Instrut6rios do Juiz
Com 0 fracasso da inquisigao e a gradual adogao do modelo acu-
satario, 0 Estado seguia mantendo a titularidade absoluta do poder de
penar e nao podia abandonar em maos de particulares esse poder e a
fun"ao de persecugao. Logo, era imprescindivel dividir 0 processo em
fases e encomendar as atividades de acusar e julgar a argaos e pessoas
distintas. Nesse novo modelo, a acusagao continua como manop olio
estatal, mas realizada atraves de urn terceiro distinto do juiz.
Aqui nasce 0 Ministerio Publico. Par isso, existe urn nexo entre sis-
tema inquisitivo e Ministerio Publico, como aponta CARNELUTTI,394
pois essa necessidade de dividir a atividade estatal exige, naturalmen-
te, duas partes. Quando nao existem, devem ser fabricadas, e 0
Ministerio Publico e uma parte fabricada. Surge da necessidade do sis-
tema acusatorio e garante a imparcialidade do juiz. Eis aqui urn outro
erro histarico: a pretendida imparcialidade
395
do MP.
382 Segundo ruSSEL, na tese doutoral Die Verfassungsrechtliche Stellung des Rechtsan-
walts. Marburgo, 1980, p. 48. Apud HEINZ GOESSEL, op. cit., p. 17.
383 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicos y Politicos del ProcesD Penal, p. 29.
384 "Mettere il Publico Ministerio al suo Posto". In Rivista di Diritto Processuaie, voL VIII,
parte I, 1953, pp. 18 e ss. Tambem em espanhol - "Poner en su Puesto al Ministerio
PUblico". In: Cuestiones sabre eJ Proceso Penal, pp. 209 e seguintes.
385 Sao multiplas as criticas a artificial construr;;ao juridica da imparcialidade do promotor no
processo penal. 0 critico mais incansavel foi, sem duvida, 0 mestre CARNELUTTI, que
em diversas oportunidades pas em releva a impossihilidade de Ja cuadratura del circu-
10: GNo es como reducir un circu10 a un cuadrado, construir una parte imparcial? E1 minis-
teno pUblico es un juez que se haee parte. Par eso, en vez de sar una parte que sube, es un
juez que baja. Em Dutra passagem, CARNELUTTI (Lecciones sabre e1 Proceso Penal, v. 2,
p. 99.) explica que naa se pade ocultar que. se 0 promotor exerce verdadeiramente a u n ~
Aury Lopes Jr.
E lugar-comum na doutrina processual penal a classificagao de
"sistema misto", com a afirmagao de que os sistemas puros seriam
modelos hist6ricos sem correspondencia com os atuais, Ademais, a
divisao do processo penal em duas fases (pre-processual e processual
propriamente dita) possibilitaria a predominio, em geral, da forma
inquisitiva na fase preparat6ria e acusat6ria na fase processual, dese-
nhando assiIn 0 carater "misto".
Historicamente, a primeiro ardenamento juridico que adotou esse
sistema misto foi a frances, no Code d'Instruction Criminalle de 1808,
pois foi pioneiro na cisao das fases de investigagao e juizo. Posterior-
mente, difundiu-se par todo a mundo e na atualidade e a mais utilizado.
Nessa linba, a criteria definidar de urn sistema au outro seria a
"separagao das fungoes de acusar e julgar" , presente apenas no mode-
10 acusat6rio.
Para GIMENO SENDRA,386 a simples fato de estar a processo divi-
do em duas fases (pre-processual e processual em sentido proprio au
estrito) e que se encomende cada uma a urn juiz distinto (juiz que ins-
trui nao julga) bast aria para afirmar que a processo esta regido pelo
sistema acusatorio. No mesmo sentido, ARMENTA DEU
387
entende
que em determinado sentido bastaria afirmar-se que a processo acusa-
torio se caracteriza pelo fato de ser imprescindfvel uma acusagao leva-
da a cabo par urn orgao au agente dfstinto do julgador (ne procedat
iudex ex officio).
A classificagao de sistema misto peca par insuficiencia em dois
aspectos:
Considerando que as sistemas realmente puros sao tipos hist6ri-
cos, sem correspondencia com as atuais, a classificagao de "sistema
misto" nao enfrenta a ponto nevralgico da questao: a identificagao do
nucleo fundante.
Itao de acusador, querer que ele seia urn orgao imparcial nao representa no processo mais
que uma imitil e hasta molesta duplicidad. Para J.GOLDSCHMIDT (Problemas Juridicos y
Politicos del Proceso Penal, p. 29.), 0 problema de exigir imparciaJidade de uma parte
sadora significa cair en e1 mismo error psicolegieo que ha desacreditado al proceso inqui-
sitivo, qual seja, 0 de erer que uma mesma pessoa possa exercitar funeoes tao antagoni-
cas como acusar e defender. Nao hi!. que eonfundir imparcialidade estrita observan-
cia da legalidade e da obietividade.
386 Derecho Procesal Penal, p. 83. Inobstante, em sua obra anterior Fundamentos del Derecho
Procesal, p. 189, cansidera como insuficiente 8ssa afirmacao, que imputa a urn grupo de
autores aiemaes (Schmidt e Rmdn). .
387 "Principia Acusatorio: realidad y utilizacion." In: RDP, n
Q
2,1996, p. 272.
Introdultao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A separagao (inicial) das atividades de acusar e julgar nao e a
nucleo fundante dos sistemas e, par si s6, e insuficiente para sua carac-
terizagao.
Vejamos agara essas questoes.
a') A Falacia do Sistema Bifasico
Sabre a falacia do sistema bifasico do Codigo Napoleonico de
1808, com a fase pre-processual inquisitoria e a fase processual (supos-
tamente) acusatoria, ensina JACINTO COUTINHO:388 "E isso que
Jean-Jacques-Regis de Cambaceres faz passar no Codigo napoleonico,
de 17.11.1808. Segundo HELIE (Tralte, I, 178, 539), e "la 10i procedure
criminelle 1a mains imperfaite" du mond. Enfim, monstro de duas cabe-
gas; acabando par valer mais a prova secreta que a do contradit6rio,
numa verdadeira fraude. Afinal, a que poderia restar de seguranga e a
livre convencimento, au seja, ret6rica e contra-ataques; basta imunizar
a decisao com urn bela discurso. Em surna; serviu a Napoleao urn tira-
na; serve a qualquer senhor; nao serve a democracia" .
E necessaria ler com IDuita atengao para compreender a alcance
desse fen6meno, pais ele reflete exatamente a que temos no sistema
brasileiro. 0 monstro de duas cabe<;as (inquerito policial totalmente
inquisit6rio e fase processual com "ares" de acusat6rio [outro engodo,
ensinara JACINTO it continuaqao]) e a nossa realidade diana, nos foros
e tribunais do pais inteiro.
No me sma sentido, FERRAJOLj389 diz que a Codigo Napoleoruco
de 1808 deu vida a urn "monstruo, nacido de 1a union del proceso acu-
satorio con e1 inquisitivo, que fue elllamado proceso mixto ".
A fraude reside no fato de que a prova e colbida na inquisigao do
inquerito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao
final, basta a bela discurso do julgadar para imunizar a decisao. Esse
discurso vern mascarado com as mais variadas f6rmulas, do estilo: a
prova do inquerito e corrobarada pela prova judicializada; cotejando a
prova policial com a judicializada; e assim to do urn exercicio imuniza-
torio (au melhar, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condena-
388 Correspondencia eletr6nica particular de maio/2003, cuios ensinamentos de Jacinto
Coutinho foram por nas utilizados nu Paiestra "Roformas Ponuis: Juizado de Instrucao
Criminal", proferida no diu 30 de maio de 2003, no Auditorio Externo do Superior
de Justi9a, em Brasilia.
389 Derecho y Razen, p. 566.
171'0
Aury Lopes Jr.
<;:ao, que na verdade esta calc ada nos elementos colhidos no segredo
da inquisi9ao, a processo acaba por converter-se em uma mera repeti-
9ao ou encena9ao da primeira fase.
Ademais, mesmo que nao faga mengao expressa a algum elemen-
to do inquerito, quem garante que a decisao nao foi tom ada com base
nele? A eleigao (culpado ou inocente) e 0 ponto nevraJgico do ato deci-
soria e pode ser feita com base nos elementos do inquerito policial e
disfargada com urn born discurso.
Ora, ou alguem imagina que Napoleao aceitaria 0 tal sistema bifa-
sica se nao tivesse certeza de que era apenas urn "mudar para conti-
nuar tudo igual"?
Como "born" tirano, jamais concordaria com uma mudanga dessa
natureza se nao tivesse certeza de que continuaria com 0 controle total,
atraves da fase inquisitaria, de todo 0 processo.
Enquanto nao tivermos um processo verdadeiramente acusatorio,
do inicio ao fim, ou, ao menos, adotarmos 0 paliativo da exclusa0390 fisi-
ca dos autos do inquerito policial de dentro do processo, as pessoas
continuarao sendo condenadas com base na "prova" inquisitorial, dis-
fargada no discurso do "cotejando " , "corrobora", ... e outras formulas
que mascaram a realidade: a condena9ao esta calcada nos atos de
investigagao, naquilo feito na pura inquisi9ao.
Isso porque, como concluiu JACINTO COUTINHO:391 il sistema
inquisitorio non puo convivere can il sistema accusatorial non solo per-
ehe la 'contaminatio' e irragionevole sui piano logica, ma anche perche
1a pratica sconsig1ia una eommistione del genere. au seja, uma mistura
de tal natureza (inquisitorio e acusatorio) e irracional, e a pratica desa-
conselha tal mescla.
Cumpre, pOI fun, refletir sobre a ultima frase de JACINTO: (se tal
sistema) serviu a Napoleao, urn tirano; serve a qualquer senhOI; (obvia-
mente) nao serve a democracia.
E basta.
390 Explicamos isso no livro Sistemas do Inv1stigaqao PreIiminar no Processo Penal a partir
do sistema italiano. Contudo, recorda-nos JACINTO COUTINHO que a antigo C6digo do
Distrito Federal (Decreto nl! 16.751, de 31.12.1924), art. 243: "Os autos de inquirigao apen-
sos aos de investigagao, nos tennos dos arts. 241 e 242, servirao, apenas, de esclareci-
menta ao Ministerio Publico, nao se juntarao ao processo, quer em original, quer par cer-
tidao, e serao entregues, apos a denuncia, pelo representante do Minist6rio Publico ao
cart6rio do juizo, em inv":'lucro lacrado e rubric ado, a fim de serem arquivados it sua dis-
posigao."
391 Conclusao nil 3 de sua Teso Doutoral, conforme correspondmcia eletronica de maio/2003.
176
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
b') A Insuficiencia da Separa<;:ao (Inicial) das Atividades de
Acusar e Julgar
Apontada pela doutrina como fator crucial na distin<;:ao dos siste-
mas, a divisao entre as fun90es de investigar-acusar-julgar e uma
importante caracteristica do sistema acusatorio, mas naG e a unica e
tampouco pade, par si so, ser urn criteria determinante, quando naG
vier aliada a outras (como iniciativa probataria, publicidade, contradi-
tario, OIalidade, igualdade de oportunidades, etc.).
Dada a sua complexidade, como conjunto de atos concatenados, a
processo e formado par toda uma cadeia de circunstfulcias que S8 inter-
relacionam e influem no resultado final. Basta analisar 0 sistema inqui-
sitario, para ver que ao lado da acumulagao de fungoes (investigar, acu-
sar e julgar) existe toda uma gama de principios que juntos compoem
e dao conteudo ao todo. Especial atengao merece 0 contraditorio, pais
existe uma acertada tendencia de considera-Io fundamental para a pro-
pria existencia do processo enquanto estrutura dialetica.
Com relagao a separa<;:ao das atividades de acusar e julgar, trata-
se realmente de uma nota importante na formagao do sistema. Contudo,
nao basta termos uma separagao inicial, com 0 Ministerio Publico for-
mulando a acusa<;:ao e depois, ao longo do procedimento, permitir que 0
juiz assuma urn papel ativD na busca da prova au mesmo na pratica de
atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que
o juiz de oficio determine uma prisao preventiva (art. 311), uma busca e
apreensao (art. 242), 0 seqli.estro (art. 127), ouga testemunhas alem das
indicadas (art. 209), proceda ao reinterrogatario do reu a qualquer
tempo (art. 196), determine diligmcias de oficio (art. 156), reconhega
agravantes ainda que n ~ tenham sido alegadas (art. 385), condene
ainda que 0 Ministerio Publico tenha postulado a absolvigao (art.
385),392 altere a classificagao juridic a do fato (art. 383), condene pOI ato
diverso daquele constante na acusagao (no caput do art. 384),393 admi-
ta 0 chamado recurso ex officio (art. 574, I e II, do CPP), etc.
Fica evidente a insuficiencia de uma separagao inicial de ativida-
des se, depois, 0 juiz assume urn papel claramente inquisitorial. 0 juiz
392 Sabre esse tema, veja-se nOS50 artigo "{Re)Discutindo 0 obieto do Processo Penal com
Jaime GUilSp e James Goldschmidt", publicado na Rovista do meCrim ng 39, Thmbem
na Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, nll 6.
393 Sabre Q tema: GIACOMOLLI, Nereu Jose. "Principia da Provocagao e os artigos 383 e 384
do C6digo de Proceso PenaJ". In: Estudos de Direito Processual Penal.
Aury Lopes Jr,
deve manter uma posiS;8.o de alheamento, afastamento da arena das
partes, ao longo de to do a processo.
. . Como explica J. GOLDSCHMIDT,394 no modelo acusatorio, 0 juiz se
llll11ta a decl,drr, deixando a interposigao de solicitagoes e 0 recolhimento
do matenal aqueles que perseguem interesses opostos, isto e, as partes.
o procedlll1ento penal se converte deste modo em um litigio e 0 exame
do processado nao tern outro significado que 0 de outorgar audiencia,
Parte do enfoque de que a melhor forma de averiguar a verdade e reali-
zar-se a justiga e deixar a invocagao jurisdicional e a coleta do material
aqueles que perseguem interesses opostos e sustem opinioes
dlvergentes. Deve-se descarregar a juiz de atividades inerentes as par-
tes, para assegurar Sua imparcialidade. Com isso, tambem se manifesta
respeito pela integridade do processado como cidadao.
Para alem dis so, recordemos que a processo tern como finalidade
(ale,:,. do explicado no Capitulo I) buscar a reconstituigao de urn fato
(0 crlll1e sempre e passado, logo, fato historico), de modo que
a, gestao da na forma pela qual ela e realizada, identifica 0 prin-
ClPlO unificador ,395 como explicaremos a continuas;ao.
c') Identificagao do Nuc!eo Fundante: a Gestao da Prova
. Ainda que todos os sistemas sejam mistos, nao existe urn princi-
plO fund ante mis:o. 0 misto deve ser visto como algo que, alnda que
na essencia e inquisit6rio ou acusat6rio, a partir do principio
que urrorma 0 nucleo.
. no se refere aos sistemas, 0 ponto nevrrugico e a identi-
de seu nucleo, au seja, do principia informador, pais e ele quem
Val definrr se 0 Sistema e inquisitorio ou acusat6rio e nao os elementos
acessorios (oralidade, publicidade, separagao de atividades, etc,).
, Como afirmamos anteriormente, 0 processo tern como finalidade
(alem do explicado no Capitulo I) buscar a reconstituicao de urn fato
(0 crime sempre e passado, logo, fato histOricol, de modo que
a gestao da prova e erigida a espinha dorsal do processo penal, estru-
turando e fundando a sistema a partir de dais principios informadores
conforme ensina JACINTO COUTINHO: '
394
395
17R
y Politicos dol. Penal, pp. 69 e ss.
P OU'IINH?, de Miranda. 'Introdu9ao aDs Principios Gerais do Processo
enal Brastielro . In: RevlSta de Estudos Grin inais Porto Alegre Nota Dez Edt'tora n" 01
2001, p. 28. '" - .
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Principio dispositivo:
396
funda 0 sistema acusat6rio; a gestao
da prova esta nas maos das partes (juiz espectador).
Principio inquisitivo: a gestao da prova est a nas maos do jul-
gador (juiz ator [inquisidor]); par isso, ele funda um sistema
inquisitorio.
Dai estar com plena razao JACINTO COUTINH0397 quando expli-
ca que nao ha - e nem pode haver - um principia misto, 0 que, por evi-
dente, desconfigura a dito sistema. Para 0 autor, oS sistemas, assim
como os paradigmas e os tipos ideais, nao podem ser mistos; eles sao
informados por urn principio unificador. Logo, na essencia, 0 sistema e
sempre puro. E explica, a continuagao, que 0 tato de ser misto significa
ser, na essEmcia, inquisitorio au acusatorio, recebendo a referida adjeti-
vagiio por conta dos elementos (todos secundarios), que de urn sistema
sao emprestados ao outro.
Isso nao significa que, ao lade desse nUcleo inquisitivo (derivado
do principio inquisitivo, onde a gestao da prova esta nas maos do juiz),
nao passaro orbitar caracteristicas que geralmente circundam 0 nucleo
dispositivo, que informa 0 sistema acusat6rio. Em outras palavras, 0
396 Sempre recordando que 0 processo penal tern sUas categorias juridicas proprias, para
evitar perigosas e muitas vezes err6neas anaiogias com 0 proccsso civil. que Coram e sao
feitas ate haje. Com uma justificada preocupm;ao, J. GOLDSCHMIDT (Problemas Juridi-
cos y Politicos del Proceso Penal, pp. 28 e ss) destaca que a constrUl:tao do modelo acusa-
torio no processo penal deve ser distinta daquela aplicavei ao processo civil (urn concep-
9ao distinta do principio dispositivo), pois a situagao juridic a da parte ativa e completa-
mente diferente que a do autor (processo civil). 0 Ministerio Publico nao faz valer no pro-
cesso penal urn direito proprio e pede a sua adjudicagao (como a autor no processo civil',
senaa que afirma 0 nascimento de urn direito judicial de penar e exige 0 exercicio
deste direito, que ao mesma tempo representa urn dever para 0 Estado (titular do
direito de penar e que realiza seu direito no processo nao como parte. mas como juiz).
Para compreender esse pensamento e imprescindivel partir da premiss a de que 0 objeto
do processa penal e uma pretensao acusat6ria (ius ut procedatur), A titulo de ilustraga.o,
uma rna interpretagao do que seia a modelo acusat6rio, e uma errada analogia com 0
cesso ciVil, leva alguns sistemas (como 0 espanhol) a permitir que a acusagao pega uma
determinada quantidade de pena - "x" anos - e mais errado ainda e pensar que esse
pedido vincule 0 iuiz. Dutro erro que diariamente vern sendo cometido e afirmar que a
chamada "justiga negociada" (plea negotiation) e uma manifestar,;:ao do modelo
rio, quando na verdade se trata de uma degenerarrao compieta do processo penal e uma
distorcida visao do que seia urn processo de partes, 0 sistema acusat6rio ou mesmo 0
verdadeiro objeto do process a penal.
397 Em diversos lrabalhos, mas especialmente no artigo "lntrodur,;:ao aos Principios Gerais
do Processo Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Griminais, Porto Alegre, Nota Dez
Editora. nQ 01, 2001.
179
Aury Lopes Jr.
fato de urn detenninado processo consagrar a separagiio (inicial) de ati-
vidades, oralidade, publicidade, coisa julgada, livre convencimento
motivado, etc. nao lhe isenta de ser inquisitorio. E 0 caso do sistema
brasiIeiro, claramente inquisitorio na sua essencia, ainda que com
alguns "acessorios" que normalmente ajudam a vestir 0 sistema acu-
satorio (mas que por si so nao 0 transforma em acusatorio),
A selec;:ao dos elementos teoricamente essenciais para cad a siste-
ma, explica FERRAJOLl,398 esta inevitavelmente condicionada por jui-
zos de valor, por conta do nexo que sem duvida cumpre estabelecer
entre sistema acusatorio e modele garantista e, por outro lado, entre
sistema inquisitorio, modelo autoritario e eficacia repressiva.
Nesse contexto, dispositivos que atribuam ao juiz poderes instru-
torios, como a famigerado art. 156 do CPP, extemam a ado<;:iio do prin-
cipia inquisitivo, que funda urn sistema inquisitorio, pais represent am
uma quebra da igualdade, do contraditorio, da propria estrutura diala-
tica do processo. Como decorrmcia, fulminam a principal garantia da
jurisdi<;:iio, que a a imparcialidade do julgador. Esta desenhado urn pro-
cesso inquisitorio,
A posi<;:iio do juiz a a ponto nevralgico da questiio, na medida em
que "ao sistema acusatorio lhe corresponde urn juiz espectador, dedi-
cado, sobretudo, a objetiva e imparcial valora<;:ao dos fatos e, por isso,
mais sabio que experto; 0 rita inquisitorio exige, sem embargo, urn juiz-
ator, representante do interesse punitivo e, par isso, urn enxerido,399
versado no procedimento e dotado de capacidade de investigagao" .400
o tema tambem esta intimamente relacionado com a questao da
verda de no processo penal. No sistema inquisitorio, nasce a (inalcanC;a-
vel e mitologica) verdade real, onde a imputado nada mais a do que urn
mere objeto de investigac;:ao, "detentor da verdade de urn crime
H
,401 e,
portanto, submetido a urn inquisidor que esta autorizado a extrai-Ia a
qualquer custo. Recordemos que a intolerancia vai fundar a inquisiC;ao.
398 Derecho y Razon, p. 563.
399 'Ibda tradUl;:ao encerra imensos perigos, por iSso, para evitar equivocos, destacamos que
a palavra empregada pelo autor foi "leguleyo", que em espanhol possui urn sentido des-
pectivo, de "persona que se ocupa de cuestiones legales sin tener el conocimiento 0 la
especializaci6n suficientes" (Cr. Clave - Diccianario de usa del espana] actual).
100 FERRAJOLI. Luigi. Derecho y Razon, p. 575.
101 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Introdugao aos Principios Gerais do Processo
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n!l. 01 I
2001, p. 28.
L80
lntrodugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumemalidade Constitucional)
A verdade absoluta a sempre intolerante, sob pena de perder seu cara-
ter "absoluto".
A logica inquisitorial esta centrada na verdade absoluta e, nessa
estrutura, a heresia era 0 maior perigo, pois atacava 0 nucleo fundante
do sistema, Fora dele nElD havia salvaqao. Isso autoriza 0 "combate a
qualquer custo" da heresia e do herege, legitimando ata mesmo a tor-
tura e a crueldade nela empregadas. A maior crueldade nao era a
tortura em sir mas 0 afastarnento do caminho para a eternidade.
402
A materia rararnente e objeto de analise por nossos tribunais, e,
mais raro alnda, e ser devidamente tratada.
Sem embargo, merecem transcrigao as acertadas decisoes
403
abai-
xo, que bern demonstram a importancia da questao:
CORRElgAo PARCIAL.
o orgao acusador - parte que e e poderes que tem - nao pode
exigir que a Judiciario requisite diligi'mcias, quando a proprio
Ministerio Publico pode faze-lo.
o mito de que a processo penal mira a "vera de real" esta supe-
rado. A busca e outra: julgamento justa ao acusado (Jic;6es de
Adauto Suannes e Lugi Ferrajoli).
o papel do juiz criminal e de eqilidistancia: a aproximar;ao
entre acusador e julgador e propria do medieval inquisitorio.
Correir;ao parcial improcedente.
(Quinta Camara Criminal do TJRS, Correigao Parcial nQ
70002028041, ReI. Des. Amilton Bueno de Carvalho, 20/12/2000)
PROCESSUAL PENAL. "HABEAS CORPUS". SISTEMA ACUSAT6RIo.
PROVAGESTAo. PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA DE OFiCIO
PELO JUIZ. ILEGITIMIDADE.
Nulo e a ato processual em que restam agredidos as manda-
mentos constitucionais sustentadores do Sistema Processual
Penal Acusatorio.
A oficiosidade do juiz na produr;ao de prova, sob amparo do
principia da busca da "verda de real", e procedimento eminen-
temente inquisitorio e agride a criteria basilar do Sistema
402 BOFF, Leonardo. "Prefacio. Inquisigao: um espirito que continua a existir." In: Directo-
rium InquisitoTum - Manual dos Inquisidores, pp. 9 e ss.
403 Extraidas da obra de AMILTON BUENO DE CARVALHO, Garantismo Penal Aplicado, pp.
147-150 e 183-188.
181
Aury Lopes Jr.
Acusatorio: a gestao da prova como encargo especifico da acu-
saqaa e da defesa.
Liqao de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
Ordem concedida, par unanimidade.
(Quinta Camara do TJRS, HC 70003938974, ReI. Des. Amilton
Bueno de Carvalho, 24/04/2002)
Dessarte, fica [<'lCil perceber que 0 processo penal brasileiro e
inquisitorio, do inicio ao tim, e que issa deve ser severamente combati-
do, na medida em que nao resiste a necessana filtragem constitucional.
Sempre se reconheceu 0 carater inquisitorio da investigagao preli-
minar e da execugao penal, encobrindo a problema da inquisigao na
fase processual. Mas compreendidos as sistemas e as principios que as
estmturam, a conclusao s6 po de ser uma, como claramente aponta
JACINTO COUTINHO:404 "0 sistema processual penal brasileiro e, na
sua essen cia, inquisitorio, porque regido pelo principio inquisitivo, ja
que a gestao da prova esta, primordialmente, nas maos do juiz".
Compreendida a questao e respeitada a opgao "acusat6ria" feita pela
Constituigao, sao substancialmente inconstitucionais todos os artigos do
CPP que atribuam poderes instrut6rios e/ou investigat6rios ao juiz.
d') 0 Problema dos Poderes Instrut6rios: Juizes-Inquisidores
e os Quadros Mentais Paran6icos
Compreendida a necessidade de buscar 0 nucleo fund ante de urn
sistema a partir da gestao da prova, resta verificar a problematica (e
inquisitiva) atribuigao de poderes instrut6rios/investigat6rios ao juiz.
Atribuir poderes instrut6rios a urn juiz - em qualquer fase405 _ e
urn grave erro, que acarreta a destruigao completa do processo penal
democratico. Ensina CORDER0406 que tal atribuigao (de poderes ins-
404 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "IntrodugflO aos Principios Gerais do Processo
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, nll 01,
2001, p. 29.
405
406
182
A critica serve tanto para a atribuigao de poderes instrut6rios na fase processual (como
ocorre no art. 156), como tambem quando ela e feita na fase pre-processual, admitindo
que 0 juiz pratique atos de investigagao. Com mais razao, somos completamente contra-
rios aos chamados Juizados de lnstrugao (sistema de Juiz-Instrutor), conforme exausti-
v ~ e n t e explicado na obra Sistemas de Investigar;ao Preliminar no ProcessD Penal, e
cUlas tentativas de insergao no Brasil nos causam profunda preocupagao.
CORDERO, Franco. Guida alIa Procedura Penale. 'Ibrino, Utet, 1986, p. 51.
Introdugao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
trut6rios) conduz ao primato dell'ipotesi sui fatti, gerador de quadri
men tali paranoidi. Isso significa que opera-se urn primado (prevalm-
cia) das hip6teses sobre os fatos, porque 0 juiz que vai atras da prova
primeiro decide (definigao da hip6tese) e depois vai atras dos fatos
(prova) que justificam a decisao (que na verdade ja foi tomada). 0 juiz,
nesse cenario, passa a fazer quadros mentais paran6icos.
Na mesma linha, JACINTO COUTINH0407 afirma que "abre-se ao
juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do mate-
rial probat6rio suficiente para canfirmar a sua versao, isto 13, 0 sistema
legitima a possibilidade da crenga no imaginario, ao qual toma como
verdadeiro" .
E evidente que 0 recolhimento da prova por parte do juiz antecipa
a formagao do juizo. Como explica GERALDO PRADO,408 "a agao volta-
da a introdugao do material probatorio e precedida da consideragao
psicol6gica pertinente aos mmas que a cit ado material, se efetivamen-
te incorporado ao feito, possa determinar". a juiz, ao ter iniciativa pro-
bat6ria, esta ciente (progn6stico mais ou menos seguro) de que conse-
qiii'mcias essa prova trara para a definigao do fato discutido, pois
"quem procura sabe ao certo a que pretende encontrar e isso, em ter-
mas de processo penal candenat6rio, representa uma inclinagao au
tendmcia perigosamente comprometedora da imparcialidade do julga-
dar" .409 Mais do que uma "inclina9ao au tendencia perigosamente
comprometedora", trata-se de sepultar definitivamente a imparcialida-
de do julgador. Nessa materia, nao existe investigador imparcial, seja
ele juiz au promotor.
o modelo acusat6rio (garantista) traz na sua essencia a necessi-
dade de urn amplo debate sobre a hip6tese acusat6ria. Para tanto, FER-
RAJOLI410 define as seguintes garantias secundarias: publicidade, ora-
lidade, legalidade do processo e motiva,ao da decisao judicial. This
garantias sao condig6es necessarias para que a debate transcorra com
transpari'mcia e igualdade de oportunidades, ou seja, no ambiente que
se espera da estrutura dialetica do processo.
407 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. "Introdugao aos Principios Gerais do Processo
Penal Brasileiro". In: Revista de Estudos Griminais, Porto Alegre, Nota Dez Editora, n
Q
01,
2001, p. 37.
408 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatario, p. 158.
409 Idem, ibidem.
410 Demcho y Razan, p. 606.
183
Aury Lopes Jr,
Sempre que se atribuem poderes instrut6rios ao juiz,411 destr6i-se
a estrutura dialetica do processo, 0 contraditorio, funda-se urn sistema
inquisitorio e sepulta-se de vez qualquer esperanga de imparcialidade
(enquanto terzieta = alheamento). E urn imenso prejuizo gerado pelos
diversos pre-juizos que a julgador faz.
Nao so diversos modelos contemporaneos demonstram isso (basta
estudar as reform as da Alemanha em 1974, ItaJia e Portugal em 1987/88
e tambem as mudangas levadas a cabo na Espanha pela LO 7/88, feita
as pressas para adequar-se a Sentenga do Tribunal Constitucional nQ
145/1988), mas tambem a historia do Direito Processual, especialmen-
te 0 erro iniciado no sistema acusatorio romano de atribuir poderes ins-
trut6rios ao juiz, que acabou levando ao sistema inquisitorio,
Como explicamos anteriormente, a imparcialidade do juiz fica evi-
dentemente comprometida quando estamos diante de urn juiz-instrutor
au quando the atribuimos poderes de gestao/iniciativa probatoria. E
urn contraste que se estabelece entre a posigao totalmente ativa e
atuante do instrutor, contrastando com a inercia que caracteriza 0 jul-
gador. Urn e sin6nimo de atividade e a outro, de inercia.
o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ha muito tempo e em
diversas oportunidades, tern apontado a violagao da garantia do juiz
imparcial em situag6es assim, destacando, ainda, uma especial preocu-
pagao com a aparencia de imparcialidade que a julgador deve transmi-
tir para os submetidos a administragao da justiga, pais, ainda que nao
se produza a pre-juizo, e dificil evitar a impressao de que a juiz (instru-
tor) nao julga com plena alheamento. Isso afeta negativamente a con-
fianga que as Tribunais de uma sociedade democratica devem inspirar
nos jurisdicionados, especialmente na esfera penal,
Como sintetiza a Exposigao de Motivos do Codigo-Modelo para
Ibero-America, e nunca e demais recordar, "0 born inquisidor mata ao
born juiz, au ao contrario, 0 born juiz desterra aD inquisidor",
III. Presungao de Inocmcia
A presungao de inocencia remonta ao Direito Romano (escritos de
Trajano), mas foi seriamente atacada e ate invertida na inquisigao da
Idade Media. Basta recordar que na inquisigao a duvida gerada pela
411 Sabre a tern a, veja-se nosso artigo "Juizes Inquisidores? E paranoicos. Uma cntica a pre-
vengao a partir da jurisprudE!Ucia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos." In: Boletim
do IBGGrim, n
Q
127, junho de 2003, pp. 11-12.
4
Introdugao Cntica ao Processo Penal
(Fundarnentos da Instrurnentalidade Constitucional)
insuficiencia de provas equivalia a uma semiprova, que comportava urn
juizo de semiculpabilidade e semicondenagao a uma pena leve. Era na
verdade uma presungao de culpabilidade. No Directorium Inquisitorum,
EYMERICH orientava que "0 suspeito que tern uma testemunha contra
ele e torturado. Urn boato e urn depoimento constituem, juntos, uma
semiprava e isso e suficiente para uma condenagaa" .
A presungao de inocmcia e a principia de jurisdicionalidade
foram, como explica FERRAJOLI,412 finalmente, consagrados na
Declaragao dos Direitos do Homem de 1789. Inobstante, no fim do secu-
10 XIX e inicio do seculo XX, a presungao de inocmcia voltou a ser ata-
cada pel a verba totalitario e a fascismo, a ponto de MANZINI chama-la
de "estranho e absurdo extraido do empirismo frances". Partindo de
uma premissa absurda, MANZINI chegou a estabelecer uma equipara-
gao entre as indicios que justificam a imputagao e a prova da culpabi-
lidade. 0 raciocinia era 0 seguinte: como a maior parte dos imputados
resultavam ser culpados ao final do processo, nao ha a que justifique a
protegao e a presungao de inocmcia. Com base na doutrina de
Manzini, a proprio Codigo de Rocco de 1930 nao consagrou a presun-
gao de inocencia, pois era vista como urn excesso de individualismo e
garantismo.
No Brasil, a presungao de inocencia esta expressamente con-
sagrada no art. 5
Q
, LVII, da Constituigao, sendo a principia reitor do
processo penal e, em ultima analise, podemos verificar a qualidade
de urn sistema processual atraves do seu nivel de observancia (efi-
cacia).
Tal e sua relevancia que AMILTON B. de CARVALH0413 afirma que
II 0 Principio da Presunqao de Inacencia nao precisa estar positivado em
lugar nenhum: e 'pressuposto' - para seguir Eros -, neste momenta his-
torico, da condigao humana".
A presungao de inocencia 8, ainda, decorrencia do principia da
jurisdicionalidade, como explica FERRAJOLI,414 pais, se a jurisdigao e
a atividade necessaria para obtengao da prova
415
de que alguem come-
412 Derecho y Razan, p. 550.
413 CARVALHO, Amilton Bueno de, "Lei, para que(m)?". In: Escritos de Direito e Processo
Penal, p. 51.
1\1<1 Derecho y Razan, p. 549.
415 Dei a importimcia da distingao entre atos de prova, praticados durante a fase processual,
e atos de investigagii.o, colhidos na inquisigao do inquerito e sem a observancia da jurisdi-
cionalidade, poslo que samente as primeiras podem jU5tificar urna sentenga condenatOria.
185
Aury Lopes Jr.
teu urn delito, ate que essa prova nElD se produza, mediante urn proces-
so regular, nenhum delito pode considerar-se cometido e ninguem pode
ser considerado culpado nem submetido a uma pena.
Segue 0 autor416 explicando que e urn principio fundamental de
civilidade, fruto de uma garantista a favor da tutela da imunida-
de dos inocentes, ainda que para isso tenha-se que pagar 0 prego da
impunidade de algum cUlpavel. Isso porque, aD corpo social, the basta
que os culpados sejam geralmente punidos, pois 0 maior interesse e
que todos os inocentes, sem excegao, estejam protegidos.
Se e verdade que os cidadaos estao pelos delitos,
tambem 0 estao pelas penas arbitrarias, fazendo com que a presungao
de inoci'mcia nao seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade,
senao tambem uma garantia de seguranga (ou de defesa social
417
),
enquanto oferecida pelo Estado de Direito e que se expres-
sa na dos cidadaos na Justiga. E uma defesa que se oferece
ao arbitrio punitivo. Destarte, segue FERRAJOLI, 0 me do que a
Justiga inspira nos cidadaos e signo inconfundivel de perda da legiti-
midade politic a da jurisdigao, e, ao me sma tempo, de sua involugao
irracional e autoritaria.
Assim, "cada vez que un imputado tiene razon para temer a un
juez, quiere decir que este se halla fuera de 1a 16gica del estado de dere-
cho: e1 miedo, y tambien 1a sola desconfianza y 1a no seguridad del ino-
cente, indican 1a quiebra de 1a funcian misma de 1a jurisdiccian penal y
1a ruptura de los valores politicos que 1a 1egitiman" .418
BECCARIA,419 a seu tempo, ja chamava a para 0 fato de
que un] homem nao po de ser considerado culpado antes da sentenga do
juiz; e a sociedade salbe pode retirar a prate,ao publica depois que seja
decidido ter e1e viola do as condiq6es com as quais tal prate,ao lhe foi
concedida.
Sob a perspectiva do julgador, a de inoci'mcia de-
ve(ria) ser urn principia da maior relevancia, principalmente no trata-
mento processual que 0 juiz deve dar ao acusado. Isso obriga a juiz
nao s6 a manter uma posigao "negativa" (nao a considerando culpa-
do), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente co-
mo inocente).
416 FEHHAJOLI, DemellO y Razon, p. 549.
417 Nao confundir essa cancepc;ao cam aquela dada par Ancel.
418 FERRAJOLI. Luigi. Dereche y Razan, p. 550.
419 Des Delitos e das Pen as, p. 35.
186
IntroduC;aa Critica aa Pracesso Penal
(Fundamentas da Instrumentalidade Canstitucianal)
Podemos extrair da de inocencia
42D
que:
a) Predetermina a adogao da verdade processual, relativa, mas
dotada de urn born nivel de certeza pratica, eis que obtida
segundo determinadas
b) Como conseqiiencia, a de tal verdade determina urn
tipo de processo, orientado pelo sistema acusat6rio, que
imp6em a estrutura dialetica e mantem 0 juiz em estado de
alheamento (rechago it figura do juiz-inquisidor - com poderes
investigat6rios/instrut6rios - e do juiz de garan-
tias ou garantidor).
c) Dentro do processo, se traduz em regras para 0 julgamento,
orientando a decisao judicial sobre os fatos (carga da prova).
d) 'I'raduz-se, por ultimo, em regras de tratamento do acusado,
posto que a intervengao do processo penal se da sobre urn
inocente.
Na mesma linha, VEGAS TORRES,421 abordando 0 art. 24.2 da
Espanhola, explica que tal garantia estende sua eficilCia
alem do processo penal, incluindo os demais ramos da e,
mais alem inclusive, do campo propriamente jurisdicional, pais alcanga
ate a atividade administrativa sancionadora.
A partir da analise constitucional e tambem do art. 9g da
dos Direitos do Homem e do Cidadao,422 de 1789, VEGAS
TORRES423 aponta para as tres principais (nao exclu-
dentes, mas sim integradoras) da de inocencia:
a) E urn principio fundante, em tomo do qual e construido to do 0
processo penal liberal, estabelecendo essencialmente garan-
tias para a imputado
424
frente a atuagao punitiva estatal.
420 Baseama-nos na divisao de Perfecto Andres Ibanez, Garantismo y proceso penal, p. 53.
421 VEGAS TORRES, Jaime. Presuncion de inocencia y prueba en e1 praceso penal, pp. 14 e ss.
422 ArL 92. 'Ibda hamem presume-se inocente enquanto nao hauver sido declarada culpado;
por isso, se se considerar indispensavel dete-Io, todo rigor que nao seria necessaria para
a seguranc;a de sua pessoa deve ser severamente punido peJa lei.
<'123 VEGAS TORRES, Jaime. Presuncion do inocencia y prueba on 01 praceso penal, pp. 35 e 5S.
424 Utilizamas a expressaa imputado para designar a "acusado em geral", a que se refere a
art. 5U, LV, da Canstituic;ao. Logo, tal tratamento inclui tanto a farmalmente acusada (fase
processuai), como tambem aquele que, na fase pre-processual, figura como sujeito
187
Aury Lopes Jr.
b) E urn postulado que esta diretamente relacionado ao tratamen-
to do imputado durante 0 processo penal, segundo 0 qual have-
ria de partir-se da ideia de que ele e inocente e, por tanto, deve
reduzir-se ao mc3.xirno as medidas que restrinjam seus direitos
durante 0 processo (incluindo-se, e claro, a fase pre-processual).
c) Finalmente, a presun<;ao de inocencia e urna regra diretamen-
te referida ao juizo do fato que a senten<;a penal faz. E sua inci-
dencia no iimbito probat6rio, vinculando a exigencia de que a
prova completa da culpabilidade do fato e uma carga da acu-
sa<;ao, impondo-se a absolvic;:ao do imputado se a culpabilida-
de nao ficar suficientemente demonstrada.
A garantia de que sera mantido 0 estado de inocencia ate 0 tran-
sito em julgado da sentenga condenat6ria implica diversas conseqiien-
cias no tratamento da parte passiva, na carga da prova (onus da acu-
sa<;ao) e na obrigatoriedade de que a constata<;ao do delito, e a aplica-
gao da pena, sera par meio de urn processo com todas as garantias e
atraves de uma senten<;a fundamentada (motiva<;ao como instrumento
de controle da racionalidade).
Por fim, nurna an8.lise sistematica, quando a Constitui<;ao ordena
que todos sejam julgados pelo juiz natural (predeterminado por lei);
que aos acusados em geral estao assegurados a contradit6rio e a
ampla defesa; que os atos processuais sao pUblicos; que ao imputado
esta assegurado a direito de silencio e a de nao fazer prova contra si
mesmo (nemo tenetur se detegere); a garantia da presun<;ao de inocen-
cia, enfim, ao assegurar todas as garantias inerentes ao devido proces-
so legal, nao esta dizendo outra coisa, segundo CARRARA,425 que:
"Haced esto, porque e1 hombre de quien vosotros sospechais es ino-
cente, y no podeis negar1e su inocencia mientras no hayais demos-
trado su culpabilidad, y no podeis Jiegar a esa demostracion si no
marchais por e1 camino que os seiJalo. II
Como acerto, ADAUTO SUANNES426 chama a aten<;ao para 0 fato
de que, par aplicaqao elementar do principia constitucional da is anomia
passivo de uma naticin-crime au [oi indiciado. Sabre 0 tarna, veja-se nossa obra Sistemas
de Investigar;ao Preliminar no Processo Penal, pp. 271 e 55. ,
425 CARRARA, Derecho Penal y Procedimiento Penal, p. 15. Apud VEGAS TORRES, op. cit., p. 38.
426 SUANNES, Adauto. Os Fundamentos EticDS do Devido Processo Penal, p. 232.
188
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Con5titucional)
e do ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, nao existem
pes sa as "rnais presumidas" inocentes e pessoas "menos presumidas".
Thdos somos presurnidamente inocentes, qualquer seja 0 fato que nos e
atribuido.
Em sendo assim - e 56 pode ser assim, afirma categoricamente
SUANNES427 - "nada justifica que alguem, simp1esmente pe1a hedion-
dez do fato que se 1he imputa, deixe de merecer a tratamento que sua
dignidade de pessoa humana exige. Nem mesmo sua condenaqao defini-
tiva 0 exc1uira do ro1 das seres humanas, ainda que em termas praticas
isso nem sempre se mastre assim. Qualquer clistingao, partanta, que se
pretenda fazer em razaa da natureza do crime imputado a alguem ina-
cente contraria 0 principia da isonomia, pois a Constituigao Federal nao
clistingue entre mais-inacente e menos-inacente. 0 que deve can tar naa
e a interesse da saciedade, que tem na Constituigao Federal, que priari-
za 0 ser humano, a devido tratamento, mas a respeito a dignidade do ser
humano, qualquer seja 0 crime que the e imputado".
Par tudo isso, a presunqao de inocencia, enquanto principia reitor
do processo penal, deve ser maximizada em todas suas nuances, mas
especialmente no que se refere a carga da prova (reg1a del juicia). e as
regras de tratamento do imputado (limites a publicidade abusiva
[estigmatiza<;ao do imputado[ e a limita<;ao do (ab)uso das prisoes cau-
telares).
a) Carga da Prova e In Dubio Pro Reo
A partir do momento em que 0 imputado e presumidarnente ino-
cente, nao the incumbe provar absolutamente nada. Existe uma pre-
sun<;ao que deve ser destruida pelo acusador, sem que 0 acusado (e
muito menos 0 juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa des cons-
truc;;ao (direito de silencio - nemo tenetur se detegere).
FERRAJOLI42B esclarece que a acusa<;ao tern a carga de descobrir
hip6teses e provas, e a defesa tern 0 direito (nao dever) de contradizer
com contra-hip6teses e contra-provas. 0 juiz, que deve ter como h8.bi-
to profissional a imparcialidade e a duvida, tern a tarefa de analisar
todas as hip6teses, aceitando a acusat6ria samente se estiver provada
e, nao a aceitando, se desmentida au, ainda que nao desmentida, nao
restar suficientemente provada.
42'7 Idem, ibidem.
42B Derecho y Razcin, p. 152.
189
Aury Lopes Jr.
AD lado da presun<;ao de Inocencia, como criterio pragrnatico de
solugao da Incerteza (duvida) judicial, 0 prIncipio do in dubio pro reo
corrobora a atribuigao da carga probatoria ao acusador. A unica certe-
za exigida pelo processo penal refere-se a prova da autoria e da mate-
rialidade, necessarias para que se prolate uma sentenga condenat6ria.
Do contrano, em nao sendo alcangado esse grau de convencimento (e
libera<;ao de cargas), a absolvi<;ao e imperativa.
Isso porque, ao estar a inocencia assistida pelo postulado de sua
presungao, ate prova em contrano, esta prova contnliia deve aporta-Ia
quem nega sua existencia, ao formular a acusagao.
429
Trata-se de estri-
ta observancia ao nulla accusatio sine probatione.
Devemos destacar que a prirneira parte do art. 156 do CPP deve
ser lida a luz da garantia constitucional da inocencia. a dispositivo
determina que "a prova da alega<;ao Incumbira a quem a fizer". Mas a
primeira (e principal) alega<;ao feita e a que consta na denuncia e apon-
ta para a autoria e a materialidade; logo, incumbe aD MP 0 onus total e
Intransferivel de provar a existmcia do delito.
Gravissirno erro e cometido pOI nurnerosa doutrina (e ran<;osa juris-
prudencia), ao afirmar que a defesa Incurnbe a prova de uma alegada
excIudente. Nada mais equivocado. A carga do acusador e de provar 0
alegado; logo, demonstrar que alguem (autoria) praticou urn crime (fato
tipico, ilicito e culpavel). Isso significa que incurnbe ao acusador provar
a presenga de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e
a culpabilidade e, logicamente, a inexistencia das causas de justificagao.
No mesmo sentido, GUARNIERI430 afuma categoricamente que in-
cumbe ala acusaci6n 1a prueba positiva, no 5610 de los hechos que cons-
tituyan e1 delito, sino tambien de 1a inexistencia de los que Ie exc1uyan.
Entao, tanto pel a regra do onus da prova quanto pela existencia
da presungao de inocencia, se a rEm aduzir a existencia de uma causa
de exclusao da ilicitude, cabe ao acusador provar que 0 fato e ilicito e
que a causa nao existe (atraves de prova positiva).431
429 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Raz6n, p. 610.
430 Las partes en 01 Proceso Penal, p. 305.
431 Antes que algum incauta leitar pense que estamas exiginda a (impassivel) prova nega-
tiva, osclarecemos que nao se trata disso. Par exemplo, se a defesa alega que a delito foi
cometido ao abrigo da excludente da iegitima defesa, incumbe ao acusador provar que
nao houve a rcpulsa a uma injusta agrcss50 (logo, provando que a agressao era justa),
ou que dita agressao n50 era atual ou iminente (logo, era pass ada ou futura), que 0 reu
nao repeliu dita agmssao usando moderadamente dos meios necessarios (logo, demons-
trando 0 excesso), enfim, trata-se de prova positiva que afaste a excludente.
190
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Importante destacar que a presullgao de inocencia e 0 in dubio pro
reo nao podem ser afastados no rito do 'Itibunal do Juri. Ou seja, alem
de nao existir a minima base constitucional para 0 in dubio pro societa-
te (quando da decisao de pronuncia), e ele Incompativel com a estrutu-
ra das cargas probatorias definida pela presungao de Inocencia. 0 sis-
tema probatorio fund ado a partir da presungao constitucional de ino-
cencia nao admite nenhuma excegao procedimental, inversao de onus
probatorio ou frageis construgoes Inquisitoriais do estilo in dubio pro
societate. Para evitar repetigoes, remetemos 0 leitor para a critica que
fazemos aD Tribunal do Juri, aD tratar da garantia da Jurisdicionalidade.
No processo penal, e como se 0 acusador iniciasse com uma imen-
sa Ucarga probat6ria" ,432 constituida n ~ apenas pelo onus de provar a
alegado (autoria de urn crime), mas tarnbem pela necessidade de der-
rubar a presungao de inocencia Instituida pela Constitui<;ao. Para che-
gar a senten<;a favoravel (acolhimento da tese acusatoria sustentada),
ele deve aproveitar as chances do processo (Instrugao, etc.) para libe-
rar-se des sa carga.
A medida que 0 acusador vai demonstrando as afirmagoes feitas
na Inicial, ele se lib era da carga e, aD mesmo tempo, enfraquece a pre-
sun<;:ao (inicial) de inocencia, ate chegar aD ponto de maxima liberagao
da carga e conseqiiente desconstrugao da presungao de inocEmcia com
a sentenga penal condenat6ria.
Caso isso nao ocorra, a absolvigao e urn imperativo.
b) Publicidade Abusiva e Estigmatizagii.o do Sujeito Passivo
A publicidade
433
de uma audiencia significa sua acessihilidade
para todos.434 A publicidade do procedimento chegou a ser uma peti-
gao politica, como chegaram a ser a processo acusat6rio, 0 tribunal do
juri popular e a oralidade. Pediu-se que a administragao de justiga fosse
colocada sob 0 controle da publicidade, pois se considerava a pub1ici-
dade como a garantia de um juizo justa.
432 Utilizamos a expressao "carga probaloria" no sentido empregado par James Gold-
schmidt ao definir a Tearia do Processo com Situagao Juridica. Para melhor compre-
ensao, remetemos 0 leitar ao Capitulo I, onds tratamos dessa learia no topico "Risco
Endogeno: processD como guerra ou jogo?".
433 Sobre publicidade, segredo interno e externo, consulte-se nossa obra Sistemas de
Investigar;ao Preliminar no Frocesso Penal.
434 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurid]cos y Politicos del Proceso Penal, pp. 95 e ss.
Amy Lopes Jr.
A publicidade (ao lado oralidade, legalidade e motivacao) e uma
garantia secundana que se destina a dar transparEmcia ->ao proces-
so/debate, permitindo a controle intemo e extemo de tad a a atividade
processual. Contudo, quando a publicidade e hipertrofiada (segredo) au
sobredmlenslOnada (publicidade abusiva), reverte-se em antigarantia.
as tempos mudaram e a inlprensa tambem. Vivemos a era da
info,:
ma
9
ao
e, com ela, do bizarro espetaculo. Como definiu GOMEZ DE
LIANO 435 a I' 'd' .
., ' mprensa e pro 19a em cnar uma cultura da suspeita e as
JU1ZOS de papelsao .capazes de produzir maiores prejuizos que a pr6prio
pro.cesso JudIcIal. E muito mais facil formular uma acusa9ao que des-
trm-Ia, da mesma forma que e mais simples abrir uma ferida que fecha-
Ja, sem pontos nem cicatrizes.
A pena publica e infamante do Direito Penal pre-modemo foi res-
suscitada e adaptada a modemidade, mediante a exibi9ao publica do
mero suspeito nas primeiras paginas dos jornais au nos telejornais.
E,ssa execragao ocone nao como conseqiiencia da condenagao, mas da
acusa<;;ao (inclusive quando esta ainda nao foi formalizada pela
denuncm), quando, todavia, a individuo ainda deveria estar sob a
manto protetor da presungao de inocencia.
Nao ha como negar que a publicidade realmente prejudicial nao e
a mas sim a mediata, pais a naturallimitagao do local em que
sao reallzadas as audiencias (momenta maximo de publicidade) au as
tomadas de. depoinlento na policia s6 permitem que algumas poucas
pessoas asslStarn ao ato. 0 grande prejuizo vern da publicidade media-
ta, levada a cabo pelos meios de comunicagao de massa, como a radio
a televisao e a imprensa escrita, que inform am a milh6es de pessoas
todo a oconido, muitas vezes deturpando a verdade em nome do sen-
sacionalismo,
Como disse CARNELUTTI,436 a cronica judicial interpoe entre a
processo e 0 pUblico 0 diafragma do cronista, uma pessoa que, ademais
de desconhecer a tecnica do processor oculta outros interesses detras
da sinlples atividade de informar. Tarnbem, como qualquer homem, a
crorusta tern suas paix6es, opinioes, simpatias e antipatias. Nao e
nece:sario mais que olhar algumas capas de jomal para constatar que
as cronlCas, quase sempre apresentadas com adjetivos impressionan-
435 Pasos Perdidos_ Confesiones en carne viva, p. 221.
436 "L P bl" d d
a U ICI a del Proceso Penal". In: Cuestionessobre el Proceso Penal, pp. 123 e 59,
192
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tes, inlplicam (na grande maioria dos casas) urn juizo acerca da respon-
sabilidade do inlputado.
Mas a situa9ao nem sempre e tao sinlples, pais, como define
RAMONET,437 "no grande esquema industrial concebido pelos donas
das empresas de lazer, cada urn constat a que a informagao e antes de
tude considerada como uma mercadoria, e que este carater prevalece,
de longe, sobre a missao fundamental da midia: esclarecer e enrique-
cer a debate democratico T! ,
A informagao e uma mercadoria e, como tal, deve ser vendida ao
maior numero de interessados e tambem desinteressados, utilizando-
se para isso todos as instrumentos de marketing sensacionalista (inclu-
sive alterar a verdade) necessanos para estimular e despertar a inte-
resse. A manipula9ao da informa<;;ao atende na atualidade nao s6 a
interesses economicos, senao tambem a interesses politicos, cujos pre-
juizos para a investiga<;:ao, 0 processo e a administragao de justiga
como urn todo, sao patentes.
A publicidade abusiva, comprovadamente, causa distor9ao no
comportarnento dos sujeitos processuais (promotores, advogados e jui-
zes), aumentando ainda mais a estigma do inlputado. Uma das conse-
qiiencias negativas est" no que IBANEz438 define como hiperpenaliza-
"ao atraves da espetaculariza<;:ao do julgamento. A verdadeira garantia
esta exatamente no oposto, pais a presungao de inocencia exige que 0
inlputado seja protegido de tais fenomenos.
Ela altera substancialrnente a forma de atuar dos envolvidos no
processo penal. Interessa-nos, especialmente, a posigao do julgador.
Nao h" duvidas de que a exposi9ao massiva dos fatos e atos proces-
suais, os juizos paralelos
439
e a filtro do cronista afetarn a (in)conscien-
te do juiz, alem de acarretarem intranqiiilidade e apreensao. 0 "livre"
convencimento passa a ser utopico diante do contaminado estado de
fullino do juiz.
Como explicarnos anteriormente, 0 tempo do direito e diverso do
tempo da noticia/informagao e as juizos paralelos sao muite mais ace-
lerados. Como conseqiiencia, a atividade probatoria, antes dirigida a
formar uma convicgao racional, tambem tern que derrubar uma esfera
137 RAMONET, Ignacio. A Tirania da Comunicagao, p. 8.
438 Garantismo y proceso penal, p. 56.
439 Existe um grande perigo de que programas do estilo "Linha Direta" em breve possam
e(in)voiuir para um "Voce Decide" sobre processos em andamento, substituindo a jutZ
par um grande "juri global".
'a"
Aury Lopes Jr.
emotiva (pre-constituida) e tambem 0 pre-julgamento (forjado pela
imprensa e seus juizos paralelos). E urn imenso prejuizo pelo pre-juizo
gerado pela intermediagao midiatica, Com patente comprometimento
da imparcialidade e da independmcia do julgador.
Tambem devemos considerar que a tecnologia do final dos anos 80
permitiu que Os satelites transmitissem a imagem a velocidade da luz
e isso representou urn avango da midia televisiva com relevante
mudanga de paradigma. A imagem passa a ter visibilidade instantiinea
com a novo referencial "luz". 0 fascinio da imagem conduz a que 110
que nao e visivel e tern imagern nao e televisavel, portanto nao
existe midiaticamente" .440 a choque emocional provocado pelas ima-
gens da TV - sobretudo as de afligao, de sofrimento e marte _ nao tern
COrnparagao com 0 sentimento que qualquer outro meio posso provo-
car. Suplanta assim a fotografia e os relatos.
Nesse contexto a "reconstituigao" das imagens nao captadas
passa a ser fundamental para vender a emogao nao captada no seu
devido tempo. Exemplo tipico e 0 program a "Linha Direta".
autra aspecto fundamental e a influmcia da "ideologia do ao
rrivo", que encontra abrigo na logica dominante do tempo curto e na
oultura do instantiineo. Como conseqiiencia, esta reduzido 0 tempo da
mruise e da reflexao, fazendo com que sejam "as sensag6es que pri-
mam ... a jornalista reage com paixao, instintivamente." Mas "nao sao
JS olhos au as sentidos que permitern cornpreender; e a razao, s6 ela.
.:!::nquanto os sentidos enganarn, 0 cerebra, 0 raciocinio, a inteligencia
:.ao rnais confiaveis. Portanto, a sistema atual s6 pode conduzir a irra-
::ionalidade ou ao erro". 441 E urn erro ness as dimensoes e tnigico para
l imputado.
A propria presungao de inocencia - regra maxima no garantismo
lrocessual - e sepultada pelos julgamentos paralelos e isso, inegavel-
nente, tambem afeta a relagao juiz/acusado no curso do processo e,
lrincipalmente, na decisao final. a criterio pragmatico para resolU(;ao
oobre a incerteza judicial e a aplicaqao do in dubio pro reo e a manuten-
da presungao de inocencia. Contudo, com a publicidade abusiva e
IS julgamentos previos, eventual duvida sera resolvida _ inconsciente-
aente - pelo in dubio pro societate, com a conseqUente condenagao em
.lgar da necessaria absolviqao.
10 RAMONET, Ignacio. A Tirania da Comunicaqao, p. 26.
B RAMONET, Ignacio. A Tirania da Comunicagao. p. 61.
Introduc5.o Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrurnentalidade Constitucional)
Nao podemos desprezar que a superinformagao conduz hipere-
moqao e ao mimetismo. Segundo RAMaNE!,442 "mimetismo e aquela
febre que se apodera repentinamente da m,d,a (confundmdo todos os
suportes), impelindo-a na mais absoluta urgmcia, a precipitar-se para
cobrir urn acontecimento (seja qual for) sob de qu: os outras
meios de comunicagao - e principalmente a mldla referenCla - lhe
atribuam uma grande importiincia. Esta imitagao dehrante,
extremo, provaca um efeito bola-de-neve e funciona espeCle
de auto-intoxicagao: quanto mais os meios de comumcagao falam d';'
urn assunto, mais se persuadem, coletivamente, de que este. assunto.e
indispensavel, central, capital, e que e preciso dar-lhe a.mda mms
cobertura, consagrando-Ihe mais tempo, mais recursos, malS
tas. Assim as diferentes meios de comunicagao se auto-estll11ulam,
superexcitam uns aos outras, mUltiplicam cada as e
deixam arrastar para a superinforma'5ao numa especle de esplral vertl-
ginosa, inebriante, ate a nausea". . .
Instauram-se verdadeiras campanhas demonlzadoras, como
ne KARAM,143 que, "facil e prantamente, 0 elegem para bode expmto-
rio ao me sma tempo que consagTam como herois as que aparecem
seus implacaveis perseguidores e condenadores". .
A situa'5aa e ainda mais grave se considerarmos que
lIa veracidade de uma noticia representava seu maior valor. Nos de
hoje, 0 redatar-chefe ou 0 diretor de urn jomal nao perguntam malS se
uma informacao e verdadeira, mas se ela e interessante. Se for consta-
tado que ela e interessante, nao e publicada. De urn ponto de vista
. 1" 444
stico, e uma mudanga conslderave . ... ,
a papel da imprensa neste contexto nao e difundlr/dlvulgar
conhecimento, mas sim vender, e nao ha nada que venda mais do que
a desgraga alheia. E 0 crime e uma dupla desgraga da vida, tanto para
quem sofreu a violencia, como tambsm para quem a pratlCou. veda-
cao constitucional de censura it liberdade de imprensa (arts. 52, mc. IX,
220, 12 e 2o, da CB) nao se traduz numa liberdade ilimitada. Se nem
a direito it liberdade e ilimitado - permite-se ate a prisao cautelar -,
obviamente que 0 direito de expressao e informa'5aO nao pode se-lo.
142 RAMONET, Ignacio. A Tirania da Comunicaqao. p. 21. . _
443 KARAM, Maria Lucia. "0 Direito a urn julgamento justa e as liberdades de expressao e
de informacao."In: Boletim do IBCCrim, nQ 107, outubro de 2001, p. 3.
444 RAMONET: Ignacio. A Tirania de Comunicaqao, p. 25.
Aury Lopes Jr.
A gravidade dos bizarros espetaculos midiaticos montados em
torno de certos acontecimentos faz com que defendamos uma especie
de "censura garantista". Trata-se de censurar para proteger a dignida-
de, privacidade e honra do cidadao submetido ao processo.
Concordamos com RAMONET445 quando aponta que "ninguem
nega a indispensavel fung8.o da comunicag8.o de massa numa democra-
cia; pelo contrario. A informagao continua sendo essencial ao born
andamento da sociedade, e sabe-se que nao ha democracia possivel
sem uma boa rede de comurucagao e sem a maximo de informagoes
!ivres. Todo mundo esta de fato convencido de que e gragas a informa-
gao que a ser humano vive como urn ser livre 01
Contudo, existe um grande conflito: a importancia da comunica-
gao na democracia versus direitos fundamentais, au ainda, entre a
"direito" de informar (e ser informado) e 0 direito a intiroidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas.
Utilizamos "direito" (entre aspas) de informar e ser informado exa-
camente porque nao somos de todo partidanos da efetiva existi'mcia de
1m direito de tal natureza. Entendemos que essa liberdade de informar
,ao po de ser confundida com um suposto "direito" que assistiria ao cida-
jao e ao jornalista, de realizar juizos paralelos, sobre temas a1heios aos
leUS interesses (i1egitimidade e ausencia de interesse juridico) e que
mtao em fase de investigagao ou sub judice. Sobre 0 tema, sao concIu-
ientes as palavras de CARNELUTTI:446 "Un derecho del ciudadano de
neter personalmente 1a nariz en cada uno de los procesos, a ser Worma-
10 del desarrollo de el, a manifestar su opini6n acerca de el, no existe".
Essa questao deve ser tratada a partir da constatagao de que vive-
nos uma nova era, em que a democracia esta consolidada, e a impren-
'a desempenllou urn papel relevante nesse contexto. Mas agora che-
JOU a hora de colocar limites, igualmente democraticos, a essa mesma
nformagao. A liberdade de informar atingiu 0 patamar de "super-Jiber-
lade" I necessitando de uma limitag8.o democratica para nao sermos
itimas da ditadura midiatica. Como adverte RAMONET, quem ajudou
nos salvar do autoritarismo nao pode agora cobrar esse prego; trans-
Jrmar-se em novo algoz.
A democracia, vista como urn sistema politico-cultural que valori-
a a individuo em todo feixe de relagoes que mantem com a Estado e
om a pr6pria coletividade, deve protege-Io tambem da superexposi-
15 Op. cit. p. 24.
16 "La Publicidad dol Procoso Penal". In: Cuestiones sabre el Proceso Penal, p. 129.
lntroducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
- assegurando a maxima efim'lcia dos direitos fundamentais de pri-
gao, . .
meira geragao, como a dignidade, iroagem, honra e Vlda pnvada.
Nao ha duvida de que necessitamos de uma censura garantista ou
democratica, pautada pelo respeito a presungao de inocencia, a intimi-
dade iroagem e vida privada do imputado.
da i1usao de que todos os juizes atinjam a plena conscieil-
cia e compreensao de seu papel de garantidor do debil submetido ao
processo, e de que somente tal fungao legitiroa seu poder,
o sistema deve estabelecer liroites concretos a publtCldade abuslva.
Nao olvidemos que em jogo estao a imparcialidade, principio supremo
do processo,447 a independencia e a propria presUllgao de inocencia.
Seguido a liqao de KARAM,448 como sugestiies siroples, con-
cretas e realizaveis por parte do legislador ou em alguns casos
pelo proprio juiz, para evitar - ou pelo menos amenizar - a
pubJicidade abusiva.
Aplicar analogicamente ao processo penal a protegao que 0
Estatuto da Crianga e do Adolescente da ao infrator. Baseado
no art. 143 do ECA - apJicado por analogia -, podera haver
vedagao a identificagao, fotografia, refer'mcia a nomes, apeli-
do, filiagao, parentesco ou residencia da pessoa submetida a
inquerito (ou qualquer outra forma de investigagao preJiminar)
au processo penal.
Vedar a "inquisigao do rep6rter", que logo ap6s 0 fato -logo, com
a conivencia policial- filma e extrai a uconfissao" do detido.
Estabelecer, legislativamente, que em qualquer noticia ou
informacao sobre 0 fato deJituoso seja reservado urn espago
para a manifestag8.o de uma e outra parte.
Impedir a divulgagao de gravagiies resultantes de intercept a-
coes telefonicas all escutas ambientais, com autorizaqao judi-
au nEI.O. Recordemos que a autorizagao judicial e para
colher a prova e nao para divulga-Ia na imprensa.
447 ARAGONESES ALONSO, Padro. Pracoso y Derocho Procesal, p. 127. .
1148 Basealllo-nos no traballlO do KARAM, Maria Lucia. "0 Direito a urn julgamento Justo 0 as
liberdades de axpressao e de inforrnagao." In: Boletim do IBCCrim, nIl 107,
2001, pp. 4 e ss. Recomendamos, ainda, a leitura da obra "De Crimes, Panas e Fantasias
da mesma autora.
Aury Lopes Jr.
A questao passa tambem pelas esferas de responsabilidade civil
(indenizagao) e penal (crimes de imprensa), que devem ser repensadas
it luz desse grave fenGmeno.
Par derradeiro, e necessaria uma profunda modificagao cultural
par parte dos juizes, promotares e policiais, despertando-lhes a cons-
cimcia da protegao constitucional da presungao de inocencia, da ima-
gem, vida privada e dignidade da pessoa submetida ao processo au
investigagao. Nao sao poucos as que, estimulados pela vaidade, fazem
clamarosas e ao mesmo tempo precipitadas declara<;oes em pUblico e
aos meios de comunieagao, fomentando a estigmatizagao do sujeito
passive e prejudieando seriamente a administragao e 0 funcionamento
da Justiga. Inclusive, 0 prejuizo causado s proporcional ao status e it
credibilidade dessas pessoas e it fun<;ao que desempenham.
Ademais de reprimir e punir tais desvios de conduta, seria interes-
sante que 0 Poder Judiciano colocasse em marcha "Servigos de
Informagao II ou ''Assessorias de Imprensa", para canalizar e racionali-
zar a infarmagao concedida.
Como explicam MORAL GARCIA e SANTOS VIJANDE,449 na
Alemanha existe a figura do "magistrado porta-voz", que com exclusi-
v-idade proporciona as informag6es pertinentes, atendendo-se aos fins
ja investigagao e respeitando a intimidade do sujeito passivo. Trata-se
je urn filtro, uma censura garantista.
IntrodU(;:flO Critica a Teoria Geral das Prisoes Cautelares
Considerando que se trata de uma obra de "introdugao ao estu-
jo", nElD iremos analisar as medidas cautelares pessoais em espacie,
nas sim a estrutura sabre a qual elas se erguem. Trata-se da base do
:rue se poderia chamar de "teoria geral" das medidas cautelares de
latureza processual penal e que, par ser a pilar de sustentagao das
nedidas em especie, e urn ponto nevrrugico para a ciencia do Direito.
Os conceitos empregados, ainda que na maior parte do caso invo-
ruem a prisao preventiva, sao comuns as demais cautelares,450 ate por-
rue a prisao preventiva a a espinha dorsal de todo sistema cautelar.
49 Publicidad y Secreto en e1 Praceso Penal, p. 114 (rodape).
50 Especialmente a prisao decorrente da sentenqa penal condenatoria recorrivel (art. 594)
e da pronlmcia (art. 1108, 2!l). A priSBO temporaria possui algumas especificidades que
exigem uma analise em separado, fugindo aos limites do presente trabalho. Ja a prisao
OR
r
I. Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Como identificou J. GOLDSCHMIDT,451 grave problema existe no
paralelismo entre processo civil e processo penal, principalmente
quando sao buscadas categarias e defini<;oes do processo civil e pre-
tende-se sua aplicagao automatic a no processo penal.
o fenomeno do processo civil e bastante claro e distinto daquele
que earacteriza 0 processo penal. Assirn, e necessaria respeito as eate-
gorias juridicas proprias do processo penal, adequadas as particulari-
dades de seu objeto. Nissa reside a necessidade de revisar alguns con-
ceitos erroneamente utilizados pelo senso comum tenrieo (e tambsm
jurisprudencial) em tomo do requisito e fundamentos da prisao, bern
como de seu objeto.
Apos, cumpre analisar a dificil (au impossivel?) coexistmcia das
prisoes cautelares com a de inocencia, a que exigira uma
anillise de sua principiologia.
a') Respeito as Categorias Juridicas Proprias do Processo Penal:
a Impropriedade do Fumus Bani Juris e do Periculum in Mora
As medidas cautelares de natureza processual penal buscam
garantir 0 normal desenvolvimento do processo e, coma conseqiiencia,
a eficaz aplica<;ao do poder de penar. Sao medidas destinadas a tutela
do proces5o.
Filiarno-nos a corrente doutrin8.ri.a
452
que defende seu carater ins-
trumental onde "las medidas cautelares son, pues, aetas que tienem
par objeto garantizar el normal desarrollo del proceso y, par tanto, la
eficaz aplicacion del jus puniendi. Este concepto confiere a las medidas
cautelares la nota de instrumentalidad, en cuanto son medias para
alcanzar la doble finalidad arriba apuntada" .453
Delimitado a objeto das medidas cautelares, e impartante frisar
nossa discordl.llcia454 em relagao a doutrina tradicional que, ao anali-
em flagrante, considerada pele maior parte da doutrina como cautelar, sera analisada ao
final, porque entendemos ser uma medida pre-cautelar.
451 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Juridicos Y Politicos del Proceso Penal, p. 8.
452 Atualmente pens amos ser esta a posi<;,ao majoritaria, avalizada peIa melhar doutrina,
seja na Espanha (Sara Aragoneses, Prieto-Castro, Heree Quemada, Fairen Guillen, entre
outros) au nn Italia (Carnelutti, Calarnandrei).
453 MARTINEZ, Sara Aragoueses, at alii. Derec1lO Pracesal Penal. Madrid: Editorial Centro de
Estudios Ramon Amces S.A., 1996, p. 387.
454 No mesma sentido, recomendamos a leitura de Roberto Delmanto Junior ua obra As
Modalidades de Prisao Provisoria Cl sou Praza de Duragaa, pp. 83 e 155.
, 00
Aury Lopes Jr.
sar 0 requisito e 0 fundamento das medidas cautelares, identifica-os
com a fumus boni iuris e 0 periculum in mora, seguindo assim as lig6es
de CALAMANDREI ern sua celebre obra Introduzione allo studio siste-
matico dei provedimenti cautelari. 455 De destacar-se que 0 trabalho de
CALAMANDREI e de excepcional qualidade e valia, mas se pode
transportar alguns de seus conceitos para 0 processo penal de forma
imediata e impensada como tern sido feito.
o equivoco consiste ern buscar a literal da doutrina pro-
cessual civil ao processo penal, exatamente em urn ponto em que deve-
mas respeitar as categorias juridic as proprias do processo penal, pais
e possivel tal analogia.
Constitui uma irnpropriedade juridica (e semaotica) afirrnar que
para a decretagao de uma prisao cautelar e necess8.ria a existencia de
fumus boni iuris. Como se po de afirmar que 0 delito e a de born
direito"? Ora, 0 delito e a do direito, sua antitese!
No processo penal, 0 requisito para a de uma medida
coercitiva nao e a probabilidade de existencia do direito de
alegado, mas sim de urn fato aparentemente punivel. Logo, a correto e
afirmar que a requisito para decretagao de uma prisao cautelar e a exis-
tencia do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrencia
de urn delito (e nao de urn direito), au, mais especificamente, na siste-
matica do CPp, a prova da existencia do crime e indicios suficientes de
autoria.
Seguindo a mesma linba de CALAMANDREI, a doutrina conside-
ra equivocadamente a periculum in mora como outro requisito das cau-
telares.
Em prime ira lugar, 0 pericu1um nao e requisito das me did as caute-
lares, mas sim 0 seu fundamento.
Ern segundo lugar, a confusao aqui vai mais longe, fruto de uma
3quivocada valoragao do perigo de corrente da demora no sistema cau-
celar penal. Para CALAMANDREI456 a periculum in mora e visto como
) risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer ate
=IUe recaia uma sentenga definitiva no processo.
Thl conceito se ajusta perfeitamente as medidas cautelares reais,
3m que a demora na jurisdicional possibilita a do
155 Publicada originariamento om Padova, no ana de 1936.
156 Introduzione alJo studio sistematico dei provedimenti cautelari. Pildova, 1936, p. 18.
Introduqao Cntica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Gonstitucional)
patrimonio do acusado. Sem embargo, nas medidas coercitivas pes-
soais, 0 risco assume outro carater.
Aqui 0 fator determinante nao e 0 tempo, mas a situacao de peri-
go criada Dela conduta do imputado. Fala-se, nesses casos, em risco de
frustra9ao da fun9ao punitiva (fuga) au graves prejuizos ao processo,
em virtude da ausencia do acusado, au no risco ao normal desenvolvi-
mento do processo criado por sua conduta (ern rela9aO a coleta da
prova).
o perigo nao brota do lapso temporal entre 0 provirnento cautelar
e a definitivo. Nao e 0 tempo que leva ao perecimento do objeto.
o risco no processo penal dec one da situagao de liberdade do sujei-
to passivo. Basta afastar a conceituagao puramente civilista para ver
que 0 periculum in mora no processo penal assume 0 carater de perigo
ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, da
prova) ern virtude do estado de liberdade do sujeito passivo.
Logo, 0 fundamento e urn pericu1um libertatis, enquanto perigo que
decone do estado de liberdade do imputado.
E necessario abandonar a doutrina civilista de CALAMANDREI
para buscar conceitos proprios e que satisfagam plenamente as neces-
sidades do processo penal, recordando, sempre, que as medidas caute-
lares sao instrumentos a servigo do processo, para tutela da prova au
para garantir a presen9a da parte passiva.
457
Definidas as categorias a serem estudadas, vejamos agora, mais
detidamente, 0 requisito e 0 fundamento da prisao cautelar.
o requisito para das medidas cautelares e a fuma9a da
existencia de urn delito. Nao se exige urn juizo de certeza, mas de pro-
babilidade razoavel.
458
A medida cautelar deve ter por base "Ia razona-
da atribucion del hecho punible a una persona determinada".459
o fumus commissi delicti exige a existencia de sinais extemos,
com suporte fatico real, extraidos dos atos de investigagao lev ados a
457 Entre outros, e por esse motive que a prisao preventiva para garantia da ordem pUblica
ou da ordem economica naD passui natureza cautelar, scndo, portanto,
to inconstitucional.
458 a C6digo de Processo Penal da Alemanha - StPO, 112 - exige que a pessoa seja
damente suspeita do fato delitivD e que exista urn motivo para a pnsao. Isto e, suspeita
born fundada, alto gran de probabilidade de que a imputarlo tcnha comotido a delito.
AleOl disSQ, e necessario que existam, como fundamento da prisao: perigo de fuga, de
ocultaqao da proV8, gravidade do crime au perigo de reiteragao (GOMEZ COLOMER,
Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman, p. 106).
459 SENDRA, Vicente Gimeno at alii. Derocha Procesal Penal, p. 481.
Aury Lopes Jr.
cabo, em que par meio de urn racioeinio l6gieo, sario e desapaixonado,
permita deduzir com maior au menor veemencia a comissao de urn deli-
to, cuja realizagao e conseqiiencias apresentam como responsavel urn
sujeito concreto.
460
Para CARNELUTTI,461 quando se diz que para emitir urn mandado
de captura e necessano que exist am indicios suficientes de culpabili-
dade, "nao se esta dizendo nada II. A proposigao Ilindieios suficientes
ll
nao diz nada. Como questiona a mestre italiano, devem ser suficientes,
isso a 6bvio, mas para que? Sem indicios suficientes sequer uma irnpu-
tagao pode ser formulada. Qual e 0 valor das provas de culpabilidade
exigido para que 0 imputado possa ser detido? Sera aquele mesmo que
e necessaria para ser process ado?
Para responder a essa indagagao deve-se distinguir entre juizo de
probabilidade e juizo de possibilidade posto que em sede de cautelar
nao se po de talar em juizo de certeza.
Seguindo a ligao de CARNELUTTI,462 existe possibilidade em lugar
de probabilidade quando as raz6es favoritveis ou contranas it hipotese
sao equivalentes. 0 juizo de possibilidade prescinde da afirmagao de
urn predominio das raz6es positivas sabre as raz6es negativas au vice-
versa. Para a indiciamento seria suficiente urn juizo de possibilidade,
posto que no curso do processo deve 0 Ministerio Publico provar de
forma plena, absoluta, a culpabiJidade do reu. Ja para a denuncia ou
queixa ser recebida, entendemos que deve existir probabilidade do ale-
gado. A sentenga deve sempre refletir urn juizo de certeza juridica (na
verdade, urn alto grau de probabilidade) para que possa 0 reu ser con-
denado. Caso contrano, a absolvigao a irnperativa.
Para a decretagao de urna prisao cautelar, diante do altissiroo
custo que significa, e necessano urn juizo de probabilidade, urn predo-
minio das raz6es positivas. Se a possibiJidade basta para a iroputagao,
nao pode bastar para a prisao preventiva, pois 0 peso do processo agra-
va-se notavelmente sabre as costas do imputado.
A probabilidade significa a existmcia de urna fumaga densa, a
verossiroiJhanga (semelhante aD vera, verdadeiro) de todos os requisi-
tos positivos e, par conseqiiencia, da inexistencia de verossimilhanga
dos requisitos negativos do delito. Interpretando as palavras de CAR-
<160 ILLES CAS RUS, Angel-Vicente. Op. cit., p. 66.
1161 CARNELUTTJ, Francesco. Lecciones sabre e1 Proceso Penal, v. 2, p. 180.
462 Gp. cit" pp. 181-182.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
NELUTTI, requisitos positivos do delito significa prova de que a condu-
ta e aparentemente tipica, ilicita e culpavel. Alem disso, nao podem
existir requisitos negativos do delito, ou seja, nao podem existir (no
mesmo nivel de aparencia) causas de exclusao da ilicitude (legitiroa
defesa, estado de necessidade, ... ) ou de exclusao da culpabilidade
(inexigibiJidade de conduta divers a, erro de proibigao, etc).
Dessarte, 0 priroeiro ponto a ser demonstrado e a aparente tipici-
dade da conduta do autor. Esse ato deve amoldar-se perfeitamente a
algum dos tipos previstos no Codigo Penal, mesmo que a prova nao
seja plena, pois 0 que se exige e a probabilidade e nao a certeza. Em
sintese, devera 0 juiz analisar todos os elementos que integram 0 tipo
penal, ou seja, conduta humana voluntana e dirigida a urn fim, presen-
ca de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e tipicidade.
, Mas nao basta a tipicidade, pois 0 conceito formal de crime exige
a pratica de urn ato que, alem de tipico, seja tambem ilicito e culpitvel.
Deve existir uma fumaga densa de que a conduta e aparentemente tipi-
ca, ilicita e culpavel. E iroprescindivel que se demonstre que a condu-
ta a provavelmente ilicita - por ausencia de suas causas de justificagao
- bern como a provavel existencia dos elementos que integram a culpa-
bilidade penal (e a conseqiiente ausencia das causas de exclusao).
Especificamente no que se refere it ilicitude, 0 art. 314 do CPP tern
sido objeto de II esquecimento" ou erronea interpretagao par parte de
muitas juizes e Tribunais. A situagao e tao grave - teratol6gica ate -
que e muito comum juizes e tribunais decretarem au manterem pris6es
preventivas, aduzindo que a legitiroa defesa (ou qualquer Dutra exclu-
dente) "nao restou suficientemente provada". Esquecem, ou despre-
zam, que nao incumbe ao imputado - nunca - nenhum onus probatorio.
E elementar, mas mesmo assiro desprezado, que nao se po de exigir
que 0 iroputado "prove" que agiu ao abrigo da excludente. Basta que
exista a fumaca da excludente para enfraquecer a propria probabilida-
de da o c o r r e ~ c i de criroe (enquanto fato tipico, ilicito e culpavel),
senda incompativel com a prisao cautelar.
Ainda que em sede de probabilidade todos esses elementos sejam
objeto de an8.lise e valoragao por parte do juiz no momento de aplicar
uma medida coercitiva de tamanha gravidade.
Para tanto, e necessaria que a pedido venha acompanhado de urn
minima de provas - mas suficientes - para demonstrar a autoria e a
materialidade do delito e que a decisao judicial seja fundament ada.
Infelizmente, a famigerada praxis esta eivada de mandados de prisao
Amy Lopes Jr.
amparados em decisoes formularias e sem a menor fundamentagflD.
Proliferam decisoes do estilo:
"Homologo 0 flagrante, eis que formaimente perfeito. Decreto
a priSElO preventiva para garantia da ordem pUblica (ou convenien-
cia da instruqao criminal)."
Decisoes (se e que assim podem ser chamadas) desse nivel se
repetem com urna freqiiencia espantosa (ou apavorante). A nosso juizo,
sequer deve-se falar em "falta de fundamentagao", senao em "inexis-
tencia de decisao", pois is so e urn ato inexistente, nao possuindo 0
suporte fatico e legal minimo para ingressar no mundo juridico. 0 que
foi feito, mas tern defeito, existe e deve ser refeito, mas 0 que nao foi
feito nao existe e, pois, nao pode ter defeito, deve ser feito!463
Alern do fumus commissi delicti, as rnedidas cautelares exigem
uma situagao de perigo ao normal desenvolvirnento do processo, repre-
sentada pelo pericuium libertatis.
No processo penal, 0 perigo de fuga e urn dos principais funda-
mentos para justificar medidas como as pris6es cautelares, onde 0
risco de evasao tomara impossivel a execuqao da pena provavelmente
imposta.
Contudo, 0 que e absolutamente inconcebivel e qualquer hipo-
tese de presungao de fuga, ate porque substancialmente inconstitu-
cional frente a Presungao de Inocencia. Toda decisao determinando
a prisao do sujeito passivo deve estar calcada em urn fund ado temor,
jamais fruto de ilagoes ou criagoes fantasmagoricas de fuga. Deve-se
apresentar urn fato claro, determinado, que justifique 0 receio de
evasao do reu.
E imprescindivel urn juizo serio, desapaixonado e, acima de tudo,
racional. Infelizmente, muitos juizes olvidam-se disso e, com base em
frageis elementos, tomam essa decisao tao seria e estigmatizante.
Tampouco 0 periculum libertatis pode assumir urn carater quanti-
tativo. Ainda que seja inaceitavel qualquer presungao de fuga, muitos
sustantam que 0 perigo de evasao aumenta a rnedida que aumenta a
463 A inspirac;ao vem da genialidade de PONTES DE MIRANDA en-atado das agoes, IV, p. 68):
"Defeito mio e falta. 0 que falta nao foi feito. 0 que foi feito, mas tem defeita, existe. 0
que nao foi {eito naa existe e, pais, naa pode ter de[eito. 0 que foi {eito, para que falte,
ha, primeiro, de ser desfeita".
Intraduc;ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
gravidade do fato imputado, pois a futura pena a ser imposta sera mais
grave.
464
Dutros preferem simplesmente invocar os rotulos, como Hcrirne
hediondo", Htrrifico de substancias entorpecentes", "crime organiza-
do", etc., para decretarem prisoes preventivas sem 0 menor fund amen-
to ou demonstragao da necessidade. Pens amos que nada disso justifi-
ca au ampara juridicamente uma presungao de fuga, sequer a gravida-
de do fato. Qualquer que seja a situagao, e imperativo que existam ele-
mentos concretos para justificar urna decisao de qualidade, urn primor,
de singular e extraordinaria fundamentagao.465
Nao ha nenhum exagero no nivel de exigencia que estamos sus-
tentando, pois exagero sim e a violencia real, concreta, de aplicar-se
uma pena antecipada, Sam processo e sem sentenga, a ser cumprida
numa delegacia de policia au estabelecimento carcerano, em condi-
goes subumanas, de superlotagao a com seriissimos riscos de vida.
Urn unico dia de detengao no Brasil tern uma altissima probabili-
dade de transformar-se em uma pena de morte, nao apenas em decor-
rencia da violencia (rotineiramente empregada por outros detentos ou
mesmo pelos carcereiros), mas tambem pelo alto risco de contagio pelo
HIV (po is tanto a violencia sexual como os niveis de contamina<;;ao sao
aitissimos).
Existem outras formas menos onerosas de assegurar a presenga
do acusado, proporcionais e adequadas a situagao. Em cas a de viola-
gao desses deveres, demonstrando a intengao de fugir, teriamos uma
prova valida e suficiente para se faiar em prisao decorrente do perigo
de fuga. A presungao de inocencia, como aponta CARNELUTTI,466
impoe ao juiz que presuma tambem a obediencia do acusado ao cha-
mamento do Estado e so em caso de quebra dessa presungao e que se
pode falar em uma medida restritiva da liberdade.
Concluindo, as pris6es cautelares possuem como requisito 0
fumus commissi delicti, OU seja, a probabilidade da ocorrEmcia de urn
delito. Na sistematica do Codigo de Processo Penal (art. 312), e aprova
da existencia do crime e indicios suficientes de autoria.
464 SENDRA, Vicente Gimeno, et alii. Op. cit., p. 481.
465 Na doutrina espanhola, a partir das reileradas decis6es do Tribunal Constitucional, esta
cansagrada a expressao "exquisita motivacion", sendo 0 adjetivo "exquisita" vista como
de "calidad, de primor, de Singular y extraordinaria fundamentacion". Neste sentido:
Angel-Vicente lllescas, op. cit., p. 75.
466 Lecciones sobre el Praceso Penal, V. II, p. 71.
Aury Lopes Jr.
Quanto ao fundamento, periculum libertatis, e 0 perigo que decor-
re do estado de liberdade do sujeito passivo, previstos no CPP como 0
risco para a ordem publica, ordem economica, conveniencia da instru-
gao criminal ou para assegurar a apJicagao da lei penal.
b') Principiologia
A base principiologica e estruturante e fundamental no estudo de
qualquer instituto juridico. Especificamente nessa materia - pris6es
cautelares - sao os principios que permitirao a coexistencia de uma pri-
sao sem sentenga condenat6ria transitada ern julgado, com 0 garantia
da presungao de inocencia.
Vejamos as notas caracteristicas dos principios orientadores do
sistema cautelar:
a") Jurisdicionalidade
Toda e qualquer prisao cautelar somente pode ser decretada por
ordem judicial fundament ada. A doutrina majoritaria aponta como
excegao a esse principio a prisao em flagrante, mas, na realidade, 0 fla-
grante e pre-cautelar, como se vera a. continuagao. Por isso nao obser-
va 0 principio da jurisdicionalidade.
o principio da jurisdicionalidade esta intimamente relacionado
com 0 due process of law. Como preve 0 art. 5Q, Lrv; ninguem sera (ou
melhor, deveria ser) privado da liberdade ou de seus bens sem 0 devi-
do processo legal. Portanto, para haver priva<;:ao de liberdade, necessa-
riamente deve preceder urn processo (nulla poena sine praevio iudicio),
isto e, a prisao s6 po de ser ap6s 0 processo. A rigor, cotejando isso com
a presungao de inocencia, a prisao cautelar seria completamente inad-
missivel.
Contudo, 0 pensamento liberal classico buscou sempre justificar a
prisao cautelar (e a violagao de diversas garantias) a partir da "cruel
necessidade". Assim, quando ela cumpre sua fun<;:ao instrumental-cau-
telar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade.
Inobstante, quando a prisao cautelar e assumidamente utilizada como
pen a antecipada (especialmente na prisao preventiva para garantia da
oIdem publica au economica), com fungao de prevengao geral e espe-
cial e imediata retribuigao, e completamente inadmissivel.
No Brasil, a jurisdicionalidade est a consagrada no art. 5
Q
, LXI, da
CB, segundo a qual ninguem sera preso senao em flagrante delito au
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciana competen-
te, salvo nos cas os de crime militar. Assim, excetuando-se a prisao em
flagrante (que nao e cautelar), ninguem podera ser preso por ordem de
delegado de policia, promotor ou qualquer outra autoridade que nao a
judiciana (juiz ou tribunal) com competi'mcia para tanto. Eventual ile-
galidade devera ser remediada pela via do habeas corpus nos termos
do art. 648, III, do CPP.
Ainda que seja urn ilustre desconbecido do sistema brasileiro, 0
contradit6rio seria muito import ante e perfeitamente compativel com a
medida. Bastaria que 0 detido fosse desde logo conduzido ao juiz que
determinou a prisao, para que, apos ser ouvi-Io (interrogatorio), decida
fundamentadamente se mantem ou nao a prisao cautelar. Atraves de
urn ato simples como esse, 0 contradit6rio realmente teria sua eficacia
de udireito a. audiencia", e, provavelmente, evitaria muitas prisoes cau-
telares injustas e desnecessarias. Ou ainda, mesmo que a prisao se efe-
tivasse, haveria urn minimo de humanidade no tratamento dispensado
ao detido, na rnedida em que, ao menos, teria side uouvido pelo juiz".
Para os "operadores" do Direito ja imunizados pela insensibilidade,
isso po de nao representar muito, mas com certeza, para quem esta
sofrendo a medida, e urn ate da maior relevancia. Nao sem razao, 0 art.
8Q.1. da CADH determina que "toda pessoa tern direito a ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de urn prazo razoavel, por urn juiz ou
tribunal competente ( ... )".
b") Provisionalidade
Nas prisoes cautelares, a provisionalidade e urn principio basico
que tern side pouco observado no sistema brasileiro. As medidas cau-
telares sao, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam
uma situagao fatica. Vma vez desaparecido 0 suporte fatico legitimador
da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum
libertatis, deve cessar a prisao. 0 desaparecimento de qualquer uma
das "fuma<;:as" imp6e a imediata soltura do imputado, na medida em
que e exigida a presen,a concomitante de ambas (requisito e funda-
mento) para manutengao da prisao.
o TEDH, atento a essa constante inobservancia por parte de
diversos Estados europeus, decidiu em algumas ocasioes (v.g. Caso
Ringeisen) que a prisao cautelar era excessiva, nao tanto por sua dura-
gElD como urn todo, senao pela manuteng8.o da cust6dia cautelar ap6s 0
desaparecimento das raz6es que a justificavam.
Aury Lopes Jr.
o desprezo pela provisionalidade conduz a uma pnsao cautelar
ilegal, nao apenas pela falta de fundamento que a legitime, mas tam-
bern por indevida apropria<;ao do tempo do imputado.
o principio da provisionalidade decorre do art. 316 do CPp, segun-
do 0 qual a prisao preventiva (ou qualquer outra cautelar) poden;, ser
revogada a qualquer tempo, no curs a do processo ou nao,4G7 desde que
desaparegam as motivos que a legitimam, bern como pode ser nova-
mente decretada, desde que surja a necessidade (periculum libertatis).
Por firn, a situa<;ao fatica que permite a prisao cautelar nao pode
ser presurnida e tampouco existe uma "prisao obrigat6ria", como que-
rem alguns, a partir de uma errDnea leitura da hedionda Lei 8.072. Tudo
deve ser demonstrado e devidamente fundamentado pelo juiz no
momenta de sua decretagao. Nao existe e nao poderia existir uma pri-
sao cautelar obrigat6ria, ate porque nao seria cautelar seria perra ante-
cipada para deterrninados delitos.
c") Provisoriedade
Distinto do principio anterior, a provisoriedade esta relacionada ao
fator tempo, de modo que toda prisao cautelar deve(ria) ser temporana,
de breve dura<;ao. Manifesta-se, assim, na curta dura<;ao que deve ter
a prisao cautelar, ate porque e apenas tutela de uma situa<;ao fatica
(provisionalidade) e nao pode assumir contomos de pena antecipada.
Aqui reside urn dos maiores problemas do sistema cautelar brasi-
leiro: a indetermina<;ao. Reina a absoluta indetermina<;ao acerca da
dura<;ao da prisao cautelar, pois em momenta algum foi disciplinada
essa questao. Excetuando-se a prisao temporana, cujo prazo maximo
de dura<;ao esta previsto em lei,4GB as demais prisoes cautelares (pre-
ventiva, de corrente da pronuncia au da sentenga penal condenat6ria
recorrivel)469 sao absolutamente indeterminadas, podendo durar
enquanto a juiz au tribunal entender existir a periculum libertatis.
467 Ainda que 0 dispositivo fale em "correr do processo". e elementar que se a prisao p r ~
ventiva pode ser decretada no curso do inquerito policial tambem pade ser revogada a
qualquer tempo. Seria ilogica uma interpretagao literal que permitisse a decretagao no
curso do inquerito, mas, para revogagao, exigisse que 0 processo tivesse iniciado.
468 A prisao temporaria esta previsla na Lei 7.960/89, e determina que a segregagao durara
ate 5 dias, prorrogaveis par igual periodo. Em se tratando de crime hediondo ou equipa-
rado, a prisao temporaria podera durar ate 30 dias, prorrogaveis por iguaJ periodo, nos
termos da Lei 8.072.
469 Sucessivamente disciplinadas nos arts. 311 a 316, 408 e 549, todos do CPR
r
!
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
A jurisprudencia tentou, sem grande sucesso, construir limites
globais, a partir da soma dos prazos que compo em 0 procedimento
aplic8vel ao caso. Assim, resumidamente, se superados as tais 81 dias
o imputado continuasse preso, e 0 procedimento (ordinario) nao esti-
vesse concluido (leia-se: sentenga de 1Q graul, haveria "excesso de
prazo", remediavel pela via do habeas corpus (art. 648, II). A liberdade,
em tese. poderia ser restabelecida, permitindo-se a continuagao do
processo. Algumas decis6es ate admitiram considerar 0 excesso de
prazo de forma isolada, a partir da violagao do limite estabelecido para
a pratica de algum ato especifico (ex: a demincia devera ser oferecida
no prazo maximo de 5 dias quando 0 imputado estiver preso, de modo
que, superado esse limite sem a pratica do ato, a prisao seria ilegal).
Mas, concretamente. nao existe nada em termos de limite tempo-
ral das pris6es cautelares, impondo-se uma urgente discussao em
tomo da materia, para que norrnativamente sejam estabelecidos pra-
zos mEudmos de duragao para as pris6es cautelares, a partir dos quais
a segregagao seja absolutamente ilegal.
Ademais, a norma processual deveria consagrar expressrunente
um "dever de revisar periodicamente" a medida adotada, como expli-
camas anteriormente.
Para evitar repetig6es desnecessarias. remetemos 0 leitor ao inicio
desse Capitulo, quando analisamos 0 "direito de ser julgado num prazo
razoavel", especialmente no topic a intitulado II Nulla coactio sine lege:
a (urgente) necessidade de estabelecer limites normativos" , onde a
provisoriedade e sua rela<;ao com a tempo foi devidamente analisada.
d") Excepcionalidade
A excepcionalidade deve ser lida em conjunto com a presungao de
inocencia, constituindo urn principio fundamental de civilidade, fruto
de uma op<;ao garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes,
ainda que para isso tenhamos que tolerar a impunidade de algum cul-
pado, pois tao grande como e a amea<;a dos delitos 0 e 0 das penas
arbitrarias.
As medidas cautelares sao a ultima ratio do sistema, reservada
para os casas mais graves. tendo em vista a elevadissimo custo que
representam. 0 grande problema e a massificacao das cautelares.
levando ao que FERRAJOLI denomina de "crise e degenera<;ao da pri-
sao cautelar pelo mau usa".
209
Aury Lopes Jr.
No Brasil, as pnsoes cautelares estao excessivamente banaliza-
das, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atras do suporte pro-
batorio que legitime a medida. Ademais, esta consagrado a absurdo
primado das hipoteses sabre as fatos, pais prende-se para investigar,
quando, na verdade, prime ira se deveria investigar, diligenciar, para
somente ap6s prender, uma vez suficientemente demonstrados a
fumus cammissi delicti e a periculum libertatis.
Com razao, FERRAJOLI470 afirma que a prisao cautelar e uma
pena processual, em que primeiro se castiga e depois se processa,
atuando com carater de prevengao geral e especial e retribuigao.
Ademais, diz a autor, se fosse verdade que elas nao tern natureza puni-
tiva, deveriam ser cumpridas em instituigoes penais especiais, com
suficientes comodidades (urn a boa residmcia) e nao como e hoje, em
que a preso cautelar esta em pior do que a do preso definitivo
(pais nao tern regime semi-aberto au saidas temporarias).
Na li<;:ao de CARNELUTTI,471 "as exigencias do processo penal sao
de tal natureza que induzem a colocar 0 imputado em uma situagao
absolutamente anaJoga ao de condenado. E necessaria alga mais para
advertir que a prisao do imputado, junto com sua submissao, tem, sem
embargo, um elevado custo? 0 custo se paga, desgragadamente em
moeda justiga, quando a imputado, em lugar de culpado, e inocente, e jil.
sofreu, como inacente, uma medida anaJaga it pena; nao se esquega que
se a prisao ajuda a impedir que 0 imputado realize manobras desones-
tas para criar falsas provas ou para destruir provas verdadeiras, mais de
uma vez prejudica a justiqa, porque, ao contrano, lbe impossibilita de
buscar e de proparcionar provas uteis para que 0 juiz conhega a verda-
de. A prisao preventiva do imputado se assemelha a urn daqueles reme-
dios her6icos que devem ser ministrados pelo medico com suma pruden-
cia, porque podem curar a enfermo, mas tambem pode ocasionar-Ihe urn
mal mais grave; quiqa uma comparaqao eficaz se possa fazer com a
anestesia, e sabre tudo com a anestesia geral, a qual e um meio indispen-
savel para a cirurgiao, mas ah se este abusa dela!"
Infelizmente as pris6es cautelares acabaram sendo inseridas na
dinamica da urgencia, desempenhado urn relevantissimo efeito sedan-
te da opiniao publica pela ilusao de justi<;:a instantanea. 0 simbolico da
prisao imediata acaba sendo utilizado para construir uma (falsa) no<;:ao
470 Derec1lO y Raz6n, pp. 776 e ss.
471 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sabre e1 Pracesa Penal. Vol. II. Trad. Santiago Santis
Melenda. Buenos Aires: Editara Bosch, 1950, p. 75.
210
Introdugao Cutica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
de "eficimcia" do apareJho repressor estatal e da propria Com
isso, 0 que foi concebido para ser "excepcional" toma-se urn instrumen-
to de usa comum e ordinaria, desnaturando-o completamente. Nessa
teratologic a alquimia, sepulta-se a legitimidade das prisoes cautelares.
e") Proporcionalidade
Definido como a principia dos principios, a proporcionalidade
472
e
a principal sustentacula das prisoes cautelares.
As me did as cautelares pessoais estao localizadas no ponto mais
critic a do dificil equilibria entre dais interesses opostos, sabre as quais
gira a processo penal: a respeito ao dire ito de liberdade e a eficacia na
repressao dos delitos.473 0 Principia da Proporcionalidade vai nortear a
conduta do juiz frente ao caso concreto, pois devera ponderar a gravi-
dade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de
vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.
Devera valorar se esses elementos justificam a gravidade das conse-
qUencias do ato e a estigmatizagao juridic a e social que ira sotrer 0 acu-
sado. Jamais uma medida cautelar podera se converter em uma pena
antecipada, sob pena de flagrante it presun<;:ao de inocmcia.
Ainda que tenham origens diferentes, razoabilidade (Estados
Unidos) e proporcionalidade (Alemanha), guardam entre si uma relagao
de fungibilidade, como explica SOUZA DE OLIVElRA,474 para quem a
principia pode ser classificado em razoabilidade interna e externa. A
prirneira diz respeito a 16gica do ato em si mesmo, enquanto que a
segunda exige consonancia com a Constituit;:8,o. Divide 0 autor, ainda,
em tras subprincipios: necessidade e proporcionalidade
em sentido estrito.
472 Dada sua relevancia, a principio da proporcionalidade exigiria urn amplo estudo, que
ultrapassa as limites do presente trabalho. Ate mesma a questao termino16gica (propor-
cionalidade au razoabilidade) ja seria motive de debate. Assim, para a leitor interessa-
do, sugerimos que a leitura inicie pelos constitucionalistas (que muito tern S8 dedicado
ao tema), especialmente de J. J. Gomes Canotilho (Direito Canstitucional e Tharia da
Constituigao), e tambem de monografias especificas, como as obras Par uma Thoria dos
Principlos _ a Principia Constitucional da Razaabilidade, de Fabio Correa Souza de
Oliveira, e 0 Principia da Praporcionajidade eo Contrale de Constitucionalidade das leis
restritivas do diroitos fundamentais, do Suzana de ThIedo Barros.
473 MARTINEZ, Sara Aragoneses at alii. ab. cit., p. 389.
474 SOUZA DE OLIVEIRA, Filbio Correa. Por uma Tharia das Principios - 0 Principia
Constitucianal da RazoabiJidade, p. 321.
211
Aury Lopes Jr.
A adequac;:ao informa que a medida cautelar deve ser apta aos
seus motivos e fins. Logo, se houver alguma outra medida (inclusive de
natureza cautelar real) que se apresente igualmente apta e menos one-
rosa para 0 imputado, ela deve ser adotada, reservando a prisao para
as casas graves, como ultima ratio do sistema.
A necessidade "preconiza que a medida nao deve exceder 0
imprescindivel para a realizac;:ao do resultado que almeja" .475 Rela-
eiona-se, assim, com as principios anteriores de provisoriedade e pro-
visionalidade.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa 0 sopesa-
mento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a logica da pondera-
,ao. De urn lado, 0 imenso custo de submeter alguem que e presumida-
mente inocente a uma pena de prisao, sem processo e sem sentenca
e, de outro lado, a necessidade da prisao e as elementos
existentes.
c') (Re)Visao Critica do Periculum Libertatis: a Substancial
Inconstitucionalidade da Prisao Preventiva para Garantia
da Ordem Publica ou Econ6rnica
Como apontamos inicialmente, a perieulum libertatis no sistema
brasileiro esta previsto no art. 312 do CPp, traduzindo uma das seguin-
tes situac;:6es tutelaveis:
- ordem publica;
- ordem econ6mica;
- instruc;:ao criminal;
- aplicac;:ao da lei penal.
Analisaremos agora os dois primeiros fundamentos, para demons-
trar que sao substancialmente inconstitucionais. Os demais (tutela da
instruc;:ao e da lei penal) serao tratados no proximo topico.
A primeira questao a ser enfrentada e: qual e 0 objeto da prisao
cautelar? A resposta nos conduz ainda a sua finalidade e delimit a, natu-
ralmente, seu campo de incidencia, pois a prisao cautelar e ilegitima
quando afastada de seu objeto e finalidade, deixando de ser cautelar.
475 SOUZA DE OLIVEIRA, Fabio Correa. Par uma Thon'a dos Principios - 0 Pn'ncipio
Constitucional da Razoabilidade, p. 321.
212
Introdugao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumemalidade Constituciona1)
Nesse ponto, sim, podemos recaner a CALAMANDREI,476 segun-
do 0 qual, nos procedimentos cautelares, mals do que 0 objetivo de
aplicar 0 direito material, a finalidade Imediata e assegurar a: eficacia
do procedimento definitivo (esse, sim, tomara efetivo 0 direito mate-
rial). Isso porque "la tutela cautelare e, nei conrronti del diritto sostan-
ziale, una tutela mediata: piu ehe a far giustizia, serve a garantire l"effi-
cace funzionamento della giustizia. Se tutti i provvedimenti giurisdizio-
nali sono uno strum en to del diritto sostanz1ale ehe attraverso essi s1
attua, nei provvedimenti cautelari si riscontra una strumentalita quali-
fica tal oss1 elevata, per cosi dire, a1 quadrato: essi sono Watti, imman-
cabilmente, un mezzo predisposto per la miglior riuscita del provvedi-
menta definitivo, che a sua volta e mezzo per l"attuazione del diritto;
sana cioe
l
in relazione alla finalita ultima della funzione giurisdizionalel
strumenti della strum en to ".477
Fica evidenciado, assim, que as medidas cautelares nao se desti-
nam a "fazer justiga" I mas sim garantir a normal funcionamento da jus-
tic;:a atraves do respectivo processo (penal) de conbecimento. Logo, sao
instrumentos a servigo do instrumento processo; par isso, sua caracte-
ristica basica e a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado.
E importante fixar esse conceit a de instrumentalidade qualificada,
pais 56 e cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao
processo de conhecimento). E somente 0 que for verdadeiramente cau-
telar e constitucional.
Com DELMANTO JUNIOR,478 "acreditamos, iguaimente, que a
caracteristica da instrumentalidade e insita a prisao cautelar na medida
em que, para nao se confundir com pena, so se justifica em funQao do
born andamento do processo penal e do resguardo da eficacia de even-
tual decreta condenatorio" .
476 Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti aauteJari, pp. 21-22.
477 "A tutela cautelar e, quando comparada com 0 direito material, uma tutela mediata: mais
que fazer justiqa, serve para garantir a eficaz funcionamento da Justiga. Se todos as pro-
vimentos jurisdicionais sao instrumentos cia direito material que atraves deles se atua,
nos provimentos cautelares encontra-se uma instrumentalidade qualificada, au seja, e1e-
vada, par assim dizer, aD quadrado: esses sao de fato, infaUvelmente, um meio predis-
posta para melhor resultado do provimenta definitivo, que, par sua vez, e urn maio para
a atuaqao do direito (material); sao, portanto, em relagao a finalidade liitima da ativida-
de jurisdicional, instrumentos do instrumento." (1'radugao livre)
478 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Pn'sao Provisoria e seu Prazo de
Duray-ao, p. 83.
213
Aury Lopes Jr.
Nesse momento evidencia-se que as pnsoes preventivas para
garantia da ordem publica ou da ordem economica nao sao cautelares e,
portanto, sao substancialmente inconstitucionais.
Trata-se de grave degeneragao transfonnar uma medida proces-
sual em atividade tipicamente de policia, utilizando-as indevidamente
como medidas de seguranga pIiblica.
Quando se mantem uma pessoa presa em nome da ordem publica,
diante da reiteragao de delitos e 0 risco de novas praticas, esta se aten-
dendo nao ao processo penal, mas sim a uma fun<;;ao de policia do
Estado, completamente alheia ao objeto e fundamento do processo
penal.
Inadmissivel, portanto, a prisao preventiva sob 0 argumento de
"perigo de reitera"ao" de condutas criminosas. Trata-se de (absurdo)
exercicio de vidmcia por parte de julgadores, que ate Dude temos
conhecimento ainda nao possuem umpericuiosometro (diria ZAFFARO-
NI) a disposi<;;ao.
Alem de ser urn diagnastico absolutamente impossivel de ser feito
(salvo para os casos de vidmcia e bola de cristal), e flagrantemente
inconstitucional, pois a unica presungao que a Constituigao permite e
a de inocencia e ela permanece intacta em relagao a fatos futuros.
Recorda SALO DE CARVALH0479 que uma das principais distin-
90es entre a sistema inquisitivo e a acusat6rio-garantista se manifesta
no que diz respeito a existencia de possibilidades de con creta refutagao
das hipateses probatorias.
Como refutar esse exercicio de videncia par parte do magistrado?
Como provar (como se 0 imputado tivesse que provar algo ... ) que no
futuro nao irei cometer nenhum crime?
Ora, com a maxima venia, esse tipo de decisao e dotada de urn ele-
vado grau de charlatanismo e urn altissimo grau de prepotencia.
Ambos completamente inadmissiveis num processo minimamente
dernocratico e constitucional.
Nesse sentido, curnpre trazer a colagao as bern-lang ados argu-
mentos da Quinta Camara Criminal do TJRS, no HC 70006140693, ReI.
Des. Amilton Bueno de Carvalbo, j. 23(04(2003:
'i79 Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2001, p. 199.
214
Introdwtao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
HABEAS CORPUS. PRISAo PREVENTIVA. REQUISITOS
LEGAlS. PRESUNc;:Ao DE PERICULOSIDADE PELA PROBABILI-
DADE DE REINCIDENCIA. INADMISSmILIDADE.
A futurologia perigosista, reflexo da absorcao do aparato te6-
rico da Escola Fositiva que, desde muito, tern demonstrado
seus efeitos nefastes: excesses punitivos de regimes politicos
totalitarios, estigmatizagao e marginaliza<;;ao de determinadas
classes sociais (alvo do controle punitivo) - tern acarretado a
proliferagao de regras e tecnicas vagas e ilegitimas de corno-
Ie social no sistema onde 0 sujeito - considerado
como portador de uma perigosidade social da qual nao pode
subtrair -se - torna-se presa facil ao aniquilante sistema de
exclusao social. (grifamos)
A ordem publica, requisito legal amplo, aberto e carente de
salidos criterios de constatagao (fruto desta ideologia perigo-
sista) - portanto antidemocratico -, facilmente enquadravel a
qualquer situa<;;ao, e aqui generic a e abstratamente invocada
- mera repetigao da lei -, ja que nenhum dado fatico, objetivo
e concreto ha a sustenta-la. Fundamento prisional generico,
antigarantista, insuficiente, portanto!
A gravidade do delito, par si so, tambem nao sustenta a car-
eer externperaneo: ausente previsao constitucional e legal de
prisao automatica par qualquer especie delitiva. Necessaria, e
sempre, a presenga dos requisites legais (apelagao-crime
70006140693, j. em 12(03(2003).
A unanimidade, concederam a ordem.
Completamente inaceitavel, diante da absoluta inconstitucionali-
dade, a "futurologia perigosista" I como denominou a Relator, comu-
mente invocada para decretar uma prisao preventiva com base na
"possivel" reiteragao de delitos.
A prisao preventiva para garantia da ordem publica ou economica
nada tern a ver com os fins puramente cautelares e processuais que
marcam e legitimam esses provimentos.
Como aponta SANGUINE,4BO "quando se argumenta com raz6es
de exemplaridade, de eficacia da prisao preventiva na luta contra a
480 SANGUINE, Odone. ''A lnconstitucionalidade do Clamor Publico como Fundamento da
Prisao Preventiva'. In: Revista de Estudos Criminais, n[! 10, p. 114.
215
Aury Lopes Jr,
delinqtiencia e para restabelecer a sentirnento de confianga dos cida-
daos no ordenamento juridico, aplacar a clamor publico criado pelo
delito, etc. que evidentemente nada tern a ver com as fins puramente
cautelares e processuals que oficialmente se atribuem a instituigao, na
realidade, se introduzem elementos estranhos a natureza cautelar e
processual que oficialmente se atribuem a instituigao, questionaveis
tanto desde a ponto de vista juridico-constitucional como da perspec-
tiva politico-criminal. Isso revela que a prisao preventiva cumpre fun-
goes reais (preventivas gerais e especiais) de pena antecipada incom-
pativeis com sua natureza".
Grave problema encena ainda a prisao para garantia da ordem
publica, pais trata-se de urn conceito vago, impreciso, indeterminado e
despido de qualquer referencial semantico. Sua origem remonta a
Alemanha na decada de 3D, periodo em que 0 nazi-fascismo buscava
exatamente isso: uma autorizagao geral e aberta para prender. Ate
hoje, ainda que de forma mais dissirnulada, tern servido a diferentes
senhores, adeptos dos discursos autoritarios e utilitaristas, que tao
"bern" sabem utilizar dessas cl'lUsulas genericas e indeterminadas do
Direito para fazer valer seus atos prepotentes.
Assume contornos de verdadeira pena antecipada, violando 0
devido processo legal e a presungao de inocencia. SANGUINE481 expli-
ca que a prisao preventiva para garantia da ordem publica (au ainda, a
clamor publico) acaba sendo utilizada com uma fungao de "prevengao
geral, na medida em que a legislador pretende contribuir a seguranga
da sociedade, porem deste modo se esta desvirtuando por completo a
verdadeiro sentido e natureza da prisao provisoria ao atribuir-lhe fun-
96es de preven98.0 que de nenhuma maneira esta chamada a cumprir".
As fungoes de prevengao geral e especial e retribuigao sao exclu-
sivas de uma pena, que sup6em urn processo judicial v8.lido e uma sell-
tenga transitada em julgado. Jamais tais fungoes podem ser buscadas
na via cautelar.
No me sma sentido, DELMANTO JUNIOR482 afirma que e indisfar-
gavel que nesses casas "a prisao preventiva se distancia de seu cara-
ter instrumental- de tutela do born andamento do processo e da efica.-
481 SANGUINE. Odone. ''A Inconstitucionalidade do Clamor Publico como Fundamento da
Prisao Preventiva". In: Revista de Estudos Criminais, nl! 10, p. 115.
482 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Frisao Frovisoria e seu Frazo de
Duragao, p. 183.
216
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
cia de seu resultado - insito a toda e qualquer medida cautelar, servin-
do de inaceitavel instrumento de justiga sumaria".
Em outros casas, a prisao para garantia da ordem publica atende
a uma dupla natureza:
483
pena antecipada e medida de seguranga, ja
que pretende isolar urn sujeito supostamente perigoso.
E inconstitucional atribuir a prisao cautelar a fun98.0 de controlar
o alarma social, e por mais respeitaveis que sejam os sentimentos de
vinganga, nem a prisao preventiva pode servir como pena antecipada
e fins de prevengao, nem a Estado, enquanto reserva etica, pode assu-
mir esse papel vingativo.
Tambem a ordem publica, ao ser confundida com a tal "clamor
publico", carre 0 risco da manipulagao pelos meios de comunicagao de
massas, fazendo com que a dita opiniao publica nao passe de mera opi-
niilo publicada, com evidentes prejuizos para todos.
Nesse sentido, destaque-se a acertada decisao da Quinta Camara
Criminal do TJRS, no HC 70005916929, Relator Des. Amilton Bueno de
Carvalho, em 12 de margo de 2003:
HABEAS CORPUS. PRISAO PREVENTIVA. REQUISITOS DO
ART. 312, DO CPP. FUMUS BONI IURlS E PERIGULUM IN MORA.
CLAMOR PUBLICO. INADMISSIBILIDADE A PRIsAo.
Toda especie de prisao provisoria, enquanto espetacular exce-
gao ao principia constitucional da presungao de inocencia (art.
5
Q
, LVII, da CF), exige a satisfagao dos requisitos gerais em
materia cautelar, quais sejam, a fum us boni iuris e 0 periculum
in mora. 0 primeiro encontra-se consubstanciado nos indicios
de autoria e prova da materialidade (concomitantemente), ao
passo que a segundo pode se manifestar na necessidade de
garantir a ordem publica (ou economical, assegurar a aplica-
gao da lei penal au, ainda, par conveniencia da instrugao cri-
minal (ao menos uma destas hipoteses deve estar presente).
o "clamor publico", a "intranqiiilidade social" eo "aumento da
criminalidade" nao sao suficientes a configuragao do pericu-
lum in mora: sao dados genericos, sem qualquer conexao com
a fato delituoso praticado pelo reu, logo nao podem atingir as
garantias processuais deste. Outrossim, 0 aumento da crimina-
483 SANGUINE, Odone. Idem, ibidem.
217
Aury Lopes Jr.
lidade e 0 clamor publico sao frutos da estrutura social vigen-
te, que se encarrega de multiplica-los nas suas pr6prias
excrescencias. Assim, nao e razoavel que tais elementos -
genericos 0 suficiente para levar qualquer cidadao a cadeia -
sejam valorados para determinar 0 encarceramento prematuro.
A gravidade do delito, por si s6, tambem nao justifica a impo-
sigao da segregagao cautelar, seja porque a lei penal nao
preve prisao proviso ria automatica para nenhuma especie
delitiva (e nem 0 poderia porque a Constituigao nao permite),
seja porque nao desobriga 0 atendimento dos requisitos
legais em caso algum.
A unanimidade, concederam a ordem.
Obviamente que a pnsao preventiva para garantia da ordem
publica nao e cautelar, pois nao tutela 0 processo, sendo, portanto, fla-
grantemente inconstitucional, ate porque, nessa materia, e imprescin-
divel a estrita observancia do principio da legalidade e da taxativida-
de. Considerando a natureza dos direitos limitados (liberdade e presun-
gao de inocencia), e absolutamente inadmissivel uma interpretagao
extensiva (in maJan partem) que amplie 0 conceito de "cautelar" ate 0
ponto de transforma-Ia em "medida de seguranga publica".
Por fun, a prisao para garantia da ordem economica e resultado da
influencia do modele neoliberal e seria risivel se nao fosse realidade.
Num pais pobre como 0 nosso, ter uma prisao preventiva para tutelar 0
capital especulativo envergonba 0 processo penal. E elementar que, se 0
objetivo e perseguir a especulagao financeira, as transagoes fraudulen-
tas, e co is as do genero, 0 caminbo passa pelas sangoes a pessoa juridi-
ca, a direito administrativo sancionador, as restrit;:oes comerciais, mas
jamais pela intervengao penal, muito menos de uma prisao preventiva.
Como acerto, DELMANTO JUNIOR484 aponta que "nao resta duvi-
da de que nessas hipoteses a prisao provisoria afasta-se, par comple-
to, de sua natureza cautelar instrumental e/ou final, transforrnando-se
em meio de prevent;:ao especial e geral e, portanto, em punit;:ao anteci-
pada, uma vez que uma medida cautelar jamais po de ter como finalida-
de a punit;:ao e a ressocializat;:ao do acusado para que nao mais infrin-
ja a lei penal, bern como a conseqiiente desestimulagao de outras pes-
484 DELMAN'I'O JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisao Provisoria e seu Prazo de
Duraqao, p. 192.
218
Introduqao entica ao PrDcesso Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
soas ao cometimento de crimes semelhantes, fins exclusivos da sanqao
criminal".
Novamente estamos diante de uma medida que nao e cautelar,
sendo igualrnente inconstitucional, conforme explicamos anteriormen-
te ao tratar da prisao para garantia da ordem publica, sendo desneces-
sario repetit;:oes.
Por tim, empregamos a nogao de "substancial inconstitucionalida-
de" na acepgao definida no final desse Capitulo, quando abordaremos
a Umotivagao das decisoes judiciais".
d') Desconstruindo 0 Paradigrna da (Cruel) Necessidade Forjado
pelo Pensamento Liberal Classico
Esclarecido que a prisao para garantia da ordem publica ou eco-
nomica nao possui natureza cautelar e que, portanto, nao esta consti-
tucionalmente legitimada, cumpre agora analisar os fundamentos res-
tantes: tutela da instrugao criminal e da aplicagao da lei penal.
Essas sao verdadeiramente cautelares, na medida em que se des-
tinam aD processo, a assegurar 0 regular e eficaz funcionamento do pro-
cesso penal. A questao e saber se sao realmente necessarias ou nao.
o pensamento liberal dassico convive(u) com as prisoes cautela-
res a partir de urn argumento basico, verdadeira tabua de salvagao: a
cruel necessidade de tais medidas. Invocando 0 superado argumento
de que as fins justificam as meios, contenta-se em considerar a meio
como urn fenomeno natural, que naD precisa ser justificado, mas ape-
nas explicado e, como muito, delimitado.
A prisao obrigatoria e ainda mais absurda e, para alguns, teria side
inclusive ressuscitada no Brasil com a Lei dos Crimes Hediondos (Lei
8.072). Isso porque, ao impedir a concessao de fianga e liberdade provi-
soria, gerou de fato a obrigatoriedade da manutengao do encarceramen-
to. Mas nao se dao conta de que a obrigatoriedade vai de encontro a
t8bua de salvagao criada pelo sistema: 0 principio de necessidade. Se a
necessidade ja era discutivel, e completamente inaceitavel uma presun-
gao absoluta de necessidade em relagao a tipos penais abstratos!1
Antes de seguir repetindo essas ligoes sem maior refiexao, deve-
mas constantemente questionar: sera que realmente e necessana a pri-
sao cautelar? Com certeza, apos uma analise seria e criteriosa, se naD
chegarmos a eliminar a base teorica ate entaa vigente, aD menas dimi-
nuiremos em muito a incidencia dessa verdadeira pena antecipada.
219
Aury Lopes Jr.
Para tanto, vejamos alguns aspectos raramente enfrentados pelo senso
comum te6rico.
Inicialmente, devemos considerar que a tutela da prova nao pode
ser confundida com a de interrogar a imputado e obter sua confissao.
Em primeiro lugar, porque numa visao acusat6ria (au ao menos nao-
inquisitiva ... ) do processo, 0 interrogatorio e urn direito de defesa e nao
serve para a Nao serve para adquirir provas de culpabilida-
de. Ademais, a confissao nao pode ser usada em seu prejuizo e, he.
muito, deixou de ser a prova plena; basta uma rapida leitura da expo-
si9ao de motivos do CPP. E 0 momenta de superar a culpa judaico-cris-
ta que conduz ao "confessa e arrepende-te de teus pecados, para
encontrar a salvagao".
Para 0 FERRAJOLI,485 a prisao cautelar pode ser perfeitamente
substituida pela mera ou seja, 0 traslado do sujeito
para ser colocado sob custodia do tribunal pelo tempo estritamente
necessario para interroge.-Io e realizar as primeiras comprovagoes do
fato, inclusive utilizando 0 incidente de produ9ao antecipada de provas
(desconbecido no Brasil). Com isso, esse isolamento nao duraria mais do
que horas ou no m8.ximo dias, mas jamais meses e anos e tampouco
teria 0 imp acto estigmatizante da prisao cautelar. 0 suspeito ficaria iso-
lado por urn breve periodo, ate ser ouvido e realizadas as primeiras com-
provagoes do fato, inclusive com produ9ao antecipada em incidente.
Ap6s ser ouvido e produzida essa prova, nao he. mais motivo para
a segrega9ao, ate porque 0 suspeito nao podera - substancialmente -
alterar mais nada. Manta-Io preso representa apenas constrangimento
e cerceamento de defesa, pais 0 detido tern suas possibilidades de
defesa reduzidas ao extrema, inclusive permitindo que a acusagao e a
vitima possam - esses sim - manipular a prova. Ou por acaso 0 acusa-
dor publico ou privado esta imune a esse tipo de tenta9ao? No sistema
acusat6rio, a contradit6rio 8 essencial, e 0 combate livre e aberto, em
igualdade de armas, cat por terra com 0 acusado preso. Sem falar que
a prisao cautelar conduz a uma verdadeira "presun9ao de culpabilida-
de" extremamente prejudicial para 0 processo.
Tarnbem a tutela da prova deve caminhar no sentido de maior
cientificidade da propria investiga9ao e coleta de indicios. Quanto mais
eficiente for a policia cientifica e as t8cnicas de recolhimento de provas,
485 Demcho y Razon, pp. 776 e 55.
220
lntroduc;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
menor 8 0 tempo necessano para a apuragao do fato e menores sao as
riscos de manipula9ao au destruigao por parte do suspeito.
A essa altura, alguem pode estar se perguntando: mas essa nao e
a realidade brasileira, cuja atividade policial, na imensa maioria dos
casos, nao consegue superar 0 nivel da coleta de depoimentos? Ora, ate
mesmo a coleta de depoimentos pode ser agilizada de forma bastante
barata, com a filmagem e gravagao, a partir das quais 0 risco de mani-
pulagao passa a ser minimo. 0 que nao se pode continuar admitindo e
que tenhamos que arcar com as custos da incompetencia estatal e a
mais absoluta falta de interesse em realmente resolver 0 problema.
Quanta mais se analisa a questao, maior 8 0 convencimento de
que, na realidade, nao existe necessidade, mas mera conveniancia para
a Estado. E, com isso, nao pactuamos.
Outro argumento comumente empregado e a do "medo" da vitima
e das testemunbas. 0 argumento anterior segue sendo invocado.
Incumbe ao Estado as fungoes de publica, da vitima, das
testemunbas e de todos nos. 0 processo penal nao e 0 instrumento
adequado, sob pena de sepultarmos 0 Estado Democratico de Direito e
todas suas conquistas. Tarnpouco 0 Estado esta realmente preocupado
em proteger vitimas e testemunhas, basta verificar como funcionam as
"prograrnas de protegao" para constatar que a que se protege nao 8 a
testemunha, mas sim 0 testemunho. Sequer conseguem disfargar que a
visao utilitarista tambem se dirige a vitimas e testemunbas ...
Tambem nao 8, como explicamos anteriormente, fungao da prisao
cautelar a prevengao geral e especial. Essas sao fungoes exclusivas da
pena, aplicada apos 0 processo.
Isso tudo sem falar na necessidade de que exist a prova suficiente
dessa 0 periculum libertatis nao se presume. Tarnpouco pode
ser fruto de ilagoes fantasmag6ricas au transtornos persecut6rios. Uma
anruise seria, que racionalize as medos, Ievare. a conclusao de que na
imensa maioria das prisoes cautelares decretadas sob esse fundamen-
to a prisao e ilegal, po is nao existe a situagao fatica legitim ante da
intervengao penal.
Em suma, no que se refere a tutela da prova, existem outras formas
e instrumentos que perrnitam sua coleta segura com urn custo (social e
para 0 imputado) infinitamente menor que 0 de uma prisao cautelar.
No que se refere a prisiio cautelar para tutela da aplicagiio da lei
penal, est amos diante de uma medida verdadeiramente cautelar.
Novamente a questao e saber se realmente existe a cruel necessidade
a legitima-Ia.
221
Aury Lopes Jr.
Recordemos que e absolutamente inconcebivel e cmalcmer hipote-
se de presuncao de fuga, ate porque substancialmente inconstitucional
frente a Presungao de Inoci'mcia. Toda decisao determinando a prisao
do sujeito deve estar calc ada em urn fundado temar, jamais
fruto de ilagoes. Deve-se apresentar urn fato claro, deterrninado, que
justifique 0 receio de evasao do reu.
Infelizmente muitos juizes olvidam-se disso, e, com base em fra-
geis elementos, tomam essa decisao tao seria e estigmatizante. 0 risco
deve apresentar-se como urn fato claro, determinado, que justifique 0
me do de evasao do acusado. t imprescindivel urn juizo serio, desapai-
xonado e acima de tudo, racional.
Existem outras tormas menos onerosas de assegurar a presen9a
do acusado, proporcionais e adequadas a situagao. Nao esquegamos,
ainda, que a presun9ao de inocencia imp6e que se presuma 0 compa-
recimento do acusado.
Com acerto, FERRAJOLI4B6 argurnenta que a fuga e em geral cau-
sada mais pelo medo da prisao preventiva do que pela propria senten-
ga, ate parque, se esta for justa e proparcional, nao ha par que teme-Ia.
A desproparcionalidade,4B7 sim, e fator predaminante para a fuga, e
issa e (mais) urn problema do Direita Penal m8.ximo. Ha seculos,
Voltaire ja chamava a atengao para a dureza do procedimento criminal
como causa da fuga: "Se urn homem esta acusado de urn crime, come-
gamos por encerra-Io em urn calabougo horrivel; nao permitindo que
tenha comunica9ao com ninguem, testemunhas dep6em sem que ele
assista. Enfim toda uma carga como se ja tivesse side julgado culpado.
Concluia Voltaire, Oh juizes, quereis que 0 inocente acusado nao esca-
pe, pois facilita-lhe os meios para defender-se".
Atualmente, com as facilidades de uma saciedade informatizada e
internacionalmente integrada, com os atuais sistemas de vigilancia, a
risco de fuga fica bastante reduzido.
486 Derecho y Razon, pp. 776 e ss.
487 0 medo de uma pena desproporcionada e injusta Be a maior motivador da fuga. Porque
passar a vida toda fugindo se, na pior das hipoteses, posso cumprir uma pena razOilvel
e seguir vivendo minha vida? Nessa linha, devemos rediscutir 0 limite maximo das penas
privativas de liberdade. Para FERRAJOLI, elas nao devem superar as 10 anos. Com isso,
reduzimos drasticamente a medo da pena e favorecemos a desaparecimento da prisao
preventiva. A questao tambem deve ser analisada a luz do que explicamos sobre a
"tempo", pois a pena de prisao e tempo de involugao, geradora de uma quebra da sinto-
nia com a dinamica social. Nao hE. duvida de que 10 anos de pena hoje sao completarnen-
te diferentes do que 10 anos de pena ha 10 anos atras.
222
r
I
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Inclusive, e imprescindivel a amplia9ao dos instrumentos a servi-
go da liberdade provisoria, com urn rol mais abrangente de restrigoes
gradativas, que podem ir da obrigagao de comparecimento periodico
(ate mesmo diano) para infarmar as atividades e comprovar a presen-
ga na comarca, passando pela retengao de passaporte, expedigao de
documentos que perrnitam 0 transito restrito, obrigatoriedade de reco-
Ihimento noturno a estabelecimentas especiais, 4BB ate a vigilancia por
meia de pulseiras cam GPS489 ou autras recursos tecno16gicos, cujo
custo economico e social, tanto para 0 Estado como para 0 imputado, e
infinitamente menor do que as de uma prisao cautelar. E interessante
como 0 discurso tecnologico de teleagao, teleaudiencia, teleinterroga-
t6rio e uma via de mao unica, nunc a se aplicando em beneficia do cida-
dao acusado.
Nao ha a menar duvida de que manter 0 imputado em liberdade,
integrado, trabalhando e desenvolvendo suas atividades dentro de urn
certo nivel de normalidade, e infinitamente mais util para todos do que
simplesmente determinar seu encarceramento. Em ultimo caso, para
situag6es realmente excepcionais, lan9aria-se mao da priva9ao de
liberdade.
Com muita razao, FERRAJOLI490 aponta para a degeneragao conti-
nental do instituto e defende a sua exclusao do ordenamento. Sem duvi-
da que essa degenera9aa esta diretamente relacionada ao usa abusivo
par parte de muitos juizes e ao excesso de sua dura9ao. Como pena
antecipada, a prisao cautelar naa tern fungao ressocializadora, mas de
prevengao geral e especial, e principalmente de retribuigaa imediata.
Diziam BECCARIA e BENTHAM que nao era a crueldade das
penas urn dos maiares freios dos delitos, senao sua infalibilidade e
prontitude. Atualmente, isso foi substituido pela infalibilidade e ime-
488 E impressionante a numero de presos cautelares par crimes cometidos sem viol!Ocia au
grave ameaga, em que a eventual pena ao final aplicada e passivel de substituigao por
prestagao de servigos a comunidade au outras medidas nao restritivas de liberdade. Ou
seja, nem mesmo se ao final fossem condenados seriam encarcerados, mas estao presos
cautelarmente. Em outros casos, a quantidade de pena aplicada (ou aplicavel, pois sem-
pre I perfeitamente possivel uma previsao aproximada) autoriza 0 regime semi-aberto ou
ate mesmo a aberto como inicial de cumprimento da pena. Como manter alguem preso
cautelarrnente em "regime" muito mais rigoroso do que aquele eventualmente aplicavel
ao final, em caso de condenagao? Sao situagoes flagrantemente desproporcionais, mas
que ocorrem diariamente.
1189 0 GPS (Sistema de Posicionarnenlo Global) jil. 0 urn equipamento bast ante difundido,
cujo custo reduzido e a facilidade de fazem com que seu usa seja cornurn e roti-
neira.
1}90 Derecho y Razan, pp. 559 e 5S.
223
Aury Lopes Jr.
diatidade da prisao cautelar, que, par sua vez, provocou a dilatagao dos
processos na mesma medida com que se prolongou 0 periodo maximo
de duragao das medidas cautelares.
Finalizando, nossa intengao era trazer algumas Iapidas considera-
9
0e
s sobre as medidas cautelares no processo penal, buscando de
alguma forma contribuir com a evolugao de tao importante instituto no
Direito brasileiro e tambem despertar para a gravidade dessas medi-
das, como poderosos instrument os de estigmatizagao social e jUIidica
dos acusados.
Chegou 0 momento de tratar a prisao cautelar como verdadeira
pena antecipada, com conteudo aflitivQ igual ou superior ao da pena de
prisao e, como tal, deve(ria) ser reservada para situagoes realmente
excepcionais. Com muita razao, FERRAJOLI aponta para a degeneragao
continental do instituto e defende a sua excIusao do ordenamento. Sem
dUvida que essa degeneragao esta diretamente relacionada ao uso abu-
sivo pOI parte de muitos juizes e ao excesso de sua duragao. Como perra
antecipada, a prisao cautelar nao tern fungao Iessocializadora, mas de
prevengao geral e especial, e, Principalmente, de retribuigao imediata.
E a completa subversao do proprio instituto.
e') Colocando a Prisao em Flagrante no seu Devido Lugar
A doutrina costuma classificar a prisao em flagrante, prevista no
art. 301 e seguintes do CPP, como medida cautelar. Trata-se de urn
equivoco, a nosso ver, que vern sendo repetido sem maior reflexao ao
longos dos anos e que agora queremos (des)velar.
Como expIica CARNELUTTI,491 a nogao de flagriincia esta direta-
mente relacionada a "la llama, que denota can certeza la combusti6n;
cuando se ve la llama, es indudable que alguna cosa arde". Essa
chama, que denota com certeza a existencia de uma combustao, coin-
cide com a possibilidade para uma pessoa de comprova-lo mediante a
prova direta. Como sintetiza 0 mestre italiano; a flagrancia nao e outra
coisa que a visibilidade do delita.492
Esta certeza visual da pratica do crime gera a obrigagao para os
orgaos publicos, e a faculdade para os particulares, de evitar a conti-
nuidade da agao delitiva, podendo, para tanto, deter 0 aut or.
491 Lecciones sobre el Proceso Penal. Trad. Santiago Sentis Melendo. Thmo II. Buenos Aires,
1950, p. 77.
492 Idem, p, 78,
224
Introdueao Critiea ao Proeesso Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitueional)
E por que e dada essa permissao? .
Exatamente parque existe a visibilidade do dehto, 0 fumus cam-
issi delicti e patente e inequivoco e, principalmente, por':!ue essa
:etencao devera ser submetida aD crivo judicial no prazo m";"",,o de
2411.493 Precisamente porque 0 flagrante e uma medlda que
nao esta dirigida a garantir 0 resultado final do e que po de
er praticado por urn particular ou pela autoridade pohclal.
sCorn este sistema, 0 legisladoI consagrou 0 caniter pre-cautelar da
risao em flagrante. Como explica BANACLOCHE PALAO,494 0 flagran-
- ou la detencion imputativa - nao e uma medida cautelar. pessoal,
;as sim pre-cautelar, no sentido de que nao se dinge a 0
tado final do processo, mas apenas destina-se a colocar 0 detldo a dlS-
pasigao do juiz para que adote ou nao uma verdaderra medlda
Par isso a aut or afirma que e uma medida independente, frisando 0
arater e ao mesmo tempo aut6nomo do flagrante.
c A instrumentalidade manifesta-se no fato de a prisao em flagran-
te ser urn strumenti della strumenta
495
da prisao preventi:ra; ao pass?
que a autonomia explica as situag6es em que 0 nao a p,n-
sao preventiva au, nos demais casas, em que a pnsao preventlva eXlS-
te sem previo flagrante. ., ..
Destaca 0 autor que a prisao em flagrante en nmgun caso se dlIlge
a asegurar ni la eventual ejecuci6n de la pena, ni tampoco la presencla
del imputada en la lase decisoria del proceso. ,.
Nao e diversa a ligao de FERRAIOLI e DALIA:496 1 arresta m fla-
granza e uma Misure Pre-Cautelari Person ali. . .
A prisao em flagrante esta justificada nos casos excepclDnalS, de
necessidade e urgencia, indicados taxativamente no art. 302 do CPP e
constitui uma forma de medida pre-cautelar pessoal que se dlstmgue
da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade.
mesmo sentido, FERRAIOLI e DALIA afirmam que as medldas pre-cau-
tel ares sao excepcionais r de assoluta precarietB., ehe Ie cannata come
iniziative eli brevissima durata.
497
493 Esse prazo e obtido a partir da amiJise do art. 306 do CPR
494 La libertad personal y sus limitaciones. Madrid, Me Graw Hill, 1996, p, 292. .
. . lifi t" t - 0 bem exphcado 495 Invoeando aqui a eonsagrado conceito de "strumentahta qua ea ,a . a. . ti
por CALAMANDREI na obra lntroduzione a110 Studio SistematICO del Provvedlmen
Cautelari Padova, eadam, 1936, p. 22. al
496 FERRAIOLI, Marzia e DALIA, Andrea Antonio, Manuale dl Diritto Processuale Pen e,
Milao, Cedam, 1997, pp, 228 e 55. _ . _ utros alses:
497 A titulo de ilustragao, vejamos a duragao da pnsao em flagrante em alguns 0 p
225
Aury Lopes Jr.
Tratando especificamente da pnsao em flagrante
JUdicifuia: apontam que eSSa extensao do poder :e
slgmficou aceitagao do risco de privagao, tempararia, da
er a, e pessoal do cldadao par razao de ardem politica, 0 instituto
poliZla marcou urn pes ado desequilibrio na relagao autoridade-
er a e e par 1550 deve ser analisado com
E sumo cui dado em urn
stado Democratico de Direito, como 0 nosso,
A prisao em, flagrante e uma medida pre-cautelar, de natureza es-
soal, cUJa precanedade vern marcada pela possibil'd d d P
da ' I I a e e ser adota-
da ou autaridade policial, e que somente esta justifica-
cial em e de sua imperioso dever de anruise judi-
, onde cumprua ao JUlZ analisar Sua legalidade e d 'd'
sabre a rnanutenra d . _ ( eCI IT
, > 0 a pnsao agara como preventiva) Ou na
Em a prirneiro aspecto a ser destacado e que a o:sao e
Ja rante nao e urn . - - m
. . a nsao cautelar mas siro uma me did a re-caut lar
Plarque apreparar, instrumentalizar uma futura
Par ISSO, e a umca fonna de detengao que a Constitui ao er-
n'rldte
e
seJadreaall!zada por urn particular ou pela autaridade ;em
ffi]U ICI . --
Uma vez efetivada a prisao em flagrante ..
avrat d ' com a consequente
) ura a a pega poIicial sera enviada ao juiz com-
etente, Esse JUlZ, a luz do disposto no art 310 do CPP. d ' "
e hom I -, ' , evera decldrr
o oga ,ou nao a pnsao em flagrante, Assim, 0 julgadar atua de
Jnna sucesslva, em dais momentos:
Momento: analisa 0 aspecto formal da ,-
, pnsao em flagrante
Sua le,galldade ou ilegalidade, Se legal, homologa' se ilegal'
devera relaxa-Ia. "
Na Espanha 0 detido em flagrante devera
de 24h (art. 496 da LECrim) mom t ser .apresentado ao juiz no prazo maximo
. ' en 0 em que sera convertid . ..
sera concedida a liberdade proviso'" A I . a em pnSlDn provisional ou
. na. et processual alem - _ StPQ 1 '
que 0 det!do devera ser conduz,'d ' , d E!.!lli!.a 28 - determlna
o ao JUIZ 0 ''Amtsgericht'' ....
ocorrido a detencao de imedjato d' em cUJa Junsdlgao tenha
C
ouquanomuttonodias 't -.
odlce de Procedura Penal italiano t 386 3 . egum e a detengao, Ja 0
d
"d ' ---' ar . " determma que a pol" d '
etl 0 a disposicao do M'"n,'ste'I'"o P' bl" ICla evera colocar 0
u ICO a mms rapido '1 ' ,
entregando junto a correspondente "a _' " " POSSive ou no maJnmo em 24h,
"a" do CPP d t ' lestado pollcmL Por fim, em Portugal a art 254
, e ermma que no prazo maximo de 48h d' , ",
ao juiz, que decidira sobre a risao ca . '. efetlvada a apresentagao
oportunidade de defesa (art 1 d cutela.r apos IOterrogar 0 detido e dar-lhe
. . a OnstitUlgao).
lntrodugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentillidade Constitucional)
2Q Momento: homologando a prisao em flagrante, devera, sem-
pre, enfrentar a necessidade au nao da prisao preventiva. Se
necessana e cabivel, podera decreta-Ia (desde que tenha side
postulada sua decretagao),498 Do contrario, devera conceder a
Iiberdade provisoria, nos tennos do art, 310, caput ou paragra-
fo unico (conforme 0 caso), Em qualquer caso, a decisao deve-
ra ser motivada.
Com isso, se estiverem presentes as requisitos formais do flagran-
te, 0 juiz devera homologa-Io, chancelando a legalidade do ato,
Contudo, se 0 flagrante for ilegal (forjado, provocado, etc,), seja porque
a situagao fatica de flagrancia nao estava presente, au porque ha algu-
rna falha formal, 0 juiz nao devera homologa-Io, Como conseqiiencia,
devera relaxar a prisao,
Homologando 0 flagrante, passa 0 juiz para urn segundo momen-
to, obedecendo ao art, 310 do CPp, especialmente no seu paragrafo
unieo: devera verificar a necessidade da prisao cautelar, 0 proprio art,
310 remete para os arts, 311 e 312 do CPp, que disciplinam a prisao pre-
ventiva, E como se 0 legislador dissesse: em que pese 0 flagrante, a pri-
sao somente podera ser mantida se estiverem presentes 0 fumuS Gom-
missi delicti e 0 periculum libertatis, podendo entao ser decretada a pri-
sao preventiva.
Do contrano, se nao houver a necessidade da prisao preventiva,
devera ser concedida a liberdade provisoria sem fianga (pois 0 art, 310
nao a exige). mas com a obrigagao de comparecer a todos os atos do
processo, sob pena de revogaqao. n
o que desde logo deve ser rechacado e qualquer argumento cujo
, "'
nucleo seja a existmcia de uma "conversao automatica". Nao existe
conversao automatica au U sobrevida" para a prisao em flagrante e, des-
cartada a Iiberdade provisoria, a unica medida cautelar pessoal que
pode ser adotada e a prisao preventiva,
o principio da reserva legal imp6e que a restri<;:ao da liberdade
individual esteja estritamente cqntrolada, de modo que somente esta
constitucionalmente legitim ada ajustada aos estritos limites
498 Ainda que a art. 311 preveja a possihilidade de decretagao "de oficio" pelo juiz, enten-
demos ser substancialmente inconstitucional, par flagrante violagao do sistema acusato-
rio e da propria garantia da imparciaUdade, principia supremo do processo e, por conse-
qilencia, do due process of law.
227
Aury Lopes Jr,
da legalidade. Por isso, 0 rigor e fundamental aD tratar de temas como
pressupostos, requisitos, principios, modalidades e prazos.
o proprio sistema de prisao cautelar e incompativel com a presun-
gao de inocEmcia. Contudo, sobrevive, gragas aDS principios da (cruel)
necessidade e da excepcionalidade, verdadeiras t8.buas de salvagao do
pensamento liberal classico. E urn sistema fragilmente legitimado e que
nao permite, jamais, qualquer especie de ampliagao do seu campo de
intervengao. Todo 0 oposto: sua incidencia deve ser limitada ao mfiximo.
Por nao ser cautelar nem decorrente de sentenga condenat6ria
transit ada em julgado, a manutengao da prisao em flagrante e manifes-
tamente inconstitucional. Tal situagao fica moos evidenciada na "con-
trersao automatica" do flagrante em prisao preventiva, por manifesta
[alta de fundamentagao.
Ademais, 0 legislador foi clarissimo ao dispor que a manutengao
ja prisao somente se dara quando estiverem presentes as requisitos
:rue autorizam a prisao preventiva. Basta verificar 0 disposto no art. 310
io CPP:
Ainda que 0 art. 2Q da "hedionda" Lei 8.072/90 preveja que os cri-
nes hediondos, a pratica da tortura, 0 tr8.fico ilicito de entorpecentes e
lrogas afins e 0 tenorismo sao insuscetiveis de fianga e liberdade pro-
risoria, a prisao em flagrante nao e uma nova modalidade de prisao
:autelar e tampouco podera ser automaticamente convertida em prisao
lreventiva, dispensando-se a juiz de motivar esse decreto. Para manu-
engao da prisao e imprescindivel reeoner ao instituto da prisao pre-
rentiva fundamentando a existencia de seus requisitos. E, sem nao
!xistir 0 perieulum libertatis, ha situagao fatica tutelavel pela pri-
:ao preventiva. Devera 0 juiz conceder liberdade plena ao imputado.
:equer se trata de liberdade provisoria, ate porque poderiam invocar a
'edagao constitucional. E liberdade plena porque nao ha nenhuma
ausa legitimante da prisao preventiva.
Em qualquer caso, 0 juiz deve enfrentar a questao e justificar a
,ecessidade do encarceramento com base no art. 312 do CPp, fund a-
1entando sua decisao. a que e inadmissivel e a manutengao da prisao
xclusivamente com base no flag;riit.nte ou ainda entender que existe
rna conversao automatica. Pior ainqa e 0 argumento daqueles que pre-
::mdem ressuscitar a prisao preventiva obrigat6ria.
Mas a "fundamentagao" nao pode ser "formularia", padronizada
u esgotar-se em urna linha, sin1plesmente afirmando que "foram aten-
idos os requisitos legais". Nada alem disso. Considerando que 0 ato
ldicial somente encontra legitimidade enquanto amparado pel a razao
:8
Introduqao Critica ao ProcesSO ,
(Fundamentos da lnstrumentalidade ConstltuclOnal)
fu d
tais nao sena excesso
e fund ado na protegao dos direitos . n. ,
d' e estamos frente a um "nada Jundlco .
IzerAqufundamentarflO da decisao judicial e imprescindivel,. tendo
'.f .' lIDperatlvo
vista a gravidade de uma prisao cautelar. Ademals, e um
constitucional, art. 93, IX, da CB. . I .
Em qualquer pais, com urn processo penal medlanamente ,:vo Ul-
d
- ha lugar para urna prisao cautelar sustentada por declsoes do
0, nao . . . h loa prisao em flagrante.
estilo: "Atendidos os requlsltos legalS, omo og . . "
Determino a prisao preventiva para garantia da ordem _
Em definitivo, a prisao em flagrante, como medida ar, nao
pode ter vida e realidade apos 0 prazo legal de sua duragao. ser
previa ao processo penal e submetida ao crivo judicial em
_ . tm' do fundamento legal para defender a sua "conversao automa-
nao eXlS . al" a rnedi
tica" em prisao preventiva. Neste momento procedlIDent ,a unlc _ -
da caute
lar de natureza pessoal que pode ser adotada para ngao
. . . scmdlve uma
da segregagao e a prisao preventlva. Para tanto, e unpre .
fundamentagao seria e condizente com a gravidade da medlda .adotada,
. nalmente a probabilidade do fumus commlSSl deliqtl,.e
que aponte raclO . . .
do periculum libertatis. Do contrario, a liberdade e unperatlva.
Iv. Contradit6rio e Direito de Defesa: Nulla Probatio Sine
Defensione
a) Direito ao Contraditorio
o contraditorio pode ser inicialmente tratado comO um metodo
confrontagao da prova e comprovagao CIa verdade,. fund:mdo:se nao
mais sobre urn juizo potestativo, mas sabre 0 confllto, e
. sarao (expressao do mte-
ritualizado entre partes contrapostas. a acu '.f
resse do Estado) e a defesa (expressao do interesse do acusa-
do [e da sociedadel em ficar livre de acus,ag6es infund.adas e
penas arbitrirrias e desproporcionadas). E unprescmdlvel para P
pria existencia da estrutura dialetica do processo. _
a ato de "contradizertl499 a sUJ.Josta verdade afirmada na
(enquanto declaragao petitoria) e ato imprescindivel para urn rnmuno de
, . ' t de contradizer explica porque J.
499 A reladio inafastiLVel entre contradltono e a a a d f" rna "pr,'ncipio de
, " ' ressoes ao e IDlr co
GOLDSCHMID'I' utiliza como smommos as exp. a1 C' '] 82.
.. ' " S b t e'a-se sua obraDerecho Proces JVl, p.
controversia 0 contradlCClon, 0 ro 0 ema, v 1
229
Auey Lopes Jz:
configur
a
9ao acusat6ria do processo, 0 contradit6rio conduz ao direito
de audiencia e as alega90es mutuas das partes na forma dialetica,
Por isso, esta intirnamente relacionado com 0 principio do audia-
tur et altera pars, pois obriga a que a reconstru9ao da "pequena hist6-
ria do delito" seja feita com base na versao da acusa<;:ao (vitima), mas
tambem com base no alegado pelo sujeito passivo, 0 adagio esta atre-
'ado ao direito de audiencia, no qual 0 juiz deve cOnferir a ambas as
,oartes, sobre pena de parcialidade, Para W. GOLDSCHMIDT,500 tam-
oem serve para justificar a face igualitana da justi<;:a, pois "quien pres-
;a aUdiencia a una parte, igual favor debe a la otra",
o juiz deve dar "ouvida" a ambas as partes, sob pen a de parciali-
lade, na medida em que cOnheceu apenas de metade do que deveria
er conhecido, Considerando 0 que dissemos acerca do "processo como
)go", das chances e estrategias que as partes podem lan<;:ar mao (legi-
imamente) no processo, 0 sistema exige apenas que seja dada a
oportunidade de fala", Ou seja, 0 contradit6rio e observado quando se
riam as condi90es ideais de fala e oitiva da outra parte, ainda que ela
ao queira utilizar-se de tal faculdade, ate porque pode lan9ar mao do
emo tenetur se detegere,501
o contraditorio e uma nota caracteristica do processo, uma exi-
encia politica, e mais do que isso, se confunde com a propria essencia
o processo, Como define RANGEL DINAMARC0502 _ claramente ins-
rrado em EIio FazzaIari -, a conceito modemo de processo necessaria_
lente deve envolver 0 procedimento e 0 contraditorio, sem 0 que nao
tiste processa,
A interpasigao de aIegagoes contraria rente ao orgaa jUrisdicionaI,
pr6pria discussao, explica GUASp,503 nt" s6 e urn eficaz instrumento
cruco que utiliza 0 direito para obter a descoberta dos fatos relevan-
s para 0 processo, senao que se trata de verdadeira exigencia de jus-
,a que nenhum sistema de Aclministragao de Justiga pode omitir, E
ltentica prescri<;:ao do direito natural, dotada de inevitavel conteudo
lperativo. Talvez seja 0 principia de direito natural mais caracteristico,
tre todos os que fazem referencia a Administra<;:ao da Justiga,
I GOLDSCHMIDT, Werner. "La Imparcialidad como Principia Basico del Proceso". In:
Revista de Derocho Procesal, n92, 1950, p. 189.
Direito de silencio, "nada a Lerner par se deter",
A Instrumentalidade do Processo, p, 177.
de Justicia y Derechos de la Persanalidad", In: Estudios Juridicos, pp,
182 e ss,
Introdugao Critica ao Processo ,
t d Instrumentalidade ConstltuclOnal) {Fundamen as a
Ministerio Publico e Defesa estao fei-
j?odemos esquecer que d CARNELUTTI504 afirrnar que la
Nii
O
"; ':dice come l'ossigeno nell'aria che
tos e neces:",",a
o
o:;'ugato sulla via della verita; gual a.:
lora C
Otl
f ] d
ubblO
e urn pass ggJ. 1 ossibilita quanta la effettivita
' d bita
l
( ) Non tanto ap ,
respIr
8
' . .,0 nan u ' .. , " , dibile della istruzlOne,
CP . a garanzla lillprescln
giudic
e
ddittono sona un " , 0 equilibrate Ie farze dei
del COtlt;: "ale codesta garanzia quanta pm SIan
Thnto pJ tori, d't6rio engloba 0 direito das partes
due latta a visao modema, 0 I fi ' nte que tenham a faculdade
:rO- .. s naa e su Cle
NO r rrente ao lUlZ, rna .' tambem que 0 juiz
t
e
,- o e necessano
de deDa a particlpagao no !'roces:U;dir com juiz-inquisidor au com a
de a1!lpl illtensamente (nao , , ) respondenda adequada-
0 de poderes instrutonos fundamentando suas
atribuiq.aG peti<:;oes e ) a7tando de oficia e as
mente a (inclusive as , eObserve a acusa9ao-
decis6
eG
Ao sentenclar, e CruCI que
G'
surpre
sa
ptenga,505 '" " e defesa sao distintos, pelo
e, d;:O G'!rNOVER506 explica que "defe-
coP plano teonco, PELLEG , ante e do con-
o - 'd' I velmente lrgados, porqu
menoS p estao ill U t da informagao) que brota 0
O:tJ- . primerro momen 0,
Sa e CO '0 (VIStO em seu , rna oder correlato ao de a9
aO
_ que
traditbO oa defesa; mas e esta - co p ante 0 contraditorio, mas
exercic
iO
cantraditoria. A defesa, aSSlTIl, gar
o
garant
e
. .' d 1 Processo Penale, p, 139. _
... urn Francesco. PrmClpJ e . 'ria correlacao entre acusagao-
- f I daDDslevaanecessa , ' d
50 cAFrJ Clmento da acusagao ormu a d tenga e posslbLhta a reslstencla a
50: 0 A cDrrela,aD fum os naD exige a vmcula,'D
Go. SSlVa. E lmportante destacar q. tate porque ao acusador nao
defe ...-7
e
'd m ao petlturn das par es,
re
e
r f: a quahflcagao JUri lca ne '1 responde uma pretensao meramen-
3 pedt! uma detenmnada pena, pOlS a e e ARAGONESES MARTINEZ {"Del
(JUs ut procedatur), Neste Jornadas Iberoamerwanas de
lUe I P pia D1SPOSltiVO, . . 'nal
<3-C; '0 InqUlsltIvQ a nnCl " tender que la sentencla cnml
te ./7> 1693 1698) sUblmha que en 1 d m n
P '!lClr 0 Procesal, pp. e 1 . que la sentencia CIVIl can a e a-
D n
recP
v
ardar
can 1a acusaci6n la mlsma carre no can el dlSpositlvo " Como exph-
d
e
...... @ t;f :oa grave confusion entre el pnnclplO acusa a a penal debe darsele (al acu-
e1-' V '1 del modemo proces, t
d --t
ora
," .como garantta esencla - da una de las cuestiones de ras-
a" ",'> '" PDs,blhdad de ser Dido respectD d. '"das
h
y
ca I radD de partlclpaclon y de eje.
ca
do
) J- cia penal: 1a cahficaclon ]uridlca de los hec as, e
t
g antes a agravantes de la res.
sa P tanclas eXlmentes, a enu tu
..:I e 1a concurrcncta de Clrcuns t al'a sDbre 0 mesmo fato na _
ceo
v
_ a julgamen a rec
ib:C1" ihdad etc". A correlagao eXlge que I t b]'etlve A correladio no pro.
cue P' _ t'racomoseueemcnoo .
n=:;o. l-nLegra a pretensao acusa a 1 , f 'tando 0 segredo e a surpresa.
po e '. d tud a servit;;o da de esa, eVI ES FILI-IO
ral Clv --,enal esta, aClrna e aT , FERNANDES, Antomo e GOM" ,
o .F ORIN! GRINOVER, Ada, SCARANCE
ceSf> ..... 1.P Magalhaes As Nulldades no Processo Penal, p, 63. 506 PEG""'" j.0 .
AntO:t>
231
Aury Lopes Jr.
tambam por este se manifesta e a garantida. Eis a intima relagao e inte-
ragan da defesa e do contradit6rio".
No mesmo sentido, LEONE507 faz a distin,ao e afirma que nao se
pode identificar contradit6rio e direito de defesa, po is 0 ultimo pode ser
exercido sem que seja instaurado 0 contraditorio. Para 0 aut or, 0 con-
tradit6rio consiste na participagao contemporanea e contraposta de
todas as partes no processo. Ademais, destaca que a contraditorio e da
essencia da estrutura dialetica sobre a qual deve estruturar-se a pro-
cesso penal.
Assim, a contradit6rio deve ser visto basicamente como 0 direito
de participar
l
de manter uma contraposigao em relagao a acusagao e de
estar informado de todos as atos desenvolvidos no inter procedimental.
A relevancia da distin<;ao reside na possibilidade de violar urn
deles sem a violagao simultanea do outro, com reflexos no sistema de
nulidades dos atos processuais. E possivel cercear a direito de defesa
pela limitagao no usa de instrumentos processuais, sem que necessa-
riamente tambem OCOITa viola<;ao do contradit6rio. A situa<;ao inversa
a, teoricamente, possivel, mas pouco comum, pais em geral a ausencia
de comunica<;ao gera a impossibilidade de defesa.
Destacamos que - na tearia - e facilmente apontavel a distin<;ao
entre contraditorio e direito de defesa. Sem embargo, ninguem pode
omitir que a limite que separa ambos e tenue e, na pratica, as vezes
quase imperceptive!. Desse modo, entendemos que nao constitui peca-
do mortal afirmar que em mnitos momentos processuais a contradito-
rio e 0 direito de defesa se fund em, e a distin<;ao teorica fica isolada
diante da realidade do processo. Nessa linha, parte da doutrina nao faz
uma distin<;ao clara entre ambos e MANZlNI508 chega inclusive a afir-
mar que a defesa e urn elemento do contradit6rio.
No mesmo sentido, RANGEL DINAMARCO explica que os dois
polos da garantia do contraditorio sao: informa<;ao e rea<;ao. A efetivi-
dade do contraditorio no Estado Democratico de Direito esta amparada
no direito de infarrna<;ao e participa<;ao dos individuos na administra-
<;ao de Justi<;a. Para participar e imprescindivel ter a informa<;ao. A par-
ticipagao no processo se realiza par meio da reagao, vista como resis-
tencia a pretensao juridic a (acusatorj;;t. e nao punitiva
509
) articulada, e
307 Elementi dl Diritto e Procodura Penale, p. 212.
508 Tratado do Derocha Procesal Penal, v. 1, p. 281.
j09 Isso porque seguimos a de JAMES GOLDSCHMIDT, para quem 0 objeto do proces-
so penal If! uma pretensao acusat6ria e nao punitiva, como entendia BINDING. Sobre 0
tema consulte-se sua obra Problemas JUridicos y Politicos del Praceso Penal.
!32
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
isso expressa a dificuldade pratica, em certos casos, de distinguir entre
a rea<;ao e a direito de defesa.
Assim 0 contradit6rio e, essencialmente, a direito de ser informa-
do e de participar no processo. :It 0 conhecimento completo da acusa-
cao 0 direito de saber a que esta ocorrendo no processo, de ser comu-
de todos as atos processuais. Como regra, nao po de haver
segredo (antitese) para a defesa, sob pena de viola<;:ao ao contraditorio.
Trata-se (contraditorio e direito de defesa) de direitos constitucio-
nalmente assegurados no art. 5
Q
, LV; da CB:
';<\,os litigantes, em processo judicial au administrativo, e aos
acusados em geral sao assegurados a contradit6rio e ampIa defesa,
com os meios e recursos a eIa inerentes. /I
A partir desse postulado, vejamos agora algumas questoes em
tomo do direito de defesa (tecnica e pessoal Ipositiva e negatival) e,
apos, a incidencia, juntamente com 0 contraditorio, nas fases pre-pro-
cessual, processual e de execugao penal.
b) Direito de Defesa: Tecnica e Pessoal
a') A Defesa Tecnica
A defesa tecnica supoe a assistencia de uma pessoa com conheci-
mentos510 teoricos do Direito, urn profissional, que sera tratado como
advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado. Explica
FENECH511 que a defesa tecnica e levada a cabo par pessoas peritas
em Direito, que tern como profissao a exercicio desta fun<;ao tecnico-
juridic a de defesa das partes que atuam no processo penal, para por de
relevo seus direitos.
A justifica<;ao da defesa tecnica decoITe de uma esigenza di equi-
librio funzionale512 entre defesa e acusa,ao e tarnbem de uma acertada
presunl'ao de hipossuiicii'mcia do sujeito passivo, de que ele nao tern
conhecimentos necessarios e suficientes para resistir a pretensao esta-
taI, em igualdade de condigoes tecnic?.s com a acusador. Essa hipossu-
510 Na Espanha, utiliza-se a exprcssaa "lclrado" om clara alus5.o aa
menta que 0 advogado deve ter, n5.o s6 tecnico-juridico, mas tambem de outras areas.
511 Derecho Procesal Penal, vol. I, p. 458.
512 FOSCHINI, Gaetano. I.:Imputato, p. 26.
Amy Lopes Jr.
ficii'mcia leva 0 imputado a uma situagao de inferioridade ante 0 poder
da autoridade estatal encarnada pelo promotor, policial ou mesmo juiz.
Pode existir uma dificuldade de compreender 0 result ado da atividade
desenvolvida na investigagao preliminar, gerando uma absoluta intran-
qliilidade e descontrole. Ademais, havendo uma prisao cautelar, existi-
rs. uma impossibilidade fisica de atuar de forma efetiva.
Para FOSCHINI,513 a defesa tecnica e anche una esigenza della
soDieta, percha 1a regiudicanda penale imp1ica nOn solo una responsabi-
lita individuale ma anche una responsabilita della collettivita sociale.
Prossegue 0 autor afirmando que l'imputato, infatti, alla stregua
dei propri criteri, potrebbe anche difendersi poco 0 non difendersi 0
addirittura ammettere 1a propria certamento negativo se, alla stregua
dei valori sociall tradotei nell'ordinamento giuridico, a da ritenere che il
fatto non constituisca reato 0 che non sal fonte di responsabilita (ad es.
perche constituisce un'azione bellica, a perche commesso in state di
necessita).
Isso significa que a defesa tecnica e uma exigencia da sociedade,
porque 0 imputada pade, ao seu criteria, defender-se pouco au mesma,
nao se defender, mas isso nao exclui a interesse da coletividade de uma
verificar;ao negativa no caso do delito nao constituir uma fonte de res-
ponsabilidade penal. A estrutura dualistica do processo expressa-se
tanto na esfera individual como na social.
o direito de defesa esta estruturado no bin6mio:
defesa privada ou autodefesa;
defesa publica ou tecnica, exercida pelo defensor.
.,
Por esses motivos apontados por FOSCHINI, a defesa tecnica e
considerada inclisponivel, pois, alem de ser uma garantia do sujeito
existe urn interesse coletivo na correta apurar;ao do fato. Trata-
se, ainda, de verdadeira condigao de paridade de armas, imprescindi-
vel para a concreta atuar;ao do contradit6rio. Inclusive, fortalece a pro-
pria imparcialidade do juiz, pois, quanta mais atuante e eficiente forem
ambas as partes, mais alheio ficara 0 julgador (terzieta=alheamento).
No mesmo sentido, MORENO CATENA
514
leciona que a defesa tec-
nica atua tambem como urn mecanisma de autoprotegao do sistema
processual penal, estabelecido para que sejam cumpridas as regras do
513 I.:Imputato, pp. 27 e ss.
514 La Defensa en e1 Pracoso Penal, p. 112.
r
!
!
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
jogo da dialetica processual e da igualdade das partes. E, na realidade,
uma satisfaqao alheia a vontade do sujeito pois resulta de urn
imperativo de ordem publica, contido no principio do due process of law.
o Estado deve organizar-se de modo a instituir urn sistema de
"Servigo Publico de Defesa", tao bern estruturado como 0 Ministerio
PUblico, com a fungao de promover a defesa de pessoas pobres e sem
condigoes de constituir urn defensor. Assim como 0 Estado organiza
urn servigo de acusagao, tern esse dever de criar urn servigo publico de
defesa, porque a tutela da inocencia do imputado nao e s6 um interesse
individual, mas socia1.
515
Neste sentido, a Constituigao garante, no art. 52, LXXIV; que 0
Estado prestara assistmDia juridica integral e gratuita aos que compro-
varem insuficimcia de recUISOS. Para efetivar tal garantia, 0 sistema
brasileiro possui uma elogiavel instituigao: a Defensoria Publica, pre-
vista no art. 134 da CE, como institui<;;ao essencial a fungii.o jurisdicio-
nal do Estado, incumbindo-lhe a orienta<;:ao juridica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados.
A necessidade da defesa tecnica esta expressamente
no art. 261 do CPp, onde se po de ler que nenhurn acusado, ainda que
ausente ou foragido, sera processado ou julgado sem defensor.
No ambito internacional, 0 art. 8.2 da Convengao Americana de
Direitos Humanos preve 0 direito do acusado de defender-se pessoal-
mente au de ser assistido par um defensor de sua escolha e de comuni-
car-se livremente e em particular com seu defensor. Tambem garante 0
direito irrenunciave1 de ser assistido por urn defensor proporcionado pe10
Estado, remunerado ou nao, segundo a legislagao interna, se a acusado
nao se defender e1e proprio nem nomear defensor dentro do prazo esta-
be1ecido pe1a lei.
No inquerito policial, a defesa tecnica esta limitada, pois limit ada
esta a defesa como urn todo. Ainda que 0 direito de defesa tenha
expressa previsao constitucional, como explicamos anteriormente, na
pratica, a forma como e conduzido a inquerito policial quase nao deixa
espa90 para a defesa tecnica atuar no sen interior. Por isso, diz-se que
a defesa tecnica na fase pre-proces:sual tern uma essencialmen-
te ex6gena, atraves do exercicio dtJhabeas corpus e do mandado de
seguranga, que, em ultima anruise, corporificam a exercicio do direito
de defesa fora do inquerito palicial. Dentro do inquerito basicamente 56
515 GUARNIERI. Ob. cit., p. 116.
Amy Lopes Jr.
existe a possibilidade de solicitar diligencias, nos estreitos limites do
art. 14 do GPP.
E imprescindivel que seja nomeado urn defensor - quando nao
constituido -, permitindo-lhe, em caso de prisao, que converse previa e
reservadamente com 0 sujeito antes de ser ouvido. Adernais,
o defensor podera solicitar diligi'mcias a autoridade policial (art. 14)
que poderao ser realizadas ou nElO. Tendo em vista que 0 art. 5Q, xxxv:
da GB preve que a lei nao pode excluir da apreciagao do Poder
Judiciario uma Issac ou ameaga a urn direito, a injusta negativa por
parte da autoridade policial devera ser objeto de impugna<;:ao pela via
do habeas corpus ou do mandado de seguranr;:a, conforme 0 caso.
Dutra importante garantia, que deve ser observada desde a inves-
tiga<;:ao preliminar, e evitar a colidencia de teses defensivas. A impos-
sibilidade de que urn mesmo defensor possa defender a dois ou mais
imputados pode ser classificada em:
Impossibilidade absoluta: e 0 sistema previsto na StPO, que
impede a figura do defensor comum, sem levar em consideragao
se existe ou nao urn conflito de interesses ou de teses defensivas
(colidencia).
Impossibilidade relativa: neste sentido, dispoe 0 art. 106 do
GPP italiano que a defesa de varios imputados pode ser assumida
por urn defensor comurn, sempre que as diversas posigoes da defe-
sa nao sejam incompativeis entre si. Thmbem e a posiqao do CPP
portugues, art. 65, que possibilita a defesa de vanos argiiidos por
urn unico advogado, sernpre que nao contrarie a funqao da defesa.
No Brasil nao existe previsao legal e a jurisprudencia foi encarre-
gada de consolidar uma "impossibilidade relativa" de que urn mesmo
advogado atue na defesa de dois ou mais acusados. Para tanto, firmou
entendimento de que e inviavel quando existir colidencia de teses
defensivas capaz de gerar uma deficii'mcia do direito de defesa.
Na atualidade, a presenga do defensor deve ser concebida como
urn instrumento de controle da atuagao do Estado e de seus 6rgaos no
processo penal, garantindo 0 a lei e a justiga. Se 0 processo
penal deve ser urn instrument a de protegao dos direitos fundamentais
do sujeito passivo, a defensor deve ajustar-se a esse fim, atuando para
sua melhor consecugao. Esta intin1an1ente vinculado ao direito funda-
mental da salvaguarda da dignidade humana, obrigando 0 defensor a
uma atividade unilateral, somente a favor daquele por ele defendido. 0
236
IntrodugElo Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade ConstitucionaI)
defensor unicamente tern que vigiar 0 processo penal para evitar infra-
goes da lei ou injustigas contra seu cliente, sem, e claro, atuar fora da
legalidade.
Por fim, deve-se destacar que 0 advogado finalmente deixou de ser
uma figura udispensavel" no interrogat6rio au. quando presente, urn me-
ro "convidado de pedra". A teor da nova redagao dos arts. 185 e 188 do
GPl'. nao so 0 advogado deve estar presente no interrogatorio (judicial ou
policial), como ainda podera, ao final, formular perguntas ao imputado.
b') A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa
a") Defesa Pessoal Positiva
Junto a defesa tecnica, existem tambem atuagoes do sujeito pas-
siva no sentido de resistir pessoalmente a pretensao estatal. Atraves
destas atua<;:oes, 0 sujeito atua pessoalmente, defendendo-se a si
mesmo como individuo singular, fazendo valer seu criterio individual e
seu interesse privado.
51G
A chamada defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de varias
formas, mas encontra no interrogat6rio poIicial e judicial seu momento
de maior relevancia. Classificamos a autodefesa a partir de seu carater
exterior, como uma atividade positiva au negativa. 0 interrogat6rio e 0
momento em que 0 sujeito passivo tern a oportunidade de atuar de
forma efetiva - comissao -, expressando as motivos e as justificativas
ou negativas de autoria ou de materialidade do fato que se the imputa.
Ao lado deste atuar que supoe 0 interrogatorio, tambem e possi-
vel uma completa omissao, urn atuar negativo, atraves do qual a impu-
tado se neg a a declarar. N ao so pode se negar a declarar, como tarnbem
pode se negar a dar a mais minima contribuigao para a atividade pro-
bat6ria realizada pelos 6rgaos estatais de investigagao, como ocorre
nas intervengoes corporais, reconstituigao do fato, fornecer material
escrito para a realizagao do exame grafotecnico etc.
Tambem a autodefesa negativa reflete a disponibilidade do pro-
prio conteudo da defesa pessoal, nn medida em que 0 sujeito passivo
po de simplesmente se negar a declarar. Se a defesa tecnica deve ser
indisponivel, a autodefesa e renunciavel. A autodefesa pode ser renun-
ciada pelo sujeito passivo, ll1as e indispensavel para 0 juiz, de modo
516 FOSCHINl. Gaetano. L'Imputato, p. 27.
Amy Lopes Jr.
que 0 orgao jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para
que aquela sej a exercida, cabendo ao imputado decidir se aproveita a
oportunidade para atuar seu direito de forma ativa au omissiva.
A autodefesa positiva deve ser compreendida como 0 direito dis-
ponivel do sujeito passivo de praticar atos, declarar, constituir defen-
sor, submeter-se a intervengoes corporais, participar de acareagoes,
reconhecimentas etc. Em surna, praticar atos dirigidos a resistir ao
poder de investigar do Estado, fazendo valer seu direito de liberdade.
Mesmo no interrogatorio policial, 0 imputado tern 0 direito de
saber em que qualidade presta as declaragoes,517 de estar acompanha-
do de advogado e, ainda, de reservar-se 0 direito de so declarar em
juizo, sem qualquer prejuizo. 0 art. 50, LV; da CB e inteiramente aplica-
vel ao IF. 0 direito de silmcio, ademais de estar contido na ampla defe-
sa (autodefesa negativa), encontra abrigo no art. 50, LXIII, da GB, que
ao tutelar 0 est ado mais grave (preso) obviamente abrange e e aplica-
vel ao sujeito em liberdade.
Nesse sentido, expressamente preve 0 art. 186 do GPP:
'l'irt. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do
inteiro teor da acusagao, a acusado sera inform ado pelo juiz, antes
de iniciar 0 interrogatorio, do seu direito de permanecer calado e de
nao responder perguntas que the forem formuladas.
Paragrafo {mica. 0 silencio, que naD importara em confissao,
nao poden"- ser interpretado em prejulzo da defesa."
A presenga do defensor no momenta das declaragoes do suspeito
frente it autoridade judiciana ou policial e imprescindivel, nao so pela
exigencia constitucional (nunca obedecida), mas pela (agora) expressa
previsao no art. 185 do CPP:
':Art. 185. 0 acusado que comparecer perante a autoridade
judiciaria, no curso do processo penal, sera qualificado e interroga-
do na presenqa de seu. constituido ou nomeado.
1Q 0 interrogatorio do acysado preso sera feito no estabeleci-
mento prisional em que se encoptrar, em sala propria, desde que
517 E censunlvel a priuds policial de tamar declarag6es sem informar se a pessoa que as
presta a faz como informante/testemunha ou como suspeito, subtraindo-Ihe ainda a
direito de silencio e demais garantias do sujeito passivD. E patente a violac;ao do contra-
ditorio e da ampla defesa nesses casas.
r
I
i
Introdur.;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamenlos da Instrumentalidade Constitucionalj
estejam garantidas a seguranqa do juiz e auxiliares, a presenr;;a do
defensor e a pubJicidade do ato. Inexistindo a seguranr;;a, 0 interro-
gatorio sera feito nos termos do Codigo de Processo Penal.
2Q Antes da realizar;;ao do interrogatorio, 0 juiz asseguran. 0
direito de entrevista reservada do acusado Gam seu defensor."
Como ja afirmado, agora nao mais sera 0 advogado urn u con_
vidado de pedra", senao que podera participar ativamente do
interrogatorio:
'l'irt. 188. Apos proceder ao interrogatorio, 0 juiz indagara das
partes se restou algum fato para ser escJarecido, formulando as per-
guntas correspondentes se 0 en tender pertinente e relevante."
Cam relagao ao valor probatorio do interrogatorio, propugnamos
por urn modele garantista, em que 0 interrogatorio seja orientado pela
presungao de inocencia, vista assim como a principal meio de exercicia
da autodefesa e que tern, por isso, a fungao de dar materialmente vida
ao contraditorio, permitindo ao sujeito passiva refutar a imputaqao au
aduzir argumentas para justificar sua conduta.
518
Especificamente na investigagaa preliminar, a interrogatorio deve
estar dirigido a verificar se existem au nao motivos suficientes para a
abertura do processo criminai. Dentro da logica que orienta a fase pra-
processual, a eventual confissao obtida neste momenta tern urn valor
endoprocedimental, como tipica ate de investigaqao e nao ata de prova,
servindo apenas para justificar as medidas adotadas neste momenta e
justificar 0 pracesso au a nao-processa.
PELLEGRINI GRINOVER519 explica que atraves do interrogatorio
o juiz (e a policia) pode tomar conhecimento de elementos uteis para a
descoberta da verdade, mas nao a para esta finalidade que 0 interroga-
torio esta arientada. Pode constituir fonte de prova, mas nao meio de
prova. Em outras palavras, 0 interrogatorio nao serve para provar a ver-
dade, mas para fomecer outros elementos de prova que possam condu-
zir it verdade juridicamente v8lida e perseguida no processo penal.
A propria Exposir;;ao de Motivos do CPP, ao falar sobre as provas,
diz categoricamente que a propria confissao do acusado nao constitui,
fatalmente, prova plena de sua cu,Jpabilidade. Todas as provas sao rela-
tivas; nenhwna delas tera, ex vi le9is, valor decisivo, ou necessariamen-
te maior prestigio que outra. Em surna, a confissao nao e mais, feliz-
518 FEHHAJOLI, Luigi. Derecho y Razon, p. 608.
519 "Pareceres - Processo Penal", in 0 Processo em Evolug.3o, pp. 343 e ss.
Aury Lopes Jr.
mente, a rainha das provas, como no processo inquisitario medieval.
N ao deve mais ser buscada a todo custo, pais seu valor e relativo e nao
goza de maior prestigio que as demais provas.
o interrogatario deve ser urn ato espontaneo, livre de pressaes au
torturas (fisicas ou mentais). E necessfuio estabelecer urn limite maxi-
mo para a busca da verdade e para isso estao os direitos fundamentais.
Por isso, hoje em dia, 0 dogma da verdade material cedeu espaco para
a verda de juridicamente valida, obtida com pleno respeito aos direitos
e garantias fundarnentais do sujeito passivo e conforme as requisitos
estabelecidos na legislagao.
Como conseqiiencia, os metodos "tocados por urn certo charlata-
nismo", como classifica GUARNIERI,520 devem ser rejeitados no pro-
cesso penal. Assim, nao deve ser aceito a interrogatario mediante hip-
pais e urn metoda tecnicarnente inadequado e inclusive perigoso,
pOlS, 0 hipnotizado disposto a aceitar qualquer sugestao, dire-
ta ou mdlreta do hipnotizador, nao po de ser considerado digno de fe,
ioclusive porque pode ser conduzido para qualquer sentido.
Thrnbem devem ser rechagados, por iosuficientes e indignos de
confianga, os metodos quimicos ou fisicos. No primeiro grupo encon-
tram-se os cham ados "soros da verdade", que, como explica GUARNIE-
RI, sao barbituricos injetados intravenosamente juntarnente com
outros estupefacientes, anestesicos au hipnoticos, que provocam urn
estado de ioibigao no sujeito, permitiodo que 0 experto - mediante a
narcoanruise - conhega a que nele existe de reprimido ou oculto.
Como metoda fisico, as detectores de mentira sao aparelhos meca-
nicos que marcam a tragado do batimento cardiaco e, da respiraqao, e,
conforme 0 tempo de reagao as perguntas dirigidas ao ioterrogando,
permitiriam assinalar as falsidades em que iocorreu. Conforme 0 ioter-
valo das rea<;:oes, 0 experto poderia definir, em liobas gerais, urn padrao
de comportamento para as afinnagaes "verdadeiras" e outro para as
supostas "mentiras".
Ambos os metOd08 -nao sao dignos de confian<;:a e de credibilida-
de, de modo que nao podem ser aceitos como meios de prova juridic a-
mente validos. Ademais, sao ativic!ades que violam a garantia de que
ninguem sera. submetida a tortura nem a tratamenta desumana au
degradante, prevista no art. 5Q, II, da CB.
520 Las Partes en e1 Proceso Penal, p. 299.
r
I
i
Introduqao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Concluiodo e sempre buscando urn modelo ideal melhor que 0
atual, entendemos que a interrogatario deve ser encaminhado a permi-
tir a defesa do sujeito passivo e, par isso, submetido a toda uma serie
de regras de lealdade processual,521 que podem ser assim resumidas:
a) deve ser realizado de forma imediata, ou, ao menos, num
prazo razoavel apos a prisao;
b) presenc;a de defensor, sendo-Ihe permitido entrevistar-se pre-
via e reservadamente com 0 sujeito
c) comunicagao verbal nao so das imputac;oes, mas tambem dos
argumentos e resultados da iovestigac;ao e que se oponham
aos argumentos defensivos;
d) proibi<;:ao de qualquer promessa OU pressao direta ou iodireta
sobre 0 imputado para ioduzi-Io ao arrependimento ou a cola-
borar com a investigagao;
e) respeito ao direito de silmcio, livre de pressaes au coaqaes;
f) tolerancia com as ioterrup,oes que 0 sujeito passivo solicite
fazer no curso do interrogatorio, especialmente para instruir-
se com a defensor;
g) permitir-lhe que iodique elementos de prova que comprovem
sua versao e diligenciar para sua apuragao;
h) negac;ao de valor decisivo it confissao.
b") Defesa Pessoal Negativa (Nema Thnetur se Detegere)
o interrogatorio deve ser tratado como urn verdadeiro ato de defe-
sa, em que se da oportunidade ao imputado para que exerga sua defe-
sa pessoal. Para isso, deve ser considerado como urn direito e nao como
dever, assegurando-se a direito de silencio e de nao fazer prova contra
si mesmo, sem que dessa inercia resulte para a sujeito passivo qual-
quer prejuizo juridico. Alem disso, entendemos que deve ser visto
como urn ato livre de qualquer pressao ou amea<;:a.
Quando 0 imputado's';'bmete-se a algum ato destioado a constituir
uma prova de cargo, colaborando a acusa<;:ao, essa atividade nao
deve ser considerada como autodefesa positiva, mas sim como rennn-
cia a autodefesa negativa, pois neste caso a imputado deixa de exercer
521 Em alguns pontos, nos baseamos em FERRAJOLI, Derec:ho y Razon, p. 608.
241
Aury Lopes Jr.
seu dire ito de nao colaborar com a atividade investigatoria estatal (e a
propria acusa9ao em ultima an81ise).
o dire ito de silmcio este. expressamente previsto no art. 5
Q
, LXIII,
da CB (0 preso sera informado de seus rlireitos, entre os quais 0 de per-
manecer calado ... ). Parece-nos inequivoco que 0 direito de silencio apli-
ca-se tanto ao sujeito passivo preso como tambsm ao que est a em
liberdade. Contribui para isso 0 art. 8.2, g, da CADH, onde se po de ler
que toda pessoa (logo, presa ou em liberdade) tern 0 direito de nao ser
obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.
Ao estar assegurado 0 direito de silencio sem qualquer reserva na
Constitui9ao e na Conven9ao Americana de Direitos Humanos, por logi-
ca juridica, 0 sistema interno nao pode atribuir ao seu exercicio qual-
quer prejuizo. Dai surgiu a altera9ao (com bastante atraso, registre-se)
do art. 186 do CPp, que agora possui a seguinte reda9ao:
'1'\rt. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do
inteiro teor da acusaq8.o, 0 acusado sera informado pelo juiz, antes
de iniciar 0 interrogat6rio, do seu direito de permanecer calado e de
nao responder perguntas que the forem formuladas.
Paragraio unico. a silencio, que nao importara em confissao,
nao podera ser interpretado em prejuizo da defesa."
o direito de calar tambem estipula urn novo dever para a autorida-
de policial ou judicial que realiza 0 interrogatorio: 0 de advertir 0 sujei-
to passivo de que nao esta obrigado a responder as perguntas que !he
forem feitas. Se calar constitui urn direito do imputado e ele tern de ser
infonnado do alcance de suas garantias, passa a existir a correspon-
dente dever do orgao estatal a que assim 0 inforrne, sob pena de nuli-
dade do ato por viola9ao de uma garantia constitucional.
o dire ito de silmcio e apenas uma manifestagao de uma garantia
muito maior, insculpida no principia nemo tenetur se detegere, segun-
do a qual 0 suieito passivo mio pode sofrer nenhum prejuizo iuridico por
omitir-se de colaborar em uma atividade probatoria da ou por
exercer seu direito de sileneio quando do interrogatorio.
Sublinhe-se: do exercicio do dkeito de sileneio nao pode naseer
nenhuma de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuizo juri-
dieo para 0 imputado.
522
522 Infelizmente, existe alguma resistencia a interiorizagao da Constituigao e dos direitos e
garantias fUndamentais do imputado. Noss' sen ida, (ainda) pode-se encontrar acordaos
242
lntroducao Critica aO Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Com explica FERRAJOLI,523 0 principio nemo tenetur se detegere
e a primeira m8.xima do garantismo proeessual acusat6rio, enunciada
por Hobbes e recepcionada, a partir do seculo XVII, no Direito ingles.
Dele seguem-se, como corolanos, na li9ao de FERRAJOLI:
a) a proibi9ao da tortura espirituai, como a obriga9ao de dizer a
verdade;
b) 0 direito de silencio, assim como a faculdade do imputado de
faltar com a verdade nas suas respostas;
c) a proibi9ao, pelo respeito devido a pessoa do irnputado e pela
inviolabilidade da sua consciencia, nao s6 de arranear a con-
fissao com violEmcia, senao tambem de obte-la mediante
manipulagoes psiquicas, com drogas ou praticas hipnoticas;
d) a conseqiiente negagao de papel decisivo das confissoes;
e) 0 dire ito do irnputado de ser assistido por defensor no interro-
gatorio, para impedir abusos ou quaisquer viola90es das
garantias processuais.
Destarte, atraves do principio do nemo tenetur se detegere, 0 sujei-
to passivo nao pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de
qualquer atividade que possa incrimina-lo ou prejudicar sua defesa.
Nao pode ser compelido a participar de acareag6es, reconstituig6es,
fornecer material para realizagao de exames periciais (exame de san-
gue, DNA, escrita etc.) etc. Por elementar, sendo a recusa urn direito,
e decis6es que simplesmente desprezam a postulado constitucional a partir de frageis
premissas do estilo "os fins justificam os meios", Tambem sao adeptos do discurso de
que a rotulo admite qualquer conteudo, Assim, invocando 0 rotulo (clausula generica) de
"crime hediondo", sepultam ate mesmo a Constituigao au ainda ressuscitam a logica
inquisitiva de EYMERICH (par que calas se es Nesse
TRA.FICO DE ENTORPECENTES - ASSOCIACAO - COMPETENCIA - INTERNA-
CIONALIDADE _ DENlmCIA: INEPCIA - INTERCEPTAQAO TELEFONICA: AUTORlZA-
QAo JUDICIAL. INUTILIZA<;:Ao DAS FITAS MATRIZES. TRANSCRlQAo DAS GRAVA-
COES PERiCIA _ CRIME DE ASSOCIACAo: TIPO OBJETIVO. ATITUDE DO JUlZ,
INDicIOS, INTERROGATORIO, SI,LENCIO, TESTEMUNHAS POLIClAIS,
[ ... )
12. 0 silencio do reu nao implica confissao, mas e significativa a atitude de quem,
preso e acusado injustamente de crime gravissimo, prefere manter-se calado, pais a rea-
gao natural de qualquer pessoa inocente e proclamar veementemente a sua inocmcia,
esteja onde estiver (Tribunal Regional Fedearl da Quarta Regiao, Ap. 20007104003G423/RS,
Oitava '!\trma, ReI. Amir Sarti, publicado no DJU em 16/01/2002, pagina 1.396).
523 Derecho y Razan, p. 608.
243
Aury Lopes Jr.
obviamente naO po de causar prejuizos ao imputado e fiuito menos ser
considerado delito de desobediencia.
No que se refere a recusa em suhmeter-se a intervencoes coroorais,
a li<;:ao segue igual, mas devemos atentar para algumas particularidades.
As provas genetic as desempenham urn papel fundamental na
moderna investigagaa preliminar e podem ser decisivas no momenta
de definir ou excluir a autoria de urn delito. Entretanto, sua eficacia
esta condicianada, em muitos casas, a uma camparagao entre 0 mate-
rial encontrado e aquele a ser proporcionado pelo suspeito.
Nao existe problema quando as celulas corporais necessarias para
realizar, v.g., uma investiga<;:ao genetic a, encontram-se no proprio lugar
dos fatos (mostras de sangue, cabelos, pelos etc.), no corpo ou vestes
da vitirna ou em outros objetos. Nestes casos, poderao ser recolhidas
narmalmente, utilizando as normais instrumentas juridicos da investi-
gagao preliminar, como a busca e/au apreensaa domiciliar ou pessoal.
Como aponta GOSSEL,524 as celulas corporais na roup a do suspeito
(camisa manchada de sangue, com cabelas ou a roupa interior com
celulas de semen etc.) ou na sua casa, par exemplo, nas vestes nao uti-
lizadas no momento do delito, roup a de cama ou outros objetos de sua
propriedade, poderao ser obtidas sem problemas, utilizando a busca
e/ou apreensao previstas nos arts. 240 e seguintes do CPP.
Da mesma forma, havendo 0 consentimento do suspeito, podeni
ser realizada qualquer especie de intervengao corporal, pois 0 canteu-
do da autodefesa e disponivel e, assirn, renunciavel.
o problema esta quando necessitamos obter as celulas corporais
diretamente do organismo do sujeita passiva e este se recusa a colabo-
rar. Se no processo civil 0 problema pode ser resolvido por meio da
carga da prova e a presungao de veracidade das afumag6es nao con-
testadas, no processo penal a situagao e muito mais complexa.
o sujeito encontra-se protegido pela presun<;:ao de inocen-
cia e a totalidade da carga probatoria esta nas maos do acusador. 0
direito de defesa, especialmente sob 0 ponto de vista negativo, nao
pode ser lirnitado, principalmente porque a seu lade existe outro prin-
cipio basico, muito bern apontado por CARNELUTTI:525 a carga da
prova da existmcia de todos os elementos e a ausencia dos ele-
mentos negativos do delito incumbe a quem acusa. Por isso, 0 sujeito
524 "Las Investigaciones Genelicas como Objeto de Prueba en el Proceso Penal", in Revista
del Ministerio Fiscal, nQ. 3, janeiro/junbo de 1996, p. 147.
525 Leccianes sabre e1 Proceso Penal, vol. II, p. 180.
244
Introducaa Critica aD Process a Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
nao pode ser compelido a auxiliar a acusagao a liberar-se de
uma carga que nao Ihe incumbe.
Submeter a sujeito passivo a uma intervengao corporal sem seu
consentimento e a mesmo que autorizar a tortura para obter a confis-
sao no interrogatorio quando 0 imputado cala, ou seja, urn inequivoco
retrocesso.
Junto ao direito de defesa, existem outros dire it os fundamentais
que disp6em sobre a tutela da integridade fisica e que irnpedem as
intervengaes corporais sem 0 consentimento do imputado. Dessarte,
assegura a Constituigao:





o dire ito a vida (art. 5
Q
);
ninguem sera obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senao em virtude de lei (art. 52, II);
ninguem sera submetido a tortura, nem a tratamento desuma-
no ou degradante (art. 5Q, III);
sao inviolaveis a intimidade, a vida privada, ahoma e a ima-
gem das pessoas, assegurado 0 direito a indeniza<;:ao pelo
dana material ou moral decorrente de sua (art. 5Q, X);
sao inadmissiveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilicitos (art. 5Q, LVI);
Pode-se argumentar, ainda, que a restrigao a esses direitos funda-
mentais nao pode ser realizada por meio de uma lei ordinaria, mas ape-
nas por norma constitucional. Isto porque uma garantia constitucianal
de tal importancia somente pode ser lirnitada por uma norma de
mesmo status juridico-constitucional, que devera prever a possibilida-
de da restrigao do direito, outorgando a uma norma ordinaria a regula-
mentagao dentro dos limites constitucionais.
Corrobora esse entendimento 0 fato de que a de outros
direitas fundamentais similares nao se realiza apenas por norma ordi-
naria, senao que mereceram atengao da Constituiqao. Como exemplo,
podemos citar 0 direito a liberdade, cuja (cautelar ou definiti-
va) esta expressamente prevista na Carta (art. 50, LVII e LXI, da CB).
No mesmo sentido, 0 direito ao sigilo das comunicaqaes esta expressa-
mente restringido na Constituigao (art. 5Q, XII) e regulamentado em
norma ordinaria, da mesma forma que a inviolabilidade do domicilio
(art. 5Q, XI).
No sistema brasileiro, nao existem disposigaes constitucionais
que prevejam a possibilidade de restrigao do direito a vida e a integri-
245
Amy Lopes Jr,
dade fisica e moral e tampouco normas ordinarias que disciplinem a
materia. Essa omissao legislativa (constitucional e ordinana) S, a nosso
ver, urn obstaculo insuperavel para que as intervengoes corporais - sem
o consentimento do sujeito passivo - possam ser realizadas.
Atualmente, predomina 0 entendimento de que os direitos funda-
mentais nao sao absolutos e, em certos casas, podem ser limitados no
processo penal. A cada dia tom a mais fon,a a ideia da ponderaqao de
bens juridicos e 0 principio da proporcionalidade.
a principio da proporcionalidade tern como ponto nevrrugieo a
ponderaqaa dos interesses em conflita e realiza uma importante missao
na regulamentagao e aplicagao das medidas limitativas de direitos fun-
damentais. Como explica GONZALEZ-CUELLAR SERRANO,526 sua
eva"lugao como principia eonstitucianal com transeendencia no proces-
so penal foi obra da jurisprudencia, doutrina e legislagao alema. A pri-
meira alusao ao principio teve lugar numa resolugao do deutscher jaUI-
naiistentag, tom ada em Bremen, em 22 de agosto de 1875. Na StPO, foi
introduzido na reform a de 1964. A jurisprudencia alema outorgou sta-
tus constitucional ao principia da proporcionalidade, extraindo-o basi-
camente do principio de Estado de Direito e da essencia mesma dos
direitos fundamentais, sem admitir, contudo, que dito principia consti-
tuia, em si mesmo, urn direito fundamental.
No processo penal, a principia da proporcionalidade adquire
importancia na aplicagao de instrumentos proeessuais que limitem as
direitos fundamentais. Ao analisa-Io, TOLEDO BARROS527 explica que
as norm as que disp6em sabre os direitos fundamentais tern carater
principio16gico, atuando no campo das situagoes plausiveis e, por isso,
os direitos fundamentais podem ser limitados pelo legislador ordinaria.
A restrigao po de dar-se de tres formas distintas:



que a propria Constituigao preveja a Iimitagao de forma ex-
pressa;
que a Constituigao outorgue 0 poder de restrig8.o a uma norma
ordinaria;
que a Constituigao nao limite direta ou indiretamente a direi-
to fundamental.
526 Proporcionalidad y Derechos Fimdamentales en el ProcesD Penal, p. 2l.
527 TOLEDO BARROS. Suzana. Principia da Proporcionalidade, p. 959.
246

!
Introducao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
No nosso estudo sobre a tema, interessa apenas 0 tereeiro caso.
Explica a autora que existe a possibilidade de uma intervengao legis-
lativa com carater restritivo, ainda que nao exista outorga ou limitaqao
constitucional. Considera que os direitos fundamentais estabelecem
posig6es juridicas e, por isso, podem ser objeto de em.
de aparente confiito com outros direitos fundamentals. Cabera ao orgao
'urisdicional fazer a ponderagao de bens e interesses para determinar
aplicaqao de urn ou outro direito e
t
por conseqiiencia, limitar 0 alcan-
ce do dire ito sacrificado.
Na Espanha,528 a Tribunal Constitucional (STC 11/1981) adotou a
Thoria de los Limites Innatos para explicar que frente a uma colisao de
direitos, deve-se ter em conta a conteudo essencial de cada urn deles e
tratar de buscar sua eoordenaqao, evitando que urn restrinja 0 outro,
porque a congruencia e a campI etude sao elementos essenciais do
ordenamento juridico. Logo, nao existem conflitos de direitos funda-
mentais, senao que uns devem prevalecer sobre outros. E a que 0
Tribunal chamou de e1asticidade dos direitos fundamentais, segundo 0
interesse coletivo.
A ausencia de estritos limites eonstitueionais para delimitar em
que casos e como deve urn direito fundamental prevalecer sabre outro
outorga ao orgao jurisdicional este poder de determinar, ante urn caso
concreto, como deve harmonizar-se a sistema.
Em definitivo, 0 dire ito fundamental poderia ser limit ado por uma
norma ordinaria, mas e imprescindivel que exista uma norma proces-
sual penal que discipline a materia.
Exatamente neste prime ira pressuposto tropega a Direito brasilei-
ro, que carece de urn dispositivo similar ao 81 da StPO, ou ao art. 171
do CPP portugues ou, ainda, aos arts. 244 e seguintes do CPP italiano,
que, com maior au menor profundidade, tratam do tema.
Dispoe 0 81, a, da StPO que podera ser determinada pelo juiz au
pelo Ministerio Publico (em situagao de urgencia) a extragao de san-
gue, sempre que:

seja de importancia para 0 proeesso;
seja realizada por urn meio segundo "as regras do saber
medico";
nao exista nenhum perigo para a saude (do imputado).
528 GIL HERNANDEZ. Angel. Intervenciones Corporales y Darechos Fundamentales, pp. 26 e S8,
247
Aury Lopes Jr.
a cpp portugues nao dispoe acerca de nenhuma intervengao cor-
poral especifica, senao que de forma generica, em seus arts, 171 e 172,
possibilita que, mediante decisao da autoridade judicial competente,
sejam realizados "exames" em pessoas contra a sua vontade.
Tambem preve a CPP italiano, arts, 244 e 245, que a intervengao
sera determinada por meio de uma decisao judicial motivada, podendo
ser efetuada por urn medico, assegurando-se ao imputado a faculdade
de ser assistido par uma pessoa de sua confianc;a e se realizara com
respeito a dignidade e, na medida do possivel, ao pudor de quem seja
objeto da inspegao.
No Brasil, existe uma grave lacuna legislativa sabre a tema, permi-
tindo afirmar que naD existe uma norma processual que b e d e ~ a aos
requisitos minimos (sujeit%bjeto/atDs) necessarios para disciplinar a
materia.
Ad argumentandum tantum, ainda que existisse, entendemos que
a prova obtida nestas condic;6es equivale a uma confissao e, como tal,
nao tern valor decisivo nem maior prestigio que as demais provas.
Recordemos que a CPP adota a principia do livre convencimento moti-
vado (art. 157), nao havendo hierarquia de provas, permitindo assim
que a juiz nao fique adstrito ao laudo, podendo aceita-Io au rejeita-Io,
no todo au em parte (art. 182 do CPP).
No que se refere as conseqiiencias da recusa, entendemos que se
trata de mais uma manifestac;ao da autodefesa negativa, logo, a regu-
lar exercicio do Direito Constitucional de nao fazer prova contra si
mesmo. Acrescente-se, ainda, a presungao de inocencia, como garan-
tia da manutengao deste status ate a sentenga condenat6ria firme.
Em definitivo, aplica-se aqui 0 principia do nemo tenetur se detegere.
Mas devemos destacar que nos sistemas juridicas atuais existe
uma tendencia em tratar a recusa de duas formas distintas, ambas pre-
judiciais ao imputado:

pennitir a coagao direta - se a afetado nao contribui - para
levar a cabo a intervengao corporal (v.g., Alemanha);
buscar a "colabora"ao" do imputado sob a ameaga de ser pro-
cessado pelo delito de desobediencia (v.g., Espanba e Franga).
No Brasil, felizmente esta afastada a coaqao direta, mas vez par
outra alguem e process ado pelo delito de desobediencia ao negar-se a
contribuir com a autoridade estatal. A nosso juizo, e patente a atipici-
248
'[r ...'
('
Introdugflo Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da lnstrumentalidade Constitucional)
dade da conduta au me sma a sua licitude, pelo exercicio regular de urn
direito.
Em suma, com base na ponderagao au proporcionalidade de bens
e interesses, sena possivel uma intervenqao corporal contra a vontade
do agente, ainda que a Constituigao nao limite ou outorgue a uma
norma ordinaria a poder de restringir a esfera de protegao dos direitos
fundamentais da defesa, da vida, intimidade e integridade corporal.
Mas para isso e imprescindivel a existencia de uma norma processual
previa (que, como vimos, nao existe), que disponha as casas e a forma
como deve ser realizada a intervem;;ao corporal.
Alem de existir uma norma, a limitagao do direito fundamental
deve ser determinada por decisao judicial fundament ada e passivel de
recurso. Nesta decisao judicial, como em todas as manifestagoes do
poder jurisdicional, devera predominar a razao sobre a poder 8, por isso,
a motivacao devera destacar a ponderaqao entre 0 bern juridico a ser
violado p'ela medida e as beneficias coletivos que serao obtidos (pro-
porcionalidade).
Influem no principia da proparcionalidade a gravidade do fato e
a possibilidade ou nElO de sua averiguaqao por outro meio menos
traumatico para 0 sujeito passivo e essa ponderaqao d8Vera constar
na decisao judicial, para permitir a controle sabre a racionalidade
judicial.
Para encerrar, a magisterio sempre autorizado de MAGALHAES
GOMES FILHO:529
Mas, 0 que se deve contestar em relaqao a essas interven-
qoes, ainda que minim as, e a violaqao do direito if nao auto-incri-
minaqao e if liberdade pessoal, pois se ninguem pode ser obriga-
do a declarar-se cuJpado, tambem deve ter assegurado a seu
direito a nao fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. 0
direito if prova nao vai ao ponto de conferir a uma das partes no
processo prerrogativas sabre a proprio corpo e a liberdade de
escolha da outra. Em materia civil, a questao tem sido resolvida
segundo as regras de divisao do onus da prova, mas no ambito
criminal, diante da presunqao de inocencia, nao se pode cons-
tranger a acusado ao fornecimento dessas provas nem de sua
negativa inferir a veracidade do fa to.
529 Direito a Prova no Processo Penal, p. 119.
249
Aury Lopes Jr.
c) Quando 0 Problema Esta nos Extremos: a (In)Eficacia do
Contradit6rio e do Direito de Defesa no Inquerito Policial
e na Execugao Penal
E importante destacar que atualmente as pontos de maior inefica-
cia das garantias processuais residem nos dois extremos do processo
penal: no inquerito policial e na execugao da pena.
N a fase processual propriamente dita (iniciada com a recebimento
da acusagao [denuncia au queixal e finalizada com a tri'msito em julga-
do da sentenga), em que pese as inumeros problemas ja apontados,
nao existe urn comprometimento estrutural de tal manta que fulmine a
contradit6rio e 0 direito de defesa, ate porque efetivas as demais
garantias do due process of law, especialmente jurisdicionalidade, fun-
damentagao das decisoes, presungao de inocmcia e separaqao de ati-
vidades (em que pese as poderes instrutorios do juiz).
Ja no inquerito e na execugao, os fatores de ineficacia sao comuns:
estrutura administrativa e inquisitoria. Ao serem ambas as fases encar-
regadas a orgaos administrativas que atuam dentro de uma estrutura
normativa (e logica) inquisitoria, tratam a sujeito passivo como verdadei-
ro objeto (de investigagao au supJicio penal) sem as minim as garantias.
Por isso, nos dedicaremas, sumariamente, a desvelar (aa menos
em parte) essa problematica, mostrando a necessidade de constitucio-
nalizar ambas as fases e, por conseqiiencia, abandonar a sistematica
vigente.
a') Contraditorio e Direito de Defesa no Inquerito Policial
N a fase pre-processual desenvolve-se a investigagao preliminar,
destinada a apurar a fato delituoso para justificar a exercicio da agao
penal au a arquivamento das peg as de informagao. No Brasil, a modelo
de investigagao preliminar adotado e a policial, atraves do inquerito
policial.
Enquanto madelo administrativa e inquisitoria, a inquerita palicial
abriga inumeros e graves problemas. Em que pese isso, como ja expli-
camas em outra oportunidade,530 buscando sempre a maxima eficacia
do art. 50, LV; da CB, bern como a necessaria confarmidade do CPP a
530 Sobre 0 tema, nossa obra Sistemas de InvestigaC]Bo Preliminar no Processo
Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris.
250
Introduc;:ao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
ela, parece-nos inafastaveis a incidencia do contraditorio e 0 direito de
defesa no inquerito policial.
A postura do legislador constitucional no art. 50, LV; foi clarame.n-
te garantidora, e a confusao terminologica (falar em process a adml;'ls-
trativo quando deveria ser procedimento) nao pode serVlr de obstacu-
. .. I' 'al 531
10 para sua aplicagao no mquento po 1Cl . . . _ .
Tampouco pode ser alegado que a fato de a me:,clO-
nar acusados e naa indiciados e urn impedimenta para sua a
p
l1c_agaa.
investigagao preliminar. Sucede que a expressao empregada nao f01. so
acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela ser campreendlda
tarnbem 0 indiciamento, pois nao deixa de ser uma imputagao em sen-
tido amplo. Em outras palavras, e inegavel que a indiciamento repre-
senta uma acusagao em sentida amplo, pais decorre de uma imputagao
determinada. Par isso a legisladar empregou acusados em geral, para
abranger urn Ie que de situagiies, com urn sentido muito mais amplo
que a mera acusagao farmal (vinculada ao exercicio da agao penal) e
com urn claro intuito de proteger tambem ao indiciado.
No me sma sentido, LAURIA TUCCI e CRUZ E TUCCI532 afirmam
que upercebe-se, desde logo, sem minima esforqo de raciocinio, que
nosso legislador constituinte pontuou, no primeiro dos incisos tranSCTl-
tos, a real diferenga entre a conteudo do processo civil, cuja ja verifica-
da finalidade e a compositiva de litigios, e a do processo penal, em que
pessoa fisica, integrante da comunidade, e indiciada, acusada e,
condenada pela pratica de penal". Mais adiante, ainda refer;n-
do-se a protegao constitucional, apontam que " ... de modo tambem
induvidoso, reafirmou as regramentos do contradit6rio e da ampla defe-
sa com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua inci-
expressamente, aos pracedimentos administrativos ... ora,
assim sendo, se 0 proprio legislador nacional entende ser possivel a
do vocabulo processo para designar procedimento, nele .se
encarta a evidencia a nocao de qualquer procedimento admmlstratlvD
e, a de procedimento administrativo-persecutorio
de instrugao provisoria, destinado a preparar a agao penal, que e 0
mquerito policial" .
E importante destacar que quando falamos em "contradit6rio" na
fase pre-processual estamos fazendo alusao ao seu primeiro momenta,
531 Ate basta uma rapida leitura do CPP para verificar mais completo
rna no emprego das expressoes, v.g., processo sumario, processo ordinario, etc.
532 Devido Processo Legal e Thtela Jurisdicional, pp. 25 e 5S.
251
Aury Lopes Jr.
da informagiio. Isto porque, em sentido estrito, nao pode existir contra-
dit6rio no inquerito porque nao existe uma relagao juridico-processual,
nELO esta presente a estrutura dialetica que caracteriza a processo. Nao
havendo a exercicio de uma pretensao acusat6ria, nao pode existir a
resistencia. Sem embargo, esse direito a informagao - importante face-
ta do contradit6rio - adquire relevancia na medida em que sera atraves
dele que sera exercida a defesa.
Esclarecedoras sao as palavras de PELLEGRINI GRINOVER533 no
sentido de que "defesa e contradit6rio estao indissoluvelmente liga-
dos, porquanto e do contradit6rio (visto em seu primeiro momento, da
informagao) que brota 0 exercicio da defesa; mas e esta - como poder
correlato ao de agao - que garante 0 contradit6rio. A defesa, assim,
garante a contradit6rio, mas tambem por este se manifesta e e garan-
tida. Eis a intima relagao e interagao da defesa e do contradit6rio".
o direito de defesa e igualmente aplicavel no inquerito policial, em
que pese todo rango do senso comum espelhado por numerosa juris-
prudencia e doutrina.
o direito de defesa e urn direito-rep1ica,534 que nasce com a agres-
sao que representa para a sujeito p s s i v ~ a existmcia de uma imputa-
gao ou ser objeto de diligt'mcias e vigilancia policial. Nesta valoragao
reside urn dos maiores erros de numerosa doutrina brasileira que advo-
ga pela inaplicabilidade do art. 5
Q
, LV, da Constituigao ao inquerito poli-
cial, argumentando que nao existem "acusados" nessa fase, eis que
naD foi oferecida denuncia au queixa.
Ora, nao e preciso maior capacidade de abstragao para verificar que
qualquer noticia-crime que impute urn fato aparentemente delitivo a
uma pes so a determinada constitui uma imputagao, no sentido juridico
de agressao, capaz de gerar no plano processual uma resistencia. Foi
isso que a legislador constitucional quis dizer com" acusados em geral"
(note-se bern, 0 texto constitucional nao fala simplesmente em "acusa-
dos", a que darla abrigo a uma leitura mais formalista, mas sim em u acu-
sados em geral" , 0 que sem dlivida e muito mais amplo e protecionista).
Da mesma forma, quando da investigagao ex officio realizada pela
policia surgem suficientes indicios contra uma pessoa, a tal ponto de
tornar-se 0 alvo principal da investigagao - imputado de fato -, devem
ser feitos a comunicagao e 0 chamamento para ser interrogado pel a
autoridade policial. Em ambos casas, inegavelmente, existe uma atua-
533 PELLEGRINI GRINOVER et alii, As Nulidades no Processo Penal, p. 63.
534 MORENO CATENA, Victor. La Defensa en e1 Proceso Penal, p. 105.
252
Introdw:;:ao Critica aD ProcessO Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
qao de carater coercitiva contra uma pessoa determinada, configuran-
do uma "agressao" ao seu estado de inocencia e de liberdade, capaz
de autorizar uma resistencia em sentido juridico-processual. Essa
resistencia e 0 dire ito de defesa.
o direito de defesa e urn direito natural, imprescindivel para a
administragao da justiga. Nega-lo implica violar os mais elementares
postulados do moderno processo penal. Como ensina GUARNIERI,535
"la defensa en el periodo instruct6rio es indudable que presenta defec-
tos, pero sus ventajas son mucho mayores y no sirven para obscurecer-
las las objeciones de sus enemigos".
GOMEZ DE LA SERNA536 assinala que ninglliJ derecho es mas
natural, ninguno es mas sagrado que e1 de 1a defensa. Como tipico dire i-
to natural, 0 direito de defesa foi absorvido pelas modernas constitui-
goes democraticas e pelos principais tratados internacionais.
No plano dos Tratados Internacionais, destacamos que por meio
do Decreto 678/92 0 Brasil aderiu it Convengao Americana de Direitos
Humanos - CADH (Pacto de San Jose de Costa Rica, de 21/11/1969), de
modo que suas disposigoes passaram a integrar 0 ordenamento juridi-
co interne nos termos do art. 5Q, 2Q, da Constituigao.
Deterrnina 0 art. 7.4 da CADH que toda pessoa detida tern 0 direi-
ta a ser inforrnada sabre as razoes da detengao, da acusagao ou acusa-
goes que existam contra ela. No art. 8.2 da CADH, estao enumeradas
as garantias judiciais do individuo.
537
Nao esquegamos, ainda, da defesa tecnica no inquerito policial,
po is trata-se de especie do genero ampla defesa, e, para exerce-la com
plenitude, 0 defensor deve atuar rodeado de uma serie de garantias
que the permitam uma completa independencia e autonomia em rela-
gao ao juiz, promotor e a autoridade policial.
535 Las Partes en e1 Proceso Penal, p. 361.
536 Apud MORENO CATENA, op. cit., p. 23.
537 Entre elas, interessam ao inquerito policial: a) presungao de inocencia; b) ser Duvido com
as devidas garantias, em urn prazo razmivel, par urn juiz ou tribunal competente, inde
pendente e imparcial; c) ser assistida par tradutor au interprete, S8 nao compreende 0
idiorna; d) ser comunicado, de forma previa e pormenorizada, dos fatos que !he sao impu-
tados; e) defender-s8 pessoalmente au eleger urn defensor para assistir-lhe; f) entrevis-
tar-se livremente e de forma reservada com 0 sell defensor; g) ser defendido par urn
advogado do Estado (dativo) quando nao tenha condigaes de constituir, ou uinda, CuSD
n ~ indique. devera ser-lim nomeado urn defensor dativo; h) perguntar as testemunhas
e tambem solicitar a dec1arag8o de outras testemunhas au peritos que possam auxiliar
na comprovagao do fato; i) nao declarar contra si mesmo, nem declarar-se culpado.
253
Aury Lopes Jr.
lsso significa que 0 advogado deve estar presente quando da oiti-
va do imputado, podendo, inclusive, a teor do art. 185 do CPP (com a
nova reda9ao dada pela Lei 10.792), entrevistar-se previa e reservada-
mente com 0 imputado e formular as perguntas correspondentes (nova
reda<;;ao do art. 188 do CPP).
Para que a defesa tecnica nao seja meramente simb6lica, e abso-
lutamente imprescindivel que 0 advogado tenha acesso aos autos do
inquerito policial. Ao contrano de alguma jurisprudencia
538
que veda 0
acesso do advogado, entendemos que a questao deve ser lida a partir
da Constituiq,m, cujo art. 133 dispoe que "0 advogado e indispensavel
a administragao da justiga, sendo inviolavel por seus atos e manifesta-
goes no exercicio da profissao, nos limites da lei It
A regulamentagao do dispositivo constitucional encontramos na
Lei 8.906/94, que disciplina a atividade profissional do advogado. Entre
outras importantes garantias, destacamos a contida no art. 7Q, XIV; que
assegura ao advogado 0 direito de "examinar em qualquer repartiqao
policial, mesmo sem procuraqao, autos de flagrante e de inquerito, fin-
dos ou em andamento, ainda que conclusos a autoridade, podendo
copiar peqas e tomar apontamentos".
Sequer e necessario invocar a tutela constitucional. Estamos dian-
te de duas norm as de me sma hierarquia (CPP e Lei 8.906) na qual vai
predominar a novatio legis que tern aplicagao irnediata em materia pro-
cessual (principio da imediatidade da norma processual). A nosso
juizo, nao existe uma dicotomia real, pois a Lei 8.906 acaba por supri-
mir a imensa lacuna deixada pelo art. 20 do CPP, que, como visto, e
completamente omisso em relaqao ao alcance do segredo. Esta claro
que a nova lei regula 0 vazio normativo da anterior para assegurar que
o advogado sera alcanqado pelo segredo interno.
Procede, pois, a perplexidade de ADAUTO SUANNES,539 ao ques-
tionar:
Se a Constituiqiw considera a presenqa do advogado indispen-
savel para que tenhamos urn fair trial, para que essa conquista
538 Especifieamente aeerea da negativa em permitir que 0 advogado tenha acesso aos autos
do inquerito policial, conforms alguma jurisprudmcia tern apregoada, remetas a leitar a
nosso trabalho "Direito de Defesa e Acessa do Advogado aos Autos do Inquerito Policial:
Desconstruindo 0 Discurso Autoritario". In: Processo Penal: Leituras Constitucionais.
Gilson Bonato {arganizador}. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.
539 Os F\mdamentos Et'ieo5 do Davido Processo Pena], p. 317.
254

l
Introducao Critica aD Proeesso Penal
(Fundamentos da InstrumentaIidade Constitucional)
duramente batalhada ao longo da conceituaqao da due process
clause nao seja alga meranlente formal, como aceitar que seu tra-
balho seja considerado alga absolutamente despiciendo?
Nao ha como aceitar-se 0 segredo interno. E patente que vedar 0
acesso do advogado aos autos do inquerito policial e - ademais de ile-
gal, por violar 0 disposto na Lei 8.906 - substancialmente inconstitucio-
nal, por negar a devida eficacia ao direito fundamental de defesa, que
constitui a propria essencia do devido processo penal.
Incabivel situar a discussao na seara do "predominio do interesse
publico sobre 0 privado". Estamos diante de direitos fundamentais,
que transcendem essa dimensao reducionista.
Por qualquer angulo que se veja a materia, estamos convencidos
de que 0 advogado nao po de ser alcan9ado pelo segredo interno,
devendo-lhe ser assegurada a prerrogativa de aces so aos autos do
inquerito. Mais do que limitar 0 exercicio de uma atividade profissional,
o segredo interno fulmina 0 contradit6rio e 0 direito, a defesa tecnica.
A situacao e ainda mais grave porque 0 inquerito policial integra
os autos do (por isso defendemos a exclusao fisica), contami-
nando 0 (in)consciente 0 julgador com atos de investigaqao (pois 0
inquerito nao gera atos de prova) colhidos no segredo da inquisi9
ao
.
Essa contaminagao faz com que 0 julgador valore na sentenga os atos
praticados em segredo, seja de forma inconsciente (pois os elementos
estao no processo), seja de forma consciente.
Nesse ultimo caso, e corrente a utilizaqao da falaciosa f6rmula de
II condenar com base na prova judicial cotej ada com a do inquerito" . N a
verdade, essa f6rmula juridic a deve ser lida da seguinte forma: nao
existe prova no processo para sustentar a condenagao, de modo que
vou socorrer-me do que esta no inquerito (cujo segredo tambem foi por
mim determinado!), esse instrumento inquisit6rio, hibrido e mal forma-
do que temos no CPP.
lsso sem falar no imenso prejuizo que decorre do pre-juizo, pois 0
sistema brasileiro considera a prevengao como causa de fixagao (e nao
de exclusao) da competencia. Urn absurdo sistemico ha muito aponta-
do pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos em diversas decis6es.
o que nao podemos e concordar com 0 disCUISO autoritcirio que
ainda e as sumida por alguns tribunais brasileiros, Pensanl0s que se e
para ser legalista, sejamos, fazendo uma leitura constitucional do CPP;
se for para ser positivista, otimo, mas urn positivismo de combate, bus-
255
Aury Lopes Jr.
cando a maxima eficacia dos direitos fundamentais previstos na Cons-
tituigao e nao 0 mofado paleopositivismo.
Em suma, desde 0 paradigma constitucional e a luz da Convengao
Americana de Direitos Humanos, e inafastavel a incidencia do contra-
ditorio e do direito de defesa (tecnica e pessoal [positiva ou negativa[)
na investigagao preliminar.
b') Contraditorio e Direito de Defesa na Execuc;ao Penal
Verificado no curso do processo a efetiva existencia do delito e
proferida sentenga penal condenat6ria, inicia-se a execugao penal,
onde 0 poder estatal de penar sen, levado a cabo. Com 0 transito em
julgado da sentenc;a penal condenatoria, este. constituido 0 titulo exe-
cutivo. Contudo, D problema naD esta terminado, ao contrario, inicia-se
mais uma probleme.tica fase do je. doloroso processo penal, definida por
CARNELUTTI540 como expiacion de 1a pena, considerado como 0 con-
junto de atos processuais que se verificam depois de haver passado em
julgado a senten9a condenatoria.
Grande inconveniente da execugao penal e 0 teratol6gico cons en-
so em tOInO da possibilidade de total abandono de toda e qualquer
garantia processual. Existe uma passividade espantosa por parte dos
juizes e tribunais, que, "respaldados" por rangosa doutrina,541 assis-
tern inertes a barbane juridic a que e a execugao penal.
o processo de execuga0
542
e atividade que deveria exigir, na sua
plenitude, a atuagao jurisdicional. A instrumentalidade, inerente ao
processo, este. fundada na tutela judiciaria dos direitos subjetivos do
sentenciado e, tambem, voltada para a efetividade do comando concre-
to emergente da sentenga.
543
Nao e 0 momento, como infelizmente
OCOTIe hoje, de abandonar a garantia dajurisdi9ao de qualidade. 0 fato
de ter sido condenado nao subtrai do apenado esse direito, e tampou-
540 CARNELUTTI. Francesco. Lecciones sobre e1 Proceso Penal, v. 4, trad. Santiago SenUs
Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1950, p. 19t.
541 Recordemos a autofagia do sistema: 0 manual cita a jurisprudmcia, que cita 0 manual,
que volta a citar a jurisprudencia, que volta a citar a manual... e assim 0 cicIo se repete.
E a necrofilia juridica em grau mfudmo.
542 Sobre esse e oulros lemas correlatos, recomendamos a leitura da obra coletiva Critica a
Execuqao Penal, coordenada par Salo de Carvalho e publicada peia Editora Lumen Juris.
543 PELLEGRINI GRINOVER, Ada. ''A exigmcia de jurisdicionaUzagao da execugao na
America Latina", In: 0 Processo em Evolur;ao. Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 259.
256
r
!
Introducao Critica aD Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
co autoriza 0 Estado a atropeJar todas as garantias que estruturam 0
devido processo penal, ate porque execugao e processo.
o contradit6rio pade ser invocado como 0 dire ito de informagao e
participa<;ao das decis6es judiciais que the alcancem de qualquer
forma, de iguaJdade de tratamento e de oportunidades em relagao ao
Ministerio Publico e, acima de tudo, no direito de audiencia.
o contato direto do juiz com 0 apenado e crucial, seja atraves de
audiencias ou ainda indo pessoalmente ao presidio. Inadmissivel qual-
quer tentativa de substituir 0 contato pessoal por interrogat6rios atra-
ves de meios informaticos (videoconferencia e outros recursoS simila-
res). Se 0 problema e seguranga e dificuldade de transporte, porque 0
juiz nao vai ate 0 preso? Nessa linha, magistral a ligao de GERALDO
PRADO:544 Se as partes tradicionalmente tem 0 direito de serem ouvidas
pelo juiz - e dito que tern direito aD seu dia na corte -, 0 juiz passa a ter
o direito (ou dever, diriamos n6s?!) ao seu dia na prisao: one day in jail.
Nao basta com que a defesa pessoal positiva seja exercida por
meio da imensa quantidade de cartas e bilhetes que os pres os enviam
ao juizo da execugao, postulando seus direitos ... eles tern direito a
audiencia. Por isso, para plena eficacia desse direito, e necessario que
o preso tenha acesso ao juiz. atraves de audiencia, e tambem a urn
defensor.
o preso tambem tern dire ito a autodefesa negativa, quase sempre
neg ada de forma arbitrana e ilegal.
Atraves do principio do nemo tenetur se detegere, 0 preso nao
pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer ativi-
dade que possa incrimine.-lo ou prejudicar sua defesa. Nao pode ser
a participar de acareag6es, reconstituigoes , fornecer mate-
rial para realizagao de exames periciais (exame de sangue, DNA, escri-
ta, etc.), etc.
Isso se aplica, especialmente, em relagao aos fatos ocorridos no
interior do estabelecimento penal ou ainda posteriores a condenagao
que originou 0 encarcerarnento. Nao ha que se olvidar que 0 preso con-
tinua protegido - tambem - pela presungao de inocencia, obviamente
em rela<;ao aos fatos posteriores aa gerador do titulo executivo.
Sendo a recusa urn direito, obviamente nao pode ao mesmo tempo
ser considerado delito, nem mesmO como faIt a disciplinar. Trata-se de
544 Sistema Acusatorio, p. 276.
257
Aury Lopes Jr.
exercicio regular de urn direito que afasta a ilicitude da conduta, toman-
do-a iropunivel, tanto na esfera penal como tambem administrativa.
Outro problema serio do processo de execuqao e a ausencia de
defesa tecnica.
o art. 272 do CPP afirma que ninguem pode ser processado sem
defensor. Mas pode ser executada a pena sem defensor? Parece-nos
obvio que nao. 0 direito de defesa e constitucional, amplo e indisponi-
vel, no que diz respeito a defesa tecnica,
No plano da existencia formal, a LEP contempla expressamente a
garantia do defensor no art. 41, incisos VII (assistencia juridic a) e IX
(entrevistar-se com 0 advogado). 0 problema esta na eficacia de tal
direito.
No processo de execuqao, a situaqao de inferioridade e extrema-
mente agravada pela iropossibilidade fisica de atuar de forma efetiva e
pelo proprio contexto em que 0 preso se encontra.
Talvez 0 ponto nevrrugico da ausencia de defesa tecnica venba da
fragil justificativa de que 0 preso tern plena capacidade postulatoria
(art. 41, XIv, da LEP). E urn engodo, que serve apenas para acobertar 0
iroenso prejuizo que ele sofre pelo abandono. 0 preso nao deve possuir
capacidade postulatoria, porque is so e uma falsa vantagem. Ele tern
que ter, isso sim, urn defensor, pois a defesa tecnica e imprescindivel e
indisponivel. Tal e agravada ao extrema quando cotejada com
o mofado discurso de que na execuqao todos sao advogados do preso
(juizes, promotores, servidores, etc.).
Tecnicamente, tais construqaes nao encontram 0 menor amparo
legal ou constitucional e so contribuem para aumentar 0 abandono e a
injustiqa que sofrem os apenados. Sao argument os intimamente vincu-
lados ao discurso inquisitivo e autoritario, completamente incompati-
veis com 0 paradigma constitucional e garantista-acusat6rio que
defendemos.
Como bern aponta MORENO CATENA,545 parece que a submissao
do condenado a execuqao leva como 16gica e iniludivel conseqi,iencia a
priva<;ao de toda possibilidade de intervir nas atividades que nela se
realizam, au de opor-se a e1a, como se a Estado se convertesse em urn
ser onipotente frente ao condenado, devendo este padecer qualquer
atividade au restriqao em seus direitos, ainda que resulte arbitraria au
545 MORENO CATENA, Victor; GIMENO SENDRA, Vicente e CORTES DOMINGUEZ,
Valentin. Derecho ProcesaI Penal, Madri, Colex, 1996, pp. 888 e ss.
Introdug8.o Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
excessiva, olvidando a estrita sujeiqao da execuqao ao principia da
legalidade.
Nada mais equivocado. 0 apenado nao perde 0 direito de defesa
tecnica e essa restriqao na pratica forense de uma das manifestaqaes
capitais do direito de defesa (se nao do direito mesmo, em toda sua
extensao) carece de qualquer justifica<;:ao a luz de seu reconbecimento
como norma fundamental.
546
A defesa tecnica e essencial para garantir 0 contraditorio e a pro-
pria igualdade de armas. Como aponta SCARANCE FERNANDES,547 "a
defesa tecnica, para ser ampla como exige a text a constitucional, apre-
senta-se no processo como defesa necessaria, indeclinave1, plena e efe-
tiva. Por outro lado, alem de ser garantia, a defesa tecnica e tambem
direito e, assiro, pode a reu escolher defensor de sua Nao
tendo condi<;6es de faze-la, e dever inafastavel do Estado oferecer-lhe
urn publico de defesa, tao bern estruturado como esta 0
Ministerio Publico.
Par derradeiro, chamamos a atenqao para a flagrante violaqao do
contraditorio e do direito de defesa ocorrida quando os juizes da exe-
cu<;ao penal adotam, como fundamento de decidir, os argumentos utili-
zados por Psicologos e Psiquiatras das Equipes de Criroi-
nologica.
548
Em que pese nao haver mais a obrigatoriedade da realizacao de
tais laudos, a partir da nova reda<;ao dada ao art. 112 da LEP Lei
10.792, e previsivel que muitos juizes e tribunais resistam a essa "ino-
vaqao" e continuem determinado a realizacao de tais avaliacaes a titu-
lo de ulivre convencimento", E tradiqao do Direito mudar conti-
nuar tudo como sempre esteve .... Procede, assim, nossa preocupaqao.
Toda e qualquer avalia<;ao sobre a personalidade de alguem e
inquisitiva, visto estabelecer juizos sobre a interioridade do agente.
Tambem e autoritana, devido as concepcaes naturalist as em relacao ao
sujeito autor do fato criroinoso. prognostico que tenba' como
merito "probabilidades" nao pode, por si so, justificar a nega<;ao de
direitos, vista que sao hip6teses inverificaveis empiricamente. E uma
porta aberta para 0 subjetivismo incontrolavel.
546 MORENO CATENA, Victor. Idem, p. 888.
547 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal ConstitucionaJ, p. 252.
548 Sabre 0 tema, imprescindival a laitura de SALO DE CARVALHO, Pena e Garantias, 2,!! edi
gao, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. Tambem consultese a obra coletiva Critica a
Execw;:ao Penal, organizada pelo mesmo autor e publicada pela Editora Lumen Juris.
259
Aury Lopes Jr.
Nesses laudos, em geral, podemos verificar que 0 superadissimo
direito penal do autor continua sendo aplicado, talvez fruto da dificul-
dade em compreender a fenomeno da secularizagao au. ainda, por
culpa da prisionalizagao que atinge a todos aqueles que atuam na exe-
cugao e as impede de repensar posiq6es ultrapassadas.
Como conseqiiencia. a logic a inquisitiva continua dominando
amplamente e em todos as aspectos.
A exigencia contida no art. 83, pan'lgrafo unico, do Codigo Penal,
alem de ser urn diagnostico absolutamente impossivel de ser feito
(salvo para os casos de vidmcia e bola de cristal), e flagrantemente
inconstitucional. pais a linica presungao que a Constituigao permite e
a de inocmcia. E, par favor, nao se diga que a preso nao esta protegi-
do pela presungao de inocencia, pois esta permanece intacta em rela-
gao a fatos diversos daquele que ensejaram a condena<;ao. Continua
existindo. principalmente em relagao a fatos futuros. Nao existe base
legal para prognosticos de reincidencia ou, ainda, para 0 mofado dis-
curso da periculosidade.
Recorda SALO DE CARVALH0549 que uma das principais distin-
g6es entre a sistema inquisitivo e a acusat6rio-garantista se manifesta
no que diz respeito a existencia de possibilidades de con creta refutaqao
das hipoteses probatorias.
Nao raramente encontramos em laudos - acolhidos pelos ;uizes -
que negam 0 direito pleiteado aduzindo que "a personalidade e imatu-
ra. ele e mesocriminoso preponderante. possui atengao normovigil e
narmotenaz. orientagao auto e alopsiquica. afeto normomodulado",550
e outras perolas que sao absolutamente impossiveis de serem demons-
tradas e refutadas.
Logo, fulminados estao os direitos constitucionais do contraditorio
e da ampla defesa. Diga-se de passagem que 0 fato de ter sido conde-
nado nao irnplica perda de tais direitos. 0 apenado continua tendo 0
direito de refutar e contraditar juizos de valaragao negativos feitos con-
tra ele.
Mas isso e impossivel, pais a discurso da psiquiatria destr6i qual-
quer possihilidade de contradit6rio e direito de defesa, eis que nao hci
como refutar as hipoteses, resistir em igualdade de condig6es.
549 Fana a Garantias: Uma Leitura do Garantismo do Luigi Fhrrajoli no Brasil. Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2001, p. 199.
550 Os examplos sao de SALO DE CARVALHO, na obra Pena e GaranUas.
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Na verdade, a que ocone no processo de execugao, e ninguem
quer admitir, e que nosso modelo implica reducionismo sociobiologico.
E urn absurdo retrocesso aos conceitos lombrosianos de propensao ao
delito, causas da delinqiiencia e personalidade voltada para 0 crime,
como muito bern identificou SALO DE CARVALHO.
A fungao do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso ha a
perigosa fundigao do modelo juridico com 0 discurso da psiquiatria.
E 0 perigo esta no excesso de subjetivismo, pois 0 discurso juridi-
co e refutavel, mas a da psiquiatria. nao. E a ditadura do modelo clinico.
Para os juizes, 0 papel de mero homologador de laudos tecnicos e
muito camodo. Eles acabam substituindo 0 discurso juridico pelo dis-
curso da psiquiatria, tornando sua decisao irnpessoal, inverificavel e
impossivel de ser contestada. Voltamos a questao da "toga-mascara"
de GARAPON, anteriormente analisada, que permite ao juiz refugiar-se
na impessoalidade da decisao.
Verifica-se de plano a nefasta substituigao do direito penal do fato
pelo direito penal do autor. Nao se pune mais pelo que 0 apenado obje-
tivamente fez, mas sim pelos diagnosticos irrefutaveis de personalida-
de perigosa, desviada, etc.
Com isso, explica FERRAJOLI,551 cai por terra urn das bases do
liberalismo que norteia urn Estado democratico de Direito: 0 direito de
cada urn ser e permanecer ele mesmo, e, portanto, a negagao ao Estado
de indagar sobre a personalidade psiquica do cidadao e de transforma-
10 morahnente atraves de medidas de premiagao ou de puni9ao por
aquilo que ele e e nao por aquilo que ele fez.
Como dissemos, nao existe a menor possibilidade (salvo os casas
de vidmcia ... ) de uma avaliagao segura sobre a personalidade de
alguem, ate porque existem mais de 50 definigaes diferentes sobre a
personalidade.
E urn dado impossivel de ser constatado empiricamente e tao
POliCO demonstr<3.vel objetivamente para poder ser desvalorado.
o diagnostico da personalidade e extremamente complexo e
envolve historico familiar, entrevistas, avaliag6es, testes de percepgao
tematica e ate exames neurol6gicos, e isso e absolutamente impassivel
de ser constatado atraves dos exames feitos pela CTC/EOC.
Nao podemos admitir urn juizo negativo sem fundamentagao e
base conceitual e metodologica.
551 Derecho y razon. Madrid, Trotta. 1997.
Aury Lopes Jr.
Com a consequente adoqao do modelo acusatorio, exige-se a
plena refutabilidade das hipoteses e 0 controle empirico da prova e da
propria decisao, que so pode ser admitida quando motivada por argu-
mentos cognoscitivos seguros e vaIidos. A decisao do juiz sempre deve
ser verificavel pelas partes e refutavel, bern como deve-se compreen-
der a processo de racionalizagao desenvolvido, e isso nao e possivel
quando 0 julgador simplesmente acolhe urn laudo desfavoravel como
esses emitidos pela CTC ou pela EOC.
Com acerto ja decidiu 0 Tribunal de Justiga do Estado do Rio
Grande do Sui, atraves de sua Quinta Ciimara Criminal, no Agravo nQ
70004106308, ReI. Des. Amilton Bueno de Carvalho, em 26 de junbo de
2002:
EXEcm;:Ao PENAL. AGRAVO. ACUSATORIEDADE. PAR-
TICIPAc;:Ao DE DEFESA TECNICA. IMPRESCINDIBILIDADE DE
INTIMAc;:Ao DEFENSIVA DOS LAUDOS QUE AVALIAM 0 CIDA-
DAo-CONDENADO. RESPEITO AOS PRINciPIOS DO CONTRA-
DITOruO E AMPLA DEFESA.
A determinagao constitucional de jurisdicionalidade acusato-
ria no processo de execugao penal imp6e estrutura dialetica
ao procedhnento de aferigao de requisito subjetivo, fundamen-
tador de decisao que altera 0 titulo executivo. Urgente filtra-
gem a luz da Carta Malor, das regras executorias, como forma
de implementar sistema adequado a garantia dos elementa-
res direitos fundamentais inerentes ao nucleo liberal do
Estado, assegurando ao cidadao-condenado as regras demo-
craticas que the garantem dignidade,
A legithnidade de toda atividade jurisdicional penal, como
leciona 0 professor Geraldo Prado, esta condicionada a efetiva
seguranga dos direitos e garantias fundamentais, que se da,
exclusivamente, num ambiente marcado pela vigencia do sis-
tema acusatorio.
No processo de execuqao - conjunto de atos com fungao
garantidora de liberdade e verdade -, devem ser afiangadas
aquele que figura no polo da relagao todas as garantias pro-
cessuais democraticas: ampla defesa, contraditorio, duplo
grau de jurisdigao, pubJicidade, igualdade de partes, etc.
Tais valores fundantes do processo penal democratico sao afir-
mados, unicamente, se hOliver a fiscalizagao dos atos do
Estado par parte de advogado/defensor. A defesa tecnica e
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
indisponivel: traduz-se em condigao de paridade de armas
que afasta 0 procedhnento do pre-moderno modelo inquisito-
rio. (Ligao de Aury Lopes Jr.)
Nulo 0 decisum que nega beneficio ao condenado, com funda-
mento em laudos tscnicos (C.O.C. e C.T.C.) dos quais a defesa
nao se oportunizou cientificaqao e exame.
Decisao unfuUme.
Em resumo, e imprescindivel constitucionalizar a execuqao penal
e seus "operadores
tl
, pois a estrutura atual e completamente inquisito-
ria e autoritaria. Nao podemos pactuar com urn hediondo retorno a cul-
pabilidade do autor e pela conduta de vida. Thmpouco tolerar decis6es
sem a devida fundamentaqao, que nao sao constataveis empiric amen-
te e, portanto, refutaveis. Entre as muitas garantias indevidamente
sepultadas estao 0 contraditorio eo direito de defesa. Recordemos que
o fato de ter sido condenado n ~ autoriza 0 Estado a subtrair-lhe to do
feixe de direitos e garantias que estruturam 0 devido processo penal,
sob pena de perigoso retrocesso a barbarie juridica.
V. Motivagao das Decis6es Judiciais
a) Controle da Racionalidade das Decis6es e Legitimagao
do Poder
Para 0 controle da eficacia do contraditorio e do direito de defesa,
bern como de que existe prova suficiente para sepultar a presuncao de
u:.0cEmcia, e fundamental que as decis6es judiciais (sentengas ~ deci-
soes interlocutorias) estejam suficientemente motivadas. So a funda-
mentagao permite avaliar se a racionalidade da decisao predaminoli
sabre 0 poder, premissa fundante de urn processo penal democnitica.
Nesta linba, esta expressamente consagrada no art. 93, IX, da CB.
No modelo garantista nao se admite nenbuma hnposigao de pena:
s ~ m que se produza a comissao de urn delito; sem que ele esteja pre-
v:,arnente tipificado par lei; sem que exist a necessidade de sua proibi-
"ao e '-
~ pUlllqao; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para tercei-
ros;. ~ e m 0 carater exterior ou material da aqao criminosa; sem a impu-
tabihdade e culpabilidade do autor; e sem que tudo isso seja verifica-
do atraves de uma prova empiric a, levada pela acusagao a urn juiz
Aury Lopes Jr.
imparcial em urn processo publico, contraditorio, com amplitude de
defesa e mediante urn procedimento legalmente preestabelecido.
Explica FERRAJOLI que ... e1 mode10 penal garantista equivale a un
sistema de minimizacion del poder y de maximizacion del saber jumcial,
en cuanta candiciana la validez de las decisiones a la verdad, empirica y
logicamente contro1ab1e, de sus motivaciones.
552
0 juizo penal e toda a
atividade jurisdicional a urn saber-poder, uma combinagao de conheci-
mento (veritas) e de decisao (auctoritas). Com esse entrelagamento,
quanta maior e a poder, menor e a saber, e vice-versa. No modelo ideal
de jurisdi<;ao, tal como foi concebido par Montesquieu, 0 poder a
"nulo". No modele autoritarista - totalmente rechagado na atualidade
- 0 ponto nevralgico esta exatamente no oposto, ou seja, na predomi-
nancia do pader sabre 0 saber e a quase eliminaqao das formas de con-
trole da racionalidade.
No pensamento de FERRAJOLI, 0 ponto nevrrugico de urn proces-
so penal garantista esta na dimensao do binomio saber-poder.
o processo esta destinado a comprovar se urn determinado ate
humano realmente oconeu na realidade empmca. Com isso, a saber -
enquanto obtengao de conhecimento - sobre 0 fato a 0 fun a que se des-
tina a processo, que devera ser urn instrumento eficaz para sua obtenqao.
A dimensao do poder - considerado como coaqao que afeta 0 sujei-
ta passivo da atuaqaa processuai - necessaria para atingir esse saber
tern que ocupar urn lugar secundario e permanecer sujeito a regras
muito estritas, presididas pelos principios da necessidade (e respeito
aos direitos fundamentais) e proparcionalidade (racionalidade na rela-
gao meio/fun).
FERRAJOLI defende nao so a humanizagao do poder, mas tambam
uma impartante inversao do paradigma classico, eis que agora 0 saber
deve predominar. 0 poder somente esta legitimado quando calcado no
saber judicial, de modo que nao mais se legitima par si mesmo. Isso
significa uma verdadeira revo1uqao cultural - como define IBAN'EZ553 -
par parte dos operadores juridicos e dos atares processuais.
Nesse contexto, a motivaqao serve para 0 controle da racionaIida-
de da decisao judicial. Nao se trata de gastar folhas e folhas para
demonstrar erudigao juridic a (e jurisprudencial) ou discutir obvieda-
des. a mais import ante e explicar a parque da decisaa, 0 que 0 levou a
552 FERRAJOLI, op. cit., pp. 22 e ss.
553 Garantismo y proceso prmal, p. 55.
264
Introdugao Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
tal conclusaa sabre a autaria e materialidade. A mativaqao sabre a
mataria fatica demonstra 0 saber que legitima 0 poder, pois a pen a
samente pode ser impasta a quem - racionalmente - pode ser cons ide-
rado autar do fato criminoso imputado.
Como define IBANEz,554 0 ius mcere em mataria de direito puniti-
vo deve ser uma aplicaqao/explicaqao: urn exercicio de poder fundado
em urn saber consistente por demonstradamente bern adquirido. Esta
qualidade na aquisigao do saber a condigao essencial para legitimida-
de do atuar jurisdicional.
Quando se fala em racionalidade e razao, a importantissimo des-
tacar que concepgao est amos dando a "deusa razao". N ao se trata da
TaZBa no sentido cartesiana, que separa a mente do cerebra e do corpo,
substanciando 0 "penso, logo existo", pilar de toda uma nogao de
superioridade da racionalidade e do sentimento cansciente sabre a
emoqao. Issa sugere que pensar e ter consciencia de pensar sao as ver-
dadeiros substratos de existir, pais Descartes via 0 ato de pensar como
uma atividade separada do corpa, desvinculando a "coisa pensante"
do u corpo nao pensante" .555 a eno esta na " separagao abissal entre a
corpo e a mente" .556
Essa racionalidade queremas transcender, na esteira de ANTO-
NIODAMASIO. Demanstrou a renomado neuralogista na calebre obra
o eIra de Descartes,557 apas a observa<;:ao de pacientes que tiveram
removidas partes do cerebro responsaveis pelo sentimento e a emagao,
que a racionalidade e incompleta, e result a seriamente prejudicada,
quando nao existe nenhuma ligagao com 0 sentimento.
Para 0 autor, a fenomeno e exatamente oposto aquele descrito por
Descartes, na medida em que "existimos e depois pensamos e s6 pen-
samas na medida em que existimos, vista a pensamento ser, na verda-
de, causado par estruturas e operag6es do ser". II: 0 eno de cansiderar,
como muitas ainda a fazem, que a mente pode ser perfeitamente expli-
cada em termos de fenomenas cerebrais, deixando de lade 0 resto do
organismo e a meio ambiente fisico e social. E a pratica medica de tra-
tar do corpo, sem preocupar-se com as conseqiiencias psicol6gicas das
554 Garantismo y proceso penal, p. 59.
555 DAMAS 10, Antonio. 0 Erre do Descartes, p. 279.
556 DAMASIQ, Antonio. 0 Erro de Descartes, p. 280.
557 Por tUdo, conferir ANTONIO DAMASIo, 0 erro qe Descartes, Sao Paulo, Companhia das
Letras, 1996.
265
Aury Lopes Jr.
do eng as do corpo, fechando os olhos ainda, para 0 efeito inverso, dos
conflitos psicologicos no corpo.
A questao interessa-nos e muito, nao so porque desvela diversos
mitos, mas principalmente porque "quando as seres humanos nao con-
seguem ver a tragedia inerente a existencia consciente, sentem-se
menos impelidos a fazer algo para minimiza-la e podem mostrar menos
respeito pelo valor da vida. ( ... ) Talvez a coisa mais indispensavel que
possamos fazer no nosso dia-a-dia, enquanto seres humanos, seja
recordar a nos proprios e aos outros a complexidade, fragilidade, finitu-
de e singularidade que nos caracteriza" .558
Nao existe racionalidade sem sentimento, emogao, dai a import an-
cia da subjetividade e de todo sentire no ate decisorio. Tambem is so
contribui para desvelar a hipocrisia do discurso (paleo)positivista da
"neutralidade do juiz", alem de evidenciar que 0 enfoque legalista
(paleopositivismo) nao e outra coisa que urn mecenfsmo de defesa que
o julgador langa mao para nao introjetar sua sombre.
55g
Como explicamos anteriormente, nao basta ter um juiz, devemos
atentar a servi<;:o de quem e do que ele esta. E tambem nessa linha que
FERRAJOLI560 desenvolve as no<;:oes de estrita jurisdicionalidade e mera
jurisdicionalidade. Ao primeiro caso corresponde 0 modelo processual
garantista, cognoscitivo, orientado pela averiguagao da verdade proces-
sual empiricamente controlavel e controlada. Ao segundo, corresponde 0
modele decisionista, substancialista, dirigido it descoberta de uma ver-
dade substancial e global, fundada essencialmente em valoragoes eti-
cas, politicas, morais, que vao mais alem da prova processualizada.
Por tim, como aponta FERNANDO GIL,561 nao ha que se dar exces-
siva importancia a argumentagao e a sua teoria; embora se deva reco-
nhecer a import an cia da dialetica argumentativa, a pretensao de dissol-
ver a ideia de prova na ideia de argumentaqao e de todo inaceitavel. Nao
corresponde a qualquer realidade.
558 DAMASIO, Antonio. a Erro de Descartes, p. 282.
559 Cf. ALMEIDA PRADO, Lidia Reis. 0 Juiz 0 a emagao, p. 110. A expressaa "sombra" esta
empregada no sentido de "lado esquecido, desvalorizado au reprimido". Sobre 0 tema,
consulte-se a que explicamos anteriormente no topico ''A toga e a figura humana do jul-
gadar no ritual judiciario: da dependemcia a patologia".
560 Derocho y Razon, p. 540.
561 Entmvista conduzida par RUI CUNHA MARTINS com FERNANDO GIL, acerca dos
"Modos da Verdade", in Revista de Historia das [deias, Instituto de Hist6ria e Teorla das
ldeias da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, Volume 23, 2002, pp. 15 e
seguintes.
266
Introdudio Critica ao ProcessO Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Em sintese, 0 poder judicial somente esta legitimado enquanto
amparado por argumentos cognoscitivos seguros e v81idos (nao basta
apenas boa argumentagao), submetidos ao contradit6rio e refutaveis. A
das decisoes e instrumento de controle da racionalidade
e do sentire do julgador, nurn assumido anticartesianismo. Mas tambem
serve para controlar 0 poder, e nisso reside 0 nuc!eo da garantia. Permite
ainda aferir "que verdade" brota do processo, evitando assim 0 substan-
cialismo da mitologica "verdade real". Ademais, e crucial que a funda-
mentacao seja construida a partir dos atos de prova, devidamente sub-
a jurisdicionalidade e contraditorio, como se vera a continuagao.
b) Valorac;:ao e Distinc;:ao entre Atos de Investigac;:ao e Atos
de Prova: a Garantia de Ser Julgado com Base na Prova
Judicializada
Como decorrencia da garantia da jurisdigao, esta a de ser julgado
com base em atos de prova. Para tanto, iniciamos pela distin<;;ao atos
de investigagao/atos de prova.
562
Com relagao aos atos de investigac;ao:
a) nao se referem a uma afirmagao, mas a uma hipotese;
b) estao a servigo da preliminar, isto e, da fase pre-pro-
cessual e para a cumprimento de seus objetivos;
c) servem para formar urn juizo de probabilidade e nao de certeza;
d) nao exigem estrita observancia da publicidade, contradi<;;8,o e
imediagao, pois podem ser restringidas;
e) servem para a forma<;;ao da opinio delicti do acusador;
f) nao estao destinados it sentenga, mas a demonstrar a probabi-
lidade do fumus commissi delicti para justificar 0 processo
(recebimento da a<;;ao penal) ou 0 nao-processo (arquivamento);
g) tambem servem de fundamento para decisoes interlocut6rias
de imputagao (indiciamento) e adogao de medidas cautelares
pessoais, reais au outras restrigoes de carater provisional;
h) podem ser praticados pelo Ministerio Publico ou pela Policia
Judiciciria.
562 Sabre a tema, consulte-se nossa obra Sistemas de [nvestigaqao Preliminar no Processo
Penal, 2!! edigao, pp. 130 e ss.
267
Aury Lopes Jr.
Substancialmente diversos, os atos de prova:
a) estao dirigidos a convencer 0 juiz da verdade de uma afirmagao;
b) estao a servigo do processo e integram 0 processo penal;
c) dirigem-se a formar urn juizo de certeza - tutela de seguranga;
d) servem it sentenga;
e) -exigem estrita observancia da publicidade, contradigao e ime-
diagao;
f) sao praticados ante 0 juiz que julgara 0 processo.
Por meio dessa distingao e possivel fundamentar 0 porque do limi-
tado valor probatorio dos atos praticados na investigagao preliminar,
ficando clara a inadmissibilidade de que a atividade realizada no
inquerito policial possa substituir a instTUgao definitiva (processual). A
unica verdade admissivel e a processual, produzida no amago da estru-
tura dialetica do process a penal e com plena observancia das garantias
de contradigao e defesa. Em outras palavras, os elementos recolhidos
na fase pre-processual sao considerados como meros atos de investiga-
gao e , como tal, destinados a ter uma eficacia restrita as decis6es inter-
locut6rias que se produzem no curso da instrug8.0 preliminar e na fase
intermediaria.
Como explica CARNELUTTI,563 a eficacia das provas produzidas
no curso da investigagao deve limitar-se aos fins da investigagao; tais
provas podem servir somente para a decisao do MP sobre 0 ponto de
se deve au nao pedir a autorizagao do juiz para castigar; nao, em cam-
bio, para a decisao do juiz de se a autorizagao deve dar-se ou nao, mas
as elementos de convicgao do juiz nao podem ser proporcionados
senao pelo que ocorreu ante ele, ou seja, pelo que ele viu au ouviu.
No plano das garantias processuais, as constituig6es modemas
asseguram que a sentenga condenat6ria s6 pode ter par fundamento a
prova validamente praticada no curso da fase processual, com plena
observmcia da publicidade, oralidade, imediagao, contraditorio e
ampla defesa. Isso exclui a possibilidade de que os atos de investiga-
gao, cuja estrutura nao garante esses direitos, sejam considerados
como meios de prova, logo, suscetiveis de valoragao no momento da
sentenga.
563 Derec:ho Proc:esal Civil y Penal, p. 340.
268
Critica ao Processo Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional)
Na Constituigao, OS incisos LIII, LIv, LV e LVI do art. 5Q e 0 inciso
IX do art. 93 sao disposigoes que consagram as garantias aplicaveis ao
processo penal.
'I'arnbem cumpre destacar que 0 Brasil esta vinculado it
Americana sobre Direitos Hurnanos, cujo art. 8,Q enumera uma serie de
garantias judiciais, entre elas a publicidade, 0 contraditorio e 0 direito
de defesa, que devem ser observadas no processo penal. Nos paises
europeus, ademais da legislagao intema, os arts. 14.1 e 14.3 do Pacto
Intemacional de Direitos Civis e Politicos e os arts. 6.1 e 6.3.d) do
Convenio Europeu de Direitos Hurnanos tambsID consagram garantias
judiciais da mesma natureza e com carater vinculante no plano interno.
A limitagao da eficacia dos atos de investigagao esta justificada
pela forma mediante a qual sao praticados os atos no inquerito policial:
secretos, escritos, ausentes 0 contradit6rio minima e 0 respeito ao
direito de silencio.
Da mesma forma devem ser considerados os atos de investigagao
realizados pelo Ministerio Publico, pois representam a inquisigao do
acusador, com urn contradit6rio meramente aparente e muitas vezes
absolutamente inexistente. Da mesma forma, a igualdade sequer e urn
ideal pretendido, muito pelo contrario, de todas as formas se busca
acentuar a vantagem do acusador publico.
Nao e necessiuio maior esforgo para concluir que a investigagao
preliminar, independente do orgao que a dirige - policia, juiz ou MP -,
carece das garantias minimas para que seus atos sirvam mais alem do
juizo provisional e de veras similitude necessaria para adotar medidas
cautelares e decidir sobre a abertura ou nao do processo penal.
E 6bvio que as diligimcias levadas a cabo na investigagao prelimi-
nar nao podem servir como fonte de convencimento do orgao jurisdicio-
nal no momenta da sentenga.564
as atos da investigag8.o preliminar tern uma fungao endoprocedi-
menta1
565
no sentido de que sua eficacia probat6ria e limitada, interna
a fase. Servem para fundamentar as decis6es interlocut6rias tomadas
no curso da investigagao, formalizar a imputagao, amparar urn eventual
pedido de ado gao de medidas cautelares au outras medidas restritivas
564 VEGAS TORRES, Jaime. Pmsunci6n de Inocenc:ia y prueba en 01 pmceso penal, p. 39.
565 Seguimos DRAGONE, na obm coletiva Manuale pratic:o del nuovo pmc:esso pen ale, p. 475,
com a distingao de que 0 autor utiliza a expressao endoproc:essuale. Preferimos endopm-
cedimental par ser mais apropriada a natureza juridica da fase pre-processual.
Aury Lopes Jr.
e para fundamentar a probabilidade do fumus commissi delicti que jus-
tificara. 0 processo ou 0 nao-processo.
Infelizmente proliferam decis6es em que os juizes condenam com
base no inquerito policial. Alguns lan<;:am mao de uma fraude discursi-
va: Ucotejando a prova judicializada com a policial ... " ou "a prova poli-
cial corrobora ... ", para entao condenarem.
Por mais que se invoque, nao ha a necessaria interiorizagao das
garantias processuais.
Diante de urn cenario tao preocupante como esse, temos defendi-
do a exclusao fisica dos autos do inquerito de dentro do processor como
unica maneira de efetivar a garantia da jurisdi<;:ao e de ser julgado com
base nos atos de prova.
Trata-se de sistema ja empregado com sucesso em outros paises e
que tambem ja fez parte do processo penal brasileiro, no antigo Codigo
do Distrito Federal (Decreta nll 16.751, de 31.12.1924), art. 243: "as
autos de inquirigao apensos aos de investigagao, nos termos dos arts.
241 e 242, servirao, apenas, de esclarecimento ao Ministerio Publico,
nao se juntarao ao processo, quer em original, quer por certidao, e
serao entregues, apos a denuncia, pelo representante do Ministerio
Publico ao cartorio do juizo, em involucra lacrado e rubricado, a fim de
serem arquivados a sua disposigao."
Tal tecnica de exclusao tambem e adotada pelo sistema italiano,
em que sao eliminadas dos autos que formarao a processo penal todas
as pegas da investiga<;:ao preliminar (indagine prebininare), corn exce-
gao do corpo de delito e das antecipadas, produzidas no respectivo
incidente probatorio.
Como explicam DALIA e FERRAIOLI,5GG urn dos motivos da clara
distingao entre a procedimento per 1e indaginJ prelirninari e a pracesso
e exatamente evitar a contaminagao do juiz pelos elementos obtidos na
fase pre-processual.
Na nova lei do Tribunal do Juri, a legislador espanhol de 1995 jus-
tifica, na Exposiqao de Motivos, a necessidade da exclusao fisica das
pe<;;as do sumario (instru<;;ao preliminar) dos autos do processo, evitan-
do com isso as indesejaveis confusoes de fantes cognascitivas atendi-
veis, cantribuinda assim a arientar sabre a alcance e a finalidade da pra-
tica probatoria realizada no debate (ante as jurados).
566 Manuale di Diritto Processuale Pena.le, pp. 56B e ss.
nn
Introdugae Critica ao Processe Penal
(Fundamentos da Instrumentalidade Censtitucional)
a objetivo e a absoluta o:riginalitil do processo penal, de modo que
nao se atribui it fase pre-processual a poder de aquisigao da prova.
Somente deve recolber elementos uteis it deterrninagao do fato e da auto-
ria, ern grau de prababilidade, parajustificar a agao penal. A efetiva cole-
ta da prova est a reservada para a fase processual - giudice del dibatti-
mento -, cercada de tadas as garantias inerentes ao exercicio da jurisdi-
<;:ao. A originalidade e alcangada, principalmente, porque se impede que
todos as atos da investigagao preliminar sejam transmitidos ao proces-
so -, exclusao de pegas -, de modo que os elementos de cODvencimento
siio obtidos da prova produzida em juizo. Assim, evita-se a contamina-
<;;iio e garante-se que a valora<;;iio probatoria recaira somente sa