Argumentacion Jurisdiccional 10 09 2013

APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIN JURISDICCIONAL LIC.
MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
El argumento es convencer. La retrica de Aristteles El mejor libro. L. R. Ya desde antiguo se comentaba que hay dos clases de juristas: Ropavejeros (Aquellos que se ponen todo lo que le den) y Sastre (Hace trajes a la medida) La ley es por su propia naturalidad traje: la ley es una gua, una orientacin.
La teora de la argumentacin no es ms que querer acabar con el positivismo exagerado. Los dichos humanos creados por conveniencia.
De lo particular a lo general plasmados en los cdigos. Es la Importancia de amalgamar la parte analtica con la parte de la lgica de lo probable Lo deductivo: No precisamente de lo general a lo particular, es cuando la consecuencia que se extrae si las premisas son verdaderas el resultado no puede ser falso.
Lo inductivo: De lo particular a lo general, supone un resultado ms o menos probable.
La razn y la imaginacin. Usar en la vida diaria la lgica, la razn, la dialctica y la prudencia. Pero en dnde se encuentra la prudencia? La prudencia se aprovecha de la experiencia del pasado, por ello se localiza en los precedentes.
APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIN JURISDICCIONAL LIC. MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ
La doctrina que impera es que la justificacin es posterior. En efecto se parte de la idea de que se toma la decisin y despus se justifica. Cmo podemos saber si un razonamiento es vlido? Cuando el silogismo est bien estructurado. VALIDEZ. Se pregona respecto de las proposiciones enunciados, que tiene carcter asertivo. La validez del enunciado tiene que ver con la forma no con su contenido.
TIPOS DE CONTEXTO: Contexto de descubrimiento. Un cientfico descubre, fija su teora. Contexto Realista. Un juez decide y despus busca los argumentos, es legitimar la decisin sea buena o mal.
La ARGUMENTACIN LGICA, ser despus de la decisin, dar razones en apoyo de una conclusin; y la PRUDENCIA ayuda desde antes.
El planteamiento del problema es fundamental.
A la lgica no le importa el contenido. En efecto, se refiere a la forma y no al contenido, no le interesan si son o no vlidas las premisas, sino la validez. Qu es argumentar? Es una conclusin cuyas premisas justifican la misma. Es resumir en un proceso lgico.
Como se identifica la conclusin? Existen indicadores, marcadores, tales como: CON BASE, EN CONCLUSIN, LA EXPERIENCIA ENSEA, LO ANTERIOR ENTRAA, LO ANTERIOR MARCA. PREGUNTAS QUE SE DEBEN REALIZAR: 1.- PRIMERO CUL ES LA CONCLUSIN GENERAL? 2.- DE QU ME QUIEREN PERSUADIR?
II
3.- LOS ARGUMENTOS? Estos sirven de prueba para la conclusin, verbigracia Lo anterior es as, porque, desde 4.- IDENTIFICAR SI TODOS LOS ENUNCIADOS SON PRUEBA, O CULES SON CONCLUSIN. 5.- COMO SE PUEDE REFUTAR UN ARGUMENTO? Existen dos formas: a) Cuestionando la veracidad de las premisas b) Desde el punto de vista lgico, si de acuerdo a las premisas, se sigue la conclusin correspondiente y conducente. Deca un juez norteamericano que en una sentencia debe haber relevancia o tener relacin con el problema que se plantea, no obstante en la realidad sucede que se dice mucho que no tiene pertinencia. 6.- SE TRATA DE UN ARGUMENTO INDUCTIVO?, SON SOFISMAS LAS PRUEBAS, O UN ARGUMENTO DEDUCTIVO? 7.- VAMOS A REFUTAR LAS TESIS QUE SE PLANTEAN EN LA EDITORIAL, A TRAVS DE ARGUMENTOS, RECONSTRUIR ARGUMENTOS
Las clases de la argumentacin. Anthony Westhon L.R.
La diferencia entre argumento y opinin. Argumentacin: Encadenamiento de argumentos dirigidos en un mismo sentido o direccin, forman las llamadas lneas argumentativas. Cules seran algunas palabras para identificar un argumento? Verbigracia En razn de lo anterior
Razonamiento entimemtico: Es un razonamiento que se sobreentiende, es incompleto. Se deduce fcilmente es un razonamiento incompleto. Por ejemplo: la publicidad, los chistes de doble sentido. Los publicistas omiten una premisa o la conclusin, en cambio si estn expresamente determinados en nuestro subconsciente esa conclusin.
III
Consideraciones marginales: Son aquellas sin las cules la decisin ira en un sentido diverso del fallo mismo.
ARISTTELES. Padre de la lgica occidental tradicional, demostr la importancia de la lgica formal. Consideraciones ob interdelum No sirven de justificacin al fallo, es algo que de hacer falta no afectara el fallo, verbigracia: A mayor abundamiento F: En
una sentencia no debe existir una sola palabra que no tenga que ver con el tema sujeto a discusin.
La diferencia entre polemizar y argumentar. Polemizar es la discusin de un tema sin aportar razones. En el dialogo no se busca vencer, se busca cooperar.
La diferencia entre discusin y debate. Se trata de vencer posturas, imperan las metforas de combate. Mximas. Opiniones comnmente aceptadas se les denomina tpicos, reglas de la experiencia que estn reguladas.
Premisas implcitas: Son reglas de la experiencia Trminos ambiguos: En el trabajo cuidar de no utilizarlos, simplemente porque el enunciado de la premisa puede ser vago o impreciso. VAGO. No se precisa el trmino, verbigracia: (Casta y honesta) (buena fe) (razonable) (debido) (discresionalidad) AMBIGUO: Se debe valorar la palabra, por ejemplo (BANCO); puede ser para sentarse o una institucin de crdito.
IV
F. La argumentacin es muy compleja y solo se logra practicndola.
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS En alemania surgi la jurisprudencia de conceptos, se trataba de hacer cortes de la realidad e ir subiendo en categoras y bajar de manera descendente para llegar a unificar todo el caos; delimitar los campos del saber a travs de estos conceptos, a diferencia de el concepto imaginar por que ah si sabemos de algo concreto aunque no exista, verbigracia: un unicornio. En todas las legislaciones se conceptualiz: por ejemplo: trabajador, salario. En materia civil, el principio de la voluntad de las partes, ya casi est superado. El segundo ihering, critica el cielo de los conceptos
Los americanos decan que los hechos son el derecho, y los hechos son todo, sin embargo, toda teora tiene una crtica, pues no todo el derecho son los hechos. Filosofa del derecho. Argumentacin jurisdiccional. Platas. Porra L.R. Argumentacin jurdica. Estudio sobre mc cormick L.R. El arte de argumentar. Doctor Pedro Reigadas. UNAM L.R.
FIBER. Critica la jurisprudencia de conceptos, pues no hace ms que alejarnos del problema, lo ms importante y que no tiene en cuenta esa teora es el problema como dar a cada quien lo suyo Para Fiber el razonamiento jurdico no tiene carcter necesario sino que parte de probabilidades, verosimilitudes y por tanto no es a travs de un argumento demostrativo que no existe en el derecho. La idea es hallar de esas TOPOI la solucin al problema. El problema de FIBER es que carece de un mtodo TOPOI, es preferible a otro, pues pueden resultar dos o ms argumentos, adems no establece cmo decidir cul elegir s hay contradiccin.
V
CHAIN PERMAN. Era un lgico matemtico, analtico de Bruselas Blgica. Estaba en la lgica simblica. La lgica no puede resolver problemas humanos, consideraba; el derecho no puede prescindir de los juicios de valor y l lo denomina la nueva retrica. Sostiene que tenemos que acudir a una lgica de lo razonable. Para l las premisas y la consecuencia es toda controversia jurdica. Que la decisin que se tome es la que mas convenga y la que ms persuada. Las ms importantes ideas de sus argumentos son: 1. Convencimiento y 2. Persuasivo. El argumento convincente logra la adhesin de un auditorio universal, el argumento persuasivo logra la adhesin a un auditorio particular. Para Perman en realidad el auditorio universal es un auditorio ideal y est comprendido por todo el mundo, nadie con sentido comn lo puede refutar, por ello trata de ser persuasivo. Las ideas de auditora y de auditora convincente ya es un clsico. Perman al igual que Fiver va en contra del mtodo deductivo y la jurisprudencia de conceptos. No concentra su atencin en el acopio de ideas sino que toda su argumentacin mas bien es para justificar una decisin judicial, que todo lo relevante en materia de argumentacin es lograr el convencimiento de los interlocutores, as se da la intersubjetividad estando presente esta en su teora. ESTE ES DE LA NUEVA RETRICA. F. Las dems teoras ya estn contaminadas de la lgica y la filosofa analtica. NEIL MACCORMICK Es un jurista escoces y sostiene que son exagerados los ataques a la lgica formal, si bien hay motivos para criticar a la jurisprudencia de conceptos por partir de conceptos no es en realidad la lgica. Que digan lo que digan Perman y Fiver, MacCormick sostiene que en toda decisin judicial hay argumentos y la idea se reduce a silogismos. No niega que para deducir la premisa mayor y la premisa menor se requiera de muchos razonamientos que no corresponden, sobre todo en materia de la valoracin de la prueba y de los hechos.
VI
Establece la regla de la universalidad. Reza que si yo decido una controversia de determinada manera, estoy comprometido a resolver todos los casos de la misma manera ratio decidendi. Una regla general me va a guiar en todos los casos futuros, en donde no solo tiene finalidades. En el fondo subyace un principio de justicia y especialmente un principio de igualdad. La igualdad de la justicia y la ley, casos semejantes se resuelven de la misma manera. Posteriormente en los razonamientos de 2 orden que se funden en la tesis de Hari Poper. Ratio decidendi. En todas las consideraciones de la sentencia hay ratio decidendi y otras que son importantes (a mayor abundamiento) no se altera el sentido de la decisin. Las consideraciones de ratio decidendi son esenciales, no podemos suprimirlas, dado que si lo hiciramos se modificara parcial o totalmente la decisin o el fallo.
Tiene una teora integradora. Toma dos casos de Perman. Viene a coincidir con las reglas de Hart e incluso aun cuando rechaza la lgica deductiva, de cualquier manera no deja de advertir que la lgica formal deductiva, siempre entra en juego en las decisiones jurisdiccionales porque existe una premisa mayor, una premisa menor y una conclusin. Toma en cuenta que el silogismo no est exento de problemas y acepta que hay un punto de vista afectivo, para lo cual la lgica deductiva sirve poco. Tiene presente que existen presupuestos y elementos de la justificacin deductiva, y seala que todo juez tiene la obligacin de aplicar un derecho vlido, y que est en aptitud de aplicar ese derecho vlido a travs de las reglas de conocimiento de Hart.
VII
La argumentacin tiene lmites, y se refiere a la interpretacin en relacin con el sentido que debe darse a la norma, lmites de valoracin o pertinencia que concurren en la norma aplicable a un caso especfico. Hay lmites en relacin con la prueba misma (premisa menor). Hay que tomar en cuenta los medios de prueba que se admiten y cmo se valora. Tambin encontramos los lmites a la calificacin que tiene que ver con la adecuacin con los hechos probados y los hechos hipotticos previstos en la norma, sin embargo de acuerdo con Mac Cormik el problema se presenta con los casos difciles segn Hart en los problemas el juez slo deba hacer la subsuncin del hecho en la norma y aplicar de manera mecnica a la norma. Los patticos son los que no saben como resolverse muy independientemente de cmo se resuelvan presentan problemas, son asuntos donde el sistema no responde y habr que construir la solucin. Es en relacin con esos casos patticos que Mac Cormik dice que se refiere al principio de universalidad, en el fondo implica un respeto a la igualdad de las personas frente a la ley. Si un juez resuelve un caso de determinada forma, todos los asuntos que en el asunto resuelva y que sean semejantes, deben resolverse de acuerdo con el precedente. Es decir, el principio de universalidad mira al pasado resuelto y al futuro por resolverse. Ser vlido separarse del precedente? S porque no es obligatorio. Sin embargo, si uno se apoya o se aparta del precedente debe dar las razones de porque se utiliza o no en cada caso particular. La modificacin debe estar motivada, no basta con que se diga una nueva reflexin, se requieren razones para que se modifique el criterio. En este tipo de argumentos deductivos est presente la premisa mayor o en materia de pruebas la regla de la experiencia. El principio de universalidad tiene que ver con el principio de 1er orden. Pero en cuanto al principio de 2 orden, MacCormick dice que debe tener relacin con el sistema y con el mundo, y con la realidad misma; en relacin con el sistema deben colmarse los requisitos de consistencia y de coherencia en tanto que con el mundo opera el principio consecuencialista.
VIII
En relacin con el sistema el primer requisito es el de consistencia y ste lo entendemos desde el punto de vista negativo. En el primer caso una norma es consistente cuando se adecua, encaja o encuentra apoyo con la decisin, con las reglas mismas del sistema y ser inconsistente cuando contradiga dichas reglas vlidas, lo cual nos conduce desde luego en relacin con las reglas de contradiccin de normas o antinomias, las cuales se resuelven a travs de los mtodos de jerarqua segn el cual una norma de mayor rango prevalece sobre la de menor jerarqua. El principio de temporalidad conforme al cual ley posterior deroga a la anterior, y el de especialidad segn la cual la regla especial debe prevalecer sobre la general. En la prctica no es tan fcil, las antinomias se pueden presentar. Hay verdaderos problemas que se resuelven atendiendo otras pautas, por ejemplo la finalidad de la norma. El principio de coherencia se da en mayor o menor medida en relacin con los principios generales que inspiran algun sistema. Principios o valores que la mayora de las ocasiones se encuentran en las Constituciones. Si dan lugar a contradiccin de normas, los problemas de coherencias dan lugar a problemas o contradicciones de principios as como de lagunas, no slo normativas sino tambin axiolgicas que tienen que ver con los valores. En este caso MacCormick pone un ejemplo: Si existieran disposiciones que exijan a los coches normales no exceder 80 Kms por hora y a los coches azules no se lo impidieran. Estas son normas absurdas que no se comprenden, por ello esas normas estaran viciadas de incoherentes. Mac Cormick nos habla de argumentos consecuencialistas. Desde este punto de vista sostiene que al emitir una decisin el juez debe estar consiente de las consecuencias jurdicas que la decisin acarrea, es decir, tiene que ponderar cuales son las consecuencias en relacin con los valores, orden pblico, seguridad, bien comn, justicia, etc STEPHEN TOULMIN. Es anterior a MacCormick porque es un autor pionero. Es quien proporciona un esquema de argumentacin. Se acerca junto con Mac Cormick a las teoras jurdicas.
IX
Es discpulo de Bigenstain. F. Las palabras son acciones, modifican al mundo, son modificatorias de la realidad en la medida que generan efectos. Stephen Toulmin retoma todo lo de la argumentacin en general no jurdica. Compara a la argumentacin con la jurisprudencia misma, y sus estudios son de argumentacin jurdica ius ofs arguments. Toulmin puede sugerir como los argumentos se dan en contexto desarrollado. Introduciendo al razonamiento habla de campos argumentativos. Son tipos lgicos diversos de acuerdo con el campo mismo de que se trate. No argumentamos igual los jueces que los litigantes, o bien los jueces que los mdicos, o que los polticos o que los hombres de negocios. Toma en cuenta todas las circunstancias que hace que la argumentacin vare de campo en campo. Proporciona un esquema en materia de argumentacin que difiere del silogismo clsico, argumento deductivo el cual ser aplicable dice Toulmin en la lgica pura, pero no en la forma que argumenta el hombre comn y corriente ni los abogados ni los hombres de negocios entre otros. Sostiene que de manera simple cuando argumentamos hay un punto de partida que es GROUNT BASE. Los hechos, los datos a travs de los cules pretendemos llegar a un punto de distincin que es la preferencia (plain). Ya no habla de conclusin sino de pretensin pues tiene en mente que la conclusin se refiere a los elementos necesarios, que a los argumentos de probabilidad donde suele darse la argumentacin. La pretensin es: X es heredero de Pedro, y esta pretensin est apoyada en un hecho que es la conclusin de que Juan es hijo de Pedro, sin embargo, falta un conecte, que enlace los datos con la pretensin y se trata de una LEY DE PASO de un puente de un enlace que es lo que denomina la garanta, la cual suele ser una norma jurdica o una regla comnmente aceptada pero que en muchas ocasiones no est explicita porque nosotros la debemos descubrir, y que al ser cuestionada requiere de un respaldo el cual dicho sea de paso, la mayora de las veces tampoco se expresa. Ejemplo: Juan es heredero de Pedro. Pretensin: Juan es hijo de Pedro. Regla: Los hijos heredan de los padres.
X
Interpretacin jurdica Es el como pensar y actuar en derecho, asignarle un significado a ciertos hechos, signos acontecimientos o comportamientos. Se debe resolver conforme a la ley, y tomar en cuenta que a pesar de que el artculo 14 constitucional asigna a los principios generales del derecho un papel subsidiario. Podremos adoptar la ley, deca Hek, obediencia a la ley s, pero obediencia a pensar Los jurisprudentes no eran abogados, stos los consultaban. El derecho en la edad media, los glosadores y posglosadores, se aplicaba el derecho prudentemente Ferrato deca: primero sentido comn y luego justificarlo en el derecho. Luego vino Tomas Hobbes con el leviatn y dijo que el derecho era una frmula matemtica. El derecho tena que ser un razonamiento lgico.
EL ARGUMENTO A PARTIR DE PRINCIPIOS O DE ANALOGA Presenta muchos problemas en la practica, tomando en cuenta el artculo 14 constitucional, solo se reconoce un valor para negar lagunas, pueden colarse entonces los principios pues no se niega expresamente. Al establecer la interpretacin ah podemos colar los principios generales del derecho, puede ser un principio que se deduzca de la constitucin, o bien de la ley, a travs de un principio general del derecho. Como operan? Tienen forma de una regla. Existe un supuesto y una consecuencia jurdica. Son directrices. Como podemos aplicarlos, a travs del mtodo deductivo, o a travz del mtodo inductivo.
XI
Hay que entender la ley, un abogado que sepa razonar con principios el abogado va a coincidir con la ley. El abogado se va a limitar a subsumir, si solo aplica la ley, en la idea es mejor el abogado que se apoya en los principios porque puede argumentar mejor. En relacin con el argumento consecuencialista en materia de tica, consideramos ms el deber ser. Conclusin: el argumento consecuencialista es pertinente pero hay que tener cuidado, no siempre hay que dejar a un lado la ley. Es necesario tomar en cuenta los principios antes y despus de la ley, en el caso de a norma del caso que comenta de la corte, hay que ir del mtodo inductivo, reglas generales, etc. Si bien no sustituyen a los razonamientos, s apoyan a esos principios legales. Se oponen al uso exclusivo de la deduccin para resolver una controversia porque positivismo es dado, el derecho ya est puesto en las leyes. LA HERMENEUTICA. No podemos clasificar el derecho, el derecho es un fenmeno complejo en que se interrelaciona el dialogo, texto, etc, en una situacin determinada y que por tanto tiene un carcter dinmico no esttico, razn por la cual para comprenderlo tenemos que tomar en cuenta todos estos factores. La corriente hermeneutica actual, lo importante es que eleven la distincin entre objeto que debe ser conocido y el sujeto a conocer. LA hermeneutica transforma y dice que el objeto siempre est determinado, colocarlo en la interpretacin del interprete a fin de que texto pueda hablarle pero para ello debe situarlo y darse cuenta que el texto tiene que ver con una tradicin histrica, pero se encuentra en el presente. El legislador nunca pudo pensar cosas especficas sino casos modelos, siempre impredecible el traductor debe conocer el derecho, y darse cuenta que la norma est en el texto.
XII
El legislador al establecer una ley quiere resolver un problema elige los medios o leyes para resolver el problema, en contacto directo con la realidad de manera tal que si en realidad tiene que dar sentido a la ley debe colocarse al emitir la norma y sobre todo en la realidad existente al momento que se aplique. El cdigo espaol, dice que la norma debe interpretarse considerando su momento realidad, al momento de aplicarse.
Debe llegarse a dar cuenta adems que debe haber alteracin, pluralidad, contradiccin, lo cual se torna como una evolucin o progreso cientfico. El hermeneuta no pretende hacer demostraciones innecesarias deductiva, sino que comprendiendo no slo la norma sino lo que hay detrs de ella elige el mejor medio para la solucin de un problema concreto. F. El ttulo encabeza la idea principal, el prrafo no tiene que tener mas de una idea. F. La argumentacin es una segunda piel. F. El primero de marzo de 2007 a las seis horas presentar un libro de la licenciada Platas. En materia de argumentacin es importante que nos pongamos en los zapatos de quien argumenta. La palabra prudencia es posible al cambio de la palabra conciencia, y la conciencia slo cambia a travs de la observacin; si observamos podemos tener prudencia. F. Nosotros debemos utilizar la ley para resolver casos prcticos, la hermeneutica se refiere a la praxis, a la prctica. F. Cuando no hay preguntas hay dogmatismo, cuando hay dogmatismo recibimos lo que nos dan. DIMENSIN RETRICA DE LA ARGUMENTACIN. Desde Aristteles se ha hablado de la razn prctica que en relacin con el conocimiento especulativo es indispensable la lgica. LA DIVISIN ENTRE EL CONOCIMIENTO ESPECULATIVO Y LA DIVISIN PRCTICA.
XIII
En relacin con la razn prctica era la tpica y la dialctica (que se traduce en la pragmtica y la retrica). Especficamente lo estudiaban los abogados y mucho le debemos a Perlman, los puntos de la retrica siguen siendo vlidos en la actualidad. Oldson Reiren, Manzini, Rodolfo Vigo destacan la importancia de la retrica. Lo importante en la argumentacin es que podemos convencer a la gente que nos escucha. La retrica es el arte del buen decir. Las instituciones de QUintiniano es muy didctica. La retrica de Aristteles y la de Vigo Fr. Todos son tratados de la retrica, no confundirla con el arte de engaar y si bien el mismo Platn que la contrapone con el argumento serio o cientfico porque tiende a engaar y confundir a las personas. Sin embargo Aristteles la puso en alto, y puso en voga en poner nuestras ideas, recordar la buena forma el arte del buen decir.
DISCURSO RETRICO. Palabras huecas, manipulador. La interpretacin como retrica. Es la parte de premisas probables o puntos de vista sobre los que hay una opinin generalizada y a travs de un discurso en etapas progresivas (entimemas) trata de deducir conclusiones asubles por todos los interlocutores.
La retrica es un arte de la discusin que tiene por objeto convencer al auditorio de que la tesis que defiende es la acertada Aristteles la define como la capacidad de juzgar en cada caso lo que es conveniente para persuadir
La sentencia debe ser lo ms persuasiva y persuadir.
PARTES DEL DISCURSO.

XIV
Desde el punto de vista oratorio, tiene tres aspectos: a) Inventio o ingenio. Tiene que ser desde el campo de ideas, desde cmo elegir un tema. Determinar cul es la idea madre (fundamental, general) que sirve de hilo conductor de todo discurso. DEPENDE DE HABER INDIVIDUALIZADO CUL ES EL OBJETO DE NUESTRO DISCURSO, QU ES ACEPTADO, QUE NO PRESENTA DISCUSIN, QUE S PRESENTA PROBLEMA.
EN UN PROYECTO, LA INFORMACION INNECESARIA, DECIR POR EJEMPLO LA TEORA DE LAS PRUEBAS, CUANDO LO IMPORTANTE ES DECIR EL ARTCULO TAL, QUE TIENE COMO EFECTO TAL COSA. EXPLICACIONES NO PEDIDAS, X EJEMPLO: QUE ES LA PRESCRIPCIN PARA DECIR QUE PRESENT EN TIEMPO LA DEMANDA. LO QUE NO TIENE RELEVANCIA CON LA SENTENCIA DEBE DESECHARSE, PARA DELIMITAR LAS CUESTIONES QUE HABRA DE RESOLVERSE, Y FIJAR LA CUESTIN (FIJAR LA LITIS)
Seleccin de materia, que tenga relacin con el tema y sea til, para resolver la cuestin debatida.
Qu es parafrasear? Supone decir la misma idea con otras palabras. Qu es explicar? Supone un desarrollo de la idea que puede ser compleja. El Inventio o ingenio es la importancia de redactar un pleno bosquejo
No debemos enunciar a manera de pregunta cuestiones distintas, tradicionalmente se ha sostenido que las cuestiones o problemas que suelen presentarse se refieren a cuestiones de hecho sobre la existencia o no de las cosas.
XV
En segundo lugar tiene que ver con el nombre que le damos a las cosas, y finalmente tiene que ver con la valoracin misma de las cosas que ya existen y que ya hemos nombrado, para nosotros la cuestin va a surgir del desacuerdo. Tenemos que saber con precisin cual va a ser el motivo de inconformidad, dnde surge el problema, en donde estamos atorados y para llegar al punto o fondo del problema que va a ser el hilo conductor de todo el discurso es necesario que hagamos cuestionamientos, preguntas a las respuestas que demos, preguntas a la problemtica, porque si no de otra manera, no vamos a saber jams sobre que discutimos, lo ms importante es saber cual es el objeto del debate, sobre que estamos discutiendo. No mezclemos cuestiones de hechos con cuestiones de derecho, cuestiones de calificacin con cuestiones de prueba, no sabremos cuantos discursos existen que estn mal establecidos de manera inconciente solemos irnos a cuestiones de forma diferentes a las que estamos en el momento de definir un curso en particular. Los norteamericanos identifican el ISO el estado mismo de la causa, cual es la cuestin legal, sealan que cuando uno quiera plasmar por escrito una cuestin, primero el planteamiento del problema. Tenemos que determinar cual es la ley aplicable al caso concreto. En segundo lugar la pregunta o cuestionamiento de esa ley aplicable, de los hechos que son claves, es decir, aquellos que son trascendentes y claves son los que se ubican dentro de la hiptesis normativa. Verbigracia. SI lo hacemos como problema establecer si hay ley aplicable, art. 1840 del Cdigo Civil, la circunstancia de que una persona haya suscrito unas rdenes de produccin implican o no consentimiento tcito, las preguntas deben hacerse de manera clave, las pertinentes y la ley aplicable puede ser una mxima de conocimiento o incluso una jurisprudencia. Para delimitar la cuestin es importante que tengan presentes los problemas: a) de hecho o conjeturas, b) si existe o no la cosa, c) con la valoracin misma de la cosa. Por eso tenemos que tener presente en cual de estas se ubica nuestro problema. Los problemas siempre estn contextualizados de tiempo, de lugar y de modo: preguntas QUE, QUIEN, CUANDO, DONDE, PARA QUE, PORQUE.
XVI
CUESTIN NOMINAL O DE CUALIDAD. Se refiere como calificamos la cosa, no solo es el problema de los conceptos ante el problema de las definiciones, la Corte, la Ley suele definirlo las partes establecen estipulaciones, definiciones y nosotros solemos hacerlo en nuestro proyecto. La mayor parte de los XXXX es que no utilizas bien el trmino de las expresiones, cuando hablamos de la misma cosa pero nunca sabemos si ese es un trmino vago donde cada quien entiende a su manera. Las palabras tienen una connotacin. Denotar es lo que se dice. Lo resaltable es el resultado de las palabras y a la fecha cada ocho das el gran problema es que no aclaramos las ideas sobre lo que estamos discutiendo, sesiones del tribunal. Determinar cuales son las ideas principales. Hay ideas accesorias. Si son varias tienen que estar reflejadas desde el punto de vista de cual nos conviene. El orden mismo tiene carcter persuasivo de manera gradual, de ciertas premisas a la promocin persuasividad. Un texto que no tiene ese orden presenta animadversin. Es importante que no se escriba sin frases ni idea principal.
b) La disposicin Es poner, ejercitar lo que se hizo en el bosquejo, y plan, un escrito debe estar articulado, prrafos relacionados, con conectores, marcadores, texto (que son aquellas palabras que avisan si tiene una idea e analoga, continuidad, etc) por ejemplo ahora bien en efecto
c) Locucin o claridad
XVII
Aqu se refiere a la claridad a cada idea de un prrafo, la regla mxima de la claridad, decir lo que es, lo que se puede decir con una sola palabra en lugar de dos.
Sintaxis: Relacin entre dos signos. Pragmtica: Relacin de las palabras con su uso.
CONFINACIN DE PARTES DEL DISCURSO. 1. Importancia de los TOP debe entrar en la justificacin. 2. No debemos cuestionar la calificacin, denominacin aqu lo que se plantea es una cuestin de derecho. Las proposiciones entre la parte introductoria y las argumentaciones. Qu es la denotacin? Las cosas que significa. Qu es la connotacin? Lo que nos sugiere, denota.
En la locucin lo ms recomendable es usar frases cortas se refiere al lenguaje objetivo.
PARTES DEL DISCURSO 1) Exordio o Introduccin.- No se explica, pero si se prepara el nimo del destinatario, se fija el inters de la cuestin y su relevancia, sirve de gua.
2) La narracin. Viene contenida en los resultandos. La narracin implica una descripcin de los hechos relevantes, se empieza a sintetizar. La sentencia implica una comprensin profunda de los hechos.
El discurso contiene:
XVIII
Elementos lgicos Elementos retricos Elementos pragmticos La forma en que se usa, para interpretar una clusula. Leer es un proceso inferencial, tomar en cuenta el contexto.
Parte fundamental del discurso jurdico. Resultan los argumentos y deben resultar de una buena narracin persuasiva.
Parte del discurso Nestoriano Partes ms fuertes. Manera de poner los argumentos
Las tcnicas del discurso deben estar orientadas hacia el hombre. Las pruebas se valoran de forma conjunta en el juez de primera instancia, se justifica, encubre los motivos de la valoracin. La valoracin conjunta implica que no debe ser individualizada, en esta se otorga el valor que corresponda, el alcance e influencia del sentido de la resolucin reclamada. Cuando no se dice nada sobre las pruebas, el amparo es para efectos.
Cuando la valoracin es de manera individual, lleva a lo mismo que si se valoraran en su conjunto.
Despus de esbozar nuestros argumentos, pasamos a la: 3) Conclusin. De manera sutil, por lo que hace a las sentencias debemos hacer una sntesis breve de lo resultando infundado Sin rebuscamiento o elocuencia, se puede terminar con una cita jurdica.
XIX
Claros, congruentes, que no existan contradicciones, aspecto lgico del discurso, entre justificacin externa e interna.
El discurso de las sentencias. Contenido mismo de las premisas de carcter lgico y no nicamente retrico. En una sentencia existen silogismos de todo tipo, elementos lgicos. Cmo precisar la premisa mayor y la premisa jurdica? Por justificacin interna se entiende la congruencia y coherencia que se contienen en la sentencia, en los razonamientos, los cuales deben ser vlidos La justificacin interna es la conclusin de las premisas. Desde el punto de vista externo, se califica por la solidez conveniencia de las afirmaciones que se contienen en las premisas. La justificacin externa tiene que ver con el contenido mismo de las premisas. Claves de argumentacin. Weston. L.R. Argumento por analoga.- Aplicar a un supuesto de hecho no regulado por la ley las consecuencias jurdicas de otro supuesto de hecho que s se encuentra regulado donde se encuentre una semejanza, mtodo de integracin. Ratio legis.- La razn del legislador para determinar establecer cierta regla de conducta. Razn suficiente por la cual el supuesto de hecho se le haya atribuido esa consecuencia jurdica y no la otra. Se puede aplicar la misma disposicin por analoga a una relacin de concubinos o los de matrimonio? R= Si hay semejanzas. Lo ms importante diferencia es que no existe un rgimen. El artculo 1289, del cdigo civil puede ser aplicable a las uniones de hecho por analoga? Argumento = Cuando aplicamos la analoga.
XX
TPICA. Instrumento para argumentar, viene de topi, que significa lugar comn. Los griegos inventaron la tpica.
Verdades ms o menos probables dentro del terreno de lo razonable y discutible.
Debemos recordar que la prudencia, es la sntesis entre la lgica y la retrica.
La topica. Parte de una norma general, el problema es determinar a cada quien lo que le pertenece. Si existe una solucin justa entonces tenemos una solucin legal.
La tpica jurdica.- Va un poco ms al contexto de descubrimiento y no al contexto de justificacin. Otras teoras. Van al contexto de justificacin.
La lgica de lo razonable.
La regla de la universalidad. Estar conciente que en los prximos casos similares se va a aplicar el mismo criterio.
Si se tiene que modificar los criterios ser necesario motivar?
Casos fciles: teora de la subsuncin, el problema que se presenta se adecua.

XXI
Casos difciles: Complicacin para la seleccin de la norma e interpretacin
Casos trgicos: Cualquiera que sea la decisin, ser criticada
La suprema corte de justicia de la Nacin, afirma que la causa de pedir se da en la forma de expresar los conceptos de violacin. Sin embargo, en realidad la causa de pedir se integra por los hechos en que el actor funda su peticin.
La diferencia entre explicacin y argumentar.
Explicacin: Afirmacin que den las causas que dieron lugar a un resultado Argumento: Razones para apoyar una conclusin.
La retrica y la dialctica en el razonamiento forense. Olsen A Giraldo. L.R.
Tcnicas de interpretacin jurdica. La pragmtica o hermenutica se pueden aplicar por encima de la ley. Se aplica la tcnica a la decisin que se ha tomado, requiere de una apreciacin valorativa o axiolgica. Las decisiones tienen que ver con la personalidad del juez o magistrado. Argumento a fortiori. El de mayor razn. verbigracia en los poderes generales, el tener el ms puede lo menos.
La diferencia en la interpretacin extensiva (estirar la ley a los casos supuestos) y analoga (no hay norma, debemos ver si el supuesto de hecho cae o no en la norma.
XXII
Argumentacin a contrario. A travs de los principios jurdicos
Los principios generales del derecho. Se consideran como tpicos, principios no reconocidos en la ley, justicia, equidad. Analoga iuris. La aplicacin de los principios generales del derecho
Conceptos jurdicos indeterminados. Tales como la buena fe, razonabilidad, honesta, desde el punto de vista lgico, admite un grado de discrecionalidad para determinar su contenido.
EJEMPLO: UN LETRERO EN EL METRO NO ENTRAR CON UN PERRO PERO LLEGA CON UN OSO.
Argumento a fortiori. Si es un animal, el oso tambin lo es Interpretacin extensiva. El que puede lo ms puede lo menos. Analoga. Diferencia con a fortiori.- en los dos casos llegamos la misma ratio
Argumentar a travs de los principios. No es fcil razonar a travs de stos, estar con el dilema de escoger y sacrificar alguno de ellos, hay que observar el supuesto de hecho al caso concreto.
Argumento sistemtico. Parte de que el derecho es un sistema, las normas, fundamentalmente en civil.
Argumento teleolgico. Atiende al fin y espritu mismo de la norma, que es lo que tiene que dirigir nuestros esfuerzos.
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Interpretacin literal. Sentido propio de las palabras Interpretacin evolutiva. Lo que se estudia porque a travs de los aos ha cambiado el hecho. Atiende a la realidad social.
Argumentacin pragmtica y yupopogica? Argumentacin pragmtica. Paxis, prctico, al atribuirle significado con determinada norma Argumentacin yupopogica. Se diferencia de aquella, pues lo hace de una manera indirecta para defender una tesis estableciendo que de sostener una tesis contraria arrojara resultados ociosos, indeseables y que no van de acuerdo. Argumento de la no redundancia. El legislador no reitera una misma norma. Argumento de terror. Falacia provocar miedo, para provocar la aplicacin de la tesis. Argumento histrico. Antecedentes que se dan para entender la norma. Argumento de razonalibilidad o equidad.
Falacia.- Se pretende ordenar, adecuar, manipular lo que nbo son buenas razones. Cuando un argumento es incorrecto o sus razones son insuficientes apresuradas o dudosas.
Razonamientos a populi.- Se apela al pueblo, apelamos a las masas, se incurre desde el punto de vista cuando se sigue porque todos lo hacen as
Razonamiento de apelacin. A la misericordia. Verbigracia el Parricida

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Apelacin a la fuerza o terror. Generalidades apresuradas. Cuando patu e irene son infieles, entonces todas las mujeres son infieles. Argumento de composicin y divisin. La cualidad de las partes. La cualidad del todo, se atribuye a las partes. Verbigracia: El hecho de que las partes de una mquina sean livianas, implica que la mquina sea liviana. Falacia de la elusin? o impertinencia: Salirse por la tangente, eludir la cuestin porque no resuelve lo que solicit el quejoso.
Peticin de principio.- Existen dos variantes; una se usa como premisa, algo que no esta probado y en la otra utiliza lo mismo que la conclusin o algo depende de ella. Circulo vicioso. Reiteraciones de lo que se dijo en diversas instancias Carga de la prueba. En materia de argumentacin es de quien afirma algo, es quien tiene que expresar las razones en apoyo de su afirmacin. La regla: debe probar aquel cuya afirmacin o conclusin va en contra de las opiniones generalmente aceptadas por la comunidad cientfica. Falacia de ambigedad: Banco (institucin o mueble)
Falacia de vaguedad: Cuanto es un montn?
DICCIONARIO DE FALACIAS. Falso dilema. Perdemos de vista las expectativas estn conmigo o no estn?
Pensar de la A a la Z. Nigelwa L.R.

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EJEMPLOS: TODOS LOS HOMBRES SON MORTALES SCRATES ES HOMBRE SCRATES ES MORTAL
TODAS LAS BRUJAS TIENEN GATOS NEGROS MI VECINA ES UNA BRUJA MI VECINA TIENE UN GATO NEGRO.
El concepto: Es una abstraccin de la realidad La metfora: Implica una variacin
JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS A travs de un procedimiento de deduccin se a aplicar la jurisprudencia de conceptos.
REGLAS PARA LA COMPOSICIN DE UN ARGUMENTO CORTO. Argumento. Se brindan razones para apoyar una conclusin. Argumentacin. Encadenamiento de dichas razones. Premisas. Enunciados afirmativos o razones que se ofrecen en apoyo de la conclusin. En argumentacin se habla que entre las premisas y la conclusin hay una LEY DE PASO (TOPOS O TOPOI) creencias aceptadas por la generalidad de las personas. Despus de la inventio, que tiene que ver con la seleccin de las ideas, tiene una importancia esencial los TOPOI, porque los argumentos sobre lo opinable tienen como fundamento una regla de la experiencia y la ms de las veces se encuentra implcita generalmente en los discursos polticos, es decir, alojada en el subconsciente. En la seleccin de las ideas, ya existe un elemento emocional (lo saban los retricos, la eleccin de los topoi, tiene elementos emocionales), hay
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quienes sostienen que lo ms importante debe ir al principio, otros al final ello, porque una primera impresin predispone al auditorio, sin embargo, otros dicen que un principio fuerte, puede hacer que un argumento pueda ir en medio o al final. F. La eleccin de las palabras no es inocente. Quintiliano ya hablaba de un orden nestoriano, los argumentos deben ir en medio, y al final dejar los argumentos fuertes, reconociendo la carga que tiene al principio y al final. F. Debemos adaptar el discurso al auditorio que tenemos que llegar, es decir a la audiencia. Se ha considerado que el elemento ms importante de la argumentacin es el destinatario del discurso, si no tomamos en cuenta al auditorio, entonces el discurso no ser del todo bueno. BOSQUEJO. Los puntos principales se van a referir a todas y cada una de las cuestiones importantes del discurso, es importante tener en cuenta que para entender el problema perfectamente Donde no hay materia de controversia, independientemente de que corresponda a la realidad no debe ser materia de discusin, que tiene que ver con la comprensin del problema, hacindolos las siguientes preguntas. por qu tiene posturas opuestas? por qu hay controversia? No se tiene que limitar a un juego de palabras y es necesario saber qu sucedi en la realidad para saber como solucionar el problema. Es importante que las reglas de la retrica tengan que ver con la solucin de los problemas en la lgica, no simplemente a la razn pragmtica, este problema est vinculado con la dialctica misma. En otras palabras, observar el problema, sin prejuicios, sin limitantes, no es necesario cul es el engranaje, sino como opera en su integridad, no quedarnos atrapados en el cielo de los conceptos
ELOCUCIN.
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Tiene que ver con el estilo y la claridad y que nuestra redaccin sea clara entre lneas.
NARRACION. En una sentencia generalmente viene en los resultandos, cada quien la hace segn sus propios gustos, transcripcin o resumen en los resultandos y por tanto, la cuestin fctica vendr en el cuerpo mismo de las resoluciones, ya sea transcrito o no en los resultandos, s es importante que de una manera sinttica se establezcan los hechos que deben llegar a los problemas. Si no hacemos referencia a los hechos son sentencias cojas. F. No se decide en el vaco, no se puede sentenciar sin los hechos Un juez de tal manera que exista coherencia, que sea breve, claro, verosmil, que los hechos sean breves, esto ltimo significa que no tengan aspectos irrelevantes para la solucin de la controversia, no pueden contener cuestiones ajenas o trascendencia alguna, an cuando es importante que sepamos discernir si ciertas circunstancias de tiempo, lugar y modo, pueden o no influir en la decisin. A menudo los secretarios creen que los hechos son relevantes y otros no, pero analizados los hechos nos damos cuenta que se debe resolver de diferente forma. Los hechos bien narrados, (y verosmiles), constituyen por s mismos argumentos bien convincentes, porque acudimos a la experiencia, sabemos que hay regularidades, por regla general suceden de determinada manera los casos de tal manera que los hechos al ser narrados y probados, as no se necesita el argumento. El hecho de que se haga la relacin sinttica va a ayudar a la comprensin del asunto. Sin embargo, no es bueno hacer hojas y hojas, sino lo ms importante, ello para eliminar LA PAJA Despus de los hechos viene la parte medular, para nuestro curso, LA ARGUMENTACIN, donde se exponen los argumentos en pro y en contra de la tesis que vayamos a sostener y que incluso puede introducirse en la conclusin. Los juzgadores debe comprender lo siguiente: estn ms para resolver el problema, que nicamente para resolver el concepto de violacin, porque
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desde el punto de vista tcnico, es ms importante resolver el problema. Se afirma lo anterior, porque los conceptos de violacin slo son la visin del quejoso, incluso la relacin juzgador justiciable, cambia, porque se vuelve poco menos que un problema de investigacin. En los razonamientos de lo razonable juega un papel importante la dialctica, ya desde Aristteles sealaba que la dialctica es correlativa a la retrica, que donde est una, est la otra. Desde siempre se ha visto que es importante el dilogo racional, se han dado reglas para una discusin racional: a) b) c) d) Derecho a elegir Derecho a aportar pruebas Principio de igualdad procesal El juez debe ceirse a los trminos de la litis y no puede bajo ninguna circunstancia desviarse de ello, estas reglas tambin se emplearon en la Edad Media y actualmente en Alemania, y como al escuela holandesa ha establecido reglas de la discusin las cueles tambin tienen que ver con las reglas del procedimiento.
Unas reglas tienen que ver con la lgica, otras con la retrica, otras con el discurso, y con reglas de cortesa, lo que no hace sin confirmar el carcter complejo de la argumentacin y que slo a travs de un enfoque integral podemos comprender a fondo el discurso. Las reglas de Alexi, son ms de veinte, pero se incurre en el error que ya tenan los lgicos; sin embargo, adaptndolas a nuestras circunstancias a nuestro medio, una discusin racional, esa regla permite tener respeto por el otro, son sus puntos de vistas tan respetables que el otro puede tener razn y nosotros estar equivocados. En realidad el hecho de tener un dialogo es una solucin comn, luchar no sino cooperar, por lo que los argumentos de nuestro interlocutor no los combatimos, sino con una actitud abierta tratamos de entenderlos para sumar esas ideas a las nuestras, las cules son hiptesis opuestas y se puede abandonar la tesis primigenia en caso de que las razones del interlocutor sean ms fuertes. REGLAS DE CATANI Y DE REIGANA REGLAS DE CATANI REGLAS DE REIGANA
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1. LOS INTERLOCUTORES NO UNA PARTE NO DEBE EVITSR SE IMPONDR A OTRO, QUE LA OTRA EXPONGA SUS PONER EN DUUDA UNA TESIS PUNTOS DE VISTA O PLANTEE DUDAS SOBRE UN PUNTO DE VISTA O POSICIN 2 TODO AQUL QUE UNA PARTE QUE AVANZA, UN FORMULA UNA TESIS DEBE PUNTO DE VISTA EST JUSTIFICARLA SI SE LO PIDE OBLIGADO A DEFENDERLO SI LA PARTE CONTRARIA SE LO REQUIERE LA OTRA PARTE (CARGA DE PRUEBA) 3. LAS CRITICAS SE EL ATAQUE DE UNA PARTE REFERIRAN A LO QUE CONTRA UN PUNTO DE VISTA EFECTIVAMENTE SOSTIENE DEBE RELACIONARSE AL EL INTERLOCUTOR PUNTO DE VISTA QUE HA SIDO REALMENTE PLANTEADO POR LA OTRA 4. EL PUNTO DE VISTA SE UNA PARTE PUEDE DEFENDER SLO CON DEFENDER UN PUNTO DE ARGUMENTOS PERTINENTES VISTA SOLO PLANTEANDO UNA ARGUMENTACIN RELACIONADA CON ELLO. 5. NO EST ADMITIDO UNA PREMISA IMPLCITA EN EL RAZONAMIENTO PROPIO O INTRODUCIR ALGO EN EL DEL ADVERSARIO Y PRESENTARLO FALSAMENTE COMO UNA PREMISA QUE NO SE HA EXPLICADO 6. NO EST ADMITIDO PRESENTAR COMO UNA TESIS COMPARTIDA LO QUE NO LO ES, NI TAMPOCO NEGAR QUE SE COMPARTE UNA PREMISA COMO PUNTO DE ARRANQUE 7. SOLO SE LLEVA A CABO UNA DEFENSA DECISIVA UTILIZANDO UN ESQUEMA ARGUMENTATIVO,
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ADECUADO Y CORRECTAMENTE APLICADO. 8. SE DEBEN EMPLEAR SUNICAMENTE ARGUMENTOS VLIDOS DESDE EL PUNTO DE VISTA LGICO, O SUSCEPTIBLES DE VALIDACIN HACIENDO EXPLCITAS LAS PREMISAS QUE NO LO RESTEN.0 9. SE PRODUCE UN JAQUE DEFENSIVO SOLO CUANDO EL PROPONETE RENUNCIA A SU TESIS Y UN XITO DEFENSIVO CUANDO EL ANTAGONISTA RETIRA SUS DUDAS ACERCA DE LA TESIS PROPUESTA POR EL INTERLOCUTOR. 10. NO SE DEBEN EMPLEAR EXPRESIONES POCO CLARAS O AMBIGUAS Y EN CUANTO A LAS EXPRESIONES DEL ANTAGONISTA SE INTERPRETARA DEL MODO MS PRECISO POSIBLE (TIENE QUE VER CON LA REGLA DE LA CLARIDAD) Medina Gazcn Las huellas en el derecho L.R. Andrs Ibez Los hechos en la sentencia penal, editorial fontamar L.R. Ferrer Beltrn entre otros Estudios sobre la prueba L.R. Friediche Steim. El conocimiento privado del juez L.R. IHERING Metodos de interpretacin, L.R. Tambin se deben estudiar a Savigny a Calamandrei.
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ARGUMENTACIN EN MATERIA DE HECHOS. Hasta hace muy poco tiempo era dividido la metodologa y la argumentacin, se enfocaba en anlisis de la argumentacin pero en base a los hechos se considera que el problema tena que ver con la aplicacin del derecho, por ejemplo: la antinomia, la subsuncin, pero casi nada en relacin con la premisa mayor del silogismo fctico, no se le tomaba en cuenta para el conocimiento de la verdad, para que pudiera resolverse apegado a la realidad. Tarrufo, en correspondencia con ? hizo nfasis en la premisa fctica o hechos. Qu clase de hechos tiene relevancia para el derecho? Se pueden o no conocer los hechos? Es una quimera? Se pueden probar los hechos? Como se relacionan los hechos con las normas?
Lo anterior tiene que ver con el crculo hermenutico Son los hechos objetivos y neutros o cargados de teora? Lo primer antes de aclarar estos puntos es que los hechos como tales no entran al proceso, lo que entra al procedimiento son enunciados lingsticos sobre hechos. Esto lo dijo Tarufo y esa distincin es importante porque l dice que se prueban los enunciados lingsticos y no los hechos, estos en ningn momento se pueden tener por acreditados; es decir, las partes describen hechos, siempre hay un criterio de seleccin. No va a describir igual el abogado que un mdico o un empresario; hay pues criterios de seleccin. En materia jurdica de seleccin de los hechos que suelen aportar las partes est determinando por la norma jurdica aplicable la cual a su vez describe unos hechos genricos a diferencia de lo que hacen las partes, quienes describen hechos particulares de tal manera que las partes van a procurar describir los hechos individuales que encuadren dentro del supuesto de hecho o un hecho jurdico descrito por la norma, se dice que todos los hechos que directamente no tengan esta interpretacin sern hechos
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irrelevantes o dicho de otra manera sern hechos no constitutivos de las pretensiones de las partes. Ejemplo: Si en el acto reclamado se declara improcedente la accin, porque no se demostr algn hecho, pero son irrelevantes para la pretensin, ver artculo 255 del cdigo procesal civil.
Una vez que se han hecho las descripciones de los contendientes se va a probar para verificar o refutar estos enunciados lingsticos. El procedimiento va a versar sobre verificar o determinar su falsedad de sus enunciados lingsticos, y estos enunciados tiene una propiedad semntica, si son deductivas, sobre los cuales se va a proteger sus falsedad o verdad a diferencia de los enunciados valorativos respecto de los cuales no se puede hacer tal valoracin. EJEMPLOS 1. Se cometi un delito, es un enunciado descriptivo el cual se va a refutar o probar. 2. Ese delito es grave, es un enunciado valorativo pero lo grave no es objeto de verificacin o de falsacin Todas las corrientes adoptan la teora de la verdad como correspondencia, un enunciado ser verdadero si se corresponde con el mundo de las cosas, a diferencia de las teoras consensualistas de la verdad que sustentan las tesis de que la verdad deriva del asintimiento del interlocutor o comunidad misma de los enunciados; es decir, habla de la verdad como consentimiento. Nosotros podemos decir que no slo la teora de la corresponsabilidad la entienden la mayora de los cdigos procesales pues se trata de determinar que los enunciados lingsticos han sido o no confirmadas o no refutadas por las pruebas aportadas por las partes y se puede sentar el hecho de que las pruebas confirmen esos enunciados, sino que los mismos no sean falseados por otros medios de conviccin, con lo cual en realidad se acoge la tesis del filosofo Kart Popper del falsasionismo, QUE CONSISTE EN QUE la verdad depende ms que de la verificacin de la no falsacin de la hiptesis, cuya verdad se pretende demostrar en suma de acuerdo con la teora de la semntica de la verdad, el enunciado seria por ejemplo: la nieve es blanca, sera verdadero solo y solo si la nieve es blanca.
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Lo anterior quiere decir que hay cosas que se mencionan o el uso o utilizacin de las palabras, al primer caso se llama metalenguaje.
De verdad a travs de una sentencia se puede conocer la verdad de los enunciados? En mayor o menor medida todos dicen verdades parciales y los criterios de seleccin es para quien asume la defensa.
Por ello es importante determinar si la prueba podemos conocer la verdad a travs de la prueba, el juez la esta buscando? el litigante la est buscando?; El abogado defensor manipula la verdad a favor de su cliente por ello la prueba tiene un carcter retrico, persuasivo, al convencer al juez de que los hechos sucedieron como yo los enuncie y se encuentra en la hiptesis normativa. Por lo menos uno miente o que los dos dice la verdad parcial, luego, podemos conocer la verdad? No podemos ofrecer pruebas de oportunidad, pruebas que deben ofrecerse relacionndolas con la controversia y deben expresarse las razones por que las pruebas van a acreditar sus pretensiones, esto dice el cdigo procesal civil. Entonces, con el tema podemos conocer la verdad? Los procesalistas dicen que hay verdad formal y verdad material; por ello debemos conformarnos con la verdad formal, pero en la medida de lo posible tratar de ver la verdad verdadera. Sobre el particular es importante leer las tesis de rubros: PRESUNCION GRAVE. PRESUNCIONES HUMANAS PRUEBA PRESUNCIONAL HUMANA PRINCIPOISO QUE LA RIGEN SU VALORACION SANA CRTICA SANA CRITICA SU CONCEPTO.
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ARGUMENTACION EN MATERIA DE HECHOS Prcticamente es tener conciencia de que la verdad material es un objetivo inalcanzable pero no en materia procesal, sino tambin epistemolgica, es decir materia cientfica; pero no podemos recurrir al expediente con una verdad plena, sino una verdad formal, es decir, que se tiene por acreditado ya que en el fondo no se tiene que soslayar alcanzar una verdad razonable que nos llene a un grado aceptable que de acuerdo a criterios nos lleve a aceptar la verdad de los hechos. De acuerdo con las cinco perspectivas, los problemas se presentan en materia de la produccin y tratan en cuanto su alcance y valor probatorio. Prueba. Se ha distinguido que existen directas e indirectas, as como razonadamente deductivas e inductivas. Debemos tener presente que la lgica es un trmino ambiguo, pero en sentido estricto la lgica es la lgica deductiva o formal que estudia las relaciones de deducibilidad entre proposiciones. Razonamiento deductivo. Si las premisas del razonamiento son verdaderas, la conclusin es necesariamente verdadera, es un paso de lo general a lo particular. El paso de las premisas a la conclusin es necesario. Ejemplo: Todos los hombres son mortales Scrates es hombre Por lo tanto, Scrates es mortal
Razonamiento inductivo. Aqu se trata de un paso de lo particular a lo general, la induccin no proporciona una conclusin necesariamente verdadera, sino ms bien probable. El paso de las premisas a la conclusin es posible o probable y la conclusin no es necesariamente verdadera. Ejemplo: Scrates es un hombre y es mortal Platn es un hombre y es mortal Aristteles es un hombre y es mortal Por lo tanto, probablemente todos los hombres sean mortales.
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Razonamiento abductivo. Es el sistema que utilizan los investigadores, es decir primero estn las conclusiones. La abduccin o hiptesis Sherklock Colmes sabe quin es el asesino porque ha hecho un razonamiento abductivo uniendo las pistas y colmando las lagunas con criterios de coherencia. Ejemplo: Si est prohibido fumar en las aulas porque son lugares cerrados Por lo tanto, est prohibido fumar tambin en los auditorios porque son lugares cerrados.
Se dice que la prueba directa por excelencia es la inspeccin; la prueba directa posee mayor grado de fiabilidad, pero no a travs de terceras personas, se percata el juez directamente de los hechos que se pretenden probar, empero lso sentidos nos llevan a errores de apariencia. En la prueba Directa o Indirecta, pueden darse razones deductivas e inductivas as como abductivas. An cuando hay razonamientos deductivos no menos es cierto es que lo difcil es establecer la verdad de lo fctico. Observar la ley Editorial Trota L.R. Se puede decir que las pruebas no ofrecen argumentos concluyentes (Medina Gazcn) y por tanto el argumento inductivo es sintetico y por ende, no es necesario; en el argumento inductivo se recurre a menudo de ciertas regularidades o situaciones que se repiten o acontecimientos o hechos que ordinariamente suceden de determinada manera, y slo en casos excepcionales suceden de otro modo, y por tanto nos autorizan a presumir que en lo futuro seguirn sucediendo de esta manera an desvinculndolas de casos concretos o particulares, son estas mximas de la experiencia o TOPOI, los que en la actualidad han retomado un papel importantsimo. Decamos que desde Aristteles se recurra a la tpica con el razonamiento entimemtico, no slo es este el que le falta alguna premisa que podamos deducir cual son tambin razonando de probabilidad que difieren del argumento especulativo propio de la matemtica o la lgica. El gran problema se presenta por que en materia de derecho de los que hicieron los jurisprudentes, los glosadores y los postglosadores, se quiere aplicar el razonamiento lgico al derecho, perdiendo la razn, donde el ncleo es el hombre y por tal motivo sin negar la importancia de la lgica
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especulativa, incluso ahora los positivistas reconocen los argumentos inductivos pues los argumentos con los que trabaja el juez son inductivos y por tanto respecto de ellos no se puede concluir la verdad de los hechos sino exclusivamente lo que se puede pregonar, es su mayor o menor probabilidad o verosimilitud el gran problema, que se presenta en materia de prueba es su valoracin. Los dos grandes sistemas son el de la prueba legal o tasada y el de la libre conviccin, mientras en el primero el legislador de manera apriorstica de antemano fija el valor que deba darse a cada prueba en el resguardo, se deja a la discusin del juzgador que fije ese valor de acuerdo con las reglas de la lgica y de la experiencia, otros decan, de acuerdo con las reglas de la sana critica en el primer caso prueba tasada. La confesin merece prueba plena si rene este o aquel requisito; respecto a la testimonial, de igual manera, slo si son dos testigos; los documentos y la prueba pericial tambin se impona cual era al aspecto que deban reunir de manera abstracta. Estas reglas tasadas que determinaban el valor de una prueba se fundaba en reglas de la experiencia las cuales ya estaban codificadas, pero el problema es que al reformarse ahora se dice que se valora conforme a la lgica y la razn, (entonces el maestro comenta la ancdota de su magistrado) La diferencia entre ambos sistemas es que la rigidez de antes ahora se convierte en discresionalidad para el juzgador; cual es mejor? Se aprecia de acuerdo al alumnado que la segunda es mejor porque se basa en la regla de la experiencia. De acuerdo con el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, seala que deben valorarse en conjunto pero que es la apreciacin en conjunto?. Esta postura ha sido criticada en Espaa porque dice que esa valoracin en su conjunto exime la motivacin de una sentencia.
F. Una sentencia que tiene mucha paja no sirve, sin embargo, las sentencias que van al grano son mejores, porque no pierden el tiempo en cosas ya sabidas.
F. Entre ms comprendido requiere menos justificacin, entre menos comprendido, requiere mayor justificacin.
XXXVII
En la prueba de libre apreciacin se tienen muchas ventajas, las reglas de la experiencia segn estein, derivan de la lgica es de una induccin pero admiten excepciones, entonces por eso mismo se tiene que tener mucho cuidado. Siempre constituyen la premisa mayor del razonamiento en materia de prueba y la premisa menor son los hechos. A travs de la persuasin se llega a esa prueba circunstancial que establecen los cdigos para que una sentencia exprese esta regla de la experiencia, y que corresponde al modelo de TULMIN respecto a la garanta, y el hecho que se pretende probar es la pretencin y obviamente el hecho es la fuente de la prueba. En la prueba tasada no se deja arbitrio al juzgador, que se necesita para apreciar mejor una prueba, es decir, a travs de la experiencia, (la cual se obtiene viviendo). Y como se logra la experiencia? Observando la vida, solo as se logra la experiencia. F. Un especialista sabe mucho de muy poco. La experiencia es intuicin, vivir la vida, tomar en cuenta la naturaleza de las cosas, como el agua, el aire, el fuego, pero tambin debemos saber que es una intermediacin de los contratos por ejemplo; ello no significa que obviemos en la MOTIVACIN, salvo que todas las pruebas apunten para una direccin. Puede ser que los indicios no den una idea, pero todas los indicios en su conjunto sin crean conviccin respecto de los hechos. Cundo debe ser razonable para que razonablemente, sea lgico un argumento? Depende de la sensibilidad de cada juzgador, vamos a actuar como si fueramos legisladores, quiz se presenten lagunas axiolgicas (valores, que segn mac cormick, es la ley injusta) Debemos ser prcticos, nunca podremos resolver en abstracto por lo cual en el sistema de la libre apreciacin discrecional sirve, pero no se debe ser arbitrario, pero adems se dan pautas en el proceso cognoscitivo respecto a las pruebas que no hayan sido refutadas.
XXXVIII
En primer lugar, la hiptesis vendr confirmada por una prueba si existe un nexo causal o lgico entre ambas, y este nexo causal viene a ser una ley probabilstica o una maxima de la experiencia, la cual hace que la existencia de sta constituya una razn para aceptar la primera. Se trata de un grado inductivo y su comprobacin es probada en relacin con lo que se puede aumentar o disminuir con lo siguiente: por una parte, con el conocimiento cognoscitivo y grado de probabilidad de las reglas de la experiencia por ejemplo con relacin con la garanta. Por otro lado, es importante saber que estemos en la calidad epistemolgica de las pruebas que la confirman, pero la prueba no es fiable si no es rendida conforme a las reglas de la ley. Por otro lado, debemos tener en cuenta el nmero de pasos inferenciales que separan las hiptesis de la prueba que la confirman, es evidente que si es un solo paso inferencial es ms fiable y si es un solo paso inferencial es ms fiable y si son muchos es menos fiable. La cantidad y la variedad de pruebas o confirmaciones ha llevado a los procesalistas a sostener precisamente atendiendo a este principio que cualquier prueba relevante es necesaria y por ende, debe ser admitida, pero con las debidas previsiones.
En cuanto al principio de no refutacin. De acuerdo con Kart Popper es la manera de que no haya sido falseada, para acreditar los hechos.
Se suele mencionar el REQUISITO DE MAYOR PROBABILIDAD que cualquier hiptesis sobre los mismos hechos en lo que Maccormick denomina la explicacin ms simple
LOS REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA. La certeza del indicio, an cuando la palabra certeza debemos tomarla como la gran probabilidad del indicio.
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La precisin del indicio que apunte, que sea pertinente conocer y la pluralidad de indicios que tambin es un registro que debemos tomarlo con las reservas del caso, porque muchas veces un indicio es ms fuerte que muchos. Estas no son formulas matemticas, hay algo ms, las reglas no pueden sustituir ese arbitrio esa prudencia, ese sentimiento jurdico del juzgador como deca Calamandrei, ello nos sirve para saber si la prueba es fiable o no, si la mxima de la experiencia nos da un mayor o menor grado de probabilidad y eso solo lo podemos tener con la experiencia. F. Un buen juez necesita conocimiento, pero debe ser buena persona, es decir, que ha vivido, que ha comprobado las leyes de la vida y que trata en realidad de dar a cada quien lo suyo, tomando en cuenta todas las circunstancias del caso, penetrar a la esencia del caso, y de esta forma las reglas de la argumentacin nos sirven entonces muchsimo
XL
XLI
TEMA 2. La argumentacin es esencial, pues no se puede concebir alguna resolucin sin que est fundada y motivada. Es una obligacin ineludible contenida en los artculos 14 y 16 constitucional. Cuando no hay motivacin y fundamentacin es causa de que se otorgue el amparo. Qu es fundar? La aplicacin de los preceptos. Qu es motivar? Expresar los razonamientos jurdicos lgicos en los que se apoyan las resoluciones. La motivacin de las sentencias, sus exigencias. Ignacio Palomar Hernndez. L.R. Ontologa del lenguaje. Echeverra. L.R.
Teora recepcin: En los personales demostrando plenamente Teora del conocimiento: Se tiene que demostrar una serie de formalidades, para que se presuma que la notificacin lleg a manos del interesado. La motivacin es importante ya que sirve para justificar el fallo es importante porque le brinda seguridad al promoverte y al perdidoso para que este en aptitud de inconformarse. Adems es tambin para dar seguridad jurdica a los gobernados. Vicios no relevantes de la justificacin. Razonabilidad: Se entiende el hecho sea conforme a derecho, seguir los procedimientos legales para llegar a la decisin (justificacin de las premisas, tiene que ver con lo racional).
XLII
Racional: Una decisin es que se respete la ley. La racionabilidad: Se traduce en inferencias vlidas, sentencias lgicas.
Lo importante es justificar la eleccin (premisa mayor) y la premisa fctica.
XLIII

Argumentacion Jurisdiccional 10 09 2013

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APUNTES SOBRE EL MODULO ARGUMENTACIN JURISDICCIONAL LIC.

MARCO ANTONIO BARAJAS RODRIGUEZ

Lo inductivo: De lo particular a lo general, supone un resultado ms o menos probable.

El planteamiento del problema es fundamental.

Las clases de la argumentacin. Anthony Westhon L.R.

F. La argumentacin es muy compleja y solo se logra practicndola.

La sentencia debe ser lo ms persuasiva y persuadir.

PARTES DEL DISCURSO.

En la locucin lo ms recomendable es usar frases cortas se refiere al lenguaje objetivo.

Cuando la valoracin es de manera individual, lleva a lo mismo que si se valoraran en su conjunto.

Verdades ms o menos probables dentro del terreno de lo razonable y discutible.

Debemos recordar que la prudencia, es la sntesis entre la lgica y la retrica.

Si se tiene que modificar los criterios ser necesario motivar?

Casos fciles: teora de la subsuncin, el problema que se presenta se adecua.

Casos difciles: Complicacin para la seleccin de la norma e interpretacin

Casos trgicos: Cualquiera que sea la decisin, ser criticada

La diferencia entre explicacin y argumentar.

La retrica y la dialctica en el razonamiento forense. Olsen A Giraldo. L.R.

Argumentacin a contrario. A travs de los principios jurdicos

Razonamiento de apelacin. A la misericordia. Verbigracia el Parricida

Falacia de vaguedad: Cuanto es un montn?

Pensar de la A a la Z. Nigelwa L.R.

El concepto: Es una abstraccin de la realidad La metfora: Implica una variacin

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS A travs de un procedimiento de deduccin se a aplicar la jurisprudencia de conceptos.

Lo importante es justificar la eleccin (premisa mayor) y la premisa fctica.

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