Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Para que haja uma real eficincia da aplicao do Direito imprescindvel que nossos magistrados no apenas observem os textos legais, mas que apliquem a legislao, observando se com sensate! o ideal de "ustia# $em se, por certo, que a harmonia entre as doutrinas inexiste, em relao % aplicao de solu&es tcnicas quanto %s quest&es antin'micas#
(mportante, neste )mbito, a percepo de que o poder legislativo, de onde provm as leis, no tem a possibilidade de detalhar todos os fatos provenientes de uma sociedade e isol* los, introdu!indo cada uma das min+cias dos atos a eles subseq,entes em textos legais, a fim de dirimir eventuais d+vidas futuras de litgios entre os indivduos e o -stado, ou ainda entre os indivduos em sociedade#
$emos, ento, que compreender o quanto so salutares as antinomias existentes no Direito, pois estas esto presentes no mundo jurdico, cabendo aos que a interpretam e a aplicam, a tarefa de bem reconhec las e pratic* las#
Deste modo, a coerncia no condio de validade, mas sempre condio para a justia do ordenamento# . evidente que quando duas normas contradit/rias so ambas v*lidas e pode haver indiferentemente a aplicao de uma ou de outra, conforme o livre arbtrio daqueles que so chamados a aplic* las, so violadas duas exigncias fundamentais em que se inspiram ou tendem a inspirarem se os ordenamentos jurdicos0 a exigncia da certe!a e a exigncia da justia#
INTRODUO
1omo o direito ama a d+vida, e a fa! musa na controvrsia, abordaremos um dos mais polmicos temas que atormentam o doutrinador e o cientista do Direito, visto a impossibilidade de soluo pacfica e geral para as colis&es de segundo grau, tambm chamados conflitos de critrios, definidores das antinomias reais#
1om o recente incio de vigncia da 2ei n#3 45#657 de 45 de janeiro de 8558, a partir de 45 de janeiro de 8559, o tema recebeu especial ateno da comunidade jurdica brasileira, reforada pelo 1/digo 1ivil, que , sem d+vida, a norma de maior abrangncia material na disposio dos direitos e deveres do cidado# Da figura a relev)ncia do tema, at porque as diversas modifica&es produ!idas pelo texto da 2ei criaram uma srie de situa&es em que o doutrinador dever* aplicar a hermenutica e, por certo, muitas colis&es sero enfrentadas pelo "udici*rio nos pr/ximos anos#
:uando tratamos das antinomias jurdicas, tema de elevada polmica na seara jurdica, pretendemos esclarecer e somar estudos no sentido de reforar as discuss&es que cercam a apreciao dos metacritrios de soluo dos choques normativos# De forma secund*ria, apesar da importante relev)ncia, procuraremos contribuir com a cincia jurdica protegendo assim o Direito, elevando a import)ncia da ;ermenutica como instrumento de sua valori!ao#
1.DEFINIO
<urgida na antiguidade, a palavra antinomia desde Plutarco e :uintiliano# =as a apario de maior destaque se d* em >loclenius ?4749@, respons*vel por distinguir antinomia nos sentidos lato e estrito# =ais tarde, em 4775, distingue se antinomia real e aparente# Ao sculo seguinte, define se sua contrariedade de leis e sua ocorrncia quando as duas leis se op&em# Bpontada a origem do grego Bnti C oposio D nomos C norma, conceitua se antinomia como Econflito entre duas normas jurdicas, cuja soluo no se acha prevista na ordem jurdica#E
Fs dicion*rios da lngua portuguesa definem antinomia como anttese, oposio, contradio, contraste#
-m $ercio <ampaio Gerra! "r#, antes de definirmos o termo, devemos distinguir as antinomias l/gico matem*ticas com antinomias sem)nticas, e antinomias pragm*ticas# Definindo antinomia no campo da l/gica, onde o termo mais rigorosamente definido, seria a criao de uma autocontradio por processos aceitos de raciocnio# <eria dedu!ir logicamente uma violao % pr/pria l/gica, surgindo ento uma contradio# $ambm contradit/ria, a antinomia sem)ntica resulta de uma deduo correta, baseada em premissas aparentemente coerentes da linguagem#
1omo exemplo0 -xiste o dito popular de que todo pescador mentiroso# Portanto, um homem que vive da pesca, ao contar como foi o produto daquela viagem garante ao final0 EHH -u estou mentindo#E -staria ele afirmando uma verdadeI <e estiver falando a verdade, ele di! uma mentira# <e estiver mentindo, ele di! a verdade#
Bs antinomias l/gico matem*tica e sem)ntica ferem princpios que corroboram a construo ideal da l/gica e da sem)ntica# Bmbas so atacadas por conterem vcios de hierarquia l/gica ou originadas de incoerncias ocultas na estrutura de nveis do pensamento e
6 da linguagem# (mportante ressaltar que as proposi&es no so essencialmente antin'micas, pois suas afirma&es s/ encontram certa coerncia dentro dos seus pr/prios planos#
Ao )mbito da antinomia pragm*tica ?dentre as quais se situa a antinomia jurdica@, existem situa&es em que, conforme o mesmo autor, % costuma! ausncia de sentido l/gico eJou sem)ntico, formam se proposi&es ou afirma&es realmente existentes no sistema jurdico, materiali!adas na escrita# Km comportamento exigido no pode ser tido como um non sense, haja vista ser de fato afirmado materialmente e deva ser observado pelo seu receptor# Deparados diante de um conflito entre duas normas, ou entre dois princpios, ou ainda, entre uma norma e um princpio, e no existindo critrios postos no ordenamento que resolvam esses conflitos, estaremos diante de uma antinomia jurdica# Bntinomia ocorre com a existncia de duas normas, tipificando a mesma conduta, com solu&es antag'nicas, onde repousem trs requisitos0 incompatibilidade, indecidibilidade e necessidade de Deciso# -x#0 Brt# 43, do Decreto 2ei n# 9#855, de 4L de abril de 4L640
EBrt# 43 F casamento de colaterais, legtimos ou ilegtimos do terceiro grau, permitido AF< termos do presente decreto lei#E
FN<#0 Fs irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusiveO Bqui, os dois dispositivos so antag'nicos, pois um permite que tio e sobrinha se casem, respeitados os pareceres mdicos# F outro, do 1/digo 1ivil de 8558, probe o casamento entre aqueles# <e f'ssemos julgar este caso, o que faramosI F 1/digo 1ivil de 8558 revogou tacitamente o art# 43 do Decreto 2ei n#3 9#855J64#
2. REQUISITOS
Para percebermos a existncia de uma antinomia jurdica, deve se observar a presena dos seguintes requisitos0
P que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo )mbito normativoO
P as instru&es dadas ao comportamento do receptor se contradigam e, para obedec las, ele deve tambm desobedec lasO
P o sujeito deve ficar numa posio insustent*vel, sem nenhuma regra jurdica que aponte uma soluo positivamente v*lida para a soluo do conflito#
Nobbio menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento jurdico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo )mbito de abrangncia em confronto#
Para 2ourival Qilanova um superior fundamento dentro de um sistema o respons*vel pela sua unidade# :uando aprendemos o Direito de forma fragmentada, dividida em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa diviso s/ se justifica no plano did*tico, pois inarred*vel a unidade do <istema "urdico, que formado por normas esculpidas sobre valores que, numa perspectiva propedutica foram se desenvolvendo ou se alterando de acordo com os momentos hist/ricos registrados e que influenciaram suas cria&es, mas todas elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmoni!a pela existncia de uma norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa#
7 -nto, s/ existir* antinomia real se, ap/s a interpretao adequada das duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar# Portanto, entendida como a oposio entre duas normas contradit/rias, emanadas de autoridades competentes num mesmo )mbito normativo, que colocam o sujeito , aplicador do direito, numa posio insustent*vel de deciso de optar por uma delas, sem ferir a outra#
-sta Rposio insustent*velS , portanto, de difcil definio, especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombrear* esta situao# :uando que o aplicador do direito se ver* nessa insustent*vel posioI $er* ele, naquele momento, esgotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpretao, para afirmar que as normas ali aplic*veis so contradit/riasI - ser* que ambas so aplic*veis ao caso concretoI $odos os recursos da hermenutica se exauriram na busca de uma sadaI Bos olhos de quemI
1omo solucionar necess*rio problemati!ar, pois a soluo no vem da crtica# Devemos provocar a cognio# =ais adiante veremos que a antinomia real no assim to comum de se notar, justamente por ser amplo e diversificado o rol dos remdios extrados da an*lise dos critrios e metacritrios disponveis e suas varia&es interpretativas#
Bo aplicador do direito, com base na idia de unidade do <istema, deve laborar esforo no sentido de tentar harmoni!ar os textos sistematicamente, de forma a buscar uma sada interpretativa que afaste a idia de antinomia#
3.1.1 Antino'ia a(ar"nt" T so aquelas para as quais o ordenamento encontra forma sistmica de soluo# Fs critrios para soluo esto no pr/prio ordenamento#
3.1.2 Antino'ia r"a$ T quando no houver na ordem jurdica qualquer critrio normativo para solucion* la, sendo, ento, imprescindvel % sua eliminao a edio de uma nova norma ou extirpao de uma daquelas normas conflitantes#
=aria ;elena Dini! pondera, citando $rcio <ampaio Gerra! "r# e Blf Uoss, que essa distino nada elucida na seara da $eoria >eral do Direito, pois no se pode afirmar que os critrios de soluo tenham surgido como normas e no como regras # Gerra! "r# sugere que esta definio seja substituda por outra em que antinomia real definida como aquela em que a posio do sujeito insustent*vel por falta de critrios para sua soluo, ou porque existe conflito entre critriosO e a aparente em caso contr*rio #
3.2.1 Antino'ia (r*(ria T quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes0 prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, prescrita e proibida# -x#0 norma do 1/digo =ilitar que prescreve a obedincia incondicionada %s ordens superiores e disposio do 1/digo Penal que condena a pr*tica de certos atos, como matar# Bnte a ordem de um 1apito que ordena o fu!ilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se v %s voltas
X com duas normas conflitantes T a que imp&e obedincia e a que imp&e pena por matar um ser humano# <omente uma delas pode ser tida como aplic*vel#
Para a denominada antinomia jurdica pr/pria, no podem existir duas regras jurdicas que imp&em dois ju!os concretos de dever contradit/rios e que sejam ao mesmo tempo v*lidas# Kma regra sendo v*lida deve se fa!er o que ela exige# Bs antinomias pr/prias caracteri!am se pelo fato de o sujeito no poder atuar segundo uma norma sem violar a outra, devendo optar, e esta sua opo implica a desobedincia a uma das normas em conflito#
3.2.2 Antino'ia i'(r*(ria T a que ocorrer em virtude do conte+do material das normas# Por exemplo, o conceito de posse em direito civil diverso daquele que lhe dado em direito administrativo# -ssas antinomias so impr/prias porque no impedem que o sujeito aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente conflitantes#
B antinomia jurdica impr/pria definida pela doutrina refere se ao momento do conflito alinhado entre normas que no condu! % concluso de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra, implica desobedincia % segunda# F conflito se manifesta, h* incompatibilidade entre ambas, porm, no resulta em antinomia jurdica pr/pria, ou seja, a escolha por uma delas, no implicar* necessariamente em descumprimento de outra# -ntre estas, conforme =aria ;elena Dini! , citando Warl -ngisch, incluem se0 P antinomias de princpios ?quando as normas de um ordenamento protegem valores opostos, como liberdade e segurana@O P antinomias de valorao, ?quando, v#g#, atribui se pena mais leve para um delito mais grave@O P antinomias teleol/gicas ?quando h* incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecuo daqueles fins@#
L 3.3.1 Antino'ia !" !ir"ito int"rno T que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurdicos, num dado ordenamento jurdico#
3.3.2 Antino'ia !" !ir"ito int"rnaciona$ T a que aparece entre normas de direito internacional, como conven&es internacionais, costumes internacionais, princpios gerais de direito reconhecidos pelas na&es civili!adas, etc#
3.3.3 Antino'ia !" !ir"ito int"rno-int"rnaciona$ T que surge entre norma de direito interno de um pas e norma de direito interno de outro pas, tambm ocorrendo entre norma de direito interno e norma de direito internacional# Uesume se no problema das rela&es entre dois ordenamentos, na prevalncia de um sobre o outro#
Aormalmente, se o ju!o que vai decidir internacional, a superioridade da norma internacional sobre a interna consagrada pela jurisprudncia# <e o ju!o interno, temos diferentes solu&es# B Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem interna, entendendo que o legislador no quer ou no quis violar o tratado, salvo os casos em que o faa claramente, caso em que a lei interna prevalecer*# B segunda reconhece a superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data# B terceira tambm reconhece essa superioridade, mas liga se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei#
3...1 Antino'ia tota$-tota$ T se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma circunst)ncia sem conflitar com a outra em todos os seus termos# Fcorre entre normas com )mbitos de validade idnticos, caso em que a aplicao de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicao da outra#
3...2 Antino'ia tota$-(arcia$ T se uma das normas no puder ser aplicada, em nenhuma hip/tese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicao conflitante com a anterior apenas em parte# F )mbito de validade das normas coincidente, porm o de uma delas mais restrito, sendo que, a esta +ltima, a aplicao da norma antin'mica exclui totalmente a sua efic*cia, fato que no ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contr*rio aplicado, visto que continua a reger sua *rea pr/pria# B
45 primeira norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segundaO a segunda, por sua ve!, tem uma esfera de aplicao em que no entra em conflito com a primeira#
3...3 Antino'ia (arcia$-(arcia$ 2 quando as duas normas tiverem um campo de aplicao que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte no# F conflito permanece apenas em parte do )mbito de validade das normas, havendo ainda espaos de regulao exclusiva para ambas fora desta *rea cin!enta# 1ada uma das normas tem um campo de aplicao em conflito com a outra, e um campo de aplicao no qual o conflito no existe#
44
Para a existncia de conflito normativo, as duas normas devem ser v*lidas, posto que, se uma delas no o for, no haver* qualquer coliso# F aplicador do direito ter* de escolher e sua opo por uma das normas conflitantes implicaria a violao da outra#
Para se evitar situao anormal, a cincia jurdica aponta, tradicionalmente, os seguintes critrios a que o aplicador dever* recorrer0
..1.Crit rio 4i"r5r6uico T baseia se na superioridade de uma fonte de produo jurdica sobre a outra, embora, %s ve!es, possa haver incerte!a para decidir qual das duas normas antin'micas a superior# F critrio hier*rquico, por meio do brocardo lex superior derogat legi inferiori ?norma superior revoga inferior@, de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito#
..2.Crit rio crono$*7ico T (mport)ncia dada ao tempo em que as normas comearam a ter vigncia# F critrio cronol/gico, por intermdio do brocardo lex posterior derogat legi priori ?norma posterior revoga anterior@, conforme expressamente prev o art# 8#3 da 2ei de (ntroduo ao 1/digo 1ivil#
..3.Crit rio !" "#("cia$i!a!" T Fbserva a considerao da matria normada# B superioridade da norma especial sobre a geral constitui expresso da exigncia de um caminho da justia, da legalidade % igualdade# F critrio da especialidade, por meio do postulado lex
48 specialis derogat legi generali ?norma especial revoga a geral@, visto que o legislador, ao tratar de maneira especfica de um determinado tema fa! isso, presumidamente, com maior preciso#
Por tradio, desses critrios, o mais ptreo o hier*rquico, mas nem sempre por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, baseado em princpio superior#
Porm, a utili!ao desses critrios como aplic*veis na soluo dos conflitos de normas, no permitiria que o sujeito estivesse frente a uma situao insustent*vel, visto ser uma sada para solucionar a antinomia# Por essa ra!o, Nobbio entende tratar se de antinomia aparente, se a soluo for possvel atravs dos referidos critrios# Para este doutrinador, s/ se configura a antinomia real se houver conflito entre os critrios#
<endo impossvel a remoo do conflito normativo, ante a impossibilidade de se verificar qual a norma mais forte, surgir* a antinomia real ou lacuna de coliso# Deve se valer dos metacritrios, ou seguir a mais justa ou a mais favor*vel, procurando salvaguardar a ordem p+blica ou social#
49
8.ANTINOMIAS
DE
SE9UNDO
9RAU
OS
Aas situa&es em que surgem as antinomias entre os pr/prios critrios, quando a um conflito de normas seriam aplic*veis dois critrios# Por exemplo, num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordin*ria posterior, qual haver* se ser aplicadaI
1onsiderando o critrio hier*rquico, aplicaremos a norma constitucionalO se aplicarmos o critrio cronol/gico haver* preferncia da norma ordin*ria#
Da mesma forma ficaramos frente com o conflito entre uma norma anterior especial e uma posterior geral, onde seria a primeira preferida pelo critrio da especialidade e a segunda pelo critrio cronol/gico#
(gualmente, tambm, de haver uma norma superior geral, antin'mica a uma inferior especial, ocasio em que o critrio hier*rquico indicar* a aplicao da primeira, e o da especialidade, a segunda#
Portanto, os critrios de soluo de conflitos no so efica!es, da a necessidade de a doutrina apresentar metacritrios para resolver antinomias entre critrios, tambm chamadas antinomias de segundo grau#
46 Aesse caso, na hip/tese de haver conflito entre o critrio hier*rquico e o cronol/gico, prevalecer* o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competncia se apresenta mais s/lida de que a sucesso no tempo#
Aas antinomias entre o critrio da especialidade e o cronol/gico, no haver* regra definida, pois, conforme o caso, haver* supremacia, ora de um, ora de outro critrio#
:uanto ao conflito entre o critrio hier*rquico e o de especialidade, optar se *, teoricamente, pelo hier*rquico, em especial em se tratando de norma constitucional geral em confronto com norma ordin*ria especial#
-m +ltimo caso, dada a extrema ausncia de um critrio que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito normativo seria o do princpio supremo da justia0 entre duas normas incompatveis dever se * escolher a mais justa#
Portanto, autori!ado est* o aplicador do direito a recorrer aos princpios gerais do direito, proporcionando garantia necess*ria % segurana da comunidade# F jui! dever*, portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo se de critrio metanormativo, agastando a aplicao de uma das normas em benefcio do fim social e da proteo do bem comum#
Para todos os casos, de valorosa import)ncia que se destaque0 no campo infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas ser* sempre considerada inv*lida, eis que a coliso de regras assim se resolve# Ao significa di!er que a norma desconsiderada ser* extirpada do ordenamento, mas ser* considerada inaplic*vel para aquele caso concreto#
-ntendemos que muitos autores no admitem a existncia de antinomia jurdica entre princpios do direito, pois a aplicao de um, no significaria o afastamento do outro# F jui! dever* valorar a aplicao ao caso concreto, sem contudo afastar definitivamente a aplicao do princpio ali despre!ado# Guturamente, quando em confronto dois princpios, um
4M prevalecer* sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor aplicao do julgador em busca da justia#
CONCLUSO
-sta an*lise sensvel acerca das antinomias, conclumos que embora elas se lastreiem em todo e qualquer sistema jurdico, no deve se despre!ar a coerncia, que a sa+de do sistema, pois por mais conflitos que as normas possam apresentar, estes no afetam a estabilidade do ordenamento jurdico em ra!o da aplicao dos mtodos de soluo#
Bos casos de incompatibilidade ou inexistncia de princpios, vale o recurso supremo, ou seja, a justia, como sabiamente enunciou Aorberto Nobbio#
47
REFER:NCIAS
D(A(Y, =aria ;elena Co'(;n!io !" Intro!u%&o < Ci;ncia !o Dir"ito, <o Paulo, -ditora <araiva, 9Z edio, 4LL4#
NFNN(F, Aorberto# T"oria !o or!"na'"nto =ur>!ico# Nraslia0 -ditora KAN, 4LL6# p#XX#