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Manuel Atienza 39

PARA UNA TEORA


DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
I
H
ay por lo menos tres perspectivas (relativamente distintas entre s) desde las
que puede examinarse una teora de la argumentacin jurdica. La primera se
refiere a su contenido o campo de aplicacin. Quien se sita en esta
perspectiva y se plantea, en consecuencia, la cuestin de qu es lo que explica
la teora estndar de la argumentacin jurdica (y con este concepto
pretendo aludir a la teora elaborada por autores como Aulis Aarnio, Robert Alexy, Neil
MacCormick o Aleksander Peczenik, para citar a los que cabe considerar como ms
influyentes en la ltima dcada) podra contestar diciendo que todas ellas (con diversos
grados e intensidades) son teoras que estudian los aspectos normativos (entendiendo por tal
la argumentacin que se contiene en los fundamentos de Derecho) de la justificacin o
fundamentacin de las decisiones tomadas por rganos judiciales situados en los niveles ms
altos de la administracin de justicia. De aqu resultan tambin una serie de crticas que se
podran dirigir a la teora estndar de la argumentacin jurdica: Por ejemplo, podra dudarse
de que en este campo tenga sentido (es decir, resulte fructfera) la distincin entre contexto
de descubrimiento y contexto de justificacin, y as se podra reprochar a estos autores el
haber construido teoras normativas (no en el sentido de que se refieran a normas, sino en
el de que proponen o prescriben normas) de la justificacin de las decisiones que, sin
embargo, no pueden dar cuenta del proceso real de la fundamentacin; es decir, no es slo
que no se explique cmo se llega a una decisin, sino que tampoco se da cuenta de cmo
se fundamenta de hecho la decisin tomada. Podra criticrseles tambin el no haber
prestado atencin a los aspectos empricos de la argumentacin, es decir, a la argumentacin
ligada no con normas jurdicas, sino con hechos (por ejemplo, la argumentacin en materia
de prueba). El haber descuidado el estudio de la
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argumentacin que tiene lugar en los tribunales inferiores o incluso en rganos que no poseen
carcter judicial. O, en fin, el no haber considerado el hecho de que no se argumenta slo
en el proceso de interpretacin y aplicacin del Derecho, sino tambin en el de su
establecimiento.
La segunda perspectiva se refiere a los mtodos o instrumentos utilizados por la
teora estndar; por lo tanto, la cuestin no es ya: qu es lo que explica la teora?, sino
cmo lo explica? Un crtico situado en esta perspectiva podra hacerse la siguiente
reflexin: Concedamos que lo que debe explicar una teora de la argumentacin jurdica sea
precisamente lo que explica la teora estndar. Pero lo explica bien? No cabra plantear
las cosas de otra manera, es decir, utilizar otros instrumentos conceptuales, diferentes a los
manejados por estos autores? Cules seran esos mtodos?
Finalmente, la tercera perspectiva concierne a los resultados obtenidos por la teora
estndar de la argumentacin jurdica. Quien se sita en este punto de vista se plantea la
cuestin de para qu sirve esta teora. Las crticas que pueden dirigirse desde aqu pueden
ser de dos tipos. Por un lado, puede ponerse en cuestin el valor instrumental de la teora,
por ejemplo, procurando mostrar que no tiene inters -o que tiene un inters muy limitado-
tanto para el prctico como para el dogmtico del Derecho. Por otro lado, puede discutirse
acerca de su valor ideolgico; por ejemplo, podra aducirse que la teora estndar lleva en
realidad a justificar las formas de fundamentacin dominantes en la prctica y en la
dogmtica jurdica (y sta es, una objecin que quizs no sea incompatible con la anterior)
y, en el fondo, a la justificacin del propio sistema jurdico de referencia, e incluso del
Derecho en cuanto tal (o, si se quiere, de un tipo de Derecho: el Derecho de los Estados
democrticos).
Antes he dicho que estas crticas no podran aplicarse a todos los autores por igual.
Ahora tengo que precisar que algunas de ellas no se les podra aplicar (por lo menos a
algunos de ellos) en absoluto, lo que sin embargo no afecta a la validez del concepto de
teora estndar de la argumentacin jurdica. Esto es as porque el concepto en cuestin
lo entiendo como un tipo ideal en el sentido de Max Weber; por lo tanto, no pretende tener
un carcter descriptivo, sino un valor instrumental. Por ejemplo, a partir de l podra
procederse a analizar las teoras de estos (o de otros) autores para comprobar si, y hasta qu
punto, pueden dirigrseles las crticas sugeridas antes (que, por otro lado, no hay por qu dar
por descontado que sean acertadas).
Aqu, sin embargo, no voy a pretender efectuar un anlisis de
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semejante amplitud. Me contentar con situarme en la segunda de las perspectivas
sealadas, y con ocuparme -o empezar a ocuparme- de una de las crticas que podra
dirigirse contra la teora estndar y que me parece tiene una considerable relevancia. La
crtica en cuestin es sta: Para representar (a fin de analizar conceptualmente) la
argumentacin jurdica, la teora estndar recurre a la lgica formal (bien se trate de la lgica
proposicional o de la lgica de predicados, y bien se usen o no operadores denticos), pero
sta, por s sola, no constituye un instrumento adecuado para tal fin. Aunque aqu no voy a
dedicarme a mostrarlo, doy por descontado que ste es un reproche (con independencia de
que est o no justificado) que s se puede formular a todos y cada uno de los autores
recordados al principio. Y, en fin, creo que tambin puede aceptarse sin necesidad de
mayores comentarios que esta cuestin est estrechamente conectada con otros problemas
que se planteaban desde las otras perspectivas (por ejemplo, el no disponer de un
instrumental adecuado para la representacin de la argumentacin puede tener que ver con
el abandono de ciertos aspectos de la argumentacin y con su utilidad o no utilidad para la
prctica), lo que vendra a probar que se trata de una cuestin verdaderamente central para
la argumentacin jurdica.
II
Para empezar por el principio, podramos retomar el ejemplo clsico de silogismo
o inferencia lgica: Todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego,
Scrates es mortal. Con independencia de que lo anterior lo entendamos como una regla
de inferencia (o, mejor, como la aplicacin de una regla de inferencia), a la manera de la
silogstica tradicional, o bien como una proposicin de la forma si... y... entonces... a la
manera de Aristteles [cfr. G. Patzig, 1959, pgs. 13 y sig.], y de que lo representemos o
no en la notacin de la lgica proposicional ([p 6 q) v p] 6 q) o de predicados (vx [Px 6 Qx
v Pa] 6 Qa), hay algo -o ms que algo- en todo lo anterior que resulta insatisfactorio. Por
supuesto, que todos estamos de acuerdo en que si es cierto que todos los hombres son
mortales y que Scrates es un hombre, entonces tambin tiene que ser necesariamente
cierto que Scrates es mortal. La nocin lgica de argumentacin sirve, por tanto, para
indicar que hay (o que no hay) una conexin necesaria o de deducibilidad entre unas
proposiciones (las premisas) y otra u otras (la conclusin). Pero pa-
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rece que esto no es suficiente para reconstruir lo que habitualmente entendemos por
argumento o por buen argumento. Por ejemplo, segn lo anterior cabra construir tambin
argumentos (buenos argumentos, desde el punto de vista lgico) con premisas falsas [en
realidad, por lo anteriormente dicho, la silogstica tradicional no considera, o bien excluye,
la posibilidad de que las premisas sean falsas, mientras que Aristteles se refiere muchas
veces a conclusiones vlidas efectuadas a partir de premisas falsas; cfr. Patzig, ibid.], o bien
con premisas que contienen informacin no suficientemente comprobada: Todas las mujeres
griegas respetan a sus maridos; Xantipa es una mujer griega; luego Xantipa respeta a su
maridotambin sera entonces un argumento vlido, aunque no parece que sea tan cierto que
Scrates haya sido respetado por su mujer.
Hay sin embargo todava otra (al menos otra) razn por la que el modelo puramente
lgico de argumento no resulta satisfactorio [cfr. Quesada, 1986, pgs. 113 y sigs.; una
crtica clsica a la concepcin deductiva de la argumentacin que aqu tomo muy en cuenta
es la de Toulmin, 1958]. Y la razn es que nadie se lanza sin ms ni ms (sino que
solamente lo hace en contextos muy especiales) a construir silogismos. Dudaramos incluso
de la salud mental de alguien con quien nos tropezramos por la calle y nos recibiera con
un: Todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego Scrates es mortal, o
bien con un saludo del tipo siguiente: Cada vez que me encuentro con usted siento una gran
alegra; ahora me acabo de encontrar con usted; por lo tanto siento una gran alegra.
Podramos decir que entendemos lo que se nos dice (entendemos el significado de las
palabras y de las proposiciones), pero realmente no le encontramos sentido a lo que se nos
dice (salvo, por ejemplo, que supiramos que la persona en cuestin est estudiando lgica
y que, por tanto, no pretende propiamente argumentar, sino mostrar sus conocimientos sobre
lgica). Argumentar, para decirlo claramente, es un acto de lenguaje que slo cabe efectuar
(en sentido propio) en determinadas situaciones; concretamente, en el contexto de un dilogo
(con otro o con uno mismo), cuando aparece una duda o se pone en cuestin un enunciado,
y aceptamos que el problema ha de resolverse por medios lingsticos (por tanto, sin recurrir
a medios como la coaccin fsica [Lorenzen, 1973]).
Para que el ejemplo tradicional de silogismo podamos interpretarlo realmente como
un argumento, tenemos que ser capaces de concebir una situacin en que alguien se
cuestiona (o cuestiona a otro) si Scrates es mortal habida cuenta de sus excepciona-
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les virtudes, muy superiores a las de los hombres de carne y hueso. Entonces s que
cobran sentido las premisas y la conclusin pues, en efecto, si las premisas son verdaderas,
entonces la solucin para nuestro problema (la conclusin) no admite ya duda: Scrates es
mortal, y nuestro dilogo o nuestra reflexin interior puede continuar a partir de aqu. El
argumento en cuestin podemos ahora representarlo as:
Y ello lo interpretamos de esta forma: la conjuncin de las proposiciones todos los
hombres son mortales y Scrates es un hombre es un argumento en favor de la afirmacin
de que Scrates es mortal.
Sin embargo, no siempre (mejor dicho, casi nunca) las cosas son tan simples. Un
argumento como el anterior presupone una situacin (que quizs slo se d en los libros de
lgica) en la cual la informacin que nos ofrecen las dos premisas no suscita duda alguna.
Argumentar se reduce entonces a recordar (si se quiere, a ordenar) algunas cosas; pero, por
supuesto, al final del proceso no puede decirse que hayamos obtenido nada nuevo. Ahora
bien, los problemas para los que los hombres suelen necesitar (y a veces utilizan) la
argumentacin son de un gnero bastante ms complejo. En realidad, cabra decir que la
situacin anterior es una situacin lmite. Si concebimos el proceso de argumentar como el
paso de unas informaciones (las premisas) a otras (la conclusin), la situacin anterior se
caracterizara porque desde el comienzo (es decir, al plantear el problema) disponemos ya
de toda la informacin necesaria y suficiente para llegar a la conclusin. Lo nico que se
necesita, como he dicho, es ordenarla.
Pero cabe pensar en otras dos situaciones ms complejas.
Cabe pensar, en primer lugar, en que en el origen tenemos una cantidad de
informacin que es insuficiente para llegar a
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una determinada solucin del problema. Ello puede ocurrir por que las premisas no ofrecen
apoyo bastante, o bien porque no ofrecen ningn apoyo (la informacin que contienen es
irrelevante para la conclusin). Y, en segundo lugar, es posible que en el punto de partida
tengamos un exceso de informacin. Ello puede deberse, a su vez, a dos causas: a que la
informacin es simplemente redundante, esto es, con menos informacin podra llegarse
tambin a la conclusin; o a que la informacin de que se dispone en excesiva, pero no ya
por redundante, sino por contradictoria. Las situaciones en que existe una informacin
redundante no plantean, como es obvio, mayores problemas (el problema suele ser el de
determinar que efectivamente hay una redundancia); podemos sin ms reconducirlas a la
situacin (aproblemtica) en que existe una cantidad de informacin necesaria y suficiente.
Quedan, por tanto, dos tipos de situaciones problemticas: cuando existe una informacin
insuficiente, o bien contradictoria. En estos supuestos, argumentar slo puede significar
aadir nuevas informaciones, o bien eliminar informaciones existentes, de manera que la
solucin a la que se pretende llegar pueda tener, al final del proceso de la argumentacin,
un mayor apoyo (y, si fuera posible, un apoyo concluyente) que al comienzo. En estos casos
s que se puede decir que al final del proceso hemos obtenido algo nuevo, es decir, algo que
no exista en un comienzo.
Por otro lado, si volvemos de nuevo al ejemplo de Scrates, podemos imaginar que
las situaciones problemticas (por falta de informacin o por informacin contradictoria)
podran referirse a diversas cuestiones. As, podra ofrecer dudas: 1) la validez del
enunciado genera todos los hombres son mortales; 2) la determinacin del hecho de que
Scrates es un hombre; 3) el sentido en que deban entenderse las expresiones del
enunciado general (cada una de ellas por separado: por ejemplo, todos, hombres, etc.,
o bien el conjunto, la proposicin en bloque); 4) el que usemos o no en el mismo sentido la
palabra hombre en las dos premisas. Veamos un poco ms de cerca cmo podemos
representar, en sus dos variantes, la primera situacin.
Supongamos, en primer lugar, que no podemos partir sin ms del enunciado general
todos los hombres son mortales, porque nuestro interlocutor en el dilogo lo pone en
cuestin. Podemos sin embargo avanzar una afirmacin como la experiencia muestra que
todos los hombres han muerto antes de los 170 aos, y es bastante probable que nuestro
interlocutor no tenga ms remedio que asentir a ella. Si l no tiene nada que aducir en contra
del enunciado general (o en favor de su nega-
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cin), el proceso de argumentacin podramos quizs representarlo as:
La segunda posibilidad era que la duda a propsito del enunciado general todos
los hombres son mortales surja como consecuencia de una afirmacin efectuada por un
interlocutor y que la contradice; por ejemplo: algunos filsofos son inmortales. En este
caso, quien pretende argumentar en favor de la conclusin Scrates es mortal podra
aducir una afirmacin como no ha habido ningn filsofo que haya vivido ms de 170
aos. Suponiendo que nuestro interlocutor no ponga en cuestin esta afirmacin (lo que
seguramente no hara aunque l mismo fuera un filsofo) y no avance tampoco ninguna otra
afirmacin en favor de su primer aserto, podemos concluir negando esto ltimo (la
afirmacin inicial de nuestro interlocutor). Ahora bien, al negarlo deja de existir la
contradiccin inicial, de manera que desaparece tambin la razn para dudar del enunciado
general todos los hombres son mortales. La argumentacin podramos representarla as:
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En el primer caso (informacin insuficiente) la afirmacin de que la experiencia
muestra que todos los hombres han muerto antes de cumplir 170 aos nos permite pasar
de la situacin de duda inicial a la proposicin todos los hombres son mortales, de manera
que lo primero es un argumento en favor de lo segundo. En el segundo caso (informacin
contradictoria) la afirmacin no ha habido ningn filsofo que haya vivido ms de 170
aos nos permite descartar una proposicin (es un contraargumento respecto de esta ltima)
y ratificar as la proposicin contradictoria con ella. En los diagramas, el smbolo
se utiliza, pues, en el sentido de es un argumento en favor de, y en el de es un
argumento en contra de.
Ahora bien, las dos situaciones examinadas son todava demasiado simples. Ni en
la vida cotidiana ni, por supuesto, en la vida jurdica argumentar significa efectuar
operaciones tan simples como las aqu representadas. Para qu entonces sustituir la
representacin lgica habitual de los argumentos por diagramas de flechas como los aqu
trazados?
III
La ventaja esencial de la representacin propuesta [cfr. E. v. Savigny, 1976; U.
Neumann, 1986; Schroth, 1980] es que de esta
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manera es posible dar cuenta de la relacin es un argumento en favor de y es un
argumento en contra de sin las que difcilmente se puede reconstruir el proceso real de las
argumentaciones, esto es, las argumentaciones como realmente se producen. Esta relacin
difiere de la relacin de inferencia lgica, al menos, en dos aspectos: 1) porque tiene un
carcter ms dbil, en el sentido de que x puede ser un argumento en favor de y y x ser
verdadero (o, en general, vlido) sin que por ello quede asegurada la verdad (la validez) de
y; por ejemplo, porque z es un argumento en contra de y y que tiene mayor peso que x; 2)
porque tiene un carcter subjetivo, en cuanto que un argumento, segn esto, es lo que una
determinada persona considera como argumento.
La nocin general de argumento (x es un argumento) puede ahora, siguiendo a
Eike von Savigny [1976, pg. 31; esta misma definicin est tambin recogida por Schroth,
1980, pg. 120 y Neumann, 1986, pg. 115] introducirse as: Un autor aduce x como
argumento en favor/en contra de algo, o aduce algo como argumento en favor/ en contra de
x, y x no se puede separar en partes, de manera que el autor aduzca la primera parte como
argumento en favor/en contra de la segunda parte, o viceversa. Por otro lado, los
argumentos pueden presentarse como argumentos independientes o en conexin con otros.
Pueden as distinguirse las siguientes relaciones argumentativas [cfr. E. v. Savigny, ibid.
pg. 39; Scroth introduce otros tipos de relaciones de las que aqu prescindo]:
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La tabla puede todava, en mi opinin, enriquecerse en tres sentidos. Por un lado,
introduciendo la nocin de negacin de un argumento. Por ejemplo:
.
.
.
Por otro lado, dos o ms argumentos pueden constituir un argumento en favor o en
contra de otro en forma conjuntiva o disyuntiva. Por ejemplo:
.
.
.
Finalmente, cabe introducir la nocin de argumento deductivo que vendra a ser un
caso especfico (lmite) de la de argumento en general. Como definicin de argumento
deductivo propongo la siguiente:
Si un autor aduce x como argumento en favor/ en contra de algo, o aduce algo
como argumento en favor/en contra de x, entonces su argumento es un argumento deductivo
si y slo si:
a) x no se puede separar en partes de manera que el autor aduzca la primera como
argumento en favor/en contra de la segunda, o viceversa, y
b) si x es un argumento en favor de y y x (o, en su caso, lo aducido en favor de x)
es vlido (es verdadero, es correcto, etc.), entonces necesariamente debe serlo tambin y (o,
en su caso, x); y si x es un argumento en contra de y y x (o, en su caso, lo aducido en contra
de x) es vlido (es verdadero, es correcto, etc.), entonces necesariamente debe ser invlido
(falso, incorrecto, etc.) y (o, en su caso, x).
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Los argumentos deductivos podramos representarlos as:
.
.
.
En los diagramas utilizados en el apartado 2., el ltimo tramo habra que
considerarlo como deductivo. El segundo de los diagramas, por ejemplo, podra
representarse ahora as:
Antes de acometer la tarea de trasladar todo esto al campo de la argumentacin
jurdica, es preciso introducir todava nuevas distinciones. En los ejemplos utilizados hasta
ahora he recurrido a diversas figuras geomtricas para distinguir tipos distintos de
enunciados o, si se quiere, de actos de lenguaje que integran el acto de lenguaje complejo
en que consiste argumentar. Hasta ahora hemos utilizado
para representar el planteamiento de un problema
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para representar enunciados empricos (universales o
singulares)
para representar una pregunta que se plantea en el curso de la
argumentacin y que puede tener una o ms salidas
para representar la propuesta de una solucin al problema
inicial
Si queremos representar, sin embargo, adecuadamente argumentaciones no tan
simples y, en particular, si queremos aplicar lo anterior a las argumentaciones jurdicas,
debemos introducir nuevas categoras de enunciados. Bsicamente [Rottleuthner,1980, por
ejemplo, hace una clasificacin en la que incluye diez categoras de enunciados] seran
stas:
para representar un enunciado normativo (que obliga,
prohbe o permite hacer algo) que no sea el resultado final
de la argumentacin
para representar una definicin o un postulado de
significado
para representar un enunciado valorativo (de la forma es
deseable el estado de cosas S)
A partir de aqu podran crearse todava (si fuese
necesario) subtipos de enunciados: por ejemplo, podra distinguirse entre enunciados
empricos universales o singulares, entre enunciados normativos abstractos y concretos, etc...
Y podran crearse tambin enunciados intermedios o hbridos. Por ejemplo:
para representar un enunciado dentico ambiguo que pueda
interpretarse tanto como una norma (lado derecho) como una
proposicin normativa (lado izquierdo)
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para representar un principio (que puede considerarse como
un enunciado a mitad de camino entre los valores y las
normas)
para representar una definicin estipulativa
para representar una definicin lexicogrfica
Y, en fin, podra distinguirse tambin entre todos los anteriores enunciados cuando
se afirman categricamente, o bien de forma simplemente hipottica. As, por ejemplo:
para representar un enunciado del tipo: supongamos que
existe una norma...
para representar un enunciado del tipo: supongamos que ha
sido, es o ser el caso de que...
El conjunto de las anteriores relaciones de
argumentacin y de los tipos de enunciados que he introducido en este apartado permiten,
me parece, representar adecuadamente cualquier argumentacin jurdica que tiene lugar de
hecho. En lo que sigue slo har uso, sin embargo, de un nmero relativamente reducido de
estas categoras.
IV
Y ahora llega por fin el momento de ver cmo puede utilizarse lo anterior en el
campo de la argumentacin jurdica. El argumento a propsito de la inmortalidad de Scrates
era muy simple, pero puede ayudarnos, segn creo, a introducirnos en el caso ms complejo
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de los argumentos jurdicos.
Para ello, conviene empezar por establecer qu es lo que puede considerarse como
un problema jurdico que, por tanto, puede desencadenar un proceso argumentativo. Si nos
limitamos al campo de la aplicacin del Derecho, podemos convenir quizs en que un
problema jurdico comienza con una pregunta del tipo cmo se debe solucionar el caso
(real o ficticio) x?, para la que hay que encontrar una respuesta de la forma al caso x debe
aplicrsele la solucin y. Entre el problema y la solucin tendremos que contar, por lo
menos, con un enunciado emprico de la forma x ha tenido lugar, y uno normativo que
correlacione el caso y la solucin: en los casos X (y x est excluido en X) debe ser y.
Antes de seguir adelante conviene todava aclarar la nocin de caso y de
solucin [sigo aqu a Alchourrn y Bulygin, 1973]. Los casos se definen a partir de
propiedades y pueden ser abstractos o concretos. Por ejemplo, la muerte de A ocasionada
por B, C y D en las circunstancias E, o la accin del seor S al decir en determinadas
circunstancias todos los soldados son asesinos potenciales son casos concretos. El
homicidio en ria tumultuaria y las injurias al ejrcito son casos abstractos. Los supuestos
de hecho de las normas establecen casos abstractos y los problemas jurdicos pueden
referirse a casos abstractos o concretos [en general puede decirse que la dogmtica se centra
en los primeros y los jueces y rganos aplicadores del Derecho en los segundos]. De forma
parecida, las soluciones -que son enunciados que constan de una accin y de un operador
dentico- pueden ser tambin concretas o abstractas. La imposicin a B, C y D de la pena
de diez aos y un da de prisin mayor o la absolucin del Sr. S son soluciones concretas.
La fijacin de la pena de prisin mayor para el homicidio en ria tumultuaria o de prisin
menor para las injurias al ejrcito son soluciones abstractas. Se puede entonces utilizar las
minsculas para referirse a casos o soluciones concretas (el caso x o la solucin y) y las
maysculas para aludir a casos abstractos y soluciones abstractas (el caso X o la solucin
Y); se parte tambin de que x est incluido en X e y en Y. Los casos concretos, sin embargo,
pueden considerarse como ms complejos que los abstractos en cuanto que plantean por lo
menos dos problemas que no se dan en los otros: el problema de determinar si efectivamente
ha ocurrido x; y el de fijar una solucin concreta para el mismo: y. Si se parte, como aqu
se hace, de casos concretos, el tipo de argumentacin ms simple podra representarse as:
Para una teora de la argumentacin jurdica
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En el diagrama, O representa un operador dentico, cualquiera que este sea. Por otro
lado, se prescinde tambin -como igualmente har en lo sucesivo- de la cuestin del paso
de Y a y. En realidad, esto ltimo no significa simplificar demasiado las cosas, pues con
frecuencia las soluciones previstas en las normas son ya soluciones inequvocamente
determinadas, de manera que no hay mayor problema en pasar de la solucin abstracta a la
concreta; por ejemplo, cuando una norma establece que son nulos los matrimonios contrados
por error en la persona o por alguna circunstancia que vicie el consentimiento, o que el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco anos a peticin
de cualquiera de los cnyuges es causa de divorcio.
Ahora bien, en forma semejante a lo que suceda en el ejemplo tradicional de
silogismo, podra ocurrir ahora que nos encontrramos con problemas de falta de informacin
o de informacin contradictoria, a propsito de las siguientes circunstancias:
1) Existen dudas sobre qu norma haya que aplicar al caso x. Llamar a estos
problemas [aqu, como en los otros tres supuestos, sigo a MacCormick, 1978, pgs. 65 y
sigs.] problemas de relevancia.
2) Existen dudas sobre de qu manera deben entenderse los trminos (todos ellos
o algunos de ellos) de la norma X/OY. Llamar a estos problemas, problemas de
interpretacin.
3) Existen dudas sobre si x ha tenido lugar. Llamar a estos problemas, problemas
de prueba.
4) Existen dudas sobre si x es un supuesto de X. Llamar a estos problemas,
problemas de calificacin.
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Esquemticamente, podra representarse as:
Evidentemente, la solucin de algunos casos jurdicos puede requerir resolver
problemas de los cuatro tipos o de ms de un tipo de los sealados; a veces no es fcil
determinar de qu tipo de problema se trata [en particular, puede discutirse si los problemas
de calificacin y de interpretacin son en realidad problemas distintos; no entrar sin
embargo aqu en esta cuestin], y casi siempre se producen remisiones de un tipo de
problema a otro, de manera que la clasificacin anterior vendra a establecer tambin algo
as como tipos ideales de problemas jurdicos. Creo, sin embargo, que la misma constituye
un buen esquema inicial para reconstruir conforme a l cualquier caso jurdico real.
1
Vase el esquema al final del trabajo.
Para una teora de la argumentacin jurdica 55
A partir de dicho esquema, puede pasarse a considerar la argumentacin jurdica
como un proceso (el proceso para solucionar un problema jurdico) en el que cabe distinguir
los siguientes estadios:
1. Identificacin del tipo de problema que hay que resolver. En lo que sigue voy a
considerar nicamente los problemas de relevancia, si bien parto de la hiptesis de que los
otros problemas son susceptibles de un tratamiento anlogo.
2. Determinacin de si se trata de una situacin en que existe una insuficiencia de
informacin (es decir, de si existe una laguna [2.l.]) o bien un exceso de informacin (una
contradiccin [2.2.
1
]). Los problemas de redundancia, o bien son casos aproblemticos (es
decir, existe realmente redundancia) o bien pueden considerarse como casos de informacin
insuficiente (que se transforma en redundante cuando se aaden premisas que se entienden
implcitas).
3. Establecimiento de hiptesis, esto es, de nuevas premisas. Aqu deben
introducirse las siguientes consideraciones:
3.1. Si se trata de un problema de insuficiencia de informacin, entonces es preciso
efectuar un paso desde la informacin disponible (la norma dada: X/OY) a la informacin
que podra permitir resolver el caso (una nueva norma). Aqu cabe todava efectuar tres
hiptesis distintas, en cuanto que esa nueva norma podra consistir en:
3.1.1. Una norma de la forma X v X/OY, es decir, una norma que consista en una
ampliacin del supuesto de hecho respecto de la norma inicial y que contiene ya el caso x.
3.1.2. La negacin de esa norma, a la que llamar negacin externa (dbil), y cuya
forma sera -(XvX/OY). Dicha negacin viene a expresar que no existe, no cabe construir,
no tiene vigencia, etc., una norma de la forma XvX/OY.
3.1.3. Una norma de la forma -X/-OY, a la que llamar negacin interna (fuerte) de
la norma Y/OY.
3.2. Si se trata de un problema de informacin contradictoria (por ejemplo, se parte
de que existe una norma N1: X/OY y una norma N2: X/-OY), entonces el paso debe darse
en el sentido de suprimir bien N1 o bien N2 (pero no las dos). Suprimir N1 significa
confirmar o justificar N2, y viceversa.
4. Justificacin de las hiptesis, lo que implica justificar el paso desde las premisas
iniciales a las nuevas premisas. Aqu, de nuevo, es preciso distinguir diversos supuestos y
efectuar varias consideraciones al respecto:
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4.1. En el supuesto de laguna, los argumentos a efectuar para la justificacin del
paso en cuestin podran llamarse argumentos analgicos en sentido amplio. Pero hay que
distinguir todava tres tipos de argumentos analgicos: la analoga en sentido estricto, la no
analoga y el argumento e contrario. Dentro del primer tipo, es decir, dentro de los
argumentos analgicos en sentido estricto, cabe hacer todava una subdistincin entre
argumentos a pari y a fortiori.
4. 1. 1. Lo que tienen en comn estos dos tipos de argumentos analgicos en sentido
estricto (argumentos a pari y a fortiori) es que se usan para llegar a un mismo resultado, esto
es, para justificar una norma de la forma XvX/ OY. El procedimiento de justificacin
difiere, sin embargo, en el siguiente sentido:
4.1.1.1. En los argumentos a pari, en favor del paso de X/OY a XvX/OY se aducen
tres enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que establece que los casos semejantes deben tener la misma
solucin jurdica. Llamar a este enunciado principio de igualdad de trato (PI).
- Un enunciado emprico que establece que X y X son semejantes en las
propiedades A, B y C. Llamar a este enunciado, enunciado de semejanza (ES).
- Un enunciado valorativo que establece que las propiedades en cuestin son las
propiedades esenciales del caso. Llamar a este enunciado, enunciado valorativo de
relevancia (EVR).
4.1.1.2. En los argumentos a fortiori, cabe todava establecer dos supuestos, segn
se trate de argumentos de menor a mayor o de mayor a menor:
4.1.1.2. 1. En los argumentos de menor a mayor, en favor del paso de X/OY a
XvX/OY se aducen tres enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que establece que si est prohibido lo menos, est prohibido lo ms.
Por ejemplo: si est prohibido ir a ms de 100 km/h (=es obligatorio ir a menos de 100
km/h), cuando la carretera no est iluminada (V), entonces est prohibido tambin ir a ms
de 100 km/h cuando se circula por la noche y hay niebla (X). Llamar a este enunciado,
principio de prohibicin (PPh).
- Un enunciado emprico que establece que X tiene una propiedad que se daba en
X(dificultades de visibilidad), en un grado mayor que Y. Llamar a este enunciado,
enunciado emprico de mayor intensidad (EEM).
Para una teora de la argumentacin jurdica 57
- Un enunciado valorativo que establece que una determinada propiedad (en el
ejemplo, las dificultades de visibilidad) es una propiedad esencial del caso. Llamar a este
enunciado, enunciado valorativo de relevancia (EVR).
4.1.1.2.2. En los argumentos de mayor a menor, en favor del paso de X/OY a
XvX/OY se aducen tres enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que establece que si est permitido lo ms, entonces est permitido
tambin lo menos. Por ejemplo, si en una carretera con dos carriles por cada lado (X) est
permitido circular a ms de 120 km/ h, entonces si se trata de una autopista (X) tambin est
permitido ir a ms de 120 km/h. Llamar a este principio, principio de permisin (PP).
- Un enunciado emprico que establece que X tiene una propiedad que se daba en
X (el peligro que supone circular por una carretera) en un grado menor que Y. Llamar a
este enun ciado, enunciado emprico de menor intensidad (EEN).
- Un enunciado valorativo que establece que la propiedad en cuestin es una
propiedad esencial para el caso. Llamar a este enunciado, enunciado valorativo de
relevancia (EVR).
4.1.2. En el caso de la no analoga, hay que justificar que el paso que se pretende
dar en 4.1.1. no es posible. Para ello bastar con rechazar alguno de los tres enunciados que
constituyen (conjuntamente) la justificacin en los supuestos de argumento a pari (4.1.1.1.)
y de argumento a fortiori, bien se trate de argumentos de mayor a menor (4.1.1.2.1.) o de
menor a mayor (4.1.1.2.2.). En la prctica, sin embargo, no parece que quepa rechazar los
enunciados que enuncian principios (PI, PPh o PP), por lo que la argumentacin se centrar
en rechazar alguno de los enunciados empricos (ES, EEM o EEN, en cada caso), o de los
enunciados valorativos que establecen cul es la propiedad relevante o esencial (EVR).
4.1.3. En el caso del argumento e contrario, en favor del paso de X/ OY a -X/ OY
hay que aducir dos enunciados de la siguiente forma:
- Un enunciado que afirma que lo no establecido expresamente en el supuesto de
hecho de una norma jurdica debe resolverse en sentido contrario a dicha norma (o sea,
negando la solucin de la norma). Llamar a este enunciado: principio de la interpretacin
restrictiva (IR). Este principio, a su vez, puede ser
2
El trmino consecuencia lo empleo en el ms amplio sentido posible, incluyendo, por
tanto, las consecuencias normativas.
3
Estado de cosasincluye tambin, pues, los estados de cosas normativos.
58 Manuel Atienza
justificado apelando a otros principios o valores, como por ejemplo el de seguridad jurdica.
- Un enunciado emprico que establece que x no es un caso que caiga dentro de Y.
Llamar a este enunciado, enunciado emprico excluyente (EEE).
4.2. En los supuestos de informacin contradictoria, los argumentos a aducir para
justificar alguna de las hiptesis (que aqu se reducen a dos aunque, naturalmente, podran
ser ms de dos) consta de los siguientes enunciados que deben afirmarse conjuntamente:
- Un enunciado emprico que establece que NI (o bien N2) tiene como consecuencia
2
un determinado estado de cosas. Llamar a este enunciado: enunciado emprico
consecuencialista (EEC).
- Un enunciado que establece que el estado de cosas
3
en cuestin es indeseable.
Llamar a este enunciado, enunciado valorativo negativo (EVN).
- Un enunciado que establece la obligacin de evitar situaciones que den lugar a
juicios de valor negativos. Llamar a este enunciado, principio de evitacin de
consecuencias negativas (PE).
5. El quinto y ltimo estadio de la argumentacin consiste en pasar de las hiptesis
(de las nuevas premisas), una vez confirmadas o justificadas, a la solucin. Las soluciones,
en los diversos supuestos, sern:
5.1. En los supuestos de laguna.
5. l. l. En los casos de analoga en sentido estricto (argumentos a paro y a fortiori)
Oy, que es la consecuencia de aplicar la norma relevante XvX/OY al caso en cuestin, x.
5.1.2. En los supuestos de analoga negativa no se llega a ninguna solucin del
problema. Habr de nuevo que volver a plantear la cuestin e intentar ver si cabe la analoga
en alguna otra direccin, o bien el argumento e contrario.
5.1.3. En el supuesto de argumento e contrario la solucin ser -Oy, que es la
consecuencia de aplicar la norma relevante
-X/-OY al caso x.
Para una teora de la argumentacin jurdica 59
5.2. En los supuestos de contradiccin (y suponiendo que la norma negada sea N1,
lo que quiere decir que ha quedado confirmada N2), la solucin ser -Oy, que es la
consecuencia de aplicar la norma relevante, N2: X/-OY al caso x.
V
Todo lo visto en el anterior apartado puede sintetizarse en el siguiente esquema que,
en mi opinin, ofrece una reconstruccin satisfactoria de la argumentacin jurdica que se
produce cuando hay que resolver problemas de relevancia. Dicho esquema -quizs con
algunas modificaciones- podra extenderse tambin a los procesos de argumentacin que
surgen como consecuencia de problemas de interpretacin, de prueba o de calificacin.
Por lo dems, la principal conclusin de este trabajo es que en el Derecho (y quizs
en cualquier otro campo) existen bsicamente dos formas de argumentacin, la analoga y
la reduccin al absurdo, y un nmero indeterminado de argumentos sustantivos, es decir, de
enunciados o conjuntos de enunciados que cabe utilizar para la justificacin de los pasos a
dar en el contexto de estas dos formas y de las posibles combinaciones de estas dos formas.
60 Manuel Atienza
Para una teora de la argumentacin jurdica 61
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