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Luis Prieto Sanchs


Catedrtico de Filosofia del Derecho en la Universidad Castilla-La Mancha. El autor presenta en este libro un estudio de las transformaciones que en el sistema jurdico ha supuesto el modelo de principios que caracteriza al constitucionalismo contemporneo, as como de las consecuencias que presuntamente se derivan del mismo en orden a la revisin del enfoque metodolgico y de la teora del derecho propios del positivismo.

Constltucionalismo

y Positivismo

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DISTRIBUCIONES

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968-476-278-X

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Primera edicin: 1997 Segunda reimpresin: 2005 Revisin de la edicin: CrtinoMosso

CONSTITUCIONALISMO POSITIVISMO*

l. EL CONSTITUCIONALISMO DESAFo AL POSITIVISMO.

COMO NUEVO

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Prieto Sanchs

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En principio cabra pensar que constitucionalismo y positivismo son expresiones que no slo se refieren a ideas o realidades distintas, sino que incluso carecen de implicaciones mutuas. De un lado, el constitucionalismo representa un fenmeno cultural y poltico propio del mundo moderno que hace efectivos los postulados de la filosofia ilustrada y liberal; de otro, el positivismo expresa una cierta forma de aproximarse al conocimiento del Derecho o tambin una cierta manera de concebir el propio Derecho. En cualquier caso y simplificando, el constitucionalismo alude a un modelo de organizacin jurdica, a un Derecho existente o que pretende existir, mientras que el positivismo representa una concepcin a propsito del Derecho; por eso, al menos en apariencia, nada impide defender el constitucionalismo como opcin poltica o cultivar el estudio" cientfico" de la Constitucin y, al mismo tiempo, asumir las tesis positivistas; como, desde luego, tampoco nada impide adherirse al iusnaturalismo en alguna de sus versiones. Sin embargo, sera un poco ingenuo suponer que entre los sucesivos Derechos histricos y las tambin sucesivas concepciones a propsito del mismo no exista ninguna relacin. Sin necesidad de

La realizacin de este trabajo ha contado con una ayuda a la investigacin de la Direccin General de Investigacin Cientlfica y T6aca del Ministerio de Educacin.

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recurrir a la sociologa del conocimiento, parece intuitivamente cierto que las teoras y opiniones acerca de los sistemas jurdicos dependen en buena medida de las caractersticas de los propios sistemas, que es tanto como decir del modelo econmico y poltico de cada etapa histrica. Tal vez esto sea ms fcil de percibir desde una amplia perspectiva histrica, y as parece que resultara imposible entender la jurisprudencia romana al margen del Derecho romano (en realidad, aqu casi se confunden), o las teorizaciones de los primeros juristas regios fuera del proceso de formacin del Estado moderno. Muy probablemente lo mismo ocurra con el positivismo; ste tiene una fecha conocida de nacimiento que viene a coincidir con un modelo de organizacinjurdica y poltica bastante preciso, que es el modelo postrevolucionario del Estado de Derecho basado en un concepto fuerte de soberana, en la separacin de poderes, en la codificacin y el imperio de la ley, en la figura del juez "autmata", etc. Ciertamente, el constitucionalismo de nuestros das ha alterado en parte dicho modelo y, aunque quizs no hasta el punto de alumbrar una nueva cultura jurdica, cabe preguntarse en qu medida ello repercute sobre el modo de concebir el Derecho que llamamos positivismo. Pese al victimismo de algunos antipositivistas que se complacen en ser minora, creo que no es aventurado decir que hoy el positivismo se bate en retirada y, aunque seguramente son varios los frentes abiertos, parece tambin que uno de los ltimos sucesos que anuncian su crisis o muerte es precisamente el triunfo del constitucionalismo o del Estado constitucional democrtico. A veces, el argumento se muestra de forma expresa: ya hace ms de treinta aos escriba Matteucci que" el constitucionalismo, en la medida en que afirma la exigencia de dotar de superioridad y hacer inmodificables las normas superiores, no hace sino retomar un motivo propio de la tradicin iusnaturalista" (N. Matteucci, 1963, p. 1046). Y ms recientemente se sigue escucbando que "es claro que el positivismo, en los tres sentidos de este vocablo, resulta del todo incompatible con el constitucionalismo" (M. Troper, 1988, p. 63); o bien que' 'el constitucionalismo contemporneo renueva el crculo con las doctrinas racionalistas del derecho natural que pareca disuelto de

manera irreparable a causa de la mala voluntad del positivismo" (M. La Torre, 1993, p. 92). En ocasiones, incluso, no slo se adivinan contradicciones entre constitucionalismo y positivismo, sino que se pretende construir un modelo de Derecho constitucional abiertamente superador del positivismo, como es el caso de 11Diritto mite de Zagrebelsky: el nuevo Estado constitucional no representa un simple perfeccionamiento del Estado de Derecho democrtico, sino su transformacin radical y superadora, y tal transformacin no puede dejar de afectar a la filosofia jurdica nacida al calor de este ltimo (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, p. 51 y s.); por eso, "la supervivencia 'ideolgica' del positivismo jurdico es un ejemplo de la fuerza de la inercia de las grandes concepciones jurdicas, que a menudo continan operando como residuos, incluso cuando ya han perdido su razn de ser a causa del cambio de las circunstancias que originariamente las haban justificado" (lb dem, p. 65). La supervivencia inercial del positivismo sera, pues, un ejemplo de cmo la realidad CaDnams deprisa que las ideas, pero tambin de cmo stas, al final, han de rendirse ante la realidad. Pero los nuevos desafios no provienen slo de doctrinas constitucionales, sino tambin de teoras ms o menos "generales" del Derecho que, en puridad, han dejado de ser generales por cuanto toman al Estado constitucional democrtico como objeto de su reflexin y tambin como banco de pruebas de la crtica al positivismo. Cabe decir incluso que estas teoras del Derecho son antipositivistas en un doble sentido: primero, de manera patente, porque como veremos ofrecen una concepcin del Derecho en abierta contradiccin con el positivismo; pero tambin, en segundo lugar, porque, al hacer del actual modelo constitucional mucho ms que un punto de referencia ejemplificador, han abandonado la pretensin de generalidad, es decir, la pretensin positivista de responder a la pregunta "qu es Derecho" al margen de los contenidos concretos de los sistemas jurdicos histricos (Vid. N. Hoerster, 1992, p. 12). En cierto modo, esto ltimo es comprensible pues la postulada generalidad o universalidad de la teora del Derecho ha sido siempre ms un ideal o programa que una realidad efectiva; por eso, resulta inevitable que si la teora del Derecho ha de dar cuenta

de los rasgos ms esenciales de los sistemas jurdicos hoy requiera conectarse a la Constitucin yal Derecho Constitucional (Vid. N. MacCormick. 1983. p. 213). Dirase. pues. que hasta cierto punto el concepto de Derecho resulta dependiente de las caracterasticas del modelo jurdico poltico y que el Estado constitucional reclama una conceptualizacin especfica; sta es la empresa. me parece. de autores tan renombrados como Habermas. AJexy. Dworkin o Nino. De una u otra forma. entrelazando argumentos dotados de una cierta vocacin de generalidad. propios de la teora del Derecho. con argumentos ms "contingentes" propios del constitucionalismo.lo que se viene a sostener es la muerte del positivismo o. cuando menos. su incapacidad para dar cuenta de la alta complejidad que presenta el sistema jurdico en el marco del Estado constitucional. Segn esta visin. nos hallamos ante un cambio profundo del orden jurdico y poltico que irremediablemente debera exigir una nueva filosofia del Derecho; al parecer. todava vivimos en un contexto dominado por la ideologa del positivismo. "mientras los caracteres del ordenamiento jurdico actual ya no son conformes a tal ideologa" (G. Zagrebelsky. 1992 (b). p. 287); "el Estado-soberano. cuyo necesario componente cientfico era el positivismo. est desapareciendo" (N. Matteucci. 1963. p. 1092). Sin embargo. antes de seguir adelante. me parece que para comprender los trminos del debate. resulta indispensable examinar tanto las tesis fundamentales del positivismo. como los rasgos ms sobresalientes del constitucionalismo.

11. ACLARACIONES

CONCEPTUALES

1) Las tesis fundamentales

del positivismo

La expresin positivismo no es ciertamente unvoca; son varios los significados que adopta en el lenguaje de los juristas que se reclaman positivistas y me temo que muchos ms en el de los antipositivistas; por ello. conviene aproximarse con cautela. pues con frecuencia las crticas genricas se refieren en realidad slo a algn aspecto del positivismo y. en ocasiones. a algn aspecto ms imaginado por los propios crticos que efectivamente defendido desde las filas positivistas (Vid. F.J. Ansutegui. 1993. p. 129; tambin G. Peces-Barba, 1995. p. 3 y 8). No obstante. partiendo de un significado amplio y convencional. parece bastante clarificador el esquema propuesto por Bobbio: positivismo jurdico como metodologa o forma de aproximarse al Derecho; positivismo jurdico como teora o modo de entender el Derecho. que a su vez comprende una serie de tesis independientes acerca de la naturaleza de la norma. del sistema jurdico y de la interpretacin; y. por ltimo. positivismo jurdico como ideologa. que supone un cierto punto de vista acerca de la justicia del Derecho y de la obligacin moral de obediencia al mismo y que. al menos en sus versiones ms extremas. creo que resulta incompatible con la primera acepcin (Vid.. en general. N. Bobbio. 1961. p. 151 y ss.; tambin U. Scarpelli, 1965 y N. Hoers-

ter. 1992). La tesis central del positivismocomo metodologa es la que


Hoerster denomina de la neutralidad. Neutralidad significa aqu una aproximacin avalorativa al concepto de Derecho, entendiendo que ste puede ser definido como un hecho, no como un valor (R. Guas-

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tini, 1990, p. 227) y, por tanto, con independencia de la valoracin que merezca su contenido. En consecuencia, el positivismo admite la posibilidad y tambin la utilidad de ofrecer un concepto fctico de Derecho, pues si bien ste presenta siempre determinado contenido tico susceptible de ser enjuiciado desde el punto de vista de la mo-ralidad, lo que lo define no es aquello que manda o prohibe, sino la forma de hacerlo. Esto no significa que en un sistemajurdico concreto la validez de una norma no pueda depender de su contenido, predeterminado al menos en parte por otra norma superior, ni tampoco que dicho contenido no pueda ser objeto de un conocimiento ,'cientfico" por las distintas dogmticas, sino que, en trminos generales, cul haya de ser el contenido del Derecho es algo histrico y contingente. Como deca con rotundidad Gonzlez Vicn, "el Derecho es un orden coactivo de naturaleza histrica en el que se refleja el enfrentamiento de intereses muy concretos y el predominio de unos sobre otros... Esto y no otra cosa es el Derecho, si queremos no salir de la realidad: un instrumento tcnico de dominacin" (F. Gonzlez Vicn, 1985, p. 102-3). Este es el que Nino llama positivismo metodolgico o conceptual (C.S. Nino, 1980, p. 37 y s.) y de l derivan al menos tres consecuencias importantes: a) que una norma y el sistema en su conjunto pueden ser injustos y no por ello dejar de ser jurdicos; b) que la moralidad o justicia de un estndar de comportamiento no es razn suficiente para considerarlo como parte del Derecho; c) que, por tanto, la definicin del Derecho no dice nada (ni a favor ni en contra) acerca de los motivos que pueden fundamentar una obligacin moral de obediencia; si existe o no tal obligacin ser un problema a dilucidar en sede de teora moral y no de teora del Derecho (Vid. R. Guastini, 1990, p. 288 y s.). Por eso, si se quiere mantener la idea de obligatoriedad en relacin con las normas jurdicas, conviene reformularla en trminos de obligacin prudencial: la norma influye en la conducta de los destinatarios, que pueden sentirse efectivamente obligados o compelidos, pero slo en la medida en que pretendan eludir las sanciones o conseguir las recompensas anudadas al comportamiento previsto en la norma; si adems se sienten obligados rdicas.en otro sentido, ello obedecer a razones morales y no juLamentablemente, algunos positivistas han incurrido en una cierta confusin entre los conceptos de existencia y obligatoriedad de las normas, o no han sabido distinguir bien entre obligacin jurdica y moral (Vid. C.S. Nino, 1985; E. Bulygin, 1987,p. 499y s.); definir la validez en trminos de deber de obediencia constituye toda una fuente de confusin que aqu no procede desentraar. Con todo, baste decir que esta primera tesis del positivismo se resume en el postulado de la separacin entre Derecho y moral, esto es, en el postulado de que el Derecho se define, no en funcin de su contenido ms o menos coincidente con la moralidad, sino en funcin de un elemento especfico como es la organizacin del uso de la fuerza o, si se quiere, del hecho de que tales contenidos aparecen vinculados al uso de la fuerza. En palabras de Laporta, "si concebimos el derecho como un mecanismo normativo destinado a regular el uso de la fuerza... habremos propuesto un 'concepto' de derecho que no tiene relacin necesaria con la moral, puesto que ni tal regulacin ni tal exclusin son por necesidad moralmente valiosas ni disvaliosas" (F. Laporta, 1993, p. 95). La idea es, pues, que el Derecho no tiene por qu expresar el dictamen de la moral, sino qu~ es el producto de una convencin, de un mero acto de voluntad; como dice Hart, por positivismo se entiende" la afirmacin simple de que en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque suele ocurrir as" (H. Hart, 1961, p. 230). En definitiva, el contenido mnimo del positivismo metodolgico se compone de estas dos ideas: que la existencia de las normas no depende de que satisfagan algn particular valor moral, y que el Derecho es siempre obra de decisiones humanas o, como suele decirse, que tiene un origen social (Vid. J. Raz, 1979, p. 75 Y s.; N. MacCormick, 1982,

p. 159y s.).
Bajo la denominacin de positivismo terico suelen reunirse una serie de tesis independientes entre s acerca de lo que suele llamarse "naturaleza" del Derecho. Aunque no resulte del todo claro cules Sean concretamente esas tesis, ni se presenten siempre de modo uniforme, cabe formular las siguientes: a) La vinculacin del Derecho con la fuerza, bien en el sentido de que las normas necesitan del respaldo de la fuerza, bien en el sentido de que regulan y organizan

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dicha fuerza; b) una concepcinrigurosamenteestatalista delDerecho que atribuye a la leyel cuasi monopoliode la produccinjurdica (Iegalismo),relegandocualquier otra fuente a una funcin residual; c) una teora imperativista de la norma jurdica, que concibe principalmente a sta como norma de conducta dirigida a los ciudadanos, dotada de una cierta estructura tripartita; d) la idea del Derecho como sistema, es decir, como conjunto ordenado de normas que forman una unidad plena y carente de contradicciones; e) finalmente, una teora mecanicista de la interpretacin, segn la cual la aplicacin del Derecho se ajusta al mtodo de la subsuncin donde el juez desempea una funcin "neutra" o de simple autmata. Si bien, comohe dicho,estas tesis han sido interpretadas y defendidas de distintas maneras e incluso algunas pueden considerarse hoy abandonadas, me interesa subrayar que la citada en ltimo lugar no es asumida en la actualidad por ningn positivista, sino acaso paradjicamente por algn antipositivista como Dworkin (Vid. L. Prieto, 1985, p. 353 Yss.; 1993, p. 69 Yss.). Al contrario, hace dcadas que el positivismodefiendela tesis opuesta de la discrecionalidad judicial, que considera la interpretacin como una actividadmso menossujeta a las normas, pero donderesta siempre un espacio de libertad o discrecionalidad (Vid. en general G. PecesBarba, 1984,p. 10IOyss.). Por ello,frenteala "pesadilla" dequienes ven en el Derecho una realidad inconsistente e incompleta, compuesta de inconexas decisiones individualesemanadas del poder de los jueces, y frente al "noble sueo" de aquellos que imaginan el ordenamientocomoun sistema cerrado y seguro, capaz de ofrecer solucin univoca a todo conflicto, Hart propone una solucin intermedia:las leyes, costumbres y precedentes disciplinan la realidad social y no son, por tanto, meras fuentes de inspiracin de los fallosjudiciales, pero tampoco estos ltimos representan la ejecucinmecnicade aquellas normas, sinoque existe un irreductible momentode discrecionalidad(H. Hart, 1977,p. 969 Yss.; vid. tambin, por ejemplo, R. Guastini, 1993, p. 338). Todo ello tiene una importante consecuencia,y es queeljuez se convierteen un rgano de creacinjurdica; sin duda, en un rgano peculiar cuyo modus operandi le distingue del legislador, pero en un rgano que, al fin 14

y al cabo, asume al menos en parte la responsabilidad creadora por la decisin que adopta (Vid. L. Prieto, 1987, p. 108 Y ss.). Finalmente, el positivismo como ideologa suele presentarse en dos versiones. En una primera, ms radical, viene a decir que el Derecho representa el criterio de lo justo (lo que manda) y de lo injusto (lo que prohbe), de donde se deduce una obligacin moral incondicionada de obediencia al Derecho. Parece que, co:Oo dice Hoerster, esta es una de esas tesis insostenibles que han sido "reiteradamente imputadas a los iuspositivistas por sus adversarios pero nunca han sido sostenidas por los propios iuspositivistas" (N. Hoerster, 1992, p. lO), salvo acaso -cabra decir- por Hobbes, si es que Hobbes merece el calificativo de positivista (Vid. T. Hobbes, 1642, Cap. XXII, p. 192). A su vez, en la versin ms moderada, el positivismo ideolgico sostiene que el Derecho, por el mero hecho de ser un orden regular de convivencia, garantiza ciertos valores morales, como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las conductas, la paz, etc. Naturalmente, no todos los ordenamientos garantizan por igual esos valores, pero, en la medida en que todos ellos los aseguran mnimamente, no es infrecuente deducir de aqu una obligacin, siquiera seaprimafacie, de obediencia al Derecho.

2) Rasgos del Estado constitucional

contemporneo

Ciertamente, hoy por constitucionalismo no se entiende cualquier sistema poltico dotado de un texto ms o menos solemne o rgido llamado Constitucin o Ley Fundamental (Sobre la distincin entre Constituciones normativas, nominales y semnticas, vid. K. Loewenstein, 1969, p. 218 Ys.), ni siquiera cuando dicho texto disea un rgimen basado en la separacin de poderes, el respeto a las libertades pblicas oel gobierno representativo (Vid. N. MacCormick, 1994, p. 200). En realidad, la idea de constitucionalismo o, al menos, la idea que aqu nos interesa parece usarse como nocin superadora del Estado de Derecho legislativo, es decir, como contrapunto al modelo del liberalismo decimonnico, y quizs su rasgo ms sobresaliente reside en la existencia de un procedimiento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes (M. Troper, 1988, p. 62).lncluso, ms ampliamente, cabe decir que la limitacin y el

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control del poder (no slo el control de constitucionalidad) representan el elementodefinidor del constitucionalismo: "el problema del que parte el constitucionalismo,antiguo y moderno,es siempre. el muy elementalde la relacin entre derecho y fuerza, esto es, encontrar un fundamento (y tambin un lmite)al poder en el primero ynoyaenlasegunda" (N. Matteucci, 1963,p. 1031).Comoescribe Aragn, "cuando no hay control,no ocurre sloque la Constitucin vea debilitadas o anuladas sus garantas, o que se haga dificil o imposible su 'realizacin'; ocurre, simplemente,que no hay Constitucin" (M. Aragn, 1987, p. 52). La Constitucin norteamericana y las Constituciones europeas de la posguerra representan los ejemplos paradigmticos de este modo de organizacin poltica que se supone incompatible con el positivismoy cuyos rasgos esenciales, en opinin de AJexy,serian lossiguientes:valoren vezde norma;ponderacinen vezde subsuncin; omnipresenciade la Constitucinen vez de independenciadel Derecho ordinario; omnipotenciajudicial apoyada en la Constitucin en lugar de autonoma del legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin (R. Alexy, 1994, p. 160). Por m parte, creo que, frente al esquema del Estado de Derecho que sirvi de punto de referencia al positivismo, las novedades de este constitucionalismo se proyectan principalmente en dos aspectos tericos: las fuentes del Derecho y el problema de la interpretacin y aplicacindelmismo.A loquecabra aadir una tercera consecuencia en el captulo del positivismo metodolgicoo conceptual, y es que el constitucionalismoalienta una cienciajurdica "comprometida" que pone en cuestin la separacin entre Derecho y moral. En relacincon el primer aspecto, el lema puedeser una vez ms la muerte de la ley. Sobre esto se desarroll una amplia literatura hace algunas dcadas (Vid., por ejemplo, G. Ripert, 1949; F. Carnelutti, 1930y 1946; AA.VV, 1953), slo en parte coincidente con los nuevos sntomas de la enfermedad. Sin duda, la muerte de la ley puede parecer obvia desde el instante en que se afirma la superioridad constitucional; pero en realidad no es as o, al menos, no basta dicha superioridad, sino que lo decisivoes la "sustancializacin" o, como dice La Torre, la "rematerializacin" de los documentos constitucionales (M. La Torre, 1993, p. 70-71), algo 16

que viene a expresar una idea consolidada en la jurisprudencia alemana, la idea de que la Constitucinencarna un "orden de valores" o una "unidad material", que incluso a veces se califican de previos al ordenamiento jurdico positivo (Vid. por ejemplo K. Hesse, 1966, p. 5). Dicha "rematerializacin" u orden de valores supone que la Constitucin ya no tiene por objeto slo la distribucin formal del poder entre los distintos rganos estatales, sino que est dotada de un contenidomaterial, singularmenteprincipios y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las normas inferiores: la Constitucin en trminos rigurosos "es fuente del Derecho en el sentidopleno de la expresin, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones, y no slo fuente de las fuentes" (F. Rubio, 1979, p. 62). A partir de aqu se ha podido decir que "el conflicto entre derecho y moral se desplaza al mbito del Derecho positivo" (R. Dreier, 1981,p. 74) o, comoobserva Ferrajoli, que el constitucionalismo moderno "ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado", lo que ha propiciado un acercaI1ento "entre legitimacin interna o deber ser jurdico y legitimacin externa o deber ser extrajurdico" (L. Ferrajoli, 1989, p. 360). El papel que desempeaba antes el Derecho natural respecto del soberano, lo desempeaahora la Constitucin respecto del legislador. Las consecuencias que este fenmeno tiene para el modelo del Estado de Derecho legislativo son de primera magnitud: el legislador ya no es la viva voz delsoberano, legitimadopara dictar normas con cualquier contenido, sino que, sin convertirse tampoco en un autmata ejecutor de la Constitucin,ha de acomodar su poltica a las amplisimas (tambin ambiguas y contradictorias) exigencias constitucionales.Kelsen,cuya teora delDerecho representa quizs la culminacin dellegalismo, vio estos "peligros" con suma claridad: "podran interpretarse las disposiciones de la Constitucin que invitan al legislador a someterse a la justicia, la equidad, la libertad,la igualdad, la moralidad, etc., comodirectivas relativas al contenido de las leyes. Esta interpretacin sera evidentemente equivocada..." (H. Kelsen, 1928, p. 142). Pero al parecerlas ame-

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nazas se han convertido hoy en virtudes: "la ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del Derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de mediacin. Es destronada en favor de UlJainstancia ms alta. Y esta instancia ms alta asume ahora la importantsima funcin de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas y concurrenciales" (G. Zagrebelsy, 1992, p. 63). Es lo que, con Hesse, pudiramos llamar la cualidad de la Constitucin (K. Hesse, 1966, p. 22). La omnipotencia de la ley no slo se ha erosionado por arriba merced a las Constituciones "rematerializadas" y, por cierto, tambin gracias a la limitacin de la soberana externa que conlleva el proceso de unificacin europea. Asimismo, la erosin tiene su origen en la mayor complejidad y extensin d! Estado contemporneo, donde se hace inviable la idea de leyes generales y abstractas capaces de preverlo todo y de vincular as la actuacin administrativa. Y es que, si en el Estado liberal "los grupos sociales haban desarrollado sus antagonismos fuera y por debajo del finne marco del orden estatal, ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de fonna inmediata al poder poltico y a su centro, el Estado gobernante y administrador" (K. Hesse, 1966, p. 11), que ya no es el Estado legislativo, sino el Estado reglamentario, incluso aunque se exprese a travs de la forma de ley. El fenmeno fue ya advertido por Carnelutti como un problema cuantitativo o de multiplicacin de las leyes (F. Carnelutti, 1930, p. 171); pero esa multiplicacin, que en gran parte se explica por la ampliacin de las funciones estatales, provoca una transfonnacin cualitativa: la creacin de las leyes se escapa al menos materialmente del mbito parlamentario para ser asumida por el Ejecutivo (Vid., por ejemplo, M. Garca-Pelayo, 1977, p. 115); el decisionismo de la nonna particular se impone sobre la generalidad y abstraccin de los viejos Cdigos, sacrificndose el valor de la seguridad en aras de la intervencin circunstancial y cambiante; como ya denunciara Ripert, todo deviene Derecho pblico, es decir, cada vez resulta menor el mbito de autonoma y libre disposicin de los particulares (G. Ripert, 1949,p. 37y s.), etc. En suma, el legalismo estatalista ha entrado en crisis no slo porque encuentra sobre s la cornisa de la Constitucin y de la cesin externa de soberana, sino tambin porque hacia el interior su fuerza

vinculante se ha relajado. Las nuevas tareas del Estado relacionadas con la gestin de grandes servicios pblicos o con la satisfaccin de derechos sociales ya no son tareas del Estado legislativo simplemente ejecutadas por la Administracin, sino tareas que requieren una amplia discrecionalidad, si se quiere "tcnica", por parte de esta ltima; y que, cuando exigen la mediacin de una ley, precisamente obligan a sta a abandonar los rasgos de generalidad y abstraccin. Consecuentemente, la posicin de los particulares tambin ha cambiado, de modo que el aejo principio de que' 'todo lo que no est prohibido, est permitido" sufre hoy numerosas amenazas y excepciones de la mano precisamente de un entramado normativo lleno de especialidades, donde la "previa autorizacin" se impone a la regla general de libertad (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, p. 53 y s.). Y, por si fuera poco, la competencia universal de la ley para regular cualquier aspecto de la convivencia se ve tambin desplazada por el protagonismo de los llamados agentes sociales, ms favorables a dotarse de reglas pactadas y transitorias, condicionadas a los cambios en la relacin de fuerzas, que a someterse a leyes "heternomas" con vocacin de generalidad y pennanencia (Vid., en general, N. Bobbio, 1980). En suma, la concepcin decimonnica de las fuentes del Derecho, que prcticamente se reduca al monopolio y a la omnipotencia del Derecho del Estado expresado a travs de la ley, puede considerarse superada. Por lo que se refiere a la interpretacin y aplicacin del Derecho y, por tanto, al razonamiento jurdico, sera errneo pensar que simplemente la Constitucin ha sustituido a la ley, de manera que el juez tan slo haya debido cambiar su parmetro de enjuiciamiento; pues sucede que la estructura de la nonna constitucional es distinta a la de la norma legal o, al menos, as parece ocurrir con los llamados principios constitucionales, que son, segn opinin difundida, las ms genuinas normas constitucionales. Mucho se ha discutido ltimamente sobre la distincin entre reglas y principios (Vid. L. Prieto, 1992), pero, con independencia de que tal distincin sea fuerte o dbil y con independencia tambin de que ste sea un rasgo genuino o exclusivo del constitucionalismo, lo que ahora interesa destacar es que algunas normas constitucionales, y tal vez las ms importantes, no se prestan a la tcnica de la subsuncin a la que el

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viejo Estado de Derecho haba reducido la funcindeljuez, sin que tampoco puedan concebirsecomo un simple llamamientoal ejercicio de la discrecionalidad; esto es, "la superacin del fonnalismo legalista no desemboca en un decisionismo arbitrario del juez", pues los fallos de ste han de adoptarse "en el marco de razonamientos prcticos orientados por las pautas ticas y polticas que infonnan el Estado de Derecho" (A.E. Prez Luo, 1991, p. 102) Yque encarnan justamente en los valores y principios. En efecto,a diferenciadelosviejosprincipiosgenerales,queeran el fruto de peculiares tcnicas interpretativas -por lo dems discutibles desdeuna perspectivapositivista-, losprincipiosconstitucionales ms bien estimulanel desarrollo de nuevas formas de razonamientojurdico. As, sueledecirseque estosprincipios no se aplican a la manera de "todo o nada", sino que son razones para decidir cuyo peso dependedelcaso concreto(R. Dworkin, 1977,p. 75 ys.). Tambin que los principios configuran el caso de fonna abierta, mientras que las reglas lo hacen de fonna cerrada, de manera que si "en las reglas las propiedadesque confonnan el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede fonnularse una lista cerrada de los mismos" (M. Atienza y J. Ruiz Manero, 1991, p. 108). De donde se deduce que las reglas constituyen razones perentorias que excluyentoda deliberacin a propsito de cualquier otra solucin mejor, mientras que los principios "constituyen meramente razones de primer orden para resolver en un detenninado sentido, cuya fuerza respecto de otras razones (otros principios)... ha de ser ponderada por el propio rganojurisdiccional" (M. Atienza y 1. Ruiz Manero, 1991, p. 112). Justamente, la singularidad de los principios emerge en los supuestos de colisin entre las normas, algo sin duda muy frecuente en el plano constitucional si tenemosen cuenta que las Constituciones reconocen numerosos principios de aplicacin generalsima y tendenciaImentecontradictorios. Pues bien, "si se da un conflicto entre dos reglas, una de ellas no puede ser vlida"; en cambio, cuando dos principios se interfieren o entran en conflicto, ambos siguen siendovlidos,por ms que se conceda preferenciaa uno de ellos en virtud de su peso o importancia en el caso concreto (R. Dworkin, 1977, p. 78). 20

Este argumento ha sido desarrollado particulannente por Alexy, para quien "la ponderacin es la forma de aplicacin del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son" y por ello "la subsuncin es para ellas la forma caracterstica de aplicacin del derecho" (R. Alexy, 1994, p. 162). Si el Derecho fuera slo un sistema de reglas, las lagunas seran inevitables, como tambin lo sera la libre creacin judicial, pero el sistema es cerrado "en la medida en que siempre hay principios a los que puede recurrirse y, por lo tanto, no hay en l ningn caso posible que no pueda ser decidido sobre la base de criterios jurdicos" (R. Alexy, 1994, p. 168). Ahora bien, sucede que la aplicacin de los principios constitucionales es "en cuanto a la fonna, jurdica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre moral, a causa de su contenido moral", razn por la cual la existencia de tales principios" ofrece un punto de vista adecuado para atacar la tesis positivista de la separacin entre Derecho y moral" (R. Alexy, 1988, p. 144). Sobre este ltimo aspecto de la relacin entre Derecho y moral volveremos ms adelante, pero ahora tan slo cabe levantar acta de la importante transfonnacin que los principios constitucionales han producido en la funcin de juzgar, que algunos incluso consideranabusiva(Vid. L. DiezPicazo, 1985,p. 9ys.). Enprimerlugar, porque el juicio de ponderacin que entraan los principios obliga al intrprete al desarrollo de una racionalidad prctica enonnemente ms compleja que la exigida por la tradicional subsuncin; una racionalidad que ni en sus premisas nonnativas (los principios) ni en su realizacin difiere de forma sustancial de la argumentacin moral (Vid. N. MacCormik, 1978,p. 272 ys.). En segundo trmino, porque los principios no slo exigen algo ms que la subsuncin, sino que en realidad eliminan o dificultan la propia subsuncin por cuanto, al interferir principios y reglas, stas requieren, antes de la subsuncin, un examen de su validez y alcance a la luz de los principios, es decir, a la luz de un juicio de ponderacin. Finalmente, y merced a todo ello, resulta dificil seguir manteniendo la idea de libre creacin judicial, pues el modelo de principios y reglas parece que proporcionar siempre alguna pauta para resolver los casos, aunque, eso s, slo una pauta, un camino para el desarrollo de lajuris

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prudentia y no de la scientia iuris, pues "la pluralidad de los principios y la ausenciade unajerarqua de los mismosformalmente determinada hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin" (O. Zagrebelski, 1992, p. 197).En suma, la teora de la interpretacin a partir de la Constitucin parece que ya no puede ser la misma que la teora de la interpretacin a partir de la ley: las normas constitucionales estimulan otro gnero de razonamientojurdico. En este sentido, es interesante constatar que si hasta no hace muchotiempotodava se lamentabael descuidode la literatura cientfica en relacin con la interpretacin constitucional (M. Troper, 1975, p. 133y s.), hoy se proclama con rotundidad que la doctrina de la interpretacin representa "el ncleo mismo de la teora de la Constitucin y del Derecho Constitucional" (F. Rubio, 1988, p. 40). Una doctrina de la interpretacin que, eso s, "precisa emanciparse de la metodologa iusprivatista" y buscar sus propias categoras metdicas(A.E. Prez Luo, 1984, p. 253; vid., tambin M. Aragn, 1986, p. 119y s.), que sean consecuentescon la adquisicin o recuperacin de la plena fuerza jurdica de los preceptos constitucionales, pero que resulten tambin adecuadas para la comprensin del tipo de normas que se recogen en tales preceptos. Esta rehabilitacinde la interpretacinconstitucionalsinduda debe vincularse al papel central que hoy desempean en Europa los Tribunales Constitucionales, que, por cierto, representan "un instituto anmalo en la tradicin positivista de los europeos" (N. Matteucci, 1963, p. 1042). Sin duda, el constitucionalismoha tenido una incidenciamucho ms amplia en el modelo de Estado de Derecho y en las ideasjurdicas forjadas en tomo al mismo. Por ejemplo, y de esto nos ocuparemos en el ltimo epgrafe, es muy probable que la incorporacin de contenidossustantivos o morales tanto a los documentos normativos como al proceso de razonamientojurdico haya propiciado el surgimientodetesis ms vigorosasa propsito de la obligacin de obedienciay de la conexinentreDerechoy moral. Creo, sin embargo, que los aspectos sealados son los ms decisivos para valorar en qu medida estn en juego los distintos postulados
atribuidos al positivismo, sobre todo al positivismo como teora del

Derecho. En resumen, tales aspectos son los siguientes: el legislador ha dejado de ser el dueo absoluto del Derecho; el juez ha salido de la alternativa entre "boca muda" o "juez legislador"; y la moral ya no penetra en el Derecho exclusivamente a travs de las decisiones legales, sino que aparece mucho ms difusamente en una simbiosis entre Constitucin y jurisdiccin, es decir, entre los valores y principios constitucionales y la racionalidad prctica de su aplicacin.

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III. CONSTITUCIONALISMO IDEOLGICO.

y POSITIVISMO

La contradiccin ente el constitucionalismo y el positivismo ideolgico en su versin extrema resulta patente y no requiere mucha explicacin. Como se ha indicado, este gnero de positivismo, que tan pocos adeptos ha cosechado, supone que la ley positiva, por el slo hecho de ser fruto de la voluntad dominante, es justa y ha de ser obedecida en virtud de un deber moral o de conciencia (Vid. M. Gascn, 1990, p. 98). El constitucionalismo, por el contrario, representa tal vez la fnnula poltica histricamente menos complaciente con quienes ejercen el poder, sometiendo su actuacin a mltiples condiciones fonnales y sustanciales; de manera que ninguna norma o decisin es vlida ni, mucho menos, justa por el simple hecho de proceder de una autoridad legtima, si no resulta adems congruente con el conjunto de principios y reglas constitucionales. Incluso en su sentido ms amplio, el constitucionalismo se opone al despotismo en cualquiera de sus fonnas. (Vid. M. Troper, 1988, p. 61) (Con todo, dicha incompatibilidad aparece a veces oscurecida en la literatura, ms propagandstica que acadmica, de quienes pudiramos calificar como beatos del Estado constitucional, siempre dispuestos a ver en la Constitucin el compendio indiscutible de la moralidad pblica, cuando no de la moralidad a secas). Menos problemtica parece la relacin entre el constitucionalismo y el positivismo tico en su versin moderada. Si ste mantiene que todo Derecho realiza en alguna medida ciertos valores moralmente apreciables, como la seguridad o certeza, la previsibilidad de las acciones, la paz y el orden, la interdiccin de la arbitrariedad, etc. ("la moral interna del Derecho" de S. Fuller, 1964), no cabe la

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menor duda que el constitucionalismo contribuye muy poderosamente a fortalecer esta dimensin moral de Derecho. Porque es cierto que estos valores constituyen un "hecho" presente en todo sistema jurdico, pero no dejan de ser tambin un valor, un "deber ser" que puede resultar mejor o peor satisfecho; y, en este sentido, si el Estado absolutista increment la seguridad del orden jurdico medieval, el Estado de Derecho increment a su vez la del Estado absolutista con exigencias como el derecho a la jurisdiccin, la igualdad de las partes en el proceso, la irretroactividad y publicidad de las normas, la separacin de poderes, etc. (Vid. G. Peces-Barba, 1990, p. 219). Por eso, si aceptamos que el moderno constitucionalismo encarna el ms alto grado de limitacin y regulacin del poder, habremos de concluir tambin en que representa el mejor aliado del positivismo tico en su versin moderada. En esta lnea creo que se inscribe la monografia, por otra parte excelente, de Prez Luo acerca de la seguridad jurdica. Tras indicar que la seguridad jurdica es una conquista poltica y no algo que se d espontneamente y con idntico sentido e intensidad en los distintos sistemas normativos, se plantea la cuestin de si dicho valorpuede ser el fundamento de una obligacin de obediencia al Derecho. Su respuesta distingue claramente entre el Estado polica propio del despotismo y el Estado constitucional democrtico: en el primero, pese a que sin duda exista un cierto grado de seguridad, no parece que pueda hablarse de una legitimidad suficiente generadora del deber de sumisin. En el constitucionalismo, en cambio, "la ley que garantiza la seguridad de los ciudadanos y a la que stos, en reciprocidad, deben obediencia no es el dictado de una voluntad arbitraria o desptica, sino la expresin de la voluntad general". La legalidad constitucional "se halla legitimadafarma/mente por el principio de imparcialidad... y materia/mente por contener un contenido bsico perfectamente delimitado" , que son los derechos fundamentales (A.E. Prez Luo, 1991, p. 17 y 50). Con todo, conviene indicar que el positivismo tico en cualquiera de sus versiones es una tesis muy poco positivista, al menos si se considera que el aspecto metodolgico es el central del positivismo; y ello es as porque justamente el positivismo metodolgico postula una aproximacin neutral al Derecho en la que no tienen cabida 26

planteamientos de obligatoriedad moral. En otras palabras, quien de verdad sostenga una tesis positivista en sentido ideolgico dificilmente podr sostenerla en sentido metodlogico, dado que para este ltimo el problema de si existen o no razones morales para obedecer al Derecho no es un problema conceptual relativo a la definicin de lojurdico, sino un problema moral. Por eso, no es sorprendente que el constitucionalismo antipositivista termine, malgr lui, abrazando alguna forma de positivismo ideolgico: bien afirmando algo as como que' '10 que manda la Constitucin, por ser sta democrtica y respetuosa con los derechos fundamentales, es siempre justo" en absoluto, bien diciendo que la Constitucin, al incrementar la seguridad y la libertad de las ciudadanos y la limitacin del poder, lleva en s un principio de obligatoriedad moral que es decisivo para el propio concepto de Derecho. Por eso, encuentro un tanto confuso hablar de "positivismo corregido o tico" para aludir a la presencia de valores morales de carcter sustantivo o procedimental entre los criterios de validez o de identificacin de las normas (G. Peces-Barba, 1995, p. 12). Porque con ello se puede querer decir simplemente que la validez de las normas del sistema depende no slo de condiciones formales, sino tambin de su adecuacin a exigencias sustantivas (la libertad o la igualdad, por ejemplo; pero por qu no la xenofobia o la discriminacin racial?), que son obviamente exigencias morales; pero esto es algo que puede ser asumido por el positivismo sin necesidad de ninguna correccin, por ms que en el Estado de Derecho decimonnico no fuese habitual establecer dichas exigencias sustantivas, justamente por la carencia de Constituciones normativas y no por culpa de las tesis positivistas. Sin embargo, con todo ello cabe que tambin se intente sugerir que, dado que tales valores morales son buenos o correctos o en la medida en que 10 sean, de aqu nace una obligacin de obediencia, a la vez moral y jurdica (G. Peces-Barba, 1988-89, p. 161). Y esto s resulta contundente, al menos desde la perspectiva de la teora del Derecho: primero, porque la legalizacin de una moral correcta es una circunstancia contingente y no necesaria; y segundo porque, an en la mejor de las hiptesis, no hay ningn motivo para decir que existe

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alguna razn jurdica para la obediencia distinta o independiente de la razn moral que eventualmente pueda darse. En consecuencia, de la relacin entre el constitucionalismo y el positivismo ideolgico nos ocuparemos en el ltimo epgrafe, dedicado a la conexin entre Derecho y moral; pues el constitucionalismo, al defender dicha conexin y la consiguiente concepcin de la validez en trminos de obligatoredad moral, creo que est ~n el fondo abrazando una suerte de positivismo tico y, por tanto, de antipositivismo metodolgico.

IV. CONSTITUCIONALISMO TERICO.

y POSITIVISMO

De las cinco tesis que propusimos como propias del positivismo terico es muy probable que ninguna pueda ser mantenida en sus trminos desde la perspectiva del constitucionalismo. Sin embargo, el impacto que este ltimo ejerce en relacin con cada una de ellas me parece que es diferente. Aqu nos ocuparemos prncipalmente de tres aspectos: la concepcin de la norma jurdica, la teora de las fuentes y la teora de la interpretacin. Por lo que se refiere a la vinculacin entre el Derecho y la fuerza, creo que el constitucionalisrro no aporta ningn argumento en contra, sino que simplemente muestra un significativo silencio, un silencio conveniente a fin de mantener cierto punto de vista acerca de las relaciones entre Derecho y moral, como se ver en el epgrafe quinto. Por ltimo, a propsito de la idea del Derecho como sistema, creo que el constitucionalismo ofrece nuevos argumentos en su favor, sin perjuicio de que el planteamiento de algunos constitucionalistas pueda propiciar una cierta casusticajudicialista (Vid. G. Peces-Barba, 1995, p. 14); esto lo examinaremos brevemente al tratar de la teora de las fuentes del Derecho.

1) La estructura

de la nonna

Por lo que se refiere a la teora de la norma, parece que el positivismo no ofrece un planteamiento uniforme, pero cabe decir que existeun cierto acuerdo en tomo a la estructura tpica de las normas de comportamiento. Si tomamos alguno de los manuales recientes deteora delDerechopuede leerse:en las normas de comportamiento "se relacionan dos elementos: la condiciny los efectos deriva28

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dos del cumplimiento y/o incumplimiento de dicha condicin" (R. Soriano, 1993, p. 87); o bien: las normas jurdicas estn formadas por una serie de elementos comunes, que son "supuesto de hecho, cpula de' deber ser' y consecuencia jurdica " (L. Martnez Roldn y l.A. Fernndez Surez, 1994, p. 118). Esta era, en sustancia, la concepcin kelseniana de las normas jurdicas "que crean y no descubren, una relacin entre el antecedente A y la consecuencia B que puede ser expresada como "si es A debe ser B" (1. Betegn, 1994, p. 49). Por eso, cuando se encuentran dos normas que establezcan soluciones jurdicas incompatibles para las mismas condiciones fcticas, se dice que ambas normas no pueden ser vlidas o, cuando menos, que siempre que proceda aplicar una de ellas la otra debe ceder (Vid. Alexy, 1986, p. 88). Con independencia de lo acertado de este esquema, lo cierto es que resulta dificilmente compatible con la estructura que se predica de las normas constitucionales. Estas suelen calificarse de incompletas, vagas, abstractas, generales, de aplicacin diferida, etc. (Vid., por ejemplo, A. Nieto, 1983; M. Aragn, 1986, p. 106 Ys.), rasgos que, sin duda, pueden hallarse tambin en los preceptos legales, pero que resultan casi definidores del tipo de normas que se encuentra en las Constituciones contemporneas. y la estructura de estas normas se aparta claramente del esquema un tanto simplista que acu el positivismo: muchas veces, ni sabemos con exactitud cundo han de aplicarse, ni en qu medida, ni con qu consecuencias. Acaso ello suceda porque la incorporacin de preceptos sustantivos a las Constituciones "ha de ser compatible con el pluralismo poltico, pues el legislador no es un ejecutor de la Constitucin, sino un poder que acta libremente en el marco de sta y esta libre creacin requiere en muchos casos (aunque no, claro, en todos) que el enunciado de esos preceptos constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas" (F. Rubio, 1984, p. XXI). Sea como fuere, lo cierto es que la formulacin de las normas constitucionales parece premeditadamente abierta a distintos y an contradictorios desarrollos y ejecuciones. Las diferencias se aprecian de forma patente si atendemos a las normas quizs ms genuinamente constitucionales, que son los principios. Estos, en efecto, se caracterizan por carecer de supuesto 30

de hecho y, segn la opinin de algunos (as R. Alexy, 1986, p. 86 Ys.; parcialmente en contra M. Atienza y 1. Ruiz Maneto, 1991, p. 110), por carecer tambin de una sola consecuencia jurdica: sabemos que la libertad o la asistencia.sanitaria pblica son principios, pero desconocemos con exactitud cundo o en qu casos resultan relevantes y quizs desconocemos tambin qu decisin jurdica concreta debe adoptarse en cada caso; esto es, ni existe una descripcin exhaustiva de los supuestos de aplicacin de los principios ni -si admitimos la tesis del mandato de optimacin (Vid. L. Prieto, 1992, p. 44 y s.)- una indicacin indubitada de las consecuencias de dicha aplicacin. Esto explica algunos de los rasgos que quedaron enunciados en un epgrafe anterior: la idea gel peso o importancia, la exclusin del "todo o nada", la imposibilidad de indicar las excepciones a los principios, la coexistencia dentro del mismo sistema de principios tendencialmente contradictorios, la inadecuacin de la tcnica de la subsuncin, etc.; como dice Zagrebelsky, "las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas previstas por las reglas mismas. Los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que apriori aparecen indeterminadas" (G. Zagrebelsky, 1992, p. 169). A mi juicio, todo ello no significa que sea posible trazar una distincin fuerte o lgica entre los enunciados lingsticos que llamamos reglas y los que llamamos principios (L. Prieto, 1992, p. 32 y ss.; 1994, p. 193 y ss.), pero s supone que la concepcin tradicional de la norma jurdica generalmente defendida desde el positivismo (aunque no slo desde el positivismo) debe ser revisada en trminos de mayor complejidad. La cuestin se complica an ms cuando las Constituciones, adems de principios, contienen valores, como es el caso de la Constitucin espaola y de sus "valores superiores" del arto 1,1.* Ciertamente, parece que la distincin entre valores y principios se cifra en un criterio cuantitativo o de mayor o menor concrecin
El texto de los distintos preceptos reproduce al fmal del mismo. de la Constitucin Espaola citados en este trabajo se

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(Vid., por todos, A.E. Prez Luo, 1984, p. 291 ys.), pero esa falta de concrecin de los valores resulta tan acusada que se ha llegado a hablar de impredictibilidad: "los valores son enunciados que podramos situar en el campo de la impredictibilidad, en cuanto su proyeccin nonnativa se rige por criterios subjetivos... que la oportunidad poltica suministra. Los principios son enunciados que perteneceran al campo de la indeterminacin, en cuanto su proyeccin nonnativa se rige por criterios objetivos que el propio Derecho proporciona" (M. Aragn, 1989, p. 94). No discutiremos si se trata de un problema de impredictibilidad o de escasa" densidad prescriptiva" (L. Parejo, 1990,p.144); basta con decir que algunas normas constitucionales, los valores, ni siquiera describen mnimamente ninguno de los elementos que se consideran tpicos de la nonna jurdica, presentando, por tanto, en su fonna ms pura o radical las caractersticas atribuidas a los principios (Vid., en general, la monografia de A. Llamas, 1993). Justamente, a esto responde la desconfianza., cuando no el desprecio, que muchos juristas de fonnacin positivista (y, a veces, tambin iusnaturalista) han mostrado hacia los principios constitucionales, incluyendo, por supuesto, a los valores. Esta actitud se puede descubrir ya en la famosa polmica entre Schmitt y Kelsen a propsito de la justicia constitucional, donde por una vez ambos juristas coinciden: para Schmitt, los principios slo' 'abusivamente (pueden ser) designados como 'normas' " (C. Schmitt, 1931, p. 45); Yen opinin de Kelsen, como ya sabemos, las frmulas constitucionales de principio resultan indeseables ya que, dada su imprecisin, abriran las puertas al puro decisionismo judicial. En esto reside el problema: imprecisin significa aqu que, en relacin con los principios, ni se conoce cundo deben aplicarse, ni qu concreta solucin jurdica ordenan. El rechazo a los principios surge de nuevo en los procesos constituyentes de posguerra, tanto en Alemania y en Italia (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, p. 173 y s.) como muchos aos ms tarde en Espaa. La verdad es que en Espaa los principios (tanto los generales del Cdigo Civil como los constitucionales) nunca han resultado muy populares; ya Snchez Romn deca de ellos que eran "o una disposicin innecesaria o una vaguedad peligrosa o una novedad

incompleta Yno muy meditada" (citado por F. Clemente de Diego, 1979, p. 28). Mientras que De Castro reconoca implcitamente que los principios no son normas: "el concepto de principio poltico encierra el peligro de que con su pretexto se pongan los Tribunales al servicio del partidismo. La prudencia judicial ha sabido salvarlo, incluso negando eficacia a principios formulados legalmente, porno estar desarrollados o concretados en normas" (F. de Castro, 1949, p. 424); tesis esta ltima no muy alejada de la influyente doctrina de Betti y que llega hasta los primeros aos de vida constitucional. Por ejemplo, Garrido Falla escribe que el captulo III de la Constitucin, titulado "De los principios rectores de la poltica social yeconmica", "est lleno de declaraciones retricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurdico" (F. Garrido Falla, 1979, p. 176; vid., tambinJ. M. Chico Ortiz, 1979, p. 602). Creo que estos testimonios son suficientes para poner de relieve el dificil acomodo que encuentran los valores y principios en los esquemas tradicionales ms o menos heredados del positivismo. Las ms genuinas normas constitucionales carecen con frecuencia de determinacin fctica o de determinacin jurdica, cuando no de ambas. Por ejemplo, sabemos en qu consiste el tratamiento igualitario ordenado por el arto 14 C.E., pero desconocemos con precisin en qu casos procede aplicarJo; otras veces, sabemos a quin se aplica un principio o directriz -v. gr., a los minusvlidos, arto 49 e.E,- pero, en cambio, desconocemos qu comportamiento resulta obligado para considerar cumplida la nonna (el precepto citado habla de "prestar atencin especializada" y de "amparar"); y, en fin, en otros casos ni es posible discernir mnimamente cundo procede aplicar la norma, ni en qu consiste la conducta requerida (as, art.40, 10 e.E.). Por eso, el triunfo indiscutible de los principios y su aplicacin constante por parte de los jueces ordinarios y constitucionales obliga a un planteamiento ms complejo de la estructura de la norma jurdica. En la medida en que los principios ya no son pura retrica constitucional, sino normas jurdicas en sentido estricto, la idea de que la norma es un enunciado que conecta un supuesto de hecho con una consecuencia jurdica a travs de una cpula de deber ser parece

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que requiere ser revisada; al igual que ha de revisarse la tesis de que; efectivamente, la ley sigue siendo expresin de una autoridad, pero toda contradiccin normativa ha de saldarse o bien con la prdida de una autoridad sometida a la verdad, siquiera sea una peculiar de validez de una de las normas, o bien concibiendo que una de ellas "verdad" normativa. opera siempre como excepcin de la otra. por lo que se refiere a la segunda observacin, es indiscutible que la Constitucin representa tambin una ley del Estado y que la idea 2) La teora de las fuentes del Derecho de un poder constituyente actuado por el pueblo soberano no pasa de ser una pa ficcin: el texto constitucional es tan estatal como la ley. Tal vez sea en este captulo donde menos costoso resulte mostrar Sin embargo, se trata de una ficcin til que en cierto modo opera que el constitucionalismo somete a profunda revisin una de las, segn el clebre "como si" kantiano: si el contrato social tiene "su tesis ms ftecuentemente atribuidas al positivismo terico: la su-; indudable realidad (prctica), a saber, la de obligar a todo legislador premaca absoluta de la ley como expresin de la soberana re-; a que dicte sus leyes como si stas pudieran haber emanado de la presentada en el Parlamento. Segn esta concepcin de las fuentes,; voluntad unida de todo un pueblo" (1. Kant, 1793, p. 37); ahora en realidad slo existiria un modo de produccin jurdica, la ley, sucede que' 'si se parte de la idea de soberana popular o, si se quiere, siendo las dems meras "fuentes de conocimiento" siempre subside la idea de poder constituyente... la incardinacin en la Constitucin de los derechos ciudadanos y de los deberes del poder, o lo que diarias (Vid. N. Bobbio, 1961, p. 195). Naturalmente, este postues lo mismo, la afirmacin de la Constitucin como fuente del lado tena un fuerte sentido poltico: de un lado, la leyes la forma de expresin del Derecho del Estado y el Estado liberal llevar hasta Derecho, adquiere una finneza grantica" (F. Rubio, 1979, p. 59). sus ltimas consecuencias el proceso de unificacin jurdica iniciaEn suma, la Constitucin es una ley del Estado, pero acta como si fuera una norma superior a cualquier nonna dictada por un rgano do por el absolutismo (Vid. G. Peces-Barba, 1980, p. 3 Y s.). De otra, la ley encarna tambin la voluntad del rgano que, dentro del del Estado; en cierto modo, desempea la funcin del Derecho natural. Estado, representa a la soberana, ya pertenezca sta al pueblo en Pero esta sustitucin de la soberana concreta de la ley por la el sentido revolucionario, ya sea ftuto de un pacto estamental en el soberana abstracta de la Constitucin tiene una importante consesentido de los regmenes alemanes del siglo XIX (Vid. D. Jesch, 1960, p. 96 y s.). cuencia, en la, que insiste particulannente Zagrebelsky, que es la Sin duda, desde el positivismo cabra replicar que la Constitudisociacin de los aspectos o componentes del Derecho que en el cin organiza o regula la produccin de las leyes pero no condiciona siglo XIX se hallaban unificados o reducidos a la ley: los derechos su contenido, o tambin que, en el fondo, la propia Constitucin no humanos y la justicia (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, captulos 3 y 4). deja de ser una ley del Estado. La primera observacin acaso Que los derechos y la justicia se separan de la ley significa, obviamente, la recuperacin del significado primigenio de Constituresultara acertada para otra poca, pero no para hoy, pues, como ya se indic, el proceso de "rematerializacin" del constitucionalismo cin y, por tanto, el sometimiento del legislador a un orden superior. Que los derechos y la justicia se separan entre s supone la aparicin contemporneo supone la existencia de principios, derechos y, en suma, nonnas sustantivas que limitan y encauzan la discrecionalidad de un foco de tensin entre dos polos tendencialmente contradictolegislativa; normas que, adems, resultan plenamente eficaces a trarios (el subjetivista e individualista de los derechos y el objetivista vs del control que ejerce la jurisdiccin constitucional. Tal vez y fundamentador de deberes que corresponde a la justicia) que han de conjugarse y annonizarse, pero no slo a travs de la ley, sino resulte una afirmacin algo rotunda, pero se ha llegado a decir que, tambin en la actuacin administrativa y en las sentencias de los en estas condiciones, "dificilmente se podr repetir que auctori tas jueces. La Constitucin no ha venido simplemente a ocupar el papel non veritas facit /egem" (M. La Torre, 1993, p. 73); yes que, 34

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de la ley, sino a disear un modelo de produccin normativa no. tiplicidad de legisladores, cada uno con una competencia propia y, tablemente ms complejo, donde todos los sujetos encuentran, no un sobre todo, portador de una legitimidad poltica en definitiva indeorden jerrquico unvoco, sino orientaciones de sentido conflictivo pendiente. Por ltimo, la ya comentada "socializacin" de las fuenque exigen ponderacin. En cierto modo, cabe decir que en las so. tes del Derecho a travs de la normativa negociada entre los agentes ciedades actuales el pluralismo ideolgico ha reemplazado al mo. sociales, muchas veces se superpone a la ley y al Derecho estatal en nismo del Estado de Derecho liberal burgus, y ello tiene su reflejo SUconjunto. Por ello, si es cierto que "el iusnaturalismo responde normativo en la Constitucin; nos complazca o nos disguste, hoy la a un enfoque pluralista Yhorizontal de las fuentes del Derecho" libertad individual ya no es un "supervalor" al que todos los dems (A.E. Prez Luo, 1993, p. 52), todo parece indicar que el consdeban someterse, sino slo un valor' que ha de conjugarse con otros titucionalismo representa, al menos en este capitulo, una revitalizacin del viejo Derecho natural. quizs tan solo la propia pervivencia y posibilidad del pluralismo En suma, la pluralidad de fuentes representa no slo un golpe siga siendo un "supervalor". mortal para ellegalismo estatalista, sino que obliga tambin a rePor otro lado, si la concepcin ideolgica del liberalismo ha plantearse en otros trminos la idea de unidad del ordenamiento; dejado de ser el nico criterio de justicia, la ley ha dejado de ser unidad que ya no puede lograrse a travs de un sistema jerarquizado tambin su nico instrumento. En realidad, no es cierto que para el y escalonado, sino que precisamente intenta reconstruirse a partir de positivismo terico la ley constituya encarnacin de la justicia, la Constitucin como expresin de un marco de consenso Y unicomo parece llegar a decir Zagrebelsky (Vid. G. Zagrebelsky, 1992, dad, ya no formal, sino material o sustantivo y, sobre todo, procep. 51; criticamente F.J. Ansutegui, 1993, p. 130), pero s es verdad dimental, donde han de coexistir distintas concepciones de la jusque en el modelo del Estado liberal decimonnico la ley se concibi ticia. Pero esa tarea reconstructora ya no puede obtener los mismos como la expresin de las decisiones polticas bsicas y, por tanto, resultados, pues el rden jerrquico ha sido sustituido o intenta como expresin nica de lajusticia legal. La Constitucin se opone armonizarse con la concurrencia de distintas fuentes y, a su vez, la al puro legalismo en cuanto que norma superior, pero tambin en relativa coherencia de la decisin legislativa de cada momento se ha cuanto que, merced a su contenido material, dota a otros centros de visto reemplazada por los principios tendencialmente contradictoproduccin juridica de una justificacin ms o menos independienrios de la Constitucin. Por eso, dice Zagrebelsky, las nuevas fuente. tes "expresan autonomas que no son ideas para insertarse en un En primer lugar, y pese a la fuerza del principio de legalidad, la nico y centralizado proceso normativo", de manera que' 'hoy deConstitucin propone una serie de fines u objetivos de la accin be descartarse completamente la idea de que las leyes y las otras estatal que se desarrollan principalmente por la Administracin, es fuentes, consideradas en su conjunto, constituyen de por s un ordecir, por los reglamentos, que no slo son las normas ms abundandenamiento" (G. Zagrebelsky, 1992, p. 62). tes, "sino tambin las que mayor incidencia prctica tienen sobre la vida de los ciudadanos" y cuya dependencia de la ley puede ser 3) La teora de la interpretacin meramente formal (F. Rubio, 1986, p. 106). De otro lado, cada dia Como sabemos, el positivismo ha defendido (o se le han atribuies ms evidente que los Tribunales Constitucionales ya no se condo) dos concepciones de la interpretacin abiertamente contradictoforman con ser "legisladores negativos", lo que no seria poco rias. Segn la primera, el Derecho es un sistema pleno o, al menos, frente al estricto legalismo, sino que adems eventualmente asumen completable y la aplicacin de la norma al caso representa una tauna funcin positiva o creadora (Vid. M. Gascn, 1994, p. 63 ys.). rea mecnica o subsuntiva, de manera que el juez puede presentarEn tercer lugar, en los pases dotados de una organizacin territorial se como un autmata, como un sujeto "neutro", moral y polticafederal o autonmica, ni siquiera existe el legislador, sino una mul-

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mente irresponsable de la decisin que adopta. De acuerdo con la segunda, el Derecho no slo presenta lagunas y contradicciones internas, sino que adems toda norma adolece de una vaguedad congnita, de una zona de penumbra en la que siempre resultar dudosa la correcta subsuncin del caso, con lo que el juez goza de una relativa pero irremediable discrecionalidad. Creo que el constitucionalismo, aunque parezca paradjico, ofrece argumentos en contra de ambas tesis. a) La tesis de la subsuncin. Por lo que se refiere a la primera, la verdad es que el constitucionalismo siembra sobre terreno abonado, pues la escuela de la exgesis o la jurisprudencia de conceptos hace tiempo que fueron superadas; el antiformalismo, el Derecho libre, el realismo, la retrica y la hermenetica y el propio positivismo normativista han subrayado hasta la saciedad que la aplicacin del Derecho no es un proceso mecnico, que el razonamiento jurdico no es axiomtico y que, en definitiva, las decisiones judiciales tienen siempre un componente valorativo (Vid. L. Prieto, 1987, p. 31 y s.). Sin embargo, no cabe duda que el constitucionalismo principalista deja an ms en entredicho la tesis positivista de la subsuncin; basta con recordar la caracterizacin que antes se hizo de los principios o con traer a colacin ideas hoy tan habituales en la jurisprudencia como proporcionalidad, ponderacin, razonabilidad, etc. La razonabilidad (ragionevolezza, Angemessenheit) podra ser el lema de la justicia constitucional tanto en su tarea de control de la ley como de proteccin de los derechos fundamentales, pero representa sobre todo el cauce para la aplicacin de la clasula de la igualdad, que es, sin duda, una de las actuaciones ms "polticas" que puede realizar el Tribunal Constitucional. La Constitucin proclama la igualdad, pero obviamente no establece (si no slo por aproximacin y discutible va de ejemplo, arto 14) cundo una determinada circunstancia fctica puede o debe ser tomada en consideracin para operar una diferenciacin normativa; esto es algo que hace el Tribunal, pero no con base en la Constitucin que nada dice de forma concluyente, sino a partir de su propio razonamiento acerca de lo que merece ser tratado de manera igualo desi38

gual: existe discrinnacincuando "la desigualdad del tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable" (STC 10-XI-1981); para queexista violacindel principio de igualdad es preciso que el tratamientodesigual" est desprovistode unajustificacin objetiva y razonable" (STC. 33/1983). Ahora bien, entoncesparece evidenteque "no es en la Constitucin,sino fuera de ella, en dondeeljuez ha de buscar el criterio con el quejuzgar sobre la licitud o la ilicitud de la diferenciacin,y ese otro lugar resulta ser algo tan evanescente como la conciencia jurdica de la comunidad" (p. Rubio, 1991, p. 30). En otras palabras, en la aplicacinde la igualdadno puedehaber subsuncin porqueno existe propiamente una premisa mayor constitucional; el juicio de razonabilidad es siempre un juicio valorativo, referido conjuntamente a las igualdades y desigualdades fcticas y a las consecuenciasnormativas que se unen a las mismas. Ambas consideracionesson inescindibles:postular que una cierta caracterstica de hecho que diferencia o iguala a dos sujetos sea relevante o esencialno proporciona ningn avance si no aadimos para qu o en funcin de qu regulacin jurdica debe serio; "segn a qu efectos,todos los supuestos de hecho o situaciones personales son absolutamenteiguales o absolutamente desiguales entre s... slo la consecuenciajurdica puedeserdiferencial" (A. Carrasco, 1984,p. 23). Pero el criterio para decidir, para saber si la desigualdad de hecho "debe" o "no debe" tener traduccin normativa, puede no hallarse en absoluto o no hallarse ms que indiciariamente en la Constitucin.

En realidad,la razonabilidaden que se resuelvela igualdad


encierra un conflicto entre principios, esto es, uno de esos problemas constitucionales donde no cabe ni la subsuncin ni la declaracin de invalidez de una de las normas en conflicto. Pues, en efecto, la igualdad acta siempre a partir de igualdades y desigualdades fcticas parciales que postulan tratamientos tendencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que es igual, y siempre habr alguna razn para la igualdad pues todos los seres humanos tienen algo en comn, y desigual lo que es desigual, y siempre habr tambin alguna razn para la desigualdad pues no

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existen dos situaciones idnticas. Ciertamente, parece existir una prioridad de la igualdad sobre la diferenciacin (Vid. P. Comanducci, 1992, p. 110) o una carga de la argumentacin sobre quien defienda esta ltima, pero, en cualquier caso, es obvio que nos hallamos muy lejos de cualquier aplicacin "mecnica" del Derecho. Claramente, aqu hemos de dar la razn a Rubio cuando dice que "el juez ordinario en la subsuncin ha de interpretar una definicin del supuesto de hecho ya contenida en la norma, en tanto que el juez constitucional ha de inventar, por as decir, esa definicin" (F. Rubio, 1988, p. 38). Pero la idea de razonabilidad como criterio para la aplicacin del principio de igualdad porel Tribunal Constitucional representa slo un ejemplo. Ni esa idea, ni otras anlogas o cercanas, como ponderacin, prohibicin de exceso, proporcionalidad o interdiccin de la arbitrariedad, aparecen slo en los problemas relativos a la igualdad, ni slo en la jurisprudencia constitucional (Vid., por ejemplo, N. Gonzlez Cullar, 1990). Por el contrario, los que pudiramos llamar juicios valorativos en oposicin a los juicios de subsuncin aparecen en todas las jurisdicciones y en toda clase de procesos, aunque slo sea porque la Constitucin, que es principalmente la que alimenta esos juicios, goza de una fuerza normativa universal. En este sentido, la Constitucin y, en particular, las normas de principio y los derechos fundamentales, representan una invitacin al razonamiento jurdico en trminos abiertamente superadores de la subsuncin; el modo de tratar el conflicto entre la libertad de expresin y el derecho al honor constituye un ejemplo paradigmtico: ni la invocacin de aqulla libertad conduce siempre y sin ms a la justificacin de la conducta, ni tampoco, a la inversa, la lesin del honor conduce siempre y sin ms a la aplicacin del tipo penal, sino que se impone "una necesaria y casustica ponderacin"; pues el juez no est obligado "a otorgar preferencia a uno u otro de los derechos en juego", pero s a tomar en consideracin el hecho mismo del conflicto, esto es, a plantearse y a resolver la cuestin mediante un razonamiento que no simplemente subsuma la conducta en una de las normas concurrentes, sino que pondere el peso relativo de todas las normas relevantes (STC 104/1986).

Obsrvese que entre las dos normas constitucionales no existe una frontera rigurosa, sino una parcial superposicin: la libertad de expresin no alcanza slo hasta el punto en que la conducta lesiona el derecho al honor de otras personas, ni ste entra en juego justo a partir del punto en que aqulla deja de ser operativa; el mismo comportamiento incide conjuntamente en el mbito de aplicacin de ambas normas, encontrando el respaldo o amparo en la libertad de expresin y la condena o el rechazo en la tutela del honor ajeno. poreso, aqu el razonamiento jurdico llamado a resolver el conflicto no puede limitarse a considerar si el caso resulta subsumible en una u otra norma, pues lo es en ambas, sino a valorar en el caso concreto cul tiene ms peso o importancia. Me interesa subrayar que aqu la nica exigencia que impone el Tribunal Constitucional es una exigencia de razonamiento complejo que huya de la mera subsuncin; no se trata de imponer el triunfo de la libertad de expresin o del derecho al honor, sino slo de mostrar y justificar el camino argumentativo que conduce a una u otra solucin. Por eso, "una vez realizada por los jueces... esta ponderacin... el Tribunal poco tendra que decir... a no ser en el supuesto de que tal apreciacin... hubiese sido claramente irrazonable" (STC 104/1986). Dicho simplificadamente, lo que resulta inconstitucional es conformarse con sub sumir la conducta, ya en la norma de libertad de expresin, ya en el tipo penal que tutela el derecho al honor; lo correcto y exigible es razonar y ponderar. Bien es cierto que, dejando a un lado los resultados abiertamente irracionales, el ejercicio de tal ponderacin puede dar lugar a cualquier decisin fundada, pero ste es otro problema derivado de los lmites de la argumentacin prctica. Lo importante es justamente que se hace del razonamiento una exigencia constitucional y, por ello, cabe decir que los valores, principios y derechos fundamentales contribuyen a hacer ms dificiles los casos fciles, esto es, obligan a un planteamiento siempre ms problemtico de las soluciones sencillas basadas en la subsuncin. En otras palabras, el modelo paleopositivista de interpretacin se muestra incapaz de dar cuenta del tipo de interpretacin requerido por el constitucionalismo.

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senta sobre todo una exigencia de legitimidad. Es en parte una exigencia de validez porque as lo impone la Constitucin (art. 120~ 3) y porque el Tribunal Constitucional, si bien con bastante timidez, ha otorgado el amparo por violacin del arto 24 al considerar. que la motivacin de la sentencia impugnada resultaba insuficiente (Vid. L. Prieto, 1991, p. 187); o del arto 14 por entender que la separacin del propio precedente constituye una infraccin de las reglas del razonamiento judicial que lesiona la igualdad ante la ley (Vid. M. Gascn, 1993, p. 50 y s.) Con todo, es cierto que una decisin judicial no justificada o mal justificada sigue siendo una decisin judicial y que, por tanto, el requisito de la racionalidad no tiene un carcter definitorio sino calificativo (R. Alexy 1989, p. 55). Por el contrario, la argumentacin racional como actividad especfica de la interpretacin del Derecho constituye una exigencia de legitimidad; motivar equivale ajustificar el por qu de una decisin, y es un llamamiento a su aceptacin por los dems. Muy resumdamente, cabe expresarlo en los siguientes tnninos: la aplicacin del Derecho es por naturaleza una actividad justificadora que requiere y ha de apoyarse en razones y formas argumentativas que no son "especiales", sino que remiten a una racionalidad prctica general; la tarea justificadora requiere igualdad y universalidad, es decir, requiere un gnero de razonamiento que puede ser pronunciado ante cualquiera y sin necesidad de recurrir a la coaccin o a la mera autoridad. En suma, "esta es la tica discursiva... que puede transportarse al Derecho con la ayuda de la tesis de que el discurso jurdico es un caso especial de discurso prctico general" (R. Alexy, 1989, p. 55). De donde algunos deducen que "el derecho no puede ser interpretado si no se recurre... a consideraciones de ndole moral" (C. S. Nino, 1994, p. 128). Por el momento, dejemos a un lado el problema de si la argumentacin moral condiciona la definicin del Derecho. Lo que interesa destacar es que, ciertamente, cuando cesa la subsuncin, cuando la decisin no puede explicarse en trminos lgicos, no se abre paso la pura arbitrariedad, sino que comienza la actividad racional de justificacin. Dicha actividad resulta indispensable para legitimar al intrprete, pues si ste ya no se puede escudar en una aplicacin mecnica de la ley, ni puede apelar tampoco a su

origen democrtico, tan slo le queda justificar su decisin con buenas razones. Como observa Tarello, el control social de la actividad de interpretacin Y aplicacin se manifiesta slo en aquella sociedad en que existe una distincin de funciones entre quien fonnula la norma y quien la aplica; la distincin no es absoluta, pero se expresa en que, as como al legislador se le exige principalmente autoridad, el juez debe responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad (G. Tarello, 1980, p. 67 Y s.). Si puede decirse as, el primero ostenta una legitimidad de origen, y el segundo una legitimidad de ejercicio que se cifra en su actuacin racional, en la aceptabilidad de su decisin. Naturalmente, cabe discutir el xito de ese razonamiento, as como la plausibilidad de las reglas que lo presiden, pero, en cualquier caso, el hecho mismo de hablar de argumentacin y de hacer de sta una exigencia de la decisin judicial constituye un desmentido de la versin ms fuerte o tosca de la tesis de la discrecionalidad, segn la cual entre la nonna y el fallo casi todo era un panorama de oscuridad dominado por impenetrables procesos sicolgicos. y es que, como se ha dicho, la aplicacin de las normas sustantivas de la Constitucin por parte de los jueces conducira a un poder inaceptable si ste no contara con algunas reglas de razonamiento generalmente compartidas. As pues, si en el Estado de Derecho la legitimidad del intrprete reposaba en su carcter' 'neutro" y pasivo, todo parece indicar que en el Estado constitucional reposa en el ejercicio de la racionalidad: lo que antes era una "caja negra" ahora se propone como un ejemplo de transparencia. Salta a la vista que este cambio de perspectiva obliga a una ampliacin importante de las reducidas fronteras con que algn positivismo present la teora de la interpretacin, pero significa un golpe mortal a la tesis de la discrecionalidad judicial? Una primera respuesta negativa podra aducir que no en todos los sistemas jurdicos histricos los jueces se han comportado racionalmente, ni siquiera bajo el ideal de la racionalidad; o tambin que incluso hoy una buena justificacin es un rasgo que califica pero no define a la funcin judicial. Con todo, creo que desde un plano normativo la suerte de la tesis de la discrecionalidad en el marco de nuestros sistemas jurdicos, dominados por la exigencia de racio-

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nalidad, depende de si se asume o no la id d" justa", esto es, la idea segn la cual ea e umdad de soluci', ,dimental. La idea centraI de Habennas es que, si bien la coherencia un obJetIvo alcanzable del posIcIones, constItuye argumentacin proporcionan siem Pre el una Derecho y las reglas si,remaltCldad pueden de hecho 00 exIsfU'en el plano de discurso las leyes respuesta mtersul. y o la dis da ante 1 C jetlvamente vli ua qUlerproble " .
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nal, sino de filosofia del De p~o ema por completo constituci dato previo a la interpretacin,sino su culminacin,de manera que defienden hoy esa idea de un d a7e. me parece que quien' en presencia de un caso concreto pueden ser relevantesvarias nordetenninada concepcindel I d e ;?uclon correcta parte de u mas, pero merced a la estructura del proceso interpretativo, se el caso de Dworkin, cuya ":~ae;;: :,CO. Este es ~estamen garantiza que al final una Yslo una es la adecuada correcta (J. .o teoria comprometidacon los v~1ores d es exphc.tamente un lIabennas, 1992, p. 267 Ys.). Cabe decir que, desde esta perspec. e Estado constitucional (R tiva, el Derecho se presenta como una empresa de razn prctica, Dworkin, 1986 P 102) Y al po un di t al s:. '" mIsmo .avor de la unidad de solucin' sta tIem .' ar en e egato CI/ que aparece ya en el momento de su fonnuIaclon en un marco principios constitucionales <inD ,p:,lSamente en nombre de los demoCrtico, pero que contina o se perfecciona en el momento de cionalidad no debe existir .;. wor , 1.986:p. 266). La Isere- la aplicacinal caso concreto. Una razn prctica al parecer capaz exJSt1r: 00 debeexistir dealcanzarsiempreuna respuestaintersubjetivamente vlida. porque el juez no es un ~ID,1";'"p=

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formuladas a la tesis de la unidad de solucin correcta (Vid. L. Prieto, 1992,p. 115Y s.; 1993, p. 88 ys.). Lo que me interesa destacar ahora es que IchatesISno constItuyeun resultado necesano dela aceptacinde ningunateoria acerca de la argumentacino del razonamiento jurilcoy, por tanto, tampoco delabandonodela imab que se " . Quiero decir, en suma. gen positivista que de "caja bnegra". puedepostular " Derecho constituye una acl la interpretacindel dad
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lesionala seguridad de losjU~' .u: n~ Derecho ex ~Sl faclo que existir, dado que aUidonde nol~~ :i pero tampoco?,:"" por qu los pnnclpios, que son el nexo d g '. as oonnas exphcltas, Uegan (Vid. R. Dworltin, 1977 b) E ~,;",on entre el.oerecho y la moral de Dworltin:ante un .,.;. di:;m ~IS, esta sena la argnmentacin moralidad y de la filosufia poi,: e J~e~consulta elparte umversu de. la, I ~c~, e que forma el propio Derecho, y encuentra un PnnClplOque ha de ser el exp 1 Ique o se adecue a la trad... di' .. que mejor mismo tiempo,el ms fuerte t:;" t SIstema Jmn~cional y, al ofrezca una solucin ms jus~S ~t punto.de VIstaeI1co,el que sobrehumano, conoce sn fiI1tad' 1 JU"': Hercoles, omrnscente y
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nVI raciona e mtersu etlV" smtener que sostenertam .en que elejerciciode la mismaconduce siemprea una nica solucinaceplable,ni desdela perspectivadel marco oormativo aplicable, ni desde la ptica de la racionalidad argumentativa; pues, como Ice

sabe que las partes en el pro: egJ";"'dadpara crearoonnasy Derechopreexistente. Por tanto so recaman la ~licacin de un la mejor y ms coberente teoria su "7' cons.stIraen desarrollar explcito y,demodoparticularque~xpIqueyJustIfique elDerecho derivandel sistemaconstitucoqU~ mte~ todaslasexIgencias que pnncipioadecuadopara resulv:ei:: a segundadde haUarel La tesISde Dworltincoincid 1 o. . . caminos son parcialmente If et .a !!abennas, SIbIen sus

Alexy,"la raznprcticano es de aquellascosasque puedenser realizadas sloperfectamente o no enabsoluto" (R. Alexy,1994,


p. 176). Esto explica la posicin de autores como N. MacCormick

zon'e moral snstantivo' co s m SIC prrmero apela a un hori' mo e en~~o en la Constitucin norteamericana, el se gundo recurremas bIen a una et lea proce'

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(1986,p. 17Y22),A.Aamio(1987,p. 217; 1990)oelpropioAlexy (1978,p. 33Ys. Y302; 1988,p. 145Ys.), cultivadores todosellos delateoriadelaargum,entacin y, sin~bargO, esc~ticosrespecto a la ~dad de soluclonJusta;poslClon por lo demaSplenamente
asurmbledesde la perspectiva de la interpretacin constitucional, dondela decisin "nunca puede ser racionalizada totalmente" (K. Hesse, 1966 (b), p, 51), 47

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As pues, el constitucionalismo y el gnero de teora interpretativa que ste requiere pueden considerarse abiertamente contradictorios con la tesis paleopositivista de la subsuncin, pero no con la tesis de la discrecionalidad, al menos en tanto no llegue a sostenerse la idea de unidad de solucin correcta. Por ello, el juez del constitucionalismo no difiere, sino que ms bien matiza el modelo de juez parcialmente discrecional propuesto por el positivismo de Kelsen o Hart. Este ltimo es una figura moral y polticamente responsable en la medida en que, dentro del marco ms o menos amplio de discrecionalidad, su decisin responde a sus propios criterios de justicia o moralidad. Lo mismo, pero de forma ms compleja, viene a ocurrir con el juez del constitucionalismo: primero, porque a l le corresponde reproducir las condiciones de racionalidad intersubjetiva que son las que permiten hacer del Derecho un discurso moral (J. Habermas, 1992, p. 278). Y segundo, tambin porque, mientras' exista algn grado de discrecionalidad, l es el responsable de la opcin, jurdica pero tambin moral, que escoge en cada caso.

V. CONSTITUCIONALISMO METODOLOOICO. l. Los tnninos de la crtica.

y POSITIVISMO

Recordemos que el asJ.1~to central del positivismo metodolgico se resuma en las tesis de la separacin entre Derecho y moral o, ms exactamente, en la tesis de que no existe una conexin necesaria o conceptual entre Derecho y moral. De aqu derivaban tres consecuencias: la primera es que el Derecho puede ser estudiado como un hecho social en el que lo definitorio no es la bondad o perversidad de sus normas, sino la tcnica que utiliza, vinculada a la organizacin del uso de la fuerza. La segunda es que, precisamente por ello, el conocimiento del Derecho puede ser neutral o no comprometido con los valores morales que encierran aquellas normas; dado que el Derecho puede ser tanto justo como injusto, su descripcin debe prescindir del elemento de lajusticia. Finalmente, si todo esto es as, parece que no existe una obligacin de obediencia, es decir, la nonna, por el mero hecho de ser jurdica, no proporciona una razn moral fuerte para la obediencia. Acaso por representar el aspecto central del positivismo (segn no pocos, el nico que merece conservarse), los reproches que hoy recibe la tesis enunciada son tambin los ms vigorosos e insistentes. Ciertamente, a primera vista, la crtica resulta fcil y compren~ible, pues las Constituciones contemporneas se han decidido a UlCorporarcon entusiasmo un buen nmero de valores morales que r~presentan el ncleo de lo que suele llamarse la tica de la moderIUdad:democracia y soberana popular, igualdad y derechos fundamentales, etc. La "rematerializacin" de los textos constitucionales de la que antes se habl supone precisamente lajuridificacin o

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