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Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial Luis Prieto Sanchfs SUMARIO: 1.

Los derechos fundamentales y los derechos sociales 9; 2. Caracteriza cin de los derechos sociales 13; a) Los derechos y las instituciones 13; b) Los derechos sociales como derechos prestacionales 14 ; c) La titularidad de los der echos 16; d) Los derechos sociales como derechos de igualdad 1 7; e) El carcter de la o bligacin 19; f) La dimensin objetiva y subjetiva de los derechos 19; 3. Una definicin convencional 20 ; 4. El principio de igualdad 21 ; a) La igualdad y los derechos sociales 21 ; b) Las exigencias de la igualdad 23 ; c) La igualdad sustancial o de hecho 31 ; 5. La naturaleza de los derechos prestacionales 37 ; a) El problema de su valor jurdico 37 ; b) Dimensin objetiva 39 ; c) Dimensin subjetiva 43 ; . Entre la justicia y la a> poltica 53 ; 'u i) 1 -i I Los derechos fundamentales y los derechos gsociales s .2 EL reconocimiento de los derechos humanos o fundamentales en el constitu-g cionalismo de finales del XVIII representa la traslacin al Derecho positivo de ' la teora de los derechos naturales elaborada por el iusnaturalismo racionalista ' * desde comienzos del siglo precedente: su objeto o finalidad, sus titulares y su 8 contenido resultan coincidentes. El objetivo era en ambos casos preservar cier.2 tos valores o bienes morales que se consideraban innatos, inalienables y uni- -i versales, como la vida, la propiedad y la libertad'. Los titulares o, mejor dich o, _g el titular resultaba ser tambin el mismo sujeto abstracto y racional, el hombre autnomo e independiente portador de los derechos naturales, que en su cali-g dad de ciudadano y guiado slo por su inters2 conclua con otros sujetos iguales ^ 1 Vid. singularmente, J. LOCKE, Ensayo sobre en el resto de los autores racional istas el el gobierno civil, trad. de A. Lzaro, mvil del contrato social no es otro que el Aguilar, Madrid, cap. XI. inters, vid. N. BOBBIO, "El modelo usnatura lisia", en Estudios de Historia de la Filosofa: 2 Salvo el caso de Grocio, donde an queda de Hobbes a Gramsc, trad. de J.C. Bayn, el residuo medieval del appetitvs societatis, Debate, Madrid, 1985, p. 95 y s.

un contrato social que daba vida artificial a las instituciones, y que en calida d de propietario y movido asimismo slo por el inters pactaba sucesivos negocios jurdicos de acuerdo con unas reglas formales fijas y seguras, sin que fuera relevante la condicin social de quienes negociasen ni qu cosas se intercambiaran3. Finalmente, el contenido, aquello que representa la cara obligacional que acompaa a todo derecho, era tambin comn y muy sencillo: lograr la garanta del mbito de inmunidad necesario para la preservacin de la propia vida y propiedad y para el ejercicio de la libertad en lo pblico y en lo privado; por tanto, el Estado debera de ser tan extenso como fuera imprescindible para asegurar dicha inmunidad frente a los dems individuos y tan limitado como fuese preciso para no convertirse l mismo en una amenaza de los derechos4. Este punto de partida dara lugar a una concepcin de los derechos fundamentales y del propio Estado que, con algunos matices, puede decirse que sigue siendo nuestra concepcin de los derechos y del Estado. Creo que puede resumirse en estos dos lemas: supremaca constitucional y artificialidad o instrum entalidad de las instituciones polticas. La supremaca constitucional sig -o o -o nifica que los derechos operan "como si" encarnasen decisiones superiores a cualesquiera rganos estatales, incluido el legislador, y, por tanto, como si 0) emanasen de un poder constituyente o soberano al que todas las autoridades -o o e instituciones deben someterse5; de ah que los derechos no sean negociables Q. o que en una democracia representen "triunfos frente a la mayora"6. A su Q_ vez, la artificialidad de las instituciones significa que, en realidad, stas c are" 5 cen de fines propios y existen slo para salvaguardar las libertades y la segurida d que necesariamente ha de acompaarla7, por lo que, en consecuencia, 3 Vid. P. BARCEUONA, Formazione e sviluppo del Diritto privato moderno, Jovene, -o Napoli, 1993, p. 48 y s. 4 Como escribe todava C. ScHMn, "los derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre individual libre y, por cierto, derechos que l tiene frente al Estado", Teora de la Constitucin (1927), Irad. de F. Ayala, Alianza, Madrid, 1982, p. 170.

IA 5 En palabras de F. RUBO, "si se parte de lo idea de la soberana popular o, s se quiere, de la dea de poder constituyente, para subrayar el '3 carcter germinal, no slo en el tiempo, que es lo de menos, sino sobre todo, en el orden lgico, de este poder, la ncardinocin de la Constitucin de los derechos ciudadanos y de 1O bs deberes del poder, o lo que es b mismo, la afirmacin de la Constitucin como fuente del Derecho, adquiere una firmeza grantica", "La Constitucin como fuente del Derecho, en o Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, vol. I, p. 59; hoy recogido en La forma del poder, C.E.C., Madrid, 1993. 6 Esta es bconocida tesis de R. DWORWN, bosderechos en serio (1977), trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1984, en particubr p. 276 y s. 7 Creo que esto resulta crucial en toda concepcin liberal del Estado y se conecta al papel protagonista del individuo. Vid., por ejemplo, J.S. Ma, Sobre la libertad (1859), trad. de J. Sainz Pulido, Orbis, Barcelona, 1985.

toda limitacin de la libertad ha de justificarse racionalmente, no en cualquier idea particular acerca de lo virtuso o de lo justo, sino precisamente en la mejor preservacin de los derechos*. Consecuencia de lo anterior habra de ser un rgimen jurdico caracterstico del constitucionalismo norteamericano y que en Europa ha terminado imponindose tras costosa evolucin9. Creo que sus dos ejes fundamentales son la fuerte limitacin de la libertad poltica del legislador y una tutela jurisdi ccional estricta y rigurosa. Los derechos fundamentales se conciben, en efecto, mucho ms como una cuestin de justicia que de poltica; las concepciones de la mayora pueden proyectarse sobre el mbito protegido por las K o libertades, pero de forma muy restringida y siempre vigiladas por el control jurisdiccional. Cualquiera que sean las circunstancias polticas y las razones g de Estado, ese control garantiza, cuando menos, lo que hoy llaman algunas -^ Constituciones el "contenido esencial" de los derechos, as como un examen 1? opreciso de la justificacin, limitadora. En suma, siempre una limitacin innecesaria o de derechos fundamentales en racionalidad y proporcionalidad de toda medida una proteccin mnima del derecho y nunca ~ a> no justificada podran ser los lemas del sistema el marco constitucional10. j>

Pues bien, la cuestin que corresponde plantear es si esta concepcin de E los derechos fundamentales resulta apta o aplicable a todo un conjunto de o. derechos que actualmente se hallan recogidos en las Constituciones y en las ~ Declaraciones internacionales, pero que no presentan la fisonoma de los pri- ^. meros derechos fundamentales incorporados por el constitucionalismo de finales del siglo XVIII: ni protegen bienes o valores que en hiptesis puedan o ser atribuidos al hombre al margen o con carcter previo a las instituciones; 2 ni su titular es el sujeto abstracto y racional, es decir, cualquier hombre con | independencia de su posicin social y con independencia tambin del objeto g material protegido; ni, en fin, su contenido consiste tampoco en un mero res-^ peto o "abstencin" por parte de los dems y, en particular, de las institucio-* nes, sino que exigen por parte de stas una accin positiva que interfiere en " el libre juego de los sujetos privados. Estos son los llamados derechos econ-g micos, sociales y culturales o, ms simplemente, los derechos sociales. -5 o 8 Por eso, deca la Declaracin de 1789, 9 Vid. recientemente entre nosotros R.L. g "el ejercicio de los derechos naturales de BLANCO VALDS, El valor de la Constituc in, cada hombre no tiene ms lmites que los Alianza, Madrid, 1994. que aseguran a los dems miembros de la _ _ sociedad el goce de estos mismos dere10 He tratado ms ampliamente este aspecto ' ' chos" (art. 4). en mis Estudios obre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 139 y s.

Parece existir coincidencia en que esta categora, de uso corriente incluso en el lenguaje del legislador, presenta unos contornos bastante dudosos o difuminados", y resulta comprensible que as suceda pues, en palabras de Forsthoff, "lo social es un indefinibles definiens"'2. Los criterios que se suel en ofrecer para delimitar los perfiles de los derechos sociales son tan variados como heterogneos, dando lugar cada uno de ellos a listas o elencos diferentes. Por ejemplo, y para comenzar por algn sitio, dice Burdeau que "los derechos sociales son los derechos de los trabajadores en tanto que tales, los derechos de clase y ms precisamente de la clase obrera"13. En cambio, otros autores prefieren un criterio material, de forma que los derechos econmicos, sociales y culturales incluiran justamente aquellos que estn implicados en el mbito de las relaciones econmicas o laborales, como el derecho de propiedad o la libertad de industria y comercio14, que de modo manifiesto no parecen ser derechos de los trabajadores, sino ms bien el obstculo histrico a su realizacin. Asimismo, es muy corriente identificar los derechos "O sociales con los derechos prestacionales, esto es, con aquellos derechos que o en lugar de satisfacerse mediante una abstencin del sujeto obligado, requieo ro ren por su parte una accin positiva que se traduce normalmente en la pres c "O tacin de algn bien o servicio15, pero entonces dejaran de ser derechos o '5. sociales algunos derechos tpicos de los trabajadores, como la huelga y la libertad sindical, y algunos otros de carcter econmico, como la propiedad, mientras que se transformaran en sociales algunas prestaciones que no constituyen una exigencia propia de la condicin de trabajador, como la asistencia letrada gratuita'*. o 11 Para esta cuestin vid., por todos, B. DE c CASTRO CID, LOS derechos econmicos, -o sociales y culturales. Anlisis a la luz de la teora general de los derechos humanos, Universidad de Len, 1993, p. 13 y s. -g 12 E. FORSTHOFF, "Problemas constitucionales j

del Estado social" (1961) en el volumen colectivo El Estado social, trad. de J. Puente Egido, C.E.C., Madrid, 1986, p. 46. 13 G. BURDEAU, es libertes publiques, L.G.DJ., Pars, 1972, p. 370. 14 Vid. G. PECESARBA, "Reflexiones sobre los derechos econmicos, sociales y culturales", en Escritos sobre derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988, p. 200. 15 Esta identificacin se encuentra ya en C. SCHMITT, Teora de la Constitucin, citado, p. 174. Vid. tambin, a titulo de mero ejemplo, J.R. Cosso, Estado social y derechos de prestacin, C.E.C., Madrid, 1989, p. 45; J.L. CASCAJO, a tutela constitucional de los derechos sociales, C.E.C., Madrid, 1988, p. 67; E.W. BCKENFROE, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. de J.L. Requejo e I. Villaverde, Verlagsgesellschaft, Boden-Baden, 1993, P. 75. 16 Vid. G. PECES-BARBA, "Reflexiones sobre los derechos econmicos...", citado, p. 201; tambin. B. DE CASTRO Los derechos econmicos..., citado, p. 67 y s.

Seguramente, la nocin de derechos sociales haya de resultar irremediablemente ambigua, imprecisa y carente de homogeneidad; quizs lo mximo que se pueda pedir sea una caracterizacin meramente aproximativa y, eso s, una identificacin correcta de los problemas de interpretacin en verdad relevantes. Por eso, en primer lugar, procederemos a enunciar una serie de rasgos o connotaciones que suelen estar presentes cuando se usa la expresin "derechos sociales", para ms tarde intentar dilucidar el problema central que los mismos suscitan, al menos desde la perspectiva de la teora de los derechos y de la dogmtica constitucional, que es su naturaleza prestacional. A mi juicio, precisamente esta es la cuestin bsica: si y en qu con-K diciones pueden construirse posiciones subjetivas iusfundamentales de natu-"". raleza prestacional. -o5 o. Caracterizacin de los derechos sociales a> a) Los derechos y las instituciones -O a LOS derechos civiles y polticos son concebibles sin Estado, sin necesidad de ginstituciones sociales que los definan, o, al menos, as han sido tradicional-~ mente concebidos, mientras que los econmicos, sociales y culturales ni ^ siquiera pueden ser pensados sin alguna forma de organizacin poltica. La - vida, la propiedad y la libertad son para la filosofa poltica liberal derechos .2 naturales anteriores a cualquier manifestacin institucional y precisamente si . | el Estado existe es con el nico fin de protegerlos; por ello, el Estado puede resultar necesario para garantizar dicha proteccin, pero en ningn caso para g definir lo esencial del contenido de los derechos: "la libertad es aqu algo ~ antecedente, no viene creada por la regulacin legal, sino que es protegida * (hecha ejercitable) y/o limitada por ella"17. Es ms, algunos sostienen que los 0 derechos no slo son independientes de cualquier organizacin poltica, sino g que cuanto "menos Estado" exista tanto mejor para los derechos18. -5 17 E.W. BCKENFRDE, Escritos sobre dere- 18 En este sentido se orientara la propuest a J> chos fundamentales, citado, p. 76. No en de un "Estado mnimo" de R. NOZIOC, vano la Constitucin espaola, siguiendo Anarqua, Estado y utopa (1974), trad. de los pasos de la alemana, intenta garantizar R. Tamayo, F.C.E., Mxico, 1988. el "contenido esencial" de los derechos fun-1 3 damentales que considero ms importantes, incluso frente al legislador (art. 53,1).

o "5 Justamente lo contrario sucede con los derechos sociales. De entrada, la mera determinacin del catlogo y contenido de tales derechos, de carcter marcadamente histrico y variable", supone ya un proceso de debate inimaginable al margen de la sociedad poltica; pues esa determinacin depende en gran medida del grado de desarrollo de las fuerzas productivas, del nivel de riqueza alcanzado por el conjunto social, de la escasez relativa de ciertos bien es e incluso de la sensibilidad cultural que convierte en urgente la satisfaccin de algunas necesidades20. No estamos en presencia de derechos racionales, de pretensiones que puedan postularse en favor de todo individuo cualquiera que sea su situacin social, sino de derechos histricos cuya definicin requiere una decisin previa acerca del reparto de los recursos y de las cargas sociales, que obviamente no puede adoptarse en abstracto ni con un valor universal. Y, por otra parte, si la proteccin de todos los derechos supone una mnima estructura estatal, la de los derechos sociales resulta mucho a ms compleja, dado que ha de contar con una organizacin de servicios y "O prestaciones pblicas slo conocidas en el Estado contemporneo; cabe decir que en este punto la distancia que separa a los derechos civiles de los sociales O) es la misma que separa al Estado liberal decimonnico del Estado social de 0)nuestros das21 "O . o o. "o o. b) Los derechos sociales como derechos prestacionales COMO ya se ha indicado, el carcter prestacional es uno de los rasgos ms frecuentem ente subrayados, tal vez porque, desde el punto de vista jurdico, resulta ms explicativo o definidor que aquellos otros que se basan en consideraciones histricas, ideolgicas o sociolgicas". El criterio definidor residira en 19 Hasta el punto de que serio concebible la sobre el bienestar", Doxa, n.9 9, 1 991, p. desaparicin de los derechos sociales una 157 y s. vez desapareciesen las situaciones de necesidad material y de desigualdad en el 21 Acaso tambin por ello la referida clu sula de reparto de los recursos que hoy constituyen defensa del contenido esencial no se extiende a su justificacin. la mayor parte de los derechos sociales, que son bs incluidos en el Capitulo III bajo b rbri20 Vid. el captulo monogrfico que sobre ca de "principios de la poltica social y econ 3

"Los derechos humanos y el problema de la mica". En ello insiste J.R. Cossio, Es tado social escasez" aparece en el volumen Problemas y derecho de prestacin, citado, p. 93 y s. actuales de los derechos fundamentales, 14 ed. de J.M SAUCA, Universidad Carlos III, 22 Vid. F.J. CONTRFRAS PFIEZ, Derechos B.O.E., Madrid, 1994, p. 193 y s. Por mi sociales: teora e ideologa, Tecnos, parte, he tratado el problema en "Notas Madrid, 1994, p. 22 y s.

el contenido de la obligacin que, usando terminolga kelseniana, constituye el "reflejo" del derecho: en los derechos civiles o individuales, el contenido de l a obligacin consiste en una abstencin u omisin, en un "no hacer nada" que comprometa el ejercicio de la libertad o el mbito de inmunidad garantizado; en cambio, en los derechos sociales el contenido de la obligacin es de carcter positivo, de dar o de hacer. Con todo, conviene formular algunas precisiones. La primera es que algunos derechos generalmente considerados sociales se separan del esquema indicado, bien porque por naturaleza carezcan de todo contenido prestacional, bien porque la intervencin pblica que suponen no se traduzca en una prestacin en sentido estricto; as, es manifiesto K que carecen de contenido prestacional el derecho de huelga o la libertad sin dical, salvo que interpretemos que la tutela pblica de estas libertades es ya J3> una prestacin. A su vez, derechos sociales que requieren algn gnero de ,^ intervencin pblica, pero que no pueden calificarse propiamente de presta" 5 cionales son, por ejemplo, todos los que expresan restricciones a la autono~ ma individual en el contrato de trabajo, como la limitacin de jornada, un -g salario mnimo o las vacaciones anuales. De carcter anlogo, aunque no o puedan calificarse como sociales, son aquellos derechos que implican "pres~ taciones jurdicas", como el derecho a la tutela judicial". Finalmente, algu nos derechos prestacionales se presentan bajo la forma de principios-direc" =_ triz, como veremos ms adelante. La segunda observacin es que cuando hablamos de derechos presta" cionales en sentido estricto nos referimos a bienes o servicios econmicamenjg te evaluables, subsidios de paro, enfermedad o vejez, sanidad, educacin, g vivienda, etc.; pues de otro modo, si se incluyera tambin la defensa jurdica j> o la proteccin administrativa, todos los derechos fundamentales mereceran g llamarse prestacionales2*, dado que todos ellos exigen en mayor o menor J medida una organizacin estatal que permita su ejercicio o que los defienda TJ frente a intromisiones ilegtimas, o tambin el diseo de formas de participag cin; desde la tutela judicial efectiva al derecho de voto, todos requieren de -8 esas prestaciones en sentido amplio. | Finalmente, conviene advertir que las tcnicas prestacionales no perte_ 8 necen en exclusiva a alguna clase de derechos, sino que en general son apli" o I 23 Estos seran los derechos prestacionales 24 Vid. JJ. GOMES CANOTIIHO, "Tomemos en en sentido amplio, es decir, derechos a proserio los derechos econmicos, sociales y leccin, organizacin y procedimiento, vid. culturales", trad. de E. Caldern y A. Elv ira, R. ALEXY, Teora de los derechos fundamenRevista del Centro de Estudios Constitu1 5 tales, trad. de E. Garzn, C.E.C., Madrid, cionales, n.8 1, 1988, p. 247. 1993, p. 435 y s.

cables a cualesquiera de los fines del Estado, incluso tambin a los derechos civiles y polticos. Pinsese, por ejemplo, en la libertad religiosa que, segn opinin difundida, no slo ha de ser respetada, sino tambin protegida y hasta subvencionada a fin de que su ejercicio pueda resultar verdaderamente libre. Que esta prctica sea saludable para las libertades o que, al contrario, represente una intervencin inaceptable que lesiona de paso la igualdad jurdica de todas las ideologas y confesiones es cuestin que no procede discutir ahora", pero en el fondo la tcnica prestacional plantea problemas semejantes en aquellos derechos que los son "por naturaleza" y en aquellos otros que eventualmente se benefician de la misma26 . c) La titularidad de los derechos c o D SI bien en una cierta literatura se present en trminos un tanto radicales la "g escisin entre hombre abstracto y hombre histrico, entre persona y ciuda5 dao, olvidando acaso que las necesidades y pretensiones del hombre con S? creto comenzaban por las del hombre abstracto, lo cierto es que esa imagen ~ sigue siendo til para perfilar el carcter de los derechos fundamentales; y es .9que, en efecto, los derechos civiles y polticos se atribuyen a ese hombre abs c tracto y racional (a todos), mientras que los derechos econmicos, sociales y -5 culturales lo son del hombre trabajador, del joven, del anciano, de quien pre ^ cisa asistencia, etc.; en suma, los primeros se dirigen al famoso sujeto del 12 Cdigo civil que fuera objeto de la crtica de Marx27 , en tanto que los segun8 dos tienden a considerar al hombre en su especfica situacin social28 . _ Se observa aqu lo que Bobbio ha llamado un proceso de especificacin, "consistente en el paso gradual, pero siempre muy acentuado, hacia una ulte~ U rior determinacin de los sujetos titulares de los derechos... el paso se ha pro ^ ducido del hombre genrico, del hombre en cuanto hombre, al hombre espej | cfico, o sea, en la especificidad de sus diversos status sociales"29. En el fon do, V J 25 He tratado la cuestin ms ampliamente seleccin, traduccin e introduccin de 'C en el Curso de Derecho Eclesistico, con F. Rubio, Universidad Central de M I.C. IBAN y A. MOTILLA, Universidad Venezuela, Caracas, 1985, p. 55 y s. 3 Complutense, Madrid, 1991, p. 206 y s. 28 Vid. P. BARCELONA, Formazione e svilup26 Vid. E.W. BCKENFRDE, Escritos sobre po..., citado, p. _ derechos fvndamentales, citado, p. 78 y s. O 29 N. BOBBIO, El tiempo de los derechos, 27 As, por ejemplo, en "Sobre la cuestin trad. de R. de Asis, Sistema, Madrid, juda" (1844), en Escritos de Juventud 1991, p. 109 y 114.

esa especificacin de los sujetos viene a ser una consecuencia de la toma en consideracin de las necesidades en el mbito de la definicin de los derechos10. Los derechos sociales no pueden definirse ni justificarse sin tener en cuenta los fines particulares, es decir, sin tener en cuenta entre otras cosas l as necesidades, como se supone que haca Kant para fundamentar la moral31; y, por ello, tampoco son concebibles como derechos universales en el sentido de que interesen por igual a todo miembro de la familia humana", ya que se formulan para atender carencias y requerimientos instalados en la esfera desigual de las relaciones sociales. Dicho de otro modo, las ventajas o intereses que proporcionan o satisfacen las libertades y garantas individuales son bienes preciosos para toda persona, mientras que las ventajas o intereses que encierran los derechos sociales se conectan a ciertas necesidades cuya satis-O) faccin en el entramado de las relaciones jurdico-privadas es obviamente o desigual13. d) Los derechos sociales como derechos de igualdad POR las mismas razones, los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad entendida en el sentido de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante cualquier discriminacin normativa, sino a gozar de un rgimen jurdico diferenciado o desigual en atencin precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o supe-o rada. Este es el sentido general del art. 9.2 de la Constitucin cuando 30 Vid. Sobre esto MJ. ANN, Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentacin, C.E.C., Madrid, 1994. 31 La tica, escribe KANT, "no puede partir de los fines que el hombre quiera proponerse... porque tales fundamentos de las mximas sern fundamentos empricos, que no proporcionan ningn concepto del deber, yo que ste (el deber categrico) tiene sus raices slo en lo razn pura", La metafsica de las costumbres (1797), trad. y notas de A. Cortina y J. Conill, Tecnos, Madrid, 1989, p. 232. De ah que esa razn pura slo nos proporcione dos derechos innatos, la libertad y la igualdad jurdica, los dos nicos que pueden ser pensados sin considerar los fines empricos, precisamente porque son instrumentos 8 necesarios para que cada individuo alcan .2 ce los fines que se propone. -o I o 32 R. AlEXY dice que "los derechos a pres

-8I taciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin de particulares", Teora de los derechos fundamentales, citado, p. 482. 33 Vid. W. SADURSKY, "Economic Rights and Basic Need" en Law, Rights and the 17 Welfare State, C. Sampford y D. Galligan (eds.) Croom Helm, Beckenham, 1986.

ordena a los poderes pblicos "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas..."; pero, a mi juicio, derechos de igualdad sustancial pueden construirse no slo a partir del "principio" del art. 9.2, sino en ciertas condici ones tambin a partir del "derecho" del art. 14, como tendremos ocasin de ver. Lo que interesa destacar ahora es que esa adscripcin bsica de los derechos sociales a la igualdad no significa en modo alguno una divisin fuerte o cualitativa respecto de los derechos civiles. De una parte, porque la otra cara de la igualdad, la igualdad jurdica o ante la ley, es precisamente una de las primeras manifestaciones de las libertades individuales; pero, sobre todo, porque constitucionalmente no cabe establecer una contraposicin rgida entre libertad e igualdad ni, por tanto, entre los derechos adscribibles a una y otra34. Como observa Prez Luo, ni en el plano de la fundamentacin, ni en el de la formulacin jurdica, ni en el de la tutela, ni, en fin, en el de la tit u "O laridad procede trazar una separacin estricta entre derechos civiles y sociao les35. Acaso cabra decir, recordando una distincin de Rawls, que los dereo chos sociales promueven que el valor de la libertad llegue a ser igual para O) 3 todos, como igual es la atribucin jurdica de esa libertad36; o, en palabras de o Bckenfrde, "si la libertad jurdica debe poder convertirse en libertad real, o. sus titulares precisan de una participacin bsica en los bienes sociales mateo. riales; incluso esta participacin en los bienes materiales es una parte de la "3 libertad, dado que es un presupuesto necesario para su realizacin"37. Lo que no significa, obviamente, que en el plano de lo concreto se excluyan las colisio nes entre la libertad y la igualdad o, ms exactamente, entre la igualdad jurdica y los intentos de construir igualdades de hecho mediante tratamien tos jurdicos diferenciadores. 0) "O 34 Naturalmente, la afirmacin del texto no sera compartida por la crtica neoliberal; por ejemplo, para HAYEK "la igualdad formal ante la ley est en pugna y de hecho es incompatible con toda actividad del Estado dirigida deliberadamente a la igualf

dad material o sustantiva de los indivi (A duos", Camino de servidumbre (1944), trad. de J. Vergara, Alianza Editorial, Madrid. 1976, p. 1 11. No procede detenerse en ste punto, pero sobre dicha crti J ca vid. ms ampliamente E. FERNNDEZ, "El Estado social: desarrollo y revisin", en Filosofa, Poltica y Derecho, M. Pons, 18 Madrid, 1995, p. 118, y s. 35 A.E. PREZ LUO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1984, p. 90 y s. 36 Vid. J. RAWIS, Teora de la Justicia (1971), trad. de M.D. Gonzlez, F.C.E., Madrid, 1979, p. 237. 37 E.W. BCKENFRDE, Escritos sobre derechos fundamentales, citodo, p. 74; vid. tambin R. AIEXY, Teora de los derechos fundamentales, citado, p. 486 y s

e) El carcter de la obligacin UNA quinta caracterstica, en realidad ms propia de los derechos presracionales que de los derechos sociales en general, se refiere al tipo o carcter de las obligaciones generadas por los diferentes derechos. En efecto, tras los derechos civiles y polticos existen deberes jurdicos, normalmente de abstencin, que representan reglas primarias o de comportamiento por lo comn con un sujeto obligado universal; en cambio, tras los derechos sociales existen adems normas secundarias o de organizacin38 que, por as decirlo, se interponen entre el derecho y la obligacin, entre el sujeto acreedor y el suje-^ to deudor. Tal vez ste sea uno de los motivos que explican las particulares * dificultades de los derechos prestacionales: las libertades generan un tipo de i5 relacin jurdica sencilla donde los individuos saben perfectamente en qu \ consisten sus derechos y deberes recprocos, mientras que estos otros dere- chos requieren un previo entramado de normas de organizacin, por cierto carentes de exigibilidad, que a su vez generan una multiplicidad de obliga-E ciones jurdicas de distintos sujetos, cuyo cumplimiento conjunto es necesa- !9 rio para la plena satisfaccin del derecho. f) La dimensin subjetiva y objetiva de los derechos -f; FINALMENTE, y en parte como consecuencia de lo anterior me parece que JO en los derechos sociales tiende a predominar la dimensin objetiva sobre la o subjetiva. Esta es una cuestin de grado y no un elemento esencial que per-2 mita trazar una ntida frontera entre los distintos derechos; el Tribunal g Constitucional ha declarado que todos los derechos presentan esa faceta obje-g tiva, ms exactamente que "son elementos esenciales de un ordenamiento "^ u objetivo de la comunidad nacional"39, y de ah la funcin preferente quedesempean en la interpretacin del Derecho y el inters pblico que existe en "? su proteccin40. Lo que sucede es que las libertades operan principalmente c como derechos subjetivos, y slo una larga tradicin de reconocimiento y ejer- -5 cicio de los mismos ha permitido delimitar en cada uno de ellos normas objeti-p vas y pautas hermenuticas aptas para inspirar la interpretacin de todo el ' ordenamiento; mientras que en los derechos sociales ocurre aproximadamente 38 En ello insiste G. PECES-BARBA, "Refle- 39 STC 25/1981. xiones sobre los derechos econmicos, sociales y culturales", citado, p. 207. 40 STC 53/1985.

a la inversa, pues surgen como despliegues o exigencias objetivas de la idea de Estado social, que slo ms tarde y costosamente sern articulables en forma de derechos subjetivos. Y es que, expresado de un modo trivial, si las libertades no le decan al Estado lo que deba hacer, sino ms bien lo que no deba hacer, los derechos sociales nacen con el propsito de imponer ciertos comportamientos a las instituciones pblicas, y ello se consigue ante todo mediante la imposicin de metas o fines plasmados en normas objetivas. O* Una definicin convencional ME parece que los criterios que se han enunciado y acaso algn otro que _ pudiera desarrollarse definen bastante bien al conjunto de los que usualmenji te se llaman derechos sociales o, dicho de otro modo, sera en verdad difcil s indicar un derecho social que, al menos, no reuniese alguna de las caracters- ticas comentadas; pero es cierto que tampoco resulta fcil proponer un dere: cho que rena todas ellas. Por tanto, hemos de optar. Y seguramente cualro quier opcin resulta tericamente legtima: un laboralista, por ejemplo, puede -S englobar bajo el calificativo de sociales slo los derechos especficos de los |_ trabajadores; un iusprivatista, los que representan lmites o restricciones a lo s c dos grandes principios de la codificacin moderna, la propiedad y la autono_ f- ma de la voluntad; un historiador, en fin, aquellos otros que nacieron bajo el >. impulso de la ideologa socialista a partir de mediados del siglo XIX. El resul 2 tado de esos diferentes enfoques slo ser parcialmente coincidente. Sin embargo, como ya hemos adelantado, desde la perspectiva de la teog ra de los derechos y de los propios retos polticos y jurdicos que hoy plan tea la realizacin del programa constitucional, acaso la discusin deba cen - trarse en el captulo de los derechos prestacionales en sentido estricto41; ms _ concretamente, en si la caracterizacin bsica de los derechos fundamentales ^ como obligaciones estatales capaces de cimentar posiciones subjetivas an "5 contra la mayora, puede hacerse extensiva a los derechos que no generan un Jl deber de abstencin o de prestaciones meramente jurdicas42, sino deberes positivos de dar bienes o servicios o de realizar actividades que, si se tuvieran * medios, podran obtenerse tambin en el mercado. I 41 Vid. J.R. Cosso, Estado social y dere- ren algn gnero de prestacin estatal, chos de prestacin, citado, p. 44 y s. como la defensa jurdica, el diseo de pro2 " cedimientos o de normas de organizacin, 42 Como ya se ha indicado, en sentido etc. amplio, numerosos derechos son o requie

Con todo, la respuesta admite ser enfocada desde dos perspectivas, slo en parte coincidentes. La primera y ms genrica es si a partir del principio constitucional de igualdad (art. 14 CE) cabe postular un trato desigual de las diferencias, esto es, un tratamiento jurdico diferente en lo normativo que persig a una igualdad sustancial en lasconsecuencias43; es verdad que la construccin de igualdades de hecho mediante diferenciaciones o desigualdades jurdicas no se consigue slo mediante prestaciones, pero tambin es cierto que las prestaciones en sentido estricto, tal y como aqu han sido perfiladas, sirven siempre a una finalidad de igualdad fctica. La segunda y ms concreta es si los derechos prestacionales expresos, que pueden considerarse una especificacin ^ de la genrica igualdad sustancial, pueden amparar posiciones de carcter ius-~ fundamental. Seguidamente, ensayaremos cada una de estas perspectivas. .g5 As pues, en lo sucesivo por derechos sociales entenderemos slo dere-\ chos prestacionales en sentido estricto, esto es, aquellos cuyo contenido obli-2 gacional consiste en un dar o en un hacer bienes o servicios que, en principio, el sujeto titular podra obtener en el mercado si tuviera medios suficientes o> para ello. Aunque nada impide que tales prestaciones sean asumidas por par ~o ticulares, por ejemplo por el empresario que debe proporcionar medios de > seguridad e higiene en el trabajo, aqu nos ocuparemos slo de los derechos E que generan obligaciones frente a los poderes pblicos, y que adems lo hacen o. desde la Constitucin, sin perjucio de que hayan podido ser o de que sean en ~ el futuro desarrollados por la normativa ordinaria. A su vez, adoptaremos ^ dos perspectivas: la de la igualdad sustancial entendida como una exigencia - del genrico principio de igualdad, y la de los concretos derechos prestacio- .o nales, tanto en su dimensin de normas objetivas como en su posible carc-J ter de derechos subjetivos. 5 El principio de igualdad a) La igualdad y los derechos sociales LA igualdad sustancial o de hecho puede constituir el vehculo para incorporar al acervo constitucional un principio genrico en favor de las prestaciones, 43 De igualdad referida a actos de igualdad referidad a consecuencias habla R. AlEXY, Teora de los derechos fundamentales, citado, p. 403.

y de hecho as sucede en aquellos paises, como Alemania, cuya Constitucin carece de una tabla de concretos derechos prestacionales. Pero es que, adems, es fcil comprobar que esta forma de entender la igualdad est presente o se conecta a cada uno de los rasgos caractersticos examinados en el epgrafe anterior: por ejemplo, el establecimiento de desigualdades jurdicas para crear igualdad de hecho slo es concebible desde las instituciones, mientras que acaso la ms perfecta igualdad formal se dara en un estado de naturaleza preestatal, donde nadie se viera diferenciado cualquiera que fuese su situacin o su conducta; asimismo, todos los derechos prestacionales son expresiones concretas de la igualdad sustancial, pues consisten en un dar o en un hacer en favor de algunos individuos segn ciertos criterios que introducen inevitablemente desigualdades normativas; ms claramente an, la construc cin de igualdad de hecho slo tiene presente al hombre concreto, que es el c nico que puede sufrir una desigualdad fctica, pues si no fuera as, si tuvieo 1 se presente al "hombre abstracto" ninguna desigualdad jurdica podra justi i/> -o ficarse; a su vez, la igualdad jurdica genera frente al poder un deber ntido ^5 de abstencin o no discriminacin, mientras que la igualdad de hecho genera .2* obligaciones ms complejas, de organizacin, procedimiento y prestacin; y, o en fin, mientras que la igualdad jurdica se manifiesta en una posicin subje] . tiva, la igualdad sustancial se vincula ms bien al principio objetivo del E Estado social y slo muy costosamente permite disear posiciones subjetivas de desigualdad (jurdica). ^ Sin embargo, y al margen de la conexin entre la igualdad sustancial y "5 las caractersticas que hemos postulado para los derechos sociales, aqu lo o que interesa subrayar es su papel al servicio de los derechos prestacionales. Y o es que, en efecto, el principio prestacional o un derecho concreto a prestacio j> nes puede ser reivindicado a travs de dos caminos, no excluyentes pero dis( D " tintos: el primero consiste en invocar una concreta norma constitucional que, -2 bien en forma de derecho o de directriz, proteja de modo singular una pre. 2 tensin a cierto bien o servicio, como el trabajo, la vivienda, la cultura, etc. g Un segundo camino, que intentaremos recorrer ahora, supone apelar a la igualdad en su versin de que han de ser tratadas de modo desigual las situa. ciones de hecho diferentes. M En el marco de una Constitucin como la espaola, que el Estado puede 3 dar vida a desigualdades normativas con el fin de alcanzar igualdad de hecho es algo que est fuera de toda duda, aunque, por supuesto, no es una comM A petencia absoluta, sino limitada, entre otras cosas por el propio principio de igualdad jurdica. El art. 9.2 CE, dice el Tribunal Constitucional, permite "regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la promocin de la

igualdad material"44; ms concretamente, "debe admitirse como constitucional e| trato distinto que recaiga sobre supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia naturaleza, cuando su funcin contribuya al restablecimiento de la igualdad real a travs de su diferente rgimen jurdico"45. El problema, por tanto, no es si el legislador o el gobierno pueden, sino si deben en algunos casos dar vida a desigualdades jurdicas con el fin de superar desigual dades de hecho; visto desde el lado subjetivo, si cabe defender un derecho fundamental a un tratamiento desigual a partir del art. 14. Lo que requiere un anlisis del conjunto del precepto. b) Las exigencias de la igualdad S> o a. SEGN una clebre formula "la justicia consiste en igualdad, y as es, pero "jo no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales"46. De forma ms -| abreviada, lo igual debe ser tratado de modo igual, y lo desigual de modo % desigual. Ahora bien, cuando dos cosas, dos personas o dos situaciones son ~ iguales? Cabe decir como primera aproximacin que mediante la igualdad - "se describe, se instaura o se prescribe una relacin comparativa entre dos o |[ ms sujetos u objetos que poseen al menos una caracterstica relevante en .. comn"47. Por consiguiente, el juicio de igualdad excluye tanto la identidad N como la mera semejanza. Excluye la identidad porque parte de la diversidad, esto es, parte de dos sujetos distintos, pero respecto de los cuales se hace abs -g traccin de las diferencias para subrayar su igualdad en atencin a una caracterstica comn; la identidad se produce "cuando dos o ms objetos tie- nen en comn todos sus elementos o caractersticas", mientras que la igual- J dad "supone una identidad parcial, es decir, la coincidencia de dos o ms TJ objetos en unos elementos o caractersticas desde un determinado punto de $ vista y haciendo abstraccin de los dems"48.Y se distingue tambin de la o semejanza porque, si bien sta implica asimismo que exista algn rasgo 44 STC 98/1985.45 STC 14/1983.46 ARISTTELES, Poltica, ed. de J. Maras y M. Araujo, C.E.C., Madrid, 1983, p. 83. 47 P. COMANDUCCI, Assagi di metaetica, Giappichelli, Torino, 1992, p. 108. 48 A.E. PREZ LUO, "Sobre la igualdad en ^ la Constitucin espaola". Anuario de .2 Filosofa del Derecho, IV, 1987, p. 134. Vid. tambin P. WESTEN, Speaking of Equality. An Anolysis of tbe Retorica! Forc of 'Equality' in Moral and Legal Discourse, Princeton University Press, 1990, p. 62 y s.

comn, no obliga a hacer abstraccin de los elementos propios o diferenciadores. Por ello, dado que nunca dos personas o situaciones vitales son iguales en todos los aspectos, los juicios de igualdad no parten nunca de la identidad, sino que son siempre juicios sobre una igualdad fctica parcial. Pero, como las personas son siempre iguales en ciertos aspectos y desiguales en otros, resulta que los juicios fcticos sobre igualdad/desigualdad parcial no nos dicen todava nada acerca de si el tratamiento jurdico debe ser igual o desigual49: que "A" y "B" desarrollen la misma profesin supone que son parcialmente iguales, pero no que merezcan el mismo tratamiento a todos los efectos; que "C" y "D" tengan profesiones distintas supone que son parcialmente desiguales, pero no impide que merezcan el mismo tratamiento en cier -5 tos aspectos. Como escribe Rubio, la igualdad que se predica de un conjunto c de entes diversos ha de referirse, no a su existencia misma, sino a uno o vari os S rasgos en ellos discernibles; "cules sean los rasgos de los trminos de la com g paracin que se tomarn en consideracin para afirmar o negar la igualdad "5 entre ellos es cosa que no viene impuesta por la naturaleza de las realidades S3 mismas que se comparan... toda igualdad es siempre, por eso, relativa, pues ~ slo en relacin con un determinado tertium comparattonis puede ser afir! - mada o negada", y la fijacin de ese tertium "es una decisin libre, aunque z no arbitraria, de quien juzga"50. La igualdad es, pues, un concepto normatiQ_ -5 vo y no descriptivo de ninguna realidad natural o social51. T Esto significa que los juicios de igualdad son siempre juicios valorativos, 1? referidos conjuntamente a las igualdades o desigualdades fcticas y a las con2 secuencias normativas que se unen a las mismas. Afirmar que dos sujetos J? merecen el mismo trato supone valorar una caracterstica comn como rele a vante a efectos de cierta regulacin, haciendo abstraccin tanto de los rasgos ~S diferenciadores como de los dems mbitos de regulacin. Ambas consideraO ^ ciones son inescindibles: postular que una cierta caracterstica de hecho que J diferencia o iguala a dos sujetos sea relevante o esencial no proporciona nin gn avance si no aadimos para qu o en funcin de qu regulacin jurdica g debe serlo; "segn a qu efectos, todos los supuestos de hecho o situaciones 49 Vid. R. AlEXY, Teora de los derechos fon- 51 Vid. A. CALSAMIGUA, "Sobro el pri ncipio damentales, citado, p. 387. de igualdad" en J. Muguerza y otros, El fun -demento de los derechos humanos,

50 F. RUBIO, "La igualdad en la urispruden- Debate, Madrid, 1989, p. 89. cia del Tribunal Constitucional", Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.s 31, 1991, p. 12ys.

personales son absolutamente iguales o absolutamente desiguales entre s... slo la consecuencia jurdica puede ser diferencial"52. Y del mismo modo, decir que dos sujetos son destinatarios del mismo o de diferente tratamiento jurdico constituye una mera constatacin de la que no cabe derivar ulteriores conclusiones si no decimos en razn de qu circunstancias existe uniformidad o diferencia. El punto central consiste, pues, en determinar los rasgos que representan una razn para un tratamiento igual o desigual, rasgos que han de ser al mismo tiempo el criterio de la clasificacin normativa, esto es, de la condicin de aplicacin, y el fundamento de la consecuencia jurdica"; la concu-K rrencia de una circunstancia o propiedad debe ser, por tanto, el criterio que def ina el universo de los destinatarios de la norma y asimismo la razn o fun- _g> damento de la consecuencia en ella prevista. Si no me equivoco, esta valora- -^ cin conjunta de elementos fcticos y normativos es lo que la jurisprudencia constitucional denomina razonabilidad o interdiccin de la arbitrariedad: existe discriminacin cuando "la desigualdad del tratamiento legal sea injus-~ tificada por no ser razonable"54; para que exista violacin del principio de igualdad es preciso que el tratamiento desigual "est desprovisto de una jus- tificacin objetiva y razonable"55; el principio de igualdad exige "que las con-E <D secuencias jurdicas que se derivan de supuestos de hechos iguales sean, asimismo, iguales, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando el elemento diferenciador introducido por el legislador carece de relevancia ^ para el fin perseguido en la norma"56. Por eso, la distinta edad de las perso- j ? as es seguramente irrelevante a casi todos los efectos, pero no en lo relativo a la jubilacin57; asimismo, la diferencia entre espaol y extranjero no sera, B sin duda, razonable si a ella quiere unirse una tipificacin distinta de delitos | y penas, pero, al parecer se convierte en razonable cuando se trata de la posibi lidad de trabajar en Espaa5*. As pues, el principio de igualdad se traduce en una exigencia de fundamentacin racional de los juicios de valor que son inexcusables a la hora de 52 A. CARRASCO, "El principio de no discriminacin por razn de sexo", RevistaJurdica de Castillada Mancha, n.fi 11-12,1991, p. 23. 53 Vid. F. LAPORTA, "El principio de igualdad. Introduccin a su anlisis". Sistema, n.B: 67, 1985, p. 18 y s. 54 STC 34/1981. 55 STC 33/1983. T5 p 56 STC 176/1989. Vid. J. JIMNEZ CAMPO, . "La igualdad jurdica como lmite frente al legislador", Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.s 9, 1983, p. 71 y s. nm 57 STC 75/1983 25 58 STC 107/1984.

conectar determinada situacin con exclusin de otras situaciones a una cierta consecuencia jurdica; la referencia a los criterios materiales (necesidade s, mritos, etc.) a la razonabilidad y a la proporcionalidad es, por tanto, una remisin a la justificacin racional de la decisin59. Las igualdades y desigualda des de hecho no son ms que el punto de partida para construir igualdades y desigualdades normativas, cuya justificacin no puede apelar slo a la mera facticidad. Sucede, sin embargo, que la igualdad presenta una doble faceta (tratar igual lo que es igual y desigual lo que es desigual), por lo que en buena lgica parece que necesitaran el mismo grado de justificacin tanto las normas que establecen diferenciaciones como las regulaciones uniformes u homogeneizador as, o, dicho de otro modo, que tan exigible sera el derecho a ser tra _ tado igual como el derecho a la diferenciacin. Lo cierto es que, seguramen te por motivos pragmticos, esa simetra entre ambas dimensiones se rompe 1 en favor de la primera: "la igualdad no tiene necesidad, como tal, de justifio cacin. El deber de justificacin pesa, en cambio, sobre las desviaciones de la o 2 igualdad"60. Es como si se partiese de un "orden natural" (y, por cierto, desi a> gual) de las cosas, sobre el que operara el Derecho estableciendo clasifica8 ciones o diferencias "artificiales", siendo estas ltimas las que deben justifi 5. carse. Con todo, dicha presuncin no carece de fundamento, pues si . aceptarnos la hiptesis de que los mandatos del legislador persiguen fines _f" valiosos y de que sus prohibiciones tratan de evitar resultados indeseables, >> entonces parece razonable que, en principio, deban vincular a todos los des-| tinatarios del Derecho; clasificar o diferenciar requiere por tanto una razn o especial. R. Alexy concreta esa asimetra en las dos reglas siguientes: "si no o hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual, < entonces est ordenado un tratamiento igual"; "si hay una razn suficiente 3 para ordenar un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamienS to desigual"61; reglas que, en su opinin, encarnan un postulado bsico de la i 2 racionalidad prctica, que es "la carga de la argumentacin para los tratag mientos desiguales62. ^ Este ltimo autor aade una argumentacin en favor de la prioridad de . la igualdad jurdica, y es que sta, al fijarse slo en el tratamiento jurdico y a. 59 A. CALSAMGUA, "Sobre el principio de 61 R. AlEXY, Teora de los derechos fundoigualdad", citado, p. 109. mentales, citado, p. 395 / s. 2 V 60 P. COMANDUCCI, Assagi di metaetica, cita- 62 Ibidem, p. 405. do, p. 110; F. LAPORTA, "El principio de igualdad...", citado, p. 26.

no en sus consecuencias fcticas, puede ser aplicado con mucha mayor facilidad que la igualdad de hecho, mientras que cuando se persigue la igualdad sustancial ha de justificarse que efectivamente las medidas normativas de diferenciacin sern capaces de apuntar hacia una igualacin de hecho en el mbito vital que se considere relevante. Por ejemplo, si el Estado decide que un cierto grupo de nios obtenga educacin gratuita atendiendo a su renta familiar, el juicio de igualdad de ture no necesita plantearse si con tal medida se limita la desigualdad entre nios pobres y ricos, sino slo si han quedado indebidamente excluidos algunos nios; en cambio, el juicio de igualdad sustancial no puede dejar de considerar la razonabilidad, adecuacin y propor^ cionalidad de la norma en relacin con las situaciones de hecho y a la luz del <> fin perseguido, esto es, de limitar la desigualdad entre ricos y pobres en mateS > ria educativa. La igualdad de ture acepta el criterio clasificatorio del legisla ^ dor (la renta familiar), salvo que sea radicalmente arbitrario; en cambio, la "j p igualdad sustancial exige justificar que precisamente ese criterio que introdu~ ce desigualdades normativas es en s mismo racional para obtener igualdades - de hecho. G Enfocado de este modo, no cabe duda que el principio de igualdad deja ~ abierto un ancho campo de libre configuracin legislativa, es decir, un campo donde tratamientos iguales y desiguales resultan simultneamente lcitos o admisibles. Pues, en efecto, mientras que la exigencia de una regulacin desigual requiere una razn que imponga precisamente el tipo de desi^ gualdad que se pretende establecer, la justificacin de un tratamiento igual jjj requiere tan slo que no logre justificarse la obligatoriedad de la distincin; c en consecuencia, all donde exista slo una razn que permita la desigualj> dad, queda autorizada tanto una regulacin igualitaria como diferenciadog ra. Dicho de otra forma, inicialmente un control sobre el legislativo por vio^ lacin del principio de igualdad slo procede: a) cuando estamos en sg presencia de un tratamiento desigual, sin ninguna razn que lo permita; b) g cuando estamos en presencia de un tratamiento igual, habiendo una razn - que lo impida. Por ello, que un tratamiento desigual no resulte arbitrario o carente de razn no significa que, a sensu contrario, un tratamiento igual _8 haya de reputarse arbitrario. "o Hasta aqu hemos hablado del mbito general cubierto por el principio . de igualdad, que la Constitucin reconoce en el primer inciso del art. 14: "Los espaoles son iguales ante la ley". Sin embargo, el mismo precepto aade: "sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social". Estas especificaciones constituyen casos de "igualdad

normativa"63, es decir, casos en que el tratamiento igualitario viene impuesto, no desde la racionalidad argumentativa, sino desde la propia disposicin constitucional. Igualdad normativa que no se circunscribe a lo indicado en el art. 14; del art. 39, 2., por ejemplo, se deduce la igualdad de los hijos con independencia de su filiacin, y de las madres con independencia del estado civil, lo que significa que tales elementos (filiacin y estado civil) no son razo nables como criterios para establecer distinciones en la posicin jurdica de hijos o madres. Pues bien, si antes hemos hablado de razones que permiten o imponen un trato diferencial, ahora nos encontramos ante razones que prohiben dicha diferenciacin. La raza o el sexo son as criterios prohibidos a la hora de delimitar el contenido o el mbito de eficacia de las normas. La prohibicin es, sin embargo, relativa. Como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, "si esta carga de la demostracin del carcter justic ficado de la diferenciacin es obvia en todos aquellos casos que quedan genS ricamente dentro del general principio de igualdad..., tal carga se torna an "g ms rigurosa en aquellos otros casos en que el factor diferencial es precisa mente uno de los tpicos que el art. 14 concreta"64. Los "criterios prohibidos" .2 del art. 14 pueden, en consecuencia, ser tomados en consideracin como funo damento de un tratamiento desigual, en especial si tenemos en cuenta que el o5. precepto alude conjuntamente a "cualquier otra condicin o circunstancia S personal o social", que obviamente, si se interpretase literalmente, impedira - cualquier gnero de distincin, esto es, el ejercicio mismo de la potestad legisla tiva". De manera que estos criterios representan simplemente una razn f<D ms intensa para la prohibicin de la desigualdad normativa, pero una razn que puede quedar superada por otras razones que en el caso tengan un peso superior. Tan slo cabe exigir entonces un control ms estricto, un "stric scru| ! tiny"66 o, si se quiere, una carga suplementaria de argumentacin. En otras palabras, las especificaciones del art. 14 vienen a recordar que, por regla general, la raza, el sexo o la religin no constituyen elementos razonables para disear un tratamiento jurdico particular67 . Z 63 A. CARRASCO, "El principio de no discriX minacin por razn de sexo", citado, p. t 28.2 64 STC 81/1982.65 A. Ruiz MlGUEl, "La igualdad como dife3C 8 renciacin", en Derechos de las minoras ygrupos diferenciados, Escuela LibreEdito rial, Madrid, 1994, p. 288 y s. 66 F. RUBIO, "La igualdad en la urisprudencia del Tribunal Constitucional", citado, p. 31. 67 Una interpretacin distinta y no carente de argumentos es que los "criterios" del art. 14 no son simples ejemplos del mondato general de igualdad, sino tipos especficos de desigualdad que se traduciran en una prohibicin de discrimina

Sin embargo, ni esas especificaciones del art. 14 ni ningn otro criterio excluyen por completo o con carcter general toda posible distincin normativa; es ms, razones de igualdad sustancial pueden militar en favor de la desigualdad de ture y entonces cabe que alguno de los "criterios prohibidos" opere expresamente como base de la diferenciacin. As, por ejemplo, "la referencia al sexo en el art. 14 implica la decisin constitucional de acabar con una histrica situacin de inferioridad atribuida a la mujer, siendo inconstitucional la diferenciacin normativa basada en dicho criterio. Con todo, en la perspectiva del art. 9.2 CE, de promocin de las condiciones de igualdad no se considera discriminatorio que... se adopten medidas de accin positiva en beneficio de la mujer"6*. Ahora bien, si no existe a priori ninguna razn que impida un trato O3 diferenciador, tampoco debe existir ninguna razn que lo imponga. As lo -O a. ha declarado el Tribunal Constitucional: el art. 14 no funda un derecho a exigir divergencias de trato, sino un derecho a no sufrir discriminacin69. Esto no significa propiamente que un trato diferente no pueda venir impuesto en algunas ocasiones, como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional70, sino que ese trato diferente no puede ser exigido slo 73 u como un imperativo de la segunda parte del principio de igualdad, es decir, de aquella que ordena tratar de forma desigual lo que es desigual. Por E tanto, que lo desigual debe ser tratado de forma desigual supone tan slo a. que pueden existir razones que permitan o que, valoradas todas las dems razones en pugna, impongan dicha desigualdad, no que exista algn criterio que siempre y en todo caso obligue a la diferenciacin; del mismo modo que ni siquiera los criterios del art. 14 prohiben siempre su utilizacin como elementos de trato diferenciado, as tampoco existe ningn criterio que, en virtud de la mxima de igualdad, imponga siempre un trato desigual; y ello pese a que, lo mismo que existen "igualdades normativas", existen tambin .2 "desigualdades normativas", como la contenida en el art. 103, 3 cuando 1 ciones injustos, pero que admitiran, eso si mediante un examen estricto, discriminaciones justas, como la llamada discriminacin inversa. Vid. A. Ruiz MIGUEL, "Las huellas de la igualdad en la Constitucin", en Pensar la igualdad y la diferencia. Una reflexin filosfica., M. Reyes-Mate (ed.), Argentara, Visor, Madrid, 1995, p. 1 16 y s. En todo caso, creo que la discusin no es aqu relevante: se interpreten como se interpreten, los criterios del art. 14 no encarnan prohibiM -s

ciones absolutas, sino razones que pueden ser superadas. I 68 STC 3/1993. 69 STC 52/1987 y 48/1989. i 70 "El principio de igualdad, si bien ordena tratar de modo distinto a lo que es diferente, tambin exige que haya una correspondencia o proporcionalidad...", STC 50/1991.

establece que mrito y capacidad son dos criterios a valorar en el acceso a la funcin pblica71. As pues, igualdad de iure e igualdad de hecho, o igualdad formal y real71 son modalidades tendencialmente contradictorias, pues quien "desee crear igualdad de hecho tiene que aceptar desigualdades de iure"73, dado que el logro de la igualdad real consiste precisamente en operar diferenciaciones de tratamiento normativo a fin de compensar por va jurdica una previa desigualdad fctica. Son modalidades tendencialmente contradictorias, pero que han de convivir en el plano constitucional, y de ah que tampoco exista ninguna razn a priori que imponga siempre, como razn definitiva, un tratamiento desigual, y ello aunque slo sea porque habr de enfrentarse con las razones que avalen o apoyen la igualdad de ture y porque esta clase de igualdad suele tomar como criterio de distincin alguno de los prohibidos por el art. 1474. Todo ello pone de relieve que la igualdad opera como segn una cierta versin de la diferencia entre reglas y principio se supone que hacen los "O principios, es decir, como mandatos de optimizacin que, cuando entran en o conflicto, requieren un ejercicio de ponderacin. Las reglas, en efecto, slo o admiten un cumplimiento pleno, mientras que los principios son mandatos de <D optimizacin que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible75. La -o o idea resulta particularmente fecunda en los casos de conflicto o de colisin CL entre reglas y entre principios. En el primer supuesto, o bien se declara invliQ. da una de las reglas, o bien una de ellas opera siempre como excepcin de la ~5> otra; en cambio, una colisin entre principios no se traduce en una prdida de 71 Que el mrito y lo capacidad sean circunstancias que obliguen a establecer diferencias en el acceso a la funcin pblica no significa, 0) por cierto, que, a su vez, no puedan ser supeo radas por razones ms fuertes. Por ejemplo, la STC 269/94 considera legitima la reserva de plazas de funcionario en favor de los minusvlidos, entendiendo que no constituye una discriminacin (que de iure lo es), sino al contrario, un restablecimiento de la igualdad de hecho en la lnea del art. 9.2. 72 F. LAPORTA, "El principio de igualdad", citado, p. 27. 73 R. AIEXY, Teora de los derechos funda3 0 mentales, citado, p. 404. 74 F. RUBIO, "La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", citado, p. 35. 75 Vid. AIEXY, Teora de los derechos fundamentales, citado, p. 86 y s; tambin del mismo autor, "Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica", Doxa,

n.8 5, 1988, p 143 y s. En realidad, no creo que todos los principios sean mandatos de optimizacin y, de hecho, la igualdad no lo es. Lo que ocurre es que, como se explica en el texto, los juicios sobre igualdad/desigualdad operan como conflictos entre principios, esto es, segn lo que Alexy llama mandatos de optimizacin que, a su vez, se traducen en exigencias de ponderacin. Vid. ms ampliamente mis Lecciones de Teora del Derecho, con J. BETEGN, M. GASCN y J.R. DE PRAMO, Universidad de Castilla-La Mancha, Librera Popular, Albacete, p. 324 y s.

validez de alguno de ellos, sin que sea preciso tampoco formular una clausula de excepcin con carcter general, sino que cede uno u otro segn las circunstancias del caso. Decidir cul es el que triunfa exige un juicio de ponderacin que valore el peso relativo de las razones que fundamentan cada uno de los principios en pugna76; juicio que ciertamente no proporciona una solucin indubitada, sino que representa un llamamiento al ejercicio de la racionalidad. Pues bien, al margen de la virtualidad del criterio comentado en orden a la distincin entre reglas y principios, no cabe duda que resulta particularment e til en relacin con la igualdad, pues sta opera siempre a partir de igualdades y desigualdades fcticas parciales que postulan tratamientos ten-^ dencialmente contradictorios, cada uno de los cuales puede alegar en su favor uno de los subprincipios que componen la igualdad: tratar igual lo que J> es igual, y siempre habr alguna razn para la igualdad pues todos los seres ^ humanos tienen algo en comn, y desigual lo que es desigual, y siempre 1? habr tambin alguna razn para la desigualdad pues no hay dos seres ^ humanos ni dos situaciones idnticas. Ciertamente, como hemos indicado, -f parece existir una prioridad de la igualdad sobre la diferenciacin, de mane-o ra que la regla podra describirse del siguiente modo: siempre existe alguna > razn para la igualdad y, por tanto, sta debe postularse mientras que algu-s na desigualdad fctica que siempre existir no proporcione una razn ' _ Q) que permita o que, valoradas las razones en pugna, imponga una regulacin diferenciada. ^ 1 e) La igualdad sustancial j> AS pues, la cuestin reside en si las desigualdades de hecho pueden justificar desigualdades jurdicas orientadas precisamente a eliminar o limitar el alean-^ ce de las primeras; y justificar, adems, en calidad de una posicin subjetiva 8 vinculada al art. 14, esto es, como una razn que en ltima instancia puede " imponer, y no slo permitir, el tratamiento normativo desigual. Por tanto, el c problema es doble: de un lado, determinar qu tipo de desigualdades de ^ hecho cabe alegar como fundamento de una desigualdad jurdica; y segundo, ~% si en algn caso aqullas desigualdades son capaces de representar una razn "^ suficiente que imponga el trato desigual. 76 Vid. 1. GIANFORMAGGIO, Studi sulla giusti-3 1 ficazione giuridico, Giappichelli, Torino, 1986, p. 117.

Naturalmente, el primero de los interrogantes no puede ser respondido aqu, pues encierra nada menos que la justificacin poltica del Estado social, de cundo y en qu medida pueden alterarse las leyes "naturales" (naturales en sentido estricto, pero tambin de fortuna social) que permiten una participacin desigual de las personas en el conjunto de los bienes y de las expectativas. Baste decir (pues esto es ahora suficiente) que las desigualdades que han de ser compensadas son las desigualdades inmerecidas, pues, en palabras de Kymlicka, "las porciones distributivas no debieran estar influidas por factores que son arbitrarios desde el punto de vista moral"77. Es obvio que no toda diferencia debe combatirse; al contrario, algunas deben tolerarse y hasta tutela rse. Como escribe Ferrajoli, "el principio (o deber) de tolerancia sirve para fundar el conjunto de los derechos de libertad", pero adems "debe hablarse de un principio (o deber) de no tolerancia, que vale para fundamentar el con o 0 cepto de los derechos sociales": aquello que est en la base de los derechos civiles, creencias y planes de vida, debe ser tolerado; aquello otro que est en la base de los derechos sociales, carencias o pobreza, no debe tolerarse78. -o o -o Pero, volviendo al segundo problema, en qu medida la igualdad mate=, rial puede dar lugar a pretensiones concretas e inmediatamente exigibles?; con > base en el art. 14 y sin mediacin legislativa, es posible reclamar una desi. 2 gualdad de trato del mismo modo que se reclama la eliminacin de una discri1 minacin directa o negativa?, pueden las exigencias de igualdad sustancial fun o. damentar una posicin anloga a la que proporciona las exigencias de igualdad _ formal?; en suma, si cabe pedir que "los iguales sean tratados como iguales", jG cabe pedir tambin que "los desiguales sean tratados como desiguales"? G Como se recordar, la norma de la desigualdad presenta dos peculiariZ dades: la primera es que funciona siempre como un principio, pues, aunque -g haya razones para la desigualdad, siempre habr alguna para la igualdad; lo o que significa que proporcionar en todo caso razones prima facie, que han de g "combatir" con principios opuestos. La segunda es que, as como la igualdad \ resulta obligada cuando no exista ningn motivo que permita el trato desiIc gual, este ltimo, en cambio, requiere que exista una razn suficiente que, o valoradas todas las razones en pugna, ordene el tratamiento desigual79. j 77 W. KYMUCKA, Filosofa poltica confempo ranea. Una introduccin, trad. de R. Gargarela, Ariel, Barcelona, 1995, p. 70.3 278 L. FERRAJOLI, "Tolleranzo e intol lerabilita nello stato di diritto", en Analisi e Diritto, Giappichelli, Torino, 1993, p. 289. He tratado ms ampliamente de la fundamentacin de los derechos sociales y de la igualdad sustancial, que es coincidente,

en Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 43 y s. 79 Vid. R. ALEXY, Teora de los derechos hindamentales, citado, p. 408 y s.

Por tanto, la cuestin es si este ltimo caso puede concebirse en el marco del actual Estado constitucional. Ciertamente, existe una dificultad inicial de no pequeo alcance, y es que la igualdad de hecho se presta a mltiples interpretaciones y concepciones, sin que la Constitucin contenga un programa preciso de distribucin, ni una prelacin exacta de las necesidades atendibles. Una "poltica social" desarrollada por el Tribunal Constitucional cercenara la libertad de configuracin que en este campo se reconoce al legislador, nico sujeto facultado para escoger, de entre las distintas concepciones, la que en cada ocasin debe imperar. Adems, y esta es la otra cara de la misma moneda, la igualdad material requiere impor-^ tantes recursos financieros, escasos por definicin, cuyo reparto forma parte tambin de la libertad poltica de quien representa la voluntad popular. Por o> tanto, un reconocimiento expreso de pretensiones subjetivas de igualdad de ^ hecho con base nicamente en la interpretacin del art. 14, y sin mediacin "j O legislativa, supondra una intromisin exorbitante del Tribunal Constitucional ~ en el mbito de la discrecionalidad del Parlamento. Como veremos, no ocurre -| exactamente lo mismo ante derechos expresos de naturaleza prestacional, pues -jj stos, por numerosas que sean las dificultades que presentan, entraan ya una ~ cierta decisin constitucional en favor de la urgencia o exigibilidad de deter- - minados requerimientos de igualdad de hecho. =0> _ Por otra parte, aunque unido a lo anterior, desde el punto de vista de la jurisdiccin constitucional, la igualdad formal opera de un modo muy distinto a como lo hace la igualdad material. Porque la primera, en efecto, se traduce en una exigencia negativa que se acomoda bien a la propia naturaleza del Tribunal concebido como legislador negativo; ste, cuando declara que una ley, una sentencia o una decisin viola la igualdad ante la ley desempea normalmente una tarea de anulacin, supresin o eliminacin, en suma, de depuracin del ordenamiento. En cambio, reconocer que alguien tiene dere 1o cho a una prestacin porque as lo exige la igualdad material implica una labor positiva, propiamente normativa, donde el Tribunal sustituye al legis- -8 lador dado que ha de crear una norma que vincule determinada prestacin % con cierta posicin de hecho. _8 Sin embargo, y aunque la articulacin jurisdiccional tropiece con serias ~o dificultades, las objeciones que hemos visto no impiden por completo que, en . ciertos casos, pretensiones de igualdad material puedan formularse como posi-2 ciones subjetivas amparadas por el derecho fundamental a la igualdad. Desde luego, un reconocimiento abierto o general de pretensiones de esta naturaleza parece inviable, pero un reconocimiento matizado no debe excluirse. En concreto, creo que esa viabilidad se da en tres supuestos: primero, cuando la igualdad

material viene apoyada por un derecho fundamental de naturaleza prestacional directamente exigible, lo que supone una toma de posicin constitucional que elimina toda ulterior discusin; por ejemplo, se tiene derecho a la educacin gratui ta en ciertos niveles sin necesidad de invocar una exigencia de igualdad sustancial , pues "el derecho de todos a la educacin (presenta) una dimensin prestacional, en cuya virtud los poderes pblicos habrn de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles bsicos de la enseanza, en las condicion es de obligatoriedad y gratuidad..."80. El segundo supuesto tiene lugar cuando una pretensin de igualdad sustancial concurre con otro derecho fundamental, aun cuando no sea de naturaleza prestacional. Naturalmente, sera de todo punto apresurado suponer que las libertades "negativas" generan sin ms un derecho a obtener prestaciones concretamente exigibles; de nuevo hay que decir que, si bien los podej res pblicos pueden "subvencionar" la libertad81, no estn obligados a hacero lo. Sin embargo, al menos hay un caso en el cabe afirmar que una libertad o - garanta genera una exigencia de igualdad material traducible en una presta2 cin: el derecho a la defensa y asistencia de Letrado82. OJ En efecto, ya en una temprana sentencia de 1982, el Tribunal -g Constitucional observaba que tal derecho, concebido inicialmente en el |_ marco del Estado de Derecho, haba de ser reinterpretado en el marco del c Estado social, sugiriendo que "la idea del Estado social de Derecho y el man_; dato genrico del art. 9.2 exigen seguramente una organizacin del derecho a Z. ser asistido de Letrado que no haga descansar la garanta material de su ejerJ2 cicio por los desposeidos en un munus honorificum de los profesionales de la o g 5 g abogaca". Ms claramente, proporcionar asistencia letrada "se torna en una obligacin jurdico-constitucional que incumbe singularmente a los rganos judiciales", hasta el punto de que puede originarse una situacin de indefen. sin "si al litigante carente de recursos econmicos no se le nombra un defen

o sor de oficio"8*. As pues, la garanta de la tutela judicial efectiva no genera c 80 STC 86/198.5. </> 8 1 Por ejemplo , 'e l hecho de que el Estado'C preste asistencia religiosa catli ca a los indiM viduos de las Fuerzas Arrnodos no slo no_3 determina la lesin constitucional, si no queofrece, por el contrario, la posibilidad dehacer efectivo el derecho al cu lto de los individuos y comunidades', STC. 24/1982.34 82 Curiosamente el mismo caso sirve deejemplo para ilustrar la jurisprudencia alemana e italiana a propsito de la igualdad sustancial. Vid. R. AtEXY Teora de los derechos fundamentales, citado, p. 403; R. BlN, Diritti e argomenti. II bilanaamiento degle nteressi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffr, Milano,

1992, p. 116. 83 STC. 42/1982. 84 STC. 132/1992.

un derecho universal al asesoramiento gratuito de abogado, pero s puede fundamentar una pretensin de esa naturaleza cuando el sujeto, adems de hallarse en una situacin de necesidad econmica, resulta acreedor a la tutela que ofrece el art. 24. Esto es, el art. 24 protege unos derechos que se postulan como universales, de manera que, ante carencias de hecho, puede poner en marcha acciones de igualdad material; o, si se prefire a la inversa, una medida de igualdad material se hace concretamente exigible cuando de la misma depende una garanta a la que "todos tienen derecho". Finalmente, el ltimo supuesto se produce cuando una exigencia de igualdad material viene acompaada por una exigencia de igualdad formal. Porque, en efecto, uno de los problemas que presenta la discriminacin posi-tiva es que suele faltar un tertium comparationis suficientemente slido o J> convincente: que el Estado subvencione la educacin o atienda las situaciones ^ de extrema necesidad no puede ser invocado como discriminatorio por quien "g opretende una vivienda gratuita o de precio reducido, pues, segn hemos "~ dicho, la Constitucin carece de un programa ordenado de distribucin de los -| recursos. Otra cosa sucede, sin embargo, si los poderes pblicos deciden c entregar viviendas gratuitas a una cierta categora de personas y utiliza en la delimitacin de esa categora un criterio irracional, falto de proporcin o de ~f cualquier modo infundado; entonces, una pretensin de igualdad material, en principio no exigible ante el Tribunal Constitucional, se fortalece o adquiere virtualidad gracias al concurso de la igualdad formal: el legislador decide que ^ esa pretensin est justificada, pero "clasifica" mal el ncleo de destinatarios jj merecedores de la misma y, por tanto, quienes resultan discriminados pueden reclamar unos beneficios a los que, de otro modo, no tendran derecho. sta es la razn de ser de muchas de las llamadas sentencias aditivas del c o Tribunal Constitucional85, es decir, de aquellas decisiones en las que el * Tribunal extiende a sujetos no mencionados en la norma los "beneficios" en ^ ella previstos; por ejemplo, la STC 103/1983, que ampli para los viudos el rgimen de pensiones ms favorable establecido para las viudas; o la " 116/1987, que consider que los militares republicanos ingresados en el Ejrcito despus de la rebelin del 18 de julio de 1936 merecan iguales aten-^ ciones que aquellos que lo hicieron con anterioridad. Muy probablemente, ni "Ij los viudos ni los viejos defensores de la Repblica hubiesen podido fundar una pretensin iusfundamental a la obtencin de cierta clase de pensin o 85 R. BlN las denomina ms claramente "sentencias aditivas de prestacin", Diritti e argomenti..., citado, p. 117.

ayuda de no ser porque el legislador decidi previamente que tal pretensin estaba justificada para cierto colectivo "anlogo". Es verdad que las consideracio nes de igualdad sustancial no bastan y que se requiere adems el concurso de la igualdad formal; pero esta ltima tampoco constituye la justificacin de la pretensin iusfundamental, sino que simplemente proporciona el trmino de comparacin que permite considerar irracional la exclusin de un sujeto o grupo. Ciertamente, este gnero de sentencias plantean problemas tanto desde el punto de vista de las relaciones entre el legislador y el juez constitucional , como desde la perspectiva de la articulacin de la igualdad en forma de prestacion es. Lo primero porque, como es obvio, las "adiciones" o manipulaciones8* convierten a quien en la concepcin kelseniana era un legislador negativo en un legislador positivo87. Y lo segundo porque el Tribunal es un rgano c poco idneo o casi imposibilitado para establecer las estructuras administrao tivas, los procedimientos y las variadas modalidades que exigen o admiten los -o derechos prestacionales88. Con todo, si las sentencias aditivas prestacionales o o son posibles, es porque resultan tambin posibles pretensiones basadas en la igualdad material. a> -o La Constitucin, pues, ampara directamente posiciones iusfundamenta o o. les de igualdad de hecho, si bien con un carcter fragmentario que exige el concurso de otras razones, es decir, de otros derechos o de la propia igualdad formal. Ms concretamente, parece que los "complementos" que requiere la igualdad sustancial desempean funciones distintas. La concurrencia de un derecho prestacional inmediatamente exigible, como la enseanza, implica la consagracin constitucional de una concreta pretensin adscribible a la igual o dad de hecho; que los poderes pblicos tienen la obligacin de prestar el servicio de la enseanza supone por ello una toma de posicin que elimina toda O) -o

ulterior discusin: se tiene derecho a la educacin gratuita en ciertos niveles sin necesidad de invocar el art. 14. A su vez, la concurrencia de un derecho 86 Por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional italiana 215/1987 ordena i. que all donde la ley dice que "ser facilitada" la integracin de los minusvlidos en la escuela, en lo sucesivo diga que "ser garantizada". Vid. R. BIN, Dirilti e argomenti, citado, p. 119. 3 6 87 Vid. F. RUBIO, "La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de Derecho", Revista Espaolade Derecho Constitvonal, n.e 22, p. 38; M. GASCN, "La justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n.9 41, p. 66 y s. 88 Vid. L. ELIA, "'Constitucionalismo cooperativo'. 'Racionalidad' y 'Sentencias aditivas' en la jurisprudencia italiana sobre control de normas", en Divisin de poderes e interpretacin, Tecnos, Madrid, 1987.

en principio no prestacional, como el derecho de defensa y a la tutela efectiva, implica una cierta presuncin de que el bien tutelado es valioso y merece proteccin; esto es, que, entre los mltiples objetivos que pueden perseguir las acciones positivas de prestacin, hay algunos que aparecen "privilegiados" por la Constitucin (los derechos fundamentales), representando en consecuencia una razn fuerte en favor de la adopcin de medidas de igualdad material. Por ltimo, la presencia de un argumento de igualdad de ture o ante la ley significa que, de entrada, no existira un derecho constitucional a prestac iones, pero que, dada la opcin legislativa en favor de ofrecer esas prestaciones a ciertos destinatarios, un imperativo de racionalidad o coherencia exige su extensin a otros sujetos. O) o a. La naturaleza de los derechos prestacionales s a) El problema de su valor jurdico ~ -o CREO que existe una cierta conciencia de que los derechos sociales en general j> y muy particularmente los derechos prestacionales o no son autnticos dere-E chos fundamentales, representando una suerte de retrica jurdica, o bien, en o. el mejor de los casos, son derechos disminuidos o en formacin. Esto ocurre ~ incluso en la que parece ser filosofa poltica dominante, que concibe a estos ^ derechos como expresin de principios de justicia secundarios, cuando no peli-J grosas confirmaciones del criterio utilitarista que amenaza el disfrute de los derechos individuales; o sea, en ningn caso se trata de triunfos frente a la S mayora e incluso, en no pocas exposiciones, aparecen como los principales enemigos que han de superar esos triunfos89. Consecuentemente, de otro lado, g en el panorama que ofrecen los ordenamientos de corte liberal, los derechos Tj prestacionales tienden a situarse en el etreo captulo de los principios programticos, muy lejos, desde luego, de las tcnicas vigorosas de proteccin que " caracterizan a los derechos fundamentales90. La simple lectura del art. 53 de la c Constitucin espaola confirma esta impresin: existen unos derechos civiles y ^ polticos intangibles para el legislador y rodeados de mltiples garantas, y existen unos principios (ni siquiera derechos) rectores de la poltica social y econ- mica que "informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin 89 He tratado este punto en mis Estudios 90 Vid. J.L. CASCAJO, o fufe/o constituc io- 3 sobre derechos fundamentales, citado, p. nal de los derechos sociales, citado, p . 77 43 y s. y s.

de los poderes pblicos", pero que "slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Ciertamente, no todos los derechos prestacionales se hallan recogidos en el Captulo III del Ttulo I, ni, por cierto, en ese captulo hay slo derechos prestaci onales, pero no cabe duda que el grueso de la que pudiramos llamar promesa prestacional de la Constitucin se encuentra bajo dicha rbrica. Por eso, es muy significativo el juicio de uno de los primeros comentaristas: el Captulo III, deca Garrido Falla en 1979, "est lleno de declaraciones retricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista jurdico"9', pues para que una declaracin tenga carcter jurdico no basta su inclusin en un texto constitucional o legal, sino que adems es necesario "que tenga estructura lgica de norma jurdica: que sea una orden, un mandato, prohibicin..."92, esto es, que adopte una determinada estructura lingstica imperativa. Esta es una idea ampliamente extendida. Por citar slo un par de ejemplos, deca E. Forsthoff que el intento de dar vida a derechos sociales "tena T3 que fracasar, porque formulaciones de este tipo no son aptas para fundaO mentar derechos y deberes concretos"93. Ms rotundamente, escribe Ph. ^ O Braud que "los derechos-obligaciones positivas... no son normas jurdicas, O5 0> pues carecen de una condicin indispensable: la aptitud para la efectividad" "O y, siendo as, "se sitan fuera delDerecho"94. O Me parece que esta posicin ha sido hoy mayoritariamente abandonaQ. da, pues "ya no se puede dar por buena la vieja tesis, de la poca de Weimar, "3 segn la cual la imposibilidad de la aplicacin inmediata de los derechos sociales constitucionales viene dada por su propia indeterminacin"95. Sin duda, los principios rectores del Captulo III, como todos los valores y principio s de la Constitucin, tienen naturaleza jurdica y participan de la fuerza propia de las normas constitucionales96. Ante todo, porque la formulacin "O o 91 F. GARRIDO FAIIA, "El art. 53 de la Constitucin", Revista Espaola de Derecho Administrativo, n."21, 1979, p. 176. 92 F. GARRIDO FAUA, "Comentario al art. 53" en F. Garrido Falla y otros. Consultorios a la Constitucin, Cvitas, Madrid, 1980, p. 50. 3 8 93 E. FORSTHOFF, El Estado de la sociedad industrial, trad. de L. Lpez Guerra y J. Nicols Muiz, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1975, p. 258.

94 Ph. BRAUD, La notion de libert publique en Droit trancis, LDJ, Pars, 1968, p. 152 y s. 95 J.L. CASCAJO, O tutela constitucional de los derechos sociales, citado, p. 70. En igual sentido, A. GARRORENA, El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Universidad de Murcia, 1980, p. 66 y s.; J.R. Cossio, Estado social y derechos de prestacin, citado, p. 252. 96 Vid. el estudio ms detallado de M. ARAGN, Constitucin y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989, p. 74 y s.

lingstica del precepto no es un criterio definitivo para separar el Derecho de las buenas intenciones, pues, al margen de que no todos los derechos prestaciona les aparecen con la misma estructura lingstica, lo cierto es que la concepcin del positivismo terico a propsito de las normas puede considerarse superada: sencillamente, no es cierto que all donde falta un supuesto de hecho o una consecuencia jurdica perfectamente delimitados falte una norma jurdica97. Que las normas materiales de la Constitucin sean "en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas"98 no representa ninguna dificultad a su carcter vinculante. En suma, la fuerza jurdica y el valor constitucional de las disposiciones de principio estn hoy suficientemente acreditados99; y, por otra parte, la llamada retrica constitucional no es . monopolio del Captulo III, sino que es posible hallarla en otros pasajes cons- S> titucionales, incluso dentro de la seccin Ia del Captulo II, como en el art. 27.2. ^ 0) -O u b) Dimensin objetiva de los derechos prestacionales <b -O EN cuanto que normas objetivas, las clausulas que recogen derechos sociales o prestacionales vinculan a todos los poderes pblicos, incluido el legislador, " por lo que, en principio, nada impide que sean invocados en cualquier ins- Jj. tancia jurisdiccional y, por supuesto, que sirvan de parmetro para el juicio S de constitucionalidad. Bckenfrde ha resumido esa vinculacin efectiva en * tres aspectos: el fin o programa que supone un derecho prestacional se sus- trae a la en otro caso libertad del legislador; es inadmisible la inactividad o la '5 desatencin evidente y grosera por parte de los poderes pblicos; y, por lti-g mo, la satisfaccin conferida a un derecho prestacional, una vez establecida, 8 se muestra relativamente irreversible, en el sentido de que est protegida fren5 te a una supresin definitiva o frente a una reduccin que traspase los lmites hacia la desatencin grosera100. - La jurisprudencia del Tribunal Constitucional pone de relieve que t la toma en consideracin de los principios rectores y de los derechos presta-_S -o I 97 He trotado este tema ms ampliamente 99 He tratado la cuestin ms detenidamen- en las Lecciones de Teora del Derecho, con te en Sobre principios y normas. Probl emas J. BETEGN, M. GASCN y J.R. de PRAMO, del razonamiento jurdico, C.E.C., Madrid, citado, p. 323 y s. 1992, p. 135 y s. 39

98 Vid. F. RUBIO, "La Constitucin como fuen- 100 Vid. E.W. BCKENFRDE, Escritos sobr e te del Derecho", citado, p. 63. derechos fundamentales, citado, p. 81.

cionales en cuanto que normas objetivas no es meramente retrica. Por ejemplo, en una cuestin de inconstitucionalidad acerca del art.160 de la Ley de Seguridad Social de mayo de 1974, el Tribunal acude al principio rector del art. 41 nada menos que para considerar caduco un modelo de Seguridad Social basado en el principio contributivo y de compensacin frente al dao, y sustituirlo por un sistema basado en la proteccin frente a la necesidad o la pobreza econmica. En concreto, "acoger el estado o situacin de necesidad como objeto y fundamento de la proteccin implica una tendencia a garantizar a los ciudadanos un mnimo de rentas, estableciendo una linea por debajo de la cual comienza a actuar la proteccin"'01 . Y, confirmando esta doctrina, una sentencia posterior declara que la Seguridad Social representa hoy una "funcin del Estado" cuya finalidad constitucional es la "reduccin, 5 remedio o eliminacin de situaciones de necesidad"'02 , g Precisamente, con motivo de otro asunto sobre pensiones, el Tribunal = tuvo oportunidad de sentar una doctrina bastante ntida acerca del valor de g los principios rectores y de su importancia en la interpretacin constitucional. 5 Ante todo, pone de relieve la conexin existente entre el principio del Estado 25 social y democrtico de Derecho (art.1,1), la igualdad sustancial (art.9,2) y ^ los principios rectores del Captulo III, cuyo rgimen jurdico establecido en " el art. 53,3 "impide considerar a tales principios como normas sin contenido g_ y que obliga a tenerlos presentes en la interpretacin tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes"; particularmente, en este caso el 2 juego de los tres criterios enunciados se muestra fundamental para enjuiciar 5 cundo una desigualdad jurdica entraa discriminacin; ms an, el art. 50 relativo a la proteccin de la vejez resulta ser un "criterio de interpretacin -5 preferente"'03 . Cabe decir que hoy esta es una doctrina plenamente consolio> dada: los principios rectores, "al margen de su mayor o menor generalidad de g contenido, enuncian proposiciones vinculantes en trminos que se despren^ den inequvocamente de los artculo 9 y 53 de la Constitucin"104 . ^g La proclamacin del valor normativo de los principios rectores es frejj cuente en la jurisprudencia constitucional, si bien la concreta operatividad i 't 101 STC 103/1983. 3 102 STC 65/1987. La STC 37/1994, sibien reconoce la libertad del legisladorpara modular lo accin protectora del sis ^ O tema, recuerda que el art. 4 "consagro enforma de garanta institucional un rgi men pblico" cuyo "ncleo o reducto indisponi ble por el legislador... ha de ser preservodo en trminos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar". 103 STC 19/1982. 104 STC 14/1992.

de los mismos no resulta siempre uniforme y generalmente depende de la presencia de otras disposiciones constitucionales relevantes para el caso. As, en ocasiones, los principios vienen a justificar limitaciones a ciertos derechos que de otra manera acaso no podran formularse: la proteccin del medio ambiente (art.45) juega como lmite a la explotacin de los recursos naturales y al aumento de la produccin, en suma, al derecho de propiedad105; del mismo modo, la poltica de pleno empleo (art. 40) "supone una limitacin de un derecho individual, como el derecho al trabajo" (art. 35), limitacin que est justificada porque "se apoya en principios y valores asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participacin de todos en la vida econmica del pas"106. * Otras veces, en cambio, es el propio Tribunal quien armoniza distintas dis-.o5 posiciones, concretando el alcance de algn principio; por ejemplo, el prin-^ cipio de proteccin a la familia (art. 39) no slo constituye un lmite a la gj embargabilidad de bienes107, sino que permite derivar a travs del art. 14 g> una igualacin "por arriba" entre civiles y militares en materia de embargo E de haberes108; y el genrico principio del Estado social unido a las exigen-^ cias de la igualdad sustancial obliga a realizar la equiparacin de sexos extendiendo la regulacin ms favorable: "dado el carcter social y demo- crtico del Estado de Derecho... y la obligacin que al Estado imponen los garts. 9,2 y 35... debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin ~ razn suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas. De esta ^ manera... no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino -g de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los .2 mismos al personal masculino"109. -i Finalmente, si antes vimos que un derecho prestacional inmediata-o mente exigible como la educacin daba lugar a posiciones subjetivas de o igualdad sustancial, cabe constatar tambin que la conexin de esta ltima 2 a una directriz o principio rector puede hallarse en la base de una norma a i c 105 STC 64/1982 y 66/1991. tas sociales; vid. L. PAREJO, Estado social y 8 Administracin pblica, Civitas, Madrid, T 106 STC 22/1981. 1983, p. 89 y s. Sin embargo, no creo que r el Tribunal Constitucional llegue tan lejos: la . 107 STC 113/1989. - igualacin "por arriba" entre trabajadores J y trabajadoras es una opcin interpretativa 108 STC 54/1986. estimulada por los principios del Estado social y de la igualdad sustancial, pero ello 109 STC 81/1982. Por cierto, en esta sen- no impide que "en el futuro el legisla dor ^ tencia pudiera apreciarse un atibismo del pueda establecer un rgimen diferente de l principio de irreversibilidad de las conquis- actual".

objetiva. En este sentido, la jurisprudencia en materia de igualdad de la mujer trabajadora resulta interesante al menos por dos motivos: primero, porque el sexo no slo constituye uno de los criterios prohibidos por el art. 14 en orden al establecimiento de desigualdades normativas, sino porque adems el art. 35,1 reitera que en materia laboral "en ningn caso puede hacerse discriminacin por razn de sexo"; y segundo, porque el enunciado prestacional que sirve para amparar desigualdades jurdicas en favor de una igualdad de hecho para la mujer resulta ser tan amplio o impreciso como el contenido en el art.39,2: "Los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin...de las madres". Pues bien, pese a ello, el Tribunal Constitucional "no puede ignorar" que existe una realidad de hecho discriminator ia para la mujer, por lo que, en tanto perdure, "no pueden conside 5 rarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al traba= jo de un grupo en situacin de clara desigualdad social";110 es ms, el = mandato de "interdiccin de la discriminacin implica tambin la adopcin 1 de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportuni o dades de la mujer y del hombre"111. 05 La jurisprudencia examinada creo que pone de relieve una virtualidad y 0) -o una insuficiencia. La virtualidad es que los principios rectores y los derechos o .9- prestacionales que derivan de los mismos encarnan normas objetivas de efi c cacia directa e inmediata al menos en dos aspectos: como cobertura de una -5 accin estatal que en otro caso pudiera resultar lesiva desde la perspectiva de , ciertos derechos y libertades; y como pautas interpretativas de disposiciones .5 legales o constitucionales, permitiendo soluciones ms acordes con el mode2 lo del Estado social. En consecuencia, sirven principalmente para justificar j? leyes ya dictadas desde el impulso poltico o tambin para escoger significa2 dos posibles dentro del mbito semntico de esas leyes. En particular, creo ~Z que esta ltima es la dimensin ms interesante desde el punto de vista de la ^ interpretacin constitucional: dada la pluralidad de significados, es decir, de ~= normas que cabe obtener de todo enunciado lingstico111, los principios recg tores se muestran como razones a favor de escoger aquellas ms acordes con 2 la igualdad sustancial y, en general, con los valores que estn detrs del c Captulo III. .2 La insuficiencia me parece que tambin es doble: primero, y seguramente por la propia formulacin lingstica de los principios rectores, por lo U0 STC 128/1987. 112 Vid. R. GUASTINI, Dalle onti alie norme, Giappichelli, Tormo, 1990p. 15 111 STC 109/1993. -y s.

comn indicativa y genrica, no puede decirse que resulte habitual invocarlos como parmetro nico para acordar la inconstitucionalidad de una ley, aunque ello no resulte jurdicamente imposible; si cabe decirlo as, los principios rectores entran en escena ms para respaldar al legislador que para sancionarlo, y es que los enunciados constitucionales resultan aqu lo suficientemente amplios como para que casi cualquier poltica pueda justificarse, pero tambin para que casi ninguna pueda reputarse como obligatoria. La segunda, y acaso ms importante, es que a partir de los principios rectores es difcil construir posiciones subjetivas de prestacin, no slo porque existan dificultades procesales para que los sujetos titulares puedan reivindicar su cumplimiento, dos problemas que conviene a mi juicio separar, sino por otras razones que sern seguidamente examinadas. S> o Q_ c) Dimensin subjetiva de los derechos prestacionales AS pues, que la toma en consideracin de los derechos prestacionales resul-g te relevante todava no demuestra que los mismos puedan cimentar autnti-~ cas posiciones subjetivas iusfundamentales del mismo tipo que las que nacen - de las libertades individuales; es decir, posiciones que supongan el reconoc-" =_ miento constitucional a determinada prestacin en ausencia de ley que desa- -2. rrolle el principio rector, o incluso contra la voluntad de la mayora expre-N sada en la ley. Pero para abordar esta cuestin conviene aclarar dos aspectos, jjj a saber: el estatus constitucional de los derechos prestacionales y las even-c tuales dificultades de su tutela judicial derivadas de la exigencia de desarroj> lio legislativo. Por lo que se refiere a la primera cuestin, conviene advertir que, si bien ^ la mayor parte de los derechos prestacionales aparecen en el devaluado 5 Captulo III, algunos otros gozan de la mxima proteccin jurdica. Ya hemos 3 tenido oportunidad de referirnos a la asistencia y defensa letrada; desde - luego, es evidente que aqu los poderes pblicos tienen una cierta libertad de configuracin en orden a regular las formas y modalidades de las prestacio-_8 nes, pero en ningn caso hasta el punto de suprimir o debilitar absolutamen- T> te el derecho: en determinadas circunstancias, toda persona tiene derecho a * obtener y el Estado la obligacin de proporcionar defensa letrada gratuita. Lo c mismo cabe decir del derecho a la educacin: tambin aqu el legislador dispone de una amplia discrecionalidad para organizar la enseanza, pero al _ _ final ha de garantizar la escolarizacin gratuita de todos los nios en los niveles bsicos, y esta es sin ms una pretensin accionable ante los Tribunales,

incluido el Constitucional"3. En ambos casos, y por muy amplia que sea la libertad de configuracin del legislador como consecuencia de la propia imprecisin del precepto, el estatus constitucional fuerte de estos derechos prestacionales, es decir, su inclusin en la seccin Ia del Captulo II, parece resolver el problema de su tutela judicial; luego este ltimo no deriva inicialmen te, como a veces parece pensarse, slo de la estructura lingstica del enunciado que reconoce el derecho: aunque sea mucho lo que le corresponde decir al legislador, la tutela judicial del derecho a una prestacin educativa est fuera de duda, y esa tutela se proyecta lgicamente sobre dimensiones subjetivas. Sin embargo, y sta es la segunda cuestin previa, resulta que la mayor parte de los derechos prestacionales aparece recogida en el Captulo III del Ttulo I y, por tanto, se ve afectada por el art. 53,3: los principios rectores/derechos prestacionales "informarn la legislacin positiva, la prctica judidical y la actuacin de los poderes pblicos", pero "slo "O podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que o dispongan las leyes que los desarrollen". Como ya se ha dicho, la redac" o O5 cin del precepto no es muy afortunada, pero en modo alguno puede supoV nerse que los arts. 39 y siguientes de la Constitucin no sean alegables ante -o o los tribunales ordinarios, pues, si su reconocimiento, respeto y proteccin o. debe informar la "prctica judicial", es evidente que no slo son alegables, o. sino que debern ser aplicados por los tribunales. En realidad, lo que el precepto parece querer decir es que los principios rectores no son todava derechos en sentido tcnico"4, es decir, no amparan una concreta accin ante la justicia dirigida a obtener la prestacin "prometida". Las normas constitucionales son directamente invocables y aplicables en el curso de cualquier controversia jurdica, pero su configuracin como verdaderos -a 01 derechos accionables ante la jurisdiccin requiere la mediacin del legislador, cuya funcin ser concretar el alcance de la declaracin, establecer formas de tutela, etc. Esta conclusin se obtena con mayor claridad de la 113 En cambio, como es comprensible, el Tribunal Constitucional ha interpretado muy cautamente el art. 35, donde se reconoce el derecho al trabajo. En su opinin, este derecho presenta dos dimensiones muy distintas: de libertad, tutelada por el art. 35, y de pres4 4 tacin, que adsbribe, en cambio, el art. 40.1, que simplemente establece que los poderes pblicos "realizarn una poltica orientada al pleno empleo". Vid. STC 22/1981. 114 Empleo aqui la terminologa de KELSEN: "un derecho subjetivo en sentido tcnico

(consiste) en un poder jurdico otorgado para llevar adelante una accin por incumplimiento de la obligacin", Teora pura del derecho, 2.a ed. 1960, trad. de R. Vernengo, UNAM, Mxico, 5.a ed., 1986, p. 147.

primitiva redaccin del precepto115, pero la frmula vigente debe conducirnos al mismo resultado. Ahora bien, esta exigencia de desarrollo legislativo no vaca de contenido constitucional a los derechos prestacionales, ni siquiera impide que pueda apreciarse en ellos una dimensin subjetiva. Primero, porque la intervencin del legislador es necesaria para articular derechos subjetivos accionables ante los tribunales y slo conveniente para perfilar los contornos de unos derechos que ya existen en y desde la Constitucin. Y, segundo, porque el desarrollo legislativo resulta tambin imprescindible en otros muchos derechos fundamentales1 16, y del mismo modo que en la hiptesis (absurda) de que el Estado 5. decidiese desmantelar la organizacin de justicia o en la (no tan absurda) de * que quisiera hacer lo propio con el sistema pblico de enseanza, ni el dereo* cho a la tutela judicial ni el derecho a la educacin dejaran de ser derechos ^ constitucionales, as tampoco los derechos prestacionales deben su existencia a la actitud del legislador. Pero, sobre todo, conviene insistir en que la res friccin contenida en el art. 53,3 afecta slo a las posibilidades de tutela judi cial ordinaria, que acaso sea la principal consecuencia de la dimensin subje~ tiva de un derecho, pero que no se identifica con ella. El mencionado precepto 2 no impide entre otras cosas porque no podra hacerlo que por va inter pretativa se perfilen pretensiones subjetivas a partir de enunciados prestaciognales, por ms que esa interpretacin no pueda producirse en el curso de un ~ proceso ordinario iniciado por el sujeto titular con el nico apoyo de un prin^ . . S cipio rector. -5 As pues, con desarrollo legislativo o sin l, si los derechos prestacionales .2 del Captulo III han de informar la prctica judicial, es que pueden ser objeto I de interpretacin por los tribunales ordinarios, cualquiera que sea la via judio cial utilizada; y, desde luego, resultan justiciables tambin ante el Tribunal .8 Constitucional, y no slo a travs del recurso y de la cuestin de inconstitu2 cionalidad, sino acaso tambin mediante el recurso de amparo. Ciertamente, o esta posibilidad requiere una interpretacin algo tortuosa, dado que los pring cipios rectores del Captulo III estn excluidos del recurso de amparo, pero -o creo que no se encuentra impedida por completo; por ejemplo, cabra articular dicho recurso a travs de alguno de los derechos susceptibles de obtener 115 En el proyecto constitucional publicado 116 Vid. R. AlEXY, Teora de los derec hos hjnen el Boletn Oficial de las Cortes de 5 de damentales, citado, p. 496. enero de 1978 se deca que "no podrn ser alegados directamente como derechos subjetivos ante los tribunales".

c o -o o o O) <a -o o Q. o. "3 o O O) i 46 tutela judicial mediante ese procedimiento para seguidamente ser interpretado a la luz o en conexin con un derecho prestacional117. En suma, que la jurisdiccin ordinaria no pueda brindar tutela directa a posiciones subjetivas nacidas de un derecho prestacional mientras falte el desarrollo legislativo, segn establece el arr. 53,3, no significa que en el curso de cualquier procedimiento tenga prohibida la consideracin de los principios rectores, como tampoco impide que haga lo propio el Tribunal Constitucional por cualquier camino procesal, incluido el amparo si reculta viable a travs de otro derecho11*. Por otra parte, el recurso de amparo resulta posible una vez que se haya producido el desarrollo legislativo a que alude el art. 53,3 y, por tanto, una vez que la jurisdiccin ordinaria tenga competencia para conocer demandas directamente orientadas a la tutela de derechos prestacionales. En efecto, del mismo modo que cuando la violacin de un derecho se ha producido en una relacin jurdico privada el Tribunal Constitucional imputa la infraccin al juez que no puso el adecuado remedio, considerando que en su omisin se encuentra el "origen inmediato y directo" de la violacin (art. 44,1 LOTC)11', as tambin cuando un derecho prestacional no resulta satisfecho por el sujeto pblico o privado llamado a cumplirlo y la jurisdiccin deja de prestar la adecuada tutela, cabe admitir el amparo contra la sentencia correspon diente; siempre, claro est, que adems pueda invocarse alguno de los derechos susceptibles de amparo. En cierto modo, este es el camino que parece anunciar el Tribunal cuando, ante el incumplimiento por el empresario de las medidas de sanidad e higiene en el trabajo, dice que "la pasividad del juez ante una conducta empresarial que pusiera en peligro la vida o la integridad fsica de los trabajadores podra vulnerar el derecho de stos a dichos bienes y a los preceptos que los reconocen"120. Y llegados a este punto, es decir, al punto en que un rgano jurisdiccional a travs de cualquier via o procedimiento es llamado a decidir sobre un

117 Cabe hablar aqu de una ampliacin del mbito del recurso de amparo por via de conexin, esto es, de la tutela de una garanta o derecho en principio excluido del ncleo protegido, pero que se puede conectar a otro derecho susceptible de amparo. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha defendido una especie de derecho al rango de ley orgnica a partir de una conexin entre el art. 17,1 yel81,l,STC 159/1986; o un derecho a la motivacin de las decisiones judiciales sobre la base de lo conexin del art. 120,3 al 24,1, STC 14/1991. 118 Por ejemplo, un derecho al "mnimo vital" podra constituirse a partir del derecho a la vida (art. 15), del principio de Estado social (art. 1,1), conectado o la dignidad de la persona (art. 10,1) y, en fin, de algn principio rector, como el derecho a la proteccin de la salud, a una vivienda digna, etc. 119 Vid., por ejemplo, STC 55/1983 y 18/1984. 120 ATC 868/1986.

derecho prestacional, se suscita la que acaso sea pregunta nuclear: en qu condiciones y con qu alcance puede ofrecerle tutela. Aqu quizs convenga llamar la atencin sobre dos modalidades dintintas de derechos prestacionales, aun cuando la consecuencias prcticas no sean a mi juicio muy diferentes. La primera es la modalidad de los derechos propiamente dichos, por impreciso que pueda resultar el contenido obligacional; por ejemplo, "se reconoce el derecho a la proteccin de la salud" (art. 43,1) o "todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada" (art. 47). La segunda modalidad es la de los principios-directriz; por ejemplo, los poderes pblicos "realizarn una poltica orientada al pleno empleo" (art. 40,1), K "mantendrn un rgimen pblico de Seguridad social" (art. 41) o "realizarn <> una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los dis- ,g> minuidos fsicos, sensoriales y psquicos" (art. 49). ^ En mi opinin, la diferencia es ms bien de matiz. Los principios-direc- f triz son normas programticas o mandatos de optimizacin, que se caracteri-~ zan porque pueden ser cumplidos en diferente grado o, lo que es lo mismo, -" porque no prescriben una conducta concreta, sino slo la obligacin de per- ;o seguir ciertos fines, pero sin imponer los medios adecuados para ello, ni siquiera tampoco la plena satisfaccin de aquellos fines: "realizar una polti- ca de... u orientada a..., promover las condiciones para..." en puridad no . supone establecer ninguna conducta determinada como jurdicamente debida121 . Los enunciados normativos que presentan la fisonoma de derechos, en ^ cambio, no seran principios abiertos, sino reglas, aunque tan sumamente j ! imprecisas que apenas permitiran fundar pretensiones concretas por va de interpretacin: el derecho a la vivienda, por ejemplo, puede intentar satisfa- j> cerse mediante subsidios de alquiler o fijando un precio tasado o, en fin, c mediante la construccin pblica; por otro lado, qu condiciones ha de reu- nir una "vivienda digna"?, debe garantizarse a todos o slo a quienes care-^ cen de cierto nivel econmico?122. Y lo mismo cabe decir del derecho al tra-S bajo: entre las ms modestas medidas de fomento del empleo y el ideal de que " cada persona pueda gozar en todo momento de una trabajo adecuado, grati-| ficante y seguro existe un amplsimo campo de posibilidades. J Que el enunciado constitucional y, por tanto, que el contenido obliga-"E cional de los derechos prestacionales resulte abierto o impreciso no constituye ninguna novedad para la teora de la interpretacin, que con frecuen 121 Vid. M. ATIENZA y J. Ruiz MAERO, 122 Vid. E.W. BOCKENFRDE, Escritos "Sobre principios y reglas", Doxa, 10, sobre derechos fundamentales, citado, 1991, p. 100. p. 77.

cia ha de trabajar con conceptos no menos vagos o ambiguos. El problema reside en determinar quin es el sujeto competente para configurar de modo concreto lo que en la Constitucin aparece con perfiles tan difuminados, si dicha tarea corresponde slo al legislador y a la Administracin o si, por el contrario, la jurisdiccin y especialmente la jurisdiccin constitucional goza tambin de alguna competencia en esta materia. Aqu es donde aparece la principal dificultad para una consideracin de los derechos prestacionales como autnticos derechos fundamentales susceptibles de tutela judicial: las prestaciones, en efecto, requieren un amplio entramado organizativo, el diseo de servicios pblicos, el desarrollo de procedimientos y, sobre todo, el empleo de grandes medios financieros que implican la adopcin de decisiones tpicamente polticas, de "legislacin positiva" que, en el marco del Estado de Derecho y de separacin de poderes, parecen excluidas del mbi o to jurisdiccional123 . Sin embargo, de aceptarse ntegramente esta idea, la 1 conclusin resultara cuando menos desalentadora, ya que entonces los -o derechos prestacionales careceran de toda dimensin subjetiva, es decir, n o ^ seran propiamente derechos1 ", ni siquiera derechos fragmentarios, sino .9? slo normas constitucionales objetivas con todas sus virtualidades, salvo S acaso la ms importante, la de ser capaces de cimentar posiciones iusfun' 5. damentales. S Alexy ha intentado resolver el problema con una argumentacin sugestiva. La idea fundamental es que, desde la Constitucin, debe renun^ ciarse a un modelo de derechos sociales definitivos e indiscutibles; las exi" 5 gencias prestacionales entran siempre en conflicto con otros principios o o derechos, singularmente con la competencia legislativa y con los requeri_ S mientos de otras libertades o derechos, por lo que determinar en cada caso concreto si est justificada una prestacin requiere un previo ejercicio de O) "^ ponderacin entre razones tendencialmente contradictorias que siempre -1 concurrirn en mayor o menor medida. Concretamente, una posicin de .2 prestacin estar definitivamente garantizada cuando el valor que est c detrs de los derechos sociales, la libertad real o efectiva, exija con urgencia la satisfaccin de una necesidad y, a su vez, los principios o derechos c en pugna (el principio democrtico en favor del legislador, las libertades de .2 terceros, etc.) se vean afectados de modo reducido. En opinin de Alexy, esta condicin se cumple "en el caso de los derechos fundamentales socia123 Vid. E. W. BCKENFRDE, Escritos 124 Vid. en este sentido, J.R. Cossio,Estado sobre derechos fundamentales, citado, social y derechos de prestacin, citado, p. p. 77. 233 y s.

les mnimos, es decir, por ejemplo, a un mnimo vital, a una vivienda simple, a la educacin escolar..."m El Tribunal Constitucional espaol no parece haber llegado tan lejos, sino que, ms bien al contrario, su firme reconocimiento de la libertad de configu racin por parte del legislador parece impedir toda posible construccin de posiciones subjetivas de carcter prestacional. De un lado, en efecto, da a entender que de los principios rectores no cabe obtener ningn tipo de derecho subjetivo12*, acaso identificando la inviable tutela directa a travs del recurso de amparo con la imposibilidad de perfilar posiciones subjetivas a parti r de tales principios. De otro lado, subraya el carcter no vinculante de los r. medios necesarios para cumplir los fines o las prestaciones constitucionales; ". por ejemplo, en relacin con el principio de proteccin familiar (art. 39), sos tiene que "es claro que corresponde a la libertad de configuracin del legisla\ dor articular los instrumentos, normativos o de otro tipo, a travs de los que g hacer efectivo el mandato constitucional, sin que ninguno de ellos resulte a priori constitucionalmente obligado"117; y lo mismo cabe decir de la Seguridad E Social, pues si bien corresponde a todos los poderes pblicos la tarea de acer^| car la realidad al horizonte de los principios rectores, de "entre tales poderes S pblicos son el legislador y el Gobierno quienes tienen el poder de iniciativa... Son ellos, y no este Tribunal, quienes deben adoptar decisiones y normas..."118 . gFinalmente, tampoco parece haber acogido el criterio de "irregresividad" que ~ alguna doctrina crea ver en el Captulo de los derechos sociales119, esto es, la "^ idea de que, si bien los derechos prestacionales no imponen una obligacin de - "avanzar", s establecen una prohibicin de "retroceder"; con independencia .2 de que dicho criterio pueda considerarse incorporado a la Constitucin, aspee to sobre el que el Tribunal rehusa pronunciarse, resulta que del art. 50, relati o vo a la proteccin de los ancianos, no se deduce el deber de mantener "todas 8 y cada una de las pensiones iniciales en su cuanta prevista ni que todas y cada 2 una de las ya causadas experimenten un incremento anual"190 . v 125 R. AlEXY, Teora de los derechos fundomentales, citado, p. 495.126 ATC 241/1985.127 STC 222/1992.128 STC 189/1987. 129 Vid.J. DE ESTEBAN y L. LPEZ GUERRA, Elrgimen constitucional espaol, vol. 1, | con la colaboracin de J. Garca Morillo 8 y P. Prez Tremps, Labor, Barcelona, "3 1980, p. 346; JA. SAGARDOY, "Comeng tario el art. 50", en Comentarios a la .2 Constitucin Espaola dirigidos por O. g Alzaga, Edersa, Madrid, 1984, vol. IV, p. 387. 130 STC 134/1987. Vid. tambin la STC 81/1982 comentada en la nota 106 de este trabajo.

Por tanto, los resultados no parecen hoy por hoy excesivamente prometedores. Slo en alguna ocasin el Tribunal se ha pronunciado en favor de un ncleo indisponible para el legislador; as, a propsito del sistema de Seguridad Social, el Tribunal dice que el art. 41 "consagra en forma de garanta institucional un rgimen pblico cuya preservacin se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo... un ncleo o reducto indisponible por el legislador"*". Ciertamente, no queda muy claro el concreto alcance de ese ncleo, pues para determinarlo se remite a "la concienc ia social de cada tiempo y lugar", pero lo importante es que su existencia, en ste y seguramente en otros derechos prestacionales, acredita lo que pudiramos llamar una "competencia de configuracin" por parte del Tribunal, al margen y por encima del legislador, pues a la postre es al -5 Tribunal a quien corresponde traducir la "conciencia social" en exigencias c concretas. Que los derechos prestacionales gozan de un ncleo indisponible 3 significa que, al menos, algunas prestaciones representan autnticos derechos "g fundamentales, es decir, pretensiones subjetivas jurdicamente reconocibles "5 con independencia de la mayora poltica. 21 Esta idea del "ncleo o reducto indisponible" recuerda sin duda a la ~ defensa del "contenido esencial" que establece la Constitucin para los dere. 9chos del Captulo II (art. 53,1). Algunos autores han querido ver precisa c mente en esa clausula del "contenido esencial" el elemento o rasgo definidor -5 de la fundamentalidad en nuestro sistema132, lo que directamente conduce a , los principios rectores a las tinieblas de la no fundamentalidad y acaso a la T2 imposibilidad de construir mediante ellos posiciones subjetivas. No creo que S esta sea una consecuencia ineludible: con independencia del juego que permij? ta esa especial garanta del contenido esencial133, lo cierto es que los princi pios rectores son enunciados constitucionales y todos los enunciados constitucio nales, por el mero hecho de serlo, han de ostentar algn contenido C^ esencial o ncleo indisponible para el legislador. Una conclusin diferente lleJ vara al resultado paradjico de que, en nombre de una mejor proteccin de o ciertos derechos, se habra desactivado o disminuido la tutela de las dems o normas constitucionales. 131 STC 37/1994. El subrayado es nuestro. 132 As, J.R. Cosso, Estado social y derechos de prestacin, citado, p. 68 y s. 133 Cuestin sumamente discutida y que hetratado en mis Estudios sobre derechos fu n c/omento/es, citado, captulos VI y Vil. vid. tambin el reciente libro de J.C. GAVARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, C.E.C., Madrid, 1994.

A mi juicio, las dificultades que se oponen a una consideracin ms vigorosa de los derechos prestacionales como autnticos derechos por parte de la jurisprudencia constitucional son las cuatro siguientes: inviabilidad del recurso de amparo, libertad de configuracin en favor del legislador, necesidad de dictar normas organizativas y de comprometer medios financieros y, finalmente, posible colisin con otros principios o derechos constitucionales. Por lo que se refiere al primer aspecto, ya se ha indicado que no parece por completo imposible sostener en va de amparo una pretensin prestacional cuando sta pueda conectarse a uno de los derechos especialmente tutelados; pero, en cualquier caso, nada impide que el Tribunal proceda al reconoc-i~. miento de esas posiciones subjetivas a travs de un recurso o cuestin de ". inconstitucionalidad: una cosa es que se excluya cierta accin procesal y otra -o3 distinta poder ostentar un derecho a cierta prestacin, derecho que el \ Tribunal puede reconocer como parte del "ncleo indisponible"; si existe una gj esfera intangible, sta puede ser identificada por el Tribunal Constitucional y de la misma pueden tambin formar parte dimensiones subjetivas, con inde-E pendencia de que el titular encuentre impedida su defensa mediante el recur-^ so de amparo. 2! La segunda dificultad, la libertad de configuracin del legislador, en rea-| lidad no es una verdadera dificultad para la jurisdiccin constitucional, pues gel art. 53,3 lo nico que establece es que los principios rectores requieren ~ desarrollo legislativo para ser alegados (como derechos subjetivos, segn se "-~ ha visto) ante la jurisdiccin ordinaria. Si los principios del Captulo III son -| autnticas normas constitucionales, bien que abiertas o imprecisas, y esto es .2 algo que nunca ha puesto en duda el Tribunal, entonces resulta que la famo-J sa libertad de configuracin del legislador ha de relativizarse de modo nota-o ble. Si esa libertad se traduce en una ausencia o en una insuficiencia de legiso lacin, entonces el Tribunal puede suplir la omisin del Parlamento, al menos 2 dentro de los lmites del ncleo indisponible; del mismo modo que una reser-a va de ley establecida por la Constitucin "no tiene el significado de diferir la o aplicacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas hasta el momento en que se dicte una ley posterior..."1*4, as tampoco la falta de desa-^ rrollo legislativo de un principio rector convierte a ste en un enunciado jur-S dicamente inexistente. Y si aquella libertad se traduce en una defectuosa regu-g lacin, la labor de suplencia puede sustituirse, siempre dentro del mbito de indisponibilidad, por una labor de correccin. En suma, habida cuenta del 51 134 STC 18/1981.

carcter de los enunciados del Captulo III, cabe reconocer en relacin con ellos una mayor libertad del legislador, pero no hasta el punto de anular por completo la virtualidad de las disposiciones constitucionales. Lo nico que, con seguridad, depende exclusivamente de la voluntad del legislador es la articulacin de los instrumentos procesales para que el titular del derecho pueda hacerlo valer en la jurisdiccin ordinaria; la libertad de configuracin es tambin muy amplia en relacin con el contenido del derecho, es decir, con las obligaciones que de l derivan, pero en ningn caso puede ser absoluta, si es que no se quiere vaciar por completo el significado de las disposiciones constitucionales. Ahora bien, dentro de qu margenes puede moverse la accin del Tribunal Constitucional?. Aqu aparece la tercera dificultad enunciada: los -5 derechos prestacionales suelen requerir cuantiosos recursos financieros, cuya g distribucin es competencia del Parlamento, as como una "legislacin posiS tiva" que desarrolle procedimientos, organice servicios, etc. Tampoco estas ~g dificultades son insuperables. De un lado, no es algo indito que las senten" 5 cias del Tribunal presenten efectos econmicos gravosos para el Estado; por 21 ejemplo, ya hemos ~ defensa letrada, o .9- deban extenderse z procedimientos, si Q_ citado la que estableci la obligacin de la asistencia y la que decidi que ciertas pensiones en favor de las viudas tambin a los viudos. Y en cuanto al diseo de servicios y bien es cierto que el Tribunal no es el rgano ms adecua-

-5 do para llevarlo a cabo, conviene indicar dos cosas: primera, que tampoco ^ son por completo desconocidas las sentencias aditivas donde el Tribunal 7 acta como un legislador positivo, haciendo, por tanto, lo que en principio 2 no est llamado a hacer'35; y segunda, que en algunas ocasiones el Tribunal _g no ha tenido ningn inconveniente en reconocer derechos all donde la Constitucin remita a una ley claramente organizativa y procedimental, como ocurri con la jurisprudencia sobre la objecin de conciencia anterior o ^ a que se dictase la legislacin pertinente, mediante la que el Tribunal dot de j un mnimo contenido a un derecho que el art. 30,2 ordena se regule "con las debidas garantas", entre ellas la posiblidad de imponer una prestacin social o sustitutoria136. En suma, es cierto que la distribucin de los recursos finan135 Las sentencias aditivas suelen ser aquelos en que, para salvar una discriminacin, en lugar de anular una norma que establecela desigualdad injustificada, se extie nde sumbito a personas o situaciones inicialmenteno contempladas. Ya han sido cit adas alhablar del principio de igualdad sustancial. 136 "Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional no puede tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo de contenido... pero ese mnimo contenido ha de ser protegido", STC 15/1982.

cieros y la organizacin de servicios pblicos es competencia del legislador, no del Tribunal, pero tampoco se trata de un criterio absoluto que nunca pueda ser superado por otras razones que en algn caso se muestren ms urgentes, entre ellas una exigencia constitucional de naturaleza prestacional. Finalmente, el problema de la colisin con otros derechos y libertades es, de nuevo, un problema comn a todos los derechos fundamentales, que el Tribunal ha de resolver con las mismas herramientas de la ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, etc. Si la libertad de expresin puede entrar en conflicto con el derecho al honor y esto no supone que entre ambos derechos exista un orden o jerarqua estricta, sino que el problema se resuel-K ve caso por caso, otro tanto sucede, por ejemplo, con el conflicto entre el <> derecho a la vivienda y la propiedad privada, o entre el derecho al trabajo y g> la autonoma de la voluntad. No existe un orden de prelacin estricto, y que ,^ los principios en pugna sean adscribibles a uno u otro captulo o fragmento f de la Constitucin tan solo tiene, en el mejor de los casos, un valor indicati-~ vo; a la postre, slo en el momento interpretativo encuentran solucin tales -| conflictos. o 0) O* Entre la justicia y la poltica Q. a SUELE decirse que el Estado constitucional es un marco de convivencia que " permite la alternancia poltica y, por tanto, el establecimiento y desarrollo de j g distintas y an contradictorias concepciones ideolgicas, preservando los g derechos de las minoras y, en consecuencia, asegurando la integracin de todos los individuos y grupos; simplificando, el Estado constitucional demo- crtico se caracteriza porque mucho debe quedar a la libre configuracin del legislador, pero bastante tambin reservarse a la esfera de lo innacesible para TJ la mayora. Sin embargo, sera seguramente errneo pensar que entre el mbi-5 to de lo innegociable y el mbito de lo poltico es posible trazar una frontera - material ntida y rigurosa; acaso es cierto que algunos fragmentos constitu-| cionales se inscriben ms bien en el captulo de la justicia, mientras que otros _8 pertenecen principalmente al captulo de la poltica, pero ni la configuracin "o <U legislativa est excluida por completo en el primero, ni la configuracin judi- .2 cial puede hallarse en absoluto ausente del segundo. Suponer que hay "materias" de la justicia inaccesibles para el legislador, al margen de evocar un cierto iusnaturalismo, resultara muy poco democr-_ _ tico; pero suponer que existen "materias" de la poltica innacesibles para el juez resultara con seguridad muy poco constitucional. Por ello, tal vez en

lugar de pensar en "materias", deberamos pensar en crculos de competencia. Desde luego, tampoco aqu la separacin puede ser tajante, pero, cuando menos, apunta en un sentido susceptible de conjugar los dos principios en pugna: el principio de la democracia, pues ningn mbito queda sustrado a la particular concepcin de la meyora; y el principio de la constitucionalidad o de defensa de la posicin del individuo incluso frente a la mayora, pues ningn mbito queda absolutamente al arbitrio de la poltica. En el fondo, es un problema de lmites: hasta dnde se extiende la libertad de configuracin de la ley, y a partir de qu punto no puede abdicar la actuacin judicial en defensa del ncleo irreductible de la justicia (de la justicia expresada en la Constitucin, por supuesto). La cuestin es que esos lmites no son idnticos respecto de todas las dis

posiciones constitucionales. Para ceirnos al tema de los derechos, las difec rencias entre aquellos que se adscriben principalmente a la esfera de la justi1 cia y aquellos otros que se reclaman principalmente de la esfera de la poltica -o resultan patentes. De un lado, y este es quizs el lado ms visible, porque la ^5 propia Constitucin traza expresamente lmites distintos, sobre todo en el .5? art. 53; de otro, porque, como se ha visto, presentan un carcter e incluso - una formulacin lingstica dispar, que hace que los derechos prestacionales o. se adapten mucho peor a las instituciones y tcnicas propias de la jurisdic. E cin. Basta recordar algunas de las caractersticas ya examinadas: apertura o ambigedad del contenido obligacional, relativa indeterminacin de los suje* > tos obligados, necesidad de contar con un entramado de normas secundarias - o de organizacin slo al alcance de un "legislador positivo", exclusin del o recurso de amparo, limitaciones a la justiciabilidad, etc. o Pero al hablar de la adscripcin a la justicia o a la poltica hemos subra yado que aqulla se produce slo principalmente, es decir, no de modo abso~ luto o completo. Para evocar una frmula de xito, si nos tomamos en serio -2 los derechos sociales y los principios rectores de la poltica social y econmi. s ca, o sea, si nos tomamos en serio toda la Constitucin, la justicia no puede c quedar excluida de ningn captulo; lo que significa, ni ms ni menos, que los "* derechos prestacionales han de tener algn ncleo irreductible y que ste .2 representa un contenido intangible para la libertad de configuracin del legisM lador. Cul sea ese ncleo de intangibilidad es algo que, ciertamente, slo ^ puede determinar el Tribunal Constitucional, y para ello cuenta con muy escasas orientaciones que, por otra parte, suelen resumirse en algo tan evaKA nescente como la "conciencia social", la opinin generalizada en cada tiempo y lugar acerca de qu prestaciones en favor del individuo son irrenunciables para que ste pueda ejercer efectivamente sus libertades y derechos. Pero

esta remisin, que sin duda puede considerarse insatisfactoria, tampoco resulta nueva o desconocida en la interpretacin constitucional, pues otro tanto sucede cuando ha de formularse el tertium comparationis en el juicio de igualdad del art. 14: para determinar que un tratamiento normativo igual o desigual de dos personas o situaciones es razonable, la Constitucin slo ofrece un marco de referencia (los criterios prohibidos del art. 14, por ejemplo), pero en ltimo trmino es el juez quien decide invocando algo as como la conciencia jurdica de la comunidad137. Ahora bien, si todos los derechos fundamentales presentan dos facetas, la objetiva y la subjetiva, otro tanto deber ocurrir con su ncleo indisponible. K Como ya se ha dicho, cabe aceptar que los derechos prestacionales o, en gene- ral, los derechos sociales ostentan un mayor peso objetivo que subjetivo, o, si g> se prefiere, que su dimensin de normas objetivas ofrece unos perfiles ms acu-^ sados y mejor definidos que su dimensin de derechos subjetivos; justamente "jj al contrario de lo que sucede con las libertades y con los derechos civiles. Per o "a tampoco esta diferencia puede ser absoluta, ni llegar al lmite de que toda pres-j? tacin haya de concebirse como un mero reflejo de normas objetivas. De los o principios rectores del Captulo III, tanto si presentan la fisonoma de derechos como si se formulan en trminos de principio-directriz, cabe obtener un con-~ tenido subjetivo prestacional que, al menos en una pequea parte, habr de '_ integrarse en el ncleo intangible, esto es, en aquella esfera que la conciencia CN social, interpretada irremediablemente por el Tribunal Constitucional, consi-^ dera que no puede ser objeto de abandono si es que ningn precepto consti- j5 tucional puede ser concebido como un enunciado superfluo. Por supuesto, las restricciones que impone la Constitucin sobre los _ principios rectores no son de pequeo alcance; bsicamente, que no pueden ser objeto de amparo y que la accin procesal en su defensa ante la jurisdic- o cin ordinaria queda supeditada al desarrollo legislativo. Pero al margen de x que, como hemos intentado mostrar, pueden buscarse algunos resquicios que S hagan viable la justiciabilidad, conviene insistir en que el derecho a la tutela "o judicial y la dimensin subjetiva de un derecho son cosas diferentes. Nada impide que el Tribunal Constitucional, por ejemplo en un recurso o cuestin Ji de inconstitucionalidad, perfile exigencias subjetivas de carcter prestacional "? a partir de un principio rector, aun cuando el sujeto titular se halle por el momento imposibilitado de reclamarlas judicialmente. 137 Vid. F. RUBIO, "LO igualdad en la uris- 55 prudencia del Tribunal Constitucional", cita do, p. 32.

Como ha observado Zagrebelskym, las Constituciones de nuestros das son documentos pluralistas y dctiles, y ello en varios sentidos. Primero, porque no representan el fruto exclusivo de una ideologa o concepcin del mundo, sino que son ms bien obra del pacto y del consenso alcanzado por fuerzas distintas a partir de mutuas concesiones139; documentos integradores, por tanto, de contenidos materiales tendencialmente contradictorios entre los que no cabe trazar una rigurosa jerarqua, sino que han de ser preservados en su conjunto, dejando un ancho margen a la configuracin legislativa, pero tambin a la ponderacin judicial. Y segundo, porque una Constitucin de este tipo ya no permite concebir las relaciones entre legislador y juez, entre poltica y justicia, en los trminos estrictos y formalmente escalonados propios del Estado de Derecho decimonnico, sino que obliga a una concepcin _ ms compleja y, si se quiere, ms cooperativa de las fuentes del Derecho, donde un principio de equilibrio y flexibilidad venga a moderar la antao rgida subordinacin. Con una Constitucin de principios, difcilmente puede hablarse de "materias" sustradas a la justicia, como tambin resultara poco 2 realista pensar en "materias" sustradas a la poltica. ro Ideolgica o polticamente, los derechos prestacionales expresan una perspectiva diferente a la que en su da encarnaron las libertades y derechos civiles. Para decirlo de un modo simplificado, si estos ltimos son consecuencia de la concepcin liberal de la sociedad poltica, aqullos lo son de la concepcin socialista. Si la Constitucin es un acuerdo integrador, por supuesto no slo pero s principalmente entre esas dos filosofas que atraviesan el mundo contemporneo y que tantas veces han sido banderas de lucha y conflicto, entonces ningn contenido constitucional puede quedar hasta tal punto devaluado que sea excluido de la proteccin de la justicia. Por consiguiente , los derechos sociales han de tener un ncleo intangible, cuya confi -o u guracin, tanto en su dimensin objetiva como subjetiva, slo puede corres_ ponder finalmente al Tribunal Constitucional. ~^ Vistas as las cosas, no parece que la teora de los "dos mundos" con que "5 a veces se quiere describir el modelo de derechos fundamentales sea una ima 8 gen adecuada. De un lado, en efecto, se encornara el mundo de los derechos civiles y polticos, de las libertades, donde, como suele decirse, la mejor ley es Jj la que no existe; donde slo existen jueces defensores armados con la coraza

138 El Derecho dctil (1992), trad. de G. PECESARBA; por ejemplo, en oelaboraM. Gascn, Trotta, Madrid, 1995. cin de la Constitucin de 1978, CEC, 5O Madrid, 1988. 139 Sobre ello y en relacin con la Constitucin espaola ha insistido particularmente

constitucional y polticos amenazadores guiados por intereses parciales. De otro, el mundo casi retrico de los derechos sociales de naturaleza prestacional, esfera en la que se desarrollaran libremente las disputas legislativas sin que el juez tuviera casi nada que decir. A mi juicio, no es esta la mejor interp retacin de los derechos en el constitucionalismo moderno; sin dejar de constatar diferencias de rgimen jurdico e incluso de formulacin lingstica entre los distintos derechos, una concepcin ms atenta al significado poltico y cultural de la Constitucin como marco de integracin de una sociedad pluralista creo que debera propiciar una imagen mucho ms compleja y flexible. La justicia y, sobre todo, la justicia constitucional no puede abdicar de K su competencia de configuracin sobre los derechos sociales, competencia naturalmen te compartida con el legislador, y cuyos lmites, sin entrar en la ,> dogmtica particular de cada derecho, es imposible trazar con precisin ms ^. all del criterio que proporciona una genrica invocacin al ncleo intangible " definido por la movediza conciencia social. -o > _o 01 Q. 0) o o j -8 57 o