Bogot, D.C., Diciembre 30 de 2013 Seores Sala Disciplinaria PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN Ciudad Referencia: Expediente Radicado No.

IUS 2012-447489 IUC D-2013661-576188 P.D.P.: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA Asunto: Recurso de reposicin contra el Fallo de nica Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013.

JULIO CSAR ORTIZ GUTIRREZ, abogado en ejercicio, mayor de edad, residente en Bogot, identificado como aparece al pie de mi firma, en mi calidad de apoderado del doctor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, Alcalde Mayor de Bogot D.C., en trmino oportuno, presento recurso de reposicin contra el fallo de nica Instancia proferido el 9 de diciembre de 2013 y notificado por edicto fijado el 23 de diciembre de 2013 y desfijado el 26 de diciembre de 2013, en los siguientes trminos: I. CONSIDERACIONES INICIALES 1. En el fallo impugnado con este escrito se cuestiona y sanciona de modo grave, desproporcionado e irracional, la supuesta violacin de los principios

constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia

por parte del Alcalde Mayor de Bogot, doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, al promover como poltica pblica, en desarrollo de su programa de gobierno y del plan de desarrollo para la ciudad capital de la repblica, una modalidad de prestacin publica del servicio de pblico domiciliario de aseo en la que el principal responsable es la entidad territorial llamada Distrito Capital y las entidades pblicas de la administracin local, dentro de sus diferentes instancias administrativas de gestin y ejecucin.

2. Las sanciones que impugno se impusieron al Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, supuestamente por el hecho de haber ordenado la implementacin de una poltica pblica local que pretende el establecimiento de un modelo de recoleccin de basuras y de aseo como servicio pblico domiciliario, ahora con prevalencia de los mtodos contemporneos de aprovechamiento y reciclaje de los residuos slidos en basuras conforme a lo previsto en el Plan de Desarrollo 2012-2014 del Distrito Capital contenido en el Acuerdo 489 de 2012 (Programa Basuras Cero), cuyo principales responsables administrativos, gerenciales y operativos son tres entes administrativos y pblicos locales. 3. Las desproporcionadas, injustas, irracionales, inconstitucionales, ilegales y ominosas sanciones que impugno con este escrito, se adoptan por el organismo de vigilancia e inspeccin disciplinaria de la conducta oficial de quienes ejercen funciones pblicas, fundamentalmente como resultado del reproche disciplinario, anunciado an antes de la apertura de la investigacin, de la supuesta violacin de los principios constitucionales de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia econmica por la conducta del Alcalde Mayor del Distrito Capital. Y este reproche disciplinario sobre la conducta programtica y poltica del Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, concluye en semejante sancin sobre los derechos polticos del elegido y de los electores, como si la Carta Poltica de 1991 hubiese consagrado un rgimen absoluto y excluyente de economa de mercado y, peor an, como si los servidores pblicos de eleccin popular slo pudiesen definir las polticas pblicas de las administraciones locales para asegurar la plena vigencia y operancia de un rgimen fundado nicamente en los mal llamados Principios del Libre Mercado, de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia Econmica. Los funcionarios que fungen como delegados del Seor Procurador General no han entendido que toda economa tambin debe cumplir con los dictados de la justicia que son precisamente las que componen el llamado derecho constitucional econmico y los fundamentos constitucionales de la actividad econmica y de los negocios. Pero aun ms, este reproche y la sancin impuesta se fundan en que estos supuestos, en la versin de los funcionarios que vigilan la conducta oficial de quienes cumplen funciones pblicas en la llamada Sala Disciplinaria de la PGN, es predicable y exigible de modo monoltico, nico, excluyente, absoluto en el gobierno y administracin de los asuntos pblicos, como en el

caso de los servicios pblicos esenciales de los que depende la salubridad pblica, como en la recoleccin domiciliaria de residuos slidos. 4. Esta poltica ahora sancionada de modo desproporcionado, irracional, injusto e inconstitucional aparece vertida en la decisin del sancionado de promover en la administracin local, que preside por mandato popular electoral, que la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo o de recoleccin de residuos slidos se haga con la participacin del Distrito Capital a travs de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot y de la empresa pblica de orden local llamada Aguas de Bogot S.A. E.S.P., con inclusin de la poblacin recicladora, grupo social vulnerable. 5. Estas sanciones se imponen directamente por la Sala Disciplinaria de la PGN, rgano constitucional de control y vigilancia como titular genrico, excepcionalmente prevalente y derivado de la funcin de vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones pblicas, a pesar de que las conductas reprochadas en modo de prejuzgamiento con imputaciones graves, agresivas y exageradas desde antes de la apertura de la investigacin, abiertamente violatorias del Derecho de Defensa y del Debido Proceso, son resultado del ejercicio constitucional de las funciones del Alcalde Mayor de Bogot y en particular de las que le corresponde como jefe de la administracin local. stas, a su vez, estn amparadas en disposiciones expresas de orden especial que le dan el derecho y la autonoma indispensables para en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales relacionada con los servicios pblicos domiciliarios en el marco del Estado Social Democrtico y Constitucional de Derecho, de la Constitucin Ecolgica y de las reglas de la Economa Social de Mercado. 5. Muy a pesar del pesado sesgo ideolgico de los funcionarios de esta administracin de la PGN, se repite, rgano de vigilancia y de control genrico, derivado y excepcionalmente prevalente de la conducta oficial de los servidores pblicos y de este proceso, la Constitucin Poltica de Colombia apenas reconoce implcitamente el principio de la Libertad de Empresa en el primer inciso del artculo 333, como parte del elemento de la libre iniciativa privada y de la libertad de ejercicio de las actividades econmicas, adems dentro de un modelo de desregulacin y desmonte del rgimen del Estado interventor, as: La actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio nadie podr exigir permiso ni requisitos, si autorizacin de la ley.

Empero, el rgimen constitucional de la economa de la Carta Poltica de 1991, introduce la formula compensatoria de orden social, en el artculo 367 entre otras muchas disposiciones constitucionales y, como lo hace con muchos otros elementos que hacen parte del concepto de Estado Social y del rgimen de Economa Social, el de la prestacin directa de los servicios pblicos domiciliarios por cada municipio, lase Distrito Capital entre otros entes territoriales y administraciones locales, en los siguientes trminos: La ley fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuenta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Los servicios pblicos domiciliarios se prestaran directamente por cada municipio cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencia general lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirn funciones de apoyo y coordinacin. En este sentido la base del reproche y de la sancin de la conducta oficial, pblica y democrticamente adoptada por los electores del sancionado, consisten en la supuesta prevalencia del principio de la Libertad de Empresa y de la Libre Competencia, en desconocimiento absoluto de esta clausula y por su idea de la subordinacin de este componente social al elemento de la libre competencia y de la libertad de empresa. No obstante ellos son y han sido apenas unos elementos instrumentales de orden constitucional del modelo de Economa Social de Mercado, junto a muchos otros elementos constitucionales que son principios expresos y superiores del ordenamiento constitucional como los de la prevalencia del bien comn, la existencia de responsabilidades de quienes ejercen la libre competencia econmica, la funcin social de la empresa, la preeminencia del inters social, los contenidos del derecho al ambiente y el patrimonio cultural . Pero adems, llamada Sala Disciplinaria de la PGN, desconoce que la direccin o la rectora general de la economa est a cargo del Estado, que ella est consagrada en el artculo 334 de la Carta Poltica de 1991 precisamente para racionalizarla con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos como

en este caso los de saneamiento ambiental en la forma de la recoleccin de residuos slidos o recoleccin domiciliaria de basuras. 6. El fundamento central y basilar de las sanciones que impugnamos, apenas es uno de los elementos integradores del Rgimen Econmico y de la Hacienda Pblica (Titulo XII de la Constitucin Nacional). Precisamente es slo un elemento de los componentes de las reglas de la economa de mercado, pero apenas fungen y deben ser interpretados como uno de los varios componentes dinmicos y relativos de la llamada Constitucin Econmica que configuran de modo integral, prctico y racional el llamado modelo de Economa Social de Mercado. Estos elementos haban sido calificados como un despreciable arlequn ideolgico que, a todas luces y muy por el contrario es un cuerpo coherente, funcional y prctico. 7. Lo cierto es que los mencionados principio de la Economa de Mercado estn fijados y regulados directamente por la Carta Poltica pues entre muchos otros componentes constitucionales, el varias veces citado artculo 333 de la codificacin superior, condiciona su existencia y ejercicio a que se cumplan las funciones sociales que le corresponden dentro de los lmites del bien comn, segn la misma Constitucin y las leyes. 8. Adems, se ha entendido que este principio se puede transformar en un derecho a la hora de su ejercicio pero que en todo caso este no es un derecho fundamental. Para mejor lectura de estas consideraciones sustanciales conviene repetir este precepto: La actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites del bien comn. Para su ejercicio, nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La libre competencia econmica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin dominante en el mercado nacional.
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La ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin Igualmente, para mejor y mayor abundamiento normativo, el artculo 334 de la C.P. consagra: La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deber fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto pblico social ser prioritario. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armnico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y rganos del Poder Pblico, dentro de sus competencias, en un marco de colaboracin armnica. El Procurador General de la Nacin o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las mximas corporaciones judiciales, podrn solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trmite ser obligatorio. Se oirn las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas pblicas, as como el plan concreto para su cumplimiento y se decidir si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningn caso se afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales. PARGRAFO. Al interpretar el presente artculo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podr invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los <sic> derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su proteccin efectiva.
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8. De otra parte, es claro que la Corte Constitucional ha entendido que los citados principios base del reproche y de la sancin que impugnamos, es decir la Libre Empresa y la Libre Competencia deben entenderse de modo tal que hacen parte del rgimen econmico, de la Constitucin Econmica y del rgimen de economa social de mercado as como dependiente de los elementos sustanciales e instrumentales del Estado Social de derecho. La Corte se ha pronunciado en varias decisiones jurisprudenciales, como que se consign en la sentencia C-524 de 1995 en los siguientes trminos: aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vista a la obtencin de un beneficio o ganancia. El trmino empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial la iniciativa o empresa como manifestacin de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental a travs de una organizacin econmica tpica-, con abstraccin de la forma jurdica (individual o societaria) y del estatuto jurdico patrimonial y laboral Adems, en la sentencia C-486 de 2009 seal la libertad de empresa no ha sido reconocida por la Corporacin como un derecho fundamental ni como un derecho absoluto, puesto que la Carta del 91, adems de otorgarle una funcin social que implica obligaciones, le ha fijado lmites concretos como el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. Finalmente, en sentencia C-263 de 2011, al analizar el alcance de las libertades econmicas en la Constitucin de 1991, manifest () 2.3.1. La Constitucin de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economa social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artculo 333 superior), por esta va, se reconoce la importancia de una economa de mercado y de la promocin de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no slo la facultad sino la obligacin de intervenir en la economa con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo econmico y social (artculos 333, 334 y 335 constitucionales).

La intervencin del Estado en la economa busca entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el inters general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfaccin de las necesidades de toda la poblacin en condiciones de equidad. En este sentido, el artculo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendr en la economa para racionalizarla () con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. 2.3.2 Uno de los elementos ms importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades econmicas en cabeza de los individuos, entendidas como () la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio . En este sentido, el artculo 333 de la Constitucin dispone (i) que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los lmites del bien comn, (ii) que [l]a libre competencia es un derecho de todos y (iii) que para el ejercicio de estas libertades nadie podr exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de la ley. La Corte ha sostenido que el artculo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de () afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realizacin de actividades econmicas para la produccin e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organizacin tpicas del mundo econmico contemporneo con vistas a la obtencin de un beneficio o ganancia. Esta libertad comprende, entre otras garantas, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad econmica; (ii) la libre iniciativa privada. La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de produccin a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Segn la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad tambin es una garanta para los consumidores, quienes en

virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en trminos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prcticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posicin dominante o la creacin de monopolios. 2.3.3 No obstante, en los trminos del artculo 333, las libertades econmicas no son absolutas. Esta disposicin seala que la empresa tiene una funcin social que implica obligaciones, prev que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. Con base en esta disposicin de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades econmicas son reconocidas a los particulares por motivos de inters pblico. Por esta razn, en reiterada jurisprudencia, esta Corporacin ha aclarado que las libertades econmicas no son en s mismas derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligacin de intervenir en la economa para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades econmicas pueden ser limitadas. En materia de servicios pblicos domiciliarios, el artculo 365 de la C.P. establece que: Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley,
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podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso,
el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud

de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita. (Negrilla fuera de texto) En armona, el artculo 366 de la C.P. seala que
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El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable.
Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nacin y de las entidades territoriales, el gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin. (Negrilla fuera de texto) La Corte Constitucional, sobre los servicios pblicos domiciliarios, en Sentencia C-353 de 2006, consign: En relacin con los servicios pblicos, la Constitucin ha dispuesto que son

inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (art.

366 inc. primero de la C.P.). Tales previsiones, armonizan con la realizacin de los derechos fundamentales de las personas en cuanto stos dependen, en gran medida, de su adecuada prestacin, por lo que el sistema poltico debe buscar la progresiva inclusin de todos en los beneficios del progreso a fin de corregir la deuda social existente en el pas con los sectores sociales ms desfavorecidos.[6]

Ahora bien. Como segn la Constitucin, la prestacin de los servicios pblicos puede hacerla el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, sta previsin est en consonancia con lo previsto en el artculo 333 Superior, que garantiza el libre ejercicio de la actividad econmica y la iniciativa privada dentro de los lmites del bien comn, asegurando la libre
competencia econmica como un derecho, correspondiendo al Estado impedir la obstruccin o restriccin de la libertad econmica. Actividad que adems

est sujeta a unos determinados lmites como son: el ejercicio libre dentro del bien comn, la libre competencia implica tambin responsabilidades, la empresa tiene una

funcin social que conlleva obligaciones, el Estado evitar o

controlar cualquier abuso que las empresas o personas realicen por su posicin dominante en el mercado y la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando lo exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin. En efecto, si bien la Constitucin define la libre competencia como un derecho, en condiciones de mercado ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios para el mercado, sino que su precio es el resultado de la interaccin entre la oferta y la demanda; por lo tanto, las ganancias dependern de que se vendan bienes y servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. Artculo 333 de la Constitucin citado, que como lo ha considerado esta Corporacin, no puede interpretarse de manera aislada del artculo 334 del Estatuto Superior, que seala que la direccin general de la economa estar a cargo del Estado, quien intervendr, por mandato de la ley, entre otros asuntos, en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano. Adems, que el Estado, de manera especial, intervendr para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. En efecto, como lo ha considerado esta Corporacin, Pieza central del marco constitucional de la regulacin de los servicios pblicos es el artculo 334 de la Constitucin, inciso primero, que atribuye al Estado la direccin general de la economa, para lo cual habr de "intervenir, por mandato de la ley, [...] en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente sano". Se trata aqu de una norma objetiva que impone un mandato constitucional a las autoridades pblicas, incluido el Legislador, de intervenir para alcanzar los fines sociales del Estado all enunciados. Como norma objetiva dirigida al Estado, la intervencin en la economa no constituye una mera posibilidad de actuacin, sino un mandato constitucional cuyo cumplimiento puede ser judicialmente controlado. Este mandato constitucional se refuerza aun ms en materia de servicios pblicos con el deber de asegurar su prestacin eficiente, no a algunos sino a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 de la C.P.), el deber de dar solucin a las necesidades bsicas insatisfechas de salud, educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable (art. 366 de la C.P.), el deber de garantizar la universalidad en la cobertura y la calidad en la prestacin de los

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servicios pblicos domiciliarios (arts. 365 y 367 de la C.P.), y los criterios de costos, solidaridad y redistribucin del ingreso que deben caracterizar el rgimen tarifario de los servicios pblicos (art. 367 de la C.P.). Adicionalmente, la Constitucin autoriza a la Nacin, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas para conceder subsidios a las personas de menores ingresos de forma que stas puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubren sus necesidades bsicas (art. 368 de la C.P.)[7]. Adems, tambin en Sentencia C-150 de 2003[8], la Corte se pronunci sobre el alcance y relacin de los artculos 333 y 334 de la Constitucin, al indicar que la regulacin de la economa es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el inters privado como lo es la realizacin de una actividad empresarial al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporacin ha subrayado que "la libertad econmica permite tambin canalizar recursos privados, por la va del incentivo econmico, hacia la promocin de concretos intereses colectivos y la prestacin de servicios pblicos. En esa posibilidad se aprecia una opcin, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actan como motor de la actividad econmica, con la satisfaccin de las necesidades colectivas. Por ello, el Constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios pblicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el mbito que le es propio, el cual, tratndose de estos ltimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitucin ha previsto, para la preservacin de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulacin, vigilancia y control, a travs de una serie de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervencin es mucho ms intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios pblicos concurran los particulares"[9]. Y ms concretamente, en la misma Sentencia C-041 de 2003[10], la Corte manifest que al permitir la Ley 142 de 1994,[11] que las empresas o particulares puedan prestar los servicios pblicos domiciliarios, dicha norma constitua una manifestacin de la libre actividad econmica e iniciativa privada que debe ejercerse dentro de los lmites del bien comn (art. 333 Superior), destacando igualmente que se sujeta a la regulacin, vigilancia y control del Estado (art. 365 de la Carta). Lo cual se encuentra en correspondencia con el artculo 334 de la Constitucin, por cuanto la economa se encuentra bajo la direccin general del Estado por lo cual los servicios

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pblicos son objeto de intervencin para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (art. 366 de la Constitucin). Ahora bien. Dentro de las modalidades de servicios pblicos, la Constitucin le dio especial relevancia a los de carcter domiciliario, que han sido definidos por esta Corporacin como aquellos que se prestan a travs del sistema de redes fsicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad especfica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.[12], es decir, deben ser considerados como servicios pblicos esenciales. En artculo 367 de la Constitucin, dejo a la configuracin del legislador la fijacin de las competencias y responsabilidades relativas a su prestacin, su cobertura, calidad y financiacin, y el rgimen tarifario que tendr en cuanta adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos. Igualmente, la ley debe determinar las entidades competentes para fijar las tarifas.
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Al respecto de las caractersticas relevantes de los servicios pblicos domiciliarios, esta Corporacin ha indicado las siguientes: (i) tener una connotacin eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestacin debe ser eficiente[13]; (ii) el rgimen jurdico al cual estarn sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino tambin por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendr siempre su regulacin, control y vigilancia; (v) su rgimen tarifario consultar, adems de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucin de ingresos; (vi) debern ser prestados directamente por los municipios, en tratndose de los servicios pblicos domiciliarios, cuando las caractersticas tcnicas y econmicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos.[14]
Puede concluirse, que el contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios pblicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades bsicas esenciales de las personas. Por lo tanto, la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vnculo existente entre la prestacin de los mismos y la

efectividad de ciertas garantas y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razn de la existencia de la parte orgnica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder pblico. Indudablemente, una ineficiente prestacin de los servicios pblicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significacin como la vida, la integridad personal, la salud, etc..[15] (Negrilla fuera de texto) 9. En el mbito constitucional es claro que una de las finalidades del Estado es la de garantizar la eficiente prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, en tanto ellos, y en particular el saneamiento ambiental, del cual hace parte el servicio de aseo que es un servicio que se presta a toda la sociedad, estn llamados a satisfacer las necesidades bsicas de los ciudadanos, por virtud de lo cual, estos servicios pueden ser prestados directamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas y en su prestacin. La libertad de empresa y la libre competencia no son un fin en s mismo para el Estado Social de Derecho ni en una Economa Social de Mercado; como se visto slo son un medio para el fin que de garantizar que estos servicios se presten en las mejores condiciones de calidad, con mejores tarifas y, en general, para asegurar el bienestar general. Por ello, segn el artculo 368 de la Carta Poltica la Nacin, los departamento, los distritos, los municipios y

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las entidades descentralizadas podrn conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios pblicos domiciliarios que cubran sus necesidades bsicas.

Las polticas contenidas en el Plan de Desarrollo de Bogot as como las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T-724 de 2003, el Auto 275 de 2011 y el Auto 84 de 2012 precisamente van encaminadas a proteger, particularmente, a la poblacin recicladora y a dar cumplimiento al mencionado principio del estado social y de la economa social de mercado. As mismo, las decisiones y gestiones desplegadas por la administracin distrital slo han tenido como propsito hacer efectivos los principios de la constitucin ecolgica, la garanta de la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot en forma y modo responsable con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de recursos naturales y del ambiente, en un modelo incluyente, con la participacin tanto del sector pblico como del privado, en un esquema en que el Estado y lo pblico recuperen su papel esencial como fue concebido en nuestra Constitucin,

como eje articulador de las polticas pblicas con el apoyo, igualmente, del sector privado. II. EL FALLO DE UNICA INSTANCIA DE DICIEMBRE 9 DE 2013 En el fallo de nica instancia de la PGN se dict una resolucin condenatoria DE ORDEN DISCIPLINARIO expedido por la llamada Sala Disciplinaria de la Procuradura General de la Nacin contraria a la Constitucin Nacional y a la ley, y se viol el derecho convencional de los derechos humanos, as: 1. La decisin sancionatoria es la siguiente:
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PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de nulidades propuestas por los

sujetos procesales, en los respectivos escritos de descargos y alegatos de conclusin, en atencin a las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisin.

SEGUNDO: DECLARAR probado y no desvirtuado el primer cargo

formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable

disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 31 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:

Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: ()

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio pblico, o con

desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. (Negrillas fuera de texto).

La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo

Disciplinario nico, que establece lo siguiente: ARTCULO 26. AUTORES. Es autor quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan despus de la dejacin del cargo o funcin. (Negrillas fuera de texto).

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CUARTO: DECLARAR probado y no desvirtuado el segundo cargo

formulado en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable

disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 60 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:

Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: ()

60. Ejercer las potestades que su empleo o funcin le concedan para una finalidad distinta en la norma otorgante. La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de dolo.

SEXTO: DECLARAR probado y no desvirtuado el tercer cargo formulado

en contra del seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin.

SPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR responsable

disciplinariamente al seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, a quien le corresponde la cdula de ciudadana n. 208.079 y en su condicin de alcalde mayor de la ciudad de Bogot, de la falta gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que establece lo siguiente:

Artculo 48. Faltas gravsimas. Son faltas gravsimas las siguientes: () Proferir actos administrativos, por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente. (Negrilla fuera de texto).
37. La declaratoria de responsabilidad por este cargo formulado se hace a ttulo de culpa gravsima.

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OCTAVO: Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por

las tres faltas disciplinarias anteriormente sealadas, imponer como sancin al disciplinado DESTITUCIN E INHABILIDAD GENERAL por el trmino de QUINCE (15) AOS, en atencin a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisin.

NOVENO: Notificar la presente decisin de conformidad con lo establecido

en los artculos 100, 101, y 107 del Cdigo Disciplinario nico. Para tal efecto, se entregar copia de este provedo, advirtindoles a los jurdicamente interesados que contra esta decisin procede el recurso de reposicin, en la forma prevista en los artculos 110, 111, 112, 113 y 114 del Cdigo Disciplinario nico.

DCIMO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisin y si a ello hay

lugar, en virtud de que contra la presente providencia procede el recurso de reposicin, por la Secretara de la Sala Disciplinaria efectuar las comunicaciones de que trata el numeral 1. del artculo 172 del Cdigo Disciplinario y efectuar los trmites pertinentes para el registro de la sancin en el grupo SIRI de la entidad.

DCIMO PRIMERO: Una vez quede ejecutoriada la presente decisin,

ordenar que el presente proceso disciplinario se mantenga en la Secretara y en el respectivo archivo de la Sala Disciplinaria, dependencia a travs de la cual se efectuarn los trmites y anotaciones de rigor.

DCIMO SEGUNDO: Por la Secretara de la Sala Disciplinaria se

harn las comunicaciones, notificaciones y anotaciones de rigor.

2. En nuestro concepto sostenemos que no estn probados y que si estn desvirtuados los cargos formulados contra el Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital en ninguno de los apartes de las decisiones transcritas. 3. En contra de las aseveraciones sancionatorias sobre el primer cargo, sostenemos que el Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, no particip en la etapa precontractual ni en la actividad contractual que condujo a la ejecucin administrativa de la poltica pblica de Basura Cero. Y no lo hizo en ningn modo como lo reprocha el ente sancionador en detrimento del patrimonio pblico, ni con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. En efecto, no existe prueba alguna que atribuya su participacin en ningn momento de la llamada etapa precontractual y menos en lo que llaman etapa contractual como lo demostramos durante todo este proceso y en nuestros escritos de conclusiones. Menos aceptamos que la declaratoria de responsabilidad por el primer cargo formulado se haga a ttulo de dolo y en la modalidad de determinador, forma de autora para la realizacin de una falta disciplinaria, contemplada en el artculo 26 del Cdigo Disciplinario nico, como concluye el ente sancionador. Nada prueba que el Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital haya actuado con la intencin de daar, ni la regulacin constitucional ni los derechos de las empresas que venan prestado el servicio como concesionarias. Nada indica, salvo las versiones construidas por el mismo ente que ejerce funcin vigilancia preventiva de la funcin pblica y luego sanciona sobre sus mismas consideraciones de orden administrativo, claro est en una evidente transfiguracin de las competencias del rgano de control de la conducta oficial d quienes cumplen funciones pblicas. 4. En contra de las aseveraciones sancionatorias del segundo cargo, sostenemos que no est probado y que si est desvirtuado, pues nuestro defendido, el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de Alcalde Mayor Bogot, no incurri en la atribuida falta gravsima de supuestamente ejercer las potestades que su empleo o funcin le conceden para una finalidad distinta en la norma otorgante y menos aceptamos la declaratoria de responsabilidad por este cargo a ttulo de dolo.

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5. En contra de las aseveraciones sancionatorias respecto del tercer cargo manifestamos que el cargo no est probado y que si est desvirtuado, pues nuestro defendido el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de Alcalde Mayor Bogot, no incurri en la atribuida falta y que por ello no es responsable disciplinariamente de la supuesta e imputada falta gravsima contenida en el numeral 37 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario nico, que se hace radicar en la supuesta expedicin de actos administrativos por fuera del cumplimiento del deber, con violacin de las disposiciones constitucionales o legales referentes a la proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin, de los recursos naturales y del medio ambiente, y menos que haya originando un riesgo grave para las etnias, los pueblos indgenas, la salud humana o la preservacin de los ecosistemas naturales o el medio ambiente. Sostenemos que se trata de un grave despropsito contrario a derecho y en adelante procedemos a desvirtuar la legalidad de la sancin. III. VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA QUE AFECTAN EL PROCESO DISCIPLINARIO 1. Sobre la falta de competencia del procurador para restringir, limitar o suspender el ejercicio de los derechos polticos de un servidor pblico de eleccin popular. En el fallo impugnado y por fuera de toda consideracin y respeto por los argumentos de la parte disciplinada se asume que la posicin de la defensa es que un servidor pblico elegido por voto popular puede extralimitarse en sus funciones, incumplir sus deberes funcionales, incurrir en prohibiciones, violar el rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses y salir impune, afirmacin que en modo alguno hemos efectuado y que con nimo extico tergiversa, intencionadamente nuestra posicin jurdica sobre el valor y el vigor del contenido de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Con ello se desatienden los argumentos jurdicos sustanciales que se han puesto a consideracin del ente de control y vigilancia de la conducta oficial del Alcalde Mayor de la llamada Ciudad Capital, desde los inicios de las intervenciones procesales de la defensa del sancionado.

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Por decenas han coincidido con los argumentos expuestos por esta defensa sobre el artculo 23 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y su alcance, importantes dignatarios y juristas nacionales y extranjeros entrevistados por los mismos medios de comunicacin 1 que al ente de control le gusta tanto utilizar como prueba en este proceso. Los servidores pblicos de eleccin popular en el ejercicio de sus funciones no estn exentos de responsabilidad, penal, fiscal, disciplinaria y poltica, pero una cosa es que deban responder por sus acciones, omisiones y extralimitaciones o por incurrir en prohibiciones, violar el rgimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses o cualquier otra violacin al ordenamiento jurdico, o incluso por su gestin examinada desde la ptica estrictamente disciplinaria y no administrativa, funcional y poltica o ideolgica como se hace ahora, y otra muy diferente que una autoridad administrativa tenga la competencia para decretar su muerte poltica y desconocer de tajo los derechos polticos tanto del elegido como de los electores. El artculo 23 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos seala:

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Artculo 23. Derechos Polticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y

Ver: http://www.eltiempo.com/justicia/destitucion-de-petro-es-un-tema-que-habra-queestudiarse-dice-corteidh_13299255-4 http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR13272844.html http://www.wradio.com.co/escucha/archivo_de_audio/exsecretario-de-la-cidh-santiagocanton-habla-de-la-situacion-del-alcalde-gustavo-petro/20131218/oir/2039917.aspx

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. El precepto arriba reproducido es claro y contundente y no significa que en su contenido la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, o el defensor del doctor Petro, le estn otorgando a los servidores pblicos de eleccin popular una patente de corso para actuar impunemente, como parece entenderlo el ente de control. Sus sesgos ideolgicos les ha impedido siquiera aproximarse a un sano debate racional y argumentado del tema y como lo hemos denunciado es evidente la idea de descalificar la gestin del Alcalde y de expulsarlo de su cargo que acuden a las tergiversaciones que he denunciado en las intervenciones escritas arrimadas al expediente. En efecto, hemos sostenido y alegado que el artculo 93 de la Constitucin Poltica establece e incorpora al ordenamiento constitucional de la Repblica que el bloque de constitucionalidad originado en los convenios internacionales ratificados por Colombia, como es el caso de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, prevalece en el orden interno, as: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitucin. La admisin de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantas contenidas en la Constitucin tendr efectos exclusivamente dentro del mbito de la materia regulada en l
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Y, adicionalmente, se debe llamar la atencin al artculo 21 de la Ley 734 de 2002, el cual seala: Aplicacin de principios e integracin normativa. En la aplicacin del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitucin Poltica. En lo no previsto en esta ley se aplicarn los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los cdigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario. Con fundamento en lo anterior, debe anotarse, una vez ms, que no se comparte los argumentos expuestos en el fallo sobre la competencia de la Procuradura para destituir e inhabilitar a servidores pblicos de eleccin popular y creo que se ha hecho una interpretacin contraria a la Convencin Interamericana de Derechos Humanos que debe ser reevaluada, si es el caso, incluso por la Corte Constitucional. Los numerales 2 y 6 del artculo 277 de la Constitucin Poltica disponen: El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: ()
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2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad ,

con el auxilio del Defensor del Pueblo. () 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes , e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley. (Negrilla fuera de texto) En este precepto constitucional no se dice que el Procurador puede destituir e inhabilitar a los servidores pblicos de eleccin popular, dice, por una parte que es su deber proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, lo

cual incluye garantizar la efectividad de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Por otra parte, expresa que la facultad sancionatoria del Procurador debe ajustarse a la Ley, la que debe entenderse en su sentido amplio, es decir, que al emitir una condena debe buscar que las sanciones impuestas se ajusten al ordenamiento jurdico colombiano dentro del cual se incluye la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Bajo este criterio, el Procurador puede investigar y sancionar, pero dentro de esas sanciones no se encuentran aquellas que comporten la restriccin del ejercicio de derechos polticos, o al menos, ellas deben circunscribirse, como lo seala la sentencia C-028 de 2006, a los eventos en que la falta investigada constituye delitos contra el patrimonio pblico y ante la existencia del indicio o prueba suficiente debe trasladar el asunto de modo inmediato a la autoridad judicial competente que es el Fiscal o Juez Penal segn competencias y fueros definidos en la Constitucin y en la Ley. Nuevamente, para mayor entendimiento de los seores delegados de nuestra posicin y argumentacin jurdica, se pone de presente el texto pertinente de la citada sentencia: En el caso concreto, el artculo 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tal y como se ha explicado, no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensin temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos pblicos, con miras a combatir el fenmeno de la corrupcin. En igual sentido, la Constitucin de 1991, tal y como lo ha considerado la Corte en diversos pronunciamientos, tampoco se opone a la existencia de dichas sanciones disciplinarias, incluso de carcter permanente, pero bajo el entendido de
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que dicha sancin de inhabilidad se aplique exclusivamente cuando la falta consista en la comisin de un delito contra el patrimonio del Estado. (Negrilla fuera de texto)

En estas condiciones, y segn el entendimiento puntual y expreso de la Corte Constitucional directamente aplicable al caso, se echa de menos por la defensa en este caso, por sociedad y por la Nacin que debe representar la entidad de vigilancia de la conducta oficial de quienes ejercen funciones pblicas, que ante la supuesta protuberancia que detecta su ojo experto y de la claridad inmensa y meridiana de los ttulos con los que reprocha la conducta del disciplinado, es decir, ante la supuesta y atribuida existencia de DOLO y de

CULPA GRAVISIMA en materia precontractual y contractual en el que se encontraran recursos pblicos segn ese entendimiento y en materia normativa, no se haya puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente la ocurrencia de las supuestas violaciones al ordenamiento jurdico que supuestamente rodean y tipifican la conductas punibles del sancionado. Y este es un deber y no una mera opcin del ente de vigilancia superior de la conducta de quienes ejercen funciones pblicas, y creemos que es una obligacin previa o cuando menos simultanea a la formulacin de cargos. Lo que ha ocurrido, es decir el silencio penal de la Procuradura General de la Nacin, refleja varias debilidades de la actuacin y varios propsitos contrarios al deber funcional del Ministerio Pblico, as: a) La desconfianza en la Rama Judicial del Poder Pblico, b) O la intencin de colocarla ante hechos cumplidos de orden disciplinario con las sanciones o absoluciones disciplinarias y c) La intencin de impedir el ejercicio cabal de la defensa del disciplinado que ante su verdadero juez natural por la supuesta comisin de violaciones al rgimen legal a titulo de dolo o de falta gravsima, sacar adelante los positivos polticos de la funcin de vigilancia superior de la conducta de quienes cumple funciones pblicas. Por ltimo, no es cierto, como lo afirma el fallo que la Procuradura es un juez natural disciplinario, la Procuradura General de la Nacin, respetuosamente dicho, no tiene la calidad de juez, no es autoridad judicial ni hace parte de la rama jurisdiccional, de una parte. Es ms, el denominado Poder Preferente no es tal como lo piensan ahora en la Procuradura General de la Nacin; es en todo caso una funcin derivada y sustitutiva del titular originario del poder disciplinario que es, en principio el superior jerrquico, el superior funcional o el nominador de quienes ejercen funciones pblicas. Su Vigilancia Superior y su Poder Preferente hacen, en todo caso, que entendamos que la Procuradura General de la Nacin no es el juez natural y originario de la funcin disciplinaria. Es la entidad que ejerce vigilancia superior en defecto del superior y lo puede desplazar de modo preferente. Sus atributos disciplinarios de origen constitucional son la Vigilancia Superior pero no la vigilancia principal, ordinaria y nica, y el Ejercicio Preferente de

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esa funcin, pero, en todo caso, referida a los titulares originarios de la misma a quienes puede desplazar, salvo en la Rama Judicial, afortunadamente. Pero adems, las funciones de inspeccin y vigilancia de esas conductas no pueden ser instrumento de coadministracin en ejercicio de la extica funcin de vigilancia preventiva de la funcin pblica, como ocurri en este caso, en el que los titulares de esos encargos definieron los contenidos del dolo y de la culpa gravsima a reprochar al imponer unos contenidos ideolgicos y polticos sobre la actuacin programtica y de definicin de las polticas pblicas de una entidad territorial autnoma o con autonoma en los trminos del artculo 285 de la Carta Poltica. La autonoma constitucional de las entidades territoriales se establece en la Carta Poltica para la gestin de sus intereses dentro de los lmites de la Constitucin y de la ley y consiste en el derecho de gobernarse por sus autoridades propias, ejercer las competencias que les correspondan, administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones entre otras. Ahora bien, el artculo 116 de la C.P. seala expresamente quienes pueden administrar justicia, as; La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. Tambin lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley Lo que debe preguntarse la comunidad jurdica nacional e internacional y la misma Fiscala General de la Nacin es cmo y porqu se retiene la competencia disciplinaria en sacrificio de la competencia natural penal en caso de la comisin de faltas a titulo de DOLO y de CULPA GRAVISIMA en
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materia de recursos pblicos comprometidos en las etapas precontractual y contractual de la gestin pblica de servicios. Esto como corolario de las frecuentes contradicciones en las que ha incurrido por otros casos la misma Procuradura General de la Nacin, de absoluciones disciplinarias ante serias condenas penales de aforados. Si el Alcalde Mayor hubiese sido beneficiario de una preclusin penal tramitada ante la noticia criminal de la Procuradura General de la Nacin por los hechos que ella encuentra como materia de conductas y faltas cometidas a titulo de DOLO y CULPA GRAVSIMA, cul sera la conclusin del ente que disciplina? Sancin disciplinaria con inhabilidades y destituciones frente a una preclusin por los mismos hechos materia de las copias objeto de traslado o compulsa. O absolucin disciplinaria en caso de condena penal por los mismos hechos como ha ocurrido con varios casos bien conocidos.? Todos sabemos que un mismo hecho o conducta reprochable segn la ley puede dar lugar a varios tipos de procedimientos y sanciones por lo que sobran las admoniciones redundantes del fallo que impugnamos; pero, tambin, todos sabemos de la importancia de la prejudicialidad penal y de la separacin de las funciones de inspeccin, vigilancia y control de los entes administrativos especializados como las superintendencias de servicios pblico y de industria y comercio. Resultara extico que la Superintendencia de Industria y Comercio diera un verdadero cambio radical de opinin y concluyese que no se viol ni el principio ni el derecho de la libre competencia ni el principio ni el derecho de la Libre Empresa por los hechos que investigan simultneamente y que en la Procuradura sostuviesen una sancin disciplinaria por hechos cuya competencia debe determinar esa entidad. Pero adems, creemos que ni siquiera la Superintendencia de Industria y Comercio es la competente para definir la posible ocurrencia de los hechos relacionados con la supuesta violacin de los principios y los derechos a la libre competencia y en materia de servicios pblicos domiciliarios cuando se trate de su prestacin por entidades pblicas, puesto que la Carta de 1991, dispuso que corresponde al Presidente de la Repblica sealar, con sujecin a la ley, las polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de servicios Pblicos Domiciliarios, el control, la inspeccin y vigilancia de las entidades que los presten.
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Qu va a ocurrir en caso de que estas superintendencias concluyan en sus investigaciones sobre el mercado y la conducta de los actores de las ecuaciones baso el expediente administrativo sancionador encuentre que los hechos no existieron, que no se dieron las condiciones de afectacin de la libre competencia ni de la libre concurrencia. Puede el inspector de la conducta oficial sancionar disciplinariamente a un Alcalde cualquiera si el ente especializado de inspeccin vigilancia y control en estas materias de servicios pblicos domiciliarios encuentra que los hechos no existieron, que no causan ni generan ni afectacin de los mercados, ni limitacin de la libertad de empresa? En estas condiciones es hora de revocar la sancin bajo el expediente de la previa definicin especializada de la existencia de las conductas materia de reproche disciplinario y de semejante y ominosa sancin. No puede la Procuradura General de la Nacin sancionar supuestas faltas disciplinarias cuando el hecho generador del supuesto dao no se ha verificado por el organismo especializado de control y vigilancia de la materia ni siquiera ha verificado la ocurrencia de los hechos supuestamente violatorios de la Libertad de Empresa y del principio constitucional de la Libre Competencia. 2. Sobre la competencia del presidente en el proceso disciplinario seguido al doctor Gustavo Petro Urrego. El artculo 323 de la Constitucin Poltica, modificado por el Acto legislativo No. 02 de 2002, dispone: El Concejo Distrital se compondr de cuarenta y cinco (45) concejales. En cada una de las localidades habr una junta administradora elegida popularmente para perodos de cuatro (4) aos que estar integrada por no menos de siete ediles, segn lo determine el concejo distrital, atendida la poblacin respectiva. La eleccin de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se har en un mismo da por perodos de cuatro (4) aos y el alcalde no podr ser reelegido para el perodo siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a ms de dieciocho (18) meses de la terminacin del perodo, se elegir alcalde mayor para el tiempo que reste. En

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caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la Repblica designar alcalde mayor para lo que reste del perodo, respetando el partido, grupo poltico o coalicin por el cual fue inscrito el alcalde elegido. Los alcaldes locales sern designados por el alcalde mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora.
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En los casos taxativamente sealados por la ley, el Presidente de la Repblica suspender o destituir al alcalde mayor.
Los concejales y los ediles no podrn hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas. (Negrilla fuera de texto) Adems de lo sealado en el inciso 3 del artculo 314 de la Carta, debe tenerse en cuenta el contenido del artculo 44 del Decreto 1421 de 1993, as: DESTITUCION. El Presidente de la Repblica destituir al

alcalde mayor:

1. Cuando contra l se haya dictado sentencia condenatoria de carcter penal.

2. Cuando as lo haya solicitado el Procurador General de la Nacin, y

3. En los dems casos previstos por la Constitucin y la ley. (Negrilla fuera de texto) Este ltimo precepto seala los casos en que, taxativamente, el seor Presidente de la Repblica puede ejercer la competencia constitucional antes mencionada, en donde se resalta que el numeral 2 del citado precepto prev que el Presidente destituir al Alcalde Mayor cuando as lo haya solicitado el seor Procurador General de la Nacin, no cuando lo haya ordenado o decretado como en el caso que impugnamos. El fallo impugnado viola en forma ostensible los fines superiores del ordenamiento y las reglas de configuracin del orden constitucional de los poderes pblicos del Estado Colombiano, al desconocer el contenido de las normas mencionadas, como quiera que el Constituyente estableci como facultad del Presidente de la Repblica un poder disciplinario y de control poltico preeminente, fundamentado en la estructura del territorio y en la distribucin de los poderes pblicos, con el fin de establecer salvaguardias para conservacin del orden pblico en la sede de los mismos y de precaver una eventual descomposicin del orden pblico, que inclusive puede

generarse por una destitucin o una sancin arbitraria del Procurador General de la Nacin. Esta institucin tiene que ver con profundas razones de seguridad nacional y de integridad de la unidad del territorio y de la paz pblica, y no es un exotismo interpretativo del hoy destituido Alcalde Mayor de Bogot, ni de algunos constituyentes y profesores de derecho constitucional. Basta recordar todos los temas relacionados con la historia patria como la marcha sobre Santaf y las capitulaciones con los lderes del movimiento comunero, la configuracin de la estructura del Estado desde 1811, la independencia de Cundinamarca en 1813, la llamada patria boba y la inestabilidad poltica nacional, el juicio al Alcalde Mayor Don Antonio Nario, las conspiraciones contra Bolvar, las guerras civiles del siglo XIX, hasta el doloroso Bogotazo de 1948. Las experiencias del constitucionalismo continental y americano indican y as lo establece la Carta poltica de los colombianos, que el Presidente es la nica autoridad que puede suspender o destituir al Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital y no lo hace bajo el entendido de que el procurador General le de la orden sino de que se lo solicite para que el Jefe de Gobierno Nacional determine la oportunidad, conveniencia o legalidad de la solicitud. Si el legislador en concordancia con los trminos fijados por el Constituyente de 1991 hubiese querido que la solicitud fuese una orden o una instruccin directa, inmediata al Presidente de la Repblica no hubiese puesto al Procurador General ha solicitrselo, y hubiese dicho otra cosa. 3. Indebida delegacin en la sala disciplinaria. De aceptarse, bajo cualquier argumento, la competencia del Procurador General de la Nacin para destituir al Alcalde deber tenerse en cuenta que la delegacin efectuada por el seor Procurador General de la Nacin en la Sala Disciplinaria es indebida, conforme a lo dispuesto en el artculo 278 de la Constitucin Poltica. En auto de 11 de enero de 2013, el seor Procurador invoc los numerales 21, 22, 23 y 24 y el inciso tercero del pargrafo nico del artculo 7 del Decreto 262 de 2000 para efectos de sustentar la delegacin efectuad en la Sala Disciplinaria para adelantar el proceso en contra del doctor Gustavo Francisco Petro Urrego.
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Ahora, los numerales 21, 22, 23 y 24 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000 disponen: FUNCIONES. El Procurador General de la Nacin cumple las siguientes funciones: () 21. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisicin de dicha calidad o durante su ejercicio, en este ltimo caso aunque hayan dejado de ser congresistas. 22. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros del Despacho, el Contralor General de la Repblica, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la Repblica y dems miembros de su Junta Directiva, el
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Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogot D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisicin de dicha calidad o durante su ejercicio, en este ltimo caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo.

23. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor de la Contralora General de la Repblica, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la Repblica y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogot, D.C., los Directores de Departamentos Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Junta Directiva de la Comisin Nacional de Televisin y dems servidores pblicos del orden nacional de igual o superior categora, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones. 24. Conocer en nica instancia los procesos disciplinarios a que se refiere el artculo 722 de este decreto. (Negrilla fuera de texto) Lo primero que se advierte es que la competencia del seor Procurador General de la Nacin, en el marco del numeral 22 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000, no excluye la aplicacin del artculo 278 de la C.P., el cual seala:

El artculo 72 del Decreto 262 de 2000 consagra: COMPETENCIA DISCIPLINARIA EN UNICA INSTANCIA. El Procurador General de la Nacin conoce en nica instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado.

El Procurador General de la Nacin ejercer directamente

las siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin

motivada, al funcionario pblico que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitucin o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en
el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuradura o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo (Negrilla fuera de texto)

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En sentencia C-429/01, la Corte Constitucional se pronunci sobre las potestades que pueden y no pueden ser objeto de delegacin por el Procurador General de la Nacin: De lo hasta aqu expuesto se puede concluir que las funciones asignadas al Procurador General de la Nacin en el artculo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegacin en sus subalternos jerrquicos, lo que no ocurre con las contenidas en el artculo 278 del mismo ordenamiento, las cuales deben ser ejercidas directamente por dicho funcionario. Sobre este punto la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, estableciendo una consistente jurisprudencia, que se concreta as: "Al Procurador General le corresponde 'dirigir o sealar las directrices y pautas generales que deben ser observadas por los referidos rganos a efecto de asegurar la coordinacin de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones'.[3] De ah que los delegados y agentes del Procurador

acten en su representacin y que adems de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Pblico, a quien estn subordinados, les sean delegadas por ste. Al Procurador General de la Nacin, se le atribuye un conjunto de funciones que l puede ejercer directamente y que, de acuerdo con las necesidades del servicio y con lo determinado por la ley puede tambin delegar, ya que como supremo director del Ministerio Pblico se halla asistido por

la facultad para 'asignar funciones a sus delegados y agentes, bajo la responsabilidad de stos, sin perjuicio del derecho de avocacin cuando lo estime conveniente por necesidades del servicio'.[4]
En otras palabras, las funciones radicadas en cabeza del Procurador que, segn la Constitucin no deban ser desempeadas directa y personalmente por dicho funcionario, "pueden permanecer o no en el, de acuerdo con las necesidades del servicio y es de su competencia delegarlas o recuperarlas, segn las necesidades de su funcin y conforme lo determine la ley."[5] As las cosas, la competencia del Procurador General de la Nacin est expresamente fijada en la Constitucin (arts. 118, 242, 277, 278, entre otros); estatuto que tambin autoriza al legislador para asignarle otras funciones, como se consagra en el numeral 10 del artculo 277 de la Carta, las cuales, no sobra decirlo, deben respetar la Constitucin y, obviamente, no pueden modificar las funciones que ella misma le asigna, ni las que se le atribuyen al ente que dirige. La determinacin concreta de la competencia de los dems funcionarios de la Procuradura, en lo no previsto por la Constitucin, es funcin que corresponde cumplir al legislador, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 6, 121, 122 y 279 del Ordenamiento Superior, como ya se ha anotado. Pues bien: en el inciso segundo del pargrafo del artculo 7, materia de acusacin, se establece que "Las funciones y las competencias que en este decreto se atribuyen a las Procuraduras Delegadas, Territoriales y Judiciales, se ejercern si el Procurador General de la Nacin resuelve asignarlas, distribuirlas y delegarlas en virtud de las facultades previstas en este artculo. No obstante, el Procurador General podr ejercer dichas funciones, pudiendo asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad o comisiones especiales disciplinarias para garantizar la transparencia, imparcialidad y dems principios rectores de la funcin administrativa y disciplinaria", precepto que debe interpretarse en forma armnica con lo dispuesto en el inciso primero de esa misma disposicin, que prescribe: "El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las funciones que le otorga el artculo 278 de la Constitucin Poltica. Las sealadas en el artculo 277 constitucional y las dems atribuidas por el legislador podr ejercerlas por s, o delegarlas en cualquier servidor pblico o dependencia de la entidad, en los trminos establecidos en este decreto".

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Si el Procurador General de la Nacin no puede delegar en ninguno de sus subalternos las funciones contenidas en el artculo 278 superior, pero s las sealadas en el artculo 277 del mismo ordenamiento y las que el legislador le haya asignado y lo autorice para hacerlo, el precepto acusado no vulnera la Constitucin, pues haciendo una interpretacin armnica de los incisos primero y segundo, se concluye que las atribuciones que pueden ser objeto de delegacin son todas aquellas descritas en el artculo 277 de la Carta y, por consiguiente, son ellas las que, posteriormente, el Procurador puede nuevamente asumir; actuacin que no puede ser ejercida por dicho funcionario en forma arbitraria sino razonada y razonable, en la medida en que prevalezca el inters general, la justicia, los principios de transparencia, imparcialidad y moralidad y el debido respeto y garanta de los derechos de los posibles afectados con tal determinacin, que no son otros que los servidores estatales involucrados en los respectivos procesos disciplinarios. Analizado el artculo 278 de la Constitucin Poltica, a la luz de los argumentos del Fallo impugnado, se concluye que la desvinculacin del cargo del doctor Gustavo Petro se produce por faltas correspondientes a la infraccin de manera manifiesta la Constitucin o la ley. En consecuencia, en este caso particular no es aplicable el numeral 22 del artculo 7 del Decreto 262 de 2000, o al menos, debe drsele una lectura integral con el artculo 278 de la Carta Poltica, norma prevalente. Vistas as las cosas, el seor Procurador General de la Nacin debi conocer de modo directo y exclusivo de esta causa disciplinaria, dado que desde la imputacin de los cargos y en los fundamentos de la desvinculacin de seor Alcalde Mayor se produce, en voces de la misma Procuradura General de la Nacin por manifiestas infracciones a la Constitucin y la ley. Durante toda la actuacin procesal se reproch a mi defendido supuestas vulneraciones directas, dolosas y directas a los principios de la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la Ley, y quebrantar los principios de la Libertad de Empres y de la Libre Competencia previstos en la Constitucin y en la Ley. Por ello resulta evidente que el presente proceso es uno de los asuntos de que trata el numeral 1 del artculo 278 de la C.P. y, por ende, es una competencia que la Constitucin le asign en forma exclusiva al seor Procurador y no poda ser delegada en la Sala Disciplinaria.

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Esta circunstancia, adems de viciar de nulidad todo el proceso, vulnera el principio de juez natural, aplicable a los procesos administrativos sancionatorios (Art. 29 C.P.) y, por ende, el debido proceso. 4. Violacin al principio del NON BIS IN IDEM, de las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios y de la prejudicialidad. El fallo impugnada descarta la violacin al principio del NON BIS IN IDEM argumentando que es posible que un mismo hecho genere la intervencin de varias autoridades y rganos de control; as, cita los procesos disciplinarios a cargo de las oficinas de control interno disciplinario, personeras y procuradura y los procesos de responsabilidad fiscal y la coexistencia de procesos penales, fiscales y disciplinarios. Para la Procuradura, el Decreto 2153 de 1992 no establece una prohibicin a imponer sanciones por responsabilidad objetiva; pero esta interpretacin del ente de control tampoco comporta que exista una regla expresa que indique, como lo afirm en decisiones previas, que la Superintendencia de Industria y Comercio efecta procesos administrativos sancionatorios en un esquema de responsabilidad objetiva. Sin embargo, como se dijo en los alegatos de conclusin, el parmetro que utiliza el ente de control para considerar que los procesos administrativos sancionatorios de la Superintendencia de Industria y Comercio y de la Procuradura son diferentes, es la supuesta responsabilidad objetiva propia del primero, frente a la responsabilidad subjetiva que es eje fundamental del segundo, aspecto que, se insiste, no es relevante para considerar que no se configura una violacin al NON BIS IN IDEM y al debido proceso. Por una parte, an aceptadas las apreciaciones de la Procuradura sobre el Decreto 2153 de 1992, tampoco ella puede afirmar categricamente que el nico tipo de responsabilidad que sanciona la Superintendencia de Industria y Comercio es objetiva y segundo, del contenido de la sentencia C-521 de 2009, en la cual sustent la decisin contenida en el Auto de julio 25 de 2013, no se utiliza este parmetro, este elemento de la imputabilidad como definitorio de la identidad o diversidad de regmenes sancionatorios. En la sentencia C- 521 de 2009 se consign:
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La Corte ha sealado esta distincin, por ejemplo, en la sentencia C -393 de 2006, en donde, al enjuiciar la constitucionalidad de una norma del Estatuto de la Abogaca que contemplaba como falta un comportamiento que tambin constitua una infraccin penal, resalt que el juzgamiento de un mismo comportamiento en instancias diferentes del derecho sancionador, como lo pueden ser el correccional, el disciplinario y el penal, no conlleva una violacin del principio non bis in dem. 3 Por consiguiente, de conformidad con la jurisprudencia en la materia, para verificar si se ha infringido la prohibicin, primero, debe existir identidad de objeto, sujeto y causa y,

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segundo, deben darse dos procesos de naturaleza sancionatoria con las identidades arriba sealadas 4 (Negrilla
fuera de texto)

Esta sentencia, en parte alguna menciona, que el tipo de responsabilidad exigida objetiva o subjetiva demarca la similitud o diferencia entre los regmenes sancionatorios. Vistas as las cosas, tenemos: a) b) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria y Comercio adelantan procesos administrativos sancionatorios. La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen como fundamento de las investigaciones que adelantan el Decreto 564 de 2012 (identidad de causa) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria y Comercio tienen como sujeto pasivo de la investigacin de la conducta administrativa del seor Alcalde Mayor de Bogot (identidad de sujeto) La Procuradura General de la Nacin y la Superintendencia de Industria y Comercio investigaron o estn investigando la supuesta violacin a la libre competencia (identidad de causa)

c)

d)

Sentencia C-393 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil. Cfr., adems, las Sentencias C-554 de 2001, MP. Clara Ins Vargas, C-870 de 2002 y C-018 de 2004, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa, y C-1265 de 2005, MP. Clara Ins Vargas Hernndez.
4

Sentencia C-1002 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

En consecuencia, si hay identidad de objeto, sujeto y causa y, adems que se est ante dos procesos de naturaleza sancionatoria, para que se configure la violacin al NON BIS IN IDEM y al debido proceso, se concluye que se cumplen las condiciones sealadas en la Sentencia C-521 de 2009, citada por la Procuradura, aspecto que no es valorado en el fallo impugnado. As pues, dado que la nica autoridad competente para imponer sanciones por restriccin a la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, segn lo establecido en el artculo 6 de la Ley 1340 de 2009, la presente actuacin comporta la intromisin por parte del ente de control en las competencias de otra autoridad pblica. En este orden de ideas, se configura al menos una prejudicialidad, pues el numeral 60 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 no faculta a la Procuradura a sancionar por supuestas faltas a libre competencia y, en consecuencia, slo debe emitir una decisin la Procuradura si, previamente la autoridad competente, esta es la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que se configur el hecho y la posible violacin de esos principio pero en la forma de derechos de algn quejoso o afectado. En el fallo tampoco se desvirta la argumentacin expuesta en los alegatos de conclusin sobre las competencias de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios especialmente dirigidas a la inspeccin, vigilancia y control, con consecuencias correccionales sancionatorias, a cuyo contenido nos remitimos. Por ltimo, se pone de presente de nuevo que en este evento la Procuradura ha asumido irregularmente el papel de juez del acto administrativo y est resolviendo sobre la correspondencia de dicho acto con la ley y la Constitucin que es, precisamente, la labor que compete al juez administrativo y, bajo esa ptica, en efecto, se configura una prejudicialidad, desconocida y negada por el ente de control. 5. Violacin al principio de imparcialidad y al debido proceso. Se aduce en el fallo que es imposible que un pliego de cargos pueda dar por sentada la responsabilidad de un disciplinado. Esta afirmacin debera ser cierta e irrebatible, pero no lo es. Imposible es lo que No es posible, pero la realidad en el mundo jurdico es que un pliego de cargos si puede ir cargado de prejuicios y juicios de valor que

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dan por sentada la responsabilidad del investigado, pues es elaborado por seres humanos con criterios subjetivos, que pueden perder de vista la objetividad e imparcialidad, otra cosa, es que no debera ser as As pues, no es un imposible que un pliego de condiciones lleve en su contenido ya un fallo anticipado y ello es lo que ocurri en este caso. Afirmaciones como que es un hecho notorio y de pblico conocimiento (pg. 8,) as como Los hechos notorios y de pblico conocimiento acaecidos los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, demuestran que la EAAB y Aguas de Bogot no tenan experiencia y que no eran capaces, tcnica y operativamente, de asumir la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot. (Pg. 16) o el texto: En tal sentido, tanto las quejas, diligencias, las piezas probatorias y los hechos de pblico y notorio conocimiento apuntan a sealar que el seor GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en su condicin de alcalde mayor de Bogot, para el segundo semestre del ao 2012 tom la decisin de que una empresa pblica del Distrito asumiera la prestacin del servicio pblico de aseo. De la misma manera, estas pruebas demuestran que dicha decisin se quiso mantener como fuera, con lo cual se gener que las empresas del Distrito suscribieran contratos interadministrativos totalmente irregulares (Pg. 77) y otros textos similares en las pginas 167 y 206 del pliego de cargos. Estos no son textos imparciales, tampoco son meras afirmaciones para establecer circunstancia de tiempo, modo y lugar, son verdaderos juicios de valor que se pronunciaron antes de surtirse el proceso de contradiccin y defensa de mi mandante en forma plena y que anticiparon el fallo que ahora se cuestiona. La recepcin de los testimonios, debe precisarse que una cosa es que se le ponga al testigo de presente un documento o un hecho para efectuar una pregunta, y otra cosa es que se cualifique el hecho indicando que ese hecho ya est probado, lo que en efecto ocurri y puede verificarse en los DVD contentivos de los testimonios. La celeridad impresa a este proceso si es inusitada, pues si se compara con la paquidermia observada en estudiar otros procesos disciplinarios, como aquellos involucrados en el carrusel de la contratacin y otros, se observa que, lamentablemente, no se aplica el principio constitucional por igual a todos los sujetos disciplinados, sino que, lamentablemente, el ente de control, hace
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mayor nfasis en el principio de celeridad en algunos casos ms que en otros. En este proceso se han desconocido, adems, la garanta al derecho de defensa, en la medida en que, injustificadamente se rechazaron a medios de pruebas vlidos, conducentes, pertinentes y tiles, solicitados en forma oportuna. - Se rechaz la solicitud de las pruebas relacionadas con las confesiones de algunos miembros del denominado Cartel de la Contratacin, prueba pertinente que guarda relacin con los hechos investigados y los planteamientos que efectu el seor Alcalde en su versin libre, los que fueron desestimados en este Fallo por el ente de control. Hoy deberan ser recaudadas como pruebas pertinentes y alguna de ellas como prueba sobreviniente, es el caso de las declaraciones de Seor Emilio Tapia vertidas en sus diligencias de colaboracin con la Fiscala General de la Nacin. - Se solicit que se requiriera a la Corte Interamericana de Derechos Humanos remitir copia autntica y debidamente apostillada de la sentencia de septiembre 1 de 2011- Caso Lpez Mendoza Vs Venezuela y de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicacin del numeral 2 del artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica. As mismo, que se solicitara a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos remitir copia autntica y debidamente apostillada de la totalidad de los pronunciamientos que ha efectuado a la fecha sobre la aplicacin del numeral 2 del artculo 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica, prueba pertinente, til y conducente por tener relacin directa con argumentos de la defensa. - Se solicit la citacin a declarar a los testigos expertos doctor Ernesto Matallana, doctor Luis Eduardo Amador Cabra, doctor Gustavo Galvis Hernndez, quienes como conocedores de los temas contractuales, de libre competencia y servicios pblicos domiciliarios en circunstancias de emergencia se podan pronunciar sobre las aspectos tcnicos y normativos discutidos en este proceso y que son el eje de la sancin de destitucin impuesta. - Igualmente, se solicit una prueba pericial a cargo de la Universidad Nacional sobre la existencia y alcance del supuesto

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impacto ambiental generado en la ciudad de Bogot durante los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, por la implementacin del nuevo esquema del servicio de aseo y se verifiquen la existencia de esa posible situacin y sus causas eficientes, la cual era necesaria, para demostrar que no hubo el impacto ambiental que se alega en los pliegos de cargos, en otras palabras que no se caus un dao ambiental ni a la salud pblica ni se puso en riego el medio ambiente ni la salubridad y las causas de los hechos presentados los das 18, 19 y 20 de diciembre. Ella fue negada por el cuerpo de sustanciadores, instructores y falladores en UNICA INSTANCIA La llamada prueba obrante en el expediente que consiste en .. no analiza tcnicamente ni en detalle, ni aborda en forma integral estos interrogantes y, en todo caso, no hace intil la solicitada pues con ella no se demostr el hecho que se pretende probado y aquella hace trnsito a cosa juzgada. Tampoco la llamada prueba obrante en el expediente se ocupa del tema de la prueba pericial solicitada. El rechazo de pruebas necesarias para la defensa en este proceso resulta ser, an ms gravoso para la defensa de los derechos del disciplinado Alcalde Mayor de Bogot, y desconoce el Debido Proceso, el Derecho de Defensa y todas las garantas constitucionales para adelantar un juicio imparcial y un debate justo, equilibrado y racional. Se trata de un procedimiento de UNICA INSTANCIA en el que el sustanciador o instructor es el mismo que decreta las pruebas, define cuales decretar o negar y es el mismo que falla y resuelve TODOS los recursos, incluso el nico que procede que es el de reposicin. Por ello negar las pruebas racionalmente sustentadas y legtimamente acreditadas configura una flagrante violacin del derecho constitucional fundamental al debido proceso, a un proceso justo e imparcial. Se repite, es UN PROCESO DE UNICA INSTANCIA adelantado ante una misma autoridad administrativa que decide NEGAR LAS PRUBAS PEDIDAS, como un peritazgo ambiental a practicar por la verdaderos peritos cientficos acreditados de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, como quiera que en el dictamen pericial practicado por funcionarios de la Procuradura General de la Nacin, no slo no se analiz en forma cientfica, todos los aspectos que se deben tener en cuenta para establecer si, en efecto, se produjo el grave riesgo imputado a mi mandante, sino que, adems, no se tuvo debidamente acreditados su perfil acadmico, conocimientos y experiencia en

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evaluacin de impactos ambientales y experiencia como peritos. Es un proceso de nica instancia, en el que el recurso contra la decisin que NIEGA LAS PRUEBAS lo resuelve el mismo funcionario que adopt la decisin, que dicta el fallo y que resuelve el UNICO RECURSO ADMISIBLE QUE ES LA REPOSICIN. POR ELLO ES MUY PROBABLE que lo que ocurrir, igualmente, con este recurso sea la CONFIRMACIN CONSTANTE DE LA NEGATIVA A DECRETAR LAS PRUEBAS PERICIALES QUE SE SOLICITARON. Se trata de una ostensible desfiguracin de los supuestos bsicos de orden constitucional y convencional del debido proceso, DE LAS GARANTIAS del derecho de defensa en notorias circunstancias que, de por s, NIEGAN el principio de imparcialidad y a un juicio justo. Tambin se advierte que la garanta al debido proceso no puede ni debe ser simplemente formal, que es lo que ha ocurrido en este caso. La Corte Constitucional, en sentencia C-175/01 expres: El debido proceso sustancial frente al debido proceso formal Los procedimientos judiciales y administrativos, como formas de actuacin del Estado frente a los particulares, son inherentes al Estado de Derecho tpicamente liberal. Son, desde una perspectiva formal, una consecuencia necesaria del principio de legalidad. La consagracin legal previa de un procedimiento de accin estatal, es un requisito necesario para impedir que la accin del Estado se reduzca al arbitrio del funcionario encargado de llevarlo a cabo. Por otra parte, sin embargo, en un Estado fundamentado en la dignidad de la persona humana, calificar un determinado proceso como debido significa algo ms que el sometimiento estatal a unas reglas y rituales consagrados en la ley, pero alejados de las garantas materiales. Aunque formalmente el debido proceso surge como una emanacin del estado de derecho, desde una perspectiva constitucional, no se agota en el principio de legalidad. Si se pretende que este derecho fundamental tenga un contenido, el juez constitucional debe asegurar que la ley otorgue a las partes los recursos de accin, defensa e impugnacin en medida suficiente para que se les permita hacer efectivas todas aquellas garantas consagradas en el ordenamiento jurdico. Si tales recursos procedimentales establecidos legalmente son insuficientes para

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materializar las garantas respectivas, se est rompiendo la correlacin que debe existir entre el proceso formal, contenido en la ley, y el debido proceso sustancial, como derecho consagrado constitucionalmente, y se le est dando prioridad a una concepcin arbitraria del poder pblico, y se est trastocando la jerarqua de valores inmanente a la Constitucin. Por lo tanto, al fijar el conjunto de recursos y facultades procesales disponibles a las partes en un determinado procedimiento, el legislador est obligado a observar las garantas sustanciales establecidas explcitamente en la Constitucin para el tipo de actuacin que pretenda regular. Adicionalmente, tiene tambin restricciones que derivan ya no de los contenidos constitucionales explcitos del debido proceso, sino de los principios de razonabilidad y proporcionalidad Por ltimo, en relacin con las denuncias que sustentaron el inicio de la actuacin se advierte que la mayora de ellas provienen de opositores polticos del alcalde y, por tanto, en s mismas no son objetivas y no merecen la credibilidad inicial y absoluta que se les dio en este proceso. Adems, casi todos los denunciantes ejercen los instrumentos del control poltico en el Concejo de Bogot y otros han adelantado trmites y propuestas de un mecanismo de revocatoria del mandato por los mismos hechos que denuncian. Si bien es cierto que existen algunas comunicaciones de autoridades pblicas como el muy distinguido Defensor del Pueblo, la Superintendencia de Servicios Pblicos y la CRA, ciertamente, los argumentos que se observa tuvieron ms peso para la Procuradura, especialmente, para endilgar el dolo a la conducta del doctor Petro, fueron las comunicaciones de Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la funcin pblica, pues fue, precisamente, por no haber acatado sus advertencias, que el ente de control considera que se incurri en conductas dolosas. Esta violacin tambin se observa en el fallo, en la medida en que, como se explicar al examinar los anlisis efectuados por la Procuradura General de la Nacin, dicha entidad tom slo algunos aspectos de los muy diversos testimonios arrimados a la causa o los tom en forma aislada y descontextualizada para justificar su fallo condenatorio. 6. Ausencia de proporcionalidad de la sancin. La Ley 734 de 2002 contempla en su artculo 18 el principio de proporcionalidad, as:

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Proporcionalidad. La sancin disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduacin de la sancin deben aplicarse los criterios que fija esta ley Sobre la proporcionalidad en las sanciones, la Corte Constitucional ha sealado en sentencia C-591-93, lo siguiente:
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La proporcionalidad
7. La relacin que debe existir entre la falta cometida y la sancin a imponer es una cuestin que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad - que debe ceirse estrictamente a lo establecido en la ley (CP art. 230) - es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podr estimarse si el castigo impuesto guarda simetra con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa. El actor, desde luego, no puede referirse a este examen individual de la sancin disciplinaria que se desenvuelve en el campo de la pura legalidad. La sancin de la inhabilidad nunca tuvo en cuenta el derecho a la igualdad, toda vez que la Procuradura General de la Nacin ha impuesto sanciones menores por faltas que implican delitos contra la administracin pblica, verbigracia parapoltica o peculados. Lo anterior sucedi en el caso de un Concejal de Bogot, a quien la procuradura sanciono con 11 aos de inhabilidad por haber recibido un soborno de seiscientos millones de pesos en un contrato para definir quin le proveera el servicio de ambulancias a la Secretara de Salud de Bogot. El principio de proporcionalidad es un postulado que se aplica a todo tipo de decisin administrativa, mxime si sta es sancionatoria y tiene como propsito la adecuacin entre medios y fines, esto es, la relacin de las medidas utilizadas para evitar la afectacin a la funcin pblica. Una muestra clara de la trasgresin a los derechos del seor Alcalde Mayor es la sancin desproporcionada que se le ha impuesto, premisa que se demuestra con la aplicacin del test proporcionalidad al caso concreto. La metodologa utilizada en el presente anlisis se extrae en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la C-022 de 1996 o la C-354 de 2009. a) La sancin debe perseguir un fin constitucionalmente legtimo:

La restriccin al derecho poltico del seor Alcalde no constituye un fin constitucionalmente legitim, en la medida que no comporta un adecuado ejercicio de la funcin pblica. Es ms, no es constitucional sancionar a un funcionario por un supuesto problema gerencial, porque ello equivaldra a concluir que la administracin es infalible. Las sanciones en un Estado Social de Derecho no pueden contar nicamente con un fin retributivo, como sucede en este caso, puesto que ello implicara utilizar a la persona como medio y no como fin en s misma, lo que sera contrario a la dignidad humana5. b) El principio de idoneidad y necesidad: El medio representado en la destitucin e inhabilidad por quince (15) aos del Alcalde Mayor de Bogot no es idnea para alcanzar el adecuado ejercicio de la funcin pblica, como quiera que la sancin puede generar traumatismos en la marcha de la administracin, incluso parlisis en la misma. De igual forma, sta medida no es necesaria porque existe otro medio menos lesivo para solucionar presuntas dificultades de gerencia pblica que en ningn momento constituyen una falta disciplinaria. Cabe acotar que si las fallas de la administracin se configuran como faltas disciplinarias, la Procuradura General de la Nacin tendra que abrir investigacin y sancionar a todo funcionario que dentro de sus competencias debe tratar temas de desplazados y crceles, comoquiera que en dichos temas existen problemas de poltica pblica que han sido identificados por la Corte Constitucional y que implican una afectacin sistemtica de derechos fundamentales a un grupo poblacional especfico6. c) Principio de proporcionalidad: Adicionalmente, se concluye que la sancin no supera el principio de proporcionalidad, dado que el costo sobre los derechos fundamentales del ciudadano Petro Urrego es mayor respecto del beneficio constitucional que se obtiene con la medida enjuiciada, esto es, con la sancin. De esta manera, imponer una sancin de quince (15) aos de
5 Corte Constitucional sentencias C 430 1996 y C-565 de 1993.

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6 Sentencia T-025 de 2004.

inhabilidad es atribuir una pena perpetua al Alcalde Mayor de Bogot, pues al cumplir el castigo l sobrepasar la edad mxima permitida para ocupar cargos pblicos. Por consiguiente, en este evento, es evidente que una inhabilidad por el trmino de quince (15) aos es desproporcional frente a los hechos que originaron el proceso disciplinario y equivale a decretar la muerte poltica del doctor Gustavo Petro, con lo cual se vulnera sus derechos fundamentales, en la medida que no supera etapa alguna del test de proporcionalidad. 6. Intrusin indebida en las competencias del Distrito y desconocimiento del margen en la interpretacin normativa del funcionario pblico. La Procuradura ha efectuado, en funcin preventiva, en el Pliego de Cargos y en el Fallo, toda una serie de crticas sobre la forma en que el Distrito ejerci sus competencias y seala con cada una de ellas, la forma en que debi dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional, o como no debi hacerlo, el modelo que debi implementar de aseo e inclusin de la poblacin recicladora, colocando como ejemplo nico a seguir la ciudad de Bucaramanga. No puede sino afirmarse, nuevamente, que tal conducta es una intrusin a la autonoma de la entidad territorial, a las competencias y atribuciones de la administracin distrital y del Alcalde Mayor. Tal conducta, se aleja de las meras admoniciones que en funcin preventiva efecta la Procuradura, carentes de carcter vinculante y obligatorio, y en el proceso disciplinario se convirti, en el eje estructurarte de la sancin, desbordando el margen de accin del ente de control quien asumi el papel de coadministrador, al determinar cul debi ser la manera en qu deba actuar el Distrito en el ejercicio de sus competencias. En razn a esas mismas consideraciones, la Procuradura desconoci, tanto los conceptos de autonoma administrativa, descentralizacin y, la facultad que tiene la autoridad administrativa, de interpretar e integrar el ordenamiento jurdico, bajo la concepcin ideolgica plasmada en el Plan de Desarrollo y en su programa de gobierno, dentro del marco constitucional y legal, y fundamento en ello fijar las polticas que orientaran el desarrollo local.
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No se considera aceptable que la Procuradura asuma que no se trata de una mera diferencia de interpretacin normativa cuando hay suficiente evidencia que su lectura de las normas constitucionales y legales que soportan el presente proceso no es la nica y que existen autoridades judiciales y administrativas, as como doctrina que soportan una concepcin diferente de la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios, de la integracin de la libre empresa y la libre competencia y de la proteccin del medio ambiente, aspectos que debieron haberse tenido en cuenta para valorar la conducta del doctor Gustavo Petro y, en particular, el dolo que se le endilga. As pues, no son de recibo las consideraciones de la Procuradura a este respecto. 7. Sobre los medios de prueba. - Registro de noticias de los medios de comunicacin Se reitera que las noticias registradas en los medios de comunicacin que han servido de soporte al Pliego de Cargos no son medios de prueba idneos, conforme lo establece la jurisprudencia del Consejo de Estado para probar los cargos imputados al doctor Gustavo Petro, habida cuenta que el eje central de los mismos en la supuesta infraccin manifiesta de la constitucin y la ley por violacin de principios de planeacin, reglas de contratacin, la libre empresa y competencia y otras nomas jurdicas, dando lugar a convenios, contratos y actos administrativos violatorios del ordenamiento jurdico. Ciertamente, los registros noticiosos no son prueba idnea, pertinente y conducente para demostrar la supuesta ilegalidad de convenios, contratos y actos administrativos. - Dictamen pericial El dictamen pericial practicado por los funcionarios de la Procuradura hace manifestaciones que muestran que dicha prueba se sustenta en suposiciones y asunciones y no en una evaluacin seria, profesional y tcnicamente fundamentada.

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Por tal razn no debi ni debe ser prueba idnea para sancionar a mi defendido, adems, que si fue debidamente controvertida por el seguimiento efectuado por la Secretara Distrital de Ambiente. Por ltimo se pone de presente que en el dictamen pericial ni en sus soportes se observa indicacin alguna del perfil profesional y experiencia como peritos de quienes participaron en su elaboracin ni del seor Luis Felipe Aparicio Torres, asesor G-24, quien lo suscribe. Se reitera que, la grabacin aportada por el seor Tulio Sarmiento carece de autenticidad, segn lo previsto en el art. 252 del C.P.C. CONCLUSIONES Me reitero en los argumentos expuestos a lo largo de este proceso en los tems de que trata este acpite, pues considero que las respuestas dadas por la Procuradura, en modo, alguno los desvirtan. II. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA A. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL DOCTOR GUSTAVO FRANCISCO URREGO PETRO.
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1. La Procuradura General de la Nacin, al analizar los argumentos de defensa expuestos por el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego, emite una serie de aseveraciones que no se compadecen con la realidad de lo expresado por mi defendido, ni con sus actuaciones, ni el contexto en el que se adoptaron. En efecto, a lo largo de este proceso ha quedado completamente claro para mi defendido que existe una profunda diferencia conceptual con la Procuradura General de la Nacin acerca de: a) El sentido y razn de ser de la prestacin de los servicios pblicos, en especial, los servicios pblicos domiciliarios y su concepcin constitucional, b) Las competencias de fijacin de polticas y de gestin administrativa del Distrito y del seor Alcalde Mayor,

c) La importancia del aprovechamiento y reciclaje en la prestacin del servicio de aseo, d) El contenido y alcance de las rdenes dadas por la Corte Constitucin, e) El principio de libertad de empresa y libre concurrencia en los servicios pblicos y sus lmites, f) La prevalencia del bienestar general y del inters pblico y g) La capacidad de gestin y experiencia de las entidades pblicas de prestacin de servicios pblicos domiciliarios. Estas diferencias, sin embargo, expuestas en este proceso abundantemente, no podran ni deberan ser objeto de sancin disciplinaria vistas en forma cientfica y por ende objetiva e imparcial. 2. De otra parte, en opinin de Eduardo Sarmiento Palacio Es claro que el alcalde fue sancionado por cambiar el modelo de aseo y reciclaje, que se encontraba en el programa de la campaa y en el plan de desarrollo aprobado por el Concejo, lo que le da fuerza de ley. En el fondo se le acusa de apartarse del modelo de competencia, que es un concepto idealizado que no existe en el servicio de aseo y ms an, no es compatible con la exigencia de la Corte Constitucional de incorporar y formalizar la poblacin de recicladores. Todas las argumentaciones e inculpaciones se orientaron a demostrar que el sistema dominado por cuatro operadores contribuye ms al inters pblico que el sistema mixto con participacin de la alcalda distrital, lo cual va ms all de las funciones administrativas de la procuradura y fue controvertida por los hechos. As lo ilustran las pocas cifras, luego de un ao de funcionamiento de la nueva modalidad. Dentro del sistema privado los operadores perciban rentabilidades de ms del 20% y se cargaban elevadas tarifas, en tanto que en el sistema mixto, las tarifas bajaron 22% y la rentabilidad resulta muy inferior. Las cifras son tozudas. El nuevo sistema es ms eficiente y ms favorable para el inters pblico porque ofrece el mismo servicio a un menor precio y ya permiti formalizar un nmero apreciable de recicladores7 3. Se equivoca la Procuradura cuando supone que para el Alcalde Mayor doctor Gustavo Petro Urrego se prestaba el servicio en forma ilegal a travs de reas de Servicio Exclusivo o que, per s, dicha forma de prestacin del servicio lo carteliza per se. Estas afirmaciones que no se hicieron durante este
Sarmiento Palacio, Eduardo, Constitucin y Privatizacin, El Espectador, Bogot, diciembre 29 de 2013. Pag. 46. Igualmente, puede ser consultada en el siguiente vnculo:
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http://www.elespectador.com/opinion/constitucion-y-privatizacion-columna-466303

proceso y desconocen, incluso, el contenido de las decisiones adoptadas por el Distrito Capital en el Decreto 564 de 2012 a cuyos considerandos nos remitimos. En este sentido se reitera que el artculo 4 del Decreto 564 de 2012, dispuso:
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reas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa

Especial de Servicios Pblicos - UAESP continuar con los trmites tendientes a la celebracin mediante licitacin pblica de los contratos de concesin que permitan la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en reas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital.

Otra cosa es que las condiciones contractuales en que se vena prestando el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, ni eran las adecuadas y eficientes para incluir a la poblacin recicladora, como lo determin la Corte Constitucional, ni eran las mejores para garantizar el servicio de aseo en el Distrito Capital en condiciones de eficiencia y costos razonables para los usuarios. 4. Igualmente, se encuentra que, de nuevo, la Procuradura cuestiona el modelo adoptado por el Distrito Capital para implementar acciones afirmativas de inclusin de la poblacin recicladora y la soporta en lecturas parciales y equivocadas del testimonio del seor Samuel Prada Cobo, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga- EMAB. En su fallo la procuradura omite analizar que el caso de Bucaramanga es completamente diferente del de Bogot, no slo porque las condiciones de la poblacin recicladora en esa ciudad, quienes vivan en el relleno sanitario y debieron ser reubicadas, son muy diferentes de las que se ocupan de ese oficio en Bogot, sino tambin porque ambas ciudades tienen caractersticas muy distintas y, adems, el municipio de Bucaramanga no est llamado a cumplir las rdenes que la Corte Constitucional impuso al Distrito de Bogot en la tutela T-724 de 2003 y en el Auto 275 de 2011. Ahora, el manejo que se da en la ciudad de Bucaramanga puede ser el apropiado para esa ciudad y son sus autoridades locales quienes tienen la competencia para definir y ejecutar las polticas en esa materia, pero el hecho de que esa ciudad haya adoptado un modelo determinado, no es prueba de que las decisiones del seor Alcalde Mayor de Bogot, Distrito Capital, son violatorias del ordenamiento jurdico, simplemente, ello demuestra, muy precisamente, que a la luz del ordenamiento constitucional y legal de los colombianos existen y pueden existir, coexistir o cohabitar, como es apenas

razonable, diversas formas en que las autoridades locales pueden gerenciar sus territorios y resolver sus propios problemas, atendiendo las particularidades regionales. El de Bucaramanga es un modelo diferente de muchos otros que existen en nuestro pas como en caso de Medelln que tambin es diferente del de Barranquilla y el de esa ciudad con los de Cartagena y Cali y con los de la inmensa mayora de las ciudades y poblaciones de Colombia en las que predomina el modelo de operador pblico local. 5. En relacin con el modelo tarifario y la lectura que hizo el ente de control del testimonio del doctor Oscar Pardo, llaman la atencin, pues si bien este testigo manifest que para remunerar a la poblacin recicladora se acudi a la Resolucin CRA 351 de 2005, tambin dej en claro que dicha norma es insuficiente e inadecuada para remunerar debidamente a la poblacin recicladora y las dificultades que se tuvieron para establecer tal remuneracin, debiendo acudir a interpretaciones de la misma con el fin de lograr algn mecanismo para remunerar a los recicladores. Pero tambin el doctor Pardo relat que la CRA emiti unas recomendaciones para la aplicacin de la Resolucin CRA 351 de 2005 que tuvieron que ser desechadas por ser inadecuadas. Esta afirmacin es avalada por la doctora Nelly Mogolln, quien explic que las tarifas de la CRA fijadas en no han incluido realmente una regulacin adecuada sobre aprovechamiento y actualmente est en proceso de adoptarse la nueva metodologa que lo incluya, lo que, adems, se hace por la CRA en cumplimiento del exhorto de la Corte Constitucional contenido en el Auto 275 de 2012, pues dicha autoridad judicial tambin reconoce que no existe una adecuada regulacin tarifaria para pagar a los recicladores. Nada de esto sirvi a la Sala Disciplinaria para entender que las acciones legtimas de la autoridad competente del Distrito Capital no son ilegales y que no constituyen conductas reprochables y sancionables disciplinariamente. 6. Sobre la insuficiencia de la Resolucin CRA 351 de 2005 para remunerar a la poblacin recicladora, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expres: () 87.4. Se observa la ausencia de remuneracin formal del
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servicio pblico de recoleccin y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores,

va tarifa o a travs de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodologa tarifaria prevista en la Resolucin CRA 351 de 2005, consider el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposicin final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del clculo
de un porcentaje de reduccin de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo ser igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposicin final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente, lo cierto es que el servicio de recoleccin y

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transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestacin de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneracin va tarifa, como tampoco la obtendr para efectos de formalizar su actividad de la comercializacin de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio
(Negrilla fuera de texto) Olvid el ente de control, as mismo, que si bien la UAESP era la entidad tarifaria local, el mismo doctor Pardo declar que era posible a los particulares alterar a su favor la facturacin ni que eran los particulares, segn los contratos de concesin que estuvieron vigentes hasta diciembre 2012 8, quienes tenan a su reportar la informacin a la UAESP de la base de datos de los usuarios, informacin base para la fijacin de la tarifa, generando un excedente a su favor que fue denunciado por el seor Acalde Mayor. 7. Ahora bien, a las acciones afirmativas programticas contenidas en el Plan de Inclusin de la Poblacin Recicladora y su relacin al esquema transitorio establecido para dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional y la existencia de otros esquemas para este fin, no sobra recordarle, nuevamente a la Procuradura General de la Nacin, que se trata de meras apreciaciones subjetivas sobre las polticas y actuaciones gerenciales de una autoridad pblica, apreciaciones que desbordan las competencias de la Procuradura, pues no es la llamada a decidir sobre una autoridad administrativa de orden local fundado en el derecho constitucional a la autonoma administrativa, e imponer las polticas debe adoptar o en qu forma debe administrar la entidad.
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Contratos de concesin C53 de 2003, C54 de 2003, C55 de 2003 y C69 de 2003, 157E de 2011, 158E de 2011, 159E de 2011 y 160E de 2011 y 13, 14, 15 y 16 de 2012.

Estas aseveraciones contenidas en el fallo muestran, nuevamente, el sesgo con el que se ha estudiado la conducta del doctor Gustavo Petro Urrego por el ente de control. 8. La Procuradura General de la Nacin insiste en considerar que el operador pblico era incapaz y sin ninguna experiencia , negndose a valorar las pruebas testimoniales obrantes en el expediente que desdicen de esa afirmacin y efecta sus anlisis de modo equivocado, mal interpreta el contenido de los estudios tcnicos elaborados, tanto por la UEASP como por la EAAB sobre la capacidad y experiencia de la EAAB para asumir la prestacin del servicio de aseo. Nunca se ha negado que el seor Alcalde Mayor propuso desde su campaa y como poltica pblica y parte de su plan de desarrollo la prevalencia de lo pblico y, consecuentemente, el inters de la conformacin de un operador pblico para la prestacin del servicio de aseo, el cual se consider, y se considera, es un elemento indispensable para coadyuvar a la administracin distrital en la implementacin del programa basuras cero y de la inclusin de la poblacin recicladora, como, de hecho, fue explicado claramente por la doctora Nelly Mogolln en su declaracin. 9. Lo que nunca se ha aceptado por esta defensa es que el seor Alcalde Mayor hubiera ordenado que la prestacin del servicio de aseo se tuviera que hacer con un operador pblico de cualquier manera y a cualquier precio, incluso con violacin del ordenamiento jurdico. Observes que ninguno de los testigos que intervinieron en el proceso dan cuenta de tal idea de la Procuradura General de la Nacin. No sobra advertir que, sin fundamento instrumental que pueda exhibir en estas actuaciones procesales, el rgano de vigilancia disciplinaria considera probado que el seor Alcalde Mayor orden que la prestacin del servicio de aseo se tuviera que hacer con un operador pblico de cualquier manera y a cualquier precio, incluso con violacin del ordenamiento jurdico slo porque ella lo cree as. El seor Alcalde Mayor, desde que plante la posibilidad de la prestacin del servicio por un operador pblico, que poda ser una nueva empresa creada al efecto, o con una ya existente, solicit la elaboracin de todos los estudios tcnicos, financieros y jurdicos que viabilizaran estas alternativas, pero ello no implica que quienes tienen que elaborar estos estudios deben acomodarlos para darle gusto al Alcalde como lo insina el ente de control.

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Se repite que el ente de control disciplinario cree que la decisin ya estaba tomada por mi mandante y que los estudios se hicieron para ajustarse a esa decisin, teora que no est probada en el expediente, y supone necesariamente una presuncin sobre la mala fe, el dolo como elementos subjetivos de la voluntad de no respetar lo dispuesto por la ley y de violar los derechos de los concesionarios que vean terminada su relacin con el Distrito Capital y sus dependencias. 10. En sus declaraciones Orlando Rodrguez, Mara Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, entre otras, reiteran el conocimiento directo sobre el compromiso del Alcalde Mayor de que se hicieran todos los estudios correspondientes para garantizar que la prestacin del servicio de aseo por un operador pblico fuera viable, desde todo punto de vista tcnico, financiero y jurdico. Tambin sostienen que ninguno de los estudios presentados al seor Alcalde y a la junta directiva de la EAAB sustentaban que esa alternativa no era viable. Eso es lo que les consta y as lo dejaron sentado en sus versiones juradas y ello no ha sido desvirtuado probatoriamente en esta causa. 11. Los estudios concluyeron que no era posible crear una nueva entidad y que la EAAB tena la capacidad y experiencia para prestar el servicio de aseo y que era viable contar con la participacin de la Empresa de Aguas de Bogot S.A. E.S.P.. Recurdese que, incluso, se present un anlisis DOFA sobre esta ltima que conclua que la Aguas de Bogot estaba preparada para prestar otros servicios, como el de aseo, as lo declar el doctor Orlando Rodrguez. La capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo ha sido debidamente acreditada en el expediente; pero la Procuradura simple y llanamente deshecha todos los anlisis y las pruebas y slo acoge aquellas que, en su criterio, sustentan su posicin. As mismo, desecha el contenido del literal f)9 del Acuerdo No. 10 de 2011, en virtud del cual se establece que desde hace varios aos la EAAB realiza actividades de recoleccin de residuos slidos, actividad propia del servicio de alcantarillado, como parte del concepto de saneamiento bsico.

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El literal f) del Art. 4 del Acuerdo No. 11 de 2010 dice: Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.

La Procuradura desecha las declaraciones de los juristas Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo Henao y Carlos Alberto Atehorta y del seor Carlos Alberto Acero quienes declararon acerca de la capacidad e idoneidad de la EAAB para garantizar la prestacin del servicio de aseo. 12. El convenio interadministrativo No. 17 de 2012 jams dispuso que la prestacin del servicio de aseo sera exclusiva por parte de la EAAB, ello tampoco est previsto en los estudios previos de dicho convenio, ni se trata de que esto se introdujo slo con el Otros No.1 de diciembre 17 de 2012, como entiende el ente de control, pues el hecho de indicar que se prestar el servicio en el 100% de la ciudad, no es sinnimo de exclusividad No puede dejarse de lado que en las pruebas obrantes en el expediente, en especial las declaraciones de las doctoras Nelly Mogolln, Mara Susana Muhamad y Mara Mercedes Maldonado, nunca la administracin del Distrito y menos que el Alcalde Mayor pens en excluir a los operadores privados de la prestacin del servicio de aseo, tanto es as que se dispuso en el Decreto 564 de 2012 que se deba continuar los trmites para la verificacin de las reas de servicio exclusivo por la CRA y que se continu dialogando con los operadores privados para llegar a acuerdos en la prestacin del servicio de aseo, pero estos tomaron una actitud que no permita vislumbrar su vinculacin en la prestacin de ese servicio, luego de la finalizacin de sus contratos de concesin. 13. Con base en testigos y en la declaracin del doctor Orlando Rodrguez se comprende que se previ la prestacin del servicio de la EAAB en toda la ciudad, sobre la base, no de excluir a los operadores privados, sino de garantizar que para el 18 de diciembre existiera un operador pblico responsable del aseo en la ciudad sin perjuicio de la participacin de los operadores privados y de los recicladores en este servicio. 14. En relacin con los vehculos compactadores y la incidencia de la no reversin de los mismos por los operadores privados, contrario a lo dicho por la Procuradura, si hay prueba de la importancia de este hecho en las dificultades operacionales de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012. En efecto, la EAAB tena la capacidad jurdica, organizacional y financiera para prestar el servicio de aseo. Adems del personal ya disponible que poda aportar sus conocimientos y experiencia, vincul personas y empresas con conocimientos especficos en aseo lo que se puede comprobar en la declaracin del doctor Carlos Alberto Acero y de Daro Beltrn.

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El elemento faltante en esta ecuacin eran los vehculos compactadores, para los que se contaba, por una parte, con los propios del Distrito, en manos de operadores privados, sin embargo, adicionalmente se previ la necesidad de contar con equipos nuevos, para la renovacin de la flota, y, de presentarse dificultades en la reversin, equipos alquilados. Las actuaciones tendientes a garantizar que se poda contar con vehculos suficientes para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot, sea por la reversin, compra, alquiler, o cualquier otra modalidad como la autorizacin del uso de volqueas en situacin de emergencia es vista por la Procuradura como nociva, en lugar de ser entendida como la adopcin de distintas medidas simultneas, algunas a cargo del Alcalde (Decreto 570 de 2012), otras de competencia exclusiva de los ejecutores (UASEP, EAAB y Aguas de Bogot) para la efectiva prestacin del servicio de aseo. Los testigos Carlos Alberto Atehorta y Carlos Alberto Acero manifiestan claramente que, de haberse contado con la totalidad de los vehculos compactadores, la prestacin del servicio de aseo se hubiera dado con menos traumatismos que, en todo caso, son propios de toda transicin. Entonces, es evidente, que la actuacin de los operadores privados frente a la reversin de equipos que son claramente del Distrito Capital, habida cuenta que, coincidencialmente, los nicos que tienen dudas al respecto son la Procuradura y los operadores privados, si perturb el servicio de aseo y son circunstancias imputables nicamente a los privados. 15. Tampoco es comprensible que la Procuradura extiende su reproche disciplinario sin fundamento probatorio alguno y con base en prejuicios y prejuzgamientos, al supuesto abuso y extralimitacin de las competencias del seor Alcalde Mayor a actividades que no le corresponden y que de haberlas ejercido, como lo seala el ente de control, daran lugar a su responsabilidad por extralimitacin de funciones. En efecto, la defensa ha insistido en recordarle a la Procuradura que, una vez informado el seor Alcalde Mayor de la viabilidad jurdica, tcnica y financiera de la prestacin del servicio de aseo por la EAAB, corresponda a estas entidades instrumentar y ejecutar los estudios que ellas mismas haban elaborado.

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El seor Alcalde Mayor no particip en la etapa precontractual ni en la elaboracin del Convenio Interadministrativo 17 de 2012 ni del Convenio 809 lo cual se puede probar con las declaraciones de Orlando Rodrguez y de Mara Mercedes Maldonado. Es claro que el Alcalde mayor tampoco intervino en las contratacin celebrada por la EAAB y Aguas de Bogot S.A.E.S.P. para prestar el servicio de aseo, porque no es parte de sus competencias, atribuciones ni funciones y no se encuentra prueba alguna sobre este proceder supuesto y con base en el que se construye la definicin de la responsabilidad reprochada y la sancin impuesta. Sin embargo, la Procuradura traslada todas las supuestas irregularidades en dichas contratos y en su ejecucin al seor Alcalde Mayor como si l, personalmente, directa o indirectamente hubiera estado a cargo de dichas funciones y actividades. No se ha podido probar que haya dado instrucciones, impartido ordenes y exigido resultados especficos sobre estos procedimientos y actos. 16. Frente a los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuradura da pleno valor a lo dicho por los seores Oscar Sebastin Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaracin del seor Carlos Alberto Acero, ni siquiera a la comunicacin del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consign: Desde el 26 de noviembre del ao en curso, dirig derecho de peticin al seor Alcalde Mayor de Bogot por el aumento de quejas registrado en

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los ltimos meses, relacionado con la acumulacin de residuos slidos en algunas zonas de Bogot, lo que podra generar una emergencia sanitaria por la inadecuada recoleccin de residuos, pues la acumulacin de los mismos desata el aumento de puntos crticos (Negrilla fuera de
texto) Nunca se afirm que los operadores privados no haban recogido la totalidad de la basura que les corresponda, lo que si se verific con la estadstica de ingreso al relleno sanitario es que, previo al 18 de diciembre de 2012, hubo una disminucin del volumen ingresado, el cual fue verificado no slo por fechas, sino tambin comparando los mismos das del ao entre los aos 2011 y 2012.

Es de anotar que la decisin de celebrar nuevamente contratos con los operadores privados no es un asunto del resorte del seor Alcalde Mayor, es una gestin que, finalmente, corresponde a la UAESP e incluso a la EAAB, que como operador puede subcontratar y, de todas maneras, el Decreto 564 de 2012 no impeda a operadores privados prestar el servicio de aseo. Resulta bastante llamativo que la Procuradura afirme contundentemente que no es cierto que los operadores privados hayan generado una crisis premeditadamente en los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, aseveracin que no slo es desvirtuada por las pruebas documentales y testimoniales anteriormente mencionadas, aun cuando carecen de valor para el ente de control, y ahora, con mayor razn, por las declaraciones que en diversos medios de comunicacin ha efectuado el seor Emilio Tapia 10. En todo caso, la Procuradura olvida que la EAAB, as como la empresa Aguas de Bogot S.A. E.S.P. si prestaron el servicio de aseo en la ciudad de Bogot los das 18, 19 y 20 de diciembre y que en ninguna parte del expediente obra prueba de que no hubo prestacin del servicio, lo que se present fueron dificultades en la operacin del servicio, no imputables al seor Alcalde Mayor, y que, adems, son propias de cualquier transicin como tambin lo declararon, entre otros, el Dr. Pino Ricci y el Dr. Carlos Alberto Acero. 17. No es razonable ni admisible que la Procuradura insista en este fallo en el propsito de interpretar el Decreto 564 de 2012 como resultado de la dolosa violacin a los principios de la libre competencia y libre concurrencia, dando una lectura desfiguradora a algunos de sus artculos, no slo porque esa no es la finalidad del Decreto, sino que, en una evaluacin inicial por el juez natural de dicho acto administrativo no se encontr la supuesta infraccin. 11 Tampoco es cierta la supuesta contradiccin a la que alude la Procuradura en materia de la libre competencia y la libre concurrencia pues ni el Alcalde
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Ver: http://www.elespectador.com/noticias/temadeldia/tres-dias-de-basura-tumban-alalcalde-articulo-463430. Igualmente, consultar en la pgina web de la Fiscala General de la Nacin el siguiente vnculo: http://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/comunicadode-prensa-21/
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Ver providencia del 20 de marzo de 2013, proceso de nulidad contra el Decreto 564 de 2012, radicado con el nmero 11001333400320120013100, del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogot y providencia del 30 de abril de 2013, del Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogot Seccin Primera.

mayor ni la administracin distrital ha desconocido el principio de libre competencia en materia de servicios pblicos domiciliarios, pero si ha reconocido, como lo hace la norma constitucional, la doctrina y la jurisprudencia, que sostiene que estos principio y en caso de reclamarse como derechos estos tienen lmites, entre otros, como lo vimos arriba el inters general, y que, existen eventos en que la libre competencia requiere regulacin, como ocurre en el servicio de aseo como lo reconocido la CRA en la Resolucin 643 de 2013. Adicionalmente, dicha entidad reguladora ha reconocido que en Bogot no ha operado nunca un esquema de libre competencia, pues an en los contratos suscritos luego de la decisin de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la Licitacin Pblica No. 01 de 2011, se han mantenido las mismas zonas establecidas desde el 2003. 18. Con fundamento en las normas constitucionales y legales que regulan los servicios pblicos domiciliarios y las competencias y atribuciones del Distrito y el Alcalde Mayor, se adoptaron reglas para garantizar la prestacin del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogot, que son de aplicacin tanto para los operadores privados como para el operador pblico y que en modo alguno restringen o impiden la libre competencia, solo buscan que esta sea una libre competencia en el mercado, organizada para que pueda hacerse efectivo el acceso de todos los habitantes de Bogot al servicio de pblico domiciliario y social del aseo, a los subsidios de los estratos 1 y 2 y se protejan los derechos de los recicladores por quienes presten el servicio de aseo en la modalidad de recoleccin, barrido y limpieza. Evidencia de que se trata un mero problema de interpretacin es, entre otras, el anlisis que efectu el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogot Seccin Primera- en providencia de abril 30 de 2013, a travs de la cual niega la suspensin provisional del Decreto 564 de 2012. Entonces, no existe la supuesta contradiccin en los argumentos de la defensa a que hace alusin la Procuradura. 19. Respecto de las respuestas que da la Procuradura a los varios interrogantes formulados por el Alcalde Mayor de Bogot, se encuentra que en las mismas se mantiene la interpretacin del Decreto 564 de 2012 formulada desde el inicio de este proceso y que se concreta en que el rgano de control disciplinario no comparte y desconoce la importancia del papel del

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reciclador en el servicio de aseo para Bogot en los trminos de la sentencia y las ordenes de la Corte Constitucional. Bajo esa interpretacin se desconoce que los operadores o las empresas privadas dedicadas a ese negocio pudieron y pueden efectivamente participar en la prestacin del servicio de aseo. Adems bajo la manera particular de ver el asunto que despliega la Procuradura a lo largo y ancho de su escrito se desconoce la insuficiencia normativa para remunerar a la poblacin recicladora advertida por la misma Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011 y atestiguada por el doctor Oscar Pardo y la doctora Nelly Mogolln, obsrvese que no en balde la Corte Constitucional exhorto a la CRA a regular la materia. Se repite que, sobre la insuficiencia de la Resolucin CRA 351 de 2005 para remunerar a la poblacin recicladora, la Corte Constitucional, en el Auto 275 de 2011, expres: () 87.4. Se observa la ausencia de remuneracin formal del
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servicio pblico de recoleccin y transporte de residuos aprovechables que se radica en cabeza de los recicladores, va tarifa o a travs de un sistema de precios. Ello por cuanto si bien la metodologa tarifaria prevista en la Resolucin CRA 351 de 2005, consider el aprovechamiento como un incentivo para los usuarios dentro del componente de disposicin final, dirigido a que disminuya la tarifa a partir del clculo

de un porcentaje de reduccin de residuos por efecto del aprovechamiento cuyo costo ser igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposicin final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente, lo cierto es que el servicio de recoleccin y

transporte como componente tarifario es inexistente. Al trasladar la prestacin de este servicio al reciclador no se consagra ninguna remuneracin va tarifa, como tampoco la obtendr para efectos de formalizar su actividad de la comercializacin de los residuos, en la medida que no existe un sistema de precios unificado en los centros de acopio
(Negrilla fuera de texto) Sustenta su respuesta en las actuaciones de otras autoridades y de la misma Procuradura en funcin preventiva que se pronunciaron sobre el operador pblico, pronunciamientos que resultaron errados, pues partieron de la base que, por el hecho de que se estableciera en el convenio interadministrativo

No. 17 de 2012 la posibilidad de que la EAAB prestara el servicio de aseo en toda la ciudad se exclua la participacin de otros operadores, cuando ello no es cierto, esa voz de alarma a la que se refiere el fallo carece de soporte, como tambin fue infundada la afirmacin que hizo el seor Tulio Sarmiento, pues el Decreto 564 de 2012 no prohibi a los operadores privados prestar sus servicios ni orden retencin o decomiso de ningn vehculo. 20. Tampoco puede ser de recibo la afirmacin del fallo sobre el alcance que se da al retiro de la solicitud presentada a la CRA de verificacin de reas de servicios exclusivo, pues en modo alguno representa la falta de inters del Distrito en surtir dicho trmite. Por una parte, el Decreto 564 de 2012 ordena surtir ese trmite y dicha norma no ha sido derogada y, adems, la doctora Nelly Mogolln explic las razones de decisin que no es otra que la Resolucin CRA 351 es insuficiente para remunerar a los recicladores y, se est surtiendo an, el proceso de adopcin de la nueva metodologa tarifaria, la cual se requiera para soportar, adecuadamente, los estudios correspondientes para la licitacin pblica de concesin del servicio de aseo en reas de servicio exclusivo. 21. La Procuradura desconoce la potestad que tena el Distrito de establecer el esquema que considerara pertinente para la inclusin de la poblacin recicladora, potestad que no es de la Procuradura y frente a lo que no puede coadministrar, y pretende justificar sus afirmaciones al afirmar que en Bucaramanga funciona un esquema de libre competencia y el aprovechamiento y reciclaje a cargo de la poblacin recicladora. Lamentablemente eso no es cierto, y lamentablemente los seores procuradores delegados no se hicieron presentes en la citada diligencia de testimonios del Gerente de la empresa municipal que es operador pblico del aseo de Bucaramanga y atiende el 85% del servicio en esa ciudad. El declarante Samuel Prada, adems de dejar en evidencia las falencias del esquema de prestacin de servicios en libre competencia respecto de los subsidios cruzados, el barrido de calles y el descreme del mercado pues los dos operadores privados no operan en estratos 1, 2 y 3, lo que prefiere ignorar la Procuradura, reconoci, por una parte, que el operador pblico es el que tiene la posicin dominante del mercado y, de otra parte, que han intentado obtener la verificacin de reas de servicio exclusivo en dos oportunidades. Aunado a lo anterior, las condiciones de la poblacin recicladora en Bucaramanga es muy diferente de la que ocurre en Bogot ni en dicha ciudad

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se han impartido rdenes especficas en esta materia por parte de la Corte Constitucional. Se debe insistir en que, si bien la Corte Constitucional no indic un esquema especfico para incluir a la poblacin recicladora, no es menos cierto, que no es la Procuradura quien decide cul es el esquema que debe adoptar el Distrito ni est obligado a hacer lo mismo que se hizo en Bucaramanga, presumiendo la Procuradura que ese sistema ser eficaz y efectivo en Bogot, sin prueba ni soporte alguno. Lamentablemente los seores delegados no asistieron a la citada diligencia y pretende soportar su fallo en una versin de video de ms de tres horas de duracin. En todo caso, lo nico que prueba la declaracin del seor Prada es que existen diversas opciones para atender a la poblacin recicladora, que para el caso de Bogot la escogida est enmarcada en las rdenes de la Corte Constitucional. 22. El ejercicio de la potestad disciplinaria no puede llevar a que el funcionario disciplinario se arrogue las competencias de los jueces administrativos para declarar la legalidad o ilegalidad de actos administrativos, ni est llamado a sancionar a la primera autoridad poltica de la Ciudad Capital slo porque existen diferencias en la interpretacin de las normas constitucionales, legales y del derecho viviente. Prueba del desatinado entendimiento que tiene la Procuradura sobre los argumentos de mi defendido es que entendi que el Decreto 564 de 2012 representaba un cambio brusco y repentino en el modelo de aseo, cuando los objetivos de dicha norma estn claramente expuestos en sus considerandos. La adopcin del programa basuras cero si tiene como finalidad darle una mayor prevalencia al aseo en el esquema de aprovechamiento y esa es la tendencia en el mundo, al punto que hay pases en los que no existen rellenos sanitarios (ver declaracin de la Dra. Nelly Moreno), pero no es menos cierto que si bien ese cambio no es de un da para otro, es parte de un programa de gobierno, del plan de desarrollo y por tanto, al momento de establecerse las reas de servicio exclusivo, como est previsto en el Decreto 564 de 2012, y de disear la nueva licitacin pblica para la concesin del servicio de aseo se debe tener en cuenta esa prevalencia para que, en un futuro, quizs no tan lejano como lo presume la Procuradura, la labor de RBL tradicional sea la de menor peso, as aun exista.
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El plazo para que esto ocurra no est determinado en el Decreto 564 de 2012, pero tampoco lo conoce la Procuradura, quien, sin embargo, presume que esto ser en un muy largo trmino. Es lamentable que tanto las decisiones adoptadas con la nica finalidad de garantizar en la prestacin del servicio y precaver cualquier eventualidad, as como las pruebas aportadas que son favorables a mi defendido sean tergiversadas por parte del ente de control. 23. En relacin con los argumentos presentados por el doctor Gustavo Francisco Petro Urrego en ejercicio de su defensa material, nos remitimos a ellos. El seor Alcalde, en su defensa, manifest: Teniendo en cuenta las imputaciones que se me efectan en el Pliego de Cargos, en el contenido del mismo veo con preocupacin que se me ha negado el respeto de los derecho y garantas que me asisten como disciplinado y no se ha llevado a cabo la bsqueda de la verdad y el logro de la justicia, por las razones y violaciones que entro a demostrar en el curso de este escrito, y por el contrario es evidente que existe un desequilibrio marcado que cualquier instancia a primera vista podr comprobar y corroborar, con el irrespeto a la legalidad del procedimiento. El operador disciplinario no puede dejar de lado el principio general segn el cual para que las conductas sean sancionables se requiere que sean tpicas, antijurdicas y culpables, sealado en el artculo 13 de la Ley 734 de 2002 CDU, en donde se estipul que "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas slo son sancionables a ttulo de dolo o culpa" pero como en la citada Ley no se definen las modalidades de la culpabilidad, aplicando el principio de integracin normativa establecido en el artculo 21 dem, han de remitirse a los artculos 22 y 23 del Cdigo Penal, donde se encuentran los elementos estructurales del dolo y la culpa. Segn el primero, "la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser dolosa cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como probable y su no produccin se deja librada al azar", y segn el segundo, "la conducta es culposa cuando el resultado tpico es producto de la infraccin al deber Objetivo o cuidado y el agente debi haberlo previsto por ser previsible o habindolo previsto, confi en poder evitarlo".
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El operador disciplinario aprecia errneamente las pruebas del plenario, falta a la verdad frente a las declaraciones y al contenido de mi versin libre y en forma aislada refiere apartes de versiones no oficiales, de especulaciones en medios de comunicacin, en rueda de prensa y de hechos de pblico y notorio conocimiento, sin que stos constituyan pruebas o sean medios legales o vinculantes para la administracin, todo esto para acomodarlas a la formulacin del pliego de cargos que evidentemente es contrario a derecho, si esmerarse en un anlisis jurdico vlido y adicionalmente omite apreciar la evidencia probatoria que consta en el expediente, se aparta de los hechos debidamente probados acoge los que no estn probados para decir a su arbitrio el asunto disciplinario en contra ma. Resulta evidente que de haberse realizado su anlisis y valoracin, ste Auto de cargos habra variado sustancialmente, advirtindose en stas circunstancias una serie de irregularidades tanto sustanciales como procesales y que merece un pronunciamiento sobre las nulidades presentadas por mi apoderado como tambin por las que presento a continuacin. Son varios los motivos de inconformidad frente al procedimiento adelantado en la presente investigacin disciplinaria seguida en m contra y que llevaron a los Procuradores Delegados a emitir pliego de cargos con flagrante violacin al debido proceso y derecho de defensa, por lo siguiente: Existe clara violacin al debido proceso y al derecho de defensa por cuanto el Auto de Cargos proferido el pasado junio 20 de 2013, por cuanto los cargos all formulados no solo no son acordes con la realidad procesal, sino que tambin carecen de las formalidades legales que indica la norma para ello y porque en principio no se dio el elemento fundamental y elemental del proceso disciplinario como lo es el sealado en el artculo 162 del CDU, que seala cuando procede el Auto de Cargos como lo es "...Cuando este objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado..." (subrayo mo), situacin que en el presente caso como entrar a demostrar carece de dicho elemento por cuanto como veremos no existe la falta o hechos reputados como irregulares, ya que los que se me sealan no constituye falta disciplinaria POR NO ESTAR ENMARCADO EN NINGUNA DE LAS NORMAS LEGALES DEL CDU, constituyndose una vulneracin no solo de tipo procedimental y sustancial, sino al derecho de defensa incorporado vertebralmente al derecho fundamental al debido proceso. No podemos desconocer que el auto de formulacin de cargos constituye el centro del debate jurdico, fctico, probatorio y de posible responsabilidad del encartado; igualmente constituye pieza central y principal del proceso disciplinario, que debe

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cumplir ciertas condiciones y requisitos, para evitar nulidades. Pero precisamente en el presente caso ste carece de argumentacin y formalidad que hace que ste sea mudable, en cuanto vara por lo que no se ha podido demostrar objetivamente mi responsabilidad, pero que a toda costa pese a sus falencias se me pretende imponer. Es as como la declaratoria de nulidad es la garanta de los derechos constitucionales del disciplinado y de la imparcialidad que debe regir en todo proceso pero que fueron evidentemente vulnerados por los investigadores. En las condiciones descritas en cada uno de los cargos formulados en contra ma, carecen de fundamentacin jurdica y probatoria, como determinamos a continuacin, no sin antes advertir que la Ley 734 de 2002 determina los casos en los que se comete una falta disciplinaria. Estas observaciones efectuadas por el disciplinado no se ven respondidas en el Fallo. En relacin con las consideraciones de la Procuradura frente a las legtimas inquietudes planteadas por el disciplinado, se encuentra que las mismas no son una respuesta satisfactoria. 24. Lo cierto es que el cargo primero, en la forma descrita en el pliego respectivo, se sustenta en la supuesta violacin a los principios que rigen la funcin administrativa y la contratacin, los que, por s mismos, no son suficiente para soportar la imputacin, ciertamente, deban ser concretados en reglas precisas, lo cual no es posible, como quiera que el seor Alcalde Mayor no participa en la actividad precontractual y contractual de las entidades descentralizadas. Tampoco es cierto que se tuvieron en cuenta las funciones del seor Alcalde, por lo menos no en un anlisis objetivo y serio, pues se asumi que establecer una poltica, la cual, adems, no es ejecutada directamente por el Alcalde, comporta una infraccin disciplinaria. La Procuradura si desconoci la autonoma constitucional de las entidades territoriales en general, del Distrito capital en particular y de las entidades descentralizadas, el principio de descentralizacin y de responsabilidad, pues las entidades descentralizadas no estn ni pueden ser obligadas a obrar por fuera del ordenamiento jurdico aun cuando este no fue el caso para dar instrumentalizar una poltica pblica y, finalmente, si en dichas entidades se

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considerara que la poltica pblica, en s misma, era ilegal, su deber es, siempre, informarlo al seor Alcalde, lo que no ocurri y abstenerse de instrumentalizarla. 25. De otra parte, no fue debidamente sustentado en el pliego de cargos, ni fue probado en el proceso, la calidad de determinador que se le endilga al seor Alcalde, pues no existe ninguna prueba de que, con pleno conocimiento e intencin, haya influenciado a los directivos de la UAESP ni de la EAAB para obrar por fuera del ordenamiento jurdico. No basta, como cree entenderlo la Procuradura, que el determinador d una orden. Es necesario que el supuesto determinador sepa que est influyendo en el autor para persuadirlo, se insiste, con todo conocimiento e intencin, en la ejecucin de una conducta ilcita o irregular, de lo cual, nuevamente se alega, no hay prueba alguna, ni acta, ni circular, ni oficio alguno de la mano o del despacho del Alcalde Mayor de Bogot. La Procuradura ha sustentado todo el proceso en su particular interpretacin de las normas a pesar de que existe evidencia documental y testimonial que pone de presente que existen otras visiones y valoraciones de las normas constitucionales, legales y del derecho viviente diferentes a la suya. Pero, de modo incomprensible y raro la entidad disciplinaria slo aplica su propia lectura y a pesar de otras consideraciones de casi todos los testigos llamados manifiesta de modo indito que la suya es la adecuada y correcta. Simplemente desconoce que no es viable imponer sanciones disciplinarias cuando lo que est de por medio son la diversidad de criterios e ideologas entre quien sanciona y el sancionado. 26. Las mal llamadas advertencias, por parte de la Procuradura, las que afincan sin fundamento probatorio y jurdico alguno, el dolo endilgado al disciplinado, no se hicieron al seor Alcalde con anterioridad a los contratos objeto del primer cargo y las que recibi el Alcalde con anterioridad no guardan ninguna relacin con la celebracin de los convenios interadministrativos, adems de que fueron valoradas en forma contraria al principio pro hominem. La Procuradura habla de la crisis generada en la ciudad, pero no valora ninguna de las pruebas que demuestran la verdadera causa de esa crisis, que no fue ni la suscripcin de los convenios interadministrativos, ni la expedicin del Decreto 564 de 2012 o del Decreto 570 de 2012.
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Mientras jueces y los rganos de control critican la conducta de los operadores privados frente al deber de revertir los equipos compactadores que se utilizaban por los concesionarios revertidos, la Procuradura sale en su defensa, en detrimento del inters general. Pero adems, no slo deban revertir los equipos, tambin el software con la informacin de los recorridos, los tiempos, los ritmos, las cargas, las direcciones, los horarios, el personal necesario, las rutas, sin los que la transicin ordenada de la concesin es imposible. Vaya paradoja constitucional. Quienes deban asegurar, con independencia de sus reclamos econmicos y jurdicos en el mbito de unos tribunales de arbitramento, la continuidad del servicio pblico esencial del aseo domiciliario de inters y proyeccin comunitaria y social no devuelven los equipos y provocan el caos, poner en riesgo el orden pblico, la salubridad pblica, el bien comn y el inters general. 27. El ente de control disciplinario afirma que hubo sobrecostos para la ciudad, sin prueba ni competencia alguna para hacer tal aseveracin. Se manifiesta sobre las deficiencias en la prestacin del servicio de aseo, olvidando que, conforme obra en declaraciones recaudadas en el proceso (Dr. Pino Ricci y Dr. Acero) cualquier cambio o transicin tiene un periodo de ajuste, como lo tuvo en sus inicios durante el gobierno de otro Alcalde que hoy funge como adalid de la destitucin disciplinaria y de la revocatoria como expresin del clamor popular. Aunque, por supuesto, para la Procuradura si a partir del 18 de diciembre la prestacin del servicio de aseo hubiera quedado exclusivamente en manos de los operadores privados, quienes, segn su conviccin son los nicos preparados para prestar el servicio de aseo, este servicio hubiera continuado en las mismas condiciones en que se vena prestando, creencia carente de soporte y ajena totalmente a la realidad, pues, por principio las zonas a las que estamos habituados los bogotanos, ya no existiran. En cualquier eventualidad, la ciudad estaba ad portas de una transicin con un periodo normal de ajuste, pero bajo la hiptesis de la Procuradura se tena el agravante que no haba certeza, si quiera, de cules particulares estaran interesados en prestar el servicio, en cules partes de la ciudad, quien se iba a encargar del servicio en los estratos 1, 2 y 3, con cules contratos de condiciones uniformes iban a operar. Lo cierto es que ninguno de los operadores privados tenia tales contratos, ni saban cmo iban a funcionar los subsidios, si iban a respetar el material reciclable que es de los recicladores, ni qu iba a suceder con el barrido de calles, entre otras muchas situaciones, cuya

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falta de claridad en una ciudad del tamao de Bogot, haran de la prestacin del servicio de aseo, ah s, en un verdadero caos. 28. As vistas las cosas, se reitera que la Procuradura no hizo el ms mnimo esfuerzo en probar verdaderamente el dolo (conocimiento e intencin) y se circunscribi a concluir que las supuestas advertencias eran suficientes para configurar el dolo endilgado. 29. La Procuradura, tanto en funcin preventiva como en la disciplinaria, se inmiscuy indebidamente en las competencias del seor Alcalde y pretende con ello imponer su interpretacin normativa, incluso, acudiendo a ejemplos de otras ciudades, caso de Bucaramanga, ciertamente no aplicables a las condiciones particulares de Bogot, y dndole al testimonio del seor Prada un alcance que no tiene, como lo hemos dicho de modo reiterado. Obran en el proceso las declaraciones de los doctores Carlos Alberto Atehorta, Jorge Pino Ricci y Marino Henao, entre otros, que discrepan de las apreciaciones sobre la falta de capacidad de la EAAB, las condiciones que eran necesarias para que Aguas de Bogot coadyuvara, como subcontratista, en la prestacin del servicio de aseo, que no son las exigidas por la Procuradura, la posibilidad de tercerizar actividades relacionadas con la prestacin del servicio, la existencia de personal capacitado en la prestacin de servicios pblicos, la posibilidad jurdica de vincular ms personal con experiencia especfica en aseo, todo lo cual no desdice de la capacidad de la EAAB para asumir la prestacin del servicio de aseo, aspectos que, sin embargo, no son evaluados por la Procuradura quien se circunscribe a un solo testigo, del que ni siquiera hace una debida valoracin. Sobre la flota de compactadores, se insiste en hacer caso omiso a lo dispuesto en la normatividad vigente (Ley 80 de 1993), la jurisprudencia, la decisin del juzgado noveno administrativo y, an ms, a lo dispuesto por la misma Contralora en la comunicacin con radicado 1-2013-20422 (f. 269 y ss. Anexo 32) sobre su carcter revertible. La UAESP y la EAAB si identificaron el riesgo de la negativa a devolver los vehculos, es esta una de las razones para la compra y alquiler de equipos, pero aun cuando se tomen medidas de mitigacin de un riesgo, pueden presentarse dificultades, lo que sorprende es que, temas que no son del resorte de las competencias y atribuciones del seor Alcalde, se tornen, a ojos de la Procuradura, en su responsabilidad.
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Las razones por las que la UAESP, con base en la urgencia manifiesta declarada en la Resolucin 768 de 2012, celebr nuevamente contratos con los operadores privados, pese a los posibles incumplimientos y otras conductas de los mismos, son un asunto del resorte de la UAESP, y no prueban ninguno de los cargos endilgados al seor Alcalde. Ahora, los contratos de condiciones uniformes eran de la UAESP, as como los equipos, los nuevos contratos celebrados con los privados, permiti a estos, nuevamente, hacer uso de estos bienes afectos al servicio, con sustento en dichos contratos. En relacin con las aseveraciones de la Procuradura sobre la defensa del seor Alcalde respecto del segundo cargo, nuevamente se observa que la Procuradura no slo no resuelve satisfactoriamente las justas manifestaciones que en su defensa efectu el seor Alcalde, sino que tambin hace admoniciones en tono intimidatorio. Las que llama un sinnmero de advertencias de distintas autoridades se referan al ingreso de un operador pblico en la prestacin del servicio pblico de aseo, el que nunca se concibi como exclusivo, tanto que ello no qued previsto ni en el contrato interadministrativo No. 17 de 2012 ni en el Decreto 564 de 2012. El Decreto 564 de 2012 no impide la libre concurrencia de operadores privados en la prestacin del servicio de aseo y, de hecho, los jueces administrativos que han estudiado el Decreto no han considerado que exista esa supuesta evidente infraccin pretendida por la Procuradura, aun cuando el ente de control no le de ningn valor a las providencias de dichos jueces. As pues, se reitera que no se encuentran configurados los requisitos de tipicidad frente al cargo imputado, mucho menos del dolo endilgado, el que, nuevamente, se determina slo por las que llama advertencias efectuadas al seor Alcalde y no por una verdadera prueba de la intencin con la que actu el disciplinado. Las consideraciones de la Procuradura, frente a la defensa que hace el seor Alcalde en contra del tercer cargo muestran, una vez ms, lo que se volvi costumbre en este proceso, achacarle al seor Alcalde Mayor responsabilidades que no le corresponden.

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Aduce la Procuradura que durante la prestacin del servicio de aseo en Bogot a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobserv el artculo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador pblico no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qu responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las rdenes por l impartidas. En cuanto a la inaplicabilidad del pargrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002, esta es una interpretacin que hace la Procuradura de dicha norma frente al caso concreto y, pese a los ingentes esfuerzos del ente de control para catalogarse a s mismo como juez, ciertamente no lo es. Es deplorable que la Procuradura frente al problema de los vehculos slo vea la supuesta incapacidad del operador pblico como la causa y no el incumplimiento de los operadores privados en la reversin de los compactadores. El seor Alcalde ni el Distrito desconocen la necesidad de los vehculos compactadores para la prestacin del servicio de aseo, es as que la EAAB efectu las gestiones para su adquisicin y/o arrendamiento, sin embargo, a diferencia del criterio expresado por la Procuradura, por circunstancias no imputables a mi defendido, no fue posible contar con los vehculos que deban serle revertidos ni con los que estaba en proceso de adquisicin y alquiler. Ante una emergencia, como es el caso descrito por el doctor Prada, es posible acudir al uso de otros vehculos que fue exactamente en este caso, por el trmino de cuatro meses, que fue lo autorizado en el Decreto 570 de 2012, mxime cuando la alternativa es que no haya prestacin del servicio de aseo. Ahora, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fij la alerta amarilla por el trmino de cuatro meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuradura, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso. Por ltimo, no es razonable que por el hecho de establecerse y aceptarse que hubo malos olores e impactos visuales, los que se reiteran no producen ni produjeron ningn dao ambiental ni a la salud pblica, se est aceptando por el seor Alcalde que existieron otros impactos, lo cual no es cierto.

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 Sobre el anlisis efectuado al documento de Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital de Ambiente.

En relacin con el documento de Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital de Ambiente como de la declaracin del doctor Julio Csar Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido. La Procuradura concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinnimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolucin 004 de 2009 hace la distincin de ambos nociones. Segn la EPA12 el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un dao ambiental, en este sentido para determinar si lo que existi fue en Riesgo grave como asegura la Procuradura, se debe realizar un anlisis de riesgo de la situacin, para ello, segn la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente: (1) Identificar fuentes potenciales de liberacin de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un rea geogrfica a la liberacin de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cul presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluacin de los efectos de un estmulo estresor o determinacin de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentracin que causa efectos txicos con un estimado de la exposicin al organismo. Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realiz una medicin, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razn por la que dictaminar que existi un riesgo grave es anti tcnico. En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial tambin supone un error tcnico y una suposicin mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condicin latente de afectacin que est presente en el desarrollo de cualquier actividad.
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Unites states Environmental Protection Agency - EPA

Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, nicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos gener impactos ni daos en el medio ambiente o la salud pblica, como se dej en claro en el referido informe. Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretara Distrital de Ambiente se concluye que no se present ningn impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuradura saca de contexto la informacin contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye. Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observ presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un dao ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones fsicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental. Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave dao al medio ambiente, alegando una afectacin al agua, suelo y aire sin medicin alguna que sustente esa afirmacin, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningn impacto al medio ambiente ni a la salud pblica. Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no est soportado sobre ninguna metodologa de identificacin y evaluacin de impactos ambientales tcnicamente reconocidas, sino que toma aspectos tericos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos slidos estn determinados por la variables propias de cada lugar, tales como temperatura, humedad, precipitacin, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposicin, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripcin terica que refiere condiciones estndar de cualquier lugar sin llegar a

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determinar una metodologa o mecanismos vlidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una lnea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas tcnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los das 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental. Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificacin como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenmeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogot el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenmeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio terico que esta publicada en una presentacin de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluacin del impacto ambiental est parametrizada con respecto a las condiciones especficas de dicho pas, adems, no cuenta con las normas acadmicas bsicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografa, casos de aplicacin y evaluacin, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y especficamente a Bogot, pues existe regulacin en dichos tpicos, as como metodologas para la evaluacin e identificacin de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes. Por lo anterior, la clasificacin que se utiliz en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluacin vlido, pues carece del suficiente soporte tcnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situacin de los das 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012. En cuanto a la declaracin del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuradura descontextualiz sus respuestas. El doctor Pulido explic que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambi positivo o negativo y tambin que la evaluacin del impacto ambiental tambin va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja.

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Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposicin e intensidad del cambio que podra generar el posible impacto ambiental, por tal razn, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existi un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los das mencionados, ni un riesgo grave. Tambin seal que en la amenaza hay una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico origen natural, socio natural o antrpico no intencional que puede causar dao a la poblacin, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un dao potencial que sobre la poblacin y sus infraestructuras se pueden causar. Durante el monitoreo efectuado por la Secretara Distrital de Ambiente se estableci que no se gener ningn impacto ni riesgo al medio ambiente, slo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensin ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos. Aclar que no se consolid ningn impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensin porque no hay base metodolgica para ello. As pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la poblacin o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaracin y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurri. En cuanto a las fallas logsticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se especfica a qu llama fallas logsticas ni se efectan ningn anlisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propsito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogot S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestacin del servicio de aseo.

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En cuanto a las fallas logsticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se especfica a qu llama fallas logsticas ni se efectan ningn anlisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propsito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogot S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestacin del servicio de aseo.
B. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO. LOS

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La Procuradura General de la Nacin, como era de esperarse, desestima los argumentos de defensa y sobre estos se hacen las siguientes precisiones. 1. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIN CON EL PRIMER CARGO.

a) Es claro que un gobernante puede fijar una poltica o instruccin contraria a derecho, tanto como un pliego de cargos puede no ser imparcial, por tratarse de actividades desarrolladas por seres humanos que pueden equivocarse, pero lo que no es cierto, y ello ha sido reiterado por la defensa, es que, establecer como poltica el programa basuras cero, la inclusin de la poblacin recicladora y la prestacin del servicio de aseo, sin exclusividad, por un operador pblico, no es ilegal o ilcito como lo ha pretendido mostrar la Procuradura. Resulta contraevidente que la Procuradura tache de ilegal la poltica del Alcalde y, en particular, la prestacin del servicio de aseo por parte de un operador pblico, sin exclusividad, en la ciudad de Bogot, y apoye parte de sus argumentaciones en las condiciones de prestacin del servicio de Bucaramanga donde la EMAB es un operador pblico con posicin dominante en el mercado. b) La Procuradura soporta su afirmacin de la falta de capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo en dos hechos, El primero consiste en que fue necesario que los operadores privados asumieran de nuevo la prestacin del servicio de aseo despus de los das 18, 19 y 20 de diciembre de 2012, mientras que el segundo es que desde un comienzo todas las actividades operaciones fueron trasladadas a la

empresa Aguas de Bogot, en virtud de un contrato que ascendi a la suma de ciento diecisis mil millones de pesos ($116.000000.000) Se ha explicado y soportado probatoriamente que las dificultades experimentadas en el inicio de la operacin no son suficientes para considerar que la EAAB careca de la capacidad y experiencia para prestar el servicio de aseo, pues ha quedado claro que estas dificultades se originaron, por una parte, por ser el proceso normal de una transicin y por otra, por circunstancias ajenas a la voluntad de la UAEPS y de la EAAB, a saber, la no reversin de los equipos del Distrito por parte de los operadores privados y las fallas en la prestacin del servicio de aseo por los operadores privados, previas al 18 de diciembre de 2012. Es de anotar que, si bien la EAAB y Aguas de Bogot S.A. ESP tomaron todas las medidas para contar con equipos suficientes y adecuados para la prestacin del servicio, por lo cual se recurri a contratos de arrendamiento de vehculos, incluida la importacin de los mismos, sin embargo, los problemas generados en el alquiler e importacin de vehculos, inesperados y no previstos, dificultaron, sin su culpa, la prestacin del servicio. El segundo punto, es la suscripcin del contrato interadministrativo No. 809 de 2012, el cual, tuvo su origen no en la falta de capacidad o experiencia de la EAAB sino en razones gerenciales, como lo explic la doctora Mara Mercedes Maldonado, quien en su declaracin seal que la razn de ser de buscar el apoyo de Aguas Bogot S.A. E.S.P. fue el alto costo que implicaba a EAAB asumir la contratacin del personal necesario para la operacin del servicio de aseo, en razn a la convencin colectiva de la EAAB. En todo caso, en el sector empresarial y en el de los servicios pblicos domiciliarios est permitido y es usual la tercerizacin, sin que ello comporte que la EAAB hubiera perdido el control de la prestacin del servicio ni su responsabilidad frente a los usuarios y el Distrito. La verificacin de los requisitos para celebrar el convenio interadministrativo entre la UAESP y la EAAB no es un asunto de competencia del seor Alcalde Mayor, quien no particip en la etapa precontractual y quien fue informado el 12 de octubre de 2012, en Acta No. 2483 de Junta Directiva de la EAAB que era viable la suscripcin del convenio interadministrativo, reunin que se advierte se llev a cabo luego de suscrito el convenio.
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En todo caso, segn los estudios previos y la informacin que fue puesta en conocimiento del seor Alcalde, la EAAB, tiene experiencia en la recoleccin de residuos como parte del componente de alcantarillado (literal f 13 de Acuerdo No. 10 de 2011), ha tenido una experiencia histrica desde su constitucin en saneamiento bsico y tiene la capacidad organizacional y experiencia en servicios pblicos suficiente para asumir el servicio de aseo, todo lo cual fue corroborado en las declaraciones de los doctores Jorge Pino Ricci , Marino Tadeo Henao, Carlos Alberto Acero y Carlos Alberto Atehorta. Segn la Procuradura, la falta de experiencia y capacidad se encuentra probada por la adquisicin de la nueva flota de compactadores que, en su decir, ...debido a esa falta de experiencia y de conocimiento del operador pblico, varios de los nuevos compactadores y otros vehculos para la prestacin del servicio se encuentran con fallas, falta de mantenimiento y con un estado de anormalidad que los pueden hacer inviables en un futuro cercano para la prestacin del servicio pblico de aseo. Se advierte, primero que todo, que de ser cierta esta afirmacin, ello es un asunto ajeno a las funciones y atribuciones del Doctor Petro, pero en todo caso, no se encuentra que la adquisicin de los vehculos por parte de la EAAB, que en ltimas en el prestador del servicio de aseo, y su entrega en comodato a Aguas de Bogot S.A. E.S.P. guarde relacin alguna con la capacidad y experiencia de dichas empresas en la celebracin de los convenios interadministrativos, como tampoco con los plazos de entrega de los equipos en comodato a Aguas de Bogot. Lo que plantea la Procuradura, con fundamento en los informe de interventora, es que hay fallas en el mantenimiento de los equipos, las que atribuye a la falta de experiencia de las entidades descentralizadas del Distrito. En los informes citados por el ente de control (Anexo 45), el seor Csar Augusto Torres Meja, interventor del contrato de comodato 9-99-102000161-2013, suscrito entre la EAAB y Aguas de Bogot S.A., pone de presente que la EAAB adquiri los equipos con el primer ao de mantenimiento

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El literal f) del Art. 4 del Acuerdo No. 11 de 2010 dice: Operar y gestionar proyectos de saneamiento bsico integral, manejo de residuos lquidos y slidos, energa y mecanismos de desarrollo limpio.

preventivo (pg. 23 vuelto del Anexo 45) y que detalla las fallas en el seguimiento de dicho plan de mantenimiento. Entonces, lo que se desprende de estos informes es que tanto la EAAB como Aguas Bogot S.A. E.S.P. conocen de las obligaciones de mantenimiento preventivo, el que fue contratado por la EAAB, y existe un programa de mantenimiento que debe ser atendido por Aguas de Bogot S.A. E.S.P. Adems, se comprende que la EAAB, a travs del interventor, est efectuando el seguimiento de las obligaciones adquiridas por Aguas de Bogot S.A. E.S.P. en el contrato de comodato 9-99-10200-0161-2013. Ahora, si hay incumplimientos de Aguas de Bogot S.A. E.S.P. esto no es por una supuesta inexperiencia o falta de capacidad, porque la obligacin de mantenimiento est clara, detallada y sujeta a un programa. Con la tesis de la Procuradura tendra que concluirse que, cada vez que un contratista incumple un contrato estatal es porque carece de experiencia y capacidad para ejecutar la labor contratada y, por ende, no tiene sentido que el legislador hubiera establecido las multas, declaratorias de incumplimiento, caducidad del contrato, como medios para manejar el incumplimiento, sea conminndolo, sancionndolo o danto por terminado el contrato. Ni el legislador establece que un incumplimiento del contrato estatal por un contratista es sinnimo de falta de experiencia o capacidad. En todo caso, los informes de interventora lo nico que evidencian es que pueden haber dificultades en el cumplimiento del contrato de comodato, que la EAAB tiene una interventora atenta al seguimiento del referido contrato, y que las falencias son solucionables por el contratista. En sntesis, el debido cumplimiento de los convenios interadministrativos No. 17 de 2012 y 809 de 2012, y de los contratos de comodato, compra, alquiler y dems celebrados en relacin con los equipos, competen a la UAESP, a la EAAB y a Aguas de Bogot S.A. E.S.P. no al seor Alcalde Mayor y cualquier dificultad en su ejecucin no tiene ni guarda relacin alguna con la supuesta falta de experiencia de dichas entidades en la prestacin del servicio de aseo, en particular, cuando el problema evidenciado por el ente de control es, solamente, de mantenimiento de los equipos. Respecto del testimonio del seor Daro Beltrn, se reitera que, finalmente de sus explicaciones se comprende que la prestacin del servicio de aseo tiene
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como componentes la recoleccin, disposicin, gestin comercial y corte de csped y poda de rboles, actividades todas para las que la experiencia general de la EAAB era suficiente. El doctor Pino Ricci, en su declaracin, explica que si bien no se tena personal con experiencia especfica en aseo, la capacidad tcnica y organizacional de la EAAB era suficiente para asumir el nuevo servicio. Adems, cualquier personal adicional poda ser contratada como en efecto ocurri, segn lo declar el doctor Acero y como se desprende de misma contratacin de la empresa GIMA. En cuanto a la declaracin del seor Tulio Sarmiento, se reitera que en materia de transporte de residuos slidos, ya la EAAB tena una experiencia especfica y estaba acostumbrada a la organizacin de rutas, horarios y frecuencias. As pues, estas declaraciones no son suficientes para controvertir la experiencia y capacidad de la EAAB. c) Para la Procuradura el Alcalde Mayor dio una orden que las entidades descentralizadas se vieron compelidas a cumplir en razn que el alcalde nombra al director o gerente de estas entidades y porque aqul ejerce sobre estos el respectivo control de tutela. El artculo 209 de la C.P. seala: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. (Negrilla fuera de texto) En armona, el artculo 210 de la C.P. dispone: Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios slo pueden ser creadas por ley o por autorizacin de sta, con
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fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley.

La ley establecer el rgimen jurdico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. (Negrilla fuera de texto)
La Ley 489 de 1998, en desarrollo de la descentralizacin administrativa, reconoce el principio de autonoma administrativa y financiera y el rgimen de responsabilidad de las entidades descentralizadas y, as mismo, lo hace la Ley 142 de 1994 en relacin con las empresas de servicios pblicos oficiales. As pues, el hecho de que el seor Alcalde designe al director o gerente de una entidad descentralizada o ejerza un control de tutela no deslegitima es autonoma, aunado al hecho de que el seor Alcalde es respetuoso de la autonoma y las competencias de sus entidades descentralizas, como se lo expuso, en su oportunidad, a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios en comunicacin 2-2012-49193 de octubre 12 de 2012 (f. 508 y ss. Anexo 14), en la que manifest: Dicho lo anterior, a continuacin me propongo darle respuesta en calidad de Jefe de la Administracin Distrital, con la consecuente precisin que la Alcalda, en ejercicio del control de tutela que le corresponde sobre las entidades descentralizadas del Distrito Capital, fija las orientaciones generales que se deben seguir y nombra a sus administradores, pero carece de

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competencia directa para tomar decisiones concretas en las mismas, pues estas, por definicin tienen su propia personera jurdica y gozan de autonoma administrativa y financiera.

En similares trminos me pronuncio sobre las afirmaciones alusivas a la Empresa Aguas de Bogot E.S.P. y a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos- UAESP-, que tambin son entidades descentralizadas,

por lo que los comentarios que aqu se presentan, tienen en consideracin que corresponde a la Alcalda la direccin de toda la administracin, pero sin desconocimiento de las competencias propias de cada entidad (Negrilla fuera de
texto)

Es necesario, entonces, reiterar que el seor Alcalde Mayor solicit a dichas entidades descentralizadas que se hicieran todos los estudios tcnicos, financieros y jurdicos que permitieran establecer que la prestacin del servicio de aseo por un operador pblico, sea la EAAB, Aguas Bogot o un nuevo operador, que en efecto estos estudios se llevaron a cabo y que los mismos concluan que la EAAB tena la capacidad jurdica, financiera, tcnica y la experiencia histrica y actual necesaria para atender este servicio. Si los estudios elaborados por la UAESP y la EAAB hubieran demostrado que era ilcito que la EAAB asumiera la prestacin del servicio y tercerizara parte de sus actividades, las decisiones habran sido otras. d) El contrato interadministrativo No. 17 de 2012 no viol ninguna de las reglas y principios propios de la contratacin estatal, como es esgrimido por la Procuradura. La UAESP adelanto los estudios de conveniencia y oportunidad respectivos, verific el cumplimiento de los requisitos legales para declarar, mediante acto administrativo la procedencia de la contratacin directa y verific la viabilidad jurdica, tcnica y financiera de celebrar el referido convenio. Todo esto est debidamente soportado en las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el proceso. El seor Alcalde, como lo reconoce el ente de control, no particip en la etapa precontractual y, por tanto no pudo haber vulnerado o quebrantado los principios, normas y reglas que rigen la contratacin estatal, mxime que, como lo declararon los doctores Orlando Rodrguez, Mara Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, mi defendido siempre solicit que todas las actuaciones se hicieron dentro del marco legal y previos los estudios tcnicos, financieros y jurdicos que correspondiera y ello se hizo. Adicionalmente, la Procuradura hace comentarios adicionales sobre los argumentos de defensa expuestos en relacin con el convenio interadministrativo No. 17 de 2012 en los cuales, en gran parte, reitera aseveraciones ya efectuadas. As, considera que no es de recibo el argumento que la celebracin del citado convenio es el resultado de la colaboracin armnica entre entidades estatales, pues en su sentir, ello no desdibuja que las decisiones provinieron del Alcalde, ni justifica las decisiones adoptadas y reitera la declaracin del seor Samuel Prada Cobos.

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Al respecto slo puede reiterarse que el seor Alcalde no determin a ningn funcionario para que violara la ley y la misma Procuradura reconoce que de ello no hay prueba, slo asume que esto es as porque el Alcalde designa a los directores y gerentes y ejerce control administrativo sobre dichas entidades. Tambin se reitera que la situacin de Bucaramanga no es igual a la de Bogot, que ha tenido un esquema especial de prestacin del servicio de aseo como lo declar el doctor Atehorta y que tiene unas ordenes que cumplir impartidas por la Corte Constitucional. Tanta insistencia en el caso de Bucaramanga lleva a concluir que para la Procuradura el Distrito debe adoptar el modelo de inclusin de la poblacin recicladora de Bucaramanga, as eso no sea lo dispuesto por la Corte Constitucional ni ella pueda coadministrar. El esquema tarifario contenido en la Resolucin CRA 351 de 2005 se ha explicado en diversas oportunidades y es que, si bien, dicha norma, sujeta a interpretaciones, ha sido utilizada para remunerar a la poblacin recicladora, no es menos cierto que es insuficiente e inadecuada, pero tampoco se ha dicho por la defensa que la falta de un esquema tarifario adecuado para remunerar a los recicladores ha impedido dar cumplimiento del plan de inclusin de la poblacin recicladora, Ciertamente, esa falencia ha dificultado el proceso y ha impedido efectuar la verificacin de reas de servicio exclusivo para surtir la licitacin respectiva que es lo decidido en el Decreto 564 de 2012. La Procuradura se pregunta, qu relacin puede tener la implementacin del nuevo modelo de aseo adoptado por el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 con el cumplimiento de las acciones afirmativas en favor de la poblacin recicladora, si para efectos de remunerar la actividad de aprovechamiento se necesitaba una regulacin proferida por la CRA y ella apenas se est ajustando en el ao 2013? Esa respuesta est en los mismos considerandos del Decreto que pareciera no ha ledo el ente de control y a cuyo contenido nos remitimos. No es la Procuradura la llamada a decidir cul es el modelo de inclusin a la poblacin recicladora que debe adoptar el Distrito, esto ya se hizo en el Plan de Inclusin a la Poblacin Recicladora avalado por la Corte Constitucional y,

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tampoco compete a la Procuradura, decidir cul es la mejor manera de implementarlo. El Distrito, dentro de sus competencias, consider que el mejor esquema para el servicio de aseo en la ciudad de Bogot son las reas de servicio exclusivo y, transitoriamente, con el fin de apoyar la inclusin de la poblacin recicladora, contar en la prestacin del servicio de aseo con un operador pblico. Hay dos aspectos que la Procuradura olvida convenientemente, uno de ellos, es que la Empresa de Aseo de Bucaramanga es un operador pblico con posicin dominante en el mercado de esa ciudad y segundo, que los seores Oscar Sebastin Alesso, y Tulio Sarmiento fueron claros en su declaracin al manifestar que, como operadores privados, no tenan ninguna responsabilidad frente a la inclusin de la poblacin recicladora y es ah donde entra el operador pblico a coadyuvar la gestin del Distrito, la que, como lo declar la doctora Nelly Mogolln ha sido muy efectiva. La Procuradura insiste en cuestionar los estudios previos elaborador por la UAESP y al respecto no vemos ningn argumento distinto al que ha formulado desde el pliego de cargos y, por ende, debo reiterar lo que se ha dicho hasta el momento. Debemos disentir de la afirmacin de que los estudios previos elaborados por la UAESP slo cumplan formalmente la normatividad. Estos documentos fueron debidamente elaborados y su contenido, en relacin con la experiencia y capacidad de la EAAB se ajusta a lo dicho por los testimonios trados a esta causa (Dr. Jorge Pino Ricci, Marino Tadeo y Carlos Alberto Atehorta, entre otros) En este punto claramente no hay ni podr haber acuerdo con la Procuradura quien sustenta todos sus alegatos en las dificultades presentadas en el inicio de la operacin por la EAAB, las que, como se ha explicado reiteradamente, no se originaron en una supuesta inexperiencia o falta de capacidad de la EAAB sino a situaciones ajenas al Distrito y a las entidades descentralizadas a cargo del servicio. La UAESP como entidad contratante tiene, segn lo dispone el art. 5 de la Ley 1150 de 2007, la potestad de establecer cules con los requisitos de experiencia, capacidad financiera y organizacin que requera de la EAAB para la celebracin del convenio interadministrativo y actu de conformidad con esa potestad.
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Como lo confirmaron los declarantes doctor Jorge Pino Ricci y Marino Tadeo, la EAAB contaba con personal con experiencia en servicios pblicos domiciliarios, en recoleccin de residuos slidos, en la gerencia comercial, facturacin y manejo del catastro de usuarios para asumir la prestacin del servicio de aseo, aspectos que fueron evaluados por la UAESP. Lo cual, considero, no es controvertido por el seor Daro Beltrn pues en los estudios previos se parti de la premisa de la experiencia general de la EAAB en la prestacin de servicios pblicos domiciliarios y, para las actividades especficas relacionadas con el aseo se celebraron contratos de apoyo como el celebrado con GIMA. La Procuradura interpreta el alcance del documento de Monitoreo elaborado por la Secretaria Distrital de Ambiente, pues asume que los fallos logsticos a los que se refiere est relacionado con los vehculos compactadores cuando nada de eso dice el informe. En relacin con el esquema de prestacin del servicio de aseo en Bogot, se ha explicado por esta defensa y fue confirmado por el testigo experto Carlos Alberto Atehorta la especial forma en que se ha venido prestando el servicio de aseo en Bogot desde hace varios aos. El citado testigo experto explic que Bogot D.C. tiene esquema atpico porque los competidores no pueden realmente competir en el mercado, de hecho siempre ha habido reas exclusivas de servicio. Igualmente, seala que en Bogot, en la prctica, no ha operado un sistema de libre competencia en el mercado, es decir, en el que cualquier operador efecta su propia gestin comercial para cautivar usuarios. En la ciudad, la prestacin del servicio se ha efectuado en la versin de la libre competencia por el mercado, en la medida en que los concesionarios u operadores privados han operado con fundamento en contratos suscritos con la UAESP en los que se han establecido las reas especficas en las que prestan sus servicios. Aun cuando en los contratos suscritos con fundamento en las urgencias manifiestas no se ha pactado exclusividad, esto no implica que en la prctica, los operadores privados, hayan actuado con gestin comercial y usuarios propios en el mercado. Debe llamarse la atencin al hecho de que, luego de concluidos los contratos de concesin suscritos en el 2003, en Bogot se continu prestando el servicio

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bajo las mismas seis zonas existentes, pese a que en voces de la Procuradura se estaba en libre competencia. El Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestacin del servicio pblico de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos nmeros 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012, se expidi con el nico fin de dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestacin del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito, as mismo, en cumplimiento del programa Basuras Cero. El artculo 2 adopta el esquema transitorio del servicio de aseo, en estos trminos: En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogot, de manera transitoria, el esquema de prestacin del servicio pblico de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D.C. 2012-2016, y atender la obligacin de ejecutar a cabalidad el plan de inclusin de la poblacin recicladora, as como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminacin para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio atribuidas por la Constitucin Poltica y la Ley al Distrito Capital. PARGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitacin pblica, contratos de concesin del servicio pblico de aseo segn lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 Este esquema transitorio del servicio de aseo adoptado no prohbe la libre competencia ni tiene ese propsito, su finalidad es dar cumplimiento a las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusin de la poblacin recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos all establecidos.
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Los artculos 6, 7, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 disponen: ARTCULO 6.- Cumplimiento de la facultad de supervisin, coordinacin y control del servicio de aseo. De conformidad con el artculo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurdica de naturaleza pblica o privada pueda prestar en la ciudad de Bogot Distrito Capital el servicio pblico de aseo, deber acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot. E.S.P. EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cmo se cumplirn las actividades de supervisin, coordinacin y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP. PARGRAFO. Para la organizacin del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artculo, podr aplicarse la delimitacin de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operacin, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesin para las reas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los trminos de la ley. ARTCULO 7.- Continuidad en la prestacin del servicio. Para garantizar la continuidad en la prestacin del servicio pblico domiciliario de aseo y sus actividades complementarias dentro del territorio del Distrito Capital, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, est autorizada para expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994. ARTCULO 8.- Empresas de Servicios Pblicos del Distrito Capital. Con el propsito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los trminos establecidos por la Ley, la prestacin se podr hacer a travs de Empresas de Servicios Pblicos pertenecientes al Distrito a travs de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP para el efecto. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot EAAB ESP, expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con
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estricta sujecin a las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012. ARTCULO 9.- Acceso al Relleno Sanitario. El acceso y disposicin de residuos en el Relleno Sanitario Doa Juana, propiedad del Distrito Capital, queda condicionado a la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, previa autorizacin de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP, en los trminos previstos en el Decreto Nacional 838 de 2005. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP proferir los actos administrativos necesarios para que, a partir del 18 de diciembre del ao en curso, y en la medida en que se venzan los contratos vigentes, en el Relleno Sanitario Doa Juana solamente se reciban residuos recolectados y transportados por empresas debidamente autorizadas por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos - UAESP, con el fin de preservar la salubridad pblica y asegurar el manejo tcnico del relleno sanitario, as como el derecho de la poblacin recicladora a recolectar el material aprovechable. PARGRAFO 1. La autorizacin a que se refiere el presente artculo, podr ser expedida por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP, previa solicitud escrita del interesado, acompaada del respectivo contrato o convenio suscrito para la prestacin del servicio pblico de aseo. PARGRAFO 2. Deber garantizarse el pago del componente de la tarifa que remunera la actividad de disposicin final en el Relleno Sanitario Doa Juana por parte de los operadores del servicio pblico de aseo que realizan actividades de recoleccin, barrido y limpieza. En ningn de estos artculos del Decreto 546 de 2012 se prohbe el ingreso de ningn otro operador, sea pblico o privado, para la prestacin del servicio de aseo en Bogot, ni esa fue la intencin con las medidas adoptadas de manera transitoria para garantizar la prestacin del servicio hasta que se efectuara la nueva licitacin pblica del servicio de aseo en reas de servicio exclusivo. Las medidas adoptadas en el Decreto 564 de 2012, se expidieron con fundamento no slo en las decisiones de la Corte Constitucional; tambin lo
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tienen en las normas constitucionales y legales que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestacin de los servicios pblicos y para proteger el inters general. Para ello se toman medidas de control y supervisin con lo que se garantizan, tanto la prestacin del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusin de la poblacin recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitacin pblica de concesin en reas de servicio exclusivo. Estas medidas van dirigidas a todos los actores involucrados en la prestacin del servicio de aseo, y tanto la EAAB como cualquier otro operador deben seguir las mismas pautas previstas en dicho decreto, en forma transitoria. Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restriccin de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa econmica privada. La Procuradura desestima la clusula de reversin y, en general, las gestiones desplegadas por la EAAB tendientes a garantizar los vehculos para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot. Lo probado en este proceso, as no sea valorado por el ente de control, es que la UAESP y la EAAB haban evaluado la necesidad y el riesgo relacionado con la flota, frente a lo cual se valoraron diferentes opciones. La primera y ms obvia era la reversin de los vehculos que pertenecan al Distrito, pero no tambin se previ la necesidad de adquirir flota nueva e incluso de arrendarla, todo con el nico propsito de cumplir el objeto del convenio interadministrativo. Tambin desestim la Procuradura las fallas y actuaciones de los operadores privados previo al 18 de diciembre de 2012, debidamente acreditadas con pruebas documentales y testimoniales que no tuvieron valor alguno para dicha entidad, quien slo de dio credibilidad, coincidencialmente, a dichos privados. Ahora, en relacin con la tenencia de los vehculos a revertir llama la atencin el hecho de que la Procuradura no entienda que estos estn en poder de los operadores privados en virtud a un contrato, primero de concesin vigente hasta el 17 de diciembre, vencido el cual, lo procedente era la reversin y entrega del servicio de aseo al Distrito, sin embargo, la reversin no se dio y cuando se celebraron los nuevos contratos con los privados, nuevamente fueron autorizados a su utilizacin, en consecuencia, si no se hubieran suscrito estos nuevos contratos, ciertamente los operadores privados no hubieran tenido a su disposicin, en forma legtima, ni los equipos ni los contratos de condiciones uniformes con los usuarios.

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Por lo anotado, resulta ilgica la afirmacin de la Procuradura de un supuesto peculado incurrido por el seor Alcalde o los funcionarios de la administracin. e) El contrato interadministrativo 0809 del 4 de diciembre de 2012, celebrado entre la EAAB y Aguas de Bogot no viol ninguna norma legal ni estatutaria. El seor Alcalde, como lo reconoce el ente de control, no particip en la etapa precontractual, y, por tanto no pudo haber vulnerado o quebrantado los principios, normas y reglas que rigen la contratacin del EAAB y de Aguas de Bogot, mxime que, como lo declararon los doctores Orlando Rodrguez, Mara Mercedes Maldonado y Carlos Alberto Acero, mi defendido siempre solicit que todas las actuaciones se hicieron dentro del marco legal y previos los estudios tcnicos, financieros y jurdicos que correspondiera y ello se hizo. El seor Alcalde Mayor no solicit a ningn funcionario a celebrar convenios interadministrativos ni a desarrollar ninguna actividad por fuera o al margen de la ley, sin embargo, para la Procuradura no es necesario probar que, en efecto, esto haya sucedido, basta que as lo crea dicha entidad para que se entienda que ello fue lo sucedido. En este orden de ideas, para el ente de control no existe la presuncin de inocencia y basta que el Alcalde haya dado una orientacin sobre el servicio de aseo, as haya requerido la realizado de los estudios pertinentes y obrar dentro del marco legal, para que, por ese mero hecho se torne en determinador de la conducta. f) Es de anotar que las llamadas diversas advertencias de distintas autoridades se toman por la Procuradura fuera de contexto. La comunicacin del 5 de septiembre de 2012 de la Procuradora Delegada para la Vigilancia preventiva de la funcin pblica no se refiere a un convenio interadministrativo, ni habla de la ilegalidad de ninguna conducta, su misiva se limita a expresar su preocupacin por la prestacin del servicio de aseo por un operador pblico que, en su criterio, sera contrario a las polticas del mismo Distrito, as pues, ella no es un concepto previo a la contratacin que pueda sustentar ni el carcter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido.

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La comunicacin de la misma Delegada de noviembre 30 de 2012 es posterior a la celebracin del convenio, por ende, claramente tampoco sirve para sustentar ni carcter de determinador ni el dolo que se le endilga a mi defendido. La comunicacin de la Contralora Distrital radicada en la Alcalda con el No. 1-2012-50166 de octubre 23 de 2012 tambin es posterior a la celebracin del Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 y realiza anlisis que no corresponden al caso y jurdicamente son cuestionables. As, se refiere: A que no conoce los estudios tcnicos, jurdicos y financieros del convenio. A la falta de competencia para que la Alcalda establezca reas de servicio exclusivo, lo que no se hizo, y mxime que el convenio en cuestin no fue celebrado con exclusividad, A las competencias del Concejo de Bogot en relacin con la modificacin a los estatutos de la EAAB, aspecto que ha sido suficientemente explicado y del que se colige que, ciertamente, la junta directiva de la EAAB tena total competencia para efectuar los cambios a sus estatutos. La indicacin de que los convenios interadministrativos no nacen como un medio de delegacin sino como una coadyuvancia de esfuerzos mutuos. A la modificacin al rgimen jurdico de unos recursos traslados por la administracin a la EAAB. A lo que considera es improvisacin y anuncios por parte de la administracin distrital, referida a las diferentes situaciones que ha vivido Bogot, tales como la suspensin de la licitacin pblica, las declaratorias de urgencia manifiesta, la presentacin de una nueva solicitud de verificacin de reas de servicio exclusivo, la participacin de la EAAB en la prestacin del servicio de aseo y el convenio interadministrativo. Considera que todas estas situaciones, algunos de las cuales no se

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originaron en la actual administracin puede significar que no hay estudios suficientes para la toma de decisiones. Ntese que no se refiere en forma expresa y exclusiva al convenio interadministrativo No. 17 de 2012. A comunicacin de la Contralora General de la Nacin (sic) sobre el proceso de licitacin pblica suspendido. Es evidente que esta comunicacin no guarda relacin alguna con los hechos objeto del presente proceso disciplinario y las breves menciones al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 ni siquiera cuestionan su legalidad sino la falta de conocimiento de dicha entidad sobre los estudios que lo soportan. Se reitera que el seor Alcalde Mayor obr de buena fe, guiado por los estudios jurdicos, tcnicos y financieros elaborador por las entidades descentralizadas que consideraron viable jurdica, tcnica y financieramente, la operacin del servicio de aseo por la EAAB y la celebracin de los convenios interadministrativos. Lo que si resulta incomprensible es que la Procuradura, al responder el cuestionamiento sobre la forma en qu se prob el dolo, diga qu e la Sala se pregunta lo siguiente: de qu otra manera se puede probar el conocimiento y la representacin de la ilicitud de la conducta del disciplinado, cuando varias entidades le pusieron de presente al seor alcalde mayor de Bogot sobrados elementos de juicio para considerar que la asignacin de la prestacin del servicio de aseo a un operador pblico sin experiencia y capacidad poda infringir el ordenamiento jurdico? La respuesta no es otra que esas varias comunicaciones, pues, adems de que era lgico y palpable que la EAAB jams haba prestado el servicio de aseo, esa obviedad fue advertida al seor alcalde mayor en varias oportunidades. El conocimiento de la ilicitud de la conducta que exige el dolo no puede ser simple y llanamente tener que aceptar lo que otras autoridades dicen, as no se est de acuerdo con sus criterios, pues eso torna en obligatorios los conceptos emitidos por autoridades administrativas, o peor an cuando ni siquiera se conocen antes de la toma de decisiones o su ejecucin (verbigracia la celebracin del convenio interadministrativo No. 17). La realidad jurdica es que estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de
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2005 14 y en la sentencia C-487 de 1996 15 , un concepto emitido por una autoridad pblica no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurdicamente vlido disentir de la opinin que emite un autoridad pblica, por tener un criterio de interpretacin diferente y este hecho no puede ser objeto de sancin disciplinaria. As vistas las cosas, si la Procuradura slo puede probar el dolo de esta manera, lo que significa es que en realidad no lo ha probado, lo ha construido a partir de darle a los conceptos un alcance que legal ni jurisprudencialmente
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En la sentencia C-542 de 2005 se indic: Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de peticin de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de accin, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administracin pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.
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En la sentencia C-487 de 1996, se expres: 2.1. Los conceptos de la administracin. La actividad administrativa, dirigida al cumplimiento de los cometidos estatales propios del Estado Social de Derecho, con arreglo al ordenamiento jurdico, exige la actuacin de la administracin, mediante la utilizacin de variadas formas o medios de actuacin, materiales y jurdicos, que constituyen instrumentos para lograr la realizacin y satisfaccin concreta de los intereses pblicos y sociales. () No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la Administracin, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisin, ya que al adoptarlos aqulla no tuvo en la mira generar efectos en la rbita jurdica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que slo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisin administrativa (dictmenes, informes), etc.[1] y, tambin, en principio, con los conceptos o dictmenes de los organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misin, en orden a sealar la interpretacin de preceptos jurdicos para facilitar la expedicin de decisiones y la ejecucin de las tareas u operaciones administrativas, o simplemente para orientar a los administrados en la realizacin de las actuaciones que deban adelantar ante la administracin, bien en ejercicio del derecho de peticin, cuando deban intervenir obligadamente en una actuacin a instancia de sta, o en cumplimiento de un deber legal, como es el caso de las declaraciones tributarias. Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisin administrativa, es decir, una declaracin que afecte la esfera jurdica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos

tienen y olvidando que es su deber romper el principio de presuncin de inocencia, el que, sea de paso advertir, brill por su ausencia en este proceso disciplinario. Para la Procuradura, la EAAB traslad la responsabilidad en la prestacin del servicio de aseo a Aguas Bogot S.A. E.S.P., lo cual no es cierto, pues tanto frente al Distrito como frente a sus usuarios, el prestador es la EAAB. La cronografa que elabora la Procuradura sobre las decisiones de la administracin se sustentan en su propia apreciacin de las actuaciones y gestiones de la administracin, pero no concuerdan con la realidad, pues nunca se decidi que Aguas Bogot asumiera la prestacin del servicio de aseo. La vinculacin de Aguas Bogot S.A. E.S.P., filial de la EAAB fue concebida como un apoyo para la EAAB, lo cual estuvo previsto desde el convenio interadministrativo No. 17 de 2012, cosa distinta es que la Procuradura asume, sin fundamento alguno, que el alcance de las previsiones del convenio interadministrativo No. 17 de 2012 no permitan a la EAAB celebrar el contrato interadministrativo No. 809 de 2012 en las condiciones pactadas porqu, en su criterio, con ello se traslad la responsabilidad. La participacin de Aguas Bogot S.A. E.S.P. no tena como propsito desplazar a la EAAB en la responsabilidad de la ejecucin de dicho convenio, ni ello fue lo que ocurri, esta se debi a razones gerenciales, como lo explic la doctora Mara Mercedes Maldonado, quien en su declaracin seal que la razn de ser de buscar el apoyo de Aguas Bogot S.A. E.S.P. fue el alto costo que implicaba a EAAB asumir la contratacin del personal necesario para la operacin del servicio de aseo, en razn a la convencin colectiva de la EAAB. En todo caso, en el sector empresarial y en el de los servicios pblicos domiciliarios est permitido y es usual la tercerizacin, sin que ello comporte que la EAAB hubiera perdido el control de la prestacin del servicio ni su responsabilidad frente a los usuarios y el Distrito. Esta defensa no acepta las afirmaciones de improvisacin en las gestiones de la UAESP o de la EAAB, ni mucho menos en las decisiones de doctor Gustavo Petro Urrego. Todas las decisiones se tomaron previos los anlisis y estudios correspondientes, otra cosa es que la Procuradura desestime estos estudios y les niegue todo valor. Del mismo modo, achaca toda dificultad
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encontrada con posterioridad a la toma de decisiones y a la celebracin de los contratos a la supuesta improvisacin, siendo ciego a los argumentos expuestos por la defensa, entre ellos, la conducta misma de los operadores privados. Se reitera que la Procuradura en este proceso se ha tomado la libertad de decir cmo debi actuar la administracin, cmo debi cumplir las rdenes de la Corte Constitucional, con quin debera haber celebrado convenios interadministrativos, afirmaciones que, ciertamente, se escapan al mbito de competencia del ente disciplinario quien no est llamado a cuestionar ni a interferir en decisiones gerenciales. Tampoco puede compartirse el argumento de que las supuestas irregularidades que se le atribuyen a los contratos celebrados para contar con los equipos para prestacin del servicio de aseo sean originados en las decisiones del seor Alcalde Mayor, pues, finalmente, estas decisiones se adoptaron, luego de que se verificara, tanto por la UAESP como por la EAAB la viabilidad jurdica, tcnica y financiera para que esta ltima prestar el servicio de aseo. Aunado al hecho de que el seor Alcalde, como consta de las declaraciones de los doctores Mara Mercedes Maldonado, Orlando Rodrguez y Carlos Alberto Acero, siempre solicit actuar acorde al ordenamiento jurdico y efectuar todos los estudios que correspondieran y sin que se le haya informado que era inviable a la EAAB iniciar operaciones a partir del 18 de diciembre de 2012. Adems, porque no es lgico ni razonable aseverar que la EAAB y Aguas Bogot S.A. E.S.P. tenan que vulnerar las normas legales o estatutarias para ejecutar los convenios suscritos, es apenas evidente, que tales entidades deban dar cumplimiento a sus compromisos contractuales dentro del marco legal y en virtud al principio de buena fe y de presuncin de inocencia, en el que si se cree y aplica, se parte de la base que, contrario a lo afirmado por el ente de control, dichas entidades obraron dentro del marco legal Se debe llamar la atencin al hecho de que el informe de diciembre 24 de 2012 rendido por el doctor Diego Bravo se refiere a circunstancias ocurridas con posterioridad al 18 de diciembre, pero ello no prueba exactamente qu informacin recibi el seor Alcalde antes del inicio de la operacin, en otras palabras, de lo que no hay prueba es que al seor Alcalde Mayor, antes del 18 de diciembre de 2012 se le hubiera informado que era ilegal, inviable o imposible a la EAAB prestar el servicio de aseo y, a pesar de ello, hubiera ordenado que ello se hiciera a cualquier costo y de cualquier manera, incluso con violacin de la ley.

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g) En relacin con la declaratoria de urgencia manifiesta- Resolucin 768 de 2012, reiteramos que la adopcin de esta decisin por la UAESP no se debi a la supuesta improvisacin alegada por la Procuradura. Las dificultades presentadas en el inicio de la operacin del servicio de aseo por la EAAB se origin principalmente, en las mismas actuaciones de los operadores privados. 2. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIN CON EL SEGUNDO CARGO.

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a) Si bien la Procuradura manifiesta que no interpret el Decreto 564 de 2012 con fundamento en lo manifestado en los medios de comunicacin, tal afirmacin se contradice cuando expresa A manera de ejemplo y frente a la situacin de que un titular haya publicado Hasta con Polica Petro impedir el servicio de aseo de empresas privadas,(156) 16 ello simplemente concuerda con el anlisis del Decreto. Resulta que el Decreto 564 de 2012 no consigna en parte alguna de su articulado orden para la polica o para ninguna otra autoridad retener los vehculos de los operadores privados ni para impedir la prestacin del servicio de aseo a otros operadores. Las noticias y reportes de medios de comunicacin no son medio de prueba vlido ni siquiera pueden utilizarse como elemento de valoracin adicional, sin violar con ello el art. 29 de la C.P., en tanto ni ellas son criterios de auxiliares de interpretacin de un acto administrativo ni son prueba de la veracidad de su contenido. Se reitera que en la sentencia de marzo 6 de 2008 de la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gmez y en la sentencia de julio 18 de 2012 de la, Seccin Tercera, Subseccin C, C.P. Dra. Olga Mlida Valle de De La Hoz, sobre el valor probatorio de los medios de comunicacin. b) La Procuradura considera que al interpretar los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 se impide el ejercicio de la libre competencia por cuanto
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Nota al pie del fallo identificado con el No. 156. Diario El Tiempo. Noticia del 13 de noviembre de 2012. Ver folios 25 y 26 del anexo n. 28 de la actuacin.

se establecen requisitos no exigidos en la Ley 142 de 1994 para la prestacin del servicio de aseo. Sustenta parte de sus afirmaciones en el hecho de que algunos operadores privados formularon denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, lo que, no sobra anotar, no prueba esta supuesta violacin y pone de presente, nuevamente, la competencia prevalente que tiene dicha entidad para estos eventos, prevalencia que ha desacatado la Procuradura, entidad que debera haberse abstenido de iniciar el proceso por este cargo o, al menos, haber esperado hasta que dicha entidad se hubiera pronunciado para efecto de no tenerse, por un mismo, hecho decisiones contradictorias de dos autoridades que emiten fallos administrativos sancionatorios. El Decreto 564 de diciembre 10 de 2012 Por medio del cual se adoptan disposiciones para asegurar la prestacin del servicio pblico de aseo en el Distrito Capital en acatamiento de las rdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos nmeros 268 de 2010, 275 de 2011 y 084 de 2012, se expidi con el nico fin de dar cumplimiento a las rdenes de la Corte Constitucional y garantizar la prestacin del servicio de aseo, conforme es la competencia del Distrito y no con el propsito vulnerar normas constitucionales ni legal sobre la libre competencia ni sobre servicios pblicos domiciliarios . El Decreto 564 de 2012 promueve un la prestacin del servicio de aseo a travs del aprovechamiento, dentro del marco Constitucional y conforme a las exigencias actuales de proteccin al medio ambiente, pero no impide ni limita la prestacin del servicio de aseo tradicional de Barrido, Recoleccin y Limpieza- BRL a cargo de operadores -pblicos y privados. Se reitera que en ninguno de los artculos del Decreto 546 de 2012 se prohbe el ingreso de ningn otro operador, sea pblico o privado, para la prestacin del servicio de aseo en Bogot, ni esa fue la intencin con las medidas adoptadas como se comprende de las declaraciones de las Doctora Mara Mercedes Maldonado y Nelly Mogolln y del Doctor Jorge Pino Ricci y, por el contrario, adems de contemplar los operadores de BRL, tambin incluye a los ms de 13.500 recicladores para el servicio de aseo por aprovechamiento. El artculo 2 del Decreto 564 de 2012 adopta el esquema transitorio del servicio de aseo, en estos trminos:
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En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogot, de manera transitoria, el esquema de prestacin del servicio pblico de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D.C. 2012-2016, y atender la obligacin de ejecutar a cabalidad el plan de inclusin de la poblacin recicladora, as como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminacin para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestacin, coordinacin, supervisin y control del servicio atribuidas por la Constitucin Poltica y la Ley al Distrito Capital. PARGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitacin pblica, contratos de concesin del servicio pblico de aseo segn lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 142 de 1994 El esquema transitorio del servicio de aseo adoptado tiene como finalidad dar cumplimiento a las rdenes impartidas por la Corte Constitucional en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de inclusin de la poblacin recicladora, garantizar el cumplimiento del programa Bogot Basura Cero y garantizar la continuidad del servicio, de conformidad con las normas Constitucionales y legales, conforme a los lineamientos all establecidos. Los artculos 2, 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012 no prohben ni restringen la prestacin del servicio de aseo por operadores diferentes a la EAAB y ni estos, ni ningn artculo del Decreto 564 de 2012, incluyen una orden de retencin de los vehculos en manos de los particulares como manifest el declarante Tulio Sarmiento, representante legal de Aseo Capital ni una orden a la Polica como lo deduce la Procuradura de los reportes de los medios de comunicacin. Las medidas adoptadas en este decreto van dirigidas a todos los actores involucrados en la prestacin del servicio de aseo, y tanto la EAAB como cualquier otro operador deben seguir las mismas pautas previstas en dicho decreto, en forma transitoria. Las reglas operan por igual para todos, por lo cual, ni hay trato discriminatorio ni hay restriccin de la libre concurrencia, ni la libre competencia, ni la libre iniciativa econmica privada.

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Ni los artculos 6, 8 y 9 del Decreto 564 de 2012, ni ninguno otro, prohben el ingreso de otro operador, sea pblico o privado, para la prestacin del servicio de aseo en Bogot, ni esa fue la intencin con las medidas adoptadas de manera transitoria para garantizar la prestacin del servicio hasta que se efectuara la nueva licitacin pblica del servicio de aseo en reas de servicio exclusivo. Estos preceptos no establecen que slo la EAAB o un operador pblico pueden prestar el servicio de aseo, por el contrario, sealan que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley puede hacerlo. La suscripcin del convenio con la UAESP slo tiene como propsito establecer con el operador unas pautas para garantizar a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP la supervisin de la prestacin del servicio de aseo en el Distrito, el cumplimiento de las rdenes de la Corte Constitucional, pues entre otras medidas busca que un operador respete el marco de accin de los recicladores, la aplicacin de los subsidios y dems aspectos necesarios para garantizar la prestacin del servicio de aseo en la ciudad. As pues, se insiste que el Decreto 564 de 2012 se expidi con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, en las normas constitucionales (Art. 322, 365, 366 y 367 C.P.) y legales (Art. 3, 38, 39, 163 y ss. Decreto 1421 de 1993 y art. 5 y concordantes de la Ley 142 de 1994) que le atribuyen al Distrito Capital el deber de garantizar la efectiva prestacin de los servicios pblicos y para proteger el inters general. Para ello se toman medidas de control y supervisin con lo que se garantizan, tanto la prestacin del servicio de aseo como la efectividad del cumplimiento del Plan de Inclusin de la poblacin recicladora, hasta tanto se surta el proceso de licitacin pblica de concesin en reas de servicio exclusivo. La regulacin tcnica del ingreso al relleno sanitario de Doa Juana no es contraria al ordenamiento jurdico, el artculo 251 de la Ley 1450 de 2011 dispone: "() Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrn imponer restricciones sin justificacin tcnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia." El relleno sanitario de Doa Juana est ad portas de concluir su vida til, por ende, es apenas razonable y resulta una medida necesaria establecer las condiciones tcnicas de ingreso para los operadores a travs de convenios que tengan el carcter de vinculantes para los mismos.

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c) La Procuradura considera que existe una contradiccin en los argumentos de la defensa, pues por una parte se indica que no se ha violado la libre competencia y, por otro lado se haba de la inviabilidad de la libre competencia en Bogot. Esta supuesta contradiccin no existe ni es real. La declaracin del doctor Carlos Alberto Atehorta puso en evidencia las caractersticas especiales en que se ha venido desarrollando la prestacin del servicio de aseo en la ciudad de Bogot, la que nunca ha operado en la prctica en un esquema de libre competencia. Para la Procuradura, Bogot entr en libre competencia a partir de septiembre de 2011, fecha en que se continuaron celebrando contratos de concesin bajo el esquema de urgencia manifiesta manteniendo las reas de servicio exclusiva existentes. En este punto se observa la existencia de diferentes criterios e interpretaciones, pues para algunos las reas de servicio exclusivo verificadas mediante la Resolucin 541 de 2011 estaban vigentes y para otros, no. En todo caso, la realidad es que los operadores privados mientras estuvieron vigentes estos contratos no alegaron en ningn momento que se estaba en libre competencia y que no requeran celebrarlos para prestar el servicio, ni reclamaron a la Superintendencia de Industria y Comercio la existencia de restriccin alguna, pese a la discusin sobre la no existencia de reas de servicio exclusivo. La vlida preocupacin de la administracin distrital y del seor Alcalde Mayor era que en un esquema de libre competencia en el mercado, sin reas de servicio exclusivo, no daban ninguna garanta de cmo iban a prestar el servicio los operadores privados, puesto que algunos de ellos pueden escoger no volver a prestar el servicio, prestarlo en zonas diferentes de aquellas en que tradicionalmente lo haban hecho, prestarlo slo en algunas de las reas de las zonas en que han prestado el servicio tradicionalmente, recoger el material que sea de reciclaje, pues ellos no estn obligados a acatar las decisiones de la Corte Constitucional, entre otros inconvenientes, que se detallan a continuacin. i) El primer problema que se encuentra es que los operadores privados en la ciudad de Bogot no tenan contratos de condiciones uniformes para el 18 de diciembre de 2012 y no lo haban suscrito con ningn usuario.

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Esto quiere decir que cualquier operador poda celebrar nuevos contratos con los usuarios sin importar la zona y quien era el operador privado que usualmente atenda a ese usuario. Esto puede traducirse en un caos en el servicio para el usuario que tiene que entrar a escoger un operador, y puede llevar a que en un mismo barrio, edificio o unidad residencial presten el servicio varios operadores, adems de las discusiones entre operadores por tratar de generar y/o mantener el mercado. ii) El segundo problema es que nada garantizaba que los operadores privados no centraran sus esfuerzos en incursionar en el servicio a grandes productores y en los estratos 4, 5 y 6, excluyendo o reducindose la prestacin del servicio en los estratos 1, 2 y 3, los que, por su ubicacin geogrfica en la ciudad, son tambin los ms costosos en trminos de prestacin del servicio. El tercer problema es las dificultades que se pueden presentar en hacer efectivo la compensacin del sistema de subsidios de los estratos 1, 2 y 3. El cuarto problema es los conflictos entre los operadores por el barrido y limpieza de las vas pblicas, entre otros.

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iii)

iv)

Estos problemas se identifican y confirman con las declaraciones de los doctores Carlos Alberto Atehorta, experto en servicios pblicos, Samuel Prada, gerente de la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB y Tulio Sarmiento, representante legal de la empresa Aseo Capital S.A. E.S.P. El doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, en su declaracin explica que los dos operadores privados en Bucaramanga prestan sus servicios a los grandes productores y a los estratos 4, 5 y 6 y en estos estratos se disputan y rivalizan los usuarios, especialmente en centros comerciales y conjuntos residenciales privados. Los estratos 1, 2 y 3 y asentamientos humanos son atendidos exclusivamente por el operador pblico- Empresa de Aseo de Bucaramanga- EMAB. Adems, cuando coinciden en las mismas reas de barrido y limpieza de vas pblicas estas tres empresas deben llegar a acuerdos para cumplir esta labor prestadores, y a veces se presentan dificultades para lograr acuerdos.

El mismo declarante Doctor Samuel Prada, gerente de la EMAB, expres que la Empresa de Aseo Bucaramanga presta el servicio incluso a barrios que no tienen otros servicios y a los que les debe facturar directamente, y que en todo caso esas personas deben ser subsidiadas. Tambin explic que a veces se presentan diferencias con las contribuciones que deben pagar los estratos 5 y 6 para el subsidio de los estratos 1 y 2, pues en estos estratos (5 y 6), por diversas razones, pueden tener disminuciones en las tarifas, por lo que, en los eventos en que el operador en estos estratos cobre una tarifa menor, el municipio debe reconocer la diferencia. El testigo doctor Carlos Alberto Atehorta en su declaracin explic que una libre competencia sin regulacin presenta problemas como la descompensacin del esquema de subsidios y contribuciones y dificultades en el barrido pblico, el cual considera es muy complejo en grandes ciudades como Bogot y Medelln. Explica el testigo experto doctor Atehorta que la CRA no ha reglamentado la competencia en el mercado de aseo y que en ste la regulacin de la libre competencia no puede limitarse a competir entre todos, pues ello implica que en un mismo edificio de 8 pisos y en donde cada proveedor de servicios captura un cliente, van a colocar en la parte de debajo del edificio 8 bolsas de 8 colores distintos. Seala que, desde el punto de vista econmico y administrativo, la prestacin del servicio de aseo no es viable, pues se vuelve absurdamente ineficiente desde el punto de vista econmico, donde en un mismo edificio en el que viven 4 o 5 familias y lleguen 3 o 4 operadores del servicio aseo, lo mismo puede ocurrir en un centro comercial o en una unidad residencial cerrada. En Bogot slo dos operadores - Aseo Capital y Lime - haban publicado tarifas de prestacin del servicio para diciembre de 2012 y, por ende, no era claro si todos los operadores privados prestaran sus servicios y en qu condiciones. El riesgo de que en libre competencia los operadores privados no prestaran sus servicios en toda la ciudad, en especial a los estratos 1,2 y 3, ya haba sido detectado en Bogot al efectuarse en el 2011, la verificacin de reas de servicio exclusivo por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico. As, la Resolucin 541 de 2011 seala:

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Adicionalmente, seala la UAESP sobre el particular "que la cobertura actual del servicio de aseo en la ciudad es cercano al 100%, lograda mediante el esquema de concesin y de reas de servicio exclusivo, se pretende con la reasignacin de este esquema, mantener la cobertura a todos los suscriptores existentes, y hacerla extensiva a los dems Suscriptores que ingresan al sistema como consecuencia del crecimiento de la ciudad, en especial por razones de inmigracin masiva voluntaria o forzosa"5. Por lo anterior, se verifica lo manifestado por la UAESP en el sentido que se requiere vincular nuevos usuarios, especialmente de los estratos 1, 2 y 3, por el crecimiento vegetativo de la poblacin y aquellos derivados de la migracin. De igual forma, la informacin remitida por la UAESP indic que el crecimiento del nmero de suscriptores se concentrar en aquellas zonas de estrato bajo, esperando un incremento del 8,55% para el periodo de la concesin, mientras que para los estratos aportantes se estima en 4,67%6; lo cual permite evidenciar una necesidad importante de recursos para atender esa nueva poblacin, que requiere de subsidios. Igualmente, la UAESP seala que la implementacin del esquema propuesto evitara el fenmeno conocido como "descreme del mercado", segn el cual las empresas que entraran al mercado se concentraran en atender los estratos que paguen el costo medio o que tienen sobreprecios como son los estratos 5 y 6 disminuyendo o dejando sin servicio a ciertas zonas de los estratos 1, 2 y 37. En particular, seala la UAESP que, por efecto del mencionado fenmeno, "la prestacin del servicio se concentre en las zonas con mejor capacidad de pago, inicialmente con precios irrisorios a artificialmente bajos, hasta que se logre la consolidacin en el mercado de los prestadores con mayor solidez financiera y que la prestacin en el mejor de los casos, se d en condiciones de baja calidad en las zonas de la ciudad en donde, bien sea por su dificultad de prestar el servicio, o por bajo poder econmico, el prestador decida no prestar el servicio con el nivel de calidad requerido"8. As mismo, seala la UAESP que "la exclusividad otorgada previene el acecho de otros prestadores del servicio sobre los usuarios del rea, de tal suerte que impide el descreme del mercado y el desorden en el esquema operativo del servicio por el cruce y superposicin de rutas de varios operadores, lo que directamente afecta el concepto de rea limpia que deben garantizar los operadores del servicio"9. La Resolucin 541 de 2011 concluye:

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En este sentido, se entiende verificada la condicin establecida en el numeral 5.1 del artculo 5 del Decreto 891 de 2002 y en el literal a) del artculo 1.3.7.6 de la Resolucin CRA 151 de 2001. La verificacin que efecta la CRA, con fundamento en el literal a) del artculo 1.3.7.6 de la Resolucin CRA 151 de 2001 17, y el numeral 5.1 del artculo 5 del Decreto 891 de 200218, se hace para garantizar la extensin del servicio de aseo a la poblacin de menores ingresos en condiciones de calidad. Entonces, en Bogot ya se haba detectado el riesgo del descreme del mercado por la UAESP, esto es que en libre competencia los prestadores slo atiendan los estratos 5 y 6, lo cual fue avalado por la CRA en la Resolucin 541 de 2011. La administracin distrital no desconoce el principio de libre concurrencia en los servicios pblicos, pero tampoco olvida que esa libertad es un medio y no un fin en s mismo y que no es un derecho absoluto, puesto que est limitado por la prevalencia del bien comn y el inters general. Tambin es evidente que no siempre en los servicios pblicos domiciliarios es viable o posible la libre competencia y, por ello es que el legislador concibi las reas de servicio exclusivo. Adems, es claro que en materia de aseo es necesaria la reglamentacin de la libre competencia y as lo ha entendido la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, as en el art. 62 de la Resolucin CRA 643 de 2013 se indica:
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Este precepto dice: Artculo 1.3.7.6 Condiciones para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan reas de servicio exclusivo. Los contratos que incluyan clusulas sobre reas de servicio exclusivo, solo podrn celebrarse siempre que el representante legal de la entidad territorial competente demuestre: a) Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestacin del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio
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Este numeral dispone; 5.1. Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestacin del servicio de aseo a los usuarios de menores ingresos y que con el otorgamiento del rea se obtendr el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio

Regulacin de la competencia. La Comisin elaborar en un plazo de mximo de seis (6) meses a partir de la fecha de expedicin de la presente resolucin, los proyectos que se consideren necesarios para regular la competencia sin reas de Servicio Exclusivo, de acuerdo con las facultades del artculo 73, 74 y artculo 86 ley 142 de 1994. El Decreto 564 de 2012 no desconoce la libre competencia concebida en la Ley 142 de 1994, pero estando advertidos unos riesgos que colocan en peligro la prestacin del servicio a los estratos de menores ingresos, y existiendo para el Alcalde el deber constitucional y legal de garantizar el servicio de aseo, adems de cumplir las rdenes de la Corte Constitucional, y adoptar medidas para hacer efectivo el programa Basuras Cero, establecieron unas pautas para que la UAESP coordine con cualquier operador que preste el servicio de aseo en Bogot, el manejo de los subsidios, el respeto al programa Basuras Cero y a la inclusin a la poblacin recicladora y el acceso en condiciones tcnicas adecuadas al relleno sanitario, entre otras, considerando que estas medidas no afectan la libre competencia. La Procuradura en este fallo ha planteado varias hiptesis, tal como, qu hubiera hecho el Distrito para cumplir las rdenes de la Corte Constitucional si no hubiera existido la EAAB, pero una hiptesis que no examina realmente es cmo se garantiza la prestacin del servicio a toda la poblacin, especialmente los estratos de menores ingresos, los subsidios a dicha poblacin y la inclusin de la poblacin recicladora en las condiciones y caractersticas de la ciudad de Bogot? La Procuradura ha manifestado en el Fallo, que Bucaramanga es la prueba de que se puede incluir a la poblacin recicladora en esquema de libre competencia, afirmacin que omite tener en cuenta si las condiciones de dicha ciudad son aplicables a Bogot y realmente no lo son. Por una parte Bucaramanga es una ciudad pequea que tiene aproximadamente medio milln de habitantes, en tanto que Bogot tiene, aproximadamente, ocho millones de habitantes, la situacin de los recicladores en Bucaramanga no era igual a la existente en Bogot ni en dicha ciudad hay ms de trece mil recicladores, tampoco Bucaramanga tiene que cumplir unas rdenes concretas dispuestas por la Corte Constitucional, por ltimo, en Bucaramanga ya exista un operador pblico con un 85% del mercado, como lo advirti el doctor Samuel Prada Cobo en su declaracin, as pues, dicha empresa tiene la posicin dominante.

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Ahora, si la idea de la Procuradura es reproducir las condiciones de Bucaramanga, precisamente se requerira de un operador pblico que garantice la prestacin del servicio en los estratos de menores ingresos que es exactamente lo que hace la EMAB, pues como lo seal el testigo Samuel Prada Cobo, los privados no operan en estos estratos, ellos se centran en los estratos 4, 5 y 6 y en los grandes productores. As vistas las cosas, los principios aducidos como sustento de la ilicitud sustancial no han sido vulnerados ni tampoco el inters del seor Alcalde Mayor de brindar mayor transparencia al servicio de aseo prestado por los operadores privados, traduce en que el propsito del Decreto 564 de 2012 sea vulnerar la libre competencia. d) En relacin con las decisiones de los jueces administrativos sobre la suspensin provisional del acto administrativo y la prejudicialidad. Es pertinente insistir que el juez natural de los actos administrativos no es la Procuradura sino la jurisdiccin contencioso administrativo y, pese a que la jurisprudencia ha avalado la coexistencia de decisiones en ambos mbitos, en mi criterio de forma errada, resulta al menos paradjico que en un Estado Social de Derecho, un acto administrativo pueda ser ilegal para un autoridad administrativa y legal para su juez natural, dando al traste con el principio de seguridad jurdica. La Procuradura ha manifestado que el Decreto 564 de 2012 es ostensiblemente violatorio del principio de la libre competencia y de las regulaciones de la Ley 142 de 1994, sin embargo, dos jueces contencioso administrativos diferentes no han considerado que tal infraccin sea manifiesta, decisiones que no le merecen ninguna atencin ni tienen ninguna importancia para el ente de control. e) En este evento, igualmente, se construye el dolo a partir de comunicaciones enviadas por algunas autoridades pblicas, as: El Oficio No. 51113 del 27 de marzo de 2012, el cual fue dirigido a la UAESP y no al seor Alcalde Mayor y el cual evidentemente se refiere a una solicitud efectuada por la empresa Aqupolis para acceder al relleno sanitario, por ende, no se trata de un asunto relacionado con las medidas finalmente adoptadas en el Decreto 564 de diciembre 10 de 2012, sino a situaciones de hecho ajenas al resorte y responsabilidad del doctor Petro y sin que exista prueba, siquiera, de que el seor Alcalde Mayor haya conocido esta comunicacin.

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Oficio dirigido al Gerente de la EAAB el 30 de octubre de 2012, el cual no fue dirigido al seor Alcalde Mayor, ni hay prueba de que ste lo hubiera conocido. En el texto de mismo se menciona la libre competencia y la advertencia de que la prestacin del servicio de aseo exclusivamente por la EAAB sera violatoria de este principio, as pues, este oficio se refiere al convenio interadministrativo No. 17 de 2012 y no tiene ninguna aseveracin que tenga relacin con las decisiones adoptadas en el Decreto 564 de 2012, No sobra recordar que el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012 se suscribi sin exclusividad ni este ni el Decreto 564 de 2012 impiden el ingreso de otros operadores. El Oficio No. 132557 de septiembre 5 de 2012 (Radicado No. 1-201242295), el cual se refiere a las noticias reportadas en medios de comunicacin sobre la creacin de un operador pblico y la posibilidad de que esta decisin vaya en contrava con otras actuaciones de la administracin distrital inclusin de la poblacin recicladora, trmite de las ASE y declaraciones de urgencia manifiesta, contenido que no guarda ninguna relacin con las decisiones adoptadas en el Decreto 546 de 2012 ni pueden considerarse advertencias sobre la supuesta vulneracin a la libre competencia por la administracin. Las reuniones llevadas a cabo el 7 y 13 de noviembre de 2012 dentro del seguimiento al cumplimiento del Auto 275 de 2011, en las que no particip el seor Alcalde. Si bien el doctor Diego Bravo pudo exponer sus opiniones sobre la libertad de empresa, el Decreto 564 de 2012 no fue expedido con fundamento en esas consideraciones. Nuevamente, la Procuradura se apoya en los reportes de los medios de comunicacin, pero nuevamente debemos insistir en que no se puede interpretar el Decreto 564 de 2012 con base en los reportes noticiones carentes de valor probatorio y, especialmente, porque tampoco tienen el carcter de criterio auxiliar de interpretacin.

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El Oficio No. 178066 de noviembre 30 de 2012 dirigida al seor Alcalde Mayor, contiene consideraciones sobre la libertad de empresa y de competencia frente a los servicios pblicos, en forma general, e insiste en detenerse en el estudio del convenio interadministrativo No. 17 de 2012, el cual, no es el eje jurdico que fundamenta el Decreto 564 de 2012.

Estas comunicaciones mencionan, en general, el principio de libre competencia, sin embargo, no se refieren a las circunstancias especficas de la ciudad de Bogot y aunque se mencionan las decisiones de la Corte Constitucional, no se hace un examen integral y armnico de dichas decisiones con las normas constitucionales y legales como Ley 142 de 1994 y el Decreto 1421 de 1993, que se tuvieron en cuenta para expedir el Decreto 564 de 2012. Adicionalmente, estas comunicaciones no son vinculantes ni obligan, pues como lo ha reiterado la Corte Constitucional en la sentencia C-542 de 200519 y en la sentencia C-487 de 1996 20 , un concepto emitido por una autoridad
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En la sentencia C-542 de 2005 se indic: Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de peticin de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de accin, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administracin pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.
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En la sentencia C-487 de 1996, se expres: 2.1. Los conceptos de la administracin. La actividad administrativa, dirigida al cumplimiento de los cometidos estatales propios del Estado Social de Derecho, con arreglo al ordenamiento jurdico, exige la actuacin de la administracin, mediante la utilizacin de variadas formas o medios de actuacin, materiales y jurdicos, que constituyen instrumentos para lograr la realizacin y satisfaccin concreta de los intereses pblicos y sociales. () No obstante, existe una variedad de actos que aun cuando expresan un juicio, deseo o querer de la Administracin, no tienen el alcance ni el efecto de un acto administrativo, porque como lo advierte George Vedel, no contienen formal ni materialmente una decisin, ya que al adoptarlos aqulla no tuvo en la mira generar efectos en la rbita jurdica de las personas, tal como sucede, por ejemplo, con los actos que slo tienen un valor indicativo (anuncio de un proyecto), los actos preparatorios de la decisin administrativa (dictmenes, informes), etc.[1] y, tambin, en principio, con los conceptos o dictmenes de los organismos de consulta, o de los funcionarios encargados de esta misin, en orden a sealar la interpretacin de preceptos jurdicos para facilitar la expedicin de decisiones y la ejecucin de las tareas u operaciones administrativas, o simplemente para orientar a los administrados en la realizacin de las actuaciones que deban adelantar ante la administracin, bien en ejercicio del derecho de peticin, cuando deban intervenir obligadamente en una actuacin a instancia de sta, o en cumplimiento de un deber legal, como es el caso de las declaraciones tributarias. Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisin administrativa, es decir, una declaracin que afecte la esfera jurdica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos

pblica no es un acto administrativo y no tiene fuerza vinculante, por lo que es jurdicamente vlido disentir de la opinin que emite un autoridad pblica, por tener un criterio de interpretacin diferente y este hecho no puede ser objeto de sancin disciplinaria. En este orden de ideas, es evidente que no puede construirse el dolo en la forma en la que lo ha hecho la Procuradura, a partir de deducciones y no de probar debidamente el elemento subjetivo del conocimiento de la ilicitud y la intencin y, por tanto, sin quebrar tampoco el principio de presuncin de inocencia. Ahora, lo que si no resulta de recibo que el hecho de que no hayan enviado las comunicaciones al Alcalde no es motivo de exculpacin porque se tiene prueba que el Alcalde fue informado de todo, cuando no hay prueba de que, particularmente, el Alcalde haya sido informado de esas comunicaciones en particular por las que se le endilga, nada ms ni nada menos que obrar con dolo. Mucho menos es aceptable que se diga que hay otras comunicaciones que si recibi el seor Alcalde, pero ni siquiera se mencionen. Si bien la Procuradura desestima el contenido de las providencias emitidas por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, se insiste en que las mismas reflejan una interpretacin jurdica diferente sobre el alcance del Decreto 564 de 2012, pero tambin, de las normas constitucionales y legales que se han considerado violadas por el ente de control. Vale la pena recordar el contenido de la providencia de 20 de marzo de 2013, radicado con el nmero 11001333400320120013100, del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bogot en la que se sustent: Efectuado el anlisis de confrontacin del acto demandado con las disposiciones invocadas por el actor. y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte que surja conclusin en el sentido de que exista disconformidad del Decreto acusado con tal normatividad por los razones que se esgrimen seguidamente.

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Para abordar el anlisis de la medida de- suspensin solicitada por el demandante, es necesario partir del marco constitucional, para hacer el cotejo entre este y las normas que le sirven de sustento a Id peticin de suspensin del Decreto 564 del 10 de diciembre de 201 2. Atendiendo a la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos, el Artculo 365 de la Constitucin Poltica dispone: "Los servicios pblicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratgicas o servicios pblicos, deber indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lcita Del tenor literal previamente transcrito se infiere, que los entes territoriales, en este caso el Distrito de Bogot, debe actuar como garante y gestor, en materia de servicios pblicos domiciliarios y as lo dispone el artculo 5 de la ley 142 de 1994, pues el Alcalde debe para cumplir con su obligacin constitucional garantizar que los servicios se presten a su comunidad de manera efectiva y eficiente. Es del caso precisar, que el representante legal del Municipio o Distrito no cuenta con funciones de regulacin, vigilancia y control de las personas que prestan los servicios pblicos domiciliarios. Por delegacin del Presidente de la Repblica, mediante el Decreto 1524 de 1994, la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico ejercer las funciones previstas en lo Ley 142 de 1994,es as como por disposicin del artculo 73, las comisiones de regulacin tienen la funcin de regular los monopolios en la prestacin de los servicios pblicos y la de promover la competencia entre quienes los prestan, para que las operaciones de los competidores sean econmicamente eficientes. no impliquen abuso de la posicin dominante y produzcan servicios de

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calidad y segn el artculo 74.2 lo Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico. para el logr (sic) especfico del cometido anteriormente enunciado, puede adoptar reglas de comportamiento diferencial y establecer por va general. en qu eventos es necesario que la realizacin de obras, instalaciones y operaciones de equipos destinados a la prestacin de servicios de acueducto. alcantarillado y aseo se sometan a normas tcnicas. Se verificar entonces la parte motiva del Decreto 564 del 10de diciembre de 2012,en la pgina 8 del citado acto se indica que el 19 de noviembre de 2012 el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Pblicos UAESP , radic ante la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico CRA, el estudio de factibilidad tcnica. econmica y financiera de verificacin de motivos, para la inclusin de reas de servicio exclusivo en los contratos de concesin del servicio pblico domiciliario de aseo en Bogot. Se argumenta en el decreto acusado que la forma ms idnea para garantizar la libre competencia por el mercado, la garanta de cobertura total del servicio y el debido cumplimiento de las atribuciones de supervisin vigilancia y control que le corresponden, es la adjudicacin mediante licitacin pblica de contratos de concesin en reas de servicio exclusiva. y precisa que a la fecha de expedicin del Decreto acusado. la Comisin Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Bsico, no se ha pronunciado sobre la verificacin de motivos para la inclusin de dichas reas de servicio exclusivo y que por tal razn no es posible realizar el proceso de licitacin pblica para adjudicar contratos de concesin. En ese orden de ideas, para determinar si existi o no una infraccin al rgimen de libre competencia o abuso de la posicin dominante. Se requiere de la prueba documental atinente al pronunciamiento de lo CRA, prueba que no fue allegada con la solicitud de suspensin provisional. As las cosas, teniendo en cuenta las atribuciones que tiene el Distrito como garante y gestor de los servicios pblicos y como quiera que no existen medios de conviccin que permitan en este momento procesal determinar la vulneracin a los normas relacionadas a folio 27 y 28 del plenario. Resulta indispensable surtir el trmite probatorio correspondiente. por tanto no es posible acceder a la medida de suspensin solicitada.

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Por otro parte el libelista tambin solicita la suspensin provisional aseverando que se transgrede el artculo 251 de lo Ley 1450 de 2011 al restringir el acceso al relleno sanitario sin justificacin tcnica. En cuanto a lo pertinente, el mencionado artculo 251 de la Ley 1450 de 2011 establece: "Las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrn imponer restricciones sin justificacin tcnica al acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia." Esta norma establece una condicin, en cuento (sic) no se pueden imponer restricciones al acceso a los rellenos sanitarios a menos que exista justificacin tcnica que lo haga procedente. Por su parte, la norma demandada en su artculo 9 condiciona el acceso y disposicin de residuos en el relleno sanitario Doa Juana, a lo celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo. Indica que la UAESP debe proferir los actos administrativos necesarios para que a partir del 18 de diciembre de 2012, solamente se reciban residuos recolectados y trasportados por empresas autorizados por la unidad, con el fin de preservar lo salubridad pblica y asegurar el manejo tcnico del relleno sanitario, as como el derecho de lo poblacin recicladora a recolectar el material aprovechable. Por lo tanto, de la lectura del artculo 9o de la norma acusada, lo determinacin adoptada por lo Alcalda de restringir el acceso al relleno sanitario no obedece a un simple capricho de lo administracin ,sino que tiene como finalidad garantizar lo preservacin de la salubridad pblica y asegurar lo direccin tcnico del relleno sanitario. As mismo, en providencia de abril 30 de 2013, el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogot Seccin Primera, seal: () Para resolver este punto, debe tenerse en cuenta que el alcalde profir i el decreto en uso de las facultades establecidas en los artculos 315 numeral 3 de la Constitucin; 35, 38 numerales 3 y 6 y el ttulo XII del decreto ley 1421 de 1993; y 5,6 y 40 de la ley 142 de 1994. El numeral 3 del artculo 315 de la Constitucin dispone: "Son atribuciones del alcalde:

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3. Dirigir la accin administrativa del municipio; asegurar el

cumplimiento de las funciones y la prestacin de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y
nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales de carcter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes."(negrillas fuera del texto original) El numeral 5.1 del artculo 5 de la ley 142 de 1994 seala: "ARTICULO 5. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS. Es competencia de los municipios en relacin

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con los servicios pblicos, que ejercern en los trminos de la ley, y de los reglamentos que con sujecin a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, y telefona pblica bsica conmutada, por empresas de servicios pblicos de carcter oficial, privado o mixto, o directamente por la administracin central del respectivo municipio en los casos previstos en el artculo siguiente. (. ..)" (resaltado fuera de texto)
Por su parte, el artculo 163 del decreto 1421 de 1993, por el cual se dicta el rgimen especial del Distrito, establece: COMPETENCIA. Para garantizar el desarrollo armnico e integrado de la ciudad, los servicios pblicos se prestarn de acuerdo con lo dispuesto en este estatuto y dems normas aplicables. Es obligacin del Distrito, asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, gas combustible y telfonos. El Distrito continuar prestando, a travs de empresas descentralizadas, los servicios que tiene a su cargo, en los trminos del presente estatuto." De conformidad con estas normas, el alcalde debe asegurar la prestacin de los servicios pblicos a su cargo, y es competencia del municipio asegurar que se presten de manera eficiente.

Entonces, dado que entre el 17 y el 22 de diciembre de 2012 se terminaban los contratos de concesin de los operadores del servicio pblico de aseo, y es obligacin del alcalde asegurar su prestacin, en ejercicio de sus competencias expidi el decreto con la finalidad de asegurar no solo continuidad en el servicio, sino su prestacin eficaz, en cumplimiento adems de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Corte Constitucional, el programa Bogot Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Econmico, Social, Ambiental y de Obras Pblicas para Bogot D.C. 2012-2016 y el plan de inclusin de la poblacin recicladora. As las cosas, de las normas trascritas se tiene que la Alcalda Mayor de Bogot, cuenta con la competencia para dictar normas que se refieren a la prestacin del servicio pblico de aseo, en los trminos de la ley, y de los reglamentos que con sujecin a ella expidan los concejos, razn por la cual no se evidencia una extralimitacin de sus funciones tal como lo plantea el accionante. b) Artculo 84 de la Constitucin Poltica y artculos 22 y 23 de la ley 142 de 1994. Sostuvo el solicitante que con las normas demandadas se establecieron nuevos trmites, autorizaciones y permisos para prestar el servicio pblico de aseo, el ingreso al relleno sanitario Doa Juana y la posibilidad de realizar facturacin conjunta del servicio pblico de aseo, desconociendo que si una actividad ha sido reglamentada de forma general, las autoridades no pueden exigir requisitos adicionales para su ejercicio. Anot que las empresas de servicios pblicos no requieren permisos para desarrollar su objeto social y pueden operar libremente en cualquier lugar del pas con sujecin a las reglas que rijan en el territorio respectivo. Al respecto, es menester observar que la ley 142 de 1994 y sus decretos reglamentarios establecen las disposiciones que regulan la prestacin de servicios pblicos, concretamente el artculo 22 dispone: "RGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las concesiones, permisos y licencias

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de que tratan los artculos 25 y 26 de esta Ley, segn la naturaleza de sus actividades." (resaltado fuera del texto). Ahora bien los artculos 25 y 26 consagran: "Articulo 25. CONCESIONES, y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios pblicos requieren contratos de concesin, con las autoridades competentes segn la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagntico en la prestacin de servicios pblicos requerirn licencia o contrato de concesin. Debern adems, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la ndole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. Asimismo, es obligacin de quienes presten servicios pblicos, invertir en el mantenimiento y recuperacin del bien pblico explotado a travs de contratos de concesin.
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Si se trata de la prestacin de los servicios de agua potable o saneamiento bsico, de conformidad con la distribucin de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarn la idoneidad tcnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes." (negrilla fuera del texto
original) PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios pblicos estarn sujetos a las normas generales sobre la planeacin urbana, la circulacin y el trnsito, el uso del espacio pblico, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantas adecuadas a los riesgos que creen. "Artculo 26. Los municipios deben permitir la instalacin permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios pblicos, o a la provisin de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterrnea de las vas, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso pblico. Las empresas sern, en todo caso, responsables por todos los daos y perjuicios que causen por la deficiente construccin u operacin de sus redes. Las autoridades municipales en ningn caso podrn negar o condicionara las empresas de servicios pblicos las licencias o permisos para cuya expedicin fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser

consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia." (negrillas fuera del texto original) As! mismo, el inciso primero del artculo 23 de la ley 142 de 1994 consagra: "AMBITO TERRITORIAL DE OPERACIN. Las empresas de servicios pblicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del pas, con sujecin a las reglas que rijan en el
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territorio del correspondiente departamento municipio." (resaltado fuera del texto original)

De conformidad con estas disposiciones, si bien las empresas de servicios pblicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, para que puedan operar, deben obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias, segn la naturaleza de sus actividades, as como deben estar sujetos a las normas que rijan en el respectivo municipio y, adems las autoridades competentes verificarn la idoneidad tcnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes, de manera que en este marco legal no se encuentra por este despacho, vulneracin de las disposiciones acusadas a las normas mencionadas. c) Artculos 333 y 334 de la Constitucin Poltica. Consider el solicitante que en materia de servicios pblicos debe prevalecer la libre competencia y por tanto cualquier actividad estatal que busque restringir ese derecho, debe contar con un respaldo legal. Sostuvo que con las normas demandadas, al exigirse la suscripcin de un contrato para llevar a cabo actividades referidas al servicio pblico de aseo, se intervino en la economa sin sustento alguno y se restringi la libre competencia. En este caso, por medio del artculo 6o del decreto 564 de 2012, se dispuso que para que una persona jurdica de naturaleza pblica o privada pudiera prestar en el Distrito Capital el servicio pblico de aseo deba acreditar ante la UAESP los requisitos exigidos en la ley, y suscribir con esa unidad o con la EAAB un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones, y la forma como se cumplirn las actividades de supervisin, coordinacin y control del servicio.

En el artculo 9o ibdem, se estipul que el acceso y disposicin de residuos en el Relleno Sanitario Doa Juana, queda condicionado a la celebracin antelada de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, con el operador contratado para el efecto, previa autorizacin de la UAESP. Ahora bien, la libertad de empresa comprende, entre otras garantas, el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posicin; a su turno, la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de produccin a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones, e implica que el Estado es responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado; empero, estas libertades no son absolutas y pueden ser restringidas cuando lo exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad21. As, de la lectura de las normas acusadas frente al alcance de las normas constitucionales que se estimas conculcadas, el juzgado no encuentra que se limite la libre competencia, toda vez que exigen para la prestacin del servicio pblico el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, y para la prestacin eficiente, que celebren un contrato en el que se especifiquen las obligaciones y la forma como se llevar a cabo la supervisin, requisitos de los que no se deriva una limitacin en la competencia de las empresas prestadoras de estos servicios, en tanto propenden por el cumplimiento de las disposiciones legales a que estn sometidas tales empresas dedicadas al desarrollo de actividades que se encuentran sometidas a un rgimen establecido en normas especiales y que cuenta con la intervencin del Estado para garantizar el objeto del servicio pblico y su prestacin eficiente, segn la Constitucin y la ley. De igual forma, de acuerdo con el artculo 9 cuya suspensin se solicita, para la utilizacin del Relleno Sanitario Doa Juana, se requiere la celebracin previa de un contrato de acceso al servicio pblico de aseo, disposicin que en principio tiene justificacin, toda vez que tiende a evitar el inadecuado manejo del relleno sanitario de propiedad del distrito capital, pues solo estn llamados a utilizar este relleno quienes suscriban tales contratos y lleven a cabo la
21

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Sentencia C-263 de 6 de abril de 2011, Corte Constitucional. Magistrado Ponente, Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub.

prestacin del servicio con sujecin a los trminos previstos en las normas legales que fueren aplicables y en particular en el decreto nacional 838 de 2005, que tiene por objeto, entre otros aspectos, el asegurar la prestacin del servicio de disposicin final de los residuos slidos generados de manera eficiente, sin poner en peligro la salud humana, ni utilizar procedimientos o mtodos que puedan afectar el ambiente. Por consiguiente, no se observa una afectacin a la libertad de competencia por dicho precepto. As las cosas, con las normas demandadas no se advierte vulneracin a la libre competencia y la libertad econmica, puesto que lo que buscan es asegurar la prestacin continua y eficiente del servicio por parte de aquellas empresas elegidas para hacerlo en los trminos de ley. d) Artculos 251 de la ley 1450 de 2011, y 1 del decreto 2436 de 2008. El actor indic que el artculo 9 del decreto demandado al establecer permisos y contratos con el Distrito Capital para acceder al relleno sanitario Doa Juana, impuso restricciones injustificadas que van en contrava de la normatividad vigente sobre el tema. Tanto el artculo 251 de la ley 1450 de 2011 como el artculo 1 del decreto 2436 de 2008 disponen que las autoridades ambientales, personas prestadoras o entidades territoriales no podrn imponer restricciones sin justificacin tcnica al acceso a los rellenos sanitarios. Sin embargo, para este juzgado, el artculo 9 del decreto demandado no contiene: una restriccin propiamente dicha, toda vez que establece que el acceso y disposicin de residuos en el relleno sanitario Doa Juana queda condicionado a la celebracin de un contrato, previa autorizacin de la UAESP, en los trminos del decreto 838 de 2005. Condicionamiento, que en principio es v1ido, puesto que es al operador que suscribi un contrato para la prestacin del servicio y, en consecuencia en su calidad de persona prestadora del servicio pblico de aseo en la actividad complementaria de disposicin final, a la que le interesa acceder al relleno sanitario y quien de acuerdo con el artculo 14 del mencionado decreto 838 de 2005, es la responsable no sale de su operacin y funcionamiento sino de las disposiciones que para el efecto se establecen sobre la materia, as como ante las autoridades ambiental y de salud, segn corresponda, por los impactos ambientales y sanitarios ocasionados por el inadecuado manejo del relleno sanitario.

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Adems, de llegar a entenderse ese condicionamiento como una restriccin, si bien en este caso el demandante aleg que se impusieron restricciones injustificadas, lo cierto es que no demostr, con la solicitud de la medida, que no se hubieran adelantado esas justificaciones tcnicas por parte del Distrito. e) Artculos 146 de la ley 142 de 1994 y 4 del decreto 2668 de 1999. Manifest que estas normas fueron desconocidas por la Alcalda Mayor de Bogot por medio del artculo 13 del decreto demandado, al disponer que la UAESP tiene competencia para realizar control tarifario y que nicamente las empresas de servicios pblicos que hayan suscrito contratos con el Distrito Capital son las que pueden realizar facturacin conjunta. Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el artculo 13 del decreto 564 de 2012, dispuso que las empresas de servicios pblicos de Bogot, podrn realizar convenios de facturacin conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito contratos para la prestacin del servicio pblico de aseo, y adems que la UAESP vigilar y controlar que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario. Por su parte, el artculo 146 de la ley 142 de 1994 seala: (. .. ) Las empresas podrn emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios pblicos, para los que han celebrado convenios con tal propsito. (. ..)" Al estudiarse las normas, no se encuentra una contradiccin entre estas, ya que son las empresas que hayan suscrito un contrato, las posibles interesadas en la facturacin conjunta, es decir, son los sujetos de la disposicin legal a la que, en principio, se ajusta la norma distrital cuya suspensin se solicita, porque dicho artculo 146 de la ley 142 de 1994 est permitiendo esa posibilidad de que trata la norma distrital atacada. f) Artculos 10 de la ley 142 de 1994 y 54 de la ley 1537 de 2012.

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Afirm que la nica limitacin a la libertad de empresa en materia de servicios pblicos es cuando se establecen las reas de servicio exclusivo que son determinadas por parte del Ministerio de Vivienda, razn por la cual con el decreto demandado, la Alcalda Mayor de Bogot ejerci competencias exclusivas del Ministerio. El artculo 10 de la Ley 142 de 1994, establece en que la libertad de empresa "[e]s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley." En relacin con la presunta transgresin de la mencionada norma legal, caben las mismas consideraciones expuestas a propsito de los artculos 333 y 334 de la Constitucin Poltica, a los cuales se remite este despacho, para concluir que no se observa la vulneracin a esta libertad y por tanto a las disposiciones superiores que lo amparan por parte de las normas distritales cuya medida cautelar se solicita. De otra parte, el artculo 54 de la ley 1537 de 20,12 dispone: . "AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de inters social, y con el propsito de: garantizar el acceso efectivo a los servicios pblicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, podr otorgar y/o asignar reas de servicio exclusivo para suministro de tales servicios, en las reas urbanas y rurales, la cual ser definida por el Ministerio, en los trminos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional." Al estudiar los artculos demandados, se advierte que no hacen mencin a las reas de servicios exclusivos, a la prestacin del servicio pblico de aseo en ellas o a alguna limitacin a la libertad de empresa, razn por la cual no se encuentra una posible vulneracin a esta norma. Con base en lo antes citado, no se demuestran las vulneraciones argumentadas por la parte actora en su solicitud de suspensin provisional, y en consecuencia no se accede a la medida cautelar pedida por el seor Francisco Javier Prez Rodrguez (Doble subraya fuera de texto) Es importante hacer notar que estas dos providencias se refieren al convenio para el uso del relleno sanitario Doa Juana y ambas encuentran esta previsin ajustada al ordenamiento jurdico. En particular la decisin de abril 30 de 2013 analiza los artculos 333 y 334 de la Carta Poltica y los artculos

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22, 23, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 y no encuentra que el Decreto 564 de 2012 los viole flagrantemente. De modo tal, que se reitera que la mera diferencia de interpretacin normativa no debe ser causa de un proceso disciplinario, y, ciertamente, la existencia probada de tales diferencias interpretativas es suficiente para concluir que no se ha probado el dolo. 3. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIN CON EL TERCER CARGO. La Procuradura seala que ninguno de los Decretos atrs referidos utiliz la terminologa alusiva a la prohibicin del uso de volquetas, la Sala debe reiterar que esos Decretos establecieron las condiciones tcnicas y reglamentarias que deben tener los vehculos destinados para la prestacin del servicio pblico de aseo en la ciudad de Bogot. En tal forma, dichas disposiciones se traducen en una obligacin para el servidor pblico, la cual tiene una doble connotacin: es un deber cumplirlos y, al mismo tiempo, es una prohibicin inobservarlos. Al igual que el disciplinado, el seor defensor llam la atencin en que en el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 y en el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 no est la expresin prohibicin. Sin embargo, si se observa con atencin, esas normas tampoco dijeron que era un deber, pues, para el servidor pblico toda norma debe acatarse y le significa, al mismo tiempo, una prohibicin incumplirla. As mismo, seala que las normas invocadas (pargrafo del art. 49 del Decreto 1713 de 2002 y el art. 41 del Decreto 948 de 1995) no son aplicables al caso. Al respecto reitero que esta norma establece una alternativa sobre la tipologa de vehculos cuyo uso est permitido para la recoleccin de basuras y que, por analoga, puede ser aplicable a otros eventos en que no pueda ser usado el tipo de vehculos usual. Adicionalmente, al ser evidente que no existe la prohibicin alegada, la Procuradura intenta solventar su error confundiendo los conceptos de deber y prohibicin, conceptos que son diferentes como se desprende del hecho de que la misma Ley 734 de 2002 regula en artculos diferentes los deberes (Art.
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a)

34) y las prohibiciones (Art. 35) de los servidores pblicos y, adems, cambia los sustentos de tipificacin de la falta, con violacin del derecho de defensa y del debido proceso. Una norma que contiene una prohibicin no admite aplicacin analgica ni excepciones a la prohibicin, en tanto que las que establecen deberes admiten ambas posibilidades. Las normas que regulan las condiciones tcnicas de los vehculos utilizados en la recoleccin de basuras tambin establecen excepciones que, su vez, admiten aplicacin analgica a otros eventos en los que no sea posible la recoleccin de basura en la tipologa usual. Al respecto, el mismo testigo Samuel Prada Cobo admiti que en una eventual emergencia era posible, por corto tiempo, el uso de otro tipo de vehculos y esto fue lo que previ el Decreto 570 de 2012 al establecer la alerta amarilla por cuatro (4) meses y autorizar en ese periodo el uso de volquetas, de manera excepcional, para afrontar cualquier eventualidad ocasionada por la transicin en la entrada en operacin de la EAAB y dada la negativa de los operadores privados de revertir los equipos del Distrito. Entonces, tampoco es cierto que el seor Alcalde Mayor, al decretar la alerta amarilla y autorizar el uso de volquetas, haya obrado por fuera del marco legal. b) La Procuradura seala que durante la prestacin del servicio de aseo en Bogot a partir del 18 de diciembre de 2012 se inobserv el artculo 41 del Decreto 948 de 1995, norma que sirve de sustento a la defensa del Acalde, pero resulta que si el operador pblico no dio acatamiento debido al Decreto 570 de 2012, tal hecho, es ajeno a la norma misma y a las atribuciones del Alcalde quien no tiene por qu responder por las falencias de terceros en el acatamiento de las rdenes por l impartidas. En todo caso, si quien es llamado a cumplir el Decreto 570 de 2012, el cual fij la alerta amarilla por el trmino de cuatro (4) meses, no lo hace, esto no puede serle imputable al doctor Petro como lo pretende la Procuradura, demostrando nuevamente su falta de objetividad en este proceso. c) La Procuradura frente al problema de los vehculos ha asumido una persistente defensa de los operadores privados a los que seala como nicos con experiencia y capacidad para prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogot sin tomar en cuenta las varias pruebas que muestran su participacin
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en las dificultades vividas en la ciudad los das 18, 19 y 20 de diciembre, debidamente probadas en el proceso disciplinario y, adems, ahora avaladas por las declaraciones del seor Emilio Tapias. d) Si bien el seor Alcalde Mayor no es abogado ni experto en derecho ambiental, ciertamente puso de presente a la EAAB su preocupacin por disponer de los equipos necesarios para garantizar la prestacin del servicio de aseo en la ciudad y a dicha entidad, como operador del servicio corresponda adoptar las medidas correspondientes para tal efecto. Es as que se tom en cuenta tanto los equipos que deban ser revertidos, como la necesidad de contar con una flota nueva, en reemplazo de la que sera revertida que ya haba cumplido su vida til, adems, para la entrada en operacin tambin se previ contar con equipos alquilados. En otras palabras la EAAB tuvo en consideracin distintas opciones para contar con los equipos necesarios para la prestacin del servicio y fueron circunstancias ajenas a la voluntad de dicha entidad, y por supuesto de mi mandante, lo que llev a que no se contara con la totalidad de los vehculos para el 18 de diciembre de 2012. e) En modo alguno los argumentos presentados por la defensa prueban la desatencin elemental endilgada a mi mandante. Los testimonios del doctor Julio Csar Pulido y de la doctora Susana Muhamad muestran que para la administracin distrital era claro que el artculo 49 del Decreto 1713 de 2002 y el artculo 41 del Decreto 948 de 1995 autorizaban el uso excepcional y transitorio de volquetas como fue previsto en el Decreto 570 de 2012. f) Frente a los residuos no recogidos por los operadores privados, la Procuradura da pleno valor a lo dicho por los seores Oscar Sebastin Alesso y Tulio Eduardo Sarmiento, representantes legales de Aseo Capital y LIME, respectivamente, pero no da valor alguno a los estudios elaborados por la UAESP, a la declaracin del seor Carlos Alberto Acero ni siquiera a la comunicacin del Defensor del Pueblo, con radicado 61406, de diciembre 20 de 2012 (f. 18 y ss. Cuaderno Original 1), en la que se consign: Desde el 26 de noviembre del ao en curso, dirig derecho de peticin al seor Alcalde Mayor de Bogot por el aumento de quejas registrado en
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los ltimos meses, relacionado con la acumulacin de residuos slidos en algunas zonas de Bogot, lo que podra generar una emergencia sanitaria por la inadecuada

recoleccin de residuos, pues la acumulacin de los mismos desata el aumento de puntos crticos (Negrilla fuera de
texto) g) Nunca se afirm que los operadores privados no haban recogido la totalidad de la basura que les corresponda, lo que si se verific con la estadstica de ingreso al relleno sanitario es que, previo al 18 de diciembre de 2012, hubo una disminucin del volumen ingresado, el cual fue verificado no slo por fechas, sino tambin comparando los mismos das del ao entre los aos 2011 y 2012, a cuyo contenido nos remitimos, as no hubiera sido debidamente valorado por el ente de control. h) Ahora, puede ser contradictorio para la Procuradura que la UAESP haya celebrado nuevos contratos con los operadores privados, pero, adems de no ser ilegal, se trata de decisiones gerenciales, tomadas por una entidad descentralizada con autonoma administrativa y no es competencia de la Procuradura cuestionar dicha decisin ni ella prueba que las falencias de los operadores privados no se hubieran producido. i) En relacin con el documento de Monitoreo y Control Ambiental elaborado por la Secretara Distrital de Ambiente como de la declaracin del doctor Julio Csar Pulido no es objetivo y desnaturaliza su contenido. La Procuradura concluye, erradamente, que los conceptos de amenaza potencial y riesgo son sinnimos, lo cual no es cierto, claramente el documento de monitoreo, con fundamento en la Resolucin 004 de 2009 hace la distincin de ambos nociones. Segn la EPA el Riesgo es una medida de probabilidad de que ocurra un dao ambiental, en este sentido para determinar si lo que existi fue en Riesgo grave como asegura la Procuradura, se debe realizar un anlisis de riesgo de la situacin, para ello, segn la EPA establece que se debe tener en cuenta lo siguiente: (1) Identificar fuentes potenciales de liberacin de materiales peligrosos; (2) determinar la vulnerabilidad de un rea geogrfica a la liberacin de materiales peligrosos y (3) comparar peligros para determinar cul presenta mayores o menores riesgos a la comunidad. (4) Evaluacin de los efectos de un estmulo estresor o determinacin de un margen de seguridad para un organismo al comparar la concentracin que causa efectos txicos con un estimado de la exposicin al organismo.
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Dichos elementos no se encuentran en el dictamen pericial pues no se realiz una medicin, no se cuentan con las condiciones necesarias para determinarlo, razn por la dictaminar que existi un riesgo grave es anti tcnico. En este orden de ideas, igualar los conceptos de Riesgo y amenaza potencial tambin supone un error tcnico y una suposicin mal fundamentada, por cuanto la amenaza potencial siempre es una condicin latente de afectacin que est presente en el desarrollo de cualquier actividad. Si bien el documento de monitoreo y el doctor Pulido reconocen la presencia de malos olores y del impacto visual generado por observarse basuras en las calles, nicos que se presentaron en el periodo monitoreado, no es menos cierto, que ninguno de estos aspectos gener impactos ni daos en el medio ambiente o la salud pblica, como se dej en claro en el referido informe. Adicionalmente, se reitera que en el monitoreo efectuado por la Secretara Distrital de Ambiente se concluye que no se present ningn impacto que causara riesgo grave para el medio ambiente o la salud, por ende, la Procuradura saca de contexto la informacin contenida en dicho documento para hacerlo concluir lo que no concluye. Si bien es cierto que durante el periodo del monitoreo realizado por la SDA se observ presencia de olores y basuras dispuestas en calle en algunas zonas de la ciudad estas no se convirtieron ni en riesgos, ni en impactos ambientales, ni se produjo un dao ambiental alguno, lo anterior, debido a que no existieron las condiciones fsicas y el tiempo necesario para que se configurase un impacto ambiental. Es de anotar que la diferencia central entre el dictamen pericial y el monitoreo, es que el primero concluye que se ha producido un grave dao al medio ambiente, alegando una afectacin al agua, suelo y aire sin medicin alguna que sustente esa afirmacin, en tanto que el segundo, con el soporte del monitoreo, en tiempo real y concreto, prueba, sin lugar a duda, que no se produjo ningn impacto al medio ambiente ni a la salud pblica. Dicho dictamen pericial una vez revisado se puede concluir que no est soportado sobre ninguna metodologa de identificacin y evaluacin de impactos ambientales tcnicamente reconocidas, sino que toma aspectos tericos generales, sin tener en cuenta que los impactos generados por los residuos slidos estn determinados por la variables propias de cada lugar,

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tales como temperatura, humedad, precipitacin, condiciones del suelo donde fueron extendidos los residuos, tiempo de exposicin, entre otros. A lo largo de documento lo que se evidencia es una descripcin terica que refiere condiciones estndar de cualquier lugar sin llegar a determinar una metodologa o mecanismos vlidos para determinar los tipos de riesgos y mucho menos determinar los impactos, toda vez que el documento no precisa una lnea base y no tiene identificado los factores de deterioro a los que presuntamente pudieron haber causado un impacto ambiental por lo cual no se lograr concretar las herramientas tcnicas que le permitieron concluir al perito, que efectivamente en los das 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012 se produjo un impacto ambiental. Es pertinente establecer que no se puede utilizar dicha clasificacin como referencia para analizar el riesgo o amenaza de un fenmeno o una actividad, cuando se desconocen las normas Nacionales y Distritales que permiten establecer o analizar para Colombia y Bogot el impacto, riesgo o amenaza ambiental frente a un fenmeno o una actividad; pues la referencia utilizada en el documento pertenece a un ejercicio terico que esta publicada en una presentacin de Power Point, realizada por una universidad Argentina en la cual la evaluacin del impacto ambiental est parametrizada con respecto a las condiciones especficas de dicho pas, adems, no cuenta con las normas acadmicas bsicas para ser considerada un documento de referencia, como Autor, bibliografa, casos de aplicacin y evaluacin, y por tanto desconoce y no puede ser homologable a Colombia y especficamente a Bogot, pues existe regulacin en dichos tpicos, as como metodologas para la evaluacin e identificacin de los impactos ambientales, aplicables por las autoridades ambientales competentes. Por lo anterior, la clasificacin que se utiliz en el documento para determinar el impacto ambiental, no es conclusiva ni determinante como instrumento de evaluacin vlido, pues carece del suficiente soporte tcnico y profesional, por lo cual no puede ser aplicada para evaluar la situacin de los das 18, 19 y 20 de Diciembre de 2012. En cuanto a la declaracin del doctor Julio Cesar Pulido, la Procuradura descontextualiz sus respuestas. El doctor Pulido explic que un impacto de un sistema es que hubo algo que cambi positivo o negativo y tambin que la evaluacin del impacto ambiental tambin va encaminado a establecer su intensidad- alta, media o baja-

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Para determinar un impacto ambiental se requiere determinar la magnitud, la exposicin e intensidad del cambio que podra generar el posible impacto ambiental, por tal razn, no existen suficientes argumentos en el informe pericial que aseguren y corroboren que existi un impacto o un detrimento ambiental por olores y basura puesta en calle, en los das mencionados, ni un riesgo grave. Tambin seal que en la amenaza hay una condicin latente derivada de la posible ocurrencia de un fenmeno fsico origen natural, socio natural o antrpico no intencional que puede causar dao a la poblacin, a sus bienes o a su infraestructura o al ambiente y que el riesgo representa un dao potencial que sobre la poblacin y sus infraestructuras se pueden causar. Durante el monitoreo efectuado por la Secretara Distrital de Ambiente se estableci que no se gener ningn impacto ni riesgo al medio ambiente, slo hubo un potencial impactos visuales y de los malos olores, que no lograron tener ni intensidad, ni extensin ni magnitud porque no se dieron las condiciones para establecerlos. Aclar que no se consolid ningn impacto ambiental, salvo olores y paisaje, pero no se pudo identificar su intensidad y extensin porque no hay base metodolgica para ello. As pues, no es cierto que el doctor Pulido haya reconocido o aceptado la presencia de impactos ambientales que hayan puesto a la poblacin o al medio ambiente en grave riesgo y, por el contrario, de su declaracin y del contenido del documento de monitoreo es evidente que ello no ocurri. En cuanto a las fallas logsticas a las que se refiere el documento de monitoreo ambiental, por una parte, se pone de presente que en el mismo no se especfica a qu llama fallas logsticas ni se efectan ningn anlisis en este sentido, aunado al hecho de que este documento no tiene como propsito hacer seguimiento y control a la actividad a cargo de Aguas Bogot S.A. E.S.P o a la EAAB en la prestacin del servicio de aseo. IV. PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO PRESENTADOS EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIN

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1.

PRONUNCIAMIENTO DEL FALLO SOBRE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DEL APODERADO EN RELACIN CON EL PRIMER CARGO.
125

a) La Procuradura seala que el seor Alcalde Mayor haba tomado ya la decisin de la prestacin del servicio a cargo de una de las entidades del Distrito, an sin haberse efectuado los estudios correspondientes y se apoya en el testimonio del doctor Carlos Alberto Acero quien se refiere a una reunin efectuada en julio o agosto de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB. La declaracin del doctor Acero, vista de manera objetiva e imparcial, no tiene el alcance que quiere darle la Procuradura. Al escuchar el testimonio del doctor Acero, lo que en ella se indica es que el seor Alcalde estaba preocupado por la ciudad y por la necesidad de garantizar la prestacin del servicio de aseo, lo que requera de una oportuna toma de decisiones. El doctor Bravo, segn lo dicho por el testigo, manifest dudas acerca de la conveniencia de que la EAAB participara en la prestacin del servicio, pero eso realmente no implica un cuestionamiento de la capacidad de dicha empresa, y lo que dijo el Alcalde era que se dialogara con la UAESP para buscar soluciones. Adicionalmente, este mismo declarante seala que en otra reunin, el seor Alcalde insista en saber qu haba pasado con esa situacin qu se haba resuelto y que haba sucedido por qu eso era urgente As vistas las cosas, es evidente que esta declaracin no slo no prueba que el seor Alcalde hubiera tomado una decisin y de alguna manera sta haya sido impuesta a la EAAB o a la UAESP, sino que, adems, el mismo Alcalde, segn voces de este testigo, pregunt a la EAAB qu se haba resuelto y que haba sucedido por qu eso era urgente De haber impuesto una decisin, como lo pretende hacer ver la Procuradura no estaba preguntndole al doctor Diego Bravo qu se haba resuelto. En el Acta No. 2478 de julio 25 de 2012 de la Junta Directiva de la EAAB, en la que consta la participacin del doctor Acero, no hay indicacin de que el doctor Bravo hubiera manifestado dudas acerca de la participacin de la EAAB en la prestacin del servicio de aseo, lo que si consta es que el seor Alcalde solicit efectuar los estudios correspondientes y que no se haba tomado an una decisin sobre este tema (El mismo declarante Carlos

Alberto Acero seala que para esa poca no se haba tomado una decisin an). En todo caso, si fuera cierto que el doctor Diego Bravo tena dudas sobre la capacidad de la EAAB para prestar el servicio de aseo, su deber para con el seor Alcalde, y con los dems miembros de la junta directiva de la EAAB, era informarlo. Igualmente, era su deber abstenerse de elaborar estudios de viabilidad y suscribir el Convenio Interadministrativo No. 17 de 2012, pero no actu as y, an ms, de las declaraciones de los doctores Orlando Rodrguez y Mara Mercedes Maldonado se desprende claramente que ni el seor Alcalde ni la junta directiva de la EAABA fue informada de que no era viable la prestacin del servicio de aseo por la EAAB. Este mismo declarante lo que deja ver es la preocupacin del Alcalde de que se tomaran prontamente las decisiones que fueran necesarias para garantizar la prestacin del servicio en lo correspondiente a la flota y la respuesta del Doctor Diego Bravo no fue indicar que ello no era posible sino expresar que se estaba adelantando la licitacin pblica respectiva. Lo que tampoco pone de presente la Procuradura, es que el doctor Acero tambin manifest que una parte de las discusiones era sobre la creacin de una empresa de aseo tema que era objeto de evaluacin jurdica y que para el mes de julio no estaba claro si el Acueducto iba a prestar el servicio, todo lo cual muestra, que, contrario a la lectura sesgada de la Procuradura, la decisin no estaba ya tomada por el seor Alcalde y que si fue objeto de estudio y valoracin las diferentes alternativas. Adicionalmente, el doctor Acero fue claro en manifestar que el Alcalde nunca dio una orden de hacer actuaciones contrarias a la ley, por el contrario, siempre lo escuch que se le pusiera mucho cuidado a hacer todo bien, jurdicamente bien. La Procuradura no puede simplemente deducir que si el seor Alcalde plantea la prestacin del servicio de aseo por la EAAB, todas las entidades involucradas- UAESP y EAAB van a confeccionar estudios para darle gusto al seor Alcalde y no van a realizar su labor en forma seria y responsable como les corresponde. La Procuradura reconoce que no hay prueba de que el seor Alcalde hubiera ordenado un comportamiento contrario al ordenamiento jurdico, por lo tanto, para justificar su decisin, construyen la tesis de que cuando el Alcalde
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hace manifestaciones sobre la prestacin del servicio de aseo y la posibilidad de que lo asuma la EAAB, los directivos de la UAESP y de la EAAB simplemente van a hacer los que se les pide, como si estas entidades no fueran autnomas cuyo director y gerente son responsables disciplinaria, fiscal y penalmente por las decisiones que toman y como si las personas designadas para estos cargos carecieran de la experiencia, conocimientos y capacidad para obrar conforme a derecho y fueran simplemente tteres en manos del seor Alcalde. Si as cree la Procuradura que funciona una entidad descentralizada significa que la autonoma administrativa es una ilusin y por tanto, toda entidad descentralizada hace lo que el Presidente, gobernador o alcalde les dicen y ninguna de estas entidades ni sus directivos acatan la ley si ello va en contrava de lo que les pide a autoridad que los design. b) Al examinar los argumentos expuestos en los alegatos de conclusin sobre el primer cargo y, en particular, sobre las funciones del seor Alcalde y su acatamiento a la normatividad jurdica, la Procuradura manifiesta su desacuerdo a la exposicin de la defensa por considerarla no relevante al caso. La defensa ha tratado que la Procuradura tenga un panorama del contexto fctico y jurdico que rodearon las decisiones del seor Alcalde, pues es fcil para quien no tiene experiencia como administrador y gerente en la administracin pblica juzgar a posteriori las actuaciones admin