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UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO

CAMPUS SOLEDADE
FACULDADE DE DIREITO
Keila Mazocco
A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS
EM CONFRONTO COM O CONTRADITORIO E
COM A AMPLA DEFESA
Soledade
2012
2
Keila Mazocco
A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARS
EM CONFRONTO COM O CONTRADITORIO E
COM A AMPLA DEFESA
MonograIia apresentada ao curso de Direito, da
Faculdade de Direito da Universidade de Passo
Fundo, como requisito parcial para obtenção do
grau de Bacharel em Direito, sob orientação do
Me. Roberto Carlos Gradin.
Soledade
2012
3
Dedico este meu trabalho primeiramente a DEUS,
porque sem ele eu não teria chegado ate aqui. Ao
meu amado esposo, pela compreensão das muitas
vezes em que esteve sozinho em casa, enquanto sua
esposa se dedicava aos estudos, alem muitas vezes
em que pensei em desistir e sempre me deu apoio e
ânimo para que eu seguisse essa longa caminhada.
4
Agradeço a Deus que inIluiu em mim um espirito
valente e determinado, e me concedeu saude, Iorça e
coragem para superar as adversidades. Senhor, que
minha vitoria sirva para tua gloria e não para meu
orgulho!
Aos meus pais, pela vida, pelo carinho e pela
possibilidade de Iinalizar um curso superior, o que
hoje se concretiza.
A todos os meus colegas de Iaculdade, pela amizade.
Aos meus proIessores, que me ensinaram que, por
mais que possamos achar que o nosso conhecimento
ja esta suIicientemente aproIundado, sempre
estaremos enganados, uma vez que o conhecimento
e algo que sempre esta se renovando.
Um agradecimento especial ao meu proIessor
orientador Mestre Roberto Carlos Gradin, pela
dedicação e pela ajuda na realização deste trabalho.
5
'Justiça complicada e injustiça maniIesta. E, na
melhor hipotese, Justiça tardia. Na pior, injustiça
duplicada pelo eIeito do tempo. Complicar e verbo
que deve ser odiado pelo Judiciario¨
Rui Barbosa
6
RESUMO
Este trabalho aborda o uso do instituto da antecipação de tutela inaudita altera pars, tecendo
analise aproIundada nos requisitos necessarios ao seu deIerimento, a luz dos principios do
contraditorio e da ampla deIesa. Em razão disso, instala-se uma problematica juridica: a
antecipação de tutela Iere ou não o contraditorio e a ampla deIesa e, subsidiariamente, como
se deve proceder de modo a conciliar as garantias constitucionais inerentes ao reu no
deIerimento da antecipação de tutela. O objetivo do presente trabalho e reIorçar a existência
de violação de principios constitucionais inerentes ao reu, devido a Iorma apressada com que
o instituto da antecipação de tutela vem sendo deIerido, bem como demonstrar que muitas
vezes não e possivel ao reu reaver direitos em atos posteriores. JustiIica-se a presente
abordagem em razão da grande divergência existente na doutrina e na jurisprudência acerca
da Iorma de aplicação do instituto da antecipação de tutela e em razão do uso desmedido e
irresponsavel dessa medida, sem previa maniIestação da parte contraria. O estudo baseia-se
metodologicamente em pesquisa doutrinaria e jurisprudencial, utilizando-se o metodo
hipotetico-dedutivo de coleta de dados/inIormações acerca da atual Iorma de aplicabilidade
pelo Poder Judiciario, principalmente por meio de pagina na Internet, em bancos de dados de
jurisprudência. Alem disso, demonstra o resultado de pesquisas bibliograIicas realizadas, que
permite que se tome conhecimento de material doutrinario relevante, tomando-se por base o
que ja Ioi publicado em relação ao tema, de modo a que se possa delinear uma nova
abordagem sobre o mesmo.
Palavras-chave: Antecipação de Tutela. Contraditorio e ampla deIesa. Inaudita altera pars.
7
SUMÁRIO
SUMARIO .................................................................................................................................. 7
INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 8
1 HISTORIA DO SURGIMENTO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ................................... 11
1.1 Da Roma Antiga ................................................................................................................. 11
1.1.1 Cs lnLerdlLos ............................................................................................................................ 13
1.2 A antecipação de tutela no Brasil ........................................................................................ 16
1.3 Importância da antecipação de tutela ................................................................................. 20
1.3.1 A quesLão Lermlnológlca .......................................................................................................... 22
1.4 Principios constitucionais norteadores da antecipação de tutela ........................................ 23
1.4.1 ulrelLo a efeLlvldade da [urlsdlção ........................................................................................... 24
1.4.2 ulrelLo a segurança [urldlca ..................................................................................................... 23
1.4.3. Þrlnclplos consLlLuclonals do conLradlLórlo e da ampla defesa ............................................... 26
2 DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA GENERICA ................................................................. 28
2.1 Aspectos diIerenciais da tutela cautelar .............................................................................. 31
2.2 Aspectos estruturais e Iuncionais da tutela antecipada ...................................................... 34
2.2.1 LeglLlmldade das parLes .......................................................................................................... 39
2.3 Momento para deIerimento da tutela antecipada ............................................................... 39
2.4 Da execução provisoria da tutela antecipada ..................................................................... 41
2.5 A antecipação de tutela no direito comparado português e italiano ................................... 45
2.3.1 8reves conslderações acerca dos dlrelLos comparados ........................................................... 43
3 A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FRENTE AO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E
DA AMPLA DEFESA ......................................................................................................... 49
3.1 Da reversibilidade dos eIeitos da antecipação de tutela ...................................................... 54
59
3.2 Da antecipação de tutela nos tribunais ................................................................................ 59
3.3 Motivação da decisão como Iorma de controle de direitos do reu ...................................... 66
CONCLUSÃO .......................................................................................................................... 68
REFERÊNCIAS ........................................................................................................................ 70
INTRODUÇÄO
Os preceitos que regulam a convivência social muitas vezes não são respeitados
espontaneamente pelos membros da sociedade. Disso decorre a necessidade de se criar a
tutela juridica como proteção que o Estado conIere ao homem para dirimir os conIlitos entre
os conviventes. Assim e que, ante as complexas relações sociais, o Estado e orgão
imprescindivel para a paciIicação dos conIlitos surgidos entre os homens. Logo, e visivel a
concepção basica de que e necessaria a existência do Estado, recaindo sobre esse, e sobre toda
sua pesada estrutura politico-administrativa, a responsabilidade de prover a clamada paz
social, por meio de uma prestação jurisdicional imparcial, justa, tempestiva e celere. Dai o
surgimento da antecipação de tutela inaudita altera pars, que e assunto recente, embora sua
utilização provenha em de tempos remotos, pelos povos que buscavam no poder a garantia de
direitos pereciveis quando em estado de lide um direito latente.
Mostrar as divergências que esse instituto vem trazendo ao longo dos tempos e
mudanças na sua Iorma de aplicação e objetivo do presente trabalho, bem como demonstrar
seus possiveis rastros de danos na Iorma como vem sendo utilizado pelos magistrados e pelos
operadores do direito em geral.
O Brasil esta inserido amplamente no contexto interno e mundial, ou seja, possui
muitas questões com as quais se preocupar, principalmente aquelas que interIerem
diretamente sobre os cidadãos. Os problemas sociais possuem independência, mas estão
tambem atrelados uns aos outros e, pois, surtem mudanças visiveis na qualidade de vida da
população, de maneira que todos precisam ser resolvidos conjuntamente.
Nesse passo, podem-se citar algumas das necessidades sociais que precisam de
solução: a educação, a saude, a habitação, o saneamento basico, o transporte, o emprego e,
atualmente, a questão da segurança publica. Observa-se, em verdade, que os problemas são
incontaveis e complexos, reiterando a relevância de uma tutela jurisdicional adequada e
tempestiva aos conIlitos decorrentes dessa situação.
Observando-se que o direito deve ser capaz de resolver os problemas com segurança e
ao mesmo tempo com rapidez, embora o tempo do direito nem sempre seja o tempo das
pessoas, surge, então, o grande desaIio: conciliar a segurança juridica com a eIetividade do
processo.
9
Nessa perspectiva, em passado recente, o Poder Judiciario Iicou impotente diante da
dinâmica imposta, pois o processo judicial mostrava-se decadente em Iace da evolução
cultural, uma vez que respeitava uma classiIicação rigida entre os processos de conhecimento,
de execução e do cautelar. Dogmaticamente jamais se admitiu execução antes da declaração
de certeza com eIicacia de coisa julgada Iormal e material, Iunção essa que cabia apenas ao
processo de conhecimento. Portanto, o processo Iundava-se na impossibilidade de inclusão de
eIicacia executiva antes de provada a certeza Iormal da cognição, o que aumentava a
ineIicacia dos processos diante dos Iatos e das pretensões.
Diante dessa realidade, na qual os direitos urgentes não eram satisIeitos, o legislador
inseriu no ordenamento juridico brasileiro o instituto da antecipação da tutela, por meio do
artigo 273 do Codigo de Processo Civil (CPC). Esse dispositivo prevê os requisitos ao
deIerimento da antecipação de tutela e Ioi inicialmente regulamentado pela Lei nº 8.952, de
13 de dezembro de 1994. Criava-se uma medida de natureza processual civil que, provisoria e
executivamente, entregava de Iorma antecipada, parcial ou totalmente, os eIeitos da decisão
de merito. Posteriormente, com o advento da Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, o artigo
273 do CPC soIreu algumas alterações signiIicativas em seus incisos e paragraIos, bem como
acrescimos, que são o objeto do presente estudo. Essa tutela diIerenciada pode ser concedida
sem a oitiva do reu nos casos em que, se se Ior aguardar a contestação da parte contraria,
comprometer-se-ia a tutela de urgência, bem como a eIetividade do procedimento.
O presente estudo pretende tratar desse tema em especiIico, que ainda gera
divergências de posicionamento na doutrina e na jurisprudência. A abordagem historica da
origem das medidas imediatas nos ordenamentos juridicos e Ieita logo de inicio, uma vez que
as tutelas urgentes eram conhecidas e utilizadas ja no direito romano antigo, reguladas nas
Pandectas e nos Codigos de 213 e 331 d. C., de modo que eram eIetivadas pelo pretor, sendo,
dessa Iorma, originarias do interdito romano da epoca classica. Nesse passo, aborda-se a
analise da medida nos codigos da Italia e de Portugal. Nesses dois casos, observa-se que, em
virtude da urgência, evitaram-se as Iormalidades do processo plenario, mais propriamente no
seculo XVIII, por meio de liminares, parecendo-se com o artigo 273 do atual Codigo de
Processo Civil Brasileiro de 1973, que trata da tutela antecipada dos eIeitos da decisão Iinal.
Para tratar da tutela antecipada, tema de interesse não apenas para a ciência
processualistica, mas, sobretudo, para o dia a dia da atividade Iorense, o presente trabalho
aborda a criação evolutiva do instituto no Codigo de Processo Civil Brasileiro, nos limites do
artigo 273 do CPC, apresentando aspectos gerais, pressupostos e requisitos a partir da nova lei
10
que o regulamenta. E importante ressaltar que se estara tratando de um instituto em Iase de
amadurecimento e aprimoramento, complexo, de muitas controversias no mundo juridico e de
amplo alcance nos diversos ramos do Direito Processual Brasileiro.
Portanto, o presente trabalho monograIico tem como escopo nuclear Iornecer
subsidios teoricos, amparados pelos principios constitucionais previstos aos litigantes do
contraditorio e da ampla deIesa. Faz-se a analise das visões doutrinaria e jurisprudencial, que
darão sustentação a tematica da antecipação de tutela e sua invasão nos principios
constitucionalmente previstos relativos ao processo e aos litigantes, tema de expressiva
importância no contexto da eIetividade da prestação jurisdicional.
Dentro da perspectiva de conIerir maior eIetividade ao processo, sem perder de vista
as garantias constitucionais previstas aos litigantes, notadamente o contraditorio e a ampla
deIesa, analisa-se o posicionamento da majoritaria doutrina e de decisões judiciais. E isso e
Ieito a partir do ponto de vista da parte prejudicada com a concessão da antecipação de tutela
inaudita altera pars (sem sua oitiva), procurando-se demonstrar algumas Iormas de solução
para sua concessão e ao mesmo tempo para preservação dos direitos inerentes ao reu.
Não obstante as reIormas e as alterações, a antecipação da tutela apresenta-se como
tema de grande tensão e turbulência no mundo juridico. Isso tendo em vista que, com ela,
questiona-se o grau de eIiciência das decisões judiciais, promove-se revisão de conceitos,
requer-se mudança de paradigmas, principalmente, em relação ao binômio segurança juridica
e eIetividade do processo e contraditorio e ampla deIesa.
11
1 HISTÓRIA DO SURGIMENTO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Como todo ato, lei e decisão judicial possuem Iundamentos para sua existência, em
nada seria diIerente com o instituto das tutelas de urgência que, ha tempos, existem no meio
juridico brasileiro e que vem sendo constantemente inIluenciado e modiIicado pela a evolução
das sociedades e, por conseguinte, do Direito. As modiIicações econômicas, politicas e
culturais processadas ao longo da historia da civilização humana inIluenciam a Iorma, o
conteudo e o andamento dos atos jurisdicionais.
Assim, nada melhor do que conhecer onde e em que circunstâncias as tutelas de
urgências Ioram sendo postas em pratica, Iazendo-se uma retrospectiva historica, desde a
gênese do Direito atual, qual seja, a Roma Antiga, ate o começo do seculo XIX, no Reino
Português, vindo a inIluenciar, de maneira direta, a construção da teoria das tutelas de
urgência no processo civil patrio moderno brasileiro.
1.1 Da Roma Antiga
Os estudos geograIicos demonstram que a extensão do Imperio Romano era
cada vez mais crescente e abrangia uma vasta area geograIica, na qual estavam integrados
diIerentes povos. Para governar e administrar eIicientemente o Imperio Ioi necessario criar
um conjunto diIerenciado de leis que se ajustassem a todos os habitantes do mundo romano.
Foi, então, nesse contexto, que os romanos criaram a Lei das Doze Tabuas, que e considerada
por doutrinadores e historiadores como o primeiro registro historico, bem como, o primeiro
controle de atos dos habitantes do Reino Romano. Tal lei versava sobre direito de Iamilia,
sucessões, direito publico e privado, tutelas, entre outros aspectos.
Segundo Meira
1
, na Lei das XII Tabuas encontravam-se modalidades de vingança
privada, nas quais predominava a lei de Talião: 'olho por olho dente por dente¨, alem de
Iormas de tutelas autônomas que se pareciam com a cautelar, a saber: o addictus e o nexus.
Pelo primeiro, encontrado na Tabua III, o devedor era mantido em carcere pelo credor por
sessenta dias, como verdadeira garantia de credito, ate que pagasse o debito. Se não pagasse, a
medida cautelar se convertia em executiva, podendo o devedor ser vendido e reduzido a
escravidão, ou mesmo morto. Pelo nexus, o devedor submetia-se espontaneamente ao credor e
11
MEIRA, Silvio. A Lei das XII Tábuas: Ionte do direito publico e privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1977, p. 23.
12
era liberado apos pagar a divida com seu serviço.
Para GandolIi
2
, na Iase do arbitramento obrigatorio, que compreendeu o sistema de
ações da lei e o processo Iormulario, o Estado passou a obrigar o litigante a escolher arbitro
que determinasse a indenização a ser paga pelo oIensor, e tambem, passou a assegurar a
execução da sentença se, porventura, o reu não quisesse cumpri-la. Por esse motivo, vigorou o
ordo indiciorum priuatorum (ordem dos processos civis), no qual a instância dividia-se em
duas Iases sucessivas: primeira, a in iure (que se desenrolava no tribunal do magistrado); e
segunda, a apud iudicem (que se processava diante do iudex, na qual um particular era
escolhido pelos litigantes para julgar o processo), tambem conhecido como praetor romano.
O escolhido tinha o poder e o direito de intervir, independentemente da constituição previa de
um Juizo quando da controversia em torno da posse de um determinado bem, determinando
comportamento a uma pessoa em cumprimento de determinação de outra. Tal atitude,
segundo o mesmo autor, era considerada de carater mandamental, ou nela ainda se
promoviam atos executorios, como ocorria na missio in possessionem (autorizações para que
tome posse total) missio in bona, sobre o patrimônio, ou de objetos isolados, missio in rem
por meio dos interditos ou de ação in factum, restitutiones in integrum (reparação de
prejuizos que considera injustos)
3
.
Essa Iase perdurou em Roma durante todo o periodo da realeza, eis que o processo
desenrolava-se apenas diante do rei, que julgava as divergências entre particulares, as lides
(lites). A casta de sacerdotes, auxiliando o rei, ditava o comportamento dos cidadãos.
Depreendendo-se dai que, nessa conjuntura, havia um intimo relacionamento entre direito
(ius) e religião (fas).
Desse modo, regulamentando-se direitos absolutos, o processo civil romano se valia
da tutela emanada do jus imperium` do pretor; enquanto que os direitos de
obrigações eram amparados pela actio`, num juizo privado que inadmitia execução
especiIica, e na qual havia pleno e absoluto contraditorio. Se assemelhava, assim, a
tutela interdital romana com a tecnica da antecipação de tutela, posto que o pretor
antecipava a execução ou o mandamento no proprio processo cognitivo,
independentemente de processo autônomo, mediante uma ordem liminar, com uma
cognição sumaria das aIirmações do autor, se Ieitas conIorme o edito.
4
Cruz
5
aIirma que os editos nada mais eram do que decisões dos pretores que, embora
2
GANDOLFI, Giuseppe. Contribuição ao estudo do processo de interdição romano. Milano: GiuIIre, 1955, p. 82.
3
Ibidem, p. 83.
4
CRUZ, Andre Luiz Vinhas da. Evolução histórica das tutelas de urgência: breves notas de Roma a Idade Media.
Disponivel em: ·http://www.esmese.com.br/revistas.html~. Acesso em: 15 abr. 2012, p. 03.
5
CRUZ, Evolução histórica das tutelas de urgência: breves notas de Roma a Idade Media, p. 04.
13
não tivessem poder vinculante, gozavam de proteção legal (actionem dare) e, com Irequência,
serviam de Ionte para novas regras de direito. Os pretores não estavam obrigados a respeitar
os editos dos seus antecessores, mas terminavam por empregar regras anteriores que julgavam
uteis e, com isso, criou-se um conteudo normativo que prosseguia de edito em edito.
O crescimento das leis impôs a necessidade de por em ordem a compilação de
Iragmentos de jurisconsultos classicos dos pretores. Surgem as Pandectas, realizadas sob o
comando e poder de Justiniano sobre Roma, que constituiam uma suma do direito romano, em
que inovações uteis misturavam-se a decisões classicas, principalmente as regras que
regulavam o procedimento sumario, criado para a solução de casos emergenciais
6
.
A tecnica do processo sumario, mais abreviado e voltado para a solução de casos
emergenciais, originou-se, assim, a partir dos interditos do antigo direito romano,
sendo que o Direito canônico ampliou esta utilização, para hipoteses que
envolvessem a posse de direitos pessoais com os interditos possessorios da juditia
extraordinaria`.Os dois sistemas de processo civil, então reinantes na Roma Antiga,
acabaram por se uniIicarem, com a extinção do processo Iormulario na epoca do
Baixo Imperio, decorrendo dai a publicização total da actio`, expressão que passou
a englobar, tambem, os interditos, eliminando-se, assim, a Iase particular (in
juditio`).
7
As Pandectas passaram a prever varias possibilidades de antecipação de tutela, dentre
elas a tutela sumaria da posse (actio exhibendum), o direito a alimentos, o direito de menor e
do nascituro a herança (bonorum possessio ex carboniano e nasciturus), dentre outros.
Correia
8
aIirma que apenas na Iase cognitio extra ordiem (processo extraordinario)
houve aumento da autoridade estatal, aIastando o carater privado do processo, com a extinção
das Iases in iudicio e in iure. A partir de então, o processo passou a tramitar perante uma
autoridade estatal, em que o parecer do magistrado não mais correspondia apenas a um
parecer juridico (sententia), mas estava ligado a um orgão estatal. A sentença, no processo
privado romano, era consolidada na atuação da autoridade do Estado (ex auctoritate
principis), não mais se baseando apenas em carater arbitral ou num ato restrito do cidadão.
Com isso, o processo tornou-se totalmente publico, e, ao lado da jurisdição ordinaria, pouco a
pouco, Iormou-se um novo sistema processual.
1.1.1 Os Interditos
6
CORREIA, Alexandre et. al. Manual de direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: SEDEGRA Sociedade Editora e GraIica,
serie cadernos didaticos, (s/d), p. 90.
7
CRUZ, Evolução histórica das tutelas de urgência: breves notas de Roma a Idade Media, p. 04.
8
CORREIA, Manual de direito romano, p. 88.
14
No entender de Meira
9
, os interditos surgiram junto com a criação do pretor urbano, ja
existindo no periodo Iinal das legis actiones, perdurando durante todo o periodo Iormular e
extinguindo-se no periodo da extraordinaria cognitio.
Genericamente considerado, o termo interdictum correspondia a uma ordem que o
pretor expedia em conIormidade com os modelos expostos no edito, mediante provocação de
um interessado ou de qualquer cidadão para dispor de um determinado direito
10
.
Os interditos, segundo o mesmo autor, Ioram introduzidos no sistema processual
romano como uma Iorma de tutela de urgência, ou seja, como uma Iorma processual
destinada a acelerar a solução dos litigios e assegurar uma tutela rapida com base na cognição
sumaria do magistrado. Essa sistematica permitia que os mandados germânicos pudessem ser
expedidos com ou sem clausula justiIicativa, ja albergando em si noções a respeito de
periculum in mora e fumus boni iuris, vindo a se constituir no Iundamento principal das atuais
medidas de antecipação de tutela, cautelares e mandado de segurança.
11
Para Magadan, existe duvida na doutrina sobre se o mandado era ou não condicionado:
O interdito não era um procedimento isolado, pois, a partir da emissão, não havendo
o cumprimento da ordem, a parte interessada poderia instaurar um processo
ordinario`, ou seja, com cognição previa e posterior decisão, na qual o juiz apuraria
a existência, ou não, das condições da emissão da ordem, denominado actio ex
interdicto. Uma vez constatada a existência das condições de emissão do mandado,
ou seja, uma vez veriIicado o acerto do magistrado em emitir a ordem e se o
destinatario da mesma não a tivesse cumprido prontamente, guardando a
conIirmação do juiz, seria este considerado desobediente. A obediência ao mandado,
no entanto, resultava na resolução da questão.
12
Essas medidas eram satisIativas, provisorias e de cognição sumaria, antecipando a
pretensão daquele que se aIirmava titular de um direito, possuindo, um nitido carater
antecipatorio ou cautelar. Destinavam-se a todo o tipo de proteção, não apenas de indole
possessoria como ocorria na missio in possessiones, sendo grande parte do merito a inIluência
do Direito Canônico existente na epoca sobre o direito que ampliou as hipoteses de aplicação
de urgência para casos que envolvessem a posse de direitos pessoais, como os interditos
possessorios da fuditia extraordinaria.
9
MEIRA, A Lei das XII Tábuas: Ionte do direito publico e privado, p. 25.
10
CORREIA, Manual de direito romano, p. 90.
11
MEIRA, A Lei das XII Tábuas: Ionte do direito publico e privado, p. 27.
12
MAGADAN, Yuri Grossi. Hipóteses de antecipação de tutela: exame do artigo 273 do Codigo de Processo Civil. Ed.
2009. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p. 29.
15
Cruz registra, quanto a evolução do instituto:
A partir do Direito Canônico, desvirtuando-se a concepção classica romana, passou-
se a se usar o mecanismo sumario dos interditos em questões possessorias, ja a partir
do seculo XIII em inumeras regiões europeias, da Espanha a Alemanha, na qual
eram nominados de inhibitiones`, enquanto ordens judiciais liminares para a tutela
do interesse reclamado (mandatum`).
13
Ao contrario de uma ação normal, que se encerra com a aplicação de uma regra de
direito como resultado da concessão de uma ação, o interdito iniciava com um ato do imperio
do magistrado, consistente em uma ordem. Por isso, a doutrina majoritaria tende a considerar
esses atos como resultantes da atividade do pretor mais como administrador do que como juiz;
dai o termo actos magis imperi quam iurisdictioni (o magistrado municipal não pode Iazer
aquilo que e mais do que poder da jurisdição).
14
GandolIi
15
deIinia o interdito como um comando concreto quando se tratava do
processo em si, tendo em vista que o pretor ordenava e proibia alguem a um comportamento.
As Iormulações interditais abstratas e hipoteticas, encontradas nas Pandectas, reIeriam-se aos
editos pretorianos, os quais continham os interditos.
Os interditos podiam ser classiIicados em proibitorios, exibitorios ou restituitorios,
sendo que os proibitorios Ioram os primeiros a surgir. A importância primordial dessa
distinção residia em determinar os meios processuais, colocando-os a disposição das partes,
na hipotese de oposição a ordem emanada pelo pretor. A consequência juridica de
desobediência a uma ordem variava conIorme a especie de interdito.
No caso do interdito proibitorio, havia aplicação de uma pena ao desobediente. Nos
demais casos, agia-se de Iorma arbitraria, ou seja, nomeando-se um arbitro a pedido do reu, na
presença das partes e imediatamente apos a prolação do interdito, para dirimir a questão; caso
contrario ter-se-ia que adotar o procedimento sponsensionem, que nada mais era do que a
aplicação de pena ao litigante temerario, equivalente a uma soma em dinheiro, alem da
eventual condenação.
16
Quanto a destinação da ordem interdital, Gusmão
17
aponta a distinção entre interditos
13
CRUZ, Evolução histórica das tutelas de urgência: breves notas de Roma a Idade Media, p. 04.
14
MAGADAN, Hipóteses de antecipação de tutela: exame do artigo 273 do Codigo de Processo Civil, p. 30.
13
GANDOLFI, Contribuição ao estudo do processo de interdição romano, p. 66.
16
GANDOLFI, Contribuição ao estudo do processo de interdição romano, p. 67.
17
GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao estudo do direito. 14. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 55.
16
simples e duplices. Os primeiros reIeriam-se aqueles em que a ordem do magistrado dirigia-
se apenas a uma das partes e os demais aqueles em que a ordem do pretor dirigia-se a ambas
as partes. Esses ultimos, na pratica, tornavam o procedimento ex interdicto (ação ordinaria
que tinha por objeto o acertamento da existência dos pressupostos do interdito concedido)
muito mais complexo.
1.2 A antecipação de tutela no Brasil
O processo demanda tempo para a sua solução. E Ioi na busca de preservação dos
bens envolvidos no processo, lento e demorado, aIastando eventual situação perigosa a sua
conservação, que surgiu a possibilidade de antecipação de tutela no ordenamento juridico
brasileiro.
ConIorme Marinoni
18
, as bases do Direito Civil brasileiro remontam a legislação
portuguesa, cuja vigência perdurou ate o advento do Codigo Civil, em 1916, e que se
desenvolveu em três Iases: a das Ordenações AIonsinas (vigentes na epoca do descobrimento
do Brasil, consolidaram as leis editadas desde AIonso II ate AIonso IV), a das Ordenações
Manuelinas e a das Ordenações Filipinas. Tais ordenações adotaram disposições completas do
direito romano e do direito canônico, aproveitaram disposições do Codigo das Sete Partidas e
converteram em regras escritas os costumes e os padrões culturais do povo português.
Essas leis perduraram por anos no Brasil, tendo chegado, com o seculo XX, apos a
abolição da escravatura, com a edição da Lei Aurea, em 13 de maio de 1888, e a promulgação
da Republica, em 15 de novembro de 1889, a tão sonhada instituição de garantias e direitos
aos cidadãos brasileiros que era garantida pelo ente estatal.
Do escolio de Duarte
19
encontram-se os seguintes antecedentes historicos brasileiros:
|...|1850 - primeira sistematização das ações cautelares com o regulamento nº 737,
de 21.11.1850, que disciplinou o processo comercial e tratou, em seu titulo VII, dos
processos preparatorios, preventivos e incidentes.
1869 - o Barão de Ramalho, em sua obra Praxe Brasileira, trata do deposito de
animal, como preliminar da ação redibitoria, da consignação ou deposito do preço
como preliminar da ação de retrovendendo, do seqüestro e do arresto ou embargo.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 33.
19
DUARTE, Maercio Falcão. Ação cautelar e satisfativa. Tese publicada nos anais do III Congresso Brasileiro de Processo
Civil e Trabalhista, realizado em Natal, de 16 a 18 de setembro de 1999, p. 26.
17
1876 - o Conselheiro Antônio Joaquim Ribas, elabora a Consolidação das Leis do
Processo Civil, distinguindo nos arts. 883 e seguintes, as ações preparatorias ou
incidentes.
1880 - atraves do decreto nº 763, de 19.9.1880, o Regulamento nº 737 passa a reger
tambem o processo civil.
1939 - com a uniIicação do processo no âmbito nacional, o Codigo de processo Civil
de 1939 passa a disciplinar as medidas preparatorias, preventivas e incidentes.
1973 - o atual Codigo de processo civil entra em vigor, estabelecendo os
procedimentos cautelares tipicos e atipicos, alem de medidas liminares Iacultadas na
propositura de Ações.
Contudo, o antecedente mais proximo desse instituto encontra-se insculpido no artigo
84, paragraIo 3º, do Codigo de DeIesa do Consumidor, datado de 11 de setembro de 1990,
que diz: 'Sendo relevante o Iundamento da demanda e havendo justiIicado receio de
ineIicacia do provimento Iinal, e licito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou apos
justiIicação previa, citado o reu¨.
O seculo XX representou uma epoca em que se estruturou o perIil da sociedade
moderna, um tempo em que o desenvolvimento tornou-se intenso e a globalização em
adiantada integração, de Iorma relevante no que se reIere as praticas e as relações comerciais
internacionais. Em territorio nacional, alem da atividade mercantil e industrial, acentuaram-se
gradativamente a diminuição dos empregos, as crises nas relações de consumo e os danos ao
meio ambiente, isto e, a miseria instalou-se no pais.
Tudo isso Ioi Iruto do aumento populacional e da ma condução e o descaso do
aparelho estatal. Em razão disso, o pais viu-se diante da necessidade de criar uma
regulamentação para a solução de conIlitos de interesses, trazendo a esIera juridica as partes
envolvidas no litigio a Iim de que pudessem apresentar suas alegações e deIesas, mediante o
cumprimento dos prazos processuais constantes no Estatuto Processual Civil, objetivando
garantir a eIetividade da tutela jurisdicional.
20
Foi assim que, no ano de 1973, surgiu o primeiro Codigo de Processo Civil Brasileiro,
tendo como base os estudos e orientações de Clovis Bevilacqua. O Codigo, porem, ao longo
de sua construção nas diversas Iases da historia brasileira, soIreu grande inIluência de
doutrinadores europeus como AlIredo Buzaid e Enrico Tullio Liebman, entre outros.
21
Para Marinoni
22
, Ioi com a entrada em vigor desse novo Codigo e em razão do ideal de
justiça e de eIetividade no processo da sociedade moderna que levou o legislador a inserir, na
20
FRIEDE, Reis. Limites Objetivos para a Concessão de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em Tutela
Antecipatória: um guia completo sobre os requisitos e pressupostos constitucionais e legais. São Paulo: LTR, 2000, p. 103.
21
DUARTE, Ação cautelar e satisfativa, p. 36.
22
MARINONI, Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença, p. 42.
18
ordem processual, tecnicas diIerenciadas, com o escopo de evitar os danos decorrentes do
tempo excessivo de duração do processo, necessario para obtenção da certeza juridica.
Tem-se, assim, que Ioi a grande inIluência do direito romano-canônico que Iez com
que o legislador 'quebrasse¨ o padrão ordinario do processo e instituisse, com o Iito de
prestar eIetividade ao processo, medidas liminares em carater satisIativo, reunindo em uma
unica Iase o conhecimento e a execução, consignadas no Codigo de 1973 nas ações de carater
alimentar, possessorias, entrega de bens pessoais do cônjuge, interdição etc.
Em 1973, o legislador optou por destinar, no CPC brasileiro, um Livro especiIico para
as medidas cautelares, tipiIicando-as e disciplinando o procedimento, embora isso Iosse
apenas uma reiteração do 'poder geral de cautela¨, ja previsto no artigo 798, mas não
eIetivamente utilizado na vigência da codiIicação anterior, embora dele se deduzissem
medidas atipicas, as quais, na pratica, consubstanciavam antecipações de sentença de merito.
Sem duvida, segundo Marinoni
23
, dessas medidas cautelares de cunho satisIativo
sempre resultaram controversias, ate porque o ordenamento juridico no Brasil não previa um
procedimento especiIico a ser adotado nessas situações, o que levou a aplicação errônea do
procedimento previsto para as cautelares. Uma parte da doutrina aceitava a possibilidade de
sua utilização para antecipação provisoria do bem da vida, como unica Iorma de evitar um
dano para a parte requerente. Em sentido oposto, alguns doutrinadores deIendiam a posição de
que, na tutela cautelar, não existe o carater de antecipação, mesmo que provisorio, tendo
apenas como escopo garantir a utilidade e a eIicacia do provimento Iinal, a ser emitido no
processo principal, não aceitando a 'desvirtuação¨ da sua natureza, de preventiva para
satisIativa.
Acompanhando essa divergência doutrinaria, tambem a jurisprudência oscilava a
respeito, ora admitindo cautelares satisIativas, ora rejeitando-as. Mas, pouco a pouco
acompanhando a evolução natural, passou-se a admiti-las, mesmo em situações irreversiveis.
Diante desse quadro, antes da reIorma da lei processual apesar de ja existirem alguns
procedimentos especiais, nos quais, repita-se, utilizava-se da tecnica da tutela antecipada,
esses eram a exceção dentro do ordenamento juridico.
A proliIeração de ações especiais, com possibilidade de concessão de liminares
antecipatorias, bem como a utilização indiscriminada da tutela cautelar Iora do seu escopo
preventivo, cada vez deixava mais a mostra a necessidade premente de recuperar-se a
23
Ibidem.
19
Iuncionalidade do processo ordinario, de modo a assegurar a eIetividade da prestação
jurisdicional, munindo-o de instrumentos aptos as diversas situações, sem a necessidade,
como ate então vinha ocorrendo, de as partes e o juiz improvisarem soluções.
24
Acompanhando os anseios sociais pela eIetividade do processo e diante dos problemas
ate então existentes pela degeneração da tutela cautelar, a partir da reIorma processual,
publicada em 13 de dezembro de 1994 Lei nº 8.952 , Ioi introduzida, de Iorma generica, a
tecnica da antecipação de tutela, no artigo 273 do Codigo de Processo Civil.
Com isso, possibilitou-se que, em qualquer ação de conhecimento, possa ser
concedida, em toda e qualquer situação que reclame urgência, nos moldes explicitados nos
artigos 273 e 461, paragraIo 3°, ambos do CPC
25
.
Foram instituidos como requisitos a sua concessão a prova inequivoca, o
convencimento do Juiz acerca da verossimilhança da alegação e o Iundado receio de dano
irreparavel ou de diIicil reparação. Tambem e possivel sua concessão se Iicar caracterizado o
abuso de direito de deIesa ou o maniIesto proposito protelatorio do reu.
Para Friede
26
, um dos Iatores mais importantes introduzidos por esse instituto e o Iato
de o inciso II, do artigo 273, do CPC, não exigir a presença do periculum in mora, sendo
suIiciente, apenas, que Iique caracterizado qualquer comportamento reprovavel do reu.
Dessa Iorma, em qualquer processo de conhecimento, seja ele ordinario ou sumario, e
possivel ser deIerida a antecipação do provimento de merito.
Atualmente, apos duas reIormas processuais, principalmente, em 1994, pela nº Lei
8.952, e, tambem, em 2002, pela Lei nº 10.444, as ações cognitivas passaram a permitir a
eIetivação de direitos, liminarmente ou durante o rito, anteriormente a sentença deIinitiva,
realizando os seus eIeitos provisoriamente ou assegurando a realização do direito da parte ou,
tambem, do resultado util da ação posterior.
Silva
27
explica que, com a reIorma processual, diga-se de passagem, uma das mais
revolucionarias alterações no ordenamento juridico atual, observa-se de que o legislador
24
MARINONI, Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença, p 43.
25
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 273 'O juiz podera, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
eIeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequivoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:¨
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 461-A 'Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela
especiIica, Iixara o prazo para o cumprimento da obrigação.¨
§ 3º Aplica-se a ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.¨
26
FRIEDE, Limites Objetivos para a Concessão de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em Tutela Antecipatória:
um guia completo sobre os requisitos e pressupostos constitucionais e legais, p. 46.
27
SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, vol. 1, p. 50.
20
generalizou a tecnica da tutela antecipada, retornando ao sistema interdital romano da epoca
classica. Por meio de tal sistematica, o magistrado não apenas declara o direito mas, acima de
tudo, toma as medidas necessarias para a sua execução Iorçada, satisIazendo a pretensão do
autor, sem a necessidade de percorrer-se o arduo caminho do procedimento comum ordinario
e do consequente procedimento executivo autônomo, que pressupõe a actio iudicati (aquela
que nasce da sentença).
Inovou-se não apenas com a desordinarização do processo, alterando o seu
procedimento para o agilizar, mas, acima de tudo, eliminou-se, a separação expressa entre
ação de conhecimento e actio iudicati, concedendo ao Juiz poderes para utilizar de
expedientes executivos, de variado teor, antes mesmo de encerrar o processo, numa unica
relação juridica processual, assim como Iaziam os romanos no procedimento interdital
28
.
Mais do que uma antecipação provisoria dos eIeitos da tutela pretendida, encontra-se a
autorização de que, antes da sentença de merito, o juiz entre, desde logo, no campo da
execução Iorçada, impondo ao reu alguma proibição, ou permitindo ao autor executar,
provisoriamente, o seu direito. Em linhas gerais, pode-se concluir que a medida urgente de
antecipação de tutela não e novidade no ordenamento processual. O que se Iez Ioi estendê-la a
toda e qualquer situação que reclamasse urgência, deixando de ser um privilegio processual,
em razão da consciência da sociedade moderna de que a justiça tardia não e justiça.
1.3 Importância da antecipação de tutela
Os ordenamentos juridicos podem optar por duas Iormas de proteção: oIerecer aos
litigantes uma Iorma de proteção conservadora, na qual o Estado somente intervira apos a
prolação de sentença de merito, preservando, com isso, a segurança juridica que advêm do
contraditorio e da ampla deIesa, ou oIerecer, em casos de necessidade, uma Iorma de proteção
imediata que preserve o gozo eIetivo dos direitos que aIirmam possuir, ou mesmo que tal
Iorma de proteção reduza, de certa maneira momentaneamente, aquela segurança juridica.
A principal necessidade de se criar algo inovador provem do Iato de que os preceitos
que regulam a convivência social muitas vezes não são respeitados espontaneamente pelos
membros da sociedade. Dai a necessidade de se criar a tutela juridica como proteção que o
28
Idem, p. 51.
21
Estado conIere ao homem para dirimir os conIlitos entre os conviventes, que se sentem
lesados pelas regras de convivência da sociedade e chama-se tutela jurisdicional. Diante
disso, revelam-se de suma necessidade alguns ajustes e avanços na tutela dos direitos, sob
pena de que a morosidade do processo cognitivo exauriente continue aIetando a utilidade da
sentença Iormal.
A verdadeira explosão de demandas judiciais e um Ienômeno que passou a ser
veriIicado a partir de 1985, com a redemocratização do pais, que liberou uma
verdadeira litigiosidade represada` pelas duas decadas da ditadura militar. Tal
Ienômeno de crescente litigiosidade Ioi reIorçado com a Promulgação da Carta
Constitucional de 1988, que lançou as bases de um novo pacto social brasileiro e
prestigiou o acesso a justiça como garantia Iundamental de um Estado Democratico
de Direito. A partir desse contexto Ioi idealizada a ReIorma do Codigo de Processo
Civil. No bojo das modiIicações processuais que vem sendo adotadas, a inovação
trazida pela antecipação de tutela, denotam uma mudança de perspectiva a valorizar
a situação do autor, pois este tem, aIinal, o direito a prestação jurisdicional celere e
eIetiva.
29
O principal objetivo desse instituto Ioi suprir a diIiculdade que estava preocupando a
consciência juridica universal: evitar o perigo na demora do processo, não o deixando
transIormar-se em coisa inutil para cumprimento de sua Iunção natural de instrumento de
atuação e de deIesa do direito subjetivo material da parte vencedora.
Dessa Iorma, a antecipação de tutela revela-se numa importante revolução processual,
rompendo a barreira do passado, que se caracterizava pelo ate então existente preconceito de
que a antecipação dos eIeitos não se coadunava com o acautelamento. Na IilosoIia do
processo civil de paises de tradição romano-canônica, o autor ja começa a ação perdendo, na
medida em que, em tese, se encontra em desvantagem em relação ao reu, teoricamente o
causador da lesão que deu origem a demanda.
Logo, o ônus do tempo de duração da demanda sempre Ioi suportado pelo autor. E Ioi
por constatar que essa IilosoIia em grande numero de situações, mostrava-se acima de tudo
injusta a desigual que o legislador indagou-se: por que não admitir, se o direito do autor
parece evidente e corre o risco de se perder, causando-lhe grave lesão, que ele comece o
processo ganhando?
E a partir desse pensamento que Marinoni
30
diz que o objetivo das tutelas antecipadas
e assecuratorias esta em equilibrar os litigantes, Iacilitando a obtenção pragmatica de um
29
BENUCCI, Renato Luis. A antecipação de tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialetica, 2001, p. 17.
30
MARINONI, Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença, p. 44.
22
resultado eIetivo da sentença. Com relação a isso, a eIetividade depende da instrumentalidade,
que consiste nas Iormas e especies de meios processuais capazes de adequarem-se aos valores
e as necessidades das relações de direito material e, com isso, realizarem o direito.
Segundo Marinoni, a lentidão e a demora na entrega eIetiva do merito e a principal
causa da importância da antecipação de tutela:
Se o tempo e a dimensão Iundamental da vida humana e se o bem perseguido no
processo interIere na Ielicidade do litigante que o reivindica, e certo que a demora
do processo gera, no minimo inIelicidade pessoal e angustia e reduz as expectativas
de uma vida mais Ieliz (ou menos inIeliz). Não e possivel desconsiderar o que se
passa na vida das partes que estão em Juizo. O cidadão concreto, o homem das ruas,
não pode ter os sentimentos, as suas angustias e as suas decepções desprezadas pelos
responsaveis pela administração da justiça.
31
Assim, pode-se aIirmar que sua importância no ordenamento juridico brasileiro e de
grande relevância se usada da Iorma correta, eis que seu uso Iirma-se na ideia de reequilibrar
a situação das partes, assegurando algumas garantias constitucionais. Não se desconheça,
contudo, que muitas vezes a pendência da demanda igualmente pode causar grandes
transtornos ao reu, principalmente quando se perdem de vista outras garantias constitucionais
a ele tambem previstas, de patamar tão importante quanto as do autor.
1.3.1 A questão terminologica
Fator de relevante importância e de conhecimento comum geral dos admiradores,
usuarios e pesquisadores do instituto da antecipação de tutela e a sua questão terminologica, ja
que o uso equivocado da terminologia da mesma vem gerando grandes controversias a partir
das deIinições constantes nos dicionarios da lingua portuguesa. E que as expressões
cientiIicas, notadamente, no campo juridico, têm de ser exatas para serem bem assimiladas.
Dai a preocupação com o tema a vista da conIusão que vem sendo estabelecida pela propria
doutrina, como se passara a ver.
Para Fadel
32
, o uso da expressão 'tutela antecipatoria¨ e equivocado e não existe. Nem
os dicionarios, nem mesmo o vocabulario OrtograIico da Lingua Portuguesa, registram o
adjetivo antecipatoria. Todavia, pode-se dizer que tal vocabulo, no sentido vulgar, signiIica o
31
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 18.
32
FADEL, Sergio Sahione. Antecipação da tutela no processo civil. 2. ed. São Paulo: Dialetica, 2002, p. 09.
23
eIeito de antecipar, sendo sinônimo de antecipador. Ao contrario, ela e o proprio objeto da
antecipação, dai porque antecipada, vale dizer, que veio antes do momento previsto. O que
pode ser antecipatoria e a decisão judicial e não a propria tutela.
Segundo o mesmo autor, ainda que se pudesse admitir vulgarmente a utilização do
vocabulo 'antecipatorio¨, ele apenas designaria o eIeito do ato judicial ou decisão que
antecipa a tutela. Dessa Iorma, a decisão pode ser antecipatoria, a tutela sera sempre
antecipada. Assim, o correto e o uso da expressão 'tutela antecipada¨ ou 'antecipação de
tutela¨.
33
1.4 Princípios constitucionais norteadores da antecipação de tutela
O instituto da antecipação de tutela, como ja se viu, surgiu da necessidade de uma
justiça mais celere e eIicaz ao demandante que não pode correr o risco de perder bem juridico
por Ialha na entrega do merito pelo aparelho estatal.
Para DesteIenni
34
, 'O conceito de Função Jurisdicional e sempre relativo, pois
depende de circunstâncias historicas¨. Importante essa observação na medida em que a
jurisdição atua em sincronia com a lei aplicavel e a relatividade se da em Iunção do espaço e
do tempo, ou seja, da constante mutação das leis, decorrente da evolução social e no contexto
em que o Poder Estatal Ioi criado e desenvolvido.
O autor ainda assevera que 'A Jurisdição ainda tem por Iunção acautelar as situações
de ameaça de lesão, evitando a concretização de danos¨.
35
Diante dessa aIirmação, pode-se
concluir que as medidas de urgência e, no que importa ao presente estudo, a antecipação de
tutela , estão consagradas nos principios da eIetividade da jurisdição, da segurança juridica,
do contraditorio e da ampla deIesa, garantidos aos litigantes nos processos administrativos e
judiciais.
Segundo Dinamarco
36
, a jurisdição possui três escopos: o social, o politico e o
juridico: 'A jurisdição tem inegaveis implicações com a vida social, tanto que e o
reconhecimento de sua utilidade, pelos membros da sociedade, que a legitima no contexto das
33
Ibidem.
34
DESTEFENNI, Marcos. Natureza Constitucional da Tutela de Urgência. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor,
2002, p. 315.
35
Ibidem.
36
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 25.
24
instituições politicas da nação¨.
Seguindo essa linha de pensamento, tem-se, então, que a jurisdição vista de seus
diversos ângulos, tem seus objetivos concentrados na busca da justiça, que e a expressão
do bem comum, preservando os valores de liberdade e igualdade.
37
A paciIicação social e a justiça estão intimamente ligadas, uma vez que, para se
alcançar a paz social, e preciso que o Estado cumpra seu dever jurisdicional, atendendo as
necessidades da nação, educando seus jurisdicionados no sentido de que compreendam seus
direitos e deveres como integrantes da nação.
Dessa Iorma, o Estado alivia a pressão inIligida ao povo, reduzindo a litigiosidade de
Iorma a atender os anseios de seus individuos, trazendo a processualistica contemporânea
maior agilidade e simplicidade e a consequente materialização do principio da maxima
eIetividade da tutela jurisdicional.
1.4.1 Direito a eIetividade da jurisdição
E certo que o tempo despendido para a cognição da lide, por meio da investigação
probatoria, e reIlexo da existência do Estado e da necessidade que ele se impôs de, antes de
tutelar os conIlitos, averiguar a existência dos direitos aIirmados em juizo. Mas e reIlexo da
existência do Estado porque Ioi esse que vedou a autotutela privada, não deixando outra saida
ao jurisdicionado a não ser levar o seu conhecimento a um terceiro imparcial.
O direito Iundamental a eIetividade do processo compreende, em suma, não apenas o
direito de provocar a atuação do Estado, mas tambem, e principalmente, o de obter, em prazo
adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eIicazmente no plano dos Iatos.
Nesse conjunto de garantias esta inserido o direito a segurança juridica, de cuja
densidade pode-se extrair não apenas a liberdade, mas tambem os bens em sentido amplo
(inclusive os direitos subjetivos de qualquer especie), que hão de permanecer sob a disposição
de quem os detem e deles se considera titular, ate que se esgote o devido processo legal.
38
E não basta que a prestação jurisdicional do Estado seja eIicaz; impõe-se que ela seja
tambem expedita, pois que e inerente ao principio da eIetividade da jurisdição que o
37
Idem, p. 185.
38
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento: a Tutela Jurisdicional
por meio do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 156.
25
julgamento da demanda se dê em prazo razoavel, sem dilações indevidas.
No entendimento de Marinoni
39
, uma vez que o Estado e obrigado a prestar a devida
tutela jurisdicional, entendida essa como tutela apta a tornar eIetivo o direito material, todos
têm direito a adequada tutela jurisdicional. O jurisdicionado não tem apenas o direito a
resposta jurisdicional, mas sim, direito a tutela jurisdicional eIetiva.
O procedimento ordinario, segundo Benucci
40
, marcado pela sua neutralidade em
relação ao direito material, não constitui resposta adequada as varias soluções concretas. O
Estado, para cumprir com a sua obrigação de prestar a adequada tutela, deve construir
procedimentos jurisdicionais diIerenciados, isto e, procedimentos adequados as diversas
necessidades do direito substancial. Determinadas situações de direito substancial exigem
uma Iorma particular de tutela e, portanto, procedimentos diIerentes do ordinario; e nesse
sentido que se Iala de tutela jurisdicional diIerenciada.
Se uma situação de direito material requer uma tutela urgente de cognição sumaria,
não e possivel que o Estado exima-se de prestar a devida tutela jurisdicional, ou seja, a
antecipação de tutela Iundada nos artigos 273 e 461 do Codigo de Processo Civil e 84 do
Codigo de DeIesa do Consumidor
41
, permitindo que o direito material seja tratado de Iorma
diIerenciada, segundo as necessidades, com o intuito de garantir a eIetividade de jurisdição ao
litigantes.
42
1.4.2 Direito a segurança juridica
A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 5º, inciso LIV, que 'ninguem sera
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal¨. Extrai-se do reIerido
39
MARINONI, A antecipação de tutela, p. 156.
40
BENUCCI, A antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, p. 17.
41
CODIGO DEFESA CONSUMIDOR, Art. 84- 'Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de Iazer ou não
Iazer, o juiz concedera a tutela especiIica da obrigação ou determinara providências que assegurem o resultado pratico
equivalente ao do adimplemento.
§ 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente sera admissivel se por elas optar o autor ou se impossivel a tutela
especiIica ou a obtenção do resultado pratico correspondente.
§ 2° A indenização por perdas e danos se Iara sem prejuizo da multa
§ 3° Sendo relevante o Iundamento da demanda e havendo justiIicado receio de ineIicacia do provimento Iinal, e licito ao juiz
conceder a tutela liminarmente ou apos justiIicação previa, citado o reu.
§ 4° O juiz podera, na hipotese do § 3° ou na sentença, impor multa diaria ao reu, independentemente de pedido do autor, se
Ior suIiciente ou compativel com a obrigação, Iixando prazo razoavel para o cumprimento do preceito.
§ 5° Para a tutela especiIica ou para a obtenção do resultado pratico equivalente, podera o juiz determinar as medidas
necessarias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desIazimento de obra, impedimento de atividade
nociva, alem de requisição de Iorça policial.¨
42
BENUCCI, A antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, p.17.
26
dispositivo o entendimento de que o processo assegura aos litigantes o direito ao exercicio do
contraditorio e da ampla deIesa, com os meios a elas inerentes (inciso LV do mesmo artigo
5º)
43
.
Nesse conjunto de garantias esta inserido o direito a segurança juridica, de cuja
densidade pode-se extrair que não apenas a liberdade mas tambem os bens em sentido amplo
hão de permanecer sob a disposição de quem os detem e deles se considera titular, ate que se
esgote o devido processo legal.
Nesse contexto Mesquita denominou da seguinte Iorma o de direito a liberdade
juridica:
|...| tem por objetivo a liberdade de exercer os direitos contestados, ate que se
demonstre judicialmente que esse direito não existe ou que pertence a outrem. Se
Iunda num pressuposto que para nos processualistas, e de extrema relevância: o de
que, havendo litigio sobre a existência ou inexistência de um direito, so se pode
encontrar a verdade sobre esse direito mediante a observância de um processo que
garanta a descoberta dessa verdade. E isto vale tanto para a observância de um
processo penal como para o processo civil, e tanto isso e verdadeiro que na raiz de
todas as tentativas de restringir a liberdade juridica do reu encontra-se sempre uma
proIunda e indisIarçavel desconIiança na capacidade do processo de possibilitar a
descoberta da verdade.
44
E, pois, direito Iundamental do litigante demandado (como o e tambem do litigante
demandante) a chamada cognição completa, exauriente, assim entendida a que se submete as
soluções deIinitivas dos conIlitos, com procedimentos previos, os quais ensejam aos litigantes
o contraditorio, a ampla deIesa e a interposição de recursos, de modo a que tão somente apos
um determinado nivel de certeza acerca da titularidade do direito em litigio se possa transIeri-
lo de uma a outra das partes.
1.4.3. Principios constitucionais do contraditorio e da ampla deIesa
O principio do contraditorio e da ampla deIesa e assegurado pelo artigo 5º, inciso LV
da Constituição Federal, mas pode ser deIinido tambem pela expressão audiatur et altera
43
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, Art. 5°, LV 'aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditorio e ampla deIesa, com os meios e recursos a ela inerentes.¨
44
BOTELHO DE MESQUITA, Jose Inacio. Limites ao poder do juiz nas cautelares antecipatorias. In: Revista Brasileira de
Direito Processual Civil, Belo Horizonte: Forum, ano 2011, vol. 56, 15, jul. / set, p. 45.
27
pars, que signiIica 'ouça-se tambem a outra parte¨.
Corolario do principio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de
resposta e da utilização de todos os meios de deIesa em Direito admitidos, são garantias
constitucionais destinadas aos litigantes em processo judicial, tanto criminal e quanto civil.
Esse e o principio constitucional que versa sobre a imparcialidade que e imposta ao
juiz, durante uma decisão judicial. O juiz coloca-se entre as partes, mas de Iorma equidistante
a elas. Quando ouve uma, necessariamente deve ouvir a outra, e somente assim ter-se-a dado
a ambas a possibilidade de expor suas razões e de apresentar as suas provas, inIluindo no
convencimento do juiz.
Entende-se por ampla deIesa, segundo Marinoni
45
, o direito assegurado ao reu de
dispor de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes
a esclarecer a verdade. Enquanto isso, para o mesmo autor, o contraditorio e a propria
exteriorização da ampla deIesa. A todo ato produzido cabera igual direito a parte contraria de
opor-se ou dar lhe sua versão, ou, ainda, de Iornecer uma interpretação juridica diversa
daquela Ieita pela parte que se encontra no polo oposto na ação.
A tutela jurisdicional eIetiva pressupõe a observância, pelos orgãos judiciarios, dos
principios processuais previstos no ordenamento juridico, principalmente do contraditorio e
da ampla deIesa, por serem garantias para as partes com vistas ao justo e imparcial
provimento jurisdicional.
A garantia constitucional a ampla deIesa contempla a necessidade de deIesa tecnica no
processo, visando a paridade de armas entre as partes e, assim, a evitar o desequilibrio
processual, possivel gerador de desigualdades e injustiças, ou seja, o deIensor deve estar
devidamente habilitado, e a deIesa deve ser eIetiva, ou seja, ha garantia a eIetividade de
participação da deIesa em todos os momentos do processo.
O principio do contraditorio, por sua vez, assegura a igualdade, ao conceder as partes
as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam Iazer valer
os seus direitos. Decorre da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma
coisa, ha de ser ouvida tambem a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o
conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.
O principio do contraditorio exige, para Bennuci
46
: a) a notiIicação dos atos
45
MARINONI, A antecipação de tutela, p. 33.
46
BENUCCI, A antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, p. 34.
28
processuais a parte interessada; b) a possibilidade de exame das provas constantes do
processo; c) o direito de assistir a inquirição de testemunhas; d) o direito de apresentar deIesa
escrita.
Sobre a questão, bem observa Junior:
O principio do contraditorio, alem de Iundamentalmente constituir-se em
maniIestação do principio do estado de direito, tem intima ligação com o da
igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir
aos litigantes o contraditorio e a ampla deIesa, quer signiIicar que tanto o direito de
ação quanto o direito de deIesa são maniIestações do contraditorio.
47
O reIerido autor entende ser mais apropriado Ialar-se em 'bilateralidade da audiência¨
para deIinir o contraditorio, pois a tão-so possibilidade que se da a parte contraria de
maniIestar-se no processo atende o postulado do contraditorio, não sendo necessario que de
Iato deduza resposta ou outra maniIestação positiva diante do pedido do seu oponente.
Com a universalização do instituto da tutela antecipada, o Ioco voltou-se para os
principios do contraditorio e da ampla deIesa. Isso porque a liminar de urgência muitas vezes
e concedida sem oitiva da parte contraria, o que, a primeira vista, pode conIigurar aIronta a
essas garantias constitucionais.
Esse principio tambem existe em outras legislações, principalmente a portuguesa. Ja
existia nas Ordenações do Reino do seculo XVI.
Apresentada a sua importância para os diversos ordenamentos juridicos, necessaria se
Iaz analise de Iorma aproIundada do uso da antecipação de tutela no ordenamento juridico
brasileiro, tomando-se por base os requisitos ao seu deIerimento, bem como a diIerenciando
especialmente do instituto da tutela cautelar, eis que os institutos são utilizados de Iorma
semelhante no direito juridico brasileiro.
2 DA ANTECIPAÇÄO DE TUTELA GENÉRICA
A antecipação de tutela prevista no artigo 273 do Codigo de Processo Civil, inserida
pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, alterada pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de
2002, utilizada eminentemente na ação de conhecimento, tem como importante questão a
47
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 7. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.
29
natureza juridica do provimento jurisdicional que concede a medida antecipada.
Diz o artigo 273:
Artigo 273. O Juiz podera a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os eIeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequivoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I- haja Iundado receio de dano irreparavel ou de diIicil reparação; ou
II Iique caracterizado o abuso de direito de deIesa ou maniIesto proposito
protelatorio do reu.
§1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicara, de modo claro e preciso, as
razoes do seu convencimento.
§2º Não se concedera a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§3º A execução da tutela antecipada observara, no que coube o disposto nos incisos
II e III do art. 588.
§4º A tutela antecipada podera ser revogada ou modiIicada a qualquer tempo em
decisão Iundamentada.
§5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguira o processo ate o Iinal do
julgamento. (redação dada ao artigo pela lei nº 8.952 de 13 de dezembro de 1994).
|...|
Essa tutela urgente, de Iorma contestavel, pode ser considerada de natureza
interlocutoria. Segundo Lopes
48
, '|...| trata-se, portanto, de decisão interlocutoria (e não de
sentença), por via da qual o juiz concede ao autor o adiantamento de eIeitos da sentença de
merito com carater satisIativo¨, conIorme o artigo 162 do mesmo diploma legal
49
, aludindo a
tudo que e anterior a sentença deIinitiva como decisão interlocutoria.
Entretanto, não so a questão de direito deve ser levada em conta para classiIicar o ato
jurisdicional, mas tambem a questão de Iato. Caso contrario estar-se-ia pensando que aquilo
que Ioi deIerido na verdade não o Ioi, ensejando um total contrassenso. Por meio disso, ha
que se destacar que os provimentos liminares que antecipam os eIeitos da sentença Iinal estão,
na verdade, adiantando o merito da causa, tendo em vista ainda os casos em que tais sentenças
no plano Iatico tornar-se-ão irreversiveis.
Embora essa sentença liminar seja provisoria e possa ocorrer modiIicação de seu
48
LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 40.
49
CODIGO DE PROCESSO CIVIL, Art. 162- 'Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutorias e
despachos.
§ 1º Sentença e o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei
§ 2º Decisão interlocutoria e o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
§ 3º São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de oIicio ou a requerimento da parte, a cujo respeito
a lei não estabelece outra Iorma.
§ 4º Os atos meramente ordinatorios, como a juntada e a vista obrigatoria, independem de despacho, devendo ser praticados
de oIicio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessarios¨.
30
status quo, pelo proIerimento da sentença deIinitiva, não ha como negar que ha julgamento
acerca do merito, pois se trata do mesmo conteudo. Nesse sentido, sustenta Silva:
Segundo nosso entendimento, o provimento antecipatorio` antecipa julgamento de
merito, porem, para a doutrina, somente havera julgamento quando este, sendo Iruto
de um juizo de certeza, componha a lide, produzindo coisa julgada. Para a doutrina,
decidir provisoriamente, ou emitir julgamentos provisorios, e o mesmo que nada
decidir ou nada julgar.
50
Portanto, ainda que o artigo 162 do Codigo de Processo Civil, em seus paragraIos 1º e
2º, mencione que sentença e somente aquela que Iinaliza o processo e que decisão
interlocutoria resolve questão incidente, os conceitos demonstram ser, ontologicamente,
graIados pela tautologia, isto e, independentemente dos valores assumidos por suas variaveis,
sempre se convertem, logicamente, em uma proposição verdadeira.
Como se disse, em razão do Iorte teor substancial da sua concessão, a tutela
antecipada maniIesta a tendência de sentença provisional, em que pese o recurso utilizado ser
o agravo. Entretanto, com entendimento diIerenciado, preleciona Figueira
51
: 'Assim, parece-
nos Iorçoso admitir que se esta diante de uma decisão interlocutoria sui generis ou, mais
precisamente, de uma interlocutoria de merito¨.
Importante salientar que tanto a concessão como a denegação de pedido de tutela
antecipada precisa ser devidamente Iundamentada, bem como sua revogação ou sua alteração,
ou seja, com total observância do artigo 93, IX, da Constituição Federal
52
, o qual prevê que
todas as decisões haverão de ser motivadas. Em caso de não observância, abre-se a
possibilidade de interposição de embargos de declaração ou mandado de segurança.
Alem disso, não ha possibilidade de o juiz deIerir de oIicio a tutela antecipada, como
ocorre nas medidas cautelares. Lopes aIirma que |...| resulta inaIastavel a conclusão de que o
juiz não pode conceder a tutela antecipada de oIicio.
53
Como se aIirmou inicialmente, a presente pesquisa justiIica-se tambem devido a
excessiva Irequência com que se estabelece conIusão no uso e na aplicação entre os institutos
50
SILVA, Curso de Processo Civil, p. 138.
51
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.
222.
52
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, Art. 93 IX 'todos os julgamentos dos orgãos do Poder Judiciario serão publicos, e
Iundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, as proprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito a intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse publico a inIormação¨.
53
LOPES, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p. 55.
31
juridicos da tutela antecipada e da tutela cautelar.
As alterações da Lei nº 8.952/94 e da Lei nº 10.444/02 proporcionaram o impulso para
deIerimentos de medidas urgentes, necessitando da responsabilidade dos operadores do
direito. Consoante diz Alvim, 'Essas alterações, no entanto, so terão êxito assegurado se
houver, de um lado, postulações responsaveis, e, de outro, o exercicio de uma jurisdição
igualmente responsavel.¨
54
2.1 Aspectos diferenciais da tutela cautelar
As tutelas urgentes podem ser cautelares ou ter um carater antecipatorio, de modo que
são tutelas distintas. Muitas vezes semelhantes com relação a sua estrutura de aplicação, a
Iunção que desempenham e oposta, pois a cautelar tem o Iito de não adiantar os eIeitos
satisIativos da decisão deIinitiva enquanto a antecipação, ao contrario, satisIaz, entregando o
objeto do processo imediatamente para a posse do requerente.
Para Friede
55
, o processo judicial e representado por procedimentos ou ritos que têm
inicio, mas tambem o seu Iinal, a sua realização, que somente ocorre apos as Iormalidades
previstas para cada tipo. E isso, evidentemente, demanda uma demora na eIetiva prestação do
direito, de modo que, contabilizando a perda temporal desde a citação ate que a decisão
transite em julgado e possa ser executada, pode ocorrer que o bem da vida ou o objeto
pretendido pelo requerente Iique a mercê de desvios que esvaziam o patrimônio do devedor,
do proprio perecimento ou destruição da coisa, entre outras inIinitas relações da vida que se
intercomunicam e Iormam os Iatos complexos.
Por meio desse paradigma, a tutela cautelar assumiu o proposito de assegurar a
realizabilidade do direito subjetivo da parte, sempre que tal direito estiver ameaçado pela
iminência de dano irreparavel e de diIicil reparação, visando, todavia, somente a garanti-lo e,
por isso, mantendo o objeto processual livre da atuação de qualquer das partes, durante o
desenvolvimento do processo.
Sendo assim, a cautelar não tem o escopo de realizar ou satisIazer o direito
54
ALVIM, Jose Eduardo Carreira. Tutela Antecipada na Reforma Processual: antecipação de tutela na ação de reparação
do dano. Curitiba: Editora Jurua, 2000, p. 55.
55
FRIEDE, Limites Objetivos para a Concessão de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em Tutela Antecipatória:
um guia completo sobre os requisitos e pressupostos constitucionais e legais, p. 103.
32
antecipadamente, mas unica e exclusivamente preveni-lo. Silva
56
assim esclarece: 'Entendo o
processo cautelar como uma Iorma de tutela, uma Iorma de proteção jurisdicional que deve
assegurar, que deve proteger cautelarmente sem jamais satisIazer o direito acautelado¨
.
Assim,
assegura-se a realizabilidade do direito.

De Iato, nesse momento jamais se podia imaginar que a execução viesse anteriormente
a cognição e a tutela cautelar classica tinha o intuito de, unicamente, assegurar o bem
pretendido e, por isso, deixava os Iatos que exigissem tutelas satisIativas, desprovidos de
qualquer instrumento capaz de antecipar os eIeitos do merito da decisão Iinal.
Arruda reIere que
|...| o que excluia que se pudesse, cautelarmente produzir um eIeito idêntico aquele
suscetivel de ser produzido pela procedência da ação; destinava-se, por excelência e
exclusivamente a produção do valor segurança, teleologicamente preordenado a
assegurar a eIicacia da sentença do processo principal.
57
Depois desse avanço tardio que contrariou as raizes historicas da ordinariedade, Silva
58
explica que a tutela cautelar precisa ser entendida como um instituto autônomo e que, por
isso, diIere-se da medida antecipada, pois essa satisIaz e aquela resguarda.
Sob prisma diverso, os adeptos da ampla eIetividade da tutela jurisdicional, em Iace
dessa radical limitação conIerida a tutela cautelar em apenas conservar desembocam na
impossibilidade de que se Iaça em tutela cautelar pedido evidentemente satisIativo ou vice-
versa, considerando excesso de Iormalismo, tendo em vista que muitas demandas urgentes
Ioram indeIeridas em Iunção dessa conIusão, causando, consequentemente, prejuizos a parte
autora.
Essa postura radical, tendendo a acabar com a Iungibilidade entre as medidas
conservativas e antecipatorias que sempre caracterizou, geneticamente, o regime
cautelar, culminou por provocar conIusões e redundar em negativa de tutela de
urgência em casos concretos, Iosse porque o caso de urgência podia comportar
temperamentos entre medidas conservativas ou antecipatorias, Iosse porque estava
presente o risco constante do juiz entender como antecipatorio o que o requerente
supôs Iosse conservativo e vice-versa. E um equivoco na Iormula se medida
conservativa ou se medida antecipatoria tornou-se suIiciente para ensejar o
indeIerimento da demanda, sob o argumento de que para cada Iormula correspondia
uma tecnica.
59
56
SILVA, Curso de Processo Civil, p. 65.
57
ARRUDA ALVIM, Jose Manoel de. Anotações sobre Alguns Aspectos das Modificações Sofridas pelo Processo
Hodierno entre nós. Revista de Processo, nº 97, 2000, p. 58.
58
SILVA, Curso de Processo Civil, p. 36.
59
CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.54.
33
Pode, assim, a posição da cautelar ser deIinida como medida em que o requerente
estara pretendendo assegurar um direito material, por meio de medida que dura enquanto
estiver sob o eIeito de seus requisitos. Sobre isso, alerta Theodoro Junior:
essa Iunção não consiste em antecipar solução da lide para satisIazer
prematuramente o direito material subjetivo em disputa no processo principal. O que
se obtem no processo cautelar, e por meio de uma medida cautelar, e apenas a
prevenção contra o risco de dano imediato que aIeta o interesse litigioso da parte e
que compromete a eventual eIicacia da tutela deIinitiva a ser alcançada no processo
de merito.
60
A doutrina dominante entende que a cautelar protege o resultado util do processo de
conhecimento ou a eIetivação do processo de execução. Porem, a doutrina que deIende a
possibilidade de realizabilidade da garantia do direito subjetivo por meio da tutela cautelar
mostra-se mais apropriada, ja que podem ocorrer situações em que a propria cautelar seja
suIiciente para assegurar o direito, sendo apenas isso a pretensão do requerente, ou seja, não
havendo necessidade de buscar-se a tutela deIinitiva em outra ação, chamada principal.
Silva
61
entende que, embora as liminares cautelares sejam consideradas antecipatorias,
não se pode relaciona-las ao conceito de satisIatividade, porquanto não antecipam a realização
do direito requerido, ja que o que antecipam e somente a segurança ou salvaguarda do direito
material reclamado pela parte.
Não obstante ja se tenha tratado, a priori, das caracteristicas da tutela cautelar, cabe,
aqui, somente cita-las para que depois haja maior compreensão quando Iorem cotejadas as da
tutela antecipada. Diante disso, a tutela cautelar e preventiva, pois tende a evitar ocorrência de
dano; leva em conta a urgência da situação; tem o carater da instrumentalidade, com relação
ao plano de direito material e não processual. Ha hipoteticidade, haja vista que são juizos de
probabilidade e não de certeza; e temporaria, pois não visa a ser substituida por sentença;
revela-se revogavel, ja que pode ser, a qualquer momento, concedida e negada; tem o cunho
da modiIicabilidade, uma vez que se pode ser revogada podera ser alterada; observa a
Iungibilidade, prestando a tutela cautelar mais adequada; e, derradeiramente, a cautelar
apresenta a sumariedade, ja que se reveste de cognição sumaria para ser ou não expedida.
Assim, para que possa ser admitida essa tutela de simples resguardo, baseada em
6060
THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela Antecipada. In: Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 362.
61
SILVA, Curso de Processo Civil, p.167.
34
verossimilhança, e imprescindivel uma decisão deIinitiva, mas que não Iaça coisa julgada, isto
e, que não haja declaração de existência do direito protegido pela cautela. Nesse aspecto,
entende-se que a sentença mandamental, pelo Iato de ordenar a eIetivação da medida
assecuratoria, não esta naturalmente impondo satisIação e declaração com coisa julgada
material, pois não ha transmissão substancial de titularidade de bens ou direitos, consoante
determina Silva
62
: 'Somente uma sentença que contenha mais ordem do que juizo
(julgamento) podera atender a exigência de uma Iorma de tutela processual por meio da qual
se deve dar proteção a um direito apenas eventual |...|.¨
Alem da mandamentalidade, pode ocorrer, na tutela cautelar, a eIicacia executiva latu
sensu, uma vez que e permitida, no mesmo processo, a execução de determinações judiciais,
contrariando o entendimento restritivo de execução e de cautela, tendo em vista que se pode
pensar a execução como realização do provimento proIerido pelo magistrado, havendo
possibilidade de eIicacia executoria na cautelar.
Por esse prisma, quando a decisão do juiz Ior recusada por aquele que a deva cumprir,
no caso de eIicacia executiva, esse resultado pode ser conseguido por meio de sub-rogação, ao
passo que se diante da negação a determinação judicial a unica Iorma de Iazer cumpri-la e
com meios coativos, por exemplo, a multa, a eIicacia sera mandamental. Cunha
63
reIere-se
apenas a eIicacia mandamental como uma caracteristica distintiva da cautelaridade,
descartando que os provimentos cautelares possam conter eIicacia executiva latu sensu.

Dessa Iorma, as eIicacias podem estar combinadas, predominando ora a mandamental,
ora a executiva latu sensu. Alem disso, essas eIicacias podem estar isoladas, elucidando
decisões meramente mandamentais, nas quais ha obrigações de Iazer ou não-Iazer. Por outro
lado, havera somente eIicacia executiva quando se requerer atuação pratica como atos
impositivos por parte de policiais ou oIiciais de justiça que o magistrado devera decretar
64
.
2.2 Aspectos estruturais e funcionais da tutela antecipada
No tocante aos pressupostos da tutela ora analisada, cabe tratar acerca da
verossimilhança da alegação e da prova inequivoca. Primeiramente, o cotejo entre os dois
requisitos parece dar-lhes contradição, pois, enquanto esse transparece ter cunho absoluto,
62
SILVA, Curso de Processo Civil , p. 81.
63
CUNHA, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 252.
64
Idem, p. 253.
35
aquele determina relatividade. No entanto, um suaviza o outro, balanceando-os, tendo em
vista, ainda, o sistema da persuasão racional, disposto no artigo 131 do Codigo de Processo
Civil
65
, demonstrando o carater irrestrito da avaliação probatoria.
Segundo expõe Silva
66
, 'Uma decorrência do sistema de persuasão racional e a
Iaculdade de iniciativa probatoria que se reconhece, com bastante largueza, ao julgador em
sistemas modernos¨.
Dessa Iorma, as provas têm carater relativo e não inequivoco, consoante menciona
Carneiro
67
: 'A rigor, em si mesma, prova alguma sera inequivoca, no sentido de
absolutamente incontestavel¨.
Por esse aspecto, sendo a prova inequivoca, ha necessidade de que o magistrado
convença-se da verossimilhança da alegação Ieita pela parte requerente. Nesse caso, a
verossimilhança esta diretamente relacionada, como analisado a priori, com a grande
probabilidade de os argumentos serem verdadeiros e, por isso mesmo, e um conceito relativo,
utilizado quando se requer urgência nas decisões
68
.
Nesse sentido, explicita Zavascki
69
: '|...| a antecipação de tutela de merito supõe
verossimilhança quanto ao Iundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto a
verdade dos Iatos¨.
Não obstante o convencimento do juiz seja Ieito com base na verossimilhança, não se
pode conIundi-la com mera aparência do direito, como nas cautelares. Aqui, o que se satisIaz
e o proprio direito, e não apenas se o assegura. As provas apresentadas jamais poderão ser
tidas como absolutas, tendo em vista, alem do que ja Iora exposto, o grau de percepção atual
de cada julgador, pois ele Iundamentara a verossimilhança em provas trazidas ao processo.
Derradeiramente, com essa perspectiva expõe Lopes: 'O cotejo entre prova inequivoca
e verossimilhança da alegação leva a conclusão de que, para obtenção da tutela antecipada, e
bastante a prova segura dos Iatos, de que exsurja a probabilidade do direito pretendido¨
70
.
O pressuposto do Iundado receio de dano irreparavel, expresso no inciso I do artigo
65
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 131- 'O juiz apreciara livremente a prova, atendendo aos Iatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas devera indicar, na sentença, os motivos que Ihe Iormaram o
convencimento¨.
66
SILVA, Ovidio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, p. 351.
67
CARNEIRO, Athos Gusmão. Da Antecipação de Tutela no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 21.
68
Ibidem, p. 26.
69
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 76.
70
LOPES, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p .59.
36
273 do reIerido diploma processual, para que haja possibilidade de ser concedida a
antecipação de tutela, exige combinação com os requisitos genericos da prova inequivoca e da
verossimilhança da alegação supramencionados, conIorme elucida Figueira Junior:
VeriIica-se que o caput do art. 273 do CPC termina com a particula e`,
representando conjunção aditiva, de Iorma a unir os requisitos gerais delineados na
cabeça do dispositivo com os requisitos independentes (alternativos) aludidos nos
dois incisos seguintes. Em outros termos, havera o autor de demonstrar as suas
alegações Iatico-juridicas ao magistrado, de maneira cabal, por intermedio de prova
inequivoca eIetivamente habil a Iormação de um juizo de quase-verdade
(verossimilhança), as quais, necessariamente, haverão de somar-se o requisito
especiIico deIinido como a) Iundado receio de dano irreparavel ou de diIicil
reparação.
71
Embora esse requisito especiIico da tutela antecipada seja naturalmente igual ao
empregado nas cautelares inominadas, do artigo 798 do Codigo de Processo Civil, e, com
isso, possa aparentar incoerência em Iunção da natureza do provimento ser distinta, pois,
aquela satisIaz e essa acautela, na realidade aplica-se nas duas. Todavia, seria mais
conveniente denomina-la como periculum in mora, ja que restaria melhor relacionado com o
instituto da antecipação.
O termo receio reIere-se a algo que ira ocorrer com iminência e carece de proteção, ja
o termo fundado tem estreita ligação com Iatos concretos e objetivos, que demonstrem ser
hipoteses Iactuais que representem casos inequivocos e não conclusões subjetivas sem provas
suIicientes. A respeito, assevera Figueira Junior
72
: '(...) o Iundado receio de soIrer dano
Iuturo, por sua vez, não se conIunde com mera possibilidade, especulação ou ilação do autor¨.
No entanto, pode suceder que o dano ja tenha acontecido e, então, a antecipação de
tutela tera a Iunção de abrandar os seus eIeitos, por exemplo, em questões como na ação
declaratoria de inexigibilidade de debito, revisional de contrato, retirada de nome de cadastro
de inadimplentes entre outras.
O abuso do direito de deIesa ou o maniIesto proposito protelatorio praticado pelo reu
da ação e outro requisito especiIico, Iixado no inciso II do artigo 273 do Codigo de Processo
Civil, que deve estar conjuminado com os genericos para que se possa viabilizar a antecipação
da tutela.
71
FIGUEIRA JUNIOR, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 193.
72
Idem, p. 195.
37
Segundo leciona Marins
73
, 'O abuso do direito de deIesa e caso especiIico da
antecipação|...|¨, de Iorma que acontece tal exorbitância deIensiva pelo Iato do tempo que
leva um processo do seu inicio ao seu encerramento que, sem a protelação do requerido, ja e
demasiado, que se dira com ele se opondo, sem razão e, ainda, contra legislação expressa ou
direito incontroverso, integral ou ate mesmo parcial, deturpando ate mesmo com emprego de
meios ilicitos
74
. Isso pode caracterizar atos dentro do processo abuso do direito de deIesa
ao passo que o autor pode demonstrar, em sua petição inicial, atos sinuosos dele antes de
ajuizar a ação e, tambem, no decorrer do processo, pois, principalmente, esse topico ocorre
por meio de atos extraprocessuais, como por exemplo pela simulação de doença ou pela
ocultação de provas, determinando atos Iora do processo maniIesto proposito protelatorio ,
ponderando sobre o principio da necessidade
75
.
Nesse aspecto, a Lei nº 10.444/02 acrescenta o paragraIo 6º ao artigo 273 do Codigo
de Processo Civil
76
, possibilitando a concessão da tutela antecipada alem de integralmente,
tambem parcialmente, no caso de um pedido Iracionado ou de pedidos cumulados, quando o
direito estiver incontroverso, satisIazendo parcela da pretensão do autor. Dessa Iorma,
menciona-se o seu cabimento tambem na hipotese do inciso I, quando houver Iundado receio
de dano irreparavel ou de diIicil reparação.
Assim, esse a possibilidade de Iazer a distribuição do tempo processual entre os
litigantes, Iorçando o demandado, tendo razão ou não, a não utilizar o Iator tempo a seu Iavor,
prejudicando a eIetividade da ação, como observa Marinoni
77
: 'Se durante o tempo de
duração do processo o bem reivindicado pelo autor e mantido na esIera juridico-patrimonial
do reu, esse, ainda que sem razão, e beneIiciado pela demora da prestação jurisdicional¨.
O perigo de irreversibilidade dos eIeitos do provimento antecipatorio, conIorme
paragraIo 2º, do artigo 273, do Codigo de Processo Civil, e caracteristica muito discutida
entre os doutrinadores com relação ao seu alcance, em Iunção de sua extrema importância na
continuidade do processo, apos a concessão da tutela satisIativa, segundo superIicialmente
73
MARINS, Vitor A. A. BonIim. Antecipação de Tutela e Tutela Cautelar. In: ALVIM, Teresa Arruda, Aspectos Polêmicos
da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 570.
74
THEODORO JUNIOR, Humberto, ·http://www.preparatorioauIiero.com.br/art/art3.htm~ Acesso em: 15/05/2012, p.16.
75
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 77.
76
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 273 'O juiz podera, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
eIeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequivoca, se convença da verossimilhança da
alegação e:
...
§ 6º A tutela antecipada tambem podera ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-
se incontroverso¨.
77
MARINONI, Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença, p. 135.
38
observado anteriormente. Primeiramente, cabe ressaltar que não e a decisão antecipatoria
proIerida pelo juiz que sera irreversivel, pois essa opera no plano normativo-Iormal, mas sim
os eIeitos praticos do provimento, que serão irreversiveis, ja que atuam no âmbito dos Iatos.
A ideia de que somente poder-se-a dar provimento ao pedido de antecipação de tutela
quando Iorem reversiveis seus eIeitos, consoante o texto legal, não e absoluta, tendo em vista
que, se assim o Iosse, qualquer alegação em Iace de perigo de irreversibilidade cessaria a
medida antecipatoria e, portanto, a norma acerca da tutela urgente satisIativa provisional seria
vazia e raramente seria admitida
78
.
Sim, o juiz precisa ter cuidado. Na realidade, deve ponderar, Iazer uso do principio da
proporcionalidade, ja que dois principios constitucionais entram em conIlito, isto e, a
eIetividade do direito e a segurança juridica, conIorme maniIesta Lopes
79
: 'Pelo principio da
proporcionalidade o juiz, ante o conIlito levado aos autos pelas partes, deve proceder a
avaliação dos interesses em jogo e dar prevalência aquele que, segundo a ordem juridica
ostentar maior relevo e expressão¨.
Consoante explica Theodoro Junior
80
, 'O periculum in mora deve ser evitado para o
autor, mas não a custa de transporta-lo para o reu (periculum in mora inversum)¨, de modo
que deve tentar, ao maximo, preservar a reversibilidade dos eIeitos da medida. E, no caso em
que não houver saida, e justiIicavel a sua inobservância.
Alem disso, quando a tutela antecipada restar irreversivel, podera ser amenizado o
problema por meio da condenação a reparação das perdas e danos, isto e, em dinheiro.
ConIorme ensina Zavascki
81
, '|...| e perIeitamente viavel que se imponha ao autor,
beneIiciado com a antecipação, a prestação de caução que assegure, pelo menos, eventual
indenização por danos¨.
Ha que se levar em consideração, contudo, que, na hipotese de despejo, por exemplo, a
indenização não seria capaz de reverter a Ialta do imovel, seja residencial ou comercial. Nesse
sentido, de Iorma radical, advertiu Bermudes
82
que '|...| não se admite a antecipação quando a
irreversibilidade so puder ser reparada em dinheiro¨.
Nesse aspecto, dependendo das situações de Iato que tendem a serem incontaveis e, na
78
MARINONI, Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença, p. 139.
79
LOPES, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p. 72.
80
THEODORO JUNIOR, Humberto. ·http://www.preparatorioauIiero.com.br/art/art3.htm~ Acesso em: 15/05/2012, p. 18.
81
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 79.
82
BERMUDES, Sergio. A Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 29-30.
39
maioria das vezes, complexas, pode ocorrer que, tanto o deIerimento como o indeIerimento da
medida, sejam irreversiveis e, dessa Iorma, o magistrado tera que optar pelo interesse mais
importante, embasado em verossimilhança, e, não apenas transIerindo o risco entre as partes.
2.2.1 Legitimidade das partes
Para requerer a tutela antecipada estão legitimados: o autor, o reconvinte, o
denunciante da lide, o opoente (autor da ação de oposição), o reu em contestação nas ações
duplices, o autor contra os chamados pelo reu em chamamento ao processo, os intervenientes,
como assistente litisconsorcial e, tambem, o Ministerio Publico, como custos legis ou parte
83
,
e o assistente.
ConIorme reIere Passos, '|...| e autor tambem o Ministerio Publico quando tem a
iniciativa da ação em Iavor do interesse indisponivel posto sob sua tutela¨
84
e, não obstante
todos esses, ainda, embora o posicionamento seja minoritario, o reu, em simples resposta a
inicial, com base no principio da isonomia, desde que presentes os requisitos autorizadores.
2.3 Momento para deferimento da tutela antecipada
A antecipação de tutela, pelo Iato de não haver momento especiIico previsto na lei
processual, pode ser deIerida a qualquer instante do iter processual. Como aIirma Dinamarco,
tem-se '|...| pela mais ampla abertura para concessão da medida a qualquer tempo¨
85
. O que
ocorre com mais Ireqüência e que o pedido ja vem na petição inicial, o que se considera como
liminar, segundo a propria palavra inIere initio litis, no limiar, no inicio, isto e, no momento
em que o processo e instaurado e, por isso, pode ocorrer inaudita altera parte, antes mesmo
da citação do reu, nesse caso sob pena de inutilidade do provimento.
Dessa Iorma, conIorme o criterio cronologico, não sendo concedido o pedido no inicio
83
SCHMIDT JUNIOR, Roberto Eurico. A tutela antecipada e o MP enquanto custos legis. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim, Aspectos Polêmicos da Tutela Antecipada. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 461.
84
PASSOS, J. J. Calmon. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
201.
85
DINAMARCO, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 17.
40
do procedimento, não sera liminar e, sim, somente antecipação dos eIeitos da sentença de
procedência
86
.

Pode ainda o magistrado utilizar-se de justiIicação previa, aplicando
analogicamente o artigo 804 do Codigo de Processo Civil
87
, que trata do processo cautelar
88
.
Todavia, adversamente prevê Assis, que entende que não esta expressa no artigo 273 a
possibilidade da audiência de justiIicação previa, assim como nota-se sua presença especiIica
no paragraIo 3º do artigo 461
89
, de modo que, para ele, na antecipação generica, não haveria
como designar tal audiência para produção da prova inequivoca
90
. Entretanto, a concepção
mais plausivel e pela aplicação analogica, dependendo da exigência do Iato concreto.
Assim sendo, evidenciados os pressupostos genericos e um dos requisitos especiIicos
a expedição da tutela urgente, essa pode ser concedida ate mesmo na sentença deIinitiva de
primeiro grau, ja que o inciso VII, do artigo 520, do Codigo de Processo Civil
91
, acrescentado
pela Lei nº 10.352/01, dispõe que o recurso de apelação, nesses casos, e recebido somente
com o eIeito devolutivo, conquanto ensejara execução desde logo. E, tambem, da mesma
maneira, Iacultar-se-a postular medida antecipatoria na segunda instância, ao relator do
recurso.
No entanto, prevê o dispositivo legal, na sua literalidade, que apenas a sentença que
conIirmar a antecipação de tutela estaria protegida pela exceção e, com isso, a decisão de
improcedência que cassa a liminar teria a possibilidade de eIeito suspensivo, de modo que
continuaria vigorando uma decisão baseada em cognição sumaria mesmo tendo uma sentença
posterior em sentido contrario.
E por isso que Jorge, Didier Junior e Rodrigues aIirmam que '|...| uma sentença de
improcedência que tenha cassado uma antecipação de tutela concedida ao autor signiIica que
a tutela antecipada continuara em vigor, apesar de juridicamente inexistente¨
92
. Em razão
86
FABRICIO, Adroaldo Furtado. Breves Notas sobre Provimentos Antecipatorios, Cautelares e Liminares. In: GIORGIS,
Jose Carlos Teixeira, Inovações do Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 18.
87
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 804- ' E licito ao juiz conceder liminarmente ou apos justiIicação previa a medida
cautelar, sem ouvir o reu, quando veriIicar que este, sendo citado, podera torna-la ineIicaz; caso em que podera determinar
que o requerente preste caução real ou Iidejussoria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a soIrer¨.
88
LOPES, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p. 77.
89
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 461, § 3
o
'Aplica-se a ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1
o
a 6
o
do art.
461¨.
90
ASSIS, Araken de. Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo: Fungibilidade das Medidas Inominadas
Cautelares e SatisIativas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 419.
91
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 520 'A apelação sera recebida em seu eIeito devolutivo e suspensivo. Sera, no
entanto, recebida so no eIeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
...
VII conIirmar a antecipação dos eIeitos da tutela;¨
92
JORGE, Flavio Cheim, DIDIER JUNIOR, Fredie, RODRIGUES, Marcelo Abelha. A Nova Reforma Processual: as
mudanças introduzidas no CPC pelas Leis nº 10.352 e 10.358, de dezembro de 2001. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 81.
41
disso, os mesmos autores deIendem a necessidade de interpretar o inciso VII de Iorma ampla,
retirando o eIeito suspensivo tambem na hipotese de reIorma da sentença improcedente, em
virtude do principio da eIetividade, exaltado pelo sistema juridico atual.
Havera, ainda, possibilidade de aplicação do instituto ora analisado quando ajuizada a
ação de execução de titulo extrajudicial, uma vez que, opostos os embargos a execução,
aquela Iica suspensa, porquanto existentes a urgência e os pressupostos necessarios a tutela,
que deve ser deIerida.
Os eIeitos que podem ser antecipados provisoriamente são o executivo e o
mandamental. Assim, como se sabe, as eIicacias da sentença decorrem do tipo de pretensão
que se quer auIerir, sendo simples entender que declaração, constituição e condenação não
podem ser antecipadas, haja vista que não suportam provisoriedade. E assim o e tendo em
vista que, no plano Iactual, pragmatico, não terão utilidade, pois, de nada adiantaria declarar,
constituir ou condenar de Iorma provisoria se apenas no julgamento deIinitivo haveria
satisIação, apos o trânsito em julgado. Consoante explica Zavascki, 'Em outras palavras:
antecipa-se a eIicacia social da sentença, não a eIicacia juridico-Iormal¨
93
.
Com isso, relevante ressaltar que sempre havera combinação de eIicacias, tendo em
vista, para Iicar mais claro, que a medida antecipada tera certamente uma relativa quantidade
de declaração, em razão de verossimilhança, que vai Iundamentar a execução de um eIeito
pratico, mas que não tera importância nela mesma, ja que não se torna deIinitiva.
De acordo com Silva, 'Este juizo declaratorio, enquanto declaração provisoria, seria
inutil se ao juiz não Iosse dado extrair dele alguma consequência capaz de operar
praticamente, traduzindo-se como eIeito executivo ou mandamental¨
94
.
Portanto, ha possibilidade de antecipar os eIeitos praticos de situações que envolvam
as eIicacias declaratoria, constitutiva e condenatoria, por meio das sentenças supracitadas que
produzem mudanças eIetivas na realidade social, ja que não se pode antecipar declaração,
constituição e condenação.
2.4 Da execução provisória da tutela antecipada
A eIetivação da medida urgente esta prevista no paragraIo 3º, do artigo 273 do Codigo
de Processo Civil, que teve sua redação original alterada pela Lei nº 10.444/02, que remete
93
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 84.
94
SILVA, Curso de Processo Civil, p. 134.
42
que a execução Iar-se-a com observância, no que couber, conIorme sua natureza, dos
dispositivos legais previstos nos artigos 588, 461, paragraIos 4º e 5º, e 461A.
O artigo 588 do Codigo de Processo Civil tambem teve sua redação alterada pela
mesma lei:
Art. 588, CPC
A execução provisoria da sentença Iar-se-a do mesmo modo que a deIinitiva,
observada as seguintes normas:
I Corre por conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença Ior
reIormada, a reparar prejuizos que o executado venha a soIrer;
II O levantamento do deposito em dinheiro, e a pratica de atos que importem
alienação de dominio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado,
dependem de caução idônea, requerida e prestada nos proprios autos da execução;
III Fica sem eIeito, sobrevindo acordão que modiIique ou anule a sentença objeto
da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;
IV eventuais prejuizos serão liquidados no mesmo processo.
§1º - No caso do item III, se a sentença provisoriamente executada Ior modiIicada
ou anulada apenas em parte, somente nessa parte Iicara sem eIeito a execução.
§2º - A caução pode ser dispensada nos casos de credito de natureza alimentar,
quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade.
O paragraIo 3º anterior a Lei nº 10.444/02 determinava que a execução deveria ser
Ieita com base nos incisos II e III, do artigo 588 do Codigo de Processo Civil, que trata da
execução provisoria de sentença. Isso proporcionava a Ialsa impressão de que somente a
pretensão de natureza condenatoria estaria abrangida pela antecipação, o que, como ja visto,
não e verdade, permitindo, data venia, um cotejo entre o texto revogado e o que esta vigendo.
Segundo Zavascki, a expressão no que couber, do antigo texto do paragraIo 3º
demonstrava que não se utilizavam absolutamente os dois ultimos incisos do artigo 588 para
eIetivação da tutela urgente e, por isso, havia entendimento que não se poderia cogitar em
ajuizar novo processo, com nova citação, embargos suspensivos, exigência de caução etc.,
sendo perIeitamente aplicavel o inciso I desse artigo, dependendo da situação, caso houvesse
exigência ou não da aplicação de caução, sob pena de inutilidade do instituto da antecipação
95
.
No entanto, caso Iosse proIerido mandado para pagamento de soma de quantia,
Iulcrado em eIicacia condenatoria, e o requerido não o cumprisse voluntariamente, restava
somente a possibilidade de o autor postular ação de execução por quantia certa, que acaba em
imposição de caução e penhora. Mas, havia casos em que não deveria ocorrer subordinação a
Iormalidade legal, como nas questões urgentes de Iamilia e saude, o que relativizava o uso do
antigo teor do artigo 588, conIorme Ioi dito, pela expressão no que couber, ao passo que, se a
95
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 89.
43
decisão Ior mandamental, o descumprimento caracterizara crime de desobediência.
O paragraIo 2º do artigo 588
96
em vigor claramente dispensa a caução nas hipoteses de
credito alimentar ou estado de necessidade e, por outro lado, prevê a sua exigência, no inciso
II, quando a situação requerer expropriação de bens, levantamento de deposito em dinheiro e
atos que possam causar danos ao executado.
Dessa Iorma, o que se sucedeu Ioi a transIerência da exigência da caução do antigo
inciso I para o atual inciso II, restando aquele a questão da responsabilidade. Para Wambier e
Wambier, 'De Iato, a redação do antigo inc. I determinava que, ja no inicio da execução
provisoria devesse o autor prestar caução. Agora, a prestação da caução esta reIerida no inc.
II, que trata dos atos de execução propriamente ditos¨.
97

Com isso, inIerindo-se o emprego, por Iorça do sistema, do antigo inciso I, do artigo
588, atualmente expresso no inciso II, ressalta-se a questão da responsabilidade do autor para
ressarcir prejuizos pela antecipação dos eIeitos da sentença, que poderia ser objetiva ou
subjetiva, caso o reu saisse vitorioso e a sentença, dessa Iorma, restasse improcedente. Ao
contrario, entende Silva, sobre a não aplicação da responsabilidade objetiva, que |...| a Lei
8.952/94, ao criar as medidas antecipatorias, prescreveu-lhe o procedimento proprio das
execuções provisorias, livrando-as, porem, da ameaça de responsabilidade objetiva.¨
98
Entretanto, a nova Lei, nº 10.444/02 inclui integralmente o artigo 588 do Codigo de
Processo Civil, terminando a controversia. O novo inciso I teve alteração signiIicativa, pois o
anterior inIligia caução pelo simples Iato de executar provisoriamente, enquanto que a norma
em vigor impõe responsabilidade objetiva ao exequente caso o provimento antecipatorio seja
reIormado na sentença e tenha causado prejuizos ao reu.
Em todo caso, deve haver observância do novo inciso IV, que prevê a liquidação dos
danos ocasionais no mesmo processo, de modo que, depois de auIerida a importância, o
executado torna-se exequente e vice-versa.
Assim, prevalecia, na doutrina, em Iace do texto antigo do paragraIo 3º do artigo 273 e
artigo 588, ambos do Codigo de Processo Civil, sempre que houvesse possibilidade, o
entendimento de que se executaria a medida antecipatoria de eIeitos condenatorios no proprio
96
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 588, §2º - 'A caução pode ser dispensada nos casos de credito de natureza alimentar,
quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade¨.
97
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 212.
98
SILVA, Ovidio A. Baptista da. Antecipação de Tutela e Responsabilidade Objetiva. In: Revista da Ajuris n 72. Porto
Alegre, 1998, p. 58.
44
processo de conhecimento. Em especial assim deveria ser quando se reIerisse ao inciso I do
artigo 273 do Codigo de Processo Civil, que dispõem acerca de danos iminentes ou de diIicil
reparação, pois, do contrario, restaria prejudicada a tutela de urgência, devendo nos casos do
inciso II, do mesmo artigo, o cumprimento executorio ser Ieito em ação autônoma de
execução provisoria e, tambem, quando a decisão necessitasse de ação de liquidação.
Com eIeito, diante do esIorço doutrinario em adequar a eIetivação das medidas
antecipatorias, o legislador soluciona o problema por meio da Lei nº 10.444/02, com
alterações e acrescimos no artigo 588 e paragraIo 3º do artigo 273, ambos do Codigo de
Processo Civil. Isso possibilita que a execução seja realizada no mesmo processo, sem
maiores complicações, permitindo que a eIetivação, mesmo em tutela antecipada, seja
deIinitiva, consoante o artigo 588, caput. Por esse prisma, o que acontece e a concessão para
transIerência do objeto da lide para terceiros antes do trânsito em julgado da sentença ou
acordão.
99
O inciso III do artigo 588 reIere que, no caso de reIorma da decisão, deve haver a
restituição das partes ao estado anterior, ou seja, a viabilidade da reversibilidade do
provimento. Todavia, esse restabelecimento do status quo não e possivel, hipoteticamente,
quando o bem Ior arrematado em hasta publica, de modo que, nesse interim, o que sera
eIetivamente devolvido ao executado sera o valor do patrimônio ou do dinheiro levantado,
consoante caução idônea disposta no inciso II do artigo supracitado. Embora o momento da
caução não esteja previsto positivamente, a razoabilidade impera no sentido de que a caução
seja prestada antes da arrematação.
Nesse sentido, grande avanço Iaz o legislador que proporciona a execução deIinitiva
antes da coisa julgada e, com isso, Iavorece amplamente o principio da eIetividade que a
sociedade e os operadores do direito tanto almejam.
Assim ponderam Wambier e Wambier:
Trata-se de sistema evidentemente inovador, que rompe com a tradição ate então
vigente entre nos, e que passa a permitir, sem sombra de duvida, que o patrimônio
do executado provisoriamente` seja eIetivamente atingido, inclusive com a
expropriação de bens e sua aquisição por terceiros, ainda que sob a vigência` de
Iorça executiva provisoria.
100

O instituto da antecipação de tutela, embora inovador em relação a Iormalidade no
ordenamento juridico brasileiro e algo que ja era ha tempos previsto no codigo italiano, e
99
WAMBIER, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, p. 212.
100
WAMBIER, Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela, p. 213.
45
português que têm requisitos parecidos e utilização assemelhada ao sistema processual
brasileiro nos dias atuais, ate porque Ioram Iontes inspiradoras da redação da antecipação de
tutela no mesmo, como sera demonstrado nos proximos itens.
2.5 A antecipação de tutela no direito comparado português e italiano
ConIorme ja abordado na parte historica do presente trabalho, a origem da tutela
antecipada do direito brasileiro e portuguesa. Porem, com a instituição das novas leis que
vieram a modiIicar a tutela antecipada no Codigo de Processo Civil Brasileiro, percebem-se
grandes semelhanças com o Direito Italiano, que hoje esta entre os mais avançados do mundo,
na Iamilia romano- germânica.
Assim, ha resquicios do direito português no instituto no direito brasileiro em relação
a previsões de antecipação de tutela especiIicas, tais como Iixação de alimentos provisorios,
conIorme se vera a seguir.
2.5.1 Breves considerações acerca dos direitos comparados
Na verdade, e privilegio dos processualistas tradicionais italianos a descoberta da
tecnica da antecipação de tutela, desde Chiovenda, com suas preocupações com a eIetividade
da Justiça, e Calamandrei, como uma reIerência expressa a necessidade de 'uma decisione
antecipara e provisoria Del merito...`, ainda que em obra dedicada ao estudo do provimento
cautelar.
101
O pioneirismo dos italianos data da decada de 40, em seu Codigo de Processo Civil,
que contem disposições acerca do procedimento de injunção, dentre os procedimentos
sumarios, incluido no Livro IV. Neles, o Juiz pronuncia 'ingiun:ione di pagamento o di
consegna`, nos casos previstos nos incisos 1 a 3 do artigo 633, bem assim, o provimento de
urgência no Capitulo das cautelares, artigo 700, que prevê que a parte pode requerer ao Juiz
antecipação de tutela no caso de risco na demora.
Prevê o artigo 633:
101
Trata-se da seguinte obra: CALAMANDREI, Piero. Introduzione a lo studio sistematico dei provvedimente cautelari.
Padova, 1936.
46
Art. 633 Condizioni di ammissibilita'. Su domanda di chi e' creditore di una somma
liquida di danaro o di una determinata quantita' di cose Iungibili, o di chi ha diritto
alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia
ingiunzione di pagamento o di consegna: Su domanda di qui e 'creditore di una
somma liquida di danaro o di una determinata quantitativa' di cose Iungibili, o di chi
ha diritto alla consegna di una cosa movel determinata, il Giudice competente
pronuncia ingiunzione di Pagamento o di consegna:
1) se del diritto Iatto valere si da' prova scritta;
2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso
di spese Iatte da avvocati, procuratori, cancellieri, uIIiciali giudiziari o da chiunque
altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo; 2) SE il credito riguarda
onorari por prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese Iatte da
avvocati, procuradores, cancellieri, uIIiciali giudiziari o da chiunque altro ha
prestato la SUA opera em occasione di un Processo;
3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro
legge proIessionale, oppure ad altri esercenti una libera proIessione o arte, per la
quale esiste una tariIIa legalmente approvata. 3) SE il credito riguarda onorari, diritti
o rimborsi spettanti ai notai uma norma della loro legge proIessionale, oppure ad
altri esercenti una libera o proIessione arte, per la quale esiste una tariIIa legalmente
approvata.
L'ingiunzione puo' essere pronunciata anche se il diritto dipende da una
controprestazione o da una condizione, purche' il ricorrente oIIra elementi atti a Iar
presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione.
L'ingiunzione PUO 'essere pronunciata anche il diritto si dipende da una
controprestazione o da una condizione, purche' il ricorrente oIIra elementi atitudes
um tanto presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della
condizione.
L'ingiunzione non puo' essere pronunciata se la notiIicazione all'intimato di cui
all'art. L'ingiunzione não PUO 'essere pronunciata si la notiIicazione all'intimato
all'art cui di. 643 deve avvenire Iuori della Repubblica. 643 desen Avvenire Iuori
della Repubblica.
102
Não ha duvida de que, ainda de Iorma cautelar, o Direito Italiano estabeleceu uma
tutela antecipada de merito.
Isso esta previsto no artigo 700, conIorme se vê:
Art. 700 Condizioni per la concessione:
Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha Iondato motivo
di temere che durante il tempo occorrente per Iar valere il suo diritto in via ordinaria,
questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puo' chiedere con
102
TRADUÇÃO: Artigo 633 Condições de admissibilidade.
Sobre a questão de quem e credor liquido de uma quantia em dinheiro ou uma certa quantidade de bens Iungiveis, ou que
tenha direito a entrega de uma coisa movel determinada, o juiz pronuncia uma ordem de pagamento ou de entrega:
1) Se o direito e reivindicado mediante prova escrita;
2) se o pedido diz respeito a pagamentos de serviços juridicos ou outros diIerendos ou reembolso de despesas Ieitas por
advogados, promotores, escrivães, oIiciais de justiça ou qualquer outra pessoa que emprestou o seu trabalho durante um
julgamento;
3) Se a divida se reIere a honorarios, direitos ou reembolsos devidos aos notarios em seu direito, proIissional, ou outro
transporte em uma proIissão ou arte, para os quais existe uma taxa legalmente aprovados
A liminar pode ser pronunciada mesmo que a lei depende de uma causa ou uma condição, enquanto o requerente Iornece
evidências que sugerem para o cumprimento da contrapartida ou o cumprimento da condição.
A liminar não pode ser pronunciada se a notiIicação reIerida no artigo 643 deve ocorrer Iora da Republica.
47
ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze,
piu' idonei ad assicurare provvisoriamente gli eIIetti della decisione sul merito.
103
Esse sistema em muito se assemelha a tão esperada ação monitoria, cuja inclusão esta
prevista num dos Projetos de reIorma do CPC, em capitulo proprio (Capitulo 21). Pinto
104
,
assinala que o CPC incluiu indevidamente no Livro III alguns procedimentos especiIicos que
não têm todas as caracteristicas dos remedios acautelatorios, sendo apenas nominalmente
cautelares. E exempliIica com a busca e apreensão, quando satisIativa; a homologação do
penhor legal e a posse em nome do nascituro, as quais não se prestam, propriamente, a servir
a outro processo, mas têm como objetivo a satisIação de uma pretensão, rapidamente e em
carater deIinitivo.
No mesmo sentido e a tese deIendida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no
sentido de que as tutelas de urgência nunca podem gerar providências deIinitivas e
irreversiveis no plano do direito material.
Ja o Codigo de Processo Civil português, ao tratar sobre as tutelas de urgência aborda
a unificaçào do regime furidico das medidas antecipatorias e cautelares (griIou-se).
No processo civil português a tutela antecipatoria esta regulada inteiramente no âmbito
dos procedimentos cautelares, compartilhando ambas as especies de uma disciplina igual. Tal
condição e constatavel no artigo 381º do CPC português, que regula, em carater unico, sob a
epigraIe 'providências cautelares¨, todas as medidas destinadas a 'assegurar a eIetividade do
direito ameaçado¨, quer sejam elas conservativas ou antecipatorias.
ARTIGO 381° (ÂMBITO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES NÃO
ESPECIFICADAS)
1. Sempre que alguem mostre Iundado receio de que outrem cause lesão grave e
diIicilmente reparavel ao seu direito, pode requerer a providência conservatoria ou
antecipatoria concretamente adequada a assegurar a eIetividade do direito ameaçado.
2. O interesse do requerente pode Iundar-se num direito ja existente ou em direito
emergente de decisão a proIerir em acção constitutiva, ja proposta ou a propor.
3. Não são aplicaveis as providências reIeridas no nº 1 quando se pretenda acautelar
o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipiIicadas na
secção seguinte.
4. Não e admissivel, na dependência da mesma causa, a repetição de providência
que haja sido julgada injustiIicada ou tenha caducado.
103
TRADUÇAO: Artigo 700 Condições para a concessão. Exceto conIorme ajustado em seções anteriores deste capitulo, que
tem motivos suIicientes para temer que, durante o tempo necessario para Iazer valer seu direito na Iorma ordinaria, esta e
ameaçada por uma lesão iminente e irreparavel, pode pedir um recurso para o tribunal medidas de emergência, que aparecem
sob as circunstâncias, são mais adequadas para proporcionar, temporariamente, os eIeitos da decisão sobre o merito.
104
PINTO, Nelson. Processo Cautelar. São Paulo: Juridica, 2010, p. 33.
48
Assim, veriIica-se que as semelhanças existentes entre Codigo de Processo Civil
italiano e português e no sentido de que ambos ainda mantêm as ações cautelares e tutelas de
urgência no mesmo titulo de seus codigos, alem de alguns requisitos ao seu deIerimento.
Ja em relação ao brasileiro, os requisitos ao seu deIerimento são muito proximos ao do
sistema italiano, ate porque o Codigo de Processo Civil brasileiro Ioi Iruto de projeto
apresentado ao Congresso Nacional pelo então Ministro da Justiça AlIredo Buzaid, o qual
havia sido discipulo de Enrico Tullio Liebman.
Liebman, proIessor catedratico da Universidade de Parma, deixou a Italia e veio para o
Brasil no inicio da Segunda Guerra Mundial, 'por notorias razões politicas e etnicas
(Iascismo, anti-semitismo)¨
105
. Aqui chegando, tornou-se proIessor da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo, onde permaneceu ate 1946, quando retornou a sua patria.
Durante sua estada no Brasil, Liebman promoveu encontros semanais para o estudo do
processo civil em sua casa, dos quais participavam Luis Eulalio Bueno de Vidigal, Benvindo
Aires, Bruno AIIonso de Andre, Jose Frederico Marques e AlIredo Buzaid.
106

Na Universidade de Roma, Liebman Iora aluno de Giuseppe Chiovenda
107
, 'o mais
prestigioso processualista italiano de todos os tempos¨, responsavel pela aIirmação da escola
sistematica de direito processual civil na Italia.
De acordo com Fenochietto, o Manuale di diritto processuale civile de Liebman
constitui uma Iiel sintese do pensamento da escola de direito processual civil italiana, um
modelo de exposição de sua sistematica, 'nitido reIlejo, no exento de personalidad propia, de
las enseñanzas de los estudiosos de la Scuola`¨ e conclui: 'Liebman es Chiovenda y
Chiovenda es la Escuela¨.
108

O Codigo de Processo Civil, portanto, Ioi elaborado a partir das ideias desenvolvidas
nessa escola, a qual tinha a preocupação de aIirmar a autonomia do direito processual civil
com relação ao direito material. A busca da autonomia levou a grandes elaborações teoricas,
alcançando-se notavel progresso da tecnica e da dogmatica processual. Dai porque tanta
semelhança no instituto das tutelas de urgência, desvirtuando sua real essência de direito
português advindos da epoca da colonização do Brasil. Hoje, a principal diIerença entre
ambos se encontra na Iorma em que estão descritas no codigo, pois no Brasileiro com a Lei nº
105
DINAMARCO, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 12.
106
BUZAID, AlIredo. A inIluência de Liebman no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, São Paulo:
Forum, v. 7, n. 27, p. 12-26, jul./set., 1982, p. 26.
107
DINAMARCO, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 30.
108
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: Juridicas Europa-America, 1980, p. 23.
49
8952/94, a tutela de urgência passou a ser prevista em titulo exclusivo no Codigo de Processo
Civil Brasileiro; ja, no Italiano, a mesma se encontra ainda junto ao titulo das cautelares.
Porem, as decisões de ambos os tribunais têm sido no mesmo sentido, para seu deIerimento.
Analisada a antecipação de tutela e Ieitas as considerações pertinentes ao seu uso, sua
aplicação e sua diIerenciação, cabe a analise de sua aplicação Irente aos principios
constitucionais inerentes ao reu contraditorio e ampla deIesa. E isso sera Ieito por meio de
estudo de sua aplicação hodierna pelo Poder Judiciario brasileiro e as consequências para a
sociedade em geral, a Iim de que se possa encontrar a solução adequada para uma melhor
utilização do instituto quando do seu deIerimento.
3 A ANTECIPAÇÄO DE TUTELA FRENTE AO PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA
A concessão da tutela antecipada, como se abordou, da-se Irente a necessidade de uma
prestação jurisdicional celere, a Iim de que essa seja eIicaz. Ocorre que muitas situações,
decorrentes dessa necessidade, colocam-se de Iorma a que o juiz, no legitimo exercicio da sua
jurisdição, deve proIerir decisões sem que haja a oitiva do demandado, sob pena de absoluta
ineIicacia do provimento buscado pelo autor. Com relação a isso, a eIetividade depende da
instrumentalidade, que consiste nas Iormas e nas especies de meios processuais capazes de
50
adequarem-se aos valores e as necessidades das relações de direito material e, com isso,
realizarem o direito.
Prevista de maneira generica no artigo 273 do Codigo de Processo Civil, a tutela
antecipada vem ensejando incontaveis debates e polêmicas, tendo em vista o choque que
acarretou no esqueleto sistematico do processo civil, principalmente em se tratando de sua
concessão inaudita altera pars.
No bojo da propria lei encontram-se os criterios para outorga da medida da
antecipação de tutela: requerimento da parte, prova inequivoca, verossimilhança da alegação,
Iundado receio de dano irreparavel ou de diIicil reparação, abuso do direito de deIesa ou
maniIesto proposito protelatorio do reu, Iundamentação da decisão e, por Iim, reversibilidade
do ato concessivo.
A primeira vista, poder-se-ia dizer que os principios do contraditorio e da ampla
deIesa não são violados Irontalmente. Contudo, essa colocação ocorre por vezes, diga-se, em
apenas algumas situações, se observadas pelo ponto de vista de que o magistrado atuara
restritamente ao previsto no artigo 273 do Codigo de Processo Civil, deIerindo a medida
somente quando presentes os requisitos a sua concessão, tão somente postergando a aplicação
de principios constitucionais importantes contraditorio e ampla deIesa , que deverão ser
atendidos apos a medida.
Ocorre que, ao analisar de Iorma superIicial o Iator tempo, que e primordial, muitas
vezes se acaba perdendo de vista alguns principios constitucionais importantes, como o do
contraditorio e da ampla deIesa. E tal inobservância, em caso de deIerimento da tutela
antecipatoria em Iavor do autor, pode resultar em prejuizos irreparaveis a serem suportados
pelo reu, que não teve oportunidade de maniIestação.
Parte-se dai para o questionamento sobre se o reu não seria prejudicado, de certa
Iorma, por ter conhecimento da existência da ação ja com decisão Iavoravel ao autor. Fica a
pergunta: como conciliar as garantias constitucionais da parte contra quem se deIere a
antecipação? Essas questões não Ioram abordadas devidamente pela legislação, o que permite,
ainda, algumas divergências de entendimento.
Para Zavascki, os direitos Iundamentais são subentendidos na tutela de urgência:
A questão que se enIrenta no que diz respeito aos principios constitucionais da
eIetividade e da segurança juridica remonta um conIlito eterno, pois aquele tem o
crivo da ampla realização, tambem conhecido como principio da supremacia do
51
interesse social, consoante artigo 3º da Constituição Federal, alem da eIetivação
propria das decisões judiciais, e este apresenta o contrapeso, tornando a ausência de
deIesa nulidade absoluta por oIender direitos e garantias Iundamentais, segundo
artigo 5º, LV, da Constituição Federal
109
, têm sua solução calcada na Ieição
provisoria que imprimem as medidas imediatas, uma vez que suprimindo o
contraditorio e a ampla deIesa ao deIerir medida liminar não quer dizer que o
demandado não sera oportunizado de Iazê-la, mas que tera sua contradita apenas
postergada processualmente em Iunção das diversas razões que podem exigir as
tutelas urgentes, de modo que e necessario, muitas vezes, decisões ageis sem ouvir
previamente o requerido.
110
Ocorre que, da mesma Iorma que a demora na prestação jurisdicional pode Iazer com
que o direito da parte autora se perca, a concessão precipitada do instituto da tutela de
urgência tambem pode gerar graves prejuizos ao demandado, ainda que esse obtenha a
revogação da medida no decurso do processo.
Passou a ser costumeiro no contexto juridico brasileiro o pedido de antecipação de
tutela sem a oitiva da parte contraria, devido a urgência do caso, o que cabe ao Juiz decidir,
sob uma analise superIicial eis que tem em mãos alegações de uma unica parte da lide , a
necessidade ou não da sua concessão.
Destaca-se dai o termo 'analise superIicial¨, pois, não seria esse um instituto criado
para momentos em que, alem de comprovada urgência pelo requerente, deve se ter a certeza
de possibilidade de reversão da medida, sob pena de se causar graves danos ao reu?
Dai o comentario pertinente de Marinoni, que prevê que o instituto da antecipação
tende muito mais a beneIiciar o principio inerente ao autor, de eIetivação do processo, do que
a analise de possiveis danos ao reu com a medida:
O instituto da tutela antecipatoria ou da antecipação de tutela tende muito mais a
realização concreta do principio da eIetividade da jurisdição e da razoavel duração
do processo do que do principio do contraditorio ou o devido processo legal, quando
analisados, parcialmente, como garantia para o reu, unica e exclusivamente. Dito de
Iorma bem simples: a tutela antecipado e instituto que, por deIinição prestigia muito
mais o autor do que o reu.
111
O tempo e um elemento que deve ser considerado com primazia no jogo do equilibrio
de Iorças entre as partes. A duração do processo e Ionte de prejuizo e interIere, sem duvida,
na Iuncionalidade da tutela jurisdicional, como mecanismo de regulação social. No caso de
risco de lesão, a tutela de urgência Iunda-se na probabilidade da existência do direito e no
109
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, Art. 5º, LV 'aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditorio e ampla deIesa, com os meios e recursos a ela inerentes¨.
110
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 77.
111
MARINONI, Tutela antecipada: julgamento antecipado, e execução imediata da sentença, p. 50.
52
Iundado receio de dano irreparavel e de diIicil reparação.
Ocorre que, ao ser deIerida a tutela de urgência, o magistrado deveria tomar as devidas
precauções, não devendo, o que ocorre por muitas vezes, ater-se a meras alegações de fumus
boni iuris e periculum in mora. Os requisitos verossimilhança na alegação e prova
inequivoca não exigem prova de Iato absolutamente verdadeiro, mas, ao menos, a
apresentação de evidências robustas, cobertas de inIormações cognitivas capazes de incutir no
magistrado o seu convencimento. O Iundado receio de dano irreparavel ou de diIicil reparação
tambem não se restringe a mero temor da parte, mas precisa ser proveniente de temores reais,
Iundados em circunstâncias solidas, evidenciando que o não provimento da tutela acarretara
dano, sendo esse ainda irreparavel ou de diIicil reparação.
A prova inequivoca consubstancia-se na plausibilidade do pedido. Para Watanabe,
|....| um ponto deve Iicar bem sublinhado : prova inequivoca não e a mesma coisa
que (Iumus bonis iuris) do processo cautelar. O juizo de verossimilhança ou de
probabilidade, como e sabido, tem varios graus, que vão desde o mais intenso ate o
mais tênue. O juizo Iundado em prova inequivoca, uma prova que convença
bastante, que não apresente dubiedade, e seguramente mais intenso que o juizo
assentado em simples Iumaça, que somente permite a visualização de mera silhueta
ou contorno sombreado de um direito.
112
O julgador precisa proceder a instrução de Iorma que se lhe desvele suIicientemente a
situação Iatica (verossimilhança), para, mediante decisão Iundamentada, dar prosseguimento
ao processo ate a sentença.
No atinente ao Iundado receio de dano irreparavel ou de diIicil reparação, remete-se
ao conceito do periculum in mora ou risco de dano iminente do processo cautelar, como a
exposição a perigo do direito provavel.
No mesmo sentido, veja-se trecho da decisão do Min. do Supremo Tribunal Federal
Carlos Alberto Menezes Direito, enquanto Ministro do Superior Tribunal de Justiça
113
:
Ainda que possivel, em casos excepcionais, o deIerimento liminar da tutela
antecipada, não se dispensa o preenchimento dos requisitos legais, assim a prova
inequivoca`, a verossimilhança da alegação`, o Iundado receio de dano
irreparavel`, o abuso de direito de deIesa ou o maniIesto proposito protelatorio do
reu`, ademais da veriIicação da existência de perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado`, tudo em despacho Iundamentado de modo claro e preciso.
O despacho que deIere liminarmente a antecipação de tutela com apoio, apenas, na
demonstração do 'Iumus boni iuris' e do 'periculum in mora' malIere a disciplina do
112
WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 32.
113
BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 131.853. Terceira turma. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito. Brasilia, 04 de dezembro de 1997. Disponivel em ·http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/454417/recurso-
especial-resp-131853-sc-~. Acesso em: 19 de ago. 2012.
53
artigo 273 do CPC, a medida que deixa de lado os rigorosos requisitos impostos pelo
legislador para a salutar inovação trazida pela Lei 8.952/94. Recurso especial não
conhecido.
Ademais, o ordenamento juridico brasileiro, hoje, e norteado pelo substantive due
process of law, devido processo legal substancial, não sendo dado ao juiz maniIestar-se
liminarmente com base na petição inicial sem dar ao reu o direito de exercer seu direito de
deIesa, primando-se, dessa Iorma, pelo contraditorio.
Encontra-se lição similar na doutrina de Bermudes
114
, que diz que 'O juiz, todavia, em
nenhuma hipotese a concedera liminarmente, ou sem audiência do reu, que tera oportunidade
de se maniIestar sobre o pedido, na contestação, caso ele tenha sido Iormulado na inicial, ou
no prazo de cinco dias (art. 185), se Ieito em petição avulsa¨.
Deve-se ressaltar que o direito do reu não se consubstancia em somente ser ouvido,
participar do processo. A sua mera participação não garante o contraditorio. O juiz deve dar-
lhe, tambem, o poder de interIerir na decisão liminar que concede a tutela antecipada, ou seja,
mostrar, por meio de provas, de argumentos validos, o seu ponto de vista, para que essa
participação seja levada em consideração.
As regras processuais devem estar em consonância com os direitos Iundamentais, bem
como o processo deve estar de acordo com a tutela desses direitos que podem ser deIendidos
por meio de instrumentos habeis a sua concretização. Não e necessaria a Iormalidade para que
algo seja devido. O individuo, dentro do processo, deve contar com certas garantias basicas,
certamente, dentre elas, pode-se descortinar o direito de deIesa sob pena de se retirar do
direito seu panorama etico.
A regra deve ser adequada aos Iins para os quais Ioi criada. O magistrado deve
eIetivar o principio da igualdade conciliando a adequação legislativa, abstrata possibilidade
de tutela antecipada , com a adequação no caso concreto direito de deIesa por parte do reu.
Então, diante de uma decisão liminar proIerida sem que o reu seja ouvido, ha um juizo de
ponderação de que, entre o contraditorio e o interesse em jogo, não ha violação do principio
da ampla deIesa, desde que se possa exercer um contraditorio postecipado, mas eIetivo, pois,
naquele momento, o autor esta em uma situação de perigo e, em sua razão, na iminência de
dano irreparavel. Atendidos os pressupostos da tutela antecipada, o julgador mitiga, naquele
momento, o contraditorio.
115
114
BERMUDES. A Reforma do Código de Processo Civil, 1996, p. 47
115
WATANABE, Da Cognição no Processo Civil, p. 57.
54
O juiz que concede a tutela antecipada sem ouvir o reu retira-lhe a possibilidade de ter
demonstrado seus motivos, habeis a inIluenciar sua decisão.
O processo não pode ser pensado como um Iim em si mesmo; tem que ser aplicado
objetivando-se a eIetivação do direito material, devendo Iuncionar como um instrumento de
aplicação do direito material.
Em voto proIerido em sede de recurso, a Primeira Câmara Civel do Tribunal de
Justiça de Mato Grosso acolheu o Agravo de Instrumento nº 40194/2009, interposto pela
União das Faculdades de Alta Floresta (UniIlor), e cassou liminar que determinara, em
primeira instância, o retorno ao patrimônio publico municipal de imoveis doados a
universidade pelas Leis Municipais de numeros 1066/2001 e 1200/2002 (do Municipio de
Alta Floresta)
A decisão Ioi dada nos termos do voto do primeiro vogal, juiz substituto de segundo
grau Jose Mauro Bianchini Fernandes, que assim dispôs acerca do assunto, em voto do qual
se extrai:
A antecipação da tutela antes do decurso do prazo para a contestação somente se
justiIica quando Iicar demonstrada a sua necessidade, ditada pela urgência na
providência judicial requerida. Conquanto a petição inicial impressione pela
gravidade dos Iatos que narra, constata-se a toda evidência que não ha urgência
extrema para o deIerimento da antecipação da tutela, nem mesmo indicios de que a
citação podera torna-la ineIicaz`, observou o magistrado. Para ele, e recomendavel
que a apreciação da presença dos requisitos para o deIerimento ou não da medida
seja realizada pelo juiz, apos o decurso do prazo para a contestação, uma vez que
não se denota excepcionalidade.
116
Assim, veriIica-se que a tutela antecipatoria somente devera ser prestada Iora,
obviamente, dos casos excepcionais apos apresentada a contestação ou em audiência
preliminar com as partes. Em outras palavras, ela somente deve ser deIerida quando, em
razão do conhecimento que o reu dela venha a ter, ele, reu, possa causar danos irreversiveis as
partes, comprometendo a eIetividade da tutela antecipada.
3.1 Da reversibilidade dos efeitos da antecipação de tutela
116
MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 40194/2009. Primeira Câmara Civel .Relator Jose
Mauro Bianchini. Cuiaba, 25 de janeiro de 2012. Disponivel em · http://direito-vivo.jusbrasil.com.br/noticias/2065242/so-
urgencia-justiIica-tutela-antecipada~ Acesso em: 19 ago. 2012.
55
Dispõe o paragraIo 2º do artigo 273 do Codigo de Processo Civil que 'Não se
concedera a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado¨.
No particular, o dispositivo observa estritamente o principio da salvaguarda do nucleo
essencial: antecipar irreversivelmente seria antecipar a propria vitoria deIinitiva do autor, sem
assegurar ao reu o exercicio do seu direito Iundamental de se deIender, exercicio esse que,
ante a irreversibilidade da situação de Iato, tornar-se-ia absolutamente inutil, como inutil
seria, nesses casos, o prosseguimento do proprio processo.
Para Schmitd
117
, o principio vale não apenas para a concessão como tambem para a
execução da medida antecipada: mesmo quando se tratar de provimento de natureza
reversivel, o dever de salvaguardar o nucleo essencial do direito Iundamental a segurança
juridica do reu impõe que o juiz assegure meios para que a possibilidade de reversão ao status
quo ante não seja apenas teorica, mas que se mostre eIetiva na realidade Iatica. Assim, o
perigo de dano poderia ser perIeitamente analisado em Iavor do reu.
Segundo o mesmo autor, as severas exigências para concessão da tutela antecipada
Iazem supor que, se observadas como devem, serão inIrequentes os casos de revogação.
Porem, essa não e uma realidade atual no Poder Judiciario, que vem tendo suas
decisões cada vez com mais Irequências desconstituidas pelos Tribunais, seja pela analise
apressada de seus requisitos, seja pela possibilidade de analise em segundo grau das provas
que o reu tem possibilidade de trazer aos autos com o recurso cabivel para a decisão, qual
seja, o agravo de instrumento.
118
Relembre-se que o juiz, ao conceder a antecipação dos eIeitos da tutela, deve Iazer
uma opção entre um direito provavel e um direito improvavel. Esta-se, então, no campo da
probabilidade e não da certeza juridica, se e que essa pode ser alcançada em qualquer
momento do processo. Assim, a tareIa do juiz e assegurar um direito provavel contra um risco
de dano irreparavel ou de diIicil reparação. Justamente por essa razão e que o artigo 273, em
seu paragraIo 2º, exige que os eIeitos a serem antecipados sejam reversiveis, para que o
direito apenas provavel não seja eIetivado permanentemente.
Como, via de regra, a antecipação de tutela e Ieita mediante cognição sumaria. Ou
seja, e comum que o Magistrado, seduzido pela habilidade dos advogados de dar aos Iatos
117
SCHMIDT JUNIOR, A tutela antecipada e o MP enquanto custos legis, p. 412.
118
Idem, p. 413.
56
aparência Iavoravel aos seus patrocinados, proIira decisão que, mais a Irente, merecera
reIorma, quando a parte contraria expuser suas razões.
E imperioso destacar que, para que o processo atinja seus objetivos constitucionais, a
parte deva ter seu estado anterior restaurado, apos lograr-se vencedora na demanda, o que,
muitas vezes, não e possivel, e então mereça ser compensada na Iorma de indenização.
Bermudes
119
apregoa que o provimento do instituto so podera ser Ieito quando '|...|
seja possivel reconstituir a situação de Iato por ela alterada, esclarecendo que a possibilidade
de indenização não e suIiciente para suprir a irreversibilidade, uma vez que a lei não cogitou
indenização, mas de reversão, que e recomposição, devolução ao estado anterior¨.
Existe uma grande discussão no Brasil acerca da deIinição da responsabilidade do
Estado e do Magistrado pelo exercicio da Iunção jurisdicional, em termos de reparação civil.
Não sendo esse o merito da presente discussão, na havera aproIundamento. Contudo,
adotando-se o paradigma de que não cabe responsabilização civil do Magistrado em sua
atividade Iuncional, a não ser no caso de dolo e de decisões teratologicas, quem seria o
responsavel a indenizar o reu nos casos de impossibilidade de reversão da medida ao status
quo ante?
E verdade que a tecnica processual, totalmente, pura e independente, muitas vezes se
perde em meio a sua propria complexidade, Iugindo do seu principal objetivo, que e Iazer
valer o direito material. Cabe aplica-la com Ilexibilidade, e essa tareIa depende da
sensibilidade dos juristas.
A respeito, explica Bedaque:
O bom Iuncionamento da tecnica processual, por mais perIeita que possa parecer aos
olhos do processualista, depende Iundamentalmente das pessoas que a operam e da
estrutura criada para sua aplicação. Se as reIormas processuais não Iorem
acompanhadas de alterações estruturais proIundas na organização do poder
Judiciario, com preocupações voltadas para a Iormação e aperIeiçoamento do
julgador, corre-se o risco de novas Irustrações, pois os instrumentos não
encontraram condições Iavoraveis para aplicação.
120
Permanece a duvida: os prejuizos não seriam decorrentes da indevida antecipação de
tutela e, por isso mesmo, merecedores de reparação para o reu prejudicado? E mais: quais
seriam os meios processuais adequados para a eIetivação do ressarcimento do deIerimento
inoportuno da medida?
119
BERMUDES, A Reforma do Código de Processo Civil, 1996, p. 539.
120
BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela: Considerações sobre a
Antecipação da Tutela Jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 223.
57
O problema ora evidenciado parece ser simplorio numa analise superIicial, mas ganha
muita importância na medida em que se apresenta, com enorme Irequência, notadamente por
conta da Ilexibilização e não seria exagero utilizar o termo banalização do instituto da
tutela antecipada.
E justamente em decorrência dessa Ialsa simplicidade que a maioria dos estudos
desenvolvidos sobre as tutelas de urgência não se aproIundam na questão da responsabilidade
objetiva da parte requerente. Não Iosse isso, o tema ainda e motivo de dissenso entre os
doutrinadores , ou seja, ainda não existe um entendimento digno de paciIicação.
Atualmente, não e possivel adotar um posicionamento que transmita a necessaria
segurança juridica as partes, que Iicam sujeitas a total discricionariedade e ao improviso dos
julgadores. A existência de maior deIinição na cultura juridica quanto a Iorma de
responsabilização objetiva do requerente da antecipação de tutela, seria uma grande
oportunidade de restaurar a sociedade do instituto, inibindo a parte autora de pugnar pela
concessão da medida quando insegura quanto ao resultado Iinal da demanda, evitando assim,
certamente, muitos danos irreparaveis a parte re.
A inibição atingiria tambem aqueles que não têm relevante urgência na obtenção do
direito, mas que, diante da vantajosa e real possibilidade de serem agraciados com uma
decisão antecipada, Iazem o pedido nesse sentido.
Para Assis
121
, de outro lado, a reparação do prejuizo, indevidamente, suportado pela
parte demandada, operar-se-ia de Iorma mais celere, uma vez que a Ialta de debate sobre o
tema gera insegurança tambem aos julgadores, que muitas vezes encaram com estranheza e
inabilidade os pleitos dessa natureza.
Igualmente, representaria grande contribuição para a celeridade e para a economia
processual a aplicação analoga do artigo 811 do Codigo de Processo Civil
122
, que determina
de que sejam liquidados, nos mesmos autos, todos os prejuizos eventualmente repercutidos
com a eIetivação da medida, evitando-se novo processo e juntada de documentos que se
121
ASSIS, Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo: Fungibilidade das Medidas Inominadas Cautelares e
SatisIativas, p. 427.
122
CODIGO PROCESSO CIVIL, Art. 811- ' Sem prejuizo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar
responde ao requerido pelo prejuizo que lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe Ior desIavoravel;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Codigo, não promover a citação do requerido dentro em 5
(cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eIicacia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Codigo;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).
ParagraIo unico. A indenização sera liquidada nos autos do procedimento cautelar¨.
58
encontram nos autos do deIerimento da tutela antecipada.
A aplicação desse procedimento seria muito mais racional e moderna do que a
exigência que seja proposta uma nova demanda, com os seus custos e contratempos habituais,
contribuindo, ao contrario, para emperrar a ja debilitada maquina do Judiciario.
Entretanto, não e possivel simplesmente adotar o procedimento mais rapido,
econômico e moderno. E preciso certiIicar-se de que a interpretação da lei seja Ieita em
consonância com os principios e preceitos integradores do sistema, suprindo, assim, uma
lacuna atribuida ao problema.
Para Carneiro
123
, a pratica do uso desmedido pelos advogados, no âmbito do Poder
Judiciario, de requerimentos da medida para casos em que claramente não ha prova do
prejuizo do autor se tardarem os eIeitos da tutela e, muito menos, se o reu tivesse ciência disso
antes da entrega eIetiva da sentença de merito, aliada ao Iato de que vêm sendo deIeridas
pelos magistrados levianamente e sem analise apurada dos Iatos, causa abarrotamento do
Poder Judiciario. O que se observa e que as ações são registradas como tutelas de urgência e,
uma vez que essas possuem preIerência de tramitação, acabam por retardar, muitas vezes,
demandas que necessitam de maior atenção, mas que não tiveram o privilegio da concessão,
violando descaradamente principios inerentes ao reu pela Constituição Federal.
Alias, se Iosse permitido adiantar o resultado de uma sentença de maneira irrevogavel
e deIinitiva, não seria necessaria a continuidade do processo, tampouco a produção de mais
provas. Estar-se-ia diante de verdadeira tutela antecipada satisIativa, o que, em regra, não e
permitido.
Considere a seguinte hipotese: o pai de uma criança ingressa no Poder Judiciario com
ação de guarda integral, cumulado com pedido de tutela antecipada, alegando que o menor
soIre maus-tratos de sua mãe, que no momento detem a guarda. Pois bem, o juiz, ao analisar o
pedido e veriIicar o preenchimento das exigências deIinidas em lei para a concessão da
antecipação de tutela, deIere-a, Iicando a criança sob os cuidados do pai, durante o curso do
processo. Entretanto, ao Iinal da demanda, resta provado que o Iilho do ex-casal nunca Ioi
seviciado por sua genitora. O juiz, apos processo de conhecimento, em que Ioram realizadas
todas as etapas prescritas em lei, determina em sentença que o menor volte a viver com sua
mãe, portanto retorne-se ao estado anterior.
Agora, considere-se que, no mesmo caso, exista a Iranca e real possibilidade de o
123
CARNEIRO, Da Antecipação de Tutela no Processo Civil, p. 33.
59
genitor do menor embarcar com seu Iilho para pais desconhecido, hipotese em que sua mãe
nunca mais teria a oportunidade de revê-lo. E ao Iinal da ação, provado Iosse que ela e pessoa
idônea para educar a criança, o objeto do processo não retornaria ao seu status quo ante.
O caso exposto acima Iaz com que se perceba a importância de uma medida de
urgência, como e o caso da tutela antecipada, ser revogavel. Contudo, em certas situações, a
questão da reversibilidade mostra-se tormentosa: se não concedida a tutela antecipada com
eIeitos irrevogaveis, e o requerente quem soIrera danos irreversiveis.
Um caso como o descrito acima demonstra o conIronto entre uma regra e um
principio: a regra que vige para um contrato e o principio do direito a vida. E patente e
maniIesto que direito a vida sobrepõe-se as clausulas contratuais. Quando se esta diante de um
conIlito entre um principio e uma regra não se pode nem buscar socorro no principio da
proporcionalidade para sanar a ocorrência, pois o principio sempre prevalecera.
Para Cunha
124
, '(...) o principio da proporcionalidade tem sido vastamente discutido na
atualidade. Em que consiste tal dogma? A proporcionalidade e usada como um remedio para
se desIazer eventuais incompatibilidades entre dois valores, duas normas, dois principios¨.
Quando se coloca em uma balança o bem vida e o bem dinheiro e escancarado que o bem vida
possui mais valor e importância. Em casos assim, não ha qualquer diIiculdade em por termo
ao problema.
Mas, na pratica Iorense, nem sempre as situações vislumbradas em um processo se
apresentam dessa Iorma, com tamanha clareza de Iorma a não suscitar duvidas sobre qual e o
bem mais valioso.
VeriIica-se, assim, a problematica do grandioso uso do instituto das tutelas de
urgência e suas consequências, ja que a sua concessão pode causar graves danos a parte
contraria (re) quando usada de Iorma desmedida e irresponsavel, se não analisadas e
requeridas provas concretas da real situação de risco da parte requerente, alem de uma analise
apurada acerca de se a previa intimação do reu causaria danos a aplicabilidade da tutela de
urgência ou não.
3.2 Da antecipação de tutela nos tribunais
Passa-se, agora, a analise de entendimentos dos tribunais do pais sobre a da aplicação
124
CUNHA, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 55.
60
da antecipação de tutela inaudita altera pars e os principios constitucionais do contraditorio e
da ampla deIesa.
Quanto a lesão ao principio do contraditorio e da ampla deIesa, o Tribunal de Justiça
do Parana Iirmou entendimento na questão da provisoriedade e da reversibilidade da medida
antecipatoria, proIerindo acordão da seguinte Iorma:
Tutela antecipada Provimento ante a presença dos requisitos exigidos no artigo
273 do Codigo de Processo Civil Concessão liminar sem oitiva da parte contraria
Possibilidade Faculdade reservada ao julgador Possibilidade, na especie, Irente
ao iminente risco de Irustração do objeto visado na media Inexistência de aIronta
do principio do contraditorio. ACORDAM os Desembargadores integrantes da
Primeira Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Estado do Parana, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
125
Ja o Tribunal de Mato Grosso entende que o deIerimento deve-se estritamente a
observância dos requisitos que a lei impõe:
A antecipação da tutela pressupõe a demonstração dos requisitos previstos no
artigo 273, I, do Codigo de Processo Civil ( CPC ), para sua concessão, quais sejam:
prova inequivoca que possa levar a verossimilhança da alegação, Iundado receio de
dano irreparavel e de diIicil reparação ou que Iique caracterizado abuso de direito de
deIesa ou maniIesto proposito protelatorio da parte. A inocorrência desses
pressupostos no caso concreto exige maior dilação probatoria. Este Ioi o
posicionamento da Quinta Câmara Civel do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que
negou provimento ao Agravo de Instrumento nº 86017/2011, proposto pelos ora
recorrentes, que pleitearam, liminarmente, a manutenção de posse de imovel,
aduzindo possuirem posse mansa, paciIica e de boa-Ie.
126
O relator do recurso, desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, disse que: 'o
Juizo da inicial indeIeriu a liminar pleiteada alegando que os Iundamentos Iaticos e juridicos
empregados pelos embargantes para justiIicar a suspensão do ato não se mostraram relevantes
e convincentes¨
127
.
Disse o magistrado que a antecipação de tutela e medida que deIere ab initio (a partir
do inicio), total ou parcialmente, o pedido inicial, observando-se preambularmente a
possibilidade do acolhimento do merito da ação e, por isso, deve ser analisada com cautela,
consubstanciando em provas irretorquiveis. Asseverou tambem que o instituto rompe com as
consequências da morosidade do judiciario, visando salvaguardar os direitos, evitando que a
125
PARANA. Tribunal de Justiça. Agravo Instrumento nº 0049155-8, da Primeira Câmara Civel. Relator Ulysses Lopes.
Curitiba, 06 de agosto de 1996. Acesso em: 15 ago. 2012.
126
MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 86017/2011, da Quinta Câmara Civel. Relator Des.
Carlos Alberto Rocha. Cuiaba, 12 de janeiro de 2011. Acesso em: 15 ago. 2012.
127
MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 86017/2011, da Quinta Câmara Civel. Relator Des.
Carlos Alberto Rocha. Cuiaba, 12 de janeiro de 2011. Acesso em: 15 ago. 2012.
61
prestação jurisdicional se torne desnecessaria ao longo do tempo.
Portanto, veriIica-se que o Tribunal mato-grossense tem adotado que, para a concessão
da antecipação de tutela, os requisitos legais, previstos no artigo 273, I do CPC, devem estar
claramente comprovados, devendo ser a prova robusta, contundente, apta a convencer o
magistrado sobre a certeza do Iato aduzido, autorizando, assim, a eIetivação de um juizo de
probabilidade do direito pleiteado, mais do que de um mero juizo de plausibilidade.
Para o relator, do ponto de vista apreciado, os elementos probatorios carreados aos
autos não evidenciaram a verossimilhança das alegações dos agravantes, chegando a
conclusão de que, nesse estagio da demanda, inviavel um juizo de certeza acerca da relação
entre as partes. E recomenda que se aguarde o contraditorio, pois, somente apos a dilação
probatoria e que existirão elementos suIicientes para a apreciação do pedido.
Ja em relação a observância do requisito reversibilidade da medida, o Tribunal de
Minas Gerais tem entendido que esse requisito e essencial ao deIerimento da tutela de
urgência, acredita-se, como uma Iorma de prevenir eventual dano a ser causado ao reu
possivel de não ser reversivel:
Agravo de instrumento. Ação de cobrança. Antecipação de tutela. Reversibilidade
da medida ausente. DeIerimento indevido. Recurso provido.1. A antecipação de
tutela pressupõe o atendimento dos respectivos requisitos legais.2. Ausente o
requisito da reversibilidade da medida, torna-se insustentavel a decisão
interlocutoria que concedeu antecipação de tutela.3. Agravo de instrumento
conhecido e provido para indeIerir a antecipação de tutela.
128
O mesmo Tribunal revela que a necessidade de concessão da medida, em algumas
situações exige que a medida seja deIerida com parcimônia, uma vez que consiste em
privação da parte contraria aos principios constitucionais:
A TUTELA satisIativa de urgência pode ser concedida sem a oitiva da parte
contraria, se a espera pela citação puder tornar ineIicaz a medida pleiteada em juizo.
O devido processo legal ha que ser observado não apenas na via judicial, mas
tambem no âmbito de associação civil, quanto a imputação de conduta desabonadora
a um de seus associados, nos termos do art. 5º, inciso LV da Constituição Federal. E
certo que a TUTELA satisIativa de urgência pode ser concedida sem a oitiva da
parte contraria, como pretende o agravante na hipotese dos autos. No entanto, tal
medida devera ser deIerida com parcimônia, nas hipoteses em que a espera da
citação puder tornar ineIicaz a medida pleiteada em juizo, ja que priva a parte
contraria do direito constitucional ao contraditorio e a AMPLA DEFESA. (griIo
nosso).
129

128
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n° 103130929416960011, da Segunda Câmara Civel.
Relator: Caetano Levi Lopes. Belo Horizonte, 24 de novembro de 2009. Acesso em: 17 ago. 2012.
62
Ainda no Tribunal de Justiça Mineiro veriIica-se imperiosa decisão no sentido de não
considerar oIensa ao principio do contraditorio, a imediata concessão da medida de urgência:
CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA EM SEDE DE 2ª INSTÂNCIA A
apreciação imediata da liminar não oIende o principio do CONTRADITORIO. O
eIeito devolutivo do agravo de instrumento e restrito, e, salvo situações
excepcionais, não e licito conceder a liminar pretendida em sede de 2º grau,
especialmente quando o tema Ioi diIerido na decisão recorrida. Agravo parcialmente
provido. Vv.: O procedimento previsto no DL 911/69 Ioi recepcionado pela
Constituição Federal de 1988, não havendo violação aos principios constitucionais
do devido processo legal, do CONTRADITORIO e da ampla deIesa. Pode-se
conceder a liminar de busca e apreensão inaudita altera parte`, desde que
preenchidos os requisitos exigidos pelo Decreto-lei 911/69, quais sejam, a
comprovação da mora ou o inadimplemento do devedor.
130
Consoante o entendimento da 15ª Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul, revela-se o quanto segue:
Agravo inominado. A expressão constitucional assegurar o contraditorio e a ampla
deIesa` não e incompativel com a antecipação de tutela ou a concessão de medida
cautelar, inaudita altera parte`, pois não e sinônimo de previa maniIestação da parte
contraria. Agravo improvido. Unânime.
131
Em relação a irreversibilidade da medida, assevera Dinamarco
132
que ha situações
urgentes em que, a esperar pela realização de todo o conhecimento judicial, com a eIetividade
do contraditorio, deIesa, prova e discussão da causa, os Iatos podem evoluir para consumação
de situações indesejaveis, a dano de algum dos sujeitos. O tempo, as vezes e inimigo dos
direitos, e o seu decurso pode lesa-los de modo irreparavel ou ao menos comprometê-los
insuportavelmente.
Assim decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul entende que, em casos de ações que
envolvem a saude publica, ha que se considerar o bem maior, que e a vida, deixando-se de dar
ênIase maior ao requisito da irreversibilidade ate porque e necessario reconhecer, no entanto,
que o aparato estatal tradicional, por meio do Poder Judiciario, não tem logrado responder
129
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento 104080801880270011 MG 1.0408.08.018802-7/001(1),
Decima Quinta Câmara Civel. Relator: Maurilio Gabriel. Belo Horizonte, 14 de agosto de 2008. Acesso em: 18 ago. 2012.
130
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Agravo instrumento n° 100240282812770011, da Decima Câmara Civel.
Relator: Pereira da Silva. Belo Horizonte, 19 de setembro de 2006. Acesso em: 18 ago. 2012.
131
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo instrumento nº 599228467, da Decima Quinta Câmara Civel.
Relator: Otavio Augusto de Freitas Barcellos. Porto Alegre, 09 de junho de 1999. Acesso em: 18 ago. 2012.
132
DINAMARCO, Fundamentos do Processo Civil Moderno, p. 179.
63
com a eIiciência e rapidez desejaveis, eIetivando os direitos sociais deIeridos pela
Constituição Federal de 1988, não obstante o esIorço empreendido em se garantir o
instrumental tecnico-legislativo para tanto.
Benucci ainda acrescenta que:
O crescente descompasso entre o numero de juizes em atividade no pais, que apenas
dobrou em 10 anos, e o numero de processos, que aumentou em 937° no mesmo
periodo, embora possa explicar em parte a morosidade na apreciação dos processos,
não justiIica, em absoluto, a ineIiciência da resposta estatal a demanda pela
prestação jurisdicional.
133
Como se vê pela recente decisão, o que tem se primado nesses casos, mesmo que em
analise superIicial, e o bem maior que e a vida e a saude publica:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PUBLICO NÃO
ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. EnIermidade: CID
F40, M511, N951 e K29. Medicamento: XEFO (Lornoxican) 8mg, SERTRALINA
50 mcg, LIPLESS (CiproIibronato) 100mg, ALENDIL CALCIO D (Alendronato de
calcio ¹ vitamina D) e NATIFA (Estradiol) 1 mg. Custo mensal: R$ 248,34.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICIPIO. Municipio e parte legitima para
Iigurar no polo passivo de demanda que visa ao Iornecimento de medicamento,
independentemente de qual seja este, tendo em vista que o art. 23 da CF prevê como
competência comum da União, Estado, Distrito Federal e Municipio, cuidar da
saude. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. A concessão
da tutela antecipada exige a existência de prova inequivoca habil a evidenciar a
verossimilhança das alegações, devendo, ainda, haver receio de dano irreparavel ou
de diIicil reparação, bem como a possibilidade de reversibilidade dos eIeitos do
provimento, exigência esta que, por vezes, deve ser abrandada, ja que ha situações
nas quais o deIerimento da medida antecipatoria mostra-se essencial, mesmo em
Iace da sua inevitavel irreversibilidade. Depreende-se dos autos que o tratamento
postulado e imprescindivel para a saude da parte autora, pois soIre de doença grave,
necessitando com urgência dos medicamentos postulados. AGRAVO DE
INSTRUMENTO DESPROVIDO.
134

Ja em relação a concessão da medida de Iorma provisoria e o requisito da
reversibilidade, assim decidiu:
Ementa: PLANO DE SAUDE. AÇÃO ORDINARIA DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER. INTERNAÇÃO HOSPITALAR E INTERVENÇÃO CIRURGICA
DE URGÊNCIA EM CIDADE DISTINTA DA EM QUE O CONTRATO FOI
FIRMADO. PROVA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Em sendo a antecipação
133
BENUCCI, A antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, p. 17.
134
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70048602346. Primeira Câmara Civel. Relator:
Jorge Maraschin dos Santos. Porto Alegre, 26 de abril de 2012. Acesso em: 18 ago. 2012.
64
de tutela de eIeito provisorio, não e permitida a concessão se não houver
possibilidade de reversibilidade. A irreversibilidade se traduz na impossibilidade
material de retorno ao status quo ante. E preciso que o quadro Iatico, acelerado pela
antecipação da tutela, possa ser recomposto. Se não existir tal possibilidade, o juiz
não podera expedir provimento antecipatorio conIorme dispõe o art. 273, § 2º, do
Codigo de Processo Civil. Agravo provido.
135

Ementa: AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMITAÇÃO DE
INTERNAÇÃO. CLAUSULA ABUSIVA. INOCORRÊNCIA. Não se concede
provimento antecipatorio, quando possui carater irreversivel, segundo regra
processual - art. 273, § 2.º do CPC. Ademais, em tese, não e abusiva clausula
limitadora de tempo de internação, pois apenas ajusta a prestação de serviços ao tipo
de plano que Ioi contratado. Agravo provido. Liminar cassada.
136

Por se tratar de direitos Iundamentais de idêntica matriz a constitucional , não ha
hierarquia alguma, no plano normativo, entre o direito a eIetividade de jurisdição e o direito
contraditorio e a ampla deIesa, pelo que hão de merecer, ambos, do legislador ordinario e do
juiz, a mais estrita e Iiel observância. Todavia, a exemplo do que se passa em relação a outros
direitos Iundamentais, tambem entre os mencionados direitos dos litigantes pode ocorrer, no
plano da realidade, Ienômeno de tensão. Ha, com eIeito, um elemento Iatico especialmente
habilitado a desencadea-las: o tempo.
E nesse sentido a maniIestação de Zavascki
137
em relação ao assunto: 'o decurso do
tempo, todos sabem, e inevitavel para a garantia plena do direito a segurança juridica, mas e,
muitas vezes, incompativel com o contraditorio e ampla deIesa, notadamente quando o risco
de perecimento do direito reclama uma tutela urgente¨. Presente a colisão de direitos
Iundamentais, imperiosa sera, consequentemente, a Iormulação legislativa ou judicial de regra
para soluciona-lo.
E nessa linha de entendimento que, muitas vezes, o contraditorio e a ampla deIesa têm
sido motivo de indeIerimento da tutela de urgência, mesmo em se tratando de saude publica,
ate porque, na maioria das vezes, o valor retirado do ente publico e expressivo, não se
havendo a minima possibilidade de retornar a decisão ao status quo ante, no caso de decisão
de improcedência da demanda, gerando uma cautela maior aos magistrados quando do pedido
de seu deIerimento.
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUROS. DECISÃO
133
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70006476287, Quinta Câmara Civel, Relator:
Marco Aurelio dos Santos Caminha, 14 de agosto de 2003. Acesso em: 18 ago. 2012.
136
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70001975580. Quinta Câmara Civel. Relator:
Marco Aurelio dos Santos Caminha. Porto Alegre, 15 de Ievereiro de 2001. Acesso em: 18 ago. 2012.
137
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 23.
65
MONOCRATICA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE
REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. Não se veriIicam os requisitos autorizadores para a
concessão da tutela antecipada previstos no art. 273 do CPC, pois alem da
verossimilhança da alegação, tambem devem estar presentes o risco de dano
irreparavel ou de diIicil reparação. O pedido de realização de cirurgia e questão que
depende de dilação probatoria, sob a garantia dos principios do contraditorio e
da ampla deIesa, não sendo possivel, em juizo de cognição sumaria, reconhecer
a urgência e a necessidade de autorizar a cirurgia recomendada. Por Iim, cabe ainda
consignar que o indeIerimento da tutela antecipada podera ser reexaminado em
qualquer momento no processo, em Iace da existência de novos elementos
constantes nos autos.
138

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRATICA.
SEGUROS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE PLANO DE SAUDE.
REAJUSTE POR FAIXA ETARIA. MANTIDO O INDEFERIMENTO
DA TUTELA ANTECIPADA. Não se veriIicam os requisitos autorizadores para a
concessão da tutela antecipada previstos no art. 273 do CPC, pois alem da
verossimilhança da alegação, tambem devem estar presentes o risco de dano
irreparavel ou de diIicil reparação. O argumento de reajuste abusivo pela troca de
Iaixa etaria e questão que depende de dilação probatoria, sob a garantia dos
principios do contraditorio e da ampla deIesa, não sendo possivel no caso concreto,
em juizo de cognição sumaria, reconhecer a urgência e a necessidade para aIasta-lo
do valor das mensalidades do plano de saude. Agravo de instrumento a que se nega
seguimento, por maniIestamente improcedente (art. 557, caput, do CPC).
139
Tambem, ha que se demonstrar, aqui, alguns dos varios casos nos quais tem-se dado a
revogação da medida, por inobservância ou por analise superIicial dos requisitos do artigo
273 do Codigo de Processo Civil pelos magistrados, nos mais diversos Tribunais do pais.
ACIDENTE DO TRABALHO. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA PARA
RESTABELECIMENTO DE AUXILIO-DOENÇA. AUSÊNCIA, POREM, DO
PREENCHIMENTO, NO CASO, DOS REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC.
INVIABILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REVOGAÇÃO DA
DECISÃO AGRAVADA. RECURSO PROVIDO.273CPC.
140
RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO BANCARIA. INSCRIÇÃO EM
CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CREDITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
REVOGADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL NÃO VERIFICADO. AUSENTE
DEVER DE INDENIZAR. Não havia nenhum impedimento para a inscrição do
nome da autora em cadastros restritivos de credito, pois a antecipação de tutela Ioi
revogada em sede de agravo de instrumento. APELAÇÃO DESPROVIDA.
141

138
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70039399670. Sexta Câmara Civel. Relator
Artur Arnildo Ludwig, Porto Alegre, 10 de dezembro de 2010. Acesso em: 18 ago. 2012.
139
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento nº 70035118447. Sexta Câmara Civel. Relator:
Artur Arnildo Ludwig. Porto Alegre, 01 de junho de 2012. Acesso em: 18 ago. 2012.
140
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n° 0155269-52.2011.8.26.0000. Decima Sexta Câmara de
Direito Publico. Relator: Valdecir Jose do Nascimento. São Paulo, 17 de janeiro de 2012. Acesso em: 18 ago. 2012.
141
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento n º 70046993960. Decima Câmara Civel. Relator:
Tulio de Oliveira Martins. Porto Alegre em 29 março de 2012. Acesso em: 18 ago. 2012.
66
VeriIica-se que o instituto da tutela antecipada abriu as portas para materias
polêmicas, como o provimento de liminar inaudita altera pars a luz dos principios
constitucionais do contraditorio e da ampla deIesa.
Segundo Zavascki
142
, hoje tal polêmica ainda não Ioi superada e paciIicada na doutrina
e na jurisprudência. E o Iaz com a anotação de que não existe impedimento a concessão dessa
medida quando da demonstração de perigo iminente e demais requisitos do artigo 273 do
Codigo de Processo Civil, visando a eIetiva prestação jurisdicional.
143
Porem, adverte que o
sacriIicio da segurança juridica, base da ordem juridica vigente, tornar-se-ia elemento
imprescindivel ao alcance do bem maior que e a justiça por intermedio da eIetividade
processual, muitas vezes, com sacriIicio dos principios constitucionais.
Isso tem gerado decisões contraditorias, as vezes dentro de um mesmo Tribunal, como
e o caso do Estado do Rio Grande do Sul, uma vez que a propria legislação deixa lacunas no
que diz respeito ao seu deIerimento, Iicando a cargo do proprio julgador entender o que achar
conveniente.
Ha que se dizer que, por vezes, ha necessidade de uma analise mais apurada dos Iatos,
seja, por meio de uma audiência de justiIicação com o reu ou por meio da oportunidade de
maniIestação escrita nos autos, de Iorma a ir ao encontro do principio do contraditorio e da
ampla deIesa.
3.3 Motivação da decisão como forma de controle de direitos do réu
AIirma o paragraIo 1° do artigo 273 que, 'na decisão que antecipar a tutela, o juiz
indicara, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento¨. O mesmo alerta para a
Iundamentação esta expresso no paragraIo 4°, que dita que 'a tutela antecipada podera ser
revogada ou modiIicada a qualquer tempo, em decisão Iundamentada¨.
Tal explicitação, a primeira vista, seria desnecessaria, a medida que a obrigatoriedade
da motivação esta expressa na Constituição Federal em seu artigo 93, inciso IX. Entretanto, a
realidade da vida Iorense tem mostrado que raramente as decisões que deIerem ou indeIerem
142
ZAVASCKI, Antecipação de Tutela, p. 33.
143
MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento nº 86017/2011, da Quinta Câmara Civel. Relator Des.
Carlos Alberto Rocha. Cuiaba, 12 de janeiro de 2011. Acesso em: 15 ago. 2012..
67
a antecipação de tutela são Iundamentadas. Eis a razão pela qual o legislador adverte o juiz
sobre a necessidade da Iundamentação das decisões ao tratar do instituto da antecipação de
tutela.
Assim, buscou o legislador ressaltar a importância de o magistrado externar os
motivos de sua decisão, procurando, precipuamente, evitar que haja parcialidade nas decisões
ou que, por descuido ou excesso de trabalho, omita-se o julgador de cumprir seu dever
constitucional de Iundamentar suas decisões, sob pena de nulidade.
As decisões interlocutorias que se inclinam pelo deIerimento ou pelo indeIerimento da
tutela antecipada sem Iundamentação devem ser invalidadas. A parte interessada não se deve
conIormar com Iundamentações concisas, embora, lamentavelmente, tão comuns e admitidas
na pratica Iorense.
Nesse sentido e o descontentamento de Calmon de Passos, na citação de Reis Friede:
Estamos todos acostumados, entretanto, neste nosso pais que não cobra
responsabilidade de ninguem, ao dizer de magistrados levianos, que Iundamentam
seus julgados com expressões criminosas como estas: atendendo a quanto nos autos
esta Iartamente provado|...|`, a robusta prova dos autos` ou ao que disseram as
testemunhas` outras leviandades dessa natureza que,se Iôssemos apurar
devidamente, seriam antes de leviandades, prevaricações, crimes,
irresponsabilidades e arbitrio, desprezo a exigência constitucional de Iundamentação
dos julgados, cusparadana cara dos Ialsos cidadãos que somos quase todos
nos. Espero que não se tolere antecipação de tutela com Iundamentação desse tipo,
que Iundamentação não e pronunciamento judicial generico, leviano ,impertinente,
Ialseador da verdade dos Iatos.
144
Cabe destacar que o principio do Estado Democratico de Direito e garantidor de uma
postura clara e transparente por parte das instituições. A Iundamentação da decisão dada pelo
magistrado reveste-se de interesse de ordem publica, pois não basta deIerir ou não uma
pretensão: cabe esclarecer como as provas ou os Iatos presentes no processo moldaram o seu
livre convencimento. Ademais, somente com uma adequada compreensão do objeto da prova,
diante da tutela antecipada, e que se possibilitara a correta Iundamentação, bem como o
controle pelo orgão revisor, Iazendo com que o julgador, no momento da opção pelo
deIerimento da antecipação, em caso escancarado de que a mesma possa produzir um eIeito
Iatico irreversivel, deva ser justiIicada. Ou seja, deve o magistrado demonstrar a razão pela
qual o julgador optou pelo risco, inclusive considerando o valor dos bens envolvidos, para que
144
FRIEDE, Limites Objetivos para a Concessão de Medidas Liminares em Tutela Cautelar e em Tutela
Antecipatória: um guia completo sobre os requisitos e pressupostos constitucionais e legais, p. 75.
68
possa, assim, ser melhor objeto de recurso de agravo pelo reu em deIesa dos diretos
constitucionais e prerrogativas inerentes a sua Iigura no processo.
CONCLUSÄO
A introdução do instituto da antecipação de tutela no cenario juridico nacional Ioi, sem
sombra de duvidas, a mais importante dentre todas as inovações ocorridas nos ultimos anos,
haja vista que veio ao encontro de uma preocupação que era constante, qual seja, a de uma
justiça mais rapida.
Dai o objetivo do presente trabalho tenha sido o de demonstrar o instituto da
antecipação da tutela avaliando seu surgimento, sua importância e os principios que norteiam
sua eIetividade. Em seguida expostos os requisitos ao seu deIerimento, aduziu-se a questão
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que envolve os principios do contraditorio e da ampla deIesa, com o escopo tematico de
investigar o alcance de aplicação do instituto da antecipação de tutela inaudita altera pars, em
contraponto com os principios constitucionais que garantem a atuação do reu, por meio da
mostra de divergências ainda existentes nos tribunais do pais, bem como sua aplicação nos
ordenamentos juridicos estrangeiros de Portugal e Italia. Alem disso, considerou-se a respeito
da possibilidade de reversão dos danos causados ao reu quando da utilização desmedida do
instituto, evidenciando a importância da motivação da decisão pelo magistrado no momento
da concessão.
VeriIicou-se, ainda, no decorrer do estudo que o instituto da antecipação de tutela não
pode ser conIundido com a medida cautelar, haja vista que cada uma tem regras e principios
disciplinadores distintos, razão pela qual Iora abordada a distinção entre ambos.
Percebe-se que surgiram alguns desdobramentos polêmicos a respeito do assunto,
como a concessão da medida inaudita altera pars, e dai provem a problematica juridica a
respeito de se a concessão sem a oitiva do reu causaria ou não violação ao principio
constitucional do contraditorio e da ampla deIesa a ele inerentes, bem como, possibilidade de
reversão desses danos no plano do direito material.
VeriIicou-se, pelo presente estudo, que a antecipação de tutela veio para o
ordenamento juridico como algo 'remediador¨ da morosidade do Poder Judiciario. Porem, o
que se tem de levar em conta e que a Iorma como esse instituto vem sendo utilizado e passivel
de causar danos aos principios inerentes ao reu. AIirma-se isso com base na grande
quantidade de demandas que invadem o Poder Judiciario diariamente em conIronto com o
numero diminuto de servidores a disposição do Estado, desproporção que vem gerando
decisões imotivadas no seu deIerimento. Tal motivação que poderia, inclusive, ser objeto de
recurso pelo reu, que Iica desprovido de direitos a seu Iavor ate que se cumpra a determinação
deIerida.
A morosidade judiciaria, sem duvida, vem sendo hodiernamente grande causa do
pedido da antecipação de tutela nos processos, mesmo para casos que não demandem
urgência ou mesmo comprovem ser portadores dos requisitos minimos ao seu deIerimento, o
que, pelo mesmo problema, 'passa em branco¨ ao magistrado que a elas da grande
importância, pela analise leviana dos Iatores.
Ocorre que, alem de causar ao Judiciario abarrotamento de ações que demandem
urgência, outras de talvez carater tão importante quanto as que comportam pedido de
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antecipação de tutela são deixadas no esquecimento, por não conter indicação, em sua
estrutura, de tratar-se de pedido de tutela antecipada.
Não Iosse so isso, Iica o reu no vago direito de espera em conseguir reaver o direito
material que muitas vezes perde com o deIerimento da antecipação de tutela, e que poderia ser
evitado se, ao menos, tivesse ciência do ocorrido em audiência de justiIicação, que e uma
prerrogativa em decadência, pela Ialta de pauta pelos Juizos existentes.
Surge dai a resposta de como conciliar as garantias constitucionais do autor e do reu
em processo que demanda antecipação de tutela. Muito simples seria se Iosse colocado em
pratica o legalmente previsto no artigo 5°, IX da Constituição Federal: a necessidade de
motivação das decisões, Iorma de 'ataque¨ da decisão pelo reu em segunda instância por meio
de agravo de instrumento.
Com base em tudo o quanto se demonstrou, Iaz-se a sugestão no sentido de uso da
antecipação de tutela somente para casos em que realmente demandem urgência e preencham
os requisitos ao seu deIerimento, bem como previa audiência de justiIicação para casos em
que claramente não houver perda do direito material requerido pelo autor, em caso de ciência
do reu.
De tudo o que Ioi dito, Iica a certeza de que antecipação de tutela e, sim, uma grande
inovação ao ordenamento juridico, especialmente se Ior usada da Iorma e com os objetivos
para os quais Ioi criada, inovada e introduzida no Codigo de Processo Civil.
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