CONTENIDO

I. II.
PRESENTACIN..............Pgina 2 ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

II.1. Informe Legal 1. Informe Legal sobre el procedimiento de acreditacin de los ejecutores coactivos, previsto en el Numeral 3.3 del Artculo 3 del Reglamento de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, aprobado por Decreto Supremo N 0692003-EF.Pgina 3

II.2. Consultas Jurdicas

1.

Consulta Jurdica sobre vigencia de los instrumentos de gestin de las entidades de la Administracin Pblica.......Pgina 3 Anlisis sobre el carcter reservado del Proyecto de Convenio y de Agenda de Sesin del Consejo de Ministros.......Pgina 4

2.

III. COLABORACIONES
1.

Cuestiones ambientales en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial Argentino. Apuntes para su estudio Por: Sergio Sebastin Barocelli........Pgina 5 La incautacin y el proceso especial de prdida de dominio Por: Mirela Coronel Molero..............Pgina 8 El rgimen laboral especial de la Contratacin Administrativa de Servicios Por: Percy Curi Portocarrero.............Pgina 10 El derecho al territorio y la libre determinacin de los pueblos indgenas y tribales Por: Milagros Granados Mandujano........Pgina 13 Derecho de acceso a la informacin pblica y proceso de hbeas data Por: Csar Zarzosa Gonzlez.........Pgina 16

2.

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5.

IV. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA.Pgina 19

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I. PRESENTACIN I.

a Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MINJUS) presenta el sptimo nmero de su Boletn, el cual difunde los principales criterios jurdicos contenidos en las opiniones jurdicas emitidas por esta Direccin General durante los meses de setiembre y octubre de 2012, recopila interesantes artculos jurdicos elaborados por profesionales de las diferentes unidades orgnicas de este Ministerio y por especialistas en la materia, y presenta un listado de las normas ms relevantes del sector justicia. En esta ocasin, el equipo editorial estima conveniente presentar esta edicin comentando el Decreto Supremo N 016-2012-JUS Aprueban el Reglamento que regula el Empleo, Registro y Posesin de Armas de Fuego autorizadas al Instituto Nacional Penitenciario. Este nuevo Reglamento ha sido aprobado estimndose que el Decreto Supremo N 007-98-IN Aprueban el Reglamento de Ley que norma la fabricacin, comercio, posesin y uso por particulares de las armas y municiones que no son de guerra, solo regulaba la posesin del bien y uso de armas por parte de personas naturales, sin considerar el procedimiento a seguir por los servidores de seguridad penitenciaria para el uso de las armas que se encuentran a disposicin y en posesin del Instituto Nacional Penitenciario en cumplimiento de sus funciones. En efecto, se observ que era necesario establecer las normas que regulen el empleo, registro y posesin de armas de fuego autorizadas al Instituto Nacional Penitenciario, a fin de garantizar dentro del ejercicio de sus funciones el cumplimiento de la seguridad penitenciaria dentro de la zona perimetral y torreones de los establecimientos penitenciarios y dependencias conexas, en la conduccin y traslado de internos, as como para la vigilancia y control de las zonas externas contiguas al permetro del establecimiento.

En ese sentido, la Direccin General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municin y Explosivos de Uso Civil DICSCAMEC, es el rgano encargado de autorizar, controlar y supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Supremo N 016-2012-JUS; en tanto que el Instituto Nacional Penitenciario INPE es la entidad responsable de brindar la capacitacin adecuada al personal a su cargo mediante personal instructor debidamente acreditado y autorizado. Ahora bien, cabe sealar que para el otorgamiento de la licencia de uso de armas del servidor penitenciario, el INPE deber presentar ante la DISCAMEC la solicitud correspondiente en formulario impreso. Asimismo, el INPE deber registrar las armas que adquiera en la base de datos de la DISCAMEC. As tambin, deber informar en el primer trimestre de cada ao a la DISCAMEC la situacin de las armas de su propiedad, as como deber informar de su prdida, robo y deterioro. De otro lado, se ha dispuesto que el INPE es responsable de implementar en el plan de estudios de formacin del servidor penitenciario de seguridad penitenciaria el uso de las armas de fuego, as como de implementar programas de entrenamiento peridico, mediante los instructores debidamente acreditados por la DICSCAMEC. Como se puede apreciar, la finalidad de esta nueva norma es disponer la regulacin correspondiente del empleo, registro y posesin de armas de fuego autorizadas al Instituto Nacional Penitenciario. Atentamente,

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II. ASESORA JURDICA ASESORA JURDICA DE LA DGDOJ

modo todo el sistema de ejecucin coactiva del Estado en su conjunto as como la garanta institucional de la autonoma municipal, en su contenido institucional. En atencin a lo expuesto, la DGDOJ opt por la interpretacin A, por considerar que dicha interpretacin permitira simplificar el procedimiento de acreditacin de los ejecutores coactivos y dotar de mayor eficiencia a sus funciones.

II.1. INFORME LEGAL

INFORME LEGAL N 071-2012-JUS-DNAJ 27 de junio de 2012 Opinin jurdica sobre el procedimiento de acreditacin de los ejecutores coactivos, previsto en el Numeral 3.3 del Artculo 3 del Reglamento de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, aprobado por Decreto Supremo N 069-2003-EF En el presente Informe Legal, la DGDOJ analiz el Numeral 3.3 del Artculo 3 del Reglamento de la Ley del Procedimiento de Ejecucin Coactiva, referido al procedimiento de acreditacin de los ejecutores coactivos. En ese sentido, la DGDOJ seal que existiran 2 posibles interpretaciones: (i) Interpretacin A: solo es necesario que el ejecutor coactivo se encuentre acreditado ante la entidad en la cual va a solicitar el embargo o su cumplimiento. (ii) Interpretacin B: es necesario que los ejecutores coactivos se encuentren acreditados de manera simultnea ante todas las entidades a las que hace referencia la norma bajo anlisis para poder ordenar embargos o requerir su cumplimiento. La DGDOJ seal que la interpretacin A permitira simplificar el procedimiento de acreditacin de los ejecutores coactivos y dotar de mayor eficacia a sus funciones. No obstante, agreg que era necesario tomar en consideracin la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que optaba por la interpretacin B. Asimismo, dio a conocer la sentencia recada en el Expediente N 0037-2012-PA/TC, mediante la cual el Tribunal Constitucional seal que deviene en arbitrario que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica haya aplicado el citado dispositivo legal de una manera tan estricta y literal, que termine imponiendo un requisito de imposible cumplimiento a las municipalidades y dems rganos estatales, desnaturalizando de este
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II.2. CONSULTAS JURDICAS

CONSULTA JURDICA N 014-2012-JUS/DNAJ 17 de setiembre de 2012 Vigencia de los instrumentos de gestin de las entidades de la Administracin Pblica En esta oportunidad, la entidad solicitante consult a la DGDOJ si resultaba procedente invocar lo 1 dispuesto en su ley de creacin , a efectos de sustentar la continuidad de la vigencia de sus documentos de gestin (v. gr. CAP, MOF, MAPRO, Manuales de Operaciones); no obstante que, con posterioridad a dicha ley, se emiti un decreto supremo que no solo aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF) de la entidad, sino que, adems, derog los citados documentos de gestin. Sobre el particular, la DGDOJ seal que una interpretacin concordada y sistemtica del decreto supremo que aprob el ROF y de la ley de creacin de la entidad, lleva a la conclusin de que los instrumentos de gestin que an no han sido sustituidos por los que sern aprobados por la entidad, se mantienen vigentes hasta que se expidan los nuevos documentos de gestin, pues debe primar el mandato establecido en la ley, en aplicacin del 2 principio de legalidad y jerarqua normativa .
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La disposicin establece que los documentos de gestin de las entidades que se fusionen o extingan por absorcin, continan vigentes hasta la dacin de los nuevos documentos de gestin.
2

Al respecto, el Artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per establece que la ley prevalece sobre las normas de inferior Pgina 3

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Sostener lo contrario llevara a la idea errada de considerar que actualmente la entidad no cuenta con ningn documento de gestin institucional que regule sus funciones, a excepcin de su ROF (aprobado por el decreto supremo), interpretacin que la DGDOJ no comparte. Por tanto, la DGDOJ considera que s resulta procedente invocar el mandato establecido en la ley de creacin, a fin de sustentar la continuidad de la vigencia de los instrumentos de gestin de la entidad solicitante.

informes de los Ministros recomendaciones sometidas a Consejo.

de Estado y deliberacin del

De acuerdo a lo anterior, los proyectos de convenio y agendas del Consejo de Ministros constituyen informacin confidencial, en tanto que contienen recomendaciones producidas como consecuencia de un proceso de deliberacin para la toma de una decisin de gobierno, al amparo de la disposicin prevista en el Artculo 17 de la Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. No obstante lo anterior, el deber de confidencialidad como excepcin al derecho de acceso a la informacin pblica cesar despus de la celebracin del convenio y en el caso de que la entidad de la Administracin Pblica encargada opte por hacer referencia expresa a las recomendaciones contenidas en cualquiera de las versiones del convenio. Sobre el particular, conviene precisar cules seran los efectos del tratamiento inadecuado de la informacin considerada confidencial. Al respecto, el marco normativo aplicable ha sido claro al disponer que los funcionarios, colaboradores o servidores de las entidades de la Administracin Pblica que divulguen informacin confidencial sin autorizacin del superior jerrquico correspondiente, pueden incurrir en responsabilidad administrativa, civil o incluso penal. Finalmente, en el caso de que un tercero acceda a informacin confidencial y la utilice en beneficio propio o de otro, causando perjuicio al Estado podra incurrir en responsabilidad civil y penal. En lo concerniente a la responsabilidad penal, deber tomarse en cuenta el nimo lucrativo del agente y el dao generado por la divulgacin de dicha informacin.

CONSULTA JURDICA N 017-2012-JUS/DNAJ 09 de octubre de 2012 Anlisis sobre el carcter reservado del proyecto de convenio y de agenda de sesin del Consejo de Ministros En esta consulta jurdica, la DGDOJ seal que los proyectos de convenios internacionales y agendas del Consejo de Ministros constituyen informacin confidencial, en la medida en que contienen recomendaciones producidas como parte del proceso deliberativo necesario para la toma de una decisin de gobierno. En trminos generales, los convenios celebrados entre pases tienen por finalidad fortalecer y desarrollar la cooperacin recproca en favor de los celebrantes. Con dicho propsito, durante el proceso de negociacin previo, se discuten una o ms versiones del proyecto del convenio, las cuales constituyen recomendaciones de carcter deliberativo para su celebracin, es decir, la toma de una decisin de gobierno. De la misma manera, las agendas del Consejo de Ministros suelen contener

jerarqua. Asimismo, el Numeral 8 del Artculo 118 de nuestra Carta Magna faculta al Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones.

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III. COLABORACIONES A
Las opiniones vertidas en la presente seccin son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen la posicin oficial de la DGDOJ. CUESTIONES AMBIENTALES EN EL PROYECTO DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO. APUNTES PARA SU ESTUDIO Por: SERGIO SEBASTIN BAROCELLI Abogado (UBA). Profesor en Ciencias Jurdicas (*) (UBA) 1. Introduccin En el presente trabajo, intentaremos realizar algunas primeras consideraciones sobre las implicancias en materia ambiental del referido Proyecto del Cdigo Civil y Comercial. 2. La problemtica ambiental En las ltimas dcadas, en todo el mundo ha emergido con fuerza la percepcin de las cuestiones ambientales como una problemtica significativa. En dicho camino, las asociaciones ambientalistas han desempeado un papel destacado.

En consonancia con dicha visibilizacin en la conciencia social a nivel mundial han acontecido En estos das, el Congreso Argentino, a travs de una diversos hitos que la han puesto en el centro de la Comisin Bicameral, se encuentra estudiando un escena de la comunidad internacional. Sin duda, la Proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial (en Conferencia de Estocolmo de 1.972 es la fe de adelante, el Proyecto). bautismo en el camino de la internacionalizacin de la problemtica ambiental, camino que se continu Este Proyecto fue elevado por la Presidenta de la con el famoso Informe Brundtland oficialmente Nacin Argentina, sobre la base de un Nuestro Futuro Comn de 1.987, la anteproyecto redactado por una comisin Conferencia de Naciones Unidas sobre el de juristas creada por Decreto N 191 Si bien el Derecho Medio Ambiente y el Desarrollo, Ambiental ha adquirido ya del 23 de febrero de 2011, integrada tambin conocida como la Cumbre la autonoma suficiente, por los doctores Ricardo Lorenzetti, de la Tierra o ECO 1.992 y sus cierto es tambin que el Elena Highton de Nolasco y Ada posteriores conferencias. Cdigo Civil, como derecho Kemelmajer de Carlucci. comn, contina dando Como consecuencia de ello, la respuestas a muchos de sus El proyecto, que prev la derogacin cuestin ambiental se ha visto problemas, dialogando con de los actuales Cdigos Civil y de las fuentes especficas (). reflejada en los textos Comercio y su unificacin en un nico constitucionales (en Argentina, cuerpo normativo, consta de 2671 artculos, principalmente en el Artculo 41 de la Ley ms modificaciones y derogaciones Fundamental Federal) y ha arribado a la legislacin, a 3 complementarias . la agenda pblica y a los estrados judiciales.
(*) Posgrado de Actualizacin en Derecho de los Contratos (UBA) y en Derecho del Consumidor Profundizado (UBA). Posgraduado en Derecho de Autor (Universidad Complutense de Madrid). Doctorando en Derecho (UBA). Profesor Adjunto de la materia Contratos Civiles y Comerciales (Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires). Docente Investigador Categora IV, (Ministerio de Educacin de la Nacin). Miembro de Equipo UBACyT. Miembro del Seminario permanente de investigacin sobre La Problemtica de los Daos en la Sociedad Actual (Instituto Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, UBA). Correo electrnico: sbarocelli@derecho.uba.ar. 3 El mensaje de elevacin, el texto completo del proyecto y sus fundamentos pueden verse en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf/codigo_civil_comercial.pdf

Si bien el Derecho Ambiental ha adquirido ya la autonoma suficiente, cierto es tambin que el Cdigo Civil, como derecho comn, contina dando respuestas a muchos de sus problemas, dialogando con las fuentes especficas. En este sentido, el Proyecto bajo anlisis aborda diferentes institutos que resultan de aplicacin a la problemtica ambiental. Analizaremos a continuacin algunos de ellos.

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3. Derechos de incidencia colectiva El derecho a un ambiente sano y equilibrado, reconocido en el Artculo 41 de la Constitucin Nacional Argentina constituye tanto un derecho individual como un derecho de incidencia colectiva.

medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera responsable; tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el dao, si ya se produjo.

El Artculo 14, siguiendo la lnea del Artculo 43 de Asimismo, el Artculo 1711 del Proyecto dispone que la Constitucin Nacional Argentina, reconoce tanto la accin preventiva procede cuando una accin u derechos individuales como derechos de incidencia omisin antijurdica hace previsible la produccin de colectiva, estableciendo in fine que la ley no ampara un dao, su continuacin o agravamiento. No es el ejercicio abusivo de los derechos individuales exigible la concurrencia de ningn factor de cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de atribucin. incidencia colectiva en general. De manera anloga, el Artculo 240 prescribe que el ejercicio de los Se otorga legitimacin a quienes acreditan un inters derechos individuales sobre los bienes debe ser razonable (Artculo 1712 del Proyecto) y se establece compatible con los derechos de incidencia que la sentencia que admite la accin colectiva y que debe conformarse a las preventiva debe disponer, a pedido de El derecho a un ambiente normas del derecho administrativo parte o de oficio, en forma definitiva sano y equilibrado, nacional y local dictadas en el inters o provisoria, obligaciones de dar, reconocido en el Artculo pblico y no debe afectar el hacer o no hacer, segn 41 de la Constitucin funcionamiento ni la sustentabilidad corresponda; debe ponderar los Nacional Argentina de los ecosistemas de la flora, la criterios de menor restriccin constituye tanto un derecho fauna, la biodiversidad, el agua, los posible y de medio ms idneo individual como un derecho valores culturales, el paisaje, entre otros, para asegurar la eficacia en la de incidencia colectiva. segn los criterios previstos en la ley obtencin de la finalidad (Artculo especial. 1713 del Proyecto). De esta manera, se plasma de forma explcita a las cuestiones ambientales como un lmite a la autonoma de la voluntad en materia contractual, como tambin una restriccin a los derechos de propiedad. 4. Dao ambiental En materia de dao ambiental, las previsiones en materia de Derecho de Daos constituyen herramientas idneas para su aplicacin. En primer trmino, resulta destacable sobre prevencin de daos el Artculo 1710 del Proyecto que, ampliando la lnea del actual Artculo 2499 del Cdigo Civil, prev que: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; si tales Tambin resulta de aplicacin sobre inmisiones el Artculo 1973 del Proyecto, que mejora la redaccin del actual Artculo 2618 del Cdigo Civil, estableciendo que: Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remocin de la causa de la molestia o su cesacin y la indemnizacin de los daos. Para disponer el cese de la inmisin, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el inters general y las exigencias de la produccin. En cuanto a la recomposicin y resarcimiento, entendemos que debern conjugarse las previsiones de la Ley N 25.675 - Ley General del Ambiente (Artculos 28 a 32) con los Artculos 1757 y 1758 (hecho de las cosas y actividades riesgosas) y 1761 y 1762 (responsabilidad colectiva y annima).

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El Artculo 1714, por su parte, tambin prev la 4 incorporacin de los daos punitivos al derecho de 5 daos argentino de manera integral y, por tanto, dicho artculo dispone respecto del dao ambiental, bajo el nombre de sancin pecuniaria disuasiva, que el juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras sanciones penales o 6 administrativas. Coincidimos con Garrido Cordobera en cuanto a que la finalidad perseguida en la aplicacin de daos punitivos responde a que, muchas veces, la mera reparacin del perjuicio resulta insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos actos y esto aparece asociado no solo a los valores de justicia y equidad, sino tambin a los de seguridad y paz social. La citada autora seala que la indemnizacin puede tener una triple funcin, a saber: i) satisfactoria para la vctima, ii) punitiva para el responsable, y iii) preventiva frente a terceros, por lo que el derecho de daos no debe temer introducir la nocin de pena cuando esta sirva a la funcin
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preventiva. Agrega por ltimo que hay que ser sinceros, los mecanismos jurdicos que tocan los bolsillos son muy convincentes en el mundo de hoy, quizs ms que aquellos que confan en los criterios solidaristas que pueden inspirar la conductas de las 7 empresas. En cuanto a la prescripcin, respecto a la reparacin de daos patrimoniales, resulta de aplicacin la segunda parte del Artculo 2561 del Cdigo Civil argentino vigente que establece que el reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres aos. Para otras cuestiones, entendemos que resultar de aplicacin el plazo genrico de cinco aos del Artculo 2560 del Cdigo Civil argentino. 5. Instituciones especiales Algunas normas que abordan institutos especiales refieren tambin cuestiones ambientales. En el caso de los derechos de las comunidades indgenas se reconoce en el Cdigo Civil argentino: a) El derecho a la posesin y propiedad comunitaria de sus tierras (Artculo 18); b) Que la propiedad comunitaria indgena es un derecho real especial que recae sobre un inmueble rural destinado a la preservacin de la identidad cultural y el hbitat de las comunidades indgenas (Artculo 2028); c) El Derecho a participar en la gestin referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva (Artculo 18) d) Que el aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los hbitats indgenas est sujeto a previa informacin y consulta a las comunidades indgenas respectivas (Artculo 2035). En el mbito interno infraconstitucional, dichas previsiones reglamentan los derechos reconocidos
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Se puede definir a los daos punitivos como sanciones de carcter civil y de origen legal, que pueden implicar no slo una obligacin de dar (generalmente hablamos de una suma de dinero) sino tambin de otra ndole (de hacer, por ejemplo), disuasiva, accesoria, de aplicacin excepcional, que se impone al condenado en ciertos casos en los cuales el mismo ha actuado con dolo o culpa grave, generalmente con el fin de evitar que el mismo conserve ganancias (econmicas, polticas o de otra especie) derivadas de su accionar ilcito, no obstante haber pagado las indemnizaciones correspondientes, aunque tambin su aplicacin procede en otros supuestos en los cuales puede justificarse para castigar y prevenir conductas que merezcan un grado muy alto de reprochabilidad por parte de la sociedad. (conf. CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Los daos punitivos en la Argentina. Legislacin. Jurisprudencia. Doctrina, Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 21).
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El dao punitivo, en el campo del Derecho del Consumidor, haba sido ya incorporado en el Artculo 52 bis de la Ley N 24.240 de Defensa del Consumidor.
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GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los criterios econmicos (costo, eficiencia) y los daos punitivos aplicado a la actividad industrial, Buenos Aires, 1.999, En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_411.htm

En este sentido, no compartimos el criterio del Artculo 1715 que establece en materia de la sancin disuasiva que: Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artculo anterior. En tal supuesto de excepcin, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

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por el Literal 17 del Artculo 75 de la Constitucin Nacional Argentina y el Convenio N 169/89 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Otra norma particular que refiere a cuestiones vinculadas al ambiente es el Artculo 2078 del Cdigo Civil argentino, respecto a las facultades y obligaciones del propietario de los conjuntos inmobiliarios clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o nuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanstico que establece que: cada propietario debe ejercer su derecho dentro del marco establecido en la presente normativa, con los lmites y restricciones que surgen del respectivo reglamento de propiedad y administracin del conjunto inmobiliario, y teniendo en miras el mantenimiento de una buena y normal convivencia y la proteccin de valores paisajsticos, arquitectnicos y ecolgicos. Entendemos que esta norma puede ser aplicada por analoga a cualquier tipo de inmuebles, en consonancia con el ya referido 8 Artculo 240. 6. Conclusiones Sostena Lorenzetti que el Cdigo Civil argentino haba pasado a ser algo as como el viejo centro de la ciudad al que se le han aadido nuevos suburbios (leyes especiales), con sus propios centros y caractersticas barriales. Poco es lo que se visitan unos y otros; al centro se va de vez en cuando para 9 contemplar las reliquias histricas . El Proyecto del Cdigo Civil argentino viene a dar nuevas respuestas a la cuestin ambiental, por lo que abogamos que, de ser aprobado, aporte nuevas perspectivas en un dilogo de fuentes fructfero con la legislacin ambiental, con miras a un ambiente sano y equilibrado y a un desarrollo sustentable.

LA INCAUTACIN Y EL PROCESO ESPECIAL DE PRDIDA DE DOMINIO Por: MIRELA CORONEL MOLERO Abogada Defensora Pblica de la Direccin Distrital de Defensa Pblica de Cusco Nuevo Cdigo Procesal Penal Sede Cusco Ministerio de Justicia y Derechos Humanos En la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, para lograr los fines de esclarecimiento de los hechos objeto de proceso, el Cdigo Procesal Penal peruano (en adelante, el NCPP) ha establecido una serie de medidas restrictivas de derechos en los Artculos 203 y siguientes de la normativa adjetiva. Una de estas medidas es la incautacin como medida instrumental restrictiva de derechos (Artculos 218 al 223 del NCPP), y como medida tpica de funcin cautelar (Artculos 316 al 320 del NCPP). En ambos casos, es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas de uno u otro modo con el hecho punible. En los casos de la incautacin cautelar establecida en el Artculo 316.1, que incide en los efectos provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en los objetos del delito permitidos por la ley la incautacin como medida procesal precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictar en la sentencia conforme con el Artculo 102 del Cdigo Penal, disposicin que se contradice con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 1104, que modifica la legislacin de prdida de dominio y, a su vez, con lo dispuesto por el Numeral 4 del Artculo 223 del NCPP y el Artculo 494 del Cdigo Procesal Penal (en adelante, CPP). Indudablemente, se advierte que en la legislacin actual peruana sobre incautacin, comiso y prdida de dominio coexisten normas generales y especiales relativas a incautacin y decomiso de bienes, que impiden su correcta aplicacin, o que, simplemente, en muchos casos, no son aplicadas. As, por ejemplo, cuando se realiza la intervencin policial correspondiente en las investigaciones sobre los delitos de trfico ilcito de drogas, se procede

Respecto de los valores paisajsticos, cabe tener presente que el Convenio Europeo del Paisaje, adoptado en Florencia, Italia el 20 de octubre de 2.000, por auspicio del Consejo de Europa, establece en su Artculo 1, Literal a) que se entender por paisaje cualquier parte del territorio tal como la percibe la poblacin, cuyo carcter sea el resultado de la accin y la interaccin de factores naturales y/o humanos.
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LORENZETTI, Ricardo. La descodificacin y la fractura del Derecho Civil", en: La Ley, 1994-D, p. 724.

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inmediatamente a la incautacin de todos los bienes relacionados con el delito, entre ellos, dinero y bienes muebles como es el caso de los vehculos usados para transportar droga. En tales casos, los funcionarios pblicos encargados de la investigacin del delito (Polica Nacional y Ministerio Pblico) se limitan a sealar como fundamento legal para tal incautacin el Reglamento de Administracin de Bienes Decomisados o Incautados por Trfico Ilcito de Drogas, el cual fue promulgado en mrito a lo dispuesto en el Artculo 69 del Decreto Legislativo N 22095, sustituido por el Artculo 6 del Decreto Legislativo N 22926, promulgadas en los aos 1978 y 1980, respectivamente, normas que a la fecha se encuentran derogadas. Sin embargo, dichos funcionarios, desconociendo la normativa aplicable, proceden a incautar tales bienes y a remitirlos a la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas (OFECOD) sin dar inicio al proceso de prdida de dominio, en el cual se habr de discutir la procedencia ilegal de los bienes incautados as como se determinar la titularidad de los bienes sujetos a tal medida.

del procedimiento de la prdida de dominio, que afectan directamente los intereses del Estado peruano, pues no cuenta con una resolucin judicial que le otorgue la titularidad sobre tales bienes, y que nicamente se cuente con una resolucin judicial que incauta los referidos efectos, mas no se cuenta con resoluciones judiciales que otorguen la titularidad de tales bienes al Estado peruano, evidencindose una situacin irregular.

Consecuentemente, al contar con las herramientas legales para evitar tal situacin, corresponde aplicar la normativa respecto al proceso de prdida de dominio, que es un proceso de naturaleza jurisdiccional de carcter real y de contenido patrimonial que procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder o los haya adquirido y () se advierte que en la sobre los bienes comprometidos. Se legislacin actual peruana sobre tramita como proceso especial, incautacin, comiso y prdida de constituyendo un proceso dominio coexisten normas distinto e independiente a generales y especiales relativas a cualquier otro, aplicndose incautacin y decomiso de bienes, supletoriamente las reglas del que impiden su correcta Cdigo Procesal Penal, Cdigo de aplicacin, o que, simplemente, en muchos casos no son aplicadas. Procedimientos Penales, del Cdigo Procesal Civil y dems pertinentes. Es competente el Juez Especializado en lo Penal o Mixto del lugar donde se encuentren ubicados o se descubran los objetos, y de haberse iniciado el proceso penal, el juez competente para conocer el proceso de prdida de dominio es el juez que conoce el proceso penal. La competencia de la fiscala ser determinada por el Ministerio Pblico; sin embargo, bajo el mismo criterio de competencia del Poder Judicial, ser competente el despacho fiscal que conoce el proceso principal. En la prctica judicial, desde la implementacin del NCPP hasta la fecha y desde la dacin de la Ley de Prdida de Dominio hasta su ltima modificatoria, se puede observar que en el distrito judicial de Cusco no se ha iniciado ningn proceso judicial de prdida de dominio, a pesar de que aproximadamente en el 80% de los procesos judiciales por trfico ilcito de drogas se ha procedido a la incautacin de bienes muebles, en su mayora vehculos, y otros bienes muebles menores, y en muchos de estos casos ya se cuenta con una sentencia condenatoria.

Esta omisin de los funcionarios pblicos genera que muchos de los bienes materia de incautacin, que hubiesen sido otorgados en calidad de custodia o administracin temporal a diversas entidades pblicas, no tengan a la fecha definida su situacin jurdica, pese a que existe una sentencia condenatoria en la mayora de los casos. Si bien la finalidad de la promulgacin de la Ley de Prdida de Dominio era la de otorgar herramientas legales para recuperar los bienes o ganancias provenientes de actividades delictivas, la realidad evidencia lo contrario, al coexistir en la prctica con las normas generales y especiales sobre incautacin y decomiso de bienes que dificultan su aplicacin, y a pesar de que tal normativa determina con claridad el marco normativo aplicable y las competencias especficas en cada caso. Se advierte una omisin por desconocimiento u otros factores respecto al inicio

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Ante tal situacin, el Decreto Legislativo N 1104 otorga una salida, estableciendo que cuando en el proceso penal ha concluido por cualquier causa, sin haberse desvirtuado el origen delictivo de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito o su utilizacin en la comisin del delito, procede iniciar el trmite de prdida de dominio. Finalmente, el proceso de prdida de dominio no solo garantizar el derecho del Estado peruano a combatir el crimen organizado, sino que a su vez mediante la garanta constitucional del debido proceso, se proteger el derecho de todo justiciable que se vea afectado con tal medida. EL RGIMEN LABORAL ESPECIAL DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Por: PERCY CURI PORTOCARRERO Asesor del Despacho Viceministerial de Justicia El 28 de junio de 2008 se promulg el Decreto Legislativo N 1057, norma que cre el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios RECAS, modalidad laboral especial del Estado que, desde su concepcin, ha puesto nfasis en sus diferencias con los regmenes laborales pertenecientes a la carrera administrativa y a la actividad privada. No obstante, esta norma, desde antes de su concepcin, ya contaba con diversos detractores que no vean con buenos ojos que esta podra servir para subsanar los problemas suscitados al interior del Estado a causa del mal uso de las contrataciones por servicios no personales y la manera tan generalizada en que las diversas entidades pblicas haban llevado a la desnaturalizacin dicha modalidad de contratacin civil. No es secreto que para el ao 2008 muchas (o casi todas) entidades de la Administracin Pblica contaban entre su fuerza laboral con personas que eran mal llamadas locadoras o servicios no personales, invocando para tal efecto como base jurdica disociada de la realidad al Cdigo Civil, a pesar de que estas personas desarrollaban labores de naturaleza permanente, contaban con un presupuesto asignado, manteniendo una relacin de

subordinacin con las entidades y prestaban un servicio personal percibiendo una retribucin a cambio. Como sabemos, dichas personas no contaban con los derechos laborales ms bsicos como el acceso a la seguridad social, vacaciones, gratificaciones, sistema previsional, licencias y permisos, jornada laboral, entre otros. En tal sentido, para junio de 2008 exista un panorama sombro en las relaciones laborales del Estado generado por el uso indebido y generalizado de una modalidad de contratacin civil que encubra relaciones laborales claramente definidas; por ello, como respuesta a esta distorsin es que apareci el RECAS como un instrumento de mejora progresiva de las condiciones laborales de dichas personas y, en general, de los mecanismos de contratacin de personal en la Administracin Pblica. Desde un punto de vista objetivo, debemos reconocer que el RECAS ha permitido el acceso de estos trabajadores a los derechos laborales fundamentales. Sin embargo, no puede dejarse de mencionar que ello no signific el reconocimiento y tratamiento laboral de este rgimen desde el principio, sino que se produjo a consecuencia de un necesario pronunciamiento del Tribunal Constitucional, a travs de su Sentencia N 002-2010AI, del 31 de agosto de 2010, que significara un hito en la historia del tratamiento de esta modalidad 10 laboral .

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No obstante, el Tribunal Constitucional no ha emitido siempre pronunciamientos favorables al reconocimiento de derechos laborales en el RECAS, un ejemplo de ello es la STC N 038182009-PA/TC, sentencia duramente criticada por la doctrina por cuanto con ella se determin que aquellas personas que hayan prestado servicios al Estado bajo la modalidad de Servicios No Personales (SNP) sin importar el periodo de dicho vnculo y luego pasaron a la modalidad CAS, no tienen derecho a demandar su reincorporacin si son despedidos de manera arbitraria por su empleador. Con ello, se rechaza el estudio de la desnaturalizacin de la relacin civil que mantuvo el contratado con el Estado bajo la modalidad de locacin y se da prevalencia a la ltima relacin laboral del rgimen CAS, sin importar que, por ejemplo, una persona haya mantenido 7 o ms aos consecutivos como SNP sin percibir ningn tipo de derecho o beneficio laboral y luego de 3 meses de contrato CAS como en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional el empleador decida cortar la relacin sin ningn tipo de consecuencia o pago indemnizatorio.

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A su promulgacin, la Contratacin Administrativa de Servicios (en adelante, CAS) era definida como una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado que comprenda nicamente a favor del contratado: a) un mximo de 48 horas de prestacin de servicios a la semana, b) descanso de 24 horas por semana, c) descanso de 15 das calendario por ao cumplido, d) afiliacin al rgimen contributivo administrado por ESSALUD y, e) acceso al sistema previsional. Si bien dichos conceptos reflejan un somero tratamiento laboral, se esforzaban en precisar que no se trataba de un contrato laboral ni mucho menos representaba una relacin laboral.

Decreto Supremo N 065-2011-PCM, publicado el da 27 de julio de 2011, norma que modific diversos artculos del Reglamento, incorporando el reconocimiento expreso de la naturaleza laboral del CAS y con ello la correspondiente enumeracin de beneficios laborales que se sumaban a los tmidamente sealados a travs de la norma original. Por ejemplo, entre los beneficios reconocidos a partir de la declaracin de la relacin laboral se encuentran:

a) Percibir mensualmente no menos de una remuneracin mnima legal. b) Una jornada laboral no mayor de 8 Como hemos mencionado, la horas diarias o 48 semanales. Sentencia del Tribunal c) Descanso semanal obligatorio () el RECAS ha significado una Constitucional N 002-2010-AI de 24 horas consecutivas como mejora sustancial en el permiti que se reconociera la mnimo. tratamiento por parte del Estado naturaleza laboral del d) Un tiempo de refrigerio de los trabajadores contratados para la realizacin de labores contrato administrativo de que no es considerado como temporales. Empero, () an servicios y, como tal, se parte de la jornada de trabajo. subsisten criterios arbitrarios que incorporaran derechos y e) Aguinaldo por fiestas colocan a esta modalidad en una beneficios. Empero, al patrias y navidad (conforme con posicin de desventaja con relacin habrsele otorgado la lo establecido en las leyes anuales a los dems regmenes laborales categora de rgimen de presupuesto). utilizados en la Administracin especial no se le ha dotado del f) Vacaciones remuneradas por Pblica. ntegro de los derechos laborales 30 das naturales. que gozan los trabajadores de la g) Licencias con goce de carrera administrativa o de la actividad remuneraciones al igual que los dems privada, lo cual tambin resulta discutible por crear regmenes laborales. una categora de especial a pesar de que realizan h) Gozar de los derechos de la Ley N 29783 Ley las mismas funciones que aquellos de los dems de Seguridad y Salud en el Trabajo. regmenes laborales que encontramos en la i) A la libertad sindical, conforme con el Decreto Administracin Pblica. Supremo N 010-2003-TR. j) Afiliacin a un rgimen previsional. Sobre la base de la interpretacin constitucional que k) Afiliacin al rgimen contributivo de EsSalud. realiz el Tribunal Constitucional sobre el Decreto l) Derecho a recibir un Certificado de Trabajo al Legislativo N 1057, el Poder Ejecutivo emiti el trmino del contrato. Queda claro que con este esfuerzo se ha logrado brindar un tratamiento ms justo y equitativo para los trabajadores pertenecientes al RECAS y a pesar de que an subsisten ciertas diferencias con respecto a los dems regmenes laborales como, por ejemplo, el derecho a percibir una compensacin por tiempo de 11 servicios , ya el reconocimiento de este grupo de
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En tal sentido, dicho criterio asumido por el Tribunal Constitucional ha representado un rechazo a la aplicacin de los derechos laborales generados por aquellos miles de trabajadores que mantuvieron contratos SNP desnaturalizados por el Estado y, por ende, una herramienta legal solo muy beneficiosa para el Estado a fin que d trmino unilateralmente a dichas relaciones desnaturalizadas sin mayor responsabilidad que implique en el mejor de los casos el pago de una nfima indemnizacin de 3 remuneraciones. Sin embargo, este criterio no ha sido asumido por los diversos rganos jurisdiccionales del Poder Judicial, incluyendo a las Salas Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

Sin embargo, creemos que la naturaleza caracterstica temporal de este rgimen especial podra justificar hasta cierta medida dicha diferencia.

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beneficios significa un gran avance a favor de los trabajadores. Una caracterstica que subsiste desde la concepcin original del RECAS y de la cual no comprendemos su persistencia es la categora tributaria asignada a la contraprestacin percibida. De acuerdo con el Artculo 12 del Decreto Legislativo N 1057, incorporado por la Ley N 29849, para efectos del impuesto a la renta, estas remuneraciones son calificadas como renta de cuarta categora. Sin embargo, el Artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 179-2004-EF, establece que las rentas de cuarta categora son aquellas percibidas como consecuencia del trabajo independiente. Dicha calificacin se entendera de haberse mantenido el primer escenario del RECAS en el cual se consideraba al rgimen como una contratacin administrativa y no como una de naturaleza laboral, pero luego de haberse efectuado el reconocimiento de la existencia de la relacin laboral, carece de sustento que se haya mantenido el criterio de considerarlas como renta de cuarta categora cuando lo que corresponde es la calificacin como renta de quinta categora que es aquella percibida como producto del trabajo en relacin de dependencia, como es el caso del RECAS. De ah que subsiste la incoherente obligacin de los trabajadores CAS de emitir recibos por honorarios profesionales mensualmente como si se tratara de un servicio independiente prestado a una entidad pblica, situacin que debi haber sido superada luego del sinceramiento legislativo realizado con la 12 Ley N 29849 y con el Decreto Supremo N 0652011-PCM, pero que el legislador prefiri mantener. Con relacin a los mecanismos de extincin del CAS, tenemos que el panorama tambin ha variado luego de su concepcin original, pero consideramos que en este caso la modificatoria no ha sido en pro de los derechos laborables. Por el contrario, se ha brindado hasta cierto punto un mecanismo ms sencillo de terminacin de relacin laboral favoreciendo al

empleador en detrimento del trabajador, de lo cual hablaremos ms adelante. A consecuencia de las modificatorias realizadas por la Ley N 29849 se incorpor el Artculo 10 al Decreto Legislativo N 1057 referido a las causales de 13 extincin del contrato , los que quedaron configurados de la siguiente manera: a) b) c) d) e) f) g) Fallecimiento. Extincin de la entidad contratante. Renuncia. Mutuo disenso. Invalidez absoluta permanente o sobreviniente. Resolucin arbitraria o injustificada. Inhabilitacin administrativa, judicial o poltica por ms de tres meses. h) Vencimiento del plazo contractual. Mencionamos lneas arriba que, desde su concepcin inicial, el RECAS ha tenido diversas modificaciones, muchas de las cuales han representado ventajas considerables a favor de los trabajadores; sin embargo, existe un aspecto cuyo cambio no ha sido sobre la base de criterios del Derecho laboral sino, por el contrario, ha favorecido netamente al empleador y le ha proporcionado cada vez mecanismos ms sencillos para la terminacin unilateral de la relacin laboral. En un inicio, el Literal f del Artculo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N 1057 estableca que la terminacin unilateral del contrato solo poda ser invocada por el empleador cuando se sustente en el incumplimiento injustificado del contratado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas y, a fin de ejercer este supuesto, la entidad deba imputar dicho incumplimiento al contratado concedindole un plazo para que este exprese lo que considere pertinente, tras lo cual la resolucin del contrato involucraba una comunicacin debidamente motivada de la entidad, formulada sobre la base de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. No obstante, a raz de la incorporacin en el propio Decreto Legislativo N 1057 de las causales de extincin del contrato, se aprecia que ha existido una derogacin tcita del
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Ley que establece la eliminacin progresiva del Rgimen Especial del Decreto Legislativo N 1057 y otorga Derechos Laborales.

Supuestos que debieron estar comprendidos desde un inicio en la norma de creacin del RECAS y no solo en su Reglamento.

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Literal f del Artculo 13 del Reglamento , por cuanto como se ha mencionado el incorporado Artculo 10 del Decreto Legislativo no contiene el supuesto de decisin unilateral del contratado, siendo el supuesto que ms se asemeja el de la resolucin arbitraria o injustificada. La diferencia entre estos dos supuestos recae en el procedimiento para su aplicacin y las consecuencias que origina. En el primer caso decisin unilateral del contratado hemos visto que se requera que la entidad impute al contratado dicho incumplimiento y le conceda un plazo para que formule sus descargos, luego la entidad tena que formular una decisin motivada y en caso de que se produzca una desvinculacin unilateral sin incumplimiento (lo que constituye una resolucin arbitraria o injustificada), se pagara una indemnizacin equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir hasta un mximo de dos meses. En el segundo caso resolucin arbitraria o injustificada la Ley N 29849 ha permitido que la entidad decida sin expresin de causa alguna la terminacin de la relacin laboral y, en consecuencia, solo tendra que pagar como indemnizacin las contraprestaciones dejadas de percibir hasta un mximo de 3 meses, diferencia sustancial que en nuestra consideracin representa una circunstancia injusta e ilegal que vulnera los principios fundamentales del Derecho Laboral y no guarda correlato con los importantes cambios surgidos a favor del trabajador en dicho rgimen. En conclusin, a nuestro entender, el RECAS ha significado una mejora sustancial en el tratamiento por parte del Estado de los trabajadores contratados para la realizacin de labores temporales. Empero, si bien se ha logrado avanzar en el reconocimiento y otorgamiento de derechos y beneficios laborales, an subsisten criterios arbitrarios que colocan a esta modalidad en una posicin de desventaja con relacin a los dems regmenes laborales utilizados en la Administracin Pblica, situacin que esperamos se llegue a corregir progresivamente con
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la eliminacin del RECAS y la implementacin paulatina del nuevo rgimen del servicio civil. EL DERECHO AL TERRITORIO Y LA LIBRE DETERMINACIN DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES Por: MILAGROS GRANADOS MANDUJANO Abogada de la Direccin de Desarrollo Jurdico y Proyectos Normativos de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico 1. Introduccin El pasado 11 de setiembre, el Tribunal 15 Constitucional emiti pronunciamiento en el caso de la Comunidad Nativa Tres Islas (en adelante, la Comunidad), realizando un importante avance en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas y tribales. Segn se aprecia de la citada sentencia, la Comunidad est conformada por los pueblos indgenas Shipibo y Ese`Eja y, cuenta con un territorio de extensos bosques tropicales ubicado en la subcuenca del Ro Madre de Dios, el cual se encuentra inscrito en el Registro Nacional Desconcentrado de Comunidades Nativas. Los pobladores de dicha Comunidad sostenan que su territorio haba sido invadido por mineros y madereros ilegales, quienes estaban deforestando los bosques, contaminando el ro y depredando su hbitat natural. Asimismo, sealaban que la presencia de dichas personas se deba al ingreso no autorizado de dos empresas de transporte. Ante dicha situacin, la Comunidad decidi controlar la entrada de vehculos, para lo cual coloc una tranquera en el camino comunal. Frente a dicha accin, los representantes de las empresas de transporte referidas interpusieron una demanda de hbeas corpus, que fue declarada fundada en primera y segunda instancia por considerarse que la colocacin de la tranquera constitua una afectacin arbitraria al derecho a la libertad de trnsito de los transportistas. Contra la resolucin de segunda instancia, la Comunidad

A tal efecto, debe tenerse presente el criterio de derogacin tcita establecido en el Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil producida cuando la nueva norma regula ntegramente la materia de la norma anterior, con el aadido de que en el presente caso se trata de una norma principal (Decreto Legislativo N 1057) que modifica los criterios que se encontraban establecidos en su norma accesoria (Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 075-2008-PCM).

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Vase Sentencia del 11 de setiembre de 2012, recada en el Expediente N 01126-2011-HC/TC.

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interpuso una demanda de hbeas corpus, la cual fue convertida al proceso de amparo y declarada fundada por el Tribunal Constitucional, por haberse acreditado la afectacin del derecho al territorio y la autonoma de la citada Comunidad.

La sentencia antes reseada nos invita a reflexionar sobre los alcances del derecho al territorio y la libre determinacin que comprende el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas y tribales, teniendo en cuenta los estndares interamericanos de () una de las manifestaciones proteccin de los derechos De otro lado, la Corte IDH ha del derecho a la libre determinacin de los pueblos humanos. sealado que la estrecha relacin indgenas lo constituye la forma que dichos pueblos mantienen autnoma en que dichos pueblos 2. El derecho al territorio con sus territorios debe ser usan o disponen de sus tierras, lo reconocida y comprendida como que incluye la determinacin de La Corte Interamericana de la base fundamental de su cultura, quines ingresan a su territorio. Derechos Humanos (en su vida espiritual, su integridad y su 19 adelante, la Corte IDH), realizando supervivencia econmica. una interpretacin evolutiva, considera que el Artculo 21 de la Convencin Americana Como se aprecia, el derecho al territorio de los 16 sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo, la CADH) pueblos indgenas y tribales no solo se extiende a las protege el derecho a la propiedad de los pueblos tierras, sino adems a los recursos naturales que indgenas y tribales sobre sus territorios, lo cual les tradicionalmente utilizan y que son necesarios para permite poseer, usar, ocupar, administrar y controlar garantizar su supervivencia. su propiedad, de conformidad con sus propias pautas 17 tradicionales. En consecuencia, los Estados tienen la obligacin de controlar y prevenir las actividades extractivas Asimismo, esta Corte ha sealado que el derecho a la ilegales, tales como la minera, la tala o la pesca propiedad de los pueblos indgenas y tribales sobre ilegales en territorios indgenas o tribales y, de los territorios se extiende a las tierras y recursos investigar y sancionar a los responsables, pues estas naturales que dichos pueblos han utilizado actividades constituyen usurpaciones de la propiedad tradicionalmente y, que son necesarios para su de los territorios indgenas y, ponen en peligro la supervivencia de dichos pueblos, especialmente por su impacto sobre los ros, los bosques y dems recursos que constituyen sus fuentes principales de 20 subsistencia. 16 Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
aprobada por Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de 1978 y vigente para el Per desde 1981 Artculo 21.- Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. ().
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supervivencia, desarrollo y continuacin de su forma 18 de vida. Ello, de conformidad con lo establecido en el Numeral 2 del Artculo 13 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (en lo sucesivo, el Convenio N 169 de la OIT), el cual dispone que () el concepto de territorios () cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

18

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. nota al pie N 63 y prr. 122. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. prr. 149. Vase CIDH. Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 2010. p. 105.

Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prr. 148. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prrs. 95 y 194(c).

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3.

El derecho a la libre determinacin

El prembulo del Convenio N 169 de la OIT reconoce las aspiraciones de los pueblos indgenas y tribales a controlar sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo econmico dentro del marco de los Estados en que viven. Asimismo, los Artculos 3 y 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los 21 Pueblos Indgenas sealan que los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin, por el cual se les concede autonoma o autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales. Ahora bien, existe una relacin directa entre la libre determinacin y el derecho sobre el territorio. Pues, tal como se establece en el Artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y 22 Culturales , en virtud del derecho a la libre 23 determinacin, los pueblos indgenas pueden

proveer a su desarrollo econmico, social y cultural y, disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, siendo que en ningn caso podr privarse 24 a estos pueblos de sus medios de subsistencia. Al respecto, la Corte IDH sostiene que el Artculo 21 de la CADH incluye el derecho de los miembros de las comunidades indgenas y tribales a determinar libremente y disfrutar su propio desarrollo social, cultural y econmico, lo cual incluye el derecho a disfrutar de la relacin espiritual particular con el territorio que han usado y ocupado 25 tradicionalmente. Teniendo en cuenta lo sealado, puede afirmarse que una de las manifestaciones del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas lo constituye la forma autnoma en que dichos pueblos usan o disponen de sus tierras, lo que incluye la determinacin de quines ingresan a su territorio. 4. Conclusiones

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Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas Artculo 3.- Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Artculo 4.- Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas.

En conclusin, el derecho de propiedad de los pueblos indgenas y tribales sobre sus territorios se extiende a las tierras y recursos naturales que tradicionalmente utilizan, los cuales son necesarios para garantizar su subsistencia. Asimismo, el derecho a la libre determinacin de estos pueblos les permite decidir la forma en que utilizan dichas tierras y recursos naturales, incluyendo la determinacin del ingreso de terceros a sus territorios. En tal sentido, resulta vlido que la Comunidad Nativa Tres Islas, en ejercicio de su derecho a la propiedad y su derecho a la libre determinacin, controle el ingreso de terceros a su territorio. Mxime si, segn se afirma, estos habran dispuesto indebidamente de sus recursos naturales (v. gr. realizando la tala o minera ilegal).

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Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por Decreto Ley N 22129 publicado el 28 de marzo de 1978 y vigente para el Per desde el 28 de julio de 1978 Artculo 1.1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el principio de beneficio recproco, as como del derecho internacional. En ningn caso podra privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. (). El Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales considera que el Artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y

Culturales es aplicable a los pueblos indgenas. Vase Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. prr. 93.
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Por tal motivo, existe un deber estatal de consultar y, en casos especficos, de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas en relacin con los planes o proyectos de desarrollo, inversin o explotacin de los recursos naturales en sus territorios. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. prr. 95.

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Ms an, debe sealarse que es obligacin del Estado prevenir, controlar y sancionar dichas actividades ilegales, dado que estas podran poner en peligro la supervivencia de los pueblos indgenas y tribales. Derecho de acceso a la informacin pblica y proceso de hbeas data Por: CSAR ZARZOSA GONZLEZ Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 1. Anotaciones sobre el derecho de acceso a la informacin pblica

Una caracterstica expresa de este derecho es que no requiere justificacin alguna o mencin de la causa que motiva la solicitud de informacin. Es importante resaltar este aspecto central, pues implica que los principios de transparencia y publicidad no requieren justificacin alguna por parte de los ciudadanos, sino que subyace al modelo democrtico, por lo que es parte del cabal ejercicio de sus derechos. Para el Tribunal Constitucional, cualquier exigencia de esta naturaleza de parte de las entidades al momento de solicitar la informacin, es simplemente 27 inconstitucional.

Este derecho presenta, a su vez, dos dimensiones, como el propio Tribunal Constitucional lo ha establecido en su jurisprudencia. As, por un lado, se Uno de los pilares fundamentales del Estado ha sealado que como derecho individual evita Constitucional de Derecho es el principio la arbitrariedad del Estado de impedir el de transparencia, que representa la conocimiento de la informacin Este proceso constitucional posibilidad de someter al escrutinio pblica, siendo el medio ideal para el (de hbeas data) tutela los pblico las decisiones y ejercicio de otras libertades como las derechos fundamentales de 28 actuaciones de autoridades y de expresin y opinin; mientras acceso a la informacin representantes de la sociedad. que como derecho colectivo debe pblica y de Junto a este, el principio de autodeterminacin ser entendido como garanta de una informativa (). publicidad brinda la posibilidad de autntica sociedad democrtica, y un acceder y conocer la informacin en medio de control institucional sobre las poder del Estado. La concrecin de ambos autoridades y representantes en la medida principios se da, por ejemplo, a travs del en que todos pueden tener acceso a la informacin 29 reconocimiento del derecho de acceso a la pblica. informacin pblica, nominado en el Literal 5 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Justamente, a partir de la jurisprudencia, podemos Establecido como derecho fundamental, el derecho de acceso a la informacin pblica comprende la facultad que tiene toda persona para solicitar y recibir la informacin que requiere de cualquier entidad pblica. Esta informacin es aquella que se encuentre en poder de determinada institucin pblica, por ser la encargada de su tenencia, de su produccin de su procesamiento, la cual puede tratarse de expedientes concluidos o no , estudios, dictmenes, opiniones, y datos estadsticos, informes tcnicos, y cualquier otra informacin que est contenida, por ejemplo, en grficos, sonoros, visuales, electromagntico o en cualquier otro soporte 26 material. anotar otras dos cuestiones adicionales para comprender los alcances del derecho. Por un lado, que el deber de permitir el acceso a la informacin pblica si bien en principio es ejercido y reclamado ante entidades estatales, se da el caso, que tambin se puede reclamar ante personas jurdicas o entidades particulares que brinden servicios pblicos 30 o realicen funciones del sector pblico por encargo. De otro lado, tambin se ha especificado que el derecho de acceso a la informacin pblica implica
27

Sentencia recada en el Expediente N 950-2000-HD, f.j. 5.

28

Sentencia recada en el Expediente N 1797-2002-HD, Fundamento Jurdico N 10.

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Ibidem, Fundamento Jurdico N 11. Tambin cabe mencionar el caso de los notarios, que cumplen una funcin de naturaleza pblica por lo que el acceso a los registros notariales tambin debe estar permitido.

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Artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional.

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recibir de las entidades correspondientes la informacin de forma clara, completa y actualizada; lo que implica que si la institucin brinda una informacin parcial, desactualizada o imprecisa, estara vulnerando este derecho. Cabe tambin indicar que este derecho presenta lmites o excepciones en su configuracin. As, la propia norma constitucional seala que el ejercicio de este derecho no contempla la posibilidad de obtener informacin relacionada con la intimidad de las personas, la seguridad de la Nacin y otros supuestos expresamente previstos por ley. Asimismo, se excluyen la reserva bancaria y tributaria de las personas que solo pueden levantarse en caso de orden judicial, fiscal o por investigacin parlamentaria. 2. El proceso de hbeas data como mecanismo de tutela La solicitud de acceso a la informacin que se presenta a distintas entidades en virtud de este derecho fundamental tiene un procedimiento especficamente regulado en la Ley N 27806 - Ley de Acceso a la Transparencia e Informacin Pblica. Sin embargo, si el trmite legal no surtiera efecto, producto de una negativa sin base de la entidad o por hacer caso omiso de ella, existe un mecanismo contemplado por la Constitucin para hacer valer el derecho sealado en el Literal 2 del Artculo 5 de la Constitucin: el proceso de hbeas data. El proceso de hbeas data, anteriormente llamado accin de hbeas data, es un proceso constitucional de la libertad, de reciente incorporacin en nuestro ordenamiento, pues se encuentra establecido por primera vez en el Literal 3 del Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per de 1993. Este proceso constitucional tutela los derechos fundamentales de 31 autodeterminacin informativa. Dado que en nuestro ordenamiento, dicho proceso protege los dos derechos en mencin, se ha venido a clasificar como un hbeas data impropio, pues en puridad los procesos de hbeas data surgieron inicialmente solo para proteger el derecho a la autodeterminacin informativa. Para nuestros propsitos, basta ocuparnos de algunos supuestos de interposicin en
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relacin con el derecho de acceso a la informacin pblica. Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha permitido, a travs de la admisin y resolucin de diversos procesos de hbeas data, ir delimitando mejor el contenido del derecho de acceso a la informacin pblica y, lo que es ms importante, ha podido garantizar el cumplimiento de este derecho fundamental. Sin detenernos en un anlisis especfico de la jurisprudencia, podemos sealar que se ha establecido que el hbeas datas garantiza que las entidades del sector pblico y aquellas que respondan a este sector, deben brindar la informacin que est en su poder, sea esta informacin de dominio pblico o de tipo personal. Cabe precisar, conforme a la jurisprudencia, que el derecho tutelado comprende aquellos registros que se encuentren en banco de datos tradicionales o informticos, es decir, que sean registros computarizados o no; as como cualquier otro medio conforme con lo sealado en el Artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, el mbito de accin del hbeas data est delimitado segn los lmites y excepciones que la Constitucin y la ley prevn para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. As, la jurisprudencia seala, por ejemplo, que el ejercicio de este derecho se ve restringido cuando se trate de informacin que pueda atentar contra la seguridad nacional como el caso de la informacin vinculada a planes de defensa e inteligencia, determinado material blico o personal militar, entre otros. Igualmente, no se puede suministrar informacin relacionada a datos personales que afecten la intimidad personal o familiar de terceros. Sin embargo, tambin es menester recordar que el Tribunal Constitucional ha sealado que los lmites a este derecho, deben interpretarse de forma restrictiva, dado que se trata de un derecho fundamental, por lo que las limitaciones deben ser rigurosamente medidas. Adicionalmente, se ha hecho hincapi, conforme a lo sealado en el texto constitucional, que la informacin requerida debe darse en el plazo legal establecido y con el costo que ello suponga. Ello significa dos cosas: por un lado, que debe

El derecho de autodeterminacin informativa est contemplado en el Literal 6 del Artculo 2 de la Constitucin.

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efectivizarse en el plazo previsto, sino producir la accin de tutela correspondiente y, por otro lado, que el cobro por dicha informacin debe ser proporcional, pues solo implica los gastos estrictamente producidos como consecuencia de facilitar las copias de la informacin solicitada, si as fuera el caso.

Estas son algunas de las cuestiones que podemos anotar respecto al derecho de acceso a la informacin pblica y al proceso de hbeas data, como mecanismo de defensa de este derecho. Sin duda, son apenas unos apuntes introductorios, pero suficientes para comprender los alcances y efectos bsicos del derecho en cuestin.

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BOLETN DGDOJ

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IV. NORMAS RELEVANTES A DEL SECTOR JUSTICIA

NORMA RELEVANTE
Decreto Supremo N 015-2012-JUS Aprueban Calendario Oficial para los aos 2012 y 2013 de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 1070 que modifica la Ley N 26872, Ley de Conciliacin Aprueban Reglamento que regula el empleo, registro y posesin de armas de fuego autorizadas al Instituto Nacional Penitenciario

Fecha de Publicacin
21 de octubre de 2012

Decreto Supremo N 016-2012-JUS

26 de octubre de 2012

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