Está en la página 1de 109

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 1. LOS TITULOS VALORES 1.

- funcin economica de los titulos valores Los ttulos valores han desempeado un papel importante en la historia del derecho mercantil, y esto lo comprobamos en la economa moderna, donde el crdito tiene un carcter dinmico a nivel interno. El crdito como cualquier derecho que no posee un carcter estrictamente personal, tiene un valor que debe ser sometido a la circulacin, porque en la economa moderna, todo aquello que tenga un valor patrimonial debe ser objeto de una transmisin. As el vendedor que ha concedido crdito a sus compradores, en vez de esperar a su vencimiento, prefiere trasmitir este crdito a un tercero, porque al percibir anticipadamente su importe puede destinarlo a nuevas compras para revender. El banco que recibe crdito lo concede a otros, no slo porque ello constituye la prestacin de un importante servicio econmico, sino porque es esta mediacin es fuente de lucro. Ahora bien esta transmisibilidad de los ttulos valores debe realizarse con la mxima rapidez y seguridad para el adquiriente, a fin de poder ejercitarlos y es aqu donde se sita la funcin de los ttulos valores, que no es otra que asegurar la fcil, gil, y segura transmisin de los mismos, sin tener que pasar por el proceso ordinario de cesin de crditos, del derecho comn, donde la transmisin no da la mxima tranquilidad al adquiriente, puesto que el cedente no responde de la solvencia del deudor cedido (art.348 c de com) y supone la redaccin de un nuevo documento cada vez que se realiza una cesin, atribuyendo lentitud a este proceso. Para hacer posible esta rpida y segura transmisin, se utiliz el principio de incorporar el derecho en el documento, esta incorporacin se produce cuando ambos se funden, de forma que nicamente se puede invocar y ejercer el derecho quien tiene en su posesin el documento. As vemos como se produce una transmutacin jurdica, donde la cesin del derecho a crdito se convierte en una transmisin de cosas muebles a cuyo rgimen jurdico se somete el documento. Este principio se apoya en dos efectos, en la legitimidad del poseedor y la autonoma del derecho incorporado, la cual atribuye un carcter ex novo al nuevo poseedor del derecho. Y para que sea eficaz la unin entre el derecho y el documento es necesario que ste exprese literalmente su contenido y su naturaleza, (literalidad que puede ser perfecta, todo el contenido exacto se contiene en el documento, o imperfecta cuando el derecho se integra en otros documentos) que la persona tenga la posesin legitima para ejercer el derecho incorporado al documento y que el deudor de buena fe se libere de l pagando a quien resulte legitimado por la posesin. Tambin es necesario que el adquiriente obtenga el derecho con independencia de la situacin de al antiguo poseedor con el deudor (autonoma). Podemos concluir diciendo que los ttulos han desempeado un papel importante en la movilizacin de los crditos pero todo ello sin perjuicio de la crisis que sufren los mismos actualmente, donde esta siendo sustituido por las anotaciones o registros contables. 2.- concepto y clases de titulos valores Podemos decir que en nuestro derecho no existe una definicin determinada. Unos dicen que son promesas de pago, otros que es un documento, pero la definicin que vamos a seguir es la seguida por la doctrina mayoritaria en Espaa y se trata de un concepto restringido: Aquel documento sobre un derecho privado, cuyo ejercido y cuya transmisin estn condicionados a la posesin del documento.

Apuntes Derecho Mercantil II

Clases de ttulos valores Por el rgimen de emisin: Valores mobiliarios: Se caracterizan por emitirse en serie, integrado por ttulos valores con las mismas caractersticas EJ: las acciones de la S.A. Efectos de comercio: se emiten individualmente EJ: letra, cheque, pagar. Por la naturaleza de su contenido: Ttulos de pago: son aquellos que incorporan las obligaciones de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento y manera que el propio titulo expresa. (Letras de cambio, cheques y obligaciones). Ttulos de participacin social: Son los que incorporan y atribuyen la condicin de socio o miembro de una sociedad y, con ella todos los derechos que la integran en la forma establecida o por la ley y su ordenamiento corporativo (es el caso de la sociedades annimas, pero no de las sociedades limitadas ya que las participaciones, no se encuentran representadas por ttulos y no tendrn carcter de valores). Ttulos de tradicin: Son aquellos que facultan a poseedor para exigir la restitucin de determinadas mercancas que mencionan, le confiere la posesin mediata de las mercancas y por consiguiente le atribuye un poder de disposicin sobre ellas mediante la simple transmisin del titulo (resguardos de almacenes generales de depsito). Por la legitimacin: Ttulos al portador: Aquellos que al no designar los datos personales de su titular, legitiman por la simple posesin para ejercitar el derecho incorporado al mismo. (Accin al portador o cheque al portador). Ttulos a la orden: Aquellos cuyos derechos incorporados debe cumplirse la orden del primer adquiriente (cuyo nombre y apellidos constan en el documento) o a la orden de los sucesivos adquirientes a quienes el titulo se trasmita regularmente mediante endoso. (Letra de cambio) URA: Ttulos nominativos llamados a la circulacin, mediante declaracin escrita sobre el documento. Ttulos nominativos directos: son aquellos que identifican directa y expresamente los datos del titular del derecho incorporado, su circulacin exige la cooperacin de su emisor, se trata de ttulos cuya circulacin regular no puede ser realizada unilateralmente por el titular del documento, excluyndose el endoso. (Cheques nominativos). Por la forma de su emisin Ttulos emitidos individualmente Denominados tambin efectos de comercio, como es el caso de los ttulos cambiarios: letra, cheque y pagar. Ttulos emitidos en serie o masa Debe su origen a un negocio de emisin del que necesariamente deriva una serie de documentos de caractersticas idnticas o similares (como puede ser la fundacin de una sociedad annima o la ampliacin de capital) a ellos se suele aludir con el nombre de valores mobiliarios (p.ej: las acciones de sociedades annimas). Por la forma de designar el derecho incorporado: Ttulos incompletos Son aqullos que no delimitan perfectamente el derecho incorporado, de modo que para ello debe atenderse al negocio que lo gener. Ttulos causales Son aqullos en los que el derecho incorporado al ttulo est sujeto a las vicisitudes del negocio que fue la causa del documento.

Apuntes Derecho Mercantil II Ttulos abstractos Son aqullos en los que el derecho que incorporan es independiente del negocio que fue la causa del documento. 3.- notas esenciales y caractersticas del derecho incorporado a un titulo valor. El derecho que se incorpora al documento no nace por la mera y simple creacin del ttulo, sino que trae su origen de un negocio o causa distinta, anterior o incluso coetnea a la emisin del titulo, es pues la relacin obligatoria que nace de un negocio jurdico la que se incorpora al titulo. El origen del derecho incorporado radica pues, en un negocio separado y la causa de la incorporacin suele ser un pacto o convenio explicito o implcito entre los sujetos de la relacin o negocio fundamental. Existen tres notas caractersticas fundamentales que deben concurrir en todos los ttulos valor: A) Legitimacin. Si la legitimacin activa hace referencia a los requisitos que deben concurrir en un sujeto, para ejercitar un derecho, la legitimidad por la posesin aplicada a los ttulos valores alude a la simplificacin en el plano del ejercicio del derecho. Significa que en ellos, la posesin es condicin indispensable para ejercitar el derecho incorporado y, en consecuencia, para exigir al deudor-emisor del ttulo la prestacin debida. Son documentos de necesaria presentacin y necesario rescate, es decir, el deudor solo estara obligado al pago contra entrega del documento. En todos los ttulos valores la posesin es siempre necesaria, tanto si la posesin es suficiente por s misma para legitimar al tenedor (ttulos al portador) como si a ella deben aadirse otros requisitos fundamentales (ttulos al orden y nominativos) siendo as necesaria pero insuficiente. La relevancia de la posesin del documento, tanto para la transmisin, como para su ejercicio se debe a la incorporacin del derecho al ttulo. La incorporacin del derecho en el documento y su sumisin a la ley de circulacin de las cosas muebles, permite desvincular al sujeto titular del derecho incorporado (propietario del ttulo) del sujeto formalmente legitimado para ejercitarlo (poseedor del ttulo). La prueba sobre la falta de titularidad recae sobre recae sobre el deudor-emisor. B) Literalidad o abstraccin. Supone que la naturaleza, el mbito y el contenido del derecho incorporado se delimiten exclusivamente, por lo que se menciona en la escritura (letra) que consta en el documento. En su sentido absoluto, la literalidad significa que las relaciones entre el creedor y deudor se han de regular por lo que expresa el ttulo. La literalidad as concebida acta a favor, tanto del acreedor como del deudor del ttulo, en cuando que impide que el acreedor exija de su deudor la prestacin en trminos distintos a los establecidos en el documento. Debe tenerse en cuenta que la literalidad no se presenta con igual intensidad en todos los ttulos-valores, puesto que los llamados ttulos perfectos o completos si incorporan de modo perfecto un derecho en el documento, sin embrago en los llamados ttulos imperfectos el derecho que incorporan debe completarse con indicaciones no contenidas en el mismo documento sino que habr que acudir a otros como ocurre en el caso de las acciones de las sociedades annimas. C) Autonoma Esta propiedad alude a la posicin jurdica de los terceros futuros adquirientes del ttulos y consiste en que stos adquieren un derecho que es independiente de las relaciones personales que hayan mediado entre anteriores adquirientes y el deudor; a travs de la misma se atribuye al adquiriente de buena fe una tutela en el orden jurdico-real , frente al riesgo de que el transmitente no fuera titular, posibilitando la adquisicin a non dominio, esto se refleja en que el deudor emisor del ttulo no puede oponerse al segundo y posteriores poseedores de buena fe excepciones

Apuntes Derecho Mercantil II personales, que si podra oponer al poseedor originario (in oponibilidad de excepciones). Cada poseedor adquiere ex novo como si ste fuese a titulo originario no derivativo. La posicin jurdica del segundo y posteriores, viene delimitada por lo tanto, por la escritura del titulo (literalidad) y no por la relaciones personales que ligaban al anterior poseedor con el deudor. Esta autonoma del derecho no opera entre el deudor y el acreedor originario, (primer poseedor del ttulo,) cuyas relaciones estn basadas en un negocio causal, fuente del derecho incorporado al documento, sino que la autonoma se inicia cuando aquel trasmite el ttulo a un segundo poseedor, y a partir de ese momento es jurdicamente irrelevante si la obligacin incorporada representaba el precio de una compraventa, la restitucin de un prstamo etc. Para convertirse en un crdito para el cumplimiento de una prestacin, desvinculado del anterior poseedor. 4.- la circulacin de los titulos valores nominativos a la orden o al portador. El derecho se incorpora al titulo para facilitar su transmisin y esta incorporacin asimila la ley de circulacin de las cosas muebles en cierta forma. Se denomina ley de circulacin de cada clase de ttulo-valor al conjunto de requisitos que deben concurrir para que un sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o la simple legitimacin para ejercitarlo, estos varan segn cual sea la clase de titulo valor trasmitido. Titulo al portador. Se trasmiten por la simple tradicin del documento (545 C de c), unida a la previa existencia de un negocio causal traslativo (609 C de c), al margen de que con la mera posesin pueda ejercitarse el derecho por crear una apariencia de titularidad. La posicin confiera al tenedor la legitimacin para exigir su cumplimiento, donde poco importa que la tradicin sea consecuencia de un negocio causal o haya sido sustrado o encontrado, en estos casos el deudor que pague de buena fe ( sin dolo ni culpa grave) pagar bien y quedar liberado, aunque el poseedor haya adquirido el titulo de manera ilegtima y el riesgo por tanto es del titular ilegtimamente desposedo; El tercero de buena fe que adquiera de ste ltimo quedara igualmente protegido ( adquisicin a non dominio) por la apariencia de buen derecho que crea la sola posesin. Ttulos a la orden. En estos ttulos la circulacin de los mismos se produce mediante un doble requisito: la clusula de endoso o declaracin escrita por el tenedor en el dorso del ttulo y que contiene su voluntad de trasmitirlo. Y la tradicin o entrega del documento a la persona a cuyo favor se ha redactado la clusula. Por lo tanto la legitimacin para ejercitar el derecho la tiene aquella persona que tiene la posicin del titulo y ste habiendo sido formulado a su favor, de manera que el deudor quedar liberado si paga al ltimo tenedor de la cadena regular de endosos (art. 9 de la LCCh). Ttulos nominativos. Aqu hay que distinguir entre los ttulos mobiliarios (en serie) y los efectos del comercio (individuales). Los mobiliarios se trasmiten mediante la concurrencia de tres requisitos, consignando la transmisin en el ttulo, haciendo constar el nombre del adquiriente (o expidiendo otro nuevo a su nombre); entregando el ttulo al adquiriente; e inscribiendo el nombre del adquiriente en el libro-registro de los ttulos que debe llevar su emisor (libro registro en el que consten las sucesivas transmisiones). Los efectos de comercio nominativos (un cheque o una letra <no a la orden>) se trasmiten mediante la tradicin o entrega del documento y la anotacin de la transmisin sobre el mismo documento, pero para que tenga efectos frente al deudor es necesario poner en su conocimiento la transmisin es decir, resulta necesario trasmitir el derecho documentado conforme al rgimen de la cesin de crditos ordinario (art. 347 y 348 C de com).

Apuntes Derecho Mercantil II Pese a esto hay que tener en cuenta ciertas especialidades exigidas para la transmisin de algunos valores, as la disp. adicional.3 de la ley 24/1988 del mercado de valores afirma que: ....la suscripcin o transmisin de valores, solo requerir, para su validez, la intervencin de fedatario pblico, cuando stos estn representados mediante ttulos al portador y dicha suscripcin o transmisin no se efecte con la participacin o mediacin de una sociedad o agencia de valores. De esta forma y adems del rgimen de transmisin que para las acciones nominativas y al portador de deriva de la ley 19/ 1989, se desprende la vigencia del rgimen jurdico siguiente: Cuando estemos ante valores mercantiles o industriales ( acciones u obligaciones) nominativas pueden trasmitirse sin la intervencin del fedatario publico, adems de los valores al portador (acciones al portador) cotizadas en bolsa, que no solo tendrn que representarse mediante anotaciones en cuenta necesariamente y no mediante ttulos sino que adems en ellas intervendrn una sociedad o una agencia de valores. En cambio en las acciones al portador que no estn cotizadas en bolsa parece exigirse la necesaria intervencin del fedatario pblico en el momento de estipularse el negocio causal o al menos al entregarse los ttulos cuya transmisin se ha convenido. (Esto es as a no ser que la nueva redaccin dada del art.545 del C de c lo haga innecesario para la transmisin). 5.- crisis de los titulos valores. El concepto de valor mobiliario. Sistema de registro. Compensacin y liquidacin de valores. Se dice que el propio xito que han tenido los ttulos valores, es lo que ha causado su propia crisis. Ciertamente no se ha logrado facilitar la transmisin de los derechos incorporados en los ttulos valores, pero con o sin masificacin de la emisin de stos, es igualmente obvio que el progreso de las nuevas tecnologas, iban a llevar a la sustitucin del titulo (en soporte papel) por otro sistema de representacin de esos derechos. Se asiste as, a una gradual desincorporacin del derecho incorporado en los ttulos valores, que afecta sobre todo en el mbito de los valores mobiliarios ( acciones, obligaciones) aunque tambin en el sector de los ttulos emitidos individualmente ( Ej.: sustitucin de las letras de cambio por recibos o facturas)Dicha desmaterializacin consiste en un procedimiento gradual, que se compone de aquellos fenmenos en virtud de los cuales la existencia, transmisin o ejercicio del derecho se independiza en mayor o menor medida de la tradicin o presentacin del documento al cual estaban incorporados el derecho. En una primera fase se habra procedido a sustituir el ejercicio de los derechos y la tradicin del titulo, (fsicamente existentes, pero depositadas en entidades de crdito para su custodia) por meras anotaciones informticas de abono y cargo en las cuentas corrientes, que por mandato de la ley lo representan y sustituyen. En una segunda fase la desmaterializacin afectara a la propia emisin del ttulo, de forma que mediante simples anotaciones en cuenta se evitara el libramiento, creacin y emisin de los propios documentos. Los encargados de los registros que llevan las anotaciones son los encargados de emitir los certificados (los cuales carecen de valor para ser trasmitidos fsicamente entregando el certificado) para acreditar la legitimacin para el ejercicio y la transmisin de los derechos representados por anotaciones. Esto supone la necesidad de crear una normativa jurdico-privada relativa al ejercicio y circulacin, puesto que al eliminar el soporte papel, ya no supone la entrega de las cosas muebles. Un importante sector doctrinal ha sugerido la conveniencia de desarrollar una categor a de derechosvalor que agrupara principios y reglas propios de los ttulos valor y de las anotaciones en cuenta.

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 2 LA LETRA DE CAMBIO 1.- concepto y evolucin histrica de la letra de cambio. Nace en la edad media, para soslayar los efectos de la cannica de los prstamos y de la usura y adems para evitar el trasporte de metlico por los inseguros caminos que haba de una plaza a otra. Desde entonces y hasta ahora se puede decir que a pesar de los cambiados que ha sufrido la letra en cuanto a su funcin y finalidad sigue siendo la misma. En aquella poca este sistema se utilizaba en aquellos supuestos, en los que un sujeto necesita disponer de una suma de dinero en una plaza distinta, esta suma era entregada a un banquero de su plaza, y ste le entregaba los documento (el pagare y el mandato de pago). Por el <pagar cambiario> el banquero confesaba (mediante la clusula de recib o valuta) haber recibido del remitente, una determinada cantidad y adems se comprometa, por s o por medio de un corresponsal y en plaza distinta, a pagar la suma recibida a la orden del remitente o a la persona que este designe en el pagar, estos dos documentos se confunden en uno solo posteriormente dando origen a la lettera di cambio, esta fusin se produce cuando el mandato de pago incorporaba la declaracin de valuta o de recib. De esta forma el documento resultante de la fusin, dirigido a quien deba pagar y que se entregaba al acreedor, contena la confesin extrajudicial de que el banquero ( librador de la letra), haba recibido la cantidad que deba pagar (por s o por otro en plaza distinta. Esto ofreca una doble ventaja: mayor simplicidad, al reducirse los dos documentos a uno solo, y la confianza del remitente de que si la letra no era pagada en la plaza de destino (por el librado) mediante la aceptacin, podra exigirse su importe al librador (persona que la emita) en va regresiva. Este proceso evolutivo se completa cuando aparecen el endoso y la aceptacin. El endoso era la declaracin consignada en el dorso del documento, que serva para trasmitir ese crdito incorporado a una persona a cuyo orden deba ser pagada. Se consignaba el nombre de quien se trasmite la letra (endosante) y de su destinatario (endosatario), el cual poda exigir al endosante el pago de la letra si sta no era cobrada en tiempo y lugar. En la aceptacin es el librado quien deba aceptar, y desde el momento, ya se poda reclamar el pago de la letra. Por lo tanto hasta que no se produca la aceptacin, el nico sujeto al cual se poda reclamar era al librador, cuya firma estaba plasmada en el documento. Esquema: Librador Tomador (1 endosante) Endosatario (2 endosante) Endosatario (Tenedor) 2.- funciones economicas y naturaleza jurdica de la letra La funcin es doble, la letra se configura como: Medio para facilitar y promover la cesin de crditos, que atribuye al acreedor un eficaz medio de agresin contra el patrimonio del deudor si se incumple la promesa de pago que incorpora (eficacia

Librado

Apuntes Derecho Mercantil II ejecutiva). As ocurre en el caso del prestamista o vendedor que concede crdito al deudor, porque se aplaza el vencimiento y la exigibilidad de la obligacin de ste., en los dos supuestos, el titulovalor al que se incorpora la obligacin concede al acreedor la garanta y seguridad de que si la letra es impagada, se podr exigir su cumplimiento por va procesal extraordinaria: juicio cambiario (art.819LEC2000) y es esta garanta la que induce a conceder el crdito. Ej.: un sujeto (banco) concede a otro un prstamo (pepe), cuyo importe debe ser reintegrado seis meses ms tarde. Al recibir la cantidad el prestatario (pepe) entrega al prestamista (banco) una letra, que es emitida por el prestamista (banco) y aceptada por el prestatario (pepe), por su importe ms los intereses, cuyo vencimiento coincide con la fecha de restitucin del prstamo. Si el prestatario (pepe) no paga la letra el da de su vencimiento, el prestamista (banco) obtendr su importe ejecutndola judicialmente contra el patrimonio de su deudor (pepe). Transmisin del crdito, Como viene siendo habitual, los acreedores estn interesados en percibir anticipadamente el importe de la letras que posen, para destinarlo a otros fines lucrativos, sin esperar al trmino de su vencimiento. Pera conseguirlo endosan y entregan las letras que posen a un banco del que reciben anticipadamente su importe total, descontando de el una cantidad que resulte de aplicar el tipo de descuento al valor de la letra segn el tiempo que el banco deba esperar hasta el vencimiento, llegado ese momento el banco presenta la letra a cobro y percibiendo del librado su importe total se rehace la cantidad anticipadamente entregada al acreedor que descont el descuento lucrndose con el descuento que retuvo. En la actualidad la letra ha perdido, parte de su tradicional eficacia como medio de pago, y especialmente la confianza que en ella depositaban los acreedores y el temor o respeto que infunda a los deudores, esta prdida de confianza y de eficacia obedece a diversas razones, entre ellas: - Los problemas surgidos a causa de la masificacin de letras de cambio libradas (crisis de los ttulos-valor) Las letras cuando llegan a una entidad de crdito son inmovilizadas liquidando su importe por medio de simples anotaciones en cuenta. - Por la sustitucin del libramiento del pago por otros medios de pago y/o crdito como es el caso de las tarjetas de crdito o la concesin de crditos al consumo. - Por la utilizacin de la letra con finalidades abusivas, como ocurre con el intento de generar una apariencia de crdito, inexistente en realidad (recurriendo a firmas de personas insolventes) o con la intencin de crear la apariencia de estar ante una letra comercial que no existe. Concepto. La funcin econmica de la letra de cambio permite comprender que si el funcionamiento en lneas ganarles coincide con el originario, su funcin se ha trasformado para atender a las necesidades y exigencias de la economa moderna, por lo que la letra ya no es un instrumento para el cambio de dinero de una plaza a otra, sino un instrumento de crdito. La letra se podra definir (Broseta): como un titulo-valor a la orden nato, formal, literal, abstracto y dotado de eficacia ejecutiva, que incorpora una orden o mandato incondicionado dirigido al librador y a la orden del tomador, de pagar a su poseedor legitimo y a su vencimiento una suma determinada de dinero vinculado para ello solidariamente a todos los firmantes. Anlisis de la definicin: A la orden: significa que el derecho incorporado debe cumplirse a la orden del primer adquiriente o de los sucesivos adquirientes a quienes se les trasmite la letra mediante endoso. Formal: Porque si le falta alguno de los requisitos exigidos por el art.1 Ley cambiaria, el titulo no se considera letra de cambio. Abstracto: Porque la causa de obligacin crtacea (incorporada al ttulo) no figura en el ttulo, aunque esto no significa que no responda a una causa concreta (compraventa crdito). Literalidad: Porque de su texto se desprende el suficiente contenido del derecho que incorpora

Apuntes Derecho Mercantil II Incondicionado (incorpora una obligacin autnoma): Significa que los terceros que puedan adquirir mediante endoso, van a adquirir un derecho que es independiente de las relaciones anteriores con el acreedor originario. Mandato al librado (orden de pago al librado): el librado se convierte en obligado cuando firma. A travs de la aceptacin. Es titulo valor de pago: Es exigible solo en el momento del vencimiento y esta garantizado solidariamente por todos sus firmantes, por que si la letra no es pagada voluntariamente el da del vencimiento, el tenedor puede dirigirse a su eleccin contra cualquier de ellos o contra todos ellos despus de haberla protestado por falta de pago. Sujetos que aparecen en la letra Librador: Sujeto que emite la letra a la orden del tomador (acreedor de esa obligacin) y a cargo del librado (deudor, persona a la que aqul ordena su pago). Firma a la derecha del documento y por ello es un obligado cambiario, de manera que si al librado no cumple con el pago se puede reclamar e l. Librado: Es la persona a quien se dirige el mandato de pago, para pagar a una persona determinada que esta legitimada, el tenedor, para cobrar en el momento del vencimiento. Los datos se escriben en el centro del documento. Solo se convertir en obligado cambiario, cuando se produzca la aceptacin con su firma en el documento y por lo tanto hasta ese momento no se le podr reclamar. La causa de su obligacin consiste en mediar entre el librador y el librado una provisin de fondos, aunque esta causa es irrelevante para la validez de la letra ya que sta no viene reflejada en el titulo. Tomador: Es el primer poseedor (tenedor) de la letra y acreedor de la obligacin cambiaria incorporada a ella, suele llamarse tenedor al poseedor que ha recibido la letra como endoso. ste llevara la letra a cobro el da del vencimiento y por falta de pago podr elegir al obligado cambiario (directo) librado o en va de regreso (librador, endosante o avalista) contra quien dirigir su orden de pago. Personas que pueden aparecer Los endosantes y endosatarios (quien trasmite y es trasmitida la letra). Los avalistas (fiador que al firmar la letra tambin se obliga. Confusin de elementos personales Lo normal es que cada uno de los sujetos sean personas distintas, pero puede ocurrir que dos de ellos sean la misma. Esta confusin puede surgir: Desde el momento de la emisin, de dos formas distintas: Girar una letra por el librador a su propio cargo y a favor del tomador: As librador y librado son la misma persona. Ej.: cuando el librador acta como una entidad de crdito y como librado una sucursal distinta de esa misma entidad de crdito, o incluso que ambos sujetos sean la misma entidad. O girar por el librador a su propio orden: Librador y tomador son la misma persona. Despus de la emisin: de la letra que surgi entre tres personas, es el caso del endoso de retorno. Que puede presentarse en dos supuestos: El librador que gir la letra la cobra por medio de endoso (convirtindose en librador y posteriormente en tenedor-endosatario). El primer tomador o cualquier endosante que trasmiti la letra a un tercero la recupera despus de haber circulado, por medio de un endoso (convirtindose en endosante y posterior tenedor endosatario).

Apuntes Derecho Mercantil II

Apuntes Derecho Mercantil II 3.- requisitos formales de la letra de cambio Debido a que la letra es un ttulo-valor formal, se exige una serie de requisitos para que nazcan determinados efectos jurdicos. Estn dispuestos en el art. 1 LCCh y podemos clasificarlos en dos tipos: Esenciales (son los necesarios para que la letra surta efectos): Denominacin del documento: La norma se refiere tanto a las internacionales como las emitidas por las comunidades autnomas y podrn ser redactadas en los idiomas oficiales. El mandato puro y simple de pagar una determinada cantidad de dinero: (debe mencionarse en la letra la cantidad que el librador manda pagar determinada en euros o en la moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial. El nombre del librado: Persona a la que va dirigido la letra y que es quien debe pagarla. El librado puede ser el propio librador <girada a su propio cargo> o puede haber varios librados y cualquiera de ellos podr pagar. El nombre del tomador/tenedor: Persona a quien debe hacerse el pago o a cuya orden a de efectuarse El tomador puede ser el propio librador < girada a la propia orden>. La fecha del libramiento: La cual no solo sirve para determinar la capacidad del librador en ese momento, tambin para definir en algunos casos el da del vencimiento, o para determinar el plazo mximo de presentacin de la aceptacin de las letras giradas a un plazo desde la vista. Naturales (la ley prev criterios para suplir su ausencia): Indicacin del vencimiento: o lo que es lo mismo, el da en el que por vencer la obligacin incorporada, el tenedor debe exigir el cumplimiento frente al librado. Si la letra no expresara el vencimiento se entendera pagadera a la vista. Lugar del pago: A falta de designacin, lo ser el que figure en al lado de la mencin del librado (domicilio del librado). Lugar de emisin: A falta de designacin, lo ser el que figure en al lado de la mencin del librador (domicilio del librador). Requisitos fiscales (son necesarios para que la letra sea ejecutiva). Las letras de cambio que no cumplan las pertinentes obligaciones fiscales perdern eficacia ejecutiva que normalmente acompaan a la letra, por lo que el libramiento de las letras de cambio, quedan sujeto al referido impuesto y los libradores se hallan sujetos a su pago mediante el uso de los modelos oficiales de la clase correspondiente a su cuanta. Al margen de las sanciones fiscales que puedan corresponder por la falta de pago de los impuestos, y sin perjuicio de ello, la letra redactada sin emplear efecto timbrado, ha de entenderse como verdadera letra de cambio, si bien tendra solo abierta la va ordinaria para su ejercicio (procedimiento ms lento). Junto a las menciones esenciales y naturales la letra puede contener otras declaraciones o clusulas que son necesarias `para la eficacia del titulo (EJ: clusula no a la orden o clusula de domiciliacin clusula sin gastos etc.) 5.- la letra en blanco y la letra incompleta La letra en blanco surge en un clmax de confianza, cuando en el momento de su emisin existe incertidumbre acerca de alguno o de varios requisitos o cuando existiendo certidumbre, no quieren consignarse en la letra. La letra se emite dejando espacios en blanco en los datos que no estn determinados. El ttulo nace incompleto por la voluntad de los dos sujetos cambiarios, quienes convienen completarla en un momento posterior y necesariamente antes de ser presentada al cobro. Pero en todo caso inicialmente ha de existir, como mnimo la indicacin de encontrarnos ante una letra de cambio y una firma del librador o del librado- aceptante.

10

Apuntes Derecho Mercantil II La letra incompleta surge cuando antes de estar completa la letra, se pone en circulacin intempestivamente, sin o en contra de la voluntad del suscriptor. En la letra incompleta no existe un pacto entre los sujetos para completarla posteriormente ni para ponerla en circulacin. El rgimen jurdico de ambas es el mismo, y establece que cuando falte alguno de los requisitos, si estos son de los denominados esenciales la letra no se considerara como tal, en cambio si es un requisito de los denominados naturales, puede suplirse por lo contenido en la ley. No obstante el firmante habr adquirido una obligacin cuya exigibilidad depende de una Condictio iuris: que el titulo se complete. Por tanto quien suscribe una letra en blanco o incompleta estar obligado a pagarla si el da del vencimiento, le es presentada por un poseedor de buena fe, en la letra en blanco hay que distinguir dos supuestos: Si la letra ha sido completada segn lo previsto podr reclamar el pago tanto el poseedor originario como los sucesivos adquirientes, en cambio si ha sido completada contraviniendo el pacto ste podr negarse al pago en virtud de una excepcin por incumplimiento de un acuerdo previo celebrado entre ellos (esta excepcin no podr oponerse a tercero tenedor de la letra actu de buena fe). 6.- la representacin cambiaria La ley cambiaria prev el supuesto de que la letra se firme en nombre de otro, concretamente a las declaraciones cambiarias realizadas en nombre y por cuanta de los representantes de una sociedad, para facilitar el trfico. Pero esta representacin exige que se les haya otorgado dicho poder de represtacin, pudiendo ser exigida por los tenedores o tomadores adems habr que constar en la ante firma que se esta actuando en representacin o poder. Los supuestos problemticos son: No existe poder de representacin (falsus procurator)en este caso el representante quedar obligado por ser falso representante. Si existe el poder pero se excede del mismo en este caso queda obligado en virtud de la letra por el total de la misma, pero no excluye al representado que estar obligado al poder que si estaba autorizado.

11

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 3. ACEPTACIN, ENDOSO, Y AVAL DE LA LETRA CUESTIONES PREVIAS La provisin de fondos legitima al librador para obligar al librado a que cumpla el mandato de pago. La letra se pone en circulacin antes de su aceptacin por el librado y por ello el librador, que es quien la pone en circulacin esta obligado al pago. El art. 11 de la LCch, nos dice que prima la literalidad y lo que pone en la letra es lo que vale y lo que no esta, no vale. Y en su prrafo 2 exige que el librador este obligado y no permite que el librador ponga en la letra su exoneracin por la falta de aceptacin. Para hacer circular la letra de haber un pacto, supuesto: C2 es deudor de C1 (dentro de esa deuda debe incluirse la letra) C1 no puede exigir 10 a C2 si este solo le debe 9 o por ejemplo C2 debe 5 y C1 le exige el pago de 2. En este caso C2 se habr liberado del pago de 2 pero todava le sigue debiendo 3. C1------C2 C2 es deudor de C1 C1------C2 C2 es corresponsal de C1 C1------C2 Atienden ambos a la letra por medio de pactos ESTAS RELACIONES SON AJENAS A LA LETRA Debe existir un pacto de incorporacin del derecho al documento, es decir que sus deudores sean incorporados a una letra (entre comerciantes, se deduce que esta implcita dicha posibilidad perro entre no comerciantes no se deduce la posibilidad se girar letras por una deuda). EJ: en un arrendamiento no se puede probar que el arrendatario a pagado a travs de una letra al arrendador, ya la letra en si, tiene carcter abstracto y no aparece en la misma la causa de su emisin. El incumplimiento de pago por parte del librador, podra causarle daos en cuanto a su prestigio. En cuanto el librado acepta la letra, se encontrar obligado a pagar la letra sin poner ningn tipo de excepcin, puesto se ha convertido en el principal obligado cambiario, aunque la obligacin por la cual estaba obligado (la provisin de fondos) se declara nula y por lo tanto el librado deber pagar al tomador, pero no al librador cuya obligacin fue nula. EJ: Comprar un coche y pagrselo al vendedor, por defecto lo devuelve, si hubiera un tercero para pagar tendra que pagarle a ste, pero no al vendedor. 1.- concepto y clasificiacin de las letras desde el punto de vista de su aceptacin La aceptacin es la declaracin cambiaria y escrita sobre la letra, por la cual el librado se obliga a pagar la letra al vencimiento. Es pues, una declaracin cambiaria que convierte al librado en obligado principal y directo al pago de la letra (art.33 LCch). Precisamente por esto la accin que pueden dirigirse el tenedor de la letra contra l se califica como accin directa, que puede ejercitar sin necesidad de protesto, tanto en la va ordinaria como en la ejecutiva, a travs del proceso especial cambiario (proceso regulado en el art. 819 Lec. y SS) Aunque no hubiera aceptacin, la letra seria igualmente vlida, puesto que en el art.1 y 2 LCch no se incluye la aceptacin como requisito principal, por lo que si el librado no acepta la letra, ste no puede ser compelido al pago y como tal, no supone ninguna consecuencia cambiaria sobre l, sin perjuicio de la responsabilidad extra-cambiaria se produzca por la no aceptacin). Finalidad de la aceptacin La aceptacin es una declaracin de voluntad que produce importantes efectos cambiarios: Nacimiento de la obligacin cambiaria del librado.

12

Apuntes Derecho Mercantil II La aceptacin por si sola no extingue la obligacin extra-cambiaria del librado frente al librador, ambas coexisten. Refuerza el crdito que la letra lleva incorporada, al aumentar la confianza de que ser pagada a su vencimiento. Facilita la circulacin. Aumenta la posibilidad de que el tenedor trasmita la letra para recibir anticipadamente su importe antes del vencimiento. 2.- requisitos formales y de tiempo de la aceptacin. Efectos de la falta de presentacin a la aceptacin. Presentacin a la aceptacin. Con frecuencia la aceptacin tiene lugar en el mismo momento del libramiento de la letra, pero al margen de esto la ley prev y regula la presentacin de la letra por el librador al librado para su aceptacin, de la que se derivan diferentes consecuencias, tanto en caso de no presentarse como de ser presentada y no aceptada por el librado. Presentacin voluntaria. Como regla general se puede decir que la presentacin a la aceptacin es voluntaria, el tenedor puede conformarse con la firma del librador y no presentarla a la aceptacin, sin que ello le depare ningn perjuicio cambiario, salvo lo que supone el hecho de no contar con la firma del librado(esperar al vencimiento y si no es cobrada por el librado, podr reclamarla en va de regreso al librador), pero tiene la posibilidad de presentarla hasta la fecha de vencimiento despus de la cual , si no es aceptada deber proceder en va de regreso a su cumplimiento. Presentacin necesaria. Las letras giradas a un plazo desde la vista (art.27 y 40 LCch), en ellas es necesaria la presentacin para determinar el vencimiento: a partir de la fecha de la aceptacin o de la del protesto por falta de aceptacin empieza a correr el plazo sealado para determinar el da en que la letra debe ser presentada al cobro. En estas letras es obligatoria la presentacin a la aceptacin para el tenedor. El art. 27 LCch establece el plazo mximo de un ao, pero este plazo podr ser acortado o alargado por el librador o acortado por los endosantes. Cuando as lo haya ordenado el librador, que podr establecer un plazo o en principio, cuando lo hay ordenado un endosante (salvo que el librador hubiese prohibido la presentacin). En los dos casos, el incumplimiento de la carga lleva aparejado la prdida de las acciones de regreso contra los obligados cambiarios, salvo que la clusula de necesaria presentacin la haya establecido un endosante, en cuyo caso solo perder la accin de regreso contra el. Presentacin prohibida. Igualmente pensable son las letras cuya presentacin a la aceptacin ha sido prohibida, facultad que tiene el librador, con la excepcin de las letras a un plazo desde la vista o en el caso de las letras que sean pagaderas en el domicilio de un tercero o una localidad distinta al domicilio del librado (art.26.2 LCch). El librador puede prohibir la presentacin a la aceptacin de determinada fecha (26.3 LCch) En cualquier caso estas prohibiciones se refieren a la presentacin a la aceptacin, no a la aceptacin, que no sera en s prohibida. Todo ello significa que si a pesar de la prohibicin, se presenta a la aceptacin, el librado puede negarse sin que de ello se desencadene las acciones de regreso, por falta de aceptacin, pero en el caso de que el librado si la aceptara, esta aceptacin es plenamente vlida.

13

Apuntes Derecho Mercantil II La forma de aceptacin. La aceptacin ha de constar, en el propio Titulo (art. 29 LCch); podra discutirse la posibilidad de incluirla en el suplemento. La aceptacin no precisa de forma especial. En la actualidad, en el art. 29 la aceptacin se expresar mediante la palabra acepto o cualquier otra equivalente, seguida de firma autgrafa del librado, que es el requisito principal: de hecho, la simple firma del librado del anverso de la letra equivale a la aceptacin. Y de la fecha, que es imprescindible en las letras a un plazo desde la vista; sino se pusiera la fecha de la aceptacin, se prev la necesidad de levantar protesto, (por falta de fecha) para poder conservar las acciones de regreso. La aceptacin debe ser pura y simple, no cabe condicionar la aceptacin de ninguna manera, si cabe limitar la aceptacin a una parte de la cantidad (art.30.1LCch). El tiempo del que dispone el librado, para aceptar que la letra le es presentada, habr de efectuarlo inmediatamente. Puede el librado solicitar que le sea presentado por segunda vez al da siguiente, ahora bien, ni si quiera podr el librado retener la letra en su poder bajo pretexto alguno. 3.- posicin jurdica del ibrado aceptante de la letra. La denegacin de la aceptacin y sus efectos El rgimen jurdico de la aceptacin exige analizar varias hiptesis, para diferenciar los distintos efectos que de ellas pueden surgir: 1) Si el tenedor presenta la Letra al librado para su aceptacin, y es aceptada por l en la forma prevista en el art.29 El librado se convierte en el obligado cambiario principal y directo de su pago (Art.33 LCch). El aceptante asume una obligacin dotada de gran rigor procesal y no podr negarse al pago el da de su vencimiento, porque el tenedor, aun sin protesto, podr ejercitar contra l la accin cambiaria directa por falta de pago (Art. 49 LCch) y ello tanto por la va ordinaria como por la va ejecutiva a travs del proceso cambiario (bis Art. 819 SS LEC). 2) Si presenta la letra al librado y ste se niega a aceptarla. De esta conducta negativa pueden surgir varias situaciones con sus correspondientes efectos. En primer lugar el librado no se convertir en obligado cambiario, porque esta condicin nicamente se adquiere por la aceptacin estampada en la letra, por ello contra l no cabe ejercitar ninguna accin cambiaria, y como la negativa del librado implica generalmente un preaviso de su intencin de no pagarla al da de su vencimiento, el legislador le permita al tenedor reaccionar contra este riesgo el tenedor a quien le es negada la aceptacin puede ( levantado el correspondiente protesto por falta de aceptacin u obteniendo un declaracin equivalente,) dirigirse contra el librador o los endosantes para exigir el pago anticipado de la letra no aceptada ejercitando la accin de regreso. 3) Si presentada la letra, la misma no es aceptada por el librado y el tenedor no la protesta por la falta de aceptacin, el no levantamiento de protesto produce dos efectos distintos, segn la clase de la letra. Si sta pertenece al grupo mayoritario de las letras de presentacin facultativa a la aceptacin, el tenedor que no acredita la falta de aceptacin por medio del protesto no sufre ningn perjuicio cambiario directo, pero no podr ejercitar el regreso del reembolso anteriormente descrito y previsto en el art. 50 a LCch. Si la letra es de presentacin necesaria, EJ la letra a un plazo desde la vista el tenedor que presenta, pero que incumple su carga de levantar el protesto por la falta de aceptacin, a de ver perjudicada su letra. Perjuicio que consiste en la prdida de todas sus acciones cambiarias contra el librador o sus endosantes, contra quien nicamente conservara la accin civil de enriquecimiento (art. 65 LCch). 4) Si finalmente el tenedor no presenta la letra al librador para recabar su aceptacin, a aquella es de obligatoria presentacin, este incumplimiento produce los mismos efectos que genera el no levantamiento del protesto ante la negativa de aceptacin, o sea los anteriores descritos.

14

Apuntes Derecho Mercantil II 4.- transmisin de la letra. Concepto y significado del endoso. Requisitos y clases. La cesion ordinaria. La propia naturaleza de la letra y el derecho que tiene a exigir la prestacin pecuniaria, la hacen especialmente apta para ser trasmitida. Esta transmisin se produce por diferentes razones, bien porque su tenedor prefiere recibir anticipadamente la suma de dinero que incorpora, sin esperar a su vencimiento aplazado, o para garantizar a un acreedor que se pagara una deuda o con el fin de que el adquiriente perciba su importe en el momento de vencimiento, pero en nombre y por cuenta del titular trasmitente. Todas estas formas de transmisin se producen mediante endoso, que es un procedimiento especfico que se utiliza para la transmisin de los ttulos a la orden en general y de la letra de cambio en particular. El endoso puede definirse como la declaracin cambiaria escrita en letra y acompaada de su tradicin, por la que su tenedor (endosante) ruega al librado el pago de la letra a quien se la trasmite, legitimndole para el ejercicio de todos los derechos cambiarios esta definicin sera aplicable al endoso pleno pero con alguna matizacin al limitado. El endoso es por tanto un acto cambiario, integrado por dos requisitos: Una declaracin de voluntad formal escrita sobre la letra, a la que se aade la tradicin o la entrega de la misma al endosatario. La tradicin exige la posesin de la letra para ejercitar el derecho incorporado, y la declaracin escrita incide especialmente sobre el derecho cambiario dota de diversa eficacia a aquella tradicin, por lo que segn sea la voluntad contenida en la clusula documental, el endosatario adquiere la plena titularidad de la letra, ser un simple poseedor representante del endosante endoso para cobranza o un poseedor que recibe la letra como garanta prenda cambiaria. Por lo tanto podemos decir que esa voluntad es la que modula los diferentes efectos que nacen de la tradicin. Para que la letra resulte vlida no es necesario incluir la mencin a la orden, puesto que es un titulo a la orden nato, y nicamente para que la letra no se pueda trasmitir, es necesario que su librador expida la clusula no a la orden en cuyo caso la letra no ser transmisible por endoso, sino en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria ( art.14 LCch) pero incluso en los supuestos ordinarios ( faltando la clusula no a la orden) la ley reconoce la posibilidad de la cesin ordinaria de la letra y en ese caso, el cesionario recibe todos los derechos del cedente y puede exigir la entrega de la letra. Semejante cesin implica que la posicin y los derechos del adquiriente cesionario son los mismos que tenia el cedente, lo que tiene relevancia a la hora de determinar las excepciones oponibles (sern oponibles por el deudor al cesionario aquellas que hubiera podido poner frente al cedente). Clases y requisitos de endoso Se puede hablar de varias clases de endosos, en funcin de sus efectos puede ser: Pleno: cuando mediante l se trasfiere al endosatario la propiedad de la letra y la titularidad de todos los derechos incorporados a la misma (Art. 17.1 LCch). Limitado: Cuando atribuye al endosatario la legitimacin para ejecutar los derechos cambiarios, aunque sin voluntad de trasferirle la propiedad o titularidad de la letra. Segn la forma o las menciones escritas en la clusula de transmisin, el endoso pleno puede ser completo o en blanco: Endoso completo: Existe cuando se consignan todos los requisitos mencionados explicita o implcitamente en el art.16 de la ley, la designacin del endosatario, la fecha en que se realiza el endoso y la firma del endosante. Pero alguno de estos requisitos puede faltar a la eficacia del endoso pleno. Endoso en blanco: Cuando falta la mencin del endosatario o se trata de un endoso al portador, estaremos en presencia de un endoso pleno pero en blanco, Art. 15 y 16. Si falta la fecha el legislador establece la presuncin iuris tantum de que el endoso a sido hecho antes de expirar el trmino para levantar el protesto (art. 23.2 LCch). La falta de fecha no trasforma pues, el endoso pleno en un

15

Apuntes Derecho Mercantil II endoso limitado, a diferencia, de lo que ocurra bajo el Cdigo de comercio. El llamado endoso en blanco, surge cuando en la declaracin cambiaria de endosar la letra figura exclusivamente la firma del endosante (art. 16.2 LCch). Cuando no se designe al endosatario, o cuando se trate un endoso al portador, en estos casos el legislador identifica la forma con la voluntad de trasmitir la letra presupone la existencia de otros requisitos y confiere la titularidad y la legitimacin al poseedor de la letra firmada por el endosante. El endoso en blanco tiene plena validez, siempre que la firma del endosante venga consignada en el dorso de la letra. A su vez el endosatario que recibe la letra podr: - Conservar la letra en su poder, dejndola en blanco. - Completar los datos faltantes con su nombre o con el de otra persona. - Trasmitir de nuevo la letra mediante endoso en blanco o completo. - Entregar la letra a otra persona, con lo que el documento circular, prcticamente como un titulo al portador, y no por va del endoso. Cfr. Art17 LCCH). El endoso en blanco surge para simplificar y agilizar la transmisin de la letra no solo porque, la posesin de legitimara por si sola al endosatario, porque aquel permite que las letras circulen casi como si fueran ttulos al portador mediante la simple entrega. Estas deben aceptarse con reservas, porque a diferencia de los que ocurre con esta clase de ttulos, la simple posesin de la letra endosada en blanco no legitima a su poseedor puesto que a ella deben aadirse: 1) La presencia en la letra de una cadena regular de endosos, aunque el ltimo este en blanco. 2) La figura del endosante. Es cierto que esta forma de endoso separa la circulacin de la letra del rgimen de los ttulos a la orden. Al margen de lo anterior hay determinadas modalidades de clusulas que no pueden incluirse en el endoso, como el que no se puede ser echo por una parte del importe de la letra (endoso parcial) en cuyo caso, ese endoso ser nulo, rompindose la cadena regular de endosos, ni puede tampoco subordinarse a alguna condicin, que en caso de existir se considerar no escrita puesto que el endoso debe ser puro y simple. 5.- efectos del endoso. El endoso limitado Efectos del endoso pleno Efecto traslativo El efecto fundamental del endoso, se establece en el artculo 17.1LCch y consiste en atribuir al endosatario la propiedad de la letra, a si como la plena titularidad de los derechos a ella incorporados. Este efecto se produce por la concurrencia de dos requisitos (Ley de transmisin de las cosas muebles) establecido en el Art. 609 CC: Ttulo: es la declaracin de voluntad del endosante estampada en la letra. Modo o tradicin: entrega de la letra al endosatario. Para que en el endoso pleno produzca el efecto traslativo a favor del endosatario, es necesario que el endosante tenga el poder de disposicin sobre la letra, lo cual no ocurrir cuando el endosante hubiese recibido la letra mediante un endoso limitado. El efecto traslativo se producir a favor del endosatario, siempre que quien estampe el endoso pleno sea el tomador o siendo otro tenedor haya a su vez adquirido la propiedad de la letra por medio de un endoso formalmente apto para transmitirla. Efecto legitimador Es consecuencia del anterior y presupone que quien adquiere la letra en la forma descrita queda legitimado para presentarla a la aceptacin o al cobro, en calidad de titular del derecho que incorpora Art. 19.1 LCch. Este efecto adems faculta al endosatario para ejercitar las acciones y recursos cambiarios, en va directa o en va de regreso, siendo poseedor legitimo de la letra. Para que el

16

Apuntes Derecho Mercantil II endoso completo produzca este efecto legitimador, en la letra debe concurrir regularidad de la cadena de endosos y esto presupone que: 1) Que el ltimo poseedor sea la persona a la que se transmiti la letra a travs del ltimo endoso (deben coincidir los datos de identificacin del portador y del ltimo endosatario en un endoso completo, ya que si este fuese en blanco no coincidira al no constar en la letra esos datos). 2) Debe concurrir la regularidad de los endosos, puesto que si se produce una interrupcin en la misma, el defecto no solo afecta a quien lo sufri, sino a todos los posteriores, aunque estos hayan sido endosados de forma regular. Esa irregularidad priva del efecto traslativo a los endosos posteriores y por tanto del efecto de legitimacin. El Art. 19 de la Ley establece la necesidad de justificar la condicin de tenedor legtimo mediante la cadena ininterrumpida adems establece una proteccin al tenedor de buena fe. Efecto de garanta En virtud del endoso pleno, el endosante responde en va de regreso, frente a los tenedores posteriores, en el caso que el librado no aceptara la letra o si no es voluntariamente pagada el da de su vencimiento (todo endosante garantiza frente a los tenedores posteriores la aceptacin y pago de la letra Art. 18.1LCch. Este efecto de garanta supone: que quien firma la letra, se compromete a su cumplimiento). Se admite que se prive al endoso pleno, de este efecto de garanta exonerando al endosante de las reclamaciones cambiarias que solo podra formularle el poseedor de la letra cuando esta no sea aceptada o pagada. Esta exoneracin se produce, cuando el endosante incluye la clusula sin mi responsabilidad o sin mi garanta, beneficiado solo al endosante que la puso. Tambin cualquier endosante puede prohibir un nuevo endoso de la letra, en cuyo caso, si a pesar de la prohibicin se llegasen a producir nuevos endosos el endosante que la incluy responder frente al endosatario, no as frente a estas otras personas a las que se endoso infringiendo la prohibicin. Endosos limitados Al tenedor de una letra, puede convenirle designar a otra persona que la cobre por su cuenta, o incluso utilizar la letra para garantizar el cumplimiento de una obligacin propia contrada con un tercero acreedor. En ambos casos es innecesario trasmitir la propiedad de la letra, llevando a efecto un endoso pleno. Para alcanzar cualquiera de esos resultados aparecen los llamados endosos limitados que legitiman el endosatario, para ejercitar los derechos cambiarios, sin conferirle su titularidad, que contina atribuida al endosante. El endoso para cobranza: Art.21 surge cuando se trasmite la letra al endosatario, no con el fin de trasmitirle su propiedad, ni la titularidad del derecho de crdito que incorpora, sino nica y exclusivamente para que aquel la presente al cobro, pero actuando en nombre y en inters del endosante. Poder de representacin, que legitima y a la vez obliga al endosatario, para realizar cuantos actos sean necesarios en orden a cobrar la letra. Si el endosatario acta por cuenta y en nombre del endosante, el deudor cambiario podr oponerle las mismas excepciones que podra oponer al endosante, si ste ejercitase personalmente los derechos cambiarios. Adems, quien recibe una letra en comisin de cobranza no puede trasmitir la propiedad de la letra efectuando un endoso pleno, puesto que no es titular de ella. Solo esta facultado un nuevo endoso para cobranza (Art. 21,1 LCch). El endoso para garanta: Esta regulado en el art.22 de la ley, aparece cuando quien endosa la letra consigna en ella las clusulas valor en prenda o valor en garanta lo cual significa que el endosante se limita a entregarla a un acreedor en prenda con e fin de garantizar con su importe el cumplimento de una obligacin preexistente y contrada frente a l. El endosatario aun cuando no

17

Apuntes Derecho Mercantil II adquiere la propiedad de la letra queda sin embargo legitimado para ejercer todos los derechos cambiarios, y, especialmente, para exigir el pago de la letra en su propio nombre o inters. Pagada la letra el endosatario imputar su importe al cumplimiento o pago de crdito contra su endosante, crdito para cuyas garantas se endoso la letra. Con todo el hecho de no adquirir la propiedad de la misma hace que el endosatario en garanta no este en condiciones de trasmitir la letra, por ello, cualquier endoso que llegase a efectuar solo valdra como endoso para cobranza. No obstante el deudor cambiario no podr oponer las mismas excepciones que podra esgrimir contra el endosante, salvo que el endosatario hubiera adquirido dolosamente la letra con nimo de perjudicar al obligado cambiario (Art. 22.2 LCch). Tiempo del endoso. La ley permite el endoso de la letra de cambio en cualquier momento hasta que la misma haya sido pagada, sin embrago as consecuencias de los endosos sern diferentes, segn el momento en que los mimos hayan sido hechos. El endoso posterior al vencimiento de la letra, pero antes de concluir el plazo establecido para levantar el protesto o realizar las declaraciones equivalentes (5 das: Art. 51.2 y 4 LCch) Producir los mismos efectos que un endoso anterior. El endoso posterior al protesto o a la declaracin equivalente por falta de pago o al vencimiento del plazo establecido para levantarlo, producir los efectos de los de una cesin ordinaria. Adems el endoso sin fecha se presume hacho antes de finalizar el plazo para levantar el protesto. 6.- concepto y funcion del aval cambiario Para reforzar la confianza de que la letra ser pagada, para acrecer la posibilidad de ser descontada o trasmitida a parece el aval como declaracin escrita por la cual, quien la emite garantiza la obligacin de pago que soporta otro obligado cambiario como librador, endosante, o mas corrientemente como aceptante. Su funcin econmica principal es la de reforzar el crdito cambiario. El aval es una garanta personal, como pueda serlo la fianza. En efectos son notables las diferencias entre el aval y la fianza, especialmente en un tema de esencial importancia como es la accesoriedad. Y es que no resulta posible afirmar que el aval sea como la fianza accesorio, respecto de la obligacin principal garantizada: por el contrario, la propia ley configura el aval ms bien como una garanta autnoma. El Art. 37.1 seala que e aval ser valido aunque la obligacin garantizada fuera nula, lo que choca con la accesoriedad propia de la fianza. De la misma forma se prohbe al avalista oponer las excepciones personales del avalado Art.37.1 LCch lo que refuerza el carcter autnomo de la garanta asumida por aquel. El avalista asume con su firma una obligacin propia y distinta de la del avalado, a pesar de que la ley seale que responde de igual manera que el avalado (art.37.1 LCch) aunque se admite el aval parcial. De esta forma, el avalista del aceptante responde como obligado directo, en tanto que el avalista d un obligado en va de regreso responde cuando se den los presupuestos para responder en va de regreso (falta de pago y levantamiento de protesto o declaracin equivalente). La obligacin del avalista es solidaria no solo porque frente al tenedor y frente a cualquier firmante posterior responde solidariamente con los que hubiera librado, acepta o endosado la letra. (Art. 57.1 LCch) sino, adems, porque el avalista y el avalado son co-deudores cambiarios de modo que si el librado no paga la letra el da de su vencimiento su tenedor, para obtener el pago, puede dirigirse indistintamente contra el avalado o el avalista, o conjuntamente contra ambos, ejercitando las correspondientes acciones cambiarias. 7.- caractersticas y efectos del aval Dos son las clases segn el art. 35.1 de la ley:

18

Apuntes Derecho Mercantil II Aval general o total: Cuando el avalista se compromete frente al acreedor cambiario al pago de la letra en la misma cantidad que el avalado. Aval parcial o limitado Aparece cuando el avalista restringe su obligacin a una cantidad inferior al importe total de la letra. En estos casos el contenido de la obligacin del avalista no se integra por el contenido del avalado sino que se reduce en la forma consignada en el tenor escrito del aval. (Al no exigir que el aval sea puro y simple, podra llevar a pensar que se admiten los avales condicionados). Los elementos personales * Los elementos personales son, el avalista y el avalado. Puede figurar como avalista cualquier tercero ajeno a la letra, y adems, cualquier obligado cambiario, (art.35.2LCch). Avalista en una letra de cambio puede serlo un tercero o un firmante de la letra. No cabe duda que se corresponde mejor con la funcin de garanta del aval el que el avalista sea un nuevo obligado cambiario, esto es, otro responsable del pago de la letra que se suma a los ya existentes (aceptante, librador, etc.). Por ejemplo, es muy frecuente que al representante de una sociedad que acepta la letra se le solicit que aval el pago de la misma " a ttulo personal. En este caso el avalista sera el propio representante, de forma personal. Avalado La declaracin cambiaria de aval debe expresar quin de los obligados cambiarios es el avalado. Esa indicacin puede realizarse de distintas maneras: identificando directamente al avalado, o bien sealando la oposicin cambiaria de ste (por ejemplo por aval del aceptante ). Puede resultar avalado cualquier obligado cambiario. En va directa o de regreso (librador, endosante, aceptante) debiendo indicarse en la letra a quien ellos avala. A falta de indicacin, se entiende que el avalado es el aceptante, y en defectos de este el librador (art.36.3LCch) Es decir, en los casos de falta de aceptacin. Por no ser obligado cambiario, el simple librado no puede ser avalado. El artculo 36.5 L.C.Ch. declara que el aval en documento separado no producir efectos cambiarios. Requisitos formales del aval En cuanto a los requisitos formales del aval, el Art.36 de la ley exige que se estampe por escrito mediante las palabras por aval o formula equivalente y que se forme por el avalista. La ley ha resuelto varias cuestiones, de gran inters terico practico. La primera se reduce a afirmar que para consignar el aval ser hbil cualquier expresin que, acompaada de la firma del avalista sirva para manifestar de forma inequvoca a voluntad de avalar el cumplimiento de la obligacin cambiaria. Normalmente se utilizara la expresin por aval seguida de la fecha y de la firma del avalista. No obstante la ley aclara que la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio, siempre que no se trate de la firma del librado o del librador Art. 36.2 LCCH). La segunda cuestin resuelta por la ley consiste en negar cualquier eficacia cambiaria al aval prestado en documento separado de la letra misma (art.36.3LCch). La ley resuelve una grave y prolongada polmica jurisprudencial y doctrinal sobre si el aval deba consignarse necesariamente en a propia letra os si, por el contrario, era admisible el denominado aval por acto separado. La ley, exigiendo que el aval conste necesariamente en la letra misma (o en su suplemento), lo cual no significa que la garanta prestada en documento separado carezca de eficacia: no sea un verdadero aval, pero podr valer como fianza, siempre y cuando rena los requisitos necesarios para su validez. Con ello, la ley ha reforzado el principio de literalidad que caracteriza a os ttulos/valores y el principio en cuya virtud nadie contrae una obligacin cambiaria sino subscribe una letra de cambio. Efectos del aval El aval produce un doble juego de relaciones jurdicas: entre el tenedor (acreedor) y el avalista, el aval a de permitir que el primero pueda exigir el pago del segundo; entre el avalista y el avalado, el aval permite que el avalista, que satisfizo la letra al tenedor, pueda repetir su importe contra el avalado, que, debiendo pagar, no lo hizo oportunamente. Art.37.2 LCch). Las relaciones

19

Apuntes Derecho Mercantil II tenedor- avalista y los efectos que el aval produce entre ellos viene determinados por as notas de autonoma y de solidaridad que caracteriza la obligacin del avalista. Por ello impagada la letra por el librado y protestada oportunamente, el tenedor podr dirigirse indistintamente a su eleccin contra el deudor avalado o contra su avalista o conjuntamente contra ambos (art. 57 LCch), sin necesidad de dirigirse previamente contra el primero (no existe el beneficio de exclusin) tanto si el avalado es aceptante como si es librador o endosante. El avalista, como sabemos, responde frente al tenedor de la letra de igual manera que lo hara el avalado. As, el aceptante responde igual que el aceptante, es decir, como obligado directo, sin necesidad de levantar protesto o de realizar la declaracin equivalente; En tanto que el avalista de un obligado en va de regreso (librador o endosantes) responde cuando se den los presupuestos para el ejercicio de la accin en va de regreso contra su avalado (falta de pago y levantamiento de protesto o realizacin de la declaracin equivalente). Adems, no podrn oponerse por el avalista las excepciones personales que correspondan al avalado, en virtud del principio de autonoma o independencia del aval respecto a la obligacin cambiaria del avalado. Conclusin el avalista puede oponer sus propias excepciones personales y aquellas de entre las enumeradas en el art. 67 de la ley que no correspondan personalmente al avalado (Art.37.1 LCch) LO que garantiza el avalista es, exclusivamente el pago, no la aceptacin de la letra (art. 35 LCch). Por ello en caso de que el librado deniegue total o parcialmente la aceptacin el tenedor no podr ejercitar, anticipadamente (antes del vencimiento) las acciones de regreso por falta de aceptacin contra el avalista del librador o de los endosantes. Por el contrario, si ha de entender posible ejercitar tales acciones de regreso anticipadamente en los casos de declaracin de concurso del librado o del librador cuando se hubiera prohibido la presentacin a la aceptacin. Los efectos que genera el aval cuando la letra es pagada por el avalista. El avalista que pag a tender el importe total de la letra tiene derecho a obtenerla (en e caso del aval parcial no existe ese derecho, pero el avalista podr exigir que se haga constar e pago de la propia letra y que se le entregue un recibo, as como una copia autenticada de la letra). A partir de dicho pago, al avalista podr resarcirse del mismo, reclamando del avalado, (en virtud de una accin de reembolso de naturaleza cambiaria que no se identifica con la subrogacin propia de la fianza) y de las personas que sean responsables cambiariamente frente al avalado (en virtud de su calidad de tenedor de la letra) el importe de la letra as como los intereses y los gatos que haya realizado (art.32 en relacin con el art. 59 LCch). De esta forma, si avalo y pago por el librador, podr exigir lo de este y del aceptante (y su avalista, si lo hubiera); si lo hizo por el endosante, el avalista podr dirigirse contra l, contra los endosantes que se precedan en la cadena de endosos (y sus respectivos avalistas) contra el librador y contra el aceptante (y sus avalistas); Si avalo y pago por el aceptante, tan solo podr dirigirse contra l. El avalista que paga puede exigir el reembolso de lo pagado al avalado ya todos los sujetos cambiarios a quienes ste podr exigir el pago de la letra. Tiempo del aval El aval puede insertarse en la letra en cualquier momento entre la admisin y el vencimiento. El aval puede otorgarse antes, despus o en el mismo instante que la declaracin garantizada. Quien se ha obligado a suscribir en la letra la declaracin cambiaria de aval no puede exonerarse de ese compromiso alegando que an no ha firmado el deudor cambiario garantizado.

20

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 4 VENCIMIENTO, PRESENTACIN Y PAGO DE LA LETRA 1.- el vencimiento de la letra. Modalidades de vencimiento La letra de cambio incorpora una obligacin para cuyo pago debe ser presentada por acreedor al librado. La presentacin fsica era indispensable para el ejercicio del derecho documentado, de tal forma que de no realizarse la presentacin, el acreedor de la misma podra ver perjudicados sus derechos cambiarios. La presentacin al pago ha de realizarse en el momento de su vencimiento, antes de la puesta del sol (Art. 455 C.Com.), aunque la Ley Cambiaria y del Cheque ha variado este precepto al indicar que todas las letras, menos las giras a la vista, puede ser presentadas al cobro ese mismo da o uno de los dos das hbiles siguientes (art. 43.1 L.C.Ch.). Si se omite la fecha de vencimiento, se considerar pagadera a la vista (art. 2 a) L.C.Ch.). No se puede pretender el pago sin presentar y entregar la letra al deudor. Modalidades de vencimiento La Ley Cambiaria y del Cheque ha fijado que la frmula del vencimiento de la letra al ajustarse necesariamente a alguna de las modalidades sealadas en el Art. 38 L.C.Ch.: La letra de cambio podr librarse: 1. A fecha fija. 2. A un plazo contado desde la fecha. 3. A la vista. 4. A un plazo contado desde la vista. Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos sern nulas. Cuando una letra de cambio sea pagadera a fecha fija en un lugar en que el calendario sea diferente del que rija en el lugar de la emisin, la fecha del vencimiento se entender fijada con arreglo al calendario del lugar del pago (art. 42 L.C.Ch.). En las letras de cambio libradas a uno o varios meses a partir de su fecha o de la vista, su vencimiento se determinar computndose los meses de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiere da equivalente al inicial del cmputo se entender que el plazo expira el ltimo del mes. En el conjunto no se excluyen los das inhbiles, pero si el da del vencimiento lo fuera, se entender que la letra vence el primer da hbil siguiente (art. 41 L.C.Ch.). La letra de cambio a la vista ser pagadera a su presentacin. Deber presentarse al pago dentro del ao siguiente a su fecha. El librador podr acortar este plazo o fijar uno ms largo. Estos plazos podrn ser acortados por los endosantes. El librador podr disponer que una letra de cambio pagadera a la vista no se presente al pago antes de una determinada fecha. En este caso, el plazo para la presentacin se contar desde dicha fecha (art. 39 L.C.Ch.). El vencimiento de una letra de cambio a un plazo desde la vista, se determinar por la fecha de la aceptacin o, en defecto de sta, por la del protesto o declaracin equivalente. A falta de protesto, toda aceptacin que no lleve fecha se considerar, siempre frente al aceptante, que ha sido puesta el ltimo da del plazo sealado para su presentacin a la aceptacin (art. 40 L.C.Ch.). 2.- presentacin de la letra al cobro La letra debe ser presentada al cobro el da de su vencimiento o en uno de los dos das hbiles siguientes (art. 43 L.C.Ch.), precisamente en el lugar que se haya consignado en la letra para el pago, a menos que el tenedor y el librado convengan expresamente otro. De esta forma se asegura al librado que quienquiera que el da del vencimiento sea el tenedor de la letra, habr de acudir a un lugar determinado para percibir su importe. Lugar de presentacin al cobro y lugar de pago son, pues, puntos coincidentes.

21

Apuntes Derecho Mercantil II Esta exigencia tiene una extensin: cuando resulta imposible presentar la letra o levantar protesto por causa de fuerza mayor. En este caso, los plazos de presentacin o de protesto se prorrogan, debiendo comunicar el tenedor esta circunstancia a su endosante (art. 64 L.C.Ch.). Lo normal es que la presentacin deba verificarse en el domicilio del librado que se menciona en la letra, pero cada da es ms frecuente el domicilio del pago en una entidad bancaria. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE PRESENTACIN DE LA LETRA El tenedor de la letra debe presentarla al pago el da del vencimiento o en los dos hbiles siguientes, en lugar y a la persona en ella designada. Si el tenedor incumple su deber de diligencia no presentndola al pago en el momento preciso, esta omisin genera determinados efectos. Si la letra no se presenta: " se perjudica, en sentido de que el tenedor pierde todas las acciones cambiarias en va de regreso contra el librador, endosantes, y dems obligados cambiarios, producindose su liberacin. Sin embargo, sera excesivo que por la simple omisin de la presentacin al pago no pudiera el tenedor resarcirse del importe de la letra, empobreciendo su patrimonio y enriqueciendo injustificadamente el de quien hubiera recibido o retenido el importe de la letra. Por ello, el tenedor negligente de la letra no presentada al cobro, podr exigir su reembolso por procedimiento cambiario contra el aceptante y sus avalistas (art. 49.1 y 63 L.C.Ch.) ejerciendo la accin directa, pero perder las acciones cambiarias contra los obligados en va de regreso, contra los que mantendr slo una accin de enriquecimiento dirigida contra quien retenga en su poder el valor de la letra. Por tanto, el perjuicio de la letra por falta de presentacin niega al tenedor la posibilidad de exigir su pago al librador y endosantes mediante las rgidas acciones cambiarias (ordinaria y ejecutiva), pero no impide su reembolso del librador o endosantes mediante la accin de enriquecimiento. 3.- el pago de la letra. Objeto y requisitos del pago La letra de cambio contiene la orden de pagar una suma determinada, de tal manera que el rgimen de la letra est dominado, en gran medida, por la pretensin de que, presentada la letra al pago, ste se efecte. Objeto del pago El deudor habr de pagar la suma indicada en la letra, que puede ser en euros o en moneda extranjera. El pago ha de ser ntegro, en el sentido de que el deudor ha de pagar la totalidad de la suma indicada en la letra. Literalidad y autonoma del contenido son el objeto de la letra, por lo que el legislador quiere que el tenedor de la letra obtenga la prestacin ntegra que est determinada en el ttulo, en el lugar y en el momento que en l se indican. El portador de la letra no podr ser obligado a recibir el pago anticipadamente, ya que el plazo se entiende que se ha establecido en su inters. El art. 46.2 L.C.Ch. expresa que el librado que pagare anticipadamente lo har por su cuenta y riesgo, de forma que si paga a quien no es tenedor legtimo habr de correr con sus consecuencias, aun cuando si efecta el pago de buena fe al tenedor que formalmente aparezca como poseedor legtimo, ha de entenderse que quedar liberado (art. 1164 C.C.) La simple posesin de la letra despus del vencimiento en manos del librado sirve de prueba del pago. Tal presuncin tambin es vlida a favor de cualquier otro deudor cambiario que la haya pagado en va de regreso. Efectos del pago El pago ordinario efectuado por el librado, tanto si ha aceptado la letra o no, extingue las obligaciones cambiarias. La posesin del titulo de rescate permite presumir que la letra ha sido pagada. Para que el pago produzca esos efectos solutorios es preciso que el librado pague la letra a su tenedor legtimo. Esto es, al tomador, al ltimo endosatario que recibi la letra tras una cadena

22

Apuntes Derecho Mercantil II regular de endosos, o al poseedor legtimo (legitimado civilmente, p.ej: el heredero). A tal efecto el art. 46.3 L.C.Ch. seala que el pagare al vencimiento quedara liberado a no ser que hubiera incurrido en dolo o culpa grave al apreciar la legitimacin del tenedor. A tal efecto estar obligado a comprobar la regularidad de la serie de endosos pero no la autenticidad de la firma de los endosantes. Los efectos del pago dependern de la persona que realice el pago: Si paga el librado Extingue todas las obligaciones. Si paga el librador Extingue todas las obligaciones menos las del aceptante y su avalista. Si paga el endosante Extingue todas las obligaciones de los obligados posteriormente. Si paga el avalista Extingue las obligaciones de los que se obligaron con posterioridad a su avalado, y podr repetir el importe de su avalado. Pero si paga el avalado No puede reclamar el importe al avalista (obviamente). 4.- el pago forzoso de la letra. Las acciones cambiarias Si presentada la letra al cobro el da del vencimiento no es voluntariamente pagada por el librado, el tenedor podr exigir el pago por va judicial, mediante diversas facultades que permiten obtener coactiva y forzosamente la prestacin que voluntariamente no ha sido cumplida. El pago de la letra por va judicial puede obtenerse por procedimientos cambiarios (acciones cambiarias) caracterizadas por tratar con una notable severidad a los obligados cambiarios. Las acciones cambiarias pueden ser de dos clases: Directa contra el aceptante y sus avalistas. De regreso contra el librador, endosantes y sus avalistas. Adems de las acciones cambiarias, se puede utilizar la accin causal, procedimiento ms lento y que trata al deudor con menos severidad, y la accin de enriquecimiento cuando el tenedor no ha presentado la letra al cobro en el momento de su vencimiento y frente al que ha visto enriquecido su patrimonio al retener el importe de la letra. El protesto Tradicionalmente el protesto era realizado por un Notario y elevado por l a documento pblico a requerimiento del tenedor de la letra, por medio del cual aqul presentaba la letra al librado requirindole para su aceptacin o pago, y para que aqul manifestase, si lo estimaba oportuno, si la aceptaba o pagaba o se negaba a ello. El procedimiento previsto la ley para levantar el protesto notarial se desprende de los Art. 52, 53 y 54 L.C.Ch., y se verifica de la forma siguiente: Impagada la letra el da de su vencimiento, se presenta al Notario en uno de los ocho das hbiles siguientes al vencimiento de la letra de cambio. A partir de ah, el notario declara protestada la letra mediante acta en la que se copiar o reproducir la letra, notificndolo al librado mediante cdula en uno de los dos das hbiles siguientes. Realizada la notificacin, el notario retendr la letra hasta las 14 horas del segundo da hbil siguiente al de la notificacin, plazo durante el cual el librado podr examinar la letra en el despacho del notario y hacer las manifestaciones que estime pertinentes, aceptar la letra o satisfacer su importe y los gastos del protesto. Transcurridos estos plazos sin que la letra hay sido pagada, el notario devolver al tenedor en el plazo de los cinco das hbiles siguientes la letra y copia del acta del protesto, si lo hubiera solicitado. Con ello, el protesto queda consumado y produce los efectos que le son propios. Para el Cdigo de comercio, el protesto era un medio esencial para que el tenedor pudiera ejercitar la accin directa o en va de regreso. La vigente Ley Cambiaria y del Cheque introduce una profunda reforma en este sentido, flexibilizando el protesto, por lo cual: - No es necesario el levantamiento de protesto para ejercitar las acciones cambiarias frente al aceptante y sus avalistas (art. 49 L.C.Ch.) - Es posible sustituir el protesto notarial por otros procedimientos equivalentes (art. 52.1 L.C.Ch.)

23

Apuntes Derecho Mercantil II - El protesto tan slo es necesario para poder ejercitar las acciones de regreso contra el librador, endosantes y sus avalistas (no la accin directa) .- Si se levanta protesto por falta de aceptacin, ya no es necesario realizar el protesto por falta de pago (art. 51.4 L.C.Ch.) Efectos del protesto 1) Acredita que el tenedor ha presentado la letra al librado el da de su vencimiento. 2) Prueba el contenido de la letra. El acta de protesto contendr copia literal o reproduccin de la letra. 3) Acredita la negativa a pagar o a aceptarla. 4) Permite que la letra sea aceptada, pagada o que el librado manifieste las razones que tenga. 5) Permite al tenedor ejercer las acciones cambiarias de regreso. En resumen, el protesto notarial o las declaraciones equivalentes despliegan importantes efectos probatorios pero, sobre todo, conservativos, al constituir una condictio iuris o requisito formal del que depende que el tenedor de la letra pueda ejercitar la accin cambiaria ejecutiva u ordinaria de regreso. No obstante, esta regla general tiene algunas excepciones, como son: - La existencia de la clusula sin gastos. - La suspensin de pagos, quiebra o concurso de librado. - Embargo infructuoso de sus bienes, etc. Por el contrario, si la letra no es pagada y el tenedor no lo hace protestar notarialmente o no constan las declaraciones equivalentes en tiempo y forma, aqul pierde todo los efectos anteriormente mencionados. Situacin que se describe diciendo que la letra est " perjudicada. Debiendo recordar que el tenedor conserva las acciones cambiarias directas (ejecutiva y ordinaria) contra el tanque y sus avalistas. Clusula sin gastos Permite eliminar el protesto y conservar las acciones de regreso, pero no le exime ni de presentar la letra al pago ni de comunicar al resto de obligados la falta de pago. La clusula puede ser insertada por librador, endosantes o avalistas, y deber ser firmada por quien la pone. Si no hay firma ser presume que la puso el librador, pero la prctica bancaria aconseja rellenar siempre esa clusula. Efectos de la insercin: - Si la inserta el librador afecta a todos. - Si la inserta otro le afecta a l exclusivamente. Si la letra se protesta pese a la clusula, el tenedor correr con los gastos si la clusula la puso el librador, en los dems casos, podr cobrar los gastos de cualquiera, incluso de quien insert la clusula. Deber de comunicar la falta de aceptacin o de pago La Ley Cambiaria y del Cheque impone al tenedor el deber de comunicar en el plazo de ocho das hbiles a su endosante, al librador y su caso, a los avalistas, la falta de aceptacin o de pago. Esta comunicacin puede hacerse de cualquier forma, pero su prueba incumbe al obligado a darla. En la actualidad, la ausencia de estas comunicaciones o avisos no priva, en ningn caso, al acreedor cambiario de su accin, y nicamente ser responsable del posible perjuicio causado por su negligencia, sin que lo reclamado por daos y perjuicios pueda exceder del importe de la letra de cambio (art. 55.6 L.C.Ch.).

24

Apuntes Derecho Mercantil II ACCIONES CAMBIARIAS Las acciones cambiarias pueden ser de dos clases: Directa contra el aceptante y sus avalistas. De regreso contra el librador, endosantes y sus avalistas. Ambas acciones surgen en los casos de falta de pago, pero la accin de regreso surge tambin en ciertas hiptesis previas, que hace presumir que la letra no ser atendida a su vencimiento. Existen determinados casos en que la ley actualiza, en beneficio del acreedor cambiario, el ejercicio anticipado de la accin de regreso (es decir, antes del vencimiento) en los siguientes casos: Falta total o parcial de aceptacin. Cuando el librado, sea o no aceptante, se encuentre en suspensin de pagos, quiebra o concurso. Cuando el librador de la letra, cuya presentacin a la aceptacin haya sido prohibida, se encontrase en suspensin de pagos, quiebra o concurso. Estas situaciones legitiman al tenedor para dirigirse contra uno, varios o todos los obligados en va de regreso, exigindoles el reembolso anticipado de la letra. El ejercicio de las acciones cambiarias puede ejercitarse tanto por la va declarativa ordinaria (bien en juicio ordinario o verbal, en funcin de la cuanta reclamada) o bien, como ser lo normal, acudir a la va ejecutiva que le brinda el art. 66 L.C.Ch., es decir, por el cauce del juicio especial cambiario (Art. 819 a 827 Lec.). 5.- accin directa. Requisitos y procedimiento La accin directa surge en el caso de falta de pago contra el aceptante o sus avalistas. La calificacin de directa procede seguramente porque el aceptante es el obligado principal, el cual debe pagar la letra aun despus del da de vencimiento, sin necesidad de que se cumplan determinados presupuestos, como es el levantamiento del protesto. La accin directa, adems de no depender del levantamiento del protesto, no decae porque no se haya presentado la letra al cobro el da del vencimiento, sino que esto se hace posteriormente. Est sometida a un plazo de prescripcin de tres aos, que se cuentan a partir del vencimiento de la letra (art. 88.1 L.C.Ch.). En el supuesto de que existan varios aceptantes, la ley exige que antes de proceder contra uno de los aceptantes por falta de pago, ha de presentarse a los dems aceptantes, y slo la negativa al pago de todos ellos abrir el paso a la accin directa la contra los mismos, que respondern de forma solidaria Los avalistas de los aceptantes estn sometidos al rgimen de la accin directa, en cuanto que responden de igual manera que la persona avalada (art. 37.1 L.C.Ch.). El ejercicio de las acciones cambiarias puede ejercitarse tanto por la va declarativa ordinaria (bien en juicio ordinario o verbal, en funcin de la cuanta reclamada) o bien, como ser lo normal, acudir a la va ejecutiva que le brinda el art. 66 L.C.Ch., es decir, por el cauce del juicio especial cambiario (Art. 819 a 827 Lec.). 6.- accin de regreso. Requisitos y procedimiento El tenedor puede ejercitar tambin una accin de regreso contra los dems obligados cambiarios. Para ello exigen ciertos presupuestos, unos de carcter sustancial, como son la falta de pago o de aceptacin, y otros de carcter formal, como es el levantamiento del protesto por falta de aceptacin o de pago. Para el ejercicio de la accin de regreso contra el librador, endosantes o sus avalistas, bastar que llegado el vencimiento, el librado (sea aceptante o no) no haya pagado la letra. Tambin existe la posibilidad de l ejercicio de la accin de regreso con anterioridad al vencimiento, en los siguientes casos:

25

Apuntes Derecho Mercantil II Falta total o parcial de aceptacin. Cuando el librado, sea o no aceptante, se encuentre en suspensin de pagos, quiebra o concurso. Cuando el librador de la letra, cuya presentacin a la aceptacin haya sido prohibida, se encontrase en suspensin de pagos, quiebra o concurso. Como regla general para el ejercicio de la accin de regreso se exige, el levantamiento del protesto, ya que el art. 63 L.C.Ch. contempla la prdida de la accin cambiaria de regreso cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado protesto o hecho una declaracin equivalente, por falta de aceptacin o de pago. 7.- caducidad y prescripcin de las acciones cambiarias La prescripcin de las acciones cambiarias tiene un rgimen diverso al contenido en el Cdigo de Comercio, que estableca un plazo general de prescripcin para todas ellas de tres aos a partir del vencimiento de la letra (art. 950 C.Com.). El art. 88 L.C.Ch. Establece los siguientes plazos: Las acciones cambiarias contra el aceptante prescriben a los tres aos contados desde la fecha del vencimiento. Las acciones del tenedor contra los endosantes y contra librador presidir al ao contado desde la fecha del protesto, declaracin equivalente o del vencimiento, si la letra era sin gastos. Las acciones de unos endosantes contra los otros y contra librador percibirn a los seis meses a partir de la fecha en que el endosantes hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se hubiere dado traslado de la demanda interpuesta contra el. La prescripcin de las acciones realizadas se interrumpe por los actos y los hechos enumerados en el art. 1973 C.C. (La prescripcin de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor), en lugar del art. 944 C.Com., porque de esta forma puede interrumpirse por reclamacin extrajudicial del acreedor, teniendo en cuenta que la interrupcin de la prescripcin slo surtir efectos contra aqul respecto del cual se haya efectuado el acto que le interrumpa. 8.- las excepciones cambiarias El deudor cambiario, demandado por alguna de las acciones antes expuestas, puede oponer al demandante determinados hechos o circunstancias que permiten enervar su accin ejercitada. Tales hechos son denominadosexcepciones ", y pueden ser: personales o reales. Excepciones personales: Slo son oponibles, en principio, al acreedor que exige la prestacin, y son: las que nacen de las relaciones personales entre el tenedor de la letra y el deudor demandado, como consecuencia del contrato fundamental; y las que afectan a la titularidad de la letra, porque el tenedor de la letra o estar legitimado formalmente pero la ha adquirido de forma ilcita. Estas excepciones se califican como personales, porque slo pueden oponerse a un determinado tenedor de la letra y no frente a cualquier poseedor. Est regla tiene un excepcin, la del art. 67 L.C.Ch., que expresa que el deudor cambiario puede oponer al acreedor las excepciones personales que tuviera frente a los tenedores anteriores, si al adquirir la letra el tenedor procedi a sabiendas en perjuicio del deudor. Excepciones reales: Se caracterizan porque son oponibles por el deudor a cualquier tenedor, en cuanto que afectan al derecho de crdito incorporado a la letra. Entre stas se encuentran (art. 67 L.C.Ch.): la inexistencia o falta de validez de la propia declaracin cambiaria, incluida la falsedad de la firma; la falta de las formalidades necesarias o esenciales de la letra de cambio; y la extincin del crdito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.

26

Apuntes Derecho Mercantil II La regla general que impide al demandado oponer al tenedor excepciones extra cambiarias derivadas de las relaciones en la que ste no haya sido parte, conoce de un excepcin importante: se trata de los casos en que la letra se haya librado teniendo como base la adquisicin de un bien o contratacin de un servicio mediante una operacin de crdito al consumo, acudiendo a dicha financiacin a una entidad que mantuviese con el proveedor de los bienes o servicios una colaboracin comercial habitual. En tales situaciones, la Ley prev la comunicacin de excepciones extra cambiarias entre proveedor librador y tenedor concedente de crdito, de forma que los librados (consumidores) y sus avalistas podrn oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones con el proveedor (por ejemplo, por ser los bienes vendidos inservibles). Esta disposicin se encuentra regulada en los Art. 12 a 15 L 7/95, de Crdito al consumo. 9.- pago forzoso mediante acciones extra cambiarias Adems de la accin cambiaria (ejecutiva y ordinaria) que puede ejercitar el acreedor insatisfecho a partir del da del vencimiento y el levantamiento, en su caso del protesto, o de las acciones anteriores al vencimiento de la letra, el ordenamiento reconoce al acreedor otros acciones para hacer efectiva su pretensin, dirigidas ambas a la obtencin del valor de la letra. Estas son: A) Accin causal Es la que corresponde al tenedor de la letra sobre la base del negocio originario que ha servido de fundamento, o causa, para la emisin de la letra. El tenedor cambiario puede tener frente a un determinado el deudor dos acciones: la cambiaria, que surge del ttulo, y la causal, que nace del negocio subyacente. Si un comerciante ha vendido unas mercancas a otro, y ste acepta una letra de cambio, que le entrega para el pago del precio de la venta, esta entrega no produce los efectos del pago, ni lleva consigo la extincin de la obligacin por novacin, sino que el tenedor de la letra dispondr de la duplicidad de acciones antes mencionada. El art. 1170 C.C. prohbe que ambas acciones se puedan interponer de forma simultnea, lo que no impide que en una misma demanda se formulen de forma subsidiaria o sucesiva, en el sentido de que el acreedor pide que se condene el deudor a pagar como obligado cambiario y que, si esta accin no respeta, se le condene al pago como deudor sobre la base del negocio causal. Hay que tener en cuenta que el tenedor que dej perjudicar la letra por no presentar al cobro o por no protestaron en tiempo y forma, y desde la posibilidad de ejecutar la accin causal contra su deudor en base a una relacin causal (art. 1170 C.C.). Adems, la posibilidad de ejercer la accin causal se pierde por los mismos motivos que las acciones cambiarias de regreso. Prescritas las acciones cambiarias a los tres aos, al ao o, en su caso a los seis meses, el tenedor de la letra podr ejercitar la accin causal antes del transcurso de 15 aos. B) Accin de enriquecimiento Esta accin se articula de una forma que podramos calificar como residual, pues tiene como presupuesto tanto el tenedor haya perdido la accin cambiaria contra todos obligados como que no puede ejercitar las acciones causales contra ellos. Si se dan esos presupuestos, el tenedor podr dirigir esta accin contra el librador, el aceptante o un endosante exigindoles el pago de la cantidad con la que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la extincin de la obligacin cambiaria por omisin de los actos exigidos por la Ley para la conservacin de los derechos que derivan del ttulo. Slo podr ejercitarse cuando la letra est perjudicada (o se haya perdido la accin directa contra el aceptante, cuando sta haya prescrito) y no se disponga, por tanto, ni de las acciones cambiarias ni la accin causal contra ninguno de los obligados cambiaria (art. 65 L.C.Ch.). La accin de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres aos de haberse extinguido la accin cambiaria.

27

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 5 EL PAGAR Y EL CHEQUE 1.- el pagar. Concepto y caractersticas El pagar es un ttulo-valor formal que contiene la promesa pura y simple de su firmante de pagar a su tenedor una cantidad de dinero determinada a su vencimiento. Caractersticas El pagar es susceptible de cumplir funciones similares a las de la letra, a saber: la de ser instrumento de crdito, bien sea como medio para la consecucin de dinero, bien sea como tcnica de financiacin de operaciones mercantiles, pudiendo movilizarse mediante recurso al descuento. En la actualidad se aprecia un uso del pagar con finalidad de garanta de contratos bancarios de prstamo y apertura de crdito. El pagar es una figura de creciente utilizacin en la prctica, lo que contrasta con la disminucin que se aprecia en el uso de la letra. El pagar presenta una enorme similitud con la letra, pero se diferencia de ella en que sta contiene un mandato de pago formulado a un tercero, mientras que en el pagar el firmante realiza una promesa de pago, quedando directa y personalmente obligado al pago. El pagar se diferencia del cheque en que en el pagar no hay un ruego o mandato de pago dirigido al liberado (necesariamente un banco), sino una promesa de pagar por s mismo; y adems, por la circunstancia de que el pagar tiene un vencimiento aplazado, mientras que en el cheque no hay trmino de vencimiento. Elementos subjetivos Quedan reducidos a dos: firmante y tenedor. Adems, en el pagar no cabe la aceptacin, sino que desde el momento de su emisin ofrece una seguridad en el pago, de pago similar a la de la letra. Requisitos formales El pagar es, como la letra, ttulo rigurosamente forma, los requisitos formales en exigidos por el art. 94 L.C.Ch. y son los siguientes: La denominacin de pagar, inserta en el propio ttulo. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero. La necesidad de indicar su vencimiento, considerndose como paradero a la vista a que el pagar que no indique vencimiento. El lugar de pago en su defecto, se considerar lugar de pago el lugar dimisin del pagar. El nombre de la persona a la que haya de pagarse (ttulo nominativo directo) o a cuya orden se deba pagar (ttulo a la orden). No cabe el pagar al portador. La fecha y lugar dimisin del pagar. La firma del emisor, denominado firmante (que deber ser autgrafa). Si carece de algunos de los requisitos enumerados, no ser pagar, a menos que se trate de una serie de menciones cuyo omisin, como sabemos, es resuelta por la propia Ley: si lo que faltase es el vencimiento, ser pagadero a la vista; si se omite el lugar del pago, lo ser en el lugar de emisin; y si falta el lugar de su emisin, lo ser el lugar que figure junto al nombre de firmante. Junto a los requisitos formales, se admite la posibilidad de incluir clusulas facultativas, las cuales debern venir firmadas por la persona autorizada para su insercin. A diferencia de lo que ocurre con la letra, no existe un modelo oficial de pagar en papel timbrado, por lo que ha de considerarse que cualquier documento que rena los requisitos enumerados tendr la consideracin de pagar. En cuanto al rgimen fiscal, el pagar (excepto cuando venga girado con la clusula no a la orden) queda sujeto al pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados.

28

Apuntes Derecho Mercantil II 2.- posicin jurdica del librador del pagar. Acciones y excepciones EL art. 96 L.C.Ch. expresa que sern aplicables al pagar, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este ttulo, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: Al endoso (artculos 14 a 24). Al vencimiento (artculos 38 a 42). Al pago (artculos 43 y 45 a 48). A las acciones por falta de pago (artculos 49 a 60 y 62 a 68). No obstante, las clusulas facultativas que se incorporen al pagar, para su validez, debern venir firmadas expresamente por persona autorizada para su insercin, sin perjuicio de las firmas exigidas en la presente Ley para la validez del ttulo. Al pago por intervencin (artculos 70 y 74 a 78). A las copias (artculos 82 y 83). Al extravo, sustraccin o destruccin (artculos 84 a 87). A la prescripcin (artculos 88 y 89). Al cmputo de los plazos y a la prohibicin de los das de gracia (artculos 90 y 91). Al lugar y domicilio (artculo 92). A las alteraciones (artculo 93). Sern igualmente aplicables al pagar las disposiciones relativas a la letra de cambio pagadera en el domicilio de un tercero o en localidad distinta a la del domicilio del librado (artculo 5 y artculo 32); a la estipulacin de intereses (artculo 6); a las diferencias de enunciacin relativas a la cantidad pagadera (artculo 7); a las consecuencias de la firma puesta en las condiciones mencionadas en los artculos 8 y 9); a las de la firma de una persona que acte sin poderes o rebasando sus poderes (artculo 10); a la letra de cambio en blanco (artculo 12) y a sus posibles suplementos (artculo 13). Tambin sern aplicables al pagar las disposiciones relativas al aval (artculo 35 a 37). En el caso previsto en el artculo 36, prrafo ltimo, si el aval no indicare a quien se ha avalado, se entender que ste ha sido al firmante del pagar. Por otro lado, ha detenerse en cuenta que si bien el firmante del pagar queda obligado de igual manera que el aceptante de la letra, en el supuesto de que el pagar haya de hacerse efectivo a cierto plazo desde la vista, el pagar habr de presentarse al firmante, que har constar en el ttulo la palabra visto u otra equivalente, con su suscripcin. Aunque lo ms frecuente es que el pagar se emita a un plazo determinado a contar desde la fecha de su emisin. 3.- el cheque Concepto Se denomina cheque al documento que contiene una orden incondicionada de su librador a un banco de pagar a la vista a su tenedor legtimo una suma determinada Naci como una letra de cambio girada a la vista por el depositante contra el banco depositario y para ser prontamente pagado por ste. El cheque ha de librarse necesariamente a la vista y el librado ha de ser siempre un banquero, pero no puede ser aceptado y la orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo para su presentacin, existiendo la obligacin de que el banco tenga fondos disponibles por el librador. La terminologa bancaria reserva le denominacin de cheque para los librados por un banco sobre otro banco, en tanto que suelen denominarse talones a los emitidos por un particular contra su banco. Funcin econmica La funcin econmica fundamental del cheque es constituir un medio de pago de las deudas pecuniarias, sin necesidad de entregar papel moneda (y no un medio de crdito, como la letra).

29

Apuntes Derecho Mercantil II Tambin puede utilizarse para retirar fondos del banco por el propio librador. El cheque, una vez cobrado, sirve tambin como prueba del pago. Caractersticas Para la emisin regular del cheque se requiere: - El cheque ha de librarse contra un banco donde tenga fondos el librador. - Debe existir un acuerdo expreso o tcito, segn el cual, el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos. Requisitos formales. La emisin del cheque ha de reunir una serie de requisitos sustanciales de validez, similares a los de la declaracin del librador en la letra de cambio (capacidad, poder de representacin, etc.), a la vez que ciertos requisitos formales: 1.) La denominacin de cheque inserta en el texto del mismo. 2.) El mandato puro y simple de pagar una suma de dinero. 3.) El nombre del que debe pagar (el librado ha de ser necesariamente un banco). 4.) El lugar del pago (si no aparece, se considera el que figura al lado del nombre del librado). 5.) La fecha y el lugar de la emisin del cheque (si no aparece el lugar, se considera el que figura al lado del nombre del librador). 6.) La firma del que expide el cheque (librador). El cumplimiento de los requisitos formales del cheque se ve facilitado porque el banco entrega al cliente un talonario, con un nmero determinado de formularios de cheques en el que vienen indicadas las menciones a rellenar por el librador. Cheques especiales Cheque bancario es el propio banco, al mismo tiempo, librador y librado del mismo (slo sern legales cuando el ttulo se emita entre distintos establecimientos del mismo banco, con arreglo al art. 112.c L.C.Ch.). El cheque cruzado En el caso de que el cheque se cruce, bien por el librador o el tenedor por medio de dos barras paralelas sobre el anverso, el librado slo puede pagarlo a determinadas personas. En el caso de cruzado general, el librado no podr pagar el cheque ms que a un banco o un cliente del propio librado. En el supuesto de cruzado especial el librado slo puede pagar el cheque al banco designado, o si ste es el mismo librado, a un cliente suyo. Con este sistema se pretende conocer fcilmente la identidad de quien cobra el cheque, lo que es una garanta a los efectos de la posible circulacin irregular del mismo. Cheque para abonar en cuenta Cuando figura en el anverso del cheque la mencin transversal para abonar en cuenta o una expresin equivalente. El librado tiene prohibido abonar en efectivo el importe del librado, ya que slo podr abonarlo mediante un asiento en su contabilidad; asiento equivale al pago (art. 145 L.C.Ch.). Cheque de viaje (travellers checks)Es un cheque emitido por un banco a favor de una persona en forma nominativa, con la singularidad de que puede ser cobrado por su titular en cualquier agencia o sucursal, nacional o extranjera, del banco emisor o en las oficinas de sus corresponsales. Se identifica al legtimo poseedor no slo por su nombre y apellidos, sino adems, por identidad entre dos firmas de ste, una estampada ante el emisor y otra que debe ponerse ante el librado-pagador en el cheque mismo y en el momento de solicitar su importe. Son de cuanta exacta y determinada desde su libramiento. Cheque conformadoSe caracteriza por llevar incorporada una declaracin del banco librado, por la cual acredita la autenticidad del mismo y la existencia de fondos suficientes para atenderlo (art. 110.2 L.C.Ch.). La declaracin de conformidad ha de consignarse en el cheque mediante la frmula

30

Apuntes Derecho Mercantil II visado, conforme, u otra similar. Hasta cierto punto se trata de un cheque cuyo pago est garantizado por el propio banco librado. Posicin jurdica del librador del cheque y de la entidad de crdito librada. Relaciones entre el librador y el librado Las relaciones entre el librador del cheque y el banco librado se basan en el contrato de cheque, que va unido al de cuenta corriente. El banco se obliga a hacer el servicio de caja a favor del cliente. Esta relacin tiene varias caractersticas: - La orden de pago no puede revocarse hasta despus del plazo legal de presentacin del cheque - Dicha orden no se ve afectada por el fallecimiento o incapacidad del librador (art. 139 L.C.Ch.) - Slo cuando se haya producido una privacin ilegal del cheque, el librador podr oponerse al pago (art. 138.3 L.C.Ch.) Relaciones entre el tenedor del cheque y el librado. El art. 108.2 L.C.Ch. establece que el librado que tenga fondos a disposicin del librador en el momento de la presentacin al cobro del cheque, est obligado al pago. Slo podr negarse al pago si el librador le ha comunicado que el tenedor lo ha adquirido de quien no era su dueo, en cuanto que ha denunciado la prdida o privacin ilegal del cheque. Con el fin de fortalecer la posicin del tenedor, de manera que se impida la disposicin por el librador de la provisin de fondos, aparece la conformacin o visado del cheque. El art. 110 L.C.Ch. prev que el tenedor del cheque o el librador, podrn solicitar del banco librado que preste su conformidad al mismo (mediante la expresin, visado, conforme u otra similar). El librado retendr la cantidad necesaria para el pago del cheque a su presentacin hasta el vencimiento fijado. La conformidad deber expresar la fecha y ser irrevocable. Presentacin y pago del cheque. El cheque es un ttulo de presentacin, por lo cual, debe ser su tenedor quien lo exhiba al librado en su propio domicilio requiriendo de el pago. Es adems un ttulo de rescate, lo cual significa que el librado puede requerir la entrega del ttulo original en el momento del pago y que su posesin por el librado permite presumir que fue pagado por l a su tenedor legtimo (art. 140 L.C.Ch.). La presentacin del cheque para su pago reviste las siguientes caractersticas: - El cheque es pagadero a la vista (art. 134 L.C.Ch.). - El pago se produce dentro de unos plazos relativamente breves (art. 135 L.C.Ch.). - Se otorga eficacia a la presentacin del cheque a travs de una Cmara externa de compensacin (art. 137 L.C.Ch.). - Se refuerza la posibilidad de un pago parcial (art. 140.2 L.C.Ch.). - Debe efectuarse en el domicilio del librado. - El tenedor debe ser el poseedor legtimo del cheque (art. 125 L.C.Ch.). - Debe existir la necesaria provisin de fondos. Pago del cheque Cuando el librado paga el cheque se extinguen las relaciones creadas con su libramiento, el librado se queda con el cheque que ha pagado y puede exigir que le sea entregado con el recib del portador. Se presumir pagado al cheque que despus del vencimiento se hallare en poder del librado. La entrega de un cheque por su librador al tenedor no produce los efectos del pago hasta el momento en que el cheque se presenta al banco librado y se cobra.

31

Apuntes Derecho Mercantil II Transmisin del cheque La transmisin del cheque depende de la forma en que ste sea emitido con relacin a la determinacin de su tenedor. Son tres las formas en que puede emitirse el cheque: Al portador: Lo que puede hacerse, bien indicando lo expresamente con la mencin al portador, o bien dejando en blanco el nombre del tenedor y presentndolo as al cobro. El cheque al portador se trasmite mediante su entrega o tradicin. A la orden: Puede hacerse simplemente con la mencin de una persona determinada, sin otra indicacin o aadiendo la clusula a la orden. Se transmitir mediante endoso. Nominativo directo: A favor de una persona determinada con la clusula de no a la orden u otra equivalente (art. 111 L.C.Ch.). No es transmisible ms que en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria (art. 120.2 L.C.Ch.). Acciones del tenedor del cheque impagado. Accin de regreso El tenedor del cheque, que no puede dirigirse cambiariamente contra el librado, tiene una accin de regreso contra los endosantes, el librador y los avalistas de stos. Todos ellos responden solidariamente de igual forma que los deudores cambiarios en la letra de cambio. No existe la accin directa, ya que el librado no es aceptante. La accin cambiaria de regreso tiene como presupuesto que se ha presentado cheque al cobro en tiempo hbil y que la falta de pago se acredite mediante protesto o una declaracin equivalente. El protesto o la declaracin equivalente no son necesarios cuando el cheque tuviere la clusula sin gastos (art. 147 L.C.Ch.). La accin de regreso se podr ejercitar, bien por la va ordinaria, bien por la va del juicio especial cambiario (art. 819 Lec.). El art. 146.2 L.C.Ch. expresa que el tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto (el librador se coloca en una posicin semejante a la del librado aceptante en la letra de cambio). El tenedor slo perder sus derechos si despus de transcurrido el trmino de presentacin llegar a faltar la provisin de fondos en poder del banco librado por insolvencia del propio banco. El rgimen de la accin cambiaria de regreso es igual al de la letra de cambio. Tambin lo es la normativa de la prescripcin, con la importante diferencia de que el plazo de prescripcin de la accin del tenedor contra los endosantes, el librador y dems obligados es de seis meses, contados desde la expiracin del plazo de presentacin. En el caso de que el tenedor ejercite su accin contra librador que ha emitido al cheque sin tener provisin de fondos en poder del librado por lo suma en l indicada, ste deber pagar al tenedor adems de dicha suma, el 10% del importe no cubierto del cheque y le indemnizacin de los daos y perjuicios, quedando a salvo la eventual responsabilidad penal. De lo que se deduce que la indemnizacin de daos y perjuicios puede acumularse al inters legal, aumentado en dos puntos, y al 10% indicado. Accin causal Podr ejercitar la el tomador-tenedor contra el librador que estipul con l el negocio o contrato para cuyo cumplimiento se emiti cheque. Esta accin slo podr ejercitarse si el cheque no se perjudic, es decir, si fue presentado y protestado en defecto de pago en tiempo y forma ( art. 1170 C.C.). Tambin existe la accin causal contra el banco librado, cuando ste hubiese denegado injustificadamente el pago del cheque, a pesar de contar con provisin de fondos de librador (art. 108.2 L.C.Ch.). Accin de enriquecimiento Normalmente no podr ejercitarse contra el librador, puesto que el perjuicio del cheque no impide al tenedor el ejercicio de la accin cambiaria ordinaria y ejecutiva, y puesto que la accin de enriquecimiento es el ltimo recurso que se reconoce al tenedor negligente cuando no puede ejercitar ninguna otra accin. No obstante, el art. 153.2 L.C.Ch. declara aplicable al cheque el rgimen de la

32

Apuntes Derecho Mercantil II accin de enriquecimiento previsto para letra de cambio, siempre que se hayan perdido las acciones causales y cambiarias (caso de que stas hayan prescrito). Responsabilidad por el pago del cheque falso o falsificado. Aunque el art. 156 L.C.Ch. ha partido del principio de declarar el dao del pago del cheque falso o falsificado al imputarse al banco librado, establece como limitacin de ese principio, la precisin de " a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa. A pesar de ello, ha de estimarse que la simple culpa o negligencia de librador no libera completamente de su responsabilidad al banco librado. La culpa de librador ha detener una cierta entidad, que resulta manifiesta cuando acta con mala fe o dolo. Si existe culpa tanto por parte de librador como del banco, debe establecerse una compensacin de culpas y distribuir el dao entre las partes (STS de 18 de julio de 1994). El banco no puede exonerarse de esta responsabilidad mediante clusulas contractuales, que han de considerarse como abusivas, segn lo dispuesto por la Disposicin Adicional Primera, prrafo 9 de la Ley General de Defensa de los Consumidores.

33

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 6.


NORMAS GENERALES SOBRE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES

1.- concepto y caractersticas de la contratacin empresarial y de los contratos mercantiles. El Derecho mercantil ha sido tradicionalmente, un Derecho regulador de un estatuto profesional (el del comerciante) y de una clase especial de contratos. Parte del contenido de los Cdigos mercantiles decimonnicos se destinaba a regular ciertas especialidades de una serie de contratos, que tambin existan en el mbito civil. Especialidades que venan impuestas por el trfico econmico, que requera un tempo ms rpido o gil que el propio de la contratacin civil. sta es la razn de que tanto el Cdigo civil como el Cdigo de comercio regulen por partida doble algunos contratos (compraventa, mandato, transporte, depsito, etc.). En algunos casos, el Cdigo de comercio ofrece una regulacin ms o menos completa del tipo contractual de que se trate, en otros, se limita a ofrecer un criterio de mercantilidad de la figura, de forma que resulte posible distinguir el contrato de su homnimo civil. En la actualidad, el Derecho mercantil es bastante ms que un Derecho regulador de contratos. Ya que la parte relativa a la ordenacin del mercado, o al Derecho de sociedades, han adquirido una importancia esencial. Con todo, la parte relativa a las obligaciones y contratos mercantiles sigue conservando notable importancia. Su anlisis sigue planteando como cuestin previa ineludible, la determinacin de la mercantilidad, es decir, el criterio por el cual determinados contratos han de ser adscritos al mbito del Derecho mercantil o deben, por el contrario, tener su sede en el derecho civil comn. Esta cuestin est cargada de consecuencias prcticas (determinacin de las normas de interpretacin, rgimen de prescripcin, etc.). Lamentablemente, el legislador no se ha pronunciado abiertamente y con carcter general desde que, a finales del siglo XIX, se promulgase el vigente Cdigo de comercio. El sistema objetivo que sigue el Cdigo (calificar el acto de comercio sin atender a la persona que lo realiza) se ha revelado un criterio nefasto Por esta razn, de lege ferenda es inaplazable la intervencin del legislador en esta materia. Segn la doctrina que ms atencin ha prestado a la cuestin, la reforma debiera ir en el sentido de aproximacin o unificacin del Derecho privado (al menos en el mbito de las obligaciones y contratos), que hiciera superfluo contar con una doble regulacin de los contratos. A nuestro juicio (el manual), no existen obstculos de fondo que se opongan seriamente a regular de manera uniforme contratos que en la actualidad se encuentran doblemente legislados. En la duda de si hacerlo siguiendo el modelo del Cdigo de comercio o el del Cdigo civil, probablemente la respuesta deba ir en el primer sentido o, mejor, debiera ir en el sentido de legislar teniendo en cuenta los ltimos modelos internacionales de poltica legislativa ms contrastados: Convencin de Viena de 1980, sobre compraventa internacional, para el caso de la compraventa (solucin propuesta por VICENT CHULI); o el Convenio de Ginebra de 1956, sobre contrato de transporte internacional de mercancas por carretera, Las concretas necesidades que pudieran experimentar determinados contratantes (los necesitados de tutela) podran perfectamente ser tenidas en cuenta por la va de excepciones puntuales. Sin embargo, en el plano de lege lata se cuenta con una realidad que, que pasa, hoy por hoy, por una duplicidad de regulaciones en contratos y, por tanto, pasa por la necesidad de determinar la exacta naturaleza jurdica de un determinado contrato. La cuestin, ha enfrentado tradicionalmente a la doctrina. De forma mayoritaria se ha entendido que los contratos mercantiles contenidos en el Cdigo de comercio se diferencian de los civiles de su mismo nombre y naturaleza contenidos en el Cdigo civil por la presencia de un comerciante en una de sus partes, porque su fin es la industria o el comercio o por el carcter mercantil del objeto sobre el que recaen. Los contratos mercantiles se distinguen de sus homnimos civiles, pues mientras aqullos son un eslabn de un trfico econmico profesional, en los civiles no concurre esta nota caracterstica. Un sector muy cualificado de la doctrina mercantilista (URA, SNCHEZ CALERO) han entendido que son necesariamente mercantiles todos los contratos de empresa, entendiendo por tales

34

Apuntes Derecho Mercantil II aquellos que se realizan en el marco de la actividad organizada de una empresa y que constituyen, precisamente, el objeto de la empresa (compraventas, seguros, transportes, etc.), aunque la contraparte no sea empresario. En este momento, pensamos, sin embargo, que no puede defenderse de lege lata una concepcin tan rotunda de la mercantilidad de los contratos. Es cierto yen en la prctica son bastantes los contratos cuya mercantilidad se hace de pender (le la intervencin en ellos de un comerciante (pese a la concepcin objetiva seguida por el codificador, que hace que resulte indiferente la intervencin (le un comerciante en la realizacin de un acto de comercio: art. 2 C de c.). Sin embargo es posible ofrecer ejemplos de contratos que, pese a celebrarse en el marco de la actividad de empresa no son mercantiles [compraventa al consumidor que, a nuestro juicio, es civil]. En otros casos, para determinar la mercantilidad de un contrato habr que estar a criterios como el de la inclusin o mencin de una figura contractual en el Cdigo de comercio; o la analoga respecto de figuras reguladas en el Cdigo de comercio (ex art. 2.2 C. de c manera sensata. No cabe duda, que uno de los puntos ms conflictivos consiste en determinar la naturaleza de los actos mixtos, es decir, aquellos que ponen en relacin a un empresario con un consumidor. No creemos, que sea posible calificarlos a priori de mercantiles o de civiles, sino que depender del concreto contrato ante el que estemos: compraventa, seguro, contrato bancario, etc. tampoco parece posible defender la conveniencia de un sistema tripartito (doctrina alemana): Derecho mercantil para regir las relaciones entre empresarios; Derecho civil para regir las relaciones entre particulares no empresarios; y Derecho del consumo para regular las relaciones entre empresarios y consumidores. Pese a ello, es indudable la importancia creciente que cobra el Derecho del consumo, como poltica legislativa que caracteriza buena por parte del Derecho privado. Hasta tal punto es as, que la cuestin de la calificacin de ciertos contratos, sin perder inters, se relativiza por la poltica de proteccin del consumidor que se establece imperativamente en determinadas parcelas de la contratacin (como son las que se emplean condiciones generales de la contratacin). Se establece as una regulacin tuitiva para con una de las partes contratantes, con absoluta independencia de que el contrato en s sea calificado como civil o mercantil. La gran mayora de los actos mixtos o unilateralmente mercantiles son operaciones en las que interviene un consumidor. Para tales operaciones, el Derecho prev gran nmero de derogaciones puntuales, comenzando por el artculo 1.255 CC., que se ve notablemente afectado. Por regla general, el llamado Derecho de los consumidores impondr a una de las partes (el contratante profesional) determinados deberes de claridad en la redaccin del contrato, de informacin pre-contractual, etc. Incluso, la intervencin de un consumidor en el contrato empieza a convertirse en criterio decisivo en algunas parcelas, sustituyendo lo que hasta ahora vena siendo el criterio esencial (civil/mercantil). Ejemplo. La Ley 34/2002, de contratacin electrnica, establece una norma para determinar el lugar de celebracin del contrato (art. 28). Pues bien, las soluciones varan en funcin de que nos encontremos ante contratos electrnicos en los que intervenga como parte un consumidor, o ante contratos electrnicos entre empresarios o profesionales. Pero con independencia de cul se considere el criterio correcto para apreciar la mercantilidad de los contratos, en el Manual no se pretende tampoco analizar todos y cada uno de los contratos mercantiles. Por el contrario, se dejan fuera otros contratos cuya naturaleza jurdica es a nuestro juicio, exquisitamente mercantil, al menos en bastantes de ellos. Como es el caso del contrato de charter areo, la reserva de plazas hoteleras, el catering, y otros contratos del sector turstico (cuya naturaleza, mercantil o civil, podra estar abierta discusin), como el contrato de aprovechamiento de inmuebles por turnos (time sharing), viaje combinado; o los contratos de difusin cinematogrfica; o el contrato de engineering y derivaciones del mismo (como el con trato de construccin llave en mano); o los contratos de licencia de marca, c los contratos de transferencia de tecnologa, por citar algunos ejemplos.

35

Apuntes Derecho Mercantil II 2.- especialidades de las obligaciones y los contratos mercantiles con respecto al regimen general Las obligaciones mercantiles tienen su fuente principal en los contratos; especialidades, de las obligaciones mercantiles que establece el Cdigo de comercio respecto de lo que, establece el Cdigo civil. Se trata de las siguientes: Exigibilidad de las acciones puras. El rpido cumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las obligaciones puras (no sometidas a plazo, trmino ni condicin expresos) tiene un inters en el trfico econmico, mayor si cabe que en el civil, por el hecho de que el destino del dinero o la adscripcin a una explotacin econmica de los bienes que constituyen su objeto, hace que su incumplimiento genere, normalmente, mayores perjuicios al acreedor. Ello explica la primera regla especial contenida en el artculo 61 C. de c., en el que se prohbe a los Tribunales de Justicia conceder al deudor plazos de gracia o cortesa en el cumplimiento de sus obligaciones. Para comprender el alcance de esta norma hay que ponerla en relacin con el mandato contenido en el artculo 1.124.3 del CC que obliga al juez a decretar la resolucin contractual solicitada por la parte cumplidora a no haber causas justificadas que le autoricen paro sealar plazo. En el mbito mercantil, ha de entenderse que el juez no dispone de la facultad de establecer un plazo adicional para que el deudor cumpla. En relacin con ello puede ponerse de relieve otra especialidad, dirigida a determinar a partir de qu momento el acreedor est facultado para exigir el cumplimiento de la obligacin de su deudor, cuando nada se ha convenido sobre ello y la Ley no lo establece (obligacin pura). La cuestin est prevista con carcter general en el artculo 62 del Cdigo de comercio, cuyo contenido debe ponerse en relacin, de una parte con el artculo 1.113 del Cdigo civil, y, de otra, con el artculo 1.128 del mismo texto legal. El artculo 1.113 CC. dispone que la obligacin civil cuyo cumplimiento no est sometido a condicin ser exigible desde luego, o sea, desde el mismo momento en que nace en la persona del deudor, mientras que el artculo 62 C. de c. establece que las obligaciones mercantiles (no sometidas expresamente a plazo por las partes o por la Ley) sern exigibles a los diez das despus de contradas, si slo produjeren accin ordinaria, o al da inmediato si llevaren aparejada ejecucin. El Cdigo de comercio concede ope legis en favor del deudor un plazo de diez das para el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias, lo cual quiz pueda comprenderse por la gran influencia que el crdito posee en las relaciones mercantiles, con el cual es, en alguna medida, incompatible la exigibilidad inmediata (desde luego) de las obligaciones. Por su parte, el artculo 1.128 CC. (que tambin se ve afectado por el art. 62 C. de c.) faculta a los Tribunales para aplazar el cumplimiento de las obligaciones que no contuvieran plazo expreso, cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que implcitamente se quiso conceder al deudor. Por el contrario, la redaccin del artculo 62 (y tambin el art. 61 C. de c. al prohibir que los tribunales concedan plazos cuando no hubiesen sido previstos expresamente por las partes en el contrato) veda que los tribunales puedan establecer el da del vencimiento de la obligacin. Ha de tenerse en cuenta que esta materia se ha visto afectada por la promulgacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles (incorporando con ello la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000). En virtud de la misma, y en aquellas operaciones en que intervengan dos empresarios, o la Administracin, y den lugar a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios (art. 1. ) se viene a establecer ex lege un plazo de pago en el artculo 4. - A falta de plazo de pago ms breve pactado entre las partes, - El deudor habr de pagar en el plazo de treinta das despus de la fecha de recepcin de la factura o solicitud de pago equivalente;

36

Apuntes Derecho Mercantil II si la fecha de recepcin de dichos documentos se prestara a duda (o si el deudor los hubiese recibido antes que los bienes o los servicios), el deudor habr de pagar dentro del plazo de treinta das desde la recepcin de las mercancas o prestacin de los servicios; El plazo de los treinta das correr desde la verificacin de la conformidad de las mercancas, cuando legalmente o en el contrato se haya dispuesto un procedimiento de aceptacin mediante dicha verificacin [vase el art. 4.2 lit. a) a d)] , (en la misma lnea, el art. 17.1 de la Ley 7/1996, de Ordenacin del Comercio Minorista, modificado por 1,1 Ley 3/2004, para las adquisiciones realizadas por comerciantes u proveedores, establece que a falta de pacto expreso, se entender que los comerciantes debe efectuar el pago del precio de las mercancas que compren antes de treinta di: a partir de la fecha de su entrega).

En consecuencia, en aquellos casos frecuentes en los que el deudor est obligado a realizar una prestacin dineraria (pago de las mercancas en una compraventa, por ejemplo), y estemos ante una relacin entre dos empresarios, sern estas ltimas normas las que hayan de aplicarse a la hora de determinar la obligacin de pago. Rgimen especial de la mora mercantil Segn el rgimen civil o comn ordinario, incurre en mora el deudor cuando por causa que le es jurdicamente imputable retrasa el cumplimiento de una obligacin vencida y es intimidado judicial o extrajudicialmente por su acreedor para que la cumpla (Art. 1.100 y 1.105 CC.). La interpelacin del acreedor (constitutiva de la mora) determina en beneficio de ste y en perjuicio del deudor la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios causados por la morosidad (art.1101 CC), los cuales, si la obligacin es dineraria, consistirn en los intereses pactados, y, en defecto de pacto, en el inters legal del dinero (art. 1 108 CC.). La mora civil presupone, pues: 1) La existencia de una obligacin vencida e in cumplida por causa imputable al deudor; 2) Que el cumplimiento tardo se posible y til al acreedor (de lo contrario, nos hallaramos ante un caso de in cumplimiento definitivo); 3) La interpelacin de pago del acreedor al deudor Si todo ello se produce, el deudor deber cumplir 1a obligacin e indemnizar a acreedor. Pues bien, la especialidad del rgimen mercantil de la mora consiste precisamente en que el deudor incurre en mora automticamente cuando desatiende, al no cumplirlas, las obligaciones que tengan da sealado para su cumplimiento por la partes o por la Ley, sin necesidad de que el acreedor interpele al deudor (dies interpellat pro homine). Cuando la obligacin tiene fecha para su cumplimiento y dicho plazo se incumple, el solo hecho del vencimiento coloca al deudor en mora desde el da siguiente, y con ella se produce el devengo de intereses en favor del acreedor (art. 63.1. ). Un criterio similar sienta la Ley 3/2004, de 29 de diciembre: el empresario deudor incurrir en mora automticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimacin alguna por parte del empresario acreedor (art. 5 Ley 3/2004; vase tambin el art. 17.5 Ley de Ordenacin del Comercio minorista, modificado por Ley 3/2004). La diferencia entre la mora civil y la mercantil radica, pues, en que sta se genera por el mero incumplimiento del plazo, mientras que en el rgimen civil para que exista mora, el incumplimiento del plazo debe ir acompaada de la interpelacin. La causa del diferente rgimen jurdico parece estribar en que si todo retraso impide al acreedor recibir la prestacin en el momento convenido, lo cual le perjudica (porque le priva de ella o puede impedirle cumplir el contrato estipulado con otro sujeto), en el trfico econmico ello produce, adems un especial enriquecimiento en el patrimonio del deudor, porque su presume que ste obtiene un beneficio o una rentabilidad de la prestacin

37

Apuntes Derecho Mercantil II retenida (invertida o invertible en actividades econmicas) que debe por tanto entregar al acreedor. En suma, puede afirmarse que en el Derecho mercantil el plazo se configura como esencial porque genera automticamente los efectos de la mora, pero no efectos resolutorios inmediatos, a menos que esto ltimo sea solicitado por el acreedor, o resulte expresamente establecido por la Ley. Consecuencias de la mora mercantil Han de tenerse en cuenta ciertas especialidades: - Consecuencias en el mbito civil (art. 1108 CC.). - En las relaciones entre empresarios se aplica la Ley 3/2004, El inters de demora (que se devenga automticamente desde que se produzca el incumplimiento, salvo que el deudor no sea responsable del retraso: Art. 5 y 6) ser el pactado en el contrato (tngase en cuenta la posibilidad de declararlo nulo cuando tenga un contenido abusivo en perjuicio del acreedor: art. 9.1 Ley 3/2004). En defecto de pacto, el inters de demora vendr constituido por la suma del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal de financiacin efectuada antes del primer da del semestre natural de que se trate ms siete puntos porcentuales (art. 7.2). Dicho tipo de inters se publicar en el BOE por el Ministerio de Economa y Hacienda y tendr una vigencia de seis meses desde su fijacin (vase art. 7.2 y 7.3). Para el primer semestre de 2005, y a los efectos del art. 7 Ley 3/2004, dicho inters de demora se fija en el 9,09 por 100 (resultado de sumar 7 por 100 a 2,09 por 100) (Resolucin de 18 de enero de 2005, de la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, BOE de 20 de enero). Cuando se trate, (como ser habitual), de una adquisicin realizada por comerciantes a proveedores, ha de tenerse asimismo en cuenta el art. 17.5 de la Ley 7/1996, de Ordenacin del Comercio Minorista (objeto de reforma por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, precisamente para armonizar las soluciones de una y otra). En virtud de dicho precepto, se aplica por remisin la regla que se acaba de ver en el prrafo anterior, en defecto de pacto sobre el inters moratorio, aadiendo que este ltimo en ningn caso ser inferior al sealado para el inters legal (4 por 100 para 2005) incrementado en un 50 por ciento. Prescripcin de las obligaciones mercantiles Al igual que en las obligaciones civiles, las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones mercantiles prescriben por el mero transcurso del tiempo acompaado de la inactividad del acreedor. El concepto, el fundamento y el rgimen general propio de la prescripcin civil es aplicable a la prescripcin de las obligaciones mercantiles (art. 942 C. de c.). Adems, aquellas acciones mercantiles que no tengan un plazo especial de prescripcin en los artculos 942 y siguientes del Cdigo de comercio, se regirn por lo previsto en las normas comunes relativas a la prescripcin contenida en el Cdigo civil (art. 943 C. de c.). Existen algunas especialidades -pocas del rgimen mercantil de la prescripcin, que se contienen en el Cdigo de comercio. De una parte, puede afirmarse que, como regla general, los plazos de prescripcin previsin en el cdigo de comercio suelen ser ms cortos que los civiles. Sin duda por la mayor celeridad exigida por el trfico econmico. De otra parte, ha sido tradicional referirse a las diferencias en materia de interrupcin de la prescripcin. Si la prescripcin en el mbito civil se interrumpe mediante el ejercicio de las acciones ante los tribunales, por reclamacin extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor (art. 1.973 CC.), en el mbito mercantil la prescripcin se interrumpe, segn el Cdigo de comercio, por interpelacin judicial, por reconocimiento de su obligacin, por renovacin y por prrroga de pago (art. 944), pero no por reclamacin extrajudicial del acreedor.

38

Apuntes Derecho Mercantil II Ahora bien, en relacin con esta ltima especialidad, la jurisprudencia ha operado una interesante interpretacin superadora de las normas (o Rechtsfortbildung en terminologa alemana), al sealar, en varias sentencias del Tribunal Supremo, que no se aprecian razones vlidas para seguir manteniendo que la reclamacin extrajudicial no pueda interrumpir la prescripcin tambin en el mbito mercantil (as, como mnimo, las SSTS de 4 de diciembre de 1995, RJ 9157; 31 de diciembre de 1998, RJ 9769; 21 de marzo de 2000, RJ 2022). Los argumentos que emplean son, en algunos casos, de peso: la reclamacin extrajudicial fue introducida ex novo por el Cdigo civil (que cronolgicamente es posterior al Cdigo de comercio); que no se aprecia razn de especialidad por la que deba prevalecer el principio de lex specialis derogat generalis; o la infraccin del principio de igualdad proclamado en el artculo 14 de la CE que se producira en caso contrario, al tratar peor al acreedor mercantil que al acreedor civil, cuando ambos estn en la misma situacin (STS de 4 de diciembre (le 1995). El Cdigo de comercio se limita a regular de forma Fragmentaria un conjunto de contratos normados por regla general tambin en el Cdigo civil, sealando simplemente las especialidades mercantiles, frente al rgimen comn que para sus homnimos contiene el Cdigo civil. Por ello, cuando para un contrato mercantil no existan especialidades en el Cdigo de comercio o en las leyes especiales, se regir por las reglas del Derecho civil, como ordena de modo imperativo el artculo 50 del Cdigo de comercio. Ahora bien, el Cdigo no regula la mayor parte de los modernos contratos de empresa (Ej.; el de suministro, el de concesin, franquicia, leasing, cte.) y otros los regula en forma incompleta para las necesidades actuales (p. ej.: contratos bancarios, transporte, etc.). Ahora nos limitamos a una breve exposicin de las especialidades que concurren en la que viene llamndose teora general de los contratos mercantiles. Especialidades mercantiles de la teora general de los contratos La representacin mercantil Al igual que en el mbito civil, la representacin es en el trfico econmico, un proceder jurdico para que una persona (representante) intervenga en actos o negocios jurdicos declarando su propia voluntad, para que sta surta sus efectos en la esfera personal o patrimonial de otra (representado). Por la representacin, una persona que ocupa el lugar de otra, de dos formas: El representante realiza el acto o el negocio en nombre del representado, en cuyo caso sus efectos se producen inmediatamente en la esfera personal o patrimonial de ste (representacin directa o con contemplado domini); El representante realiza el acto o negocio en nombre propio, aunque por cuenta e inters del representado (representacin indirecta o sin contemplatio domini), en cuyo caso, los efectos del acto se producen en el representante, el cual deber trasladarlos a su representado. La representacin es de gran inters y utilidad en el trfico mercantil en masa, caracterstico de la economa moderna, por ser un medio que permite al empresario (individual o social) multiplicar su presencia en infinidad de actos o negocios. Circunstancia que explica que sean numerosas las especialidades que concurren en el rgimen mercantil de la representacin. Entre las caractersticas presentes en la representacin directa destacan las siguientes: Un cierto grado de independencia del poder respecto del negocio causal que motiv su otorgamiento (Ej.: el art. 290 establece que la muerte del principal representado no extingue el poder conferido al factor). La necesidad de inscribir en el Registro mercantil los poderes generales conferidos a los representantes que colaboren con el empresario en la explotacin de su actividad econmica (art. 22.1 C. de c.) con el fin de que, por este medio de publicidad, los terceros puedan conocer en cualquier momento con cierta seguridad:

39

Apuntes Derecho Mercantil II Si quien pretende representarle ha recibido efectivamente poderes de l; Puedan conocer con exactitud el mbito o el contenido del poder, o sea, hasta dnde alcanzan las facultades del representante para obligar al representado; - Y, finalmente, la inscripcin se establece para que los terceros puedan conocer si los poderes otorgados subsisten, han sido o no revocados, reducidos o ampliados. La diferencia fundamental entre la representacin mercantil y la civil consiste en que la Ley predetermina el mbito y el contenido de las facultades de ciertos representantes mercantiles que actan en el trfico como un alter ego del empresario (es el caso de los factores o gerentes); la Ley ordena, adems, que las restricciones o limitaciones a tales facultades sean, si se establecen, in oponibles a terceros (v gr.: art. 285 C. de c.; Art.. 129.1 LSA y 63 LSRL, aunque estos dos preceptos no prevn supuestos de representacin tpica). El uso e incluso el abuso que en el trfico econmico se realiza de la representacin indirecta o inmediata ha inducido al legislador a reconocer, la existencia de relaciones y efectos jurdicos directos entre el tercero y el representado, a pesar de que el nombre y la existencia de ste se mantengan ocultos al contratar con terceros (art. 286 C. de c. y art. 18 LSA). El legislador opt por la proteccin de la situacin real de los intereses y no por el formalismo jurdico. Perfeccin de los contratos mercantiles Al igual que los contratos civiles, los mercantiles se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Consentimiento que se produce por el concurso de la oferta y la aceptacin sobre la cosa y la causa del contrato (art. 1.262 C'.c.). Lo cierto es que existe coincidencia, tambin en otros puntos igualmente importantes. De hecho, cada vez son menos las especialidades mercantiles en este terreno. a) La forma .La forma del contrato hace referencia al modo en que se manifiesta o declara la voluntad de las partes y, por ende, en que se perfecciona el contrato. Aunque, en sentido estricto, todos los contratos presuponen una forma (verbal o escrita), cuando se habla de la forma del contrato, se est haciendo referencia al hecho de si el ordenamiento positivo exige o no que para su perfeccin, se declare la voluntad de las partes por medio de una forma determinada, o si, por el contrario, pueden stas elegirla libremente. En Derecho mercantil rige el principio de libertad en la eleccin de la forma (art. 51 C. de c.), a menos que para contratos determinados el Cdigo o las leyes especiales requieran formas o solemnidades necesarias para su eficacia (art. 52 C. de c.). En Derecho mercantil no son infrecuentes los contratos formales (Ej.: seguro martimo, sociedad, contrato de afianzamiento, o las declaraciones cambiaras), y a pesar de la general libertad para la eleccin de forma, se observa un creciente renacimiento de los contratos escritos. B) Unificacin del rgimen de la contratacin entre ausentes. Tradicionalmente ha existido una segunda especialidad en lo relativo a la perfeccin de los contratos mercantiles, concretamente en los contratos estipulados entre ausentes, es decir, cuando estando oferente y aceptante geogrficamente separados en el momento de emitir su respectiva voluntad, no existe entre ellos simultnea comunicacin (puede haberla, Ej., si contratan por telfono). Se trata de una problemtica clsica que surge con las nuevas formas de contratacin (contratacin a distancia, contratacin electrnica). Adems, y desde siempre, se trata de una cuestin de honda relevancia, pues en funcin del momento (y el lugar) en que se entiendan perfeccionados estos contratos, variar la competencia territorial para el conocimiento de las acciones, judiciales dimanantes del contrato e incluso, cuando estemos ante contratos internacionales, podr servir para determinar cul es la ley aplicable al contrato. Cundo se perfeccionan estos contratos? Desde un plano abstracto, cabra elegir entre cuatro momentos distintos: - Desde que el aceptante declare que acepta la oferta; -

40

Apuntes Derecho Mercantil II Desde que dicha aceptacin se expide o emite al oferente Desde el momento de la recepcin por el oferente de la aceptacin; Desde el conocimiento por el oferente de la aceptacin).

Tradicionalmente han existido en este punto importantes divergencias entre el rgimen del Cdigo civil (que elega el momento del conocimiento para reputar perfecto el contrato entre ausentes) y el Cdigo de comercio, al afirmar que los contratos por correspondencia quedarn perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta cfr. art. 54 (C. de. c. en su redaccin original). Se deca que el texto mercantil optaba por la solucin que con mayor prontitud y celeridad generaba el nacimiento del vnculo contractual, es decir, desde que existe coincidencia (te voluntades entre oferente y aceptante. En cuanto al lugar de la perfeccin (materia importante, entre otras finalidades, para determinar los tribunales competentes para conocer de las acciones para exigir el cumplimiento del contrato) la cuestin ha sido tambin objeto de discusin. Aunque el artculo 54 C. de c., en su versin original, nada deca acerca del lugar de celebracin (a diferencia del art. 1.262.2 CC.), pareca que haba de seguirse el mismo principio que el aplicable al momento de perfeccin (no obstante, se trataba de una materia controvertida, y no faltaban autores que entendan que el lugar de perfeccin en los contratos mercantiles, a falta de norma especial, era, al igual que en los contratos civiles, el lugar en que se hizo la oferta). Toda esta problemtica suscitada tradicionalmente en torno a los contratos entre ausentes deja de tener sentido a partir de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio electrnico (que incorpora la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000), que viene a modificar (disp. adic. Cuarta) tanto el artculo 1.262 del Cdigo civil, como el artculo 54 Cdigo de comercio al objeto de unificar el criterio en materia de contratacin entre ausentes. Con la nueva regulacin desaparecen las especialidades en este terreno. Se trata de un notable ejemplo de la unificacin de contratos a la que se haca referencia al comienzo, y que ha de ser saludado positivamente. El artculo 1.262 CC conserva el actual prrafo 1. (que establece la regla de que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin). Ha partir de ah, pasara a tener la siguiente redaccin (que se repite en el nuevo art. 54 C. de c.): Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. Se establece como regla general para la contratacin entre ausentes -tambin en el mbito mercantil la que hasta ahora vena siendo la norma civil (es decir, se sigue la teora del conocimiento), aunque se da entrada a la buena fe, para atajar los casos de desconocimiento negligente. Por otra parte, el principio general en la materia se matiza en el caso de aquellos contratos celebrados mediante dispositivos automticos, (cubre tambin los contratos electrnicos): en tales hiptesis se adelanta el momento de la perfeccin a la manifestacin de la aceptacin. En cuanto al lugar de celebracin del contrato, tanto el Cdigo civil como el de comercio pasan a tener, tambin en este punto, idntica redaccin, adoptndose el criterio civil, al tomar como base el lugar en que se hizo la oferta. Se clarifica con ello uno de los clsicos problemas en esta materia. Los contratos entre ausentes resultan muy frecuentes. Los mismos pueden estipularse por medios diversos. La regulacin legal tradicionalmente estaba pensada para la correspondencia postal (carta) (expresamente, art. 54 C. de c., o tambin art. 1.262 CC., en sus versiones originales, si bien en la actualidad tales preceptos hacen referencia, de modo ms genrico, a cuando se hallen en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept). Estos procedimientos siguen conservando mucha importancia, pues las partes suelen actuar con gran cautela a la hora de firmar un contrato. Por el

41

Apuntes Derecho Mercantil II contrario, no parece que resulte muy frecuente emplear la correspondencia telegrfica, siendo en algunos casos de aplicacin las reglas anteriores en punto a su perfeccin. En caso de discrepancia entre partes respecto a la aceptacin de este medio, slo podr pretenderse la existencia y la eficacia del contrato cuando los contratantes hayan admitido previamente por escrito la utilizacin de este medio de comunicacin y siempre que los telegramas renan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes (art. 51, in fine). Los contratos entre ausentes pueden tambin ser estipulados por telfono, en cuyo caso y a ciertos efectos, se entienden celebrados entre presentes (en lo que se refiere al momento), dado que este medio de comunicacin permite una simultnea aproximacin de los contratantes. Por el contrario, sern reputados contratos entre ausentes por lo que hace al lugar de la perfeccin (siempre que los interlocutores estn situados en lugares distintos, obviamente), entendindose predominante aquel en el que se encontraba quien contest aceptando la oferta telefnica (de acuerdo con la norma sea lada en el prrafo anterior). Por el contrario, la contratacin va tlex o, sobre ludo, fax plantea una problemtica que se aproxima ms bien a la contratacin por medio de correspondencia postal. C) Contratacin entre ausentes por va electrnica. En efecto, los mismos o similares problemas que plantea la contratacin entre ausentes cuando se emplea la correspondencia postal se generan tambin cuando la contratacin entre ausentes se produce empleando nuevos instrumentos informticos (como ocurre en la contratacin electrnica presente en buena parte de la actual contratacin a distancia). Si bien aqu se encuentran involucrados, adems, otros problemas que no son de esta sede (y que tienen que ver con la forma y prueba de los contratos electrnicos, o con el hecho de que en muchos casos intervengan consumidores). Por lo que se refiere al problema especficamente tratado en este lugar, la cuestin se encuentra resuelta en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio electrnico. En efecto, si de una parte hemos visto en el epgrafe anterior cmo esta Ley establece un nuevo rgimen para todos los contratos celebrados entre ausentes, se contiene en la misma una regla especial para determinar el lugar de celebracin en los contratos electrnicos. De modo ms concreto, la solucin vara, no en funcin de que nos encontremos ante un contrato mercantil o no (criterio siempre difcil de apreciar), sino de que nos encontremos ante un contrato en el que intervenga un consumidor, o ante un contrato electrnico entre empresarios o profesionales: En el primer caso, el contrato electrnico se presume celebrado en que el consumidor tenga su residencia habitual; En el segundo caso, en defecto de pacto entre las partes, el contrato se presumir celebrado en el est establecido el prestador de servicios (art. 29 Ley 34/2002). ), La norma es a nuestro juicio importante, pues implica la superacin expresa de la mercantilidad objetiva para adoptar en su lugar (en este caso, para determinar el lugar de perfeccin del contrato) un criterio subjetivo, como las personas de los intervinientes en el contrato. Prueba de los contratos mercantiles Para la prueba de los contratos mercantiles son de aplicacin las reglas generales contenidas hoy en la LEC 31 SS. Y 299 SS.), segn previene con carcter general el artculo 51 comercio (para los medios de prueba, ha de estarse al art. 299 LEC). Incluso resulta discutible que las normas singulares contenidas en el Cdigo de comercio en relacin con la prueba sigan vigentes, pues aunque no se derogan expresamente la LEC 2000, podran entenderse implcitamente derogadas (ex disp derog. nica, 3). De hecho, algunas de las especialidades mercantiles carecan de sentido, por anacrnicas: as, el Cdigo ha limitado la eficacia probatoria al sealar que los contratos mercantiles cuya cuanta supere (9 euros) no podrn probarse simplemente por testigos (art. 51), lo cual obliga a recurrir, adems, a otros medios probatorios para probarla existencia del contrato Dado lo exiguo de la cuanta (que no ha sufrido actualizacin desde 1885) se entiende que la norma haya perdido buena parte de su significacin.

42

Apuntes Derecho Mercantil II En el mbito de la prueba del contrato mercantil, se aprecia una tendencia a otorgar efectos probatorios a las declaraciones emitidas mediante soporte electrnico. La propia LEC camina en este sentido, al sealar que admitir como prueba, a instancia de parte, cualquier otro medio del que pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes (art. 299.3 LEC). Al propio tiempo la Ley 34/2002, sobre comercio electrnico, establece claramente, de una parte, que siempre que la Ley exija que el contrato [...] conste por requisito se entender satisfecho si el contrato [...] se contiene electrnico (art. 23.3). De otra parte, y sobre todo, en materia de contratos celebrados por va electrnica remite a lo dispuesto en sobre firma electrnica (R. D. Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica, que equipara la llamada firma electrnica avanzada a firma manuscrita, y declara que ser admisible como prueba enjuicio; y advierte que: En todo caso, el soporte electrnico en que conste un contrato celebrado por va electrnica ser admisible enjuicio como prueba documental (art. 24.2 Ley 34/2002). De otra parte, y en relacin con los libros de los comerciantes, la LEC 2000, remite a lo dispuesto en las leyes mercantiles (art. 327 LEC), en lo que ha de interpretarse como una llamada a los artculos 31 y siguientes del Cdigo de comercio. No obstante, el artculo 31 C. de c. seala, a su vez, que el valor probatorio de los libros de los empresarios y dems documentos contables ser apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del Derecho, por lo que no existira aqu especialidad alguna. Pese a ello, la nueva LEC s aclara que, con carcter excepcional, el tribunal podr reclamar que se presenten ante l (en lugar de tener que efectuar el reconocimiento en el establecimiento del empresario, segn ordena el art. 33 C. de c.) Los libros o su soporte informtico (art. 327 LEC). Por lo que hace, en fin, al valor de la factura mercantil (lista de mercancas, con su cantidad, naturaleza y precio) es un documento que suele remitirse firmado por el vendedor al comprador y que vincula a aqul como medio de confesin extrajudicial de su contenido. Se ha entendido tradicionalmente por nuestra jurisprudencia que, firmado a su recepcin por el comprador sin formular reservas constituye un documento privado, cuya eficacia probatoria se extiende a la existencia y al contenido del contrato en cuya ejecucin se remiti. La factura no est regulada en el Cdigo de comercio. Ha sido la Ley 7/1996, de 15 de Ordenacin del Comercio Minorista, la que ha venido a establecer una cierta regulacin sobre la factura. No slo establece el derecho de todo comprador de exigir la entrega de un documento en el que, al menos, conste el objeto, el precio y la fecha del contrato (art. 11.3 LOCM), sino que, cuando la perfeccin del contrato y entrega del objeto no coincidan, o cuando el comprador tenga otorgada la facultad de desistir (especialmente tratndose de ventas a distancia), ordena al comerciante que expida factura, recibo u otro documento anlogo (art.11.2 LOCM). Por otra parte, y en las relaciones entre comerciantes y proveedores se establecen deberes concretos: En las facturas expedidas por el proveedor habr que hacerse constar el da en que deba efectuarse el pago, debiendo hacerse llegar la factura al comprador antes de que transcurran treinta das desde la fecha de entrega y recepcin de las mercancas (art. 17.2 LOCM). A su vez, se establece una importante norma en virtud de la cual las facturas se entendern aceptadas en todos sus trminos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco das siguientes a su remisin. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre el anterior un plazo adicional de diez das para su subsanacin y nueva remisin de la correspondiente factura rectificada (art. 14.2 I LOCM). Por otra Parte, es indudable que la importancia y los efectos jurdicos de la factura ( al menos en las relaciones comerciales entre empresarios y con las Administracin) se han visto realzados con la aprobacin de la Ley 3/2004, 29 de diciembre, pues, a falta de pacto entre las partes sobre el plazo de pago, ser el momento de la recepcin de la factura (o solicitud de pago equivalente) el criterio

43

Apuntes Derecho Mercantil II bsico que se adopta legalmente para determinar el comienzo del plazo de treinta das de que dispone el deudor para proceder al pago ( art.4.2, a ) Valor del silencio Si en el mbito mercantil, en general, la voluntad puede manifestarse por medio de cualquier conducta activa que sea hbil para exteriorizarla, se habla de puro silencio cuando un sujeto a quien puede afectar si acepta o rechaza una determinada situacin jurdica, mantiene actitud absolutamente pasiva. Este sujeto puede ser parte de una relacin jurdica (Ej.: un acreedor), destinatario de una declaracin de voluntad (Ej.: sujeto que recibe una oferta contractual), o persona a quien el ordenamiento jurdico reconoce la facultad de emitir su voluntad autorizativa (Ej., el cnyuge respecto del ejercicio del comercio de su esposa o marido). El puro silencio de diferencia, pues, de las declaraciones tcitas de voluntad, por el hecho de en stas existe una conducta activa que manifiesta y exterioriza, aunque indirectamente la voluntad de quien la adopta. La cuestin radica en averiguar si el puro silencio puede valer como declaracin de voluntad hbil para perfeccionar un contrato. La respuesta, como regla general, es negativa. De hecho, y para el supuesto que puede considerarse prototpico (el de las ventas a distancia), la Ley de Ordenacin del Comercio minorista prohbe realizar envos no solicitados a los consumidores, declarando que si ello ocurre el receptor no quedar vinculado contractualmente 42.1 LOCM). En nuestro Derecho positivo existen diversos supuestos en los que el puro silencio produce consecuencias jurdicas. Estos supuestos son: - El silencio del cnyuge del comerciante que conoce la actividad de ste y calla, con lo que compromete todos los bienes comunes, que parecen quedar afectos a las obligaciones del comercio (art. 7 C. de c.); - El silencio del comisionista que, recibiendo un encargo no lo acepta ni comunica su rehse al comitente, en cuyo caso deber reparar a ste los daos y perjuicios que le sobrevengan (art. 248 C. de c.); - El silencio del accionista disidente o ausente del acuerdo de transformacin de sociedad annima en sociedad personalista produce el efecto de separarle automticamente de la sociedad (Art. 225.2 LSA). La jurisprudencia ha sealado, adems, que el acreedor que recibe una transferencia de su deudor por el importe de su deuda y no manifiesta que la rechaza, manteniendo un silencio absoluto, reconoce efectos solutorios a este medio de pago, aunque no lo hubiera aceptado expresamente como tal. Interpretacin de los contratos mercantiles La ejecucin o el cumplimiento del contrato mercantil exige su previa interpretacin. En ocasiones las partes no estn de acuerdo sobre el alcance que debe atribuirse a las palabras por medio de las cuales expresaron su voluntad generando el consentimiento. Cuando surge esta discrepancia sobre el alcance y el contenido de las voluntades respectivas, debe procederse para resolverla a la interpretacin del contrato, acudiendo para ello a las reglas contenidas en el Cdigo civil (Art. 1281), en el contrato es de esta naturaleza, o a las reglas especiales contenidas en el Cdigo de comercio, si el contrato que motiva la discordancia es un contrato de naturaleza mercantil. Al respecto el artculo 50 C. de c. establece que: los contratos mercantiles, en todo lo relativo a su [...] interpretacin [...], se regirn en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Cdigo o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho comn. La exacta significacin de esta norma ha sido objeto controversia en la doctrina (en especial, su capacidad para alterar la prelacin establecida en el art. 2 del propio C. de c. Lo cierto es que tampoco los resultados prcticos que se obtienen son los idneos, pues no tiene mucho sentido dejar de lado (como aparentemente hace el artculo 50 C. de c.) A los usos de comercio (que no son mencionados en este precepto, a diferencia del art. 2 C.de c.). Sea como fuera, la norma bsica en

44

Apuntes Derecho Mercantil II materia de interpretacin de los contratos mercantiles es el artculo 57 C. de c., conforme al cual aquellos deben ejecutarse y cumplirse (y, por ende, previamente interpretarse) segn los dictados de la buena fe, que adquiere, si cabe, una significacin mayor que en los tratos civiles. En segundo lugar, la interpretacin no debe estar fundamentalmente dirigida a descubrir la intencin que indujo a las partes a expresarse por palabras determinadas (criterio subjetivo predominante en el sistema civil), sino a descubrir el sentido recto propio y usual que las palabras o los trminos empleados poseen en el sector profesional en el que el contrato se estipula (interpretacin tcnica o objetiva). Finalmente, la interpretacin de los contratos mercantiles no deben restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubiesen explicado su voluntad y contrado sus obligaciones (interpretacin integradora). Cuando existan divergencias entre los ejemplares del contrato se hace prevalecer lo que resulte de los libros del fedatario pblico, si hubiese intervenido alguno (art. 58 C. de c.). Con carcter subsidiario, se aplicaran las reglas contenidas en los artculos 1.281 y siguientes del Cdigo civil (En virtud del llamamiento contenido en el art. 50 C. de c.). Si las anteriores normas no resuelven las dudas suscitadas, la cuestin se decidir a favor del deudor (art. 59 del C. de c.), a diferencia, lo que al respecto establece el artculo 1.289 del Cdigo civil (que opta, en el caso de los contratos onerosos, por resolver la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses). No obstante, no est del todo claro el alcance y frecuencia de la aplicacin de esta regla del favor debitoris. En efecto, la propia redaccin del artculo 59 C. de c. se abre diciendo: si se originasen dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artculo 2. De este Cdigo. Ello supone la particularidad de volver a dar entrada al artculo 2 del Cdigo de comercio en una materia relativa a la interpretacin (con lo que parece contener una excepcin a lo establecido en el art. 50). Pero sobre todo, implica que para resolver tales dudas el artculo 59 del Cdigo de comercio obliga expresamente a agotar las posibilidades interpretativas que ofrece el Derecho mercantil (excluyendo, obviamente propio artculo 59) y el Derecho comn, antes de poder decidir la cuestin a favor del deudor. Y en el Derecho comn, precisamente, se encuentra el 1.289 CC., que contiene unos criterios para cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas ; norma que decreta que la duda se resuelva en favor de la mayor reciprocidad de intereses, en caso de estar ante un contrato oneroso; o, en favor de la menor transmisin de intereses, si las dudas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y ste fuere gratuito. Por ello, puede razonablemente dudarse de que el artculo 59 del Cdigo de comercio vaya a ser muy utilizado. Probablemente, como se ha dicho, la norma debe reservarse, en puridad, para la interpretacin de las dudas que afecten a circunstancias accidentales en contratos mercantiles onerosos (no obstante, en la jurisprudencia, aplica la regla del artculo 59 C. de c., entre otras, la STS de 14 de diciembre de 1984, RJ 6113). Con independencia de las reglas sobre interpretacin expuestas hasta aqu, ha de tenerse en cuenta que con frecuencia nos hallaremos ante un contrato que cuente con condiciones generales de la contratacin. En la interpretacin de los llamados contratos de adhesin (entendiendo por tales aquellos que contengan este tipo de condiciones) debe estarse, con independencia de la exacta naturaleza del contrato, y con independencia del carcter del adherente (consumidor o profesional) ante todo a lo dispuesto en el artculo 6 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratacin. El mismo no hace sino recoger en buena medida ciertas reglas que ya con anterioridad haba decantado la jurisprudencia (sobre la base de lo dispuesto en el Cdigo civil: art. 1.288): cuando exista contradiccin o discrepancia entre las clusulas generales y las especiales o particulares de un contrato, deben prevalecer stas sobre aqullas, salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares (art. 6.1) De otra parte, la interpretacin de las clusulas oscuras no debe favorecer a la parte que las hubiera redactado, sino que las dudas que susciten las condiciones generales oscuras se resolvern a favor del adherente. Ello se completa con la afirmacin general de que en la interpretacin de las

45

Apuntes Derecho Mercantil II condiciones generales sern aplicables, en defecto de lo previsto en la LCGC, las disposiciones del Cdigo Civil sobre la interpretacin de los contratos (art. 6.3 LCGC), resolviendo la cuestin en favor del Cdigo civil (y en contra del Cdigo de comercio) con independencia de que pudiramos hallarnos ante un contrato de naturaleza mercantil o civil. En el caso frecuente de que nos encontremos ante contratos celebrados con consumidores, ser necesario tener en cuenta, adems, las normas expresamente previstas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en especial el artculo 10.2, que sienta el principio de la interpretacin ms favorable a al consumidor. En caso de duda sobre el sentido de una clusula contractual 3. Las condiciones generales de la contratacion Introduccin Una de las principales notas que caracteriza a la contratacin moderna, es el uso masivo de condiciones generales que realizan las empresas. La propia mecnica de la contratacin en masa, que lleva a que se concluyan contratos de contenido idntico o semejante con una pluralidad de personas, lo que hace imposible negociar individualmente cada uno de los contratos. Como consecuencia de estos surgen los llamados contratos de adhesin o que incluyan condiciones generales de la contratacin, que se caracteriza por la ausencia de negociacin y pre-disposicin cargo de las partes, sea o no redactora material de las mismas. A parte de ser una realidad necesaria e inevitable, es igualmente cierto que con frecuencia las condiciones generales conducen a abusos que son cometidos frecuentemente por la empresa pre-disponente amparndose en la posicin de supremaca que ostentan frente al adherente. Por ello las condiciones generales deben estar sometidas a un control estricto desde dos posiciones: - Controlar que el adherente ha tenido la posibilidad de real de poder conocer las condiciones generales que luego sern aplicadas y que stas sean claras y comprensibles (Control de incorporacin, deber de informacin y claridad). - Control dirigido a evitar que en las condiciones generales pueda incluirse cualquier otra cosa, tendente a evitar las clusulas abusivas. (control de contenido). Regulacin en derecho espaol. Durante largo tiempo las condiciones generales de la contratacin han carecido de regulacin especfica. Esta laguna trate de ser colmada a travs de ciertas reglas para casos concretos (ley de contrato de seguro Art. 10 LGDCU) En la actualidad se encuentra regulada por la ley 28/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratacin, que como tal no venia exigida por el legislador comunitario, salvo, lo relativo a clusulas abusivas. Hay que destacar que en su art. 2 se establece su mbito de aplicacin, y este es aplicable a todos los contratos que contengan condiciones generales, con independencia de que el adherente sea un consumidor o un profesional. Por condiciones generales de la contratacin se entiende: las clusulas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensin, y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (Art1). Lo caracterstico es por tanto: - La redaccin anticipada. - Predisposicin a las mismas por una de las partes (quien no las redacta). - Ser redactadas expresamente para incorporarlas a una pluralidad de contratos. Control de incorporacin El rgimen de control atiende a dos posiciones: - Control de incorporacin: Que se resuelve en la ley exigiendo, como requisitos para que las condiciones generales pasen a formar parte del contrato, que se acepte por el adherente su

46

Apuntes Derecho Mercantil II incorporacin al mismo y sea firmado por los contratantes, debiendo hacer referencia el contrato a las condiciones generales incorporadas. En particular se le exige al pre-disponente un deber de informar expresamente al adherente acerca de la existencia de las condiciones y facilitarle un ejemplar de las mismas para que pueda entenderse que se han aceptado (art.5.1). En el caso de la contratacin electrnica se excluye la firma convencional, siempre que conste la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del contrato. Las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al celebrar el contrato, las que no se hayan firmado, no quedaran incorporadas al contrato (art.7 a) Tampoco las clusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El adherente podr instar, la declaracin judicial de no incorporacin o la accin individual de nulidad. La sentencia, la sentencia estimatoria decretara la no incorporacin o la nulidad de las clusulas afectadas y aclarara la eficacia del contrato, puesto que si la clusula afectada regulara un elemento esencial del contrato se decretara la nulidad del contrato (art.9). - El control de contenido En la ley se decreta la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la LGDC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (art.8.1). La particularidad ms notable se establece en el Art. 8.2 y seala que: En particular, sern nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor. La ley restringe su aplicacin a los contratos celebrados con consumidores, exigencia que proviene del legislador europeo. Esto no quiere decir que en contratos celebrados entre empresarios no se den abusos, sin embargo en tales casos el adherente deber acudir rgimen general de nulidad contractual, con las dificultades que ello implica. 4. Las clausulas abusivas en los contratos con consumidores. Concepto clases y rgimen jurdico La ley restringe, el control de las clusulas abusivas nica y exclusivamente a los contratos celebrados con los consumidores, se precede con ello a la transposicin de la directiva 93/13/CE de 5 de abril sobre clusulas abusivas en contratos con consumidores, por ello para la contratacin con consumidores, la ley 7/ 1998 introduce medidas importantes para luchar contra las clusulas abusivas. Las clusulas abusivas, son segn la propia directiva: Todas aquellas estipulaciones no negociadas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan detrimento del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes (3.1 Directiva). Para poder limitar la especialidad del rgimen a los consumidores, se crey conveniente que la regulacin sobre las clusulas abusivas se contuviese en la LGDCU de 1984, razn por la cual, la ley 7/ 1998 introduce una importante reforma en el texto de la LGDCU. As se introduce ex novo el art. 10 bis y se introduce la importante disposicin Adicional 1. Todas las modificaciones van encaminadas a configurar el concepto de clusula abusiva, as las clusulas no negociadas debern reunir, el requisito de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, que excluyen en todo caso el uso de las clusulas abusivas. La disposicin adicional menciona hasta 29 ejemplos de clusulas que necesariamente tendrn carcter abusivo. En cuanto a las consecuencias, de aquellas clusulas donde se aprecie el carcter abusivo sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas, provocando como regla general la nulidad parcial del contrato. El adherente, no solo alegar la nulidad como excepcin, sino tambin como accin, instando la correspondiente accin civil de nulidad (art.9.1 LGDCU). Acciones colectivas La ley 7/1998 contiene una especialidad en materia de acciones, al regular las acciones colectivas de cesacin, retractacin, y declarativa, parte de esta regulacin a sido derogada por la LEC del 2000, tambin ha sido objeto de reforma por la ley 39/2002 sobre transposicin al ordenamiento espaol de

47

Apuntes Derecho Mercantil II diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores. Con ello, se ha motivado a la nueva LEC ha ampliar la legitimacin activa en el ejercicio de la accin colectiva de cesacin en defensa de los intereses colectivos difusos de los consumidores y usuarios, mejorando su regulacin para hacer efectivo el ejercicio de dicha accin colectiva. Al mismo tiempo, se introducen modificaciones en la ley de condiciones generales de la contratacin, en la ley de defensa de los consumidores y en otras. Estas modificaciones van dirigidas a reforzar el rgimen o a introducir, la accin de cesacin en la tutela de los intereses difusos y colectivos de los consumidores, ampliando la legitimacin activa a ciertas entidades de otros Estados miembros de la UE, al tiempo que se legitima al instituto Nacional de Consumo, a los rganos competentes autonmicos y a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones de cesacin en los dems estados miembros. El objeto de las acciones colectivas es el de obtener una sentencia por la que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales aquellas que se consideren nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Registro de las condiciones generales de la Contratacin Sin una finalidad muy concreta ni muy slida la ley 7/1998 introducen nuevo registro, dirigido a la inscripcin de las clusulas contractuales que tengan carcter de condicin general segn la ley. El registro, que se encuentra al cargo de un registrador de la propiedad y mercantil, ha sido regulado en detalle por un RD que opta por configurarlo como una seccin del registro de bienes muebles. La inscripcin, en principio es voluntaria, no obstante el gobierno puede decretar la inscripcin obligatoria en determinados sectores de la contratacin. Al margen de las condiciones generales, en el registro sern objeto de anotacin preventiva las demandas ordinarias de nulidad o de declaracin de no incorporacin, as como las acciones colectivas de cesacin, retractacin y declarativa. Tambin son objeto de inscripcin las ejecutorias que recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones que se acaban de mencionar e incluso simple hechos, aunque acreditados, como es la persistencia en la utilizacin de las clusulas declaradas judicialmente nulas. 6.- la contratacin electrnica Para hacer una visin generalizada y completa de la contratacin mercantil hay que hacer referencia a la contratacin electrnica. Concepto: Es todo contrato en el que la oferta y la aceptacin surgen por medio de equipos electrnicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de comunicaciones. sta es nueva forma de contratacin, pero jurdicamente no plantea tantos problemas como pueda parecer. En general tanto el ordenamiento comunitario, como el interno han reaccionado adecuadamente para hacer frente a las nuevas necesidades. Anteriormente nos hemos referido algunos aspectos relevantes, como el del lugar donde se perfecciona el contrato o la prueba. Pero el problema del momento y lugar de la perfeccin del contrato no es el nico que afecta a esta forma de contratacin. Una gran importancia adquiere la firma electrnica puesto dependiendo de la fiabilidad de los instrumentos que aseguren la declaracin de voluntad, se conseguir atraer a un mayor o menor numero de contratantes. A este respecto se creo la directiva 1999/13 de 13 de diciembre sobre la firma electrnica. Esta directiva se incorpora al RD Ley 14/ 1999 sobre firma electrnica. Por firma electrnica en la normativa espaola se entiende: El conjunto de datos, en forma electrnica, ajenos a otros datos electrnicos o asociados funcionalmente con ellos, utilizados como medios para identificar formalmente al autor o autores del documento que la recogen (art2 RD-Ley 14/1999) Se trata por tanto de un mecanismo tcnico de imputacin a una determinado persona de un mensaje que incorpora una declaracin contractual. Pero hay que tener en cuanta que la firma electrnica no se equipara ala firma autgrafa, para que adquiera ese carcter es necesario estar en una firma electrnica avanzada, pero en cualquier caso ha de estar basada en un certificado reconocido y haya sido producido por un dispositivo seguro de creacin de firma Art.3.

48

Apuntes Derecho Mercantil II La Firma electrnica avanzada es: La firma electrnica que permite la identificacin del signatario y ha sido creada por medios que ste mantiene bajo su exclusivo control, de manera que est vinculada nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea destacable cualquier modificacin ulterior de stos. (Art.2b) SE basa en el empleo de dos firmas una pblica (para la verificacin de la firma) y otra privada (para la creacin de la firma) Por ello adquiere una especial importancia los mecanismos previstos para garantizar la fiabilidad de la firma y existe una regulacin pormenorizada del sistema de certificacin de firma electrnica, sin pretender suplantar a las personas facultadas para dar fe, en la firma de documentos o al elevarlos a escritura publica. Ha de observarse que la mayor parte de los contratos a distancia intervienen consumidores y son en la actualidad contratos electrnicos, por ello habr que tener en cuenta la normativa en materia de contratacin a distancia, y en particular los deberes de informacin sobre todo los pre-contractuales.

49

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 7.LA COMPRAVENTA MERCANTIL Introduccin El contrato de compraventa ha sido el instrumento jurdico fundamental para la actividad profesional (el comercio) que motiv el crecimiento del Derecho mercantil como ordenamiento especial. Precisamente porque el comercio, como actividad de mediacin entre productores y consumidores implica la presencia de sujetos (co-comerciantes) que compran para revender. La compraventa de especulacin y sus instituciones auxiliares (transporte, depsito, cambio trayecticio, seguro, etc.) integraron histricamente el ncleo fundamental del Derecho mercantil, que luego se ira extendiendo a la actividad industrial y a la de servicios, conforme la evolucin econmica lo fue exigiendo. En la economa moderna el contrato de compraventa mantiene su importancia instrumental. Desde un punto de vista cuantitativo es el medio jurdico por que las empresas de produccin y de mediacin o especulacin realizan su actividad de penetracin en el mercado. Junto a la compraventa mercantil ordinaria fueron surgiendo multitud de compraventas especiales, para satisfacer singulares exigencias del trfico (los contratos de suministro; las ventas a plazos; las compras a ensayo y salvo aprobacin, compraventas con expedicin, etc.). El contrato de compraventa puede ser de naturaleza: Civil (se regula en los s. 1.445 SS. Cc., que han de completarse con lo previsto en la Ley 23/2003, 10 de julio, de Garantas en la Venta de Bienes de Consumo). Mercantil (Art. 325 a 345 C. de c.). La regulacin contenida en el cdigo de comercio se limita a consagrar las especialidades de la compraventa mercantil debiendo acudirse, en su defecto, a las reglas contenidas para la compraventa en el Cdigo civil (al menos, en lo relativo a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin, extincin y capacidad de las partes, segn dispuesto en el art. 50 C. de c.). Ni las especialidades previstas en el Cdigo de comercio para la compraventa mercantil son siempre las ms lgicas, ni tampoco los criterios adoptados por el legislador resultan claros, lo que no hace sino reforzar la conviccin de que lo adecuado sera proceder de manera urgente a unificar y modernizar el rgimen de la compraventa. 1. Concepto de compraventa merantil y distincin de las compraventas civiles El Cdigo de Comercio no define la compraventa, sino que parte del concepto que ofrece el Cdigo civil como contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto (determinado o determinable) en dinero o signo que lo represente,> (art. 1.445 C. c.). Partiendo de aquel concepto el Cdigo de Comercio se limita a calificar de mercantil a la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa (art. 325). Esta descripcin, en apariencia clara, ha dado lugar a numerosos problemas interpretativos. Y es que, en efecto, no resulta fcil determinar, sobre la base de lo que se establece en el Cdigo de comercio, si nos encontramos ante un contrato de compraventa de naturaleza civil o mercantil. Requisitos para calificar una compraventa de naturaleza mercantil: Deber reunir los siguientes requisitos del artculo 325 del Cdigo de comercio: La naturaleza mueble de la cosa comprada. (Requisito esencial de la mercantilidad del contrato), por lo que, en principio, la compraventa de inmuebles debera considerarse civil, aunque en ella concurra el doble requisito intencional o subjetivo del artculo 325. Doble requisito subjetivo o intencional en el comprador. El Cdigo exige que la adquisicin se realice precisamente para revender la cosa o cosas adquiridas, con nimo de lucrarse el comprador en la posteriorventa. El problema principal de este requisito es que no resulta fcil descubrir, ante una compra concreta, si en el adquirente concurre esta doble intencin. El Cdigo la presume en aquellos que se dedican

50

Apuntes Derecho Mercantil II profesionalmente al comercio, quienes por profesin habitual o por signos externos, manifiestan su dedicacin a la interposicin especulativa entre productores y consumidores. Sus compras de especulacin son mercantiles (porque se destinan a la reventa) y a ellas parece referirse este requisito. Ahora bien, no todas las compras efectuadas por comerciantes son mercantiles. Al menos no siempre se entiende as, ni al contrario, que todas las compras que realicen los no comerciantes sean necesariamente y en todo caso civiles. Empezando por esta ltima cuestin, la diccin literal del Cdigo de comercio permite afirmar el carcter mercantil de la compra, incluso espordica, de quien sin ser comerciante adquiere para revender con nimo de lucro (es el caso de la STS de 5 de noviembre de 1990, RJ 8464, en la que se presumi que la compra de 3000 botellas de brandy se hizo con la intencin de revenderlas por lo que -correctamente se calific de mercantil). Si falta uno de estos dos requisitos, en principio, decaera la mercantilidad del contrato. Requisito indiferente. Ser mercantil las compraventas que concurriendo los requisitos anteriores, las cosas sean adquiridas para ser revendidas en la misma forma en que se compraron o en otra distinta, es el caso de las materias primas, que son susceptibles de trasformacin. (En alguna ocasin se ha entendido que los piensos son materias primas a travs de la analoga por existir identidad de razn). Exclusiones del artculo 326 C. de c. El Cdigo excluye el carcter mercantil de: - La compra de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren (art. 326.1.), sin duda porque faltan en l el nimo de reventa y la finalidad lucrativa; - La mercantilidad de la reventa existen dos acepciones: - La venta hecha por un comprador de lo que fue por l adquirido sin animo de lucro de revender (reventa de particular no comerciante el Cdigo le excluye el carcter mercantil en el art. 326 4. porque al adquirirlos le falt el nimo de revender y la finalidad lucrativa. El legislador ha querido excluir la mercantilidad de este contrato, quiz para evitar que las disposiciones especiales del Cdigo de comercio sean aplicadas a quienes no son comerciantes. - La venta hecha por un comprador de aquello que fue adquirido precisamente para revender (reventa de comerciante) Si tiene carcter mercantil. NOTA: El que adquiere del revendedor pero para consumo propio, son ventas civiles porque son ventas hechas por los consumidores en las tiendas o establecimientos abiertos al publico, porque quien compra para consumir no concurren en el los requisitos del art325 y porque expresamente lo dice el Art. 326.1 a pesar que otra parte de la doctrina defiende el carcter mercantil de estas ventas. - Sobre la compraventa-inversin tambin se podra pensar que el tenor literal del artculo 325 del Cdigo de comercio permite negar la mercantilidad del contrato por el que, por ejemplo, una empresa adquiere combustible, mobiliario, una compleja instalacin industrial, una mquina etc pero no lo hace para su reventa (compraventa-inversin). Conclusin esta ltima apegada al tenor literal de la norma y compartida por la jurisprudencia casi unnime del Tribunal Supremo y parte de la doctrina mercantilista. Pero que, a nuestro juicio resulta insatisfactoria. Por esta razn, parte de la doctrina cientfica y diversos pronunciamientos, jurisprudenciales han entendido que la compra realizada por un empresario con la intencin de destinar el objeto comprado a su explotacin industrial o comercial, ha de reputarse mercantil y para llegar a esta solucin (la compraventa-inversin es mercantil) ha de recurrirse a los siguientes argumentos bsicos: - El nimo lucrativo que mueve al comprador, que es evidente (cosa que falta en la compra de consumo domstico).

51

Apuntes Derecho Mercantil II Llevar a cabo una reduccin teleolgica (es decir, basndose en los fines) de la norma prevista en el articulo 326.1 del Cdigo de comercio. En efecto, aunque la compra para consumo empresarial pudiera estar literalmente incluida en el supuesto de hecho de la norma, no pertenece a la misma, pues la finalidad lgica del precepto es excluir la mercantilidad de las compras de artculos destinados al consumo familiar o domstico, pero no aquellas destinadas al uso o consumo empresarial. - Junto a ello, procede la integracin analgica del artculo 325, al objeto (te extender el mbito de aplicacin del mismo a un supuesto que, aun que literalmente no se halla incluido en l, debe estarlo por existir identidad de razn entre el supuesto de hecho literal de la norma y la compra para uso o con empresarial . - Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas (art. 326.2."). Aqu concurre en el comprador el doble requisito intencional que estamos analizando. - Las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren stos en sus talleres, aunque el que los compre lo haga para revender con nimo de lucro. Esta exclusin se basa en que los artesanos que operan en la forma descrita no persiguen una finalidad lucrativa, sino que aspiran a vivir simplemente de su oficio. No obstante el artesano que realice la venta fuera de su taller, cuando en el comprador rena el doble requisito intencional se calificara como compraventa mercantil. 2. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil. En el derecho espaol, la mera perfeccin del contrato de compraventa no supone, sin ms la transmisin del dominio al comprador, siendo necesaria la tradicin o entrega para que ese efecto se produzca. Por ello adquiere gran relevancia la transmisin de los riesgos, es decir, saber a quien perjudica el deterioro o destruccin fortuitos de la cosa (causas no imputables al comprador ni al vendedor) una vez perfeccionado el contrato. Dependiendo de sobre quien recaiga los riesgos tendr unas consecuencias u otras. Para determinar cuando las partes soportan las consecuencias de tales riesgos es necesario fijar el momento en el que perfecto el contrato, el riesgo se traspasa del vendedor al comprador. El Cdigo Civil encuentra ese momento en la perfeccin del contrato, por o que una vez perfecto los riesgos son de cuanta del comprador (periculum est emporis). El Cdigo de Comercio consagra el criterio de que los riesgos solo pasan al comprador desde que el vendedor le ha hecho entrega de la cosa o desde su puesta a disposicin, coincidiendo as con la adquisicin del dominio ( res perit domino) entendiendo que se libera al comprador de sus riesgos siempre que este haya cumplido con su obligacin, que es la de entregar la cosa como regla general o en supuestos especiales la haya puesta a su disposicin. 3. Contenido del contrato El contrato de compraventa solo produce efectos obligacionales, para lograr la transmisin de la propiedad al comprador. La compraventa mercantil genera las mismas obligaciones fundamentales que nacen del contrato civil de compraventa. La diferencia versa fundamentalmente en el contenido diverso o rgimen jurdico de tales obligaciones, por la mayor rapidez y el mayor rigor que caracteriza las mercantiles frente al ritmo ms lento de las civiles. Obligaciones del vendedor -Entregar la cosaEl contrato de compraventa es un ttulo apto para trasmitir la propiedad, siempre que haya tradicin o entrega. Art.609 CC. Y por ello la obligacin bsica del vendedor es hacer entrega de la cosa objeto de la venta. El vendedor deber especificar si se trata de una cosa genrica o de una cosa especfica, cosa que tendr importancia a la hora de determinar el momento de la transmisin del riesgo. Tiene dos singularidades: 52 -

Apuntes Derecho Mercantil II Momento en el que debe efectuarse la entrega: El vendedor est obligado a entregar la cosa en el momento y en el plazo convenido, y sino se dice nada al respecto deber ponerse a disposicin del comprador 24 horas despus de la estipulacin del contrato. - Modo de su cumplimiento: Se refiere a la conducta que ha de seguir para cumplir su obligacin. En principio supone colocar al comprador en posesin material de la cosa vendida (podr ser en ocasiones simblica: la entrega de las llaves del coche, el conocimiento de un embarque representativo de unas mercancas etc) Tambin se entiende cumplida la obligacin en la mera puesta a disposicin por parte del vendedor de la cosa, con independencia de que el comprador llegue a tomar posesin. Este es as por que el vendedor ha hecho todo lo posible por su parte y no se le puede exigir ms. Si el vendedor incumpliera el plazo convenido, el mero retraso supone un incumplimiento total con independencia de la culpabilidad. Esta situacin da la facultad de exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato con la indemnizacin que corresponda por los perjuicios sufridos por el incumplimiento. -SaneamientoEl vendedor tambin esta obligado a garantizar a su comprador la posesin legal y pacifica de la cosa vendida y de los vicios o defectos que en sta adolezca (art.1474 CcY art.345 C de com) salvo pacto en contrario. 1) Eviccin: El comprador ve alterada la posesin legal y pacifica de la cosa adquirida cuando se le priva de todo o parte de ella por sentencia firme o en virtud de un derecho anterior a la compra. En el mbito mercantil la eviccin y sus consecuencias tiene una menor importancia prctica que en el mbito civil, puesto que quien compra en tiendas o almacenes abiertos al pblico (partiendo de la naturaleza mercantil de esos contratos) no puede ser privado de la cosa o adquirirlas, aun cuando stas no pertenecieran al vendedor. La compra en estos establecimientos causa, a favor del adquiriente la prescripcin del derecho a revindicar (siempre que no se trate de compraventas civiles, cuando sea un consumidor por ej quien realice la compra). Adems tambin puede presentarse la eviccin en la compraventa mercantil efectuada fuera de estos establecimientos o entre fabricantes o comerciantes, en estos casos puede pensarse que las cosas adquiridas pueden ser susceptibles de eviccin al serles inaplicables la prescripcin del derecho a favor del comprador Art. 85 C de com. 2) Vicios o defectos: A pesar que reviste ms importancia, la regulacin mercantil de los vicios o defectos es ms deficiente, de ah que existan pronunciamientos contradictorios de la doctrina y la jurisprudencia. El rgimen contenido en esta materia en el Cdigo de comercio es dispositivo y por tanto las partes pueden excluir la obligacin del saneamiento y a eviccin (art.345 C de com.) Respecto del concepto de vicio o defecto, habra que distinguir los meros defectos de calidad y los autnticos vicios ocultos o internos: Meros defectos de calidad: Seran aquellas desviaciones entre la calidad y/o cantidad pactada y la efectivamente entregada. (Aunque en algunos caso cabria la duda, si nos encontramos ante la entrega de cosa distinta, en vez de una mera desviacin). Autnticos vicios: Seran aquellos defectos que tuviera la cosa vendida y que la hicieran impropia para el uso al que estn destinados o que los disminuye de tal modo que el comprador tuviera conocimiento de ellos o bien no lo habra comprado o hubiese dado menos precio. Tratamiento de los defectos (Art. 336 C de com) Simples defectos de calidad o cantidad se da un plazo muy breve: Si al tiempo de recibirlas examinara su contenido pierde el derecho de reclamar contra el vendedor en los vicios aparentes. -

53

Apuntes Derecho Mercantil II Si se trata de mercanca embaladas el comprador dispondr de 4 das para reclamar los vicios aparentes, pero perder esta posibilidad si cuando se produce la entrega se exige por parte del vendedor un reconocimiento de calidad y cantidad al comprador. Cuando se trate de vicios internos u ocultos en comprador tendr 30 das para poder examinar y reclamar. La brevedad de los plazos se justifica por la celeridad del trfico mercantil y la necesidad de garantizar al vendedor lo antes posible, que la entrega ha sido correctamente efectuada. En los casos en que los vicios sean especialmente graves la jurisprudencia ha entendido que hay un incumplimiento por prestacin de cosa diversa y otorga un plazo de prescripcin de 15 aos. Consecuencias del descubrimiento de los vicios o defectos de las cosas en los plazos sealados. El art. 336 del C de com recoge dos posibilidades, la del cumplimiento forzoso y la de la rescisin del contrato, ambas con la correspondiente indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos 3) Las garantas El rgimen que acaba de ser esbozado reviste naturaleza dispositiva, por lo que las partes pueden modificarlo convencionalmente mediante pactos. Se pueden, por ejemplo, establecer plazos distintos e, incluso, se puede exonerar al vendedor de su obligacin de saneamiento (expresamente lo permite el art. 345 C. de c.). Ahora bien, el fenmeno de las garantas, siendo tradicionalmente de carcter contractual, viene sometido, en ciertas compraventas, a requisitos imperativos. As ocurre en el mbito de las ventas de consumo, concretamente con las ventas de bienes de carcter duradero. Todo ello de acuerdo con lo establecido en la LGDCU y en la LOCM, y ms recientemente en la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantas en las Ventas de Bienes de Consumo (que incorpora tardamente la Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre diferentes aspectos de la venta y las garantas de los bienes de consumo). Esta ltima Ley, de acuerdo con su Exposicin de Motivos y con la propia directiva de la que procede, tiene una doble finalidad: a) Recalcar el deber que pesa sobre el vendedor de entregar un bien que sea conforme con el contrato, y otorgar al comprador una serie de remedios para el caso de falta de conformidad (reparacin o sustitucin del bien, en primer lugar; rebaja del precio o resolucin del contrato cuando lo anterior no sea posible) (Art. 5, 6 y 7) (garanta legal). b) De otra parte, la Ley 23/2003 tendra por finalidad articular las condiciones que habr de cumplir la garanta comercial que, adicionalmente, pueda ofrecerse al comprador-consumidor (art. 11) (garanta convencional o comercial). Es el caso del artculo 11 de la LGDCU, conforme al cual, en relaciones con consumidores el productor o suministrador est obligado a ofrecer una garanta por escrito al consumidor, garanta que necesariamente ha de contener una serie de extremos, indicados en el artculo 11.2 LGDCU, teniendo el titular de la garanta, durante el plazo de la misma, al menos derecho a la reparacin gratuita de los defectos originarios, y de los daos y perjuicios por ellos causados, as como a la sustitucin del objeto o a la devolucin del precio, en caso de que la reparacin no fuese satisfactoria (art. 11.3 LGDCU). Es claro que gran parte de estos derechos se encuentran ahora recogidos y sistematizados en la garanta legal de la Ley 23/2003. Tambin subsiste el artculo 12 LOCM, que ha de seguir considerndose en vigor para regular los aspectos de la garanta comercial que no vienen recogidos en la Ley 23/2003 Ejemplos de ello seran las obligaciones en relacin con las piezas de repuesto, o el servicio postventa (art. 12.3 LOCM). La importancia prctica de la Ley 23/2003 es indudable. No obstante, dicho texto legal no puede ser objeto de anlisis ms detallado en esta sede, por afectar a compraventas (de consumo) que, segn el criterio adoptado en este Manual, en su mayor parte revisten naturaleza civil. Obligaciones del comprador. Las fundamentales son: Obligacin de pagar el precio convenido.

54

Apuntes Derecho Mercantil II Son de aplicacin las reglas generales del Cdigo civil, el precio debe pagarse en el tiempo y lugar pactados o, en defecto de pacto, en el tiempo y lugar en que se haga la entrega (art. 1.500 CC.). Son igualmente de aplicacin las reglas que determinan que el precio debe ser verdadero, determinado o determinable (p. ej.: por un tercero), en dinero o signo que lo represente. El precio convenido comprende a veces simplemente el valor de las mercancas, mientras que en otras a ste se aade el coste del transporte hasta el lugar convenido (franco lugar destino, portes pagados, etc.), o incluso el coste de la prima del seguro (clusula C.I.E). Se trata, algunas de ellas, de trminos o siglas (conocidas como INCOTERMS), de enorme importancia en la compraventa internacional pero que en general, desempean un papel relevante en todas aquellas compraventas que exijan desplazamiento (compraventas con expedicin). Tambin se aplican las normas establecidas en el Cdigo Civil sobre prescripcin del derecho del vendedor a exigir del comprador el pago del precio (ver art. 943 C. de c. que remite a las disposiciones del derecho comn>>). En cuanto a la exigibilidad del precio por el vendedor, el Cdigo contrapone: - El precio al contado existe cuando las partes no han convenido expresamente aplazar el pago; - El precio aplazado se presenta cuando se ha concedido crdito al comprador. El plazo no se presume, y en caso de silencio las ventas se entienden hechas al contado (art. 87). Pues bien, si cuando se ha concedido plazo el vendedor no puede exigir el precio antes de su transcurso, cuando nada se ha convenido sobre l o se ha pactado que ste se satisfar al contado, el vendedor podr exigir su importe desde que, verificada por su parte la puesta a disposicin, el comprador se muestra satisfecho o, en caso de que rehusare o demorase recibir las mercancas, desde que el vendedor las depositare judicialmente a disposicin del comprador (art. 339). La demora en el pago constituir al comprador en la obligacin de pagar el inters legal de la cantidad que adeude al vendedor (art. 341 C. de c.). Una vez ms, deben tenerse en cuenta las particularidades que en esta materia introdujeron tanto la LOCM como la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad: La especialidad no se refiere tanto a la determinacin del momento en que se produce la mora (en forma automtica: art. 17.5 LOCM; art. 5 Ley 3/2004: automticamente), cuanto al tipo de inters de demora, que ser el resultante del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo, salvo que las partes hubieren acordado en el contrato un tipo distinto (art. 7 Ley 3/2004, para relaciones entre empresarios). El precio puede pagarse en moneda de curso legal, mediante la entrega de cheques o libramiento de letras de cambio (en cuyo caso la deuda se extingue cuando son efectivamente cobrados: art. 1.170 CC.), o mediante transferencia bancaria del comprador al vendedor (en cuyo caso la deuda se extingue cuando es abonado su importe en la cuenta bancaria del vendedor). Obligacin de recibir la cosa comprada.Una vez realizadas por el vendedor las actividades indispensables para la entrega o puesta a disposicin de las mercancas, es obvio -aunque no se establezca expresamente en el Cdigo que el comprador est obligado a recibirlas o a retirarlas en el lugar y en el momento adecuados, puesto que sin esta colaboracin el contrato no puede llegar a buen fin. Con todo, el comprador no est obligado de modo incondicionado a recibir las mercancas, sino que puede negarse a ello cuando stas adolezcan de vicios o defectos de cantidad (art. 330 C. de c.) o de calidad (ex art. 336 C. de c.), o cuando el vendedor pretenda entregarlas una vez transcurrido el plazo de la entrega. En todos estos casos, el comprador puede, con justa causa, negar la recepcin (art. 332 C. de c.), y si lo hace as no incumple su obligacin.

55

Apuntes Derecho Mercantil II Por ello mismo, el comprador incumplir esta obligacin cuando demore hacerse cargo de las mercancas (mora accipiendi), o rehse su recepcin sin justa causa. En caso de rehse injustificado, el vendedor podr optar entre: - Exigir al comprador el cumplimiento del contrato (constituyendo el depsito judicial de las mercancas). - La resolucin. (A ambas posibilidades alude el art. 332 C. de c.), pudiendo el vendedor exigir al comprador la indemnizacin de los daos o perjuicios que le haya causado el incumplimiento. En casos de simple retraso del comprador en la recepcin de la cosa (mora accipiendi), pero sin autntico rehse, el Cdigo faculta al vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, procediendo al depsito judicial (art. 332.2). No queda claro, por el contrario, que el vendedor pueda, en tales casos, optar por exigir la resolucin, salvo cuando el plazo pactado fuese esencial. 5. Compraventas especiales por razon del consentimiento y por el fraccionamiento o aplazamiento del precio. Las compraventas especiales por razn del consentimiento principalmente son las siguientes: Venta sobre muestras Se presenta cuando el comprador y el vendedor convienen vender y comprar cosas genricas, cuya determinacin o individualizacin se hace teniendo aqul a la vista una muestra del objeto del contrato (art. 327). Por tanto, el vendedor se obliga a entregar la cosa o cosas pactadas cuyas calidades deben corresponder a la muestra exhibida, y el comprador a recibirla y a pagar su precio, siempre que se respete la correspondencia con aqulla. El comprador no podr rehusar la cosa o cosas si se corresponden con la muestra exhibida, pero podr hacerlo justificadamente si tal correspondencia no se respeta. Para el caso de discrepancia entre las partes, el Cdigo ordena que se acuda a peritos, los cuales decidirn si las mercancas corresponden o no a las muestras aceptadas. En caso afirmativo, se estimar consumada la venta y el comprador podr ser compelido a su pago; mientras que si su decisin es negativa se rescindir el contrato con indemnizacin en favor del comprador. Aunque el artculo 327 no lo establezca, parece que en caso de disconformidad entre la muestra y lo recibido, nada se opone a que el comprador exija el cumplimiento fiel del contrato. Esta pretensin puede fundamentarse en el artculo 336 del Cdigo de comercio. Distinta de la venta sobre muestras es la venta de mercancas que no se determina mediante su exhibicin, sino por la descripcin de su calidad o calidades conocidas en el comercio. Ambos supuestos parecen identificarse en el artculo 327 del Cdigo de comercio y, en consecuencia, se someten al mismo rgimen jurdico. Venta a ensayo o a prueba Se presenta cuando el comprador adquiere una cosa reservando su aceptacin definitiva al resultado que obtenga de su ensayo o prueba. Persigue la finalidad de que el comprador pueda comprobar la idoneidad de la cosa para el uso que le es propio o al que se destina. Por ello, se entiende corrientemente (aunque el Cdigo de comercio no es lo suficientemente claro al respecto) que el comprador slo puede rehusar la cosa si es inadecuada a tal fin (derecho de rescisin que le concede el art. 328.2. C. de c.), y que debe consumar la recepcin en el caso contrario (cfr. STS de 25 de junio de 1999, RJ 5963). En el mbito civil, este tipo de ventas hechas a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida [...] se presumirn hechas siempre bajo condicin suspensiva (art. 1.453 del CC.). Venta salvo aprobacin Parcialmente diferente de los supuestos anteriores es la venta salvo aprobacin: en este caso el comprador no presta su definitivo consentimiento en el momento de la compra, el cual no se formula

56

Apuntes Derecho Mercantil II hasta que reciba la cosa y examinada decide aprobarla y aceptarla. Esta forma de compra se caracteriza tambin frente a las anteriores por el hecho de que el comprador es totalmente libre para aceptar o rehusar (arbitrium merum) si los gneros le convienen o no. Es curioso que el primer prrafo del artculo 328 parece reservar esta compra para los gneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio. Sin duda, porque cuando concurren estas circunstancias el comprador debe formar un juicio provisional sobre ellos, sometido al resultado del ensayo. Esta facultad de examen parece configurarse por el artculo 328.1. Del Cdigo de comercio como condicin potestativa resolutoria (por el contrario, el artculo 1.453 del Cdigo civil le atribuye expresamente a esta aprobacin naturaleza de condicin suspensiva), aun cuando ello se opone a lo establecido por el artculo 1.115 del Cdigo civil, que declara su nulidad. Parece, por ello, ms verosmil pensar, pese a lo establecido por el Cdigo de comercio en su artculo 328.1. , que estos contratos slo se perfeccionan cuando el comprador recibe y aprueba las mercancas. Lo cual, adems, casa mejor con la regla especial en materia de transferencia de riesgos establecida en el artculo 334.2. Del Cdigo de comercio, que sienta que los riesgos sern de cuenta del vendedor y no del comprador, si por pacto expreso o por uso de comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente. Venta salvo confirmacin Se presenta cuando, habindose estipulado un contrato entre el comprador y un representante del vendedor, la eficacia del mismo se somete a la condicin (normalmente suspensiva) de que el propio vendedor confirme o apruebe la venta o sus condiciones. Porque, al igual que el supuesto anterior, el contrato se perfecciona en el momento de la confirmacin. Hasta que ella se produzca, el comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato. La facultad de confirmar se la reserva el vendedor, a diferencia de los supuestos anteriores. Tal cosa ocurre en las ventas gestionadas y estipuladas por los llamados <<representantes de comercio o por buena parte de los agentes de comercio. Las ventas especiales por razn del fraccionamiento o aplazamiento del precio son las siguientes: El carcter eminentemente crediticio de la economa moderna se proyecta sobre el contrato de compraventa en dos formas concretas: La venta con precio aplazado, en la que se rompe la simultaneidad entre la entrega de la cosa y la del precio, al convenirse que ste se pagar ntegramente en un momento posterior a aqulla. La venta a plazos, no slo se rompe aquella simultaneidad, sino que, adems, se fracciona el importe del precio, al convenirse que el comprador lo ha de satisfacer en varios pagos futuros, peridicos y generalmente de idntica cuanta. En las ventas a plazos se produce, pues, una doble ruptura de la norma general en virtud de la cual el precio se paga ntegra y simultneamente a la entrega de la cosa. Desde una perspectiva general, las ventas a plazos sirven para promover la produccin, el consumo, y el nivel del empleo. Pero, por ello mismo, son graves los peligros que amenazan a una economa, cuando en ella se abusa de este instrumento crediticio. Este peligro amenaza a los compradores irresponsables, porque pueden incurrir en un sobre endeudamiento gravando de manera excesiva su economa particular. Y a las empresas vendedoras, porque puede resultarles imposible hacer frente a sus costes fijos de produccin, si los plazos concedidos no son atendidos por sus compradores. Y Finalmente, aquel peligro gravita sobre la economa general, porque los excesos en la concesin de crdito mediante las ventas a plazos pueden provocar o acelerar la inflacin. 6. Compraventas internacionales CONVENCIN DE VIENA DE 11 DE ABRIL DE 1980. Para regular de una manera uniforme las compraventas internacionales de mercancas se elabor en el seno de las Naciones Unidas una Convencin, aprobada en Viena el 11 de abril de 1980. Se trata de un texto que, a diferencia del

57

Apuntes Derecho Mercantil II fracaso de sus antecesores (la LUCI y la LUFCI) ha obtenido gran aceptacin, siendo bastantes los Estados que lo han ratificado. Entre ellos figura la mayora de los pases europeos (Espaa se adhiri el 17 de julio de 1990). Por tanto, y para las compraventas a las que resulta de aplicacin el Convenio, el Derecho espaol en la materia es el contenido en el referido Convenio de Viena. No obstante, el mismo no regula ntegramente todos los aspectos relacionados con la compraventa internacional de mercaderas, sino que, segn el propio artculo 4, se centra exclusivamente en la formacin del contrato (oferta y aceptacin: Art.. 14 SS.), de una parte; y en los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador (haciendo especial hincapi en los remedios o derechos en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la contraparte, cuestin que constituye sin duda uno de los pilares del Convenio) (Art.. 25 a 65 y 71 a 88), de otra parte. Se contienen igualmente algunas normas sobre la transmisin de los riesgos (Art. 66 a 70). Por el contrario, se renuncia expresamente a regular cuestiones como la validez del contrato o los efectos del contrato de compraventa sobre la propiedad de las mercancas [art. 4, a) y b)]. mbito de aplicacin, interesa destacar que la Convencin se aplica a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, siempre que concurra alguna de estas dos circunstancias: que esos Estados sean ambos Estados contratantes de la Convencin; o que las normas de Derecho internacional privado prevean la aplicacin de la Ley de un Estado contratante (art. l. l). Con todo, y pese a imponerse en tales casos automticamente su aplicacin (en el sentido de que no es necesario que las partes hayan elegido la Convencin como ley aplicable), la Convencin reviste carcter dispositivo, por lo que las partes podrn excluir la aplicacin de la misma (art. 6). No obstante, no todas las compraventas internacionales de mercaderas son objeto de regulacin por la Convencin, pues sta no se aplica a las compraventas de mercancas compradas para uso o consumo personal o domstico del comprador; ni a las ventas celebradas mediante subastas; ni a las ventas judiciales; o de valores mobiliarios o ttulos; ni a las compraventas de embarcaciones, buques y aeronaves; ni a la compraventa de electricidad (art.2) LOS INCOTERMS. La Cmara de Comercio Internacional de Pars ha venido elaborando desde 1953 los denominados Trminos comerciales internacionales (INCOTERMS), cuya ltima redaccin es del ao 2000 y que tienen por objeto facilitar un conjunto de reglas internacionales de carcter facultativo que determinen la interpretacin de los principales trminos utilizados en los contratos de compraventa internacional (pero que son asimismo susceptibles de emplearse en todos aquellos casos de compraventas que exijan desplazamiento de las mercancas vendidas). Los mismos se refieren, bien a la entrega de las mercancas, bien a la transmisin de los riesgos o a la distribucin de los gastos, as como a los trmites documentales necesarios para cruzar las fronteras de los distintos pases. Entre los ms usuales merecen citarse los siguientes, que van acompaados siempre de un lugar geogrfico que ha sido convenido por las partes: Franco fbrica (EXW, o ex works), mediante la cual el vendedor se compromete a tener la mercanca a disposicin del comprador en la fbrica, sufragando el comprador todos los gastos que origine el transporte de la mercanca y asumiendo todos los riesgos a partir de entonces (como se ve, es la clusula ms beneficiosa para el vendedor); Franco transportista (fca), mediante la cual el vendedor se compromete a entregar las mercancas al transportista designado por el comprador; Franco frontera (daf, delivered at frontier), mediante la cual el vendedor se obliga a entregar la mercanca a disposicin del comprador en el lugar convenido de frontera, pero sin cruzar la aduana fronteriza del pas colindante, realizando todos los trmites necesarios para despachar la mercanca de exportacin (pero no de importacin) y soportando los riesgos y los costes del transporte hasta ese lugar.

58

Apuntes Derecho Mercantil II Variedades usuales en el transporte martimo son: Las ventas fas (free alongside ship) La venta fob (free on board). En ellas el vendedor se compromete a entregar las mercancas junto al buque o a bordo de l, respectivamente, corriendo con los riesgos y los costes del transporte hasta ese momento. La venta cif (abreviaturas de cost, insurance y freight), probablemente la ms practicada en las compraventas internacionales (y que va acompaada de la indicacin del puerto de destino), se presenta cuando en el precio de la venta se incluye no slo el valor de las mercancas, sino el importe de la prima del seguro de transporte y el pago del flete o transporte martimo. El vendedor se compromete, pues, a concertar y a pagar estos contratos en nombre y por cuenta del comprador. Mas la entrega se entiende realizada en el puerto de embarque, cuando las mercancas sobrepasan la borda del buque, momento a partir del cual los riesgos se transmiten al comprador. La venta deq (delivery ex quay, entrega en muelle del puerto de destino convenido) supone que el vendedor realiza la entrega ponindola a disposicin del comprador en el muelle del puerto de destino convenido, asumiendo el vendedor los costes y riesgos ocasionados al transportar la mercanca al puerto de destino y al descargarla.

59

Apuntes Derecho Mercantil II LECCION 8.NEGOCIOS JURDICOS O CONTRATOS SOBRE LA EMPRESA 1.- la compraventa de empresa La realidad econmica demuestra que la empresa es frecuentemente objeto del contrato de compraventa. Su finalidad es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las relaciones jurdicas que ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma que aqul pueda suceder a ste en la explotacin. Slo existir aquel contrato cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, en atencin a la actividad econmica con l realizada, cuya explotacin se desee continuar por el comprador. Para la existencia de verdadera compraventa de empresa ser necesaria la estipulacin de un nico contrato, cuyo objeto sea la transmisin del negocio o empresa misma, sin que deban concluirse tantos contratos cuantos elementos individuales la compongan. Del contrato de compraventa de empresa nacen las clsicas obligaciones de entregar la cosa y de pagar el precio. Pero la especial naturaleza del objeto trasmitido las dota de un contenido especial, y adems, hace surgir obligaciones sui generis. Estas son: a).- Obligacin de entregar la empresa vendida Si se ha realizado inventario, deben entregarse todos elementos mencionados en l. En ausencia de inventario, el vendedor debe entregar todos elementos esenciales de la empresa, de forma que el adquirente pueda continuar su explotacin por haber recibido, no slo los elementos aislados que la componen, sino la organizacin productiva que resulta esencial a la empresa (p.ej.: listas de los clientes, asesoramiento en la produccin, o comunicacin de secretos de fabricacin know how-). b).- Prohibicin de la competencia El vendedor no slo tiene que entregar la empresa, sino que adems, debe abstenerse de frustrar la finalidad que persigue el contrato. Por ello, se le impone al vendedor la prohibicin de hacer competencia al comprador durante el tiempo y en el espacio geogrfico necesario para que ste consolide la clientela y las expectativas de la empresa trasmitida. En lo que respecta a los contratos y relaciones con los trabajadores, habr que estar a lo dispuesto en la normativa laboral en vigor. 2.- el arrendamiento de empresa El arrendamiento de empresa tiene lugar cuando el titular d la empresa cede el uso temporal de la misma. En ocasiones se ha empleado para encubrir un arrendamiento de local de negocio y evitar as la prorroga forzosa. El arrendatario debe continuar la actividad desarrollada por arrendador, si bien puede disponer de las materias primas, mercancas, maquinaria, etc. siempre que restituya los elementos esenciales y el tantumdem ejusdem generis. Por su parte el arrendador tiene la obligacin de mantener al arrendatario en el goce pacifico del arrendamiento, adems de no poder hacerle competencia, debiendo facilitarle la lista clientes, etc. Es necesario que la empresa arrendadora est integrada por todos los elementos que son esenciales para su funcionamiento, debidamente organizados, de modo que habiendo sido explotada por el arrendador, la reciba el arrendatario para continuar la actividad de aqul. No ser, por tanto, arrendamiento de empresa el que tenga por objeto un local con algunos elementos inconexos y desorganizados, ni el que tenga por objeto transmitir un local con elementos organizados no explotados anteriormente como empresa. En cuanto a su rgimen jurdico, ste est regulado con carcter general en los Art. 1554 C.C. y SS., donde se establecen los derechos y obligaciones del arrendador y del arrendatario. Las obligaciones propias del arrendador consistirn en entregar la cosa, hacer en ella las reparaciones necesarias y asegurar su goce pacifico, de acuerdo con el art. 1554 C.C., adems, el arrendador debe conferir al arrendatario un poder de disposicin sobre las materias primas, enseres y mercancas que sea necesario transformar o enajenar para explotar la empresa arrendada. Tambin el arrendador est obligado a prestar una especial colaboracin al arrendatario, destinada no slo entregar en forma til todos los elementos esenciales

60

Apuntes Derecho Mercantil II de la empresa, sino tambin a poner a su disposicin todo lo que sea necesario para explotara (p.ej.: asesoramiento, lista de clientes, etc.). Igualmente, el arrendador debe mantener al arrendatario en el goce pacifico del empresa (art. 1554.3 C.C.), precepto el que encuentran fundamente en directo con la prohibicin del arrendador de hacer competencia al arrendatario en tanto dure el contrato de arrendamiento. El arrendatario est obligado a explotar la empresa, debiendo restituirla tal como la recibi (art. 1561 C.C.). Tambin est obligado a explotar la empresa con la diligencia propia de un ordenador comerciante. El traspaso de negocio en local arrendado anteriormente estaba regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (LAU 1964), estableca la prrroga indefinida (hasta 1985) y el derecho de traspaso de local arrendado. Actualmente, el traspaso de negocio en local arrendado est regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994 que establece el derecho a ceder el contrato y subarrendar la finca notificndolo en el plazo de un mes (art. 32 LAU), el derecho de los herederos (en caso de fallecimiento del arrendatario) a subrogarse en los derechos y obligaciones hasta la finalizacin del contrato, notificndolo en los dos meses siguientes al fallecimiento, y una indemnizacin por la clientela (art. 34 LAU). 3.-el usufructo de empresa El concepto de usufructo lo encontramos en el art. 467 C.C., segn el cual, el usufructo da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa. El usufructo puede ser de cosas o de derechos. El usufructo de empresa comprender: usufructo propio (respecto a los inmuebles); un usufructo sobre cosas consumibles (art. 482 C.C.); un usufructo de disposicin (sobre las cosas que deben enajenarse); y un usufructo de derechos (art. 469 C.C.) Por los fondos origen, el usufructo de empresa puede ser: a).- Legal Como en el caso del cnyuge superviviente. b).- Convencional Que puede constituirse por contrato (a ttulo gratuito y oneroso) y por testamento. 4.-derechos reales de garanta sobre la empresa La hipoteca mobiliaria de la empresa La hipoteca mobiliaria de la empresa esta regulada en la Ley Hipotecaria mobiliaria 1954. La hipoteca de establecimiento mercantil comprende necesariamente el derecho de arrendamiento sobre el local y las instalaciones fijas y permanentes y salvo pacto en contra comprende tambin el nombre comercial, el rtulo de establecimiento, las marcas distintivas y dems derechos de propiedad industrial e intelectual, la maquinaria, el mobiliario, los utensilios y dems instrumentos de la produccin. Asimismo, mediante convenio se pueden hipotecar tambin las mercancas y las materias primas, o constituir una hipoteca inmobiliaria del local. La transmisin mortis causa de una empresa conlleva principalmente los siguientes problemas: 1.- La paralizacin de la administracin y funcionamiento de la empresa Si bien, para evitarlo se puede nombrar a un factor (art. 290 C.C.), que podr ser uno de los albaceas o el llamado o los llamados a la herencia, sin que tal gestin deba entenderse como aceptacin tcita, pues en virtud del art. 999.4 C.C., los actos de mera conservacin o administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con ellos no se ha tomado l titulo o la cualidad de heredero. 2.- Liquidacin de la empresa si se atribuye a varios herederos, los mismos aportaran a la nuev a sociedad sus derechos hereditarios debidamente valorados. El valor del empresa en s misma, la proteccin a sus trabajadores y a terceros (acreedores y clientes) aconsejan buscar solucin para ambos problemas. La continuidad en la administracin puede conseguirse de varias maneras: bien por el empresario fallecido hubiera nombrado antes de su muerte

61

Apuntes Derecho Mercantil II un factor o gerente, cuyos poderes se mantienen vivos a pesar de su fallecimiento (art. 290 C.C.); bien porque el llamado a la herencia, o los albaceas pueda y deba hacerse cargo de la gestin y administracin de la empresa hasta el momento en que se aclare la personalidad del nuevo titular.

62

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 9.EL TRANSPORTE 1.- la actividad empresarial de transportes. Normas de derecho pblico y de derecho privado El transporte constituye, junto con la compraventa y la comisin, uno de los contratos mercantiles de ms antigua tradicin. Ha sido y sigue siendo una actividad econmica esencial, mediante la cual se aproximan las materias primas a los centros de produccin, para a partir de all trasladar los productos manufacturados a los centros de distribucin y a los consumidores. Sirve adems, para transportar las personas de un lugar a otro. Este contrato, como otros que se han visto, posee una doble regulacin, en el Cdigo civil (Art. 1601 a 1603 C.C.) y en el Cdigo de comercio (art. 349 C.Com. y SS). Aunque el contrato de transporte reviste siempre naturaleza jurdica privada, la importancia de la actividad, su inters econmico-general y otras circunstancias que lo rodean, explican la tradicional intervencin pblica o administrativa a la que se encuentran sometidos, bien los empresarios de transporte (que se traduce en la necesidad de contar con la preceptiva autorizacin o habilitacin), bien sus empresas, o bien el rgimen jurdico de la actividad (configurada, a veces, como servicio pblico). Prueba de ello lo tenemos en la existencia de empresas como RENFE, que hasta ahora funcionaba en rgimen de monopolio, o en el hecho de que el establecimiento de las lneas regulares de transporte por carretera de personas o de mercancas est condicionada por la previa autorizacin o concesin administrativa; por las restricciones impuestas tradicionalmente a los empresarios extranjeros; por la existencia de tarifas obligatorias, etc. 2.- concepto, naturaleza jurdica y clase del contrato de transporte terrestre El contrato de transporte es aqul por el cual el porteador se obliga, mediante un precio, a trasladar de un lugar a otro a personas o cosas. Las dos notas fundamentales son, el porteador se obliga a realizar una obra determinada, que consiste en transportar una cosa o persona de un lugar a otro, y que esta prestacin tiene como contrapartida el pago de una determinada cantidad. Naturaleza jurdica. La opinin dominante se inclina por considerar el transporte como un contrato de obra, de tal manera que el porteador slo cumple su prestacin si ofrece a la otra parte el resultado prometido de la transferencia de la cosa o persona, y este resultado ha de ser, en principio, completo e indivisible. Es un contrato consensual (menos el de transporte ferroviario y areo de mercancas, que son contratos reales, al perfeccionarse por la entrega de la cosa al porteador), sinalagmtico y oneroso. Clase de contratos transporte a).- Segn las normas que inciden en su regulacin Mercantil Cuando tenga por objeto mercaderas o cualquier efecto de comercio, y tambin, cuando siendo cualquier sujeto, sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a verificar transportes para el pblico (art. 349 C.Com.) Civil El resto de supuestos (art. 1601 a 1603 C.C.) b).- Segn el objeto De personas De cosas c).- Segn el medio empleado Terrestre (por carretera o por ferrocarril) Martimo Areo d).- Segn por el territorio que se desarrolle Nacional Internacional

63

Apuntes Derecho Mercantil II 3.- elementos personales y reales del contrato. La carta de porte El contrato es efectuado entre el porteador y el remitente (o cargador). Normalmente aparece un tercero (destinatario) distinto del remitente, pero esto no es necesario. Porteador. Asume la obligacin de realizar el traslado de unas mercancas de un lugar a otro, y es responsable de la ejecucin del transporte y de la custodia de las mercancas que le son entregadas. Asume la obligacin de conseguir un determinado resultado, que consiste precisamente en el traslado de unas mercancas de un lugar a otro. El porteador asume el riesgo del resultado de la obra. Tiene el deber de recibir las mercancas y cargarlas en los medios en que va efectuarse el transporte; pudiendo rechazar las que estn mal embaladas, los bultos que contengan materias peligrosas o cuyas etiquetas sean insuficientes. Debe realizar el transporte en la forma prevista en el contrato, y entregar la cosa al consignatario destinatario en el tiempo pactado. El porteador ha de custodiar con gran diligencia la mercanca que le ha sido entregada, y pesa sobre l la carga de la prueba de que los daos causados a las cosas durante el transporte se han debido a caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de la cosa. El Cdigo de comercio (art. 373 C.C.), establece en el caso del contrato de transporte combinado, la responsabilidad solidaria de los porteadores frente al cargador, sin perjuicio de que el porteador que haya respondido frente a stos, pueda repetir contra el porteador al que considera culpable. Cargador. El cargador o remitente es la persona que celebra el contrato de transporte con el porteador y le entrega la cosa que ha de ser transportada. Es el acreedor del transporte en la primera fase de la relacin jurdica que se crea por el contrato. Debe entregar las mercancas al porteador en condiciones aptas para el transporte, pudiendo ste rechazar las que no se entreguen as. Si el porteador tiene dudas sobre si el contenido del bulto que le es entregado concuerda con lo declarado por el cargador, pueda hacer un reconocimiento ante ste y testigos o notario. El cargador debe entregar al porteador los documentos necesarios para el trnsito de la cosa (licencias, documentos de aduanas, etc.). El pago del precio o porte es, en principio, obligacin del cargador, salvo que las partes acuerden que ser el destinatario quien abone este precio. Destinatario. Denominado tambin consignatario, es el que recibe la prestacin del transporte una vez que ste ha sido efectuado. A l van destinadas las mercancas, pero permanece extrao a la relacin jurdica hasta el momento en que solicita la entrega de la cosa. El derecho a retirar las mercancas y disponer de ellas, se incorpora a la carta de porte (que es el ttulo de tradicin) y puede trasmitirse con ella. Si recibe la mercanca, tiene la obligacin de pagar el precio del transporte, en caso de que ste se haya realizado a porte debido. El destinatario no podr diferir el pago del porte y los gastos ms de 24 horas a partir de la entrega de las mercancas transportadas. Si se retrasa ms en el pago, el porteador puede exigir la venta judicial de esas mercancas (art. 374 C.Com.). Cuando no se halle el destinatario en el domicilio indicado para realizar la entrega o el destinatario no retire la mercancas debiendo hacerlo, o bien rehsa recibirlas, el porteador podr entregarlas en depsito a la correspondiente Junta Arbitral de Transporte. Carta de porte. Aunque el contrato de transporte es consensual, suele extenderse un documento relativo al contrato, que se denomina carta de porte. El art. 350 C.Com., establece que tanto el porteador como el cargador podrn exigrsela recprocamente. La carta de porte ha de recoger los datos que describen los elementos del contrato. Puede extenderse de forma nominativa, a la orden o al portador. Se considera un ttulo de tradicin, de manera que la posesin del ttulo equivale a la posesin de las mercancas. Por otra parte, es un elemento probatorio privilegiado sobre los dems medios de prueba de las cuestiones que se plantean sobre el cumplimiento del contrato. Entregada la mercanca al destinatario, se devuelve la carta de porte al porteador y, salvo que el destinatario haga

64

Apuntes Derecho Mercantil II constar por escrito alguna reclamacin, se considera que esta devolucin es expresin de su conformidad con la ejecucin del contrato (art. 335.2 C.Com.). 4.- el transporte combinado Se da el transporte combinado cuando una parte, llamado operador de transporte multimodal, se compromete, mediante un nico contrato, frente al cargador a efectuar o a hacer que se efecte el transporte de las mercancas, utilizando para ello diversos modos de transporte. Se trata de un nico contrato, con independencia de cuantos modos o medios de transporte intervengan. El operador de transporte multimodal asume en su propio nombre y riesgo (sin actuar como comisionista o agente del cargador) la obligacin de lograr el traslado de las mercancas, asumiendo con ello la condicin de porteador, y quedando a su arbitrio la eleccin de los porteadores efectivos para la realizacin de cada una de las fases. A tal fin, concluir con cada uno de ellos contratos de transporte unimodal, sujetos cada uno de ellos a la normativa correspondiente .El principal problema de este contrato es el de la ausencia de un rgimen normativo, a diferencia de lo que ocurre en el transporte unimodal. El Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal Internacional, de 24 de mayo de 1980, no ha entrado en vigor, debido a las escasas ratificaciones logradas. Por lo que se hace necesario acudir a los formularios, reglas y condiciones generales elaborados por los sectores interesados en este tipo de transporte. 5.- contenido del contrato. Obligaciones de las partes. La responsabilidad del porteador o transportista Obligaciones del porteador. El porteador ha de custodiar con gran diligencia la mercanca que le ha sido entregada, y pesa sobre l la carga de la prueba de que los daos causados a las cosas durante el transporte se han debido a caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de la cosa. El Cdigo de comercio (art. 373 C.C.), establece en el caso de un contrato de transporte combinado, la responsabilidad solidaria de los porteadores frente al cargador, sin perjuicio de que el porteador que haya respondido frente a stos, pueda repetir contra porteador al que considera culpable. Obligaciones del cargador. Debe entregar las mercancas al porteador en condiciones aptas para el transporte, pudiendo ste rechazar las que no se entreguen as. Si el porteador tiene dudas sobre si el contenido del bulto que le es entregado concuerda con lo declarado por el cargador, pueda hacer un reconocimiento ante ste y testigos o notario. El cargador debe entregar al porteador los documentos necesarios para el trnsito la cosa (licencias, documentos de aduanas, etc.). El pago del precio o porte que es, en principio, obligacin del cargador, salvo que las partes acuerden que ser el destinatario quien abone este precio. Obligaciones del destinatario. Si recibe las mercancas, tiene la obligacin de pagar el precio del transporte, en caso de que ste se haya realizado a porte debido. El destinatario no podr diferir el pago del porte y los gastos ms de 24 horas a partir de la entrega de las mercancas transportadas. Si se retrasa ms en el pago, el porteador puede exigir la venta judicial de esas mercancas (art. 374 C.Com.). Responsabilidad del porteador. Los casos en que puede exigirse la responsabilidad del porteador son los siguientes: a).- Por incumplimiento de su obligacin de hacer transporte Sucede cuando falta total o parcialmente la prestacin de transporte prometida (las mercancas no son transportadas, o slo lo es una parte de ellas); o cuando son entregadas las cosas con retraso al destinatario, es decir, despus del plazo pactado. b).- Por incumplimiento de la obligacin de custodia Que puede originarse por prdida total o parcial de la mercancas; o por averas que sufran las mercancas transportadas.

65

Apuntes Derecho Mercantil II El porteador no responde de aquellos incumplimientos que no se deban a su culpa. Por ejemplo, cuando los daos que sufran los gneros durante el transporte se deban a caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza o vicio propio de las cosas (art. 361.2 C.Com.). Limitacin de la responsabilidad del porteador. En el supuesto de incumplimiento del contrato de transporte por el porteador, surge la obligacin a su cargo de responder por los daos sufridos por el contratante del transporte, pero el Cdigo de comercio establece una limitacin de la deuda del porteador, en el caso de que surja su responsabilidad por daos o averas, al valor que tenga las cosas transportadas en el lugar de destino en la poca de la entrega. Si la responsabilidad es por falta de entrega de la mercanca en el trmino pactado, pagar el porteador la indemnizacin que estuviese sealada para este caso en la carta de porte, y en su defecto, los perjuicios que hubieran podido causar la dilacin (art. 370 C.Com.). Ejercicio de la accin frente al porteador. El Cdigo de comercio establece en defensa del porteador un brevsimo plazo de denuncia de los daos o averas de las cosas transportadas. La denuncia debe hacerse en el mismo momento de la entrega al destinatario o dentro de las 24 horas siguientes, pues en otro caso la accin decae (art. 366 C.Com.) El plazo de prescripcin de la accin que no haya decado, es de un ao. Plazo aplicable igualmente al supuesto de que la mercanca no ha llegado a su destino. 6.- el transporte terrestre internacional de mercancas Esta modalidad de contrato de transporte no se encuentra regulada por el Cdigo de comercio, sino por el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 (CMR). En Espaa entr en vigor el 13 de mayo de 1974. El referido Convenio presenta un doble inters: de una parte, es uno de los mejores ejemplos de Derecho uniforme (se aplica directamente en cada uno de los Estados miembros). De otra, representa una excelente modelo de poltica legislativa. Tiene, adems, un extenso mbito de aplicacin, pues resulta aplicable en todos aquellos casos de transporte por carretera en los cuales el punto de origen y el de destino estn situados en dos pases distintos, uno de los cuales al menos, es parte en el CMR. Documentacin del contrato. El contrato de transporte internacional de mercancas es un contrato consensual, que no requiere de una forma especial para su validez. No obstante, su existencia suele documentarse en una carta de porte, que da clara idea que la ausencia, irregularidad o prdida de la carta de porte no afectar a la existencia ni a la validez del contrato. La carta de porte cumple una importante funcin probatoria, pues la misma, salvo prueba en contrario, de idea de las condiciones del contrato y de la recepcin de la mercancas por el porteador, presumindose en ausencia de reserva motivada en la carta de porte, que las mercancas y su embalaje estaban en buen estado aparente en el momento en que el transportista se hizo cargo de las mercancas. Obligaciones del porteador. Sobre el porteador pesa una obligacin de revisar, en el momento en que recibe la carga, el estado aparente de las mercancas y de su embalaje, as como la exactitud de la carta en cuanto a nmero de bultos, sus marcas y nmeros. El porteador se haya obligado a custodiar las mercancas y a llevar a cabo el transporte en el plazo convenido. Obligaciones del cargador. El remitente cargador se encuentra obligado a entregar al porteador las mercancas objeto del contrato. En cuanto a la obligacin de carga y estiba, es una cuestin que no se regula en el Convenio, por lo que habr que estar a lo que hayan pactado las partes o, en su defecto, a lo que puede establecer el Derecho nacional que resulte supletoriamente aplicable.

66

Apuntes Derecho Mercantil II Especialidades del transporte ferroviario de mercancas. Las caractersticas ms importantes del contrato transporte ferroviario son: a).- Tiene naturaleza de contrato real, de manera en que se perfecciona con la entrega de la cosa al porteador (art. 113 Reglamento de Polica de Ferrocarriles). b).- La responsabilidad del porteador comienza desde el mismo momento de la entrega, aunque no se haya registrado (art. 114 RPF). c).- Se prescribe, como documento del contrato, una declaracin de expedicin hecha por el remitente en la que se describan las mercancas, y que el porteador dar al remitente nada ms entregar las mercancas, donde se exprese el nmero, clase y peso las mismas, el precio del transporte y el tiempo en que deba efectuarse (art. 113.4 RPF). En el mbito internacional han de tenerse en cuenta las reglas uniformes relativas al Contrato de Transporte Internacional de Viajeros de equipaje por Ferrocarril (C.I.V.), que constituyen un apndice del Convenio relativo a los Transportes por Ferrocarril (C.O.T.I.F.). 7.- el transporte martimo y los contratos de utilizacin del buque. Rgimen jurdico internacional Suele afirmarse que el transporte martimo de mercancas puede llevarse a cabo a travs de dos modalidades bsicas: de una parte, mediante el contrato de fletamento; de otra parte, en rgimen de conocimiento de embarque. La evolucin tcnica de la navegacin y el incremento de las importaciones y exportaciones de mercancas, con el consiguiente incremento de la demanda de transporte, determinaron el establecimiento de las lneas regulares de navegacin, sometidas a itinerarios fijos, en las que la capacidad de carga del buque se fracciona entre un gran nmero de cargadores que desean obtener el transporte de su mercancas, sin que para ellos sea esencial utilizar un buque determinado. Entre cargadores y los navieros existe una notable diferencia de capacidad de negociacin, lo que condujo, en no pocas ocasiones, a claros abusos (como lo eran las clusulas de exoneracin de responsabilidad). Todo ello condujo a la redaccin y aprobacin del Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1994, sobre unificacin de ciertas reglas en material de conocimiento de embarque (conocido habitualmente como Reglas de La Haya). En Espaa, se promulg la Ley de 22 de diciembre de 1949 sobre transporte Martimo de mercancas en rgimen de conocimiento (LTM), cuya finalidad principal, adems de la unificacin perseguida, era proteger a los cargadores frente a los navieros porteadores. La LTM se aplica a los contratos que renan los presupuestos siguientes: 1.- Que se trate de contratos de transporte de mercancas. 2.- Que tales contratos se estipulen mediante la utilizacin de un conocimiento de embarque o documento de similar naturaleza, no siendo de aplicacin a los que slo se concierto en mediante pliza de fletamento. 3.- Que el transporte tenga por objeto bienes, objetos y artculos de cualquier clase con excepcin de animales vivos y del cargamento que se transporte sobre cubierta (art. 2 LTM). 4.- Que se trate de un transporte internacional verificado entre puertos pertenecientes a dos Estados diferentes. Queda excluida, en consecuencia, la navegacin de cabotaje nacional. El contrato de transporte por mar constituye una subespecie del rendimiento de obra, en el que la funcin del contrato se concretar en la obtencin de un resultado convenido: la traslacin de mercancas en la forma pactada. Es un contrato consensual, como se demuestra por el hecho de que antes de la emisin del conocimiento o documento que lo sustituya, ya genera obligaciones para el porteador. Tambin es un contrato de adhesin, pues el cargador no suele discutir las condiciones del contrato redactado por el porteador que se limita a aceptar, si bien la Ley le protege, declarando nulas las exoneraciones de responsabilidad del porteador.

67

Apuntes Derecho Mercantil II

Conocimiento de embarque. Es el documento que se emite por el porteador a consecuencia de la estipulacin de este contrato. Naci como documento que se extenda como simple recibo por el que el capitn reconoca haber recibido bordo la mercanca y se obligaba entregarla en el puerto de destino. Modernamente constituye el presupuesto preferente para la aplicacin de la propia ley, siendo un verdadero ttulo valor que atribuye a su legtimo poseedor el derecho de crdito para exigir la entrega de la carga en el puerto de destino y el derecho de disposicin sobre la carga, lo cual implica que su titular puede transmitir la mercancas durante el transporte, verificando la entrega simblica mediante el conocimiento de embarque. Es un ttulo valor causal y literal, en el que debe figurar, entre otros datos, los referidos al porteador, puerto de descarga y los relativos a las mercancas. Han de emitirse varios ejemplares, firmados por el capitn y el cargador, permaneciendo en poder de ste uno de los ejemplares. El conocimiento puede emitirse como documento al portador; a la orden; o nominativo, pudiendo ser transmitido por el rgimen de la cesin de crditos (art. 347 C.Com.). En cuanto a la responsabilidad del porteador, la LTM no admite el pacto que contenga la exoneracin de responsabilidad del porteador (art. 10 LTM), salvo en los casos de fuerza mayor, caso fortuito o vicio propio de las cosas. El importe de la responsabilidad del porteador se determinar por el valor de las mercancas, que ser el que haya declarado el cargador en el conocimiento de embarque, pero si el valor de las mercancas no se hubiera declarado en el conocimiento, se estar al que poseyera en el puerto de descarga. La accin para reclamar la indemnizacin prescribe al ao desde la recepcin o desde el momento en que deba producirse la entrega (art. 22 LTM). 8.- el transporte areo y los contratos de utilizacin de aeronave. Rgimen jurdico internacional Su rgimen jurdico est contenido en la Ley 48/60, de 21 de julio, sobre Navegacin Area (LTA), tanto el que se refiere al transporte de personas como al de mercancas a nivel nacional. El transporte internacional se rige por el Convenio de Montreal, de 28 de mayo de 1999, ratificado por Espaa el 29 de abril de 2004, adems de los Reglamentos de la Unin Europea. Transporte de viajeros. La ley impone al porteador la obligacin de expedir el billete de pasaje con determinados requisitos (art. 92 LTA). El billete ha de ser nominativo e intransferible. El equipaje transportado por el pasajero se anota en el mismo billete o taln anejo, que es el ttulo que legitima para retirar el equipaje. El porteador se compromete a transportar su equipaje, pero slo se hace responsable si lo ha recibido. El viajero debe hacer una protesta o reclamacin en el momento de su devolucin por los defectos o averas producidos (art. 100 LTA). El viajero puede rescindir el contrato de transporte si notifica este propsito al porteador dentro del plazo anterior al transporte, quien deber devolverle parte del precio. Pero el contrato tambin se rescindir, con obligacin de devolver el precio, cuando el viaje se suspenda o retrase por causa de fuerza mayor, y cuando el transportista excluye del transporte al pasajero que tenga alguna enfermedad o bien que concurra alguna circunstancia en l, que pueda constituir un peligro o perturbacin para el buen rgimen de la aeronave. Comenzado el viaje, si se interrumpiera por causa de fuerza mayor, el porteador viene obligado a efectuar el transporte de viajeros y equipajes por su propia cuenta, utilizando el medio ms rpido posible, hasta dejarlos en el lugar de destino, salvo que los pasajeros optasen por el reembolso. Tambin sufragar los gastos de manutencin y hospedaje que se deriven de la expresada interrupcin. El porteador est obligado a suscribir un contrato de seguro que cubra la responsabilidad por daos sufridos por los pasajeros, que deriva de las disposiciones del Convenio de Montreal relativas a dicha responsabilidad. En principio, no existe un lmite econmico para la indemnizacin como consecuencia de la responsabilidad del porteador en caso de lesiones o muerte del pasajero. Teniendo derecho a un anticipo para cubrir las necesidades econmicas inmediatas. El porteador areo ser responsable del dao que sufra el pasajero por el retraso en la entrega del

68

Apuntes Derecho Mercantil II equipaje, siempre que no haya adoptado todas las medidas razonables para evitar tal dao. En caso de prdida o dao del equipaje, el pasajero deber efectuar una reclamacin por escrito lo antes posible. Transporte de mercancas. Se trata de un contrato de carcter real, en cuanto que se perfecciona con la entrega de las mercancas (art. 102 LTA). El documento del contrato es el taln, que se expedir sobre la base de la declaracin del remitente, y que constituye prueba plena del contrato. Puede ser expedido en forma nominativa, a la orden o al portador y debe considerarse como un ttulo de tradicin, que incorpora el derecho a retirar las mercancas y la posesin de las mismas. La Ley reitera la obligacin del porteador de transportar la mercanca dentro del plazo pactado y la misma forma en que recibi. Establece una responsabilidad rigurosa, ya que slo le exime de no haber efectuado el transporte al tiempo prometido la fuerza mayor (art. 105 LTA). Si la prdida de la mercanca es debida a accidente, el porteador responde en cualquier supuesto, si bien dentro de unos lmites. El porteador est obligado a entregar la cosa transportada inmediatamente despus de que sta llegue su destino. El remitente tiene un amplio derecho de disposicin de las mercancas, que puede retirarlas del aeropuerto de salida o destino, detenerlas en el curso del viaje en un aeropuerto, cambiar el lugar de destino o la persona del destinatario o pedir su retorno al aeropuerto de salida, siendo de cuentas del remitente los gastos que ocasione este derecho (art. 112 LTA). En el caso de transporte combinado entre varias empresas de navegacin area, se reconoce la responsabilidad solidaria frente al remitente destinatario de todos los porteadores.

69

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 10.CONTRATOS DE COLABORACIN 1. Contrato de comision Este contrato ha tenido mucha importancia en la historia, se trataba de un contrato por el cual un comerciante encargaba a otro la compra o la venta de mercancas, generalmente en otra plaza o pas distinto de la residencia del comitente. Este contrato tiene una extensa regulacin debido a que a lo largo de la historia, se configuro como un contrato prototipito de colaboracin entre comerciantes. El concepto moderno ha sufrido un fenmeno de traslacin o desplazamiento: los comerciantes tienden a sustituir la colaboracin espordica de los comisionistas por sucursales, delegaciones o agentes comerciales, que se encargan de forma dependiente o independiente, pero estable de contratar o promover la estipulacin masiva de contratos. Se trata de un contrato por el que el comisionista en su condicin de empresario mercantil, se obliga prestar su actividad consistente en realizar un acto u operacin de comercio por cuenta del comitente. Por lo tanto el contrato de comisin consiste en un mandato mercantil que tiene una serie de caractersticas, que son las que le dan el carcter de mercantil: a) El encargo consiste en la intervencin o estipulacin de un acto de comercio (requisito objetivo) que generalmente consiste en una compra o una venta. b) El comisionista acta en nombre propio o en el del comitente, pero por cuenta y en inters del comitente Art.245. c) Segn el C de com. debe ser comitente o comisionista. Este carcter es insuficiente y se ha Interpretado que lo que exige es que el comisionista debe dedicarse profesionalmente a recibir y ejecutar encargos por cuenta de sus clientes-comitentes. (Requisito subjetivo). d) Existe una relacin espordica, de modo que ejecutado y consumado el acto el contrato se extingue. e) El comisionista puede actuar de dos formas, en nombre de su comitente mediante un poder de representacin, en cuyo caso las relaciones y los efectos del negocio de ejecucin se producirn directamente entre el comitente y la persona/s que contrataron con el comisionista. (Art.247) O en nombre propio, ocultando el nombre de su comitente (representacin indirecta) en cuyo caso el comisionista quedar obligado con el tercero de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, puesto que aparecer en el contrato como parte del mismo. Si bien en el plano interno ( comisionista-comitente) deber trasladar todos los efectos o resultados a su comitente (Art. 248). Contenido del contrato. Se trata de un contrato consensual, y por lo tanto se perfecciona con el consentimiento de las partes. Obligaciones del comisionista: 1.- Obligacin pre-contractual: Debido al carcter profesional del comisionista, ste soporta una obligacin anterior a la estipulacin del contrato, que consiste en la comunicacin de la no aceptacin del encargo a travs de un medio eficiente y lo mas cerca posible de la fecha en la que recibi la comisin, (en caso de ser as su voluntad) y de la custodia diligente de los bienes. En caso de incumplir cualquiera de estas dos obligaciones quedar obligado a indemnizar los daos y perjuicios que pudieran haber causado al comitente (Art. 248). Si el comisionista recibiendo la comisin no se pronuncia, se entender que ha aceptado el encargo, por lo tanto el silencio es positivo, no obstante el silencio no obliga a realizar el encargo sino que solo afecta a la indemnizacin por los daos producidos.

70

Apuntes Derecho Mercantil II 2.- Ejecutar el encargo. Realizando cuantas actividades y servicios sean usualmente necesarios o indispensables para obtenerlos ( art. 252 ). El comisionista no se obliga a obtener resultados, ya que estos no dependen de su voluntad, simplemente esta obligado a realizar la actividad necesaria para lograr la ejecucin de la comisin, y sta solo ser exigible cuando el comitente le haya dado la provisin de fondos, a no ser que sea innecesaria o se haya pactado el anticipo de la misma por el comisionista. NO puede delegarse o sustituirse, salvo autorizacin del comitente, debido a su carcter intuita personae. Cuando sea autorizada por el comitente la delegacin, si la persona en la que se delega es elegida por el comisionista, responder ste de las gestiones del sustituto.

3.- Ejecutar el encargo respetando las instrucciones y defendiendo los intereses del comitente. Esta obligacin tiene un doble contenido: 1) El respeto a las instrucciones. Est sometido a unas reglas, si las incumple incurrir en responsabilidad frente a comitente por los daos producidos: a) No proceder contra instruccin expresa del comitente. b) Las circunstancias no previstas debe consultarlas, cuando la naturaleza del negocio lo permitan. c) Si no es posible consultar, deber hacer lo que considere ms prudente y conforme al uso del comercio, actuando como si el negocio fuera propio. 2) La discrecionalidad del comisionista. La discrecionalidad existe, en mayor o en menor medida, en funcin del encargo que sea, existen tres clases: a) Comisin imperativa: cuando el comisionista recibe instrucciones completas, precisas, y detalladas. Sobre las condiciones y modalidades del encargo, las cuales deber cumplir para no incurrir en responsabilidad. b) Comisin indicativa: Cuando formulado en encargo se le da instrucciones parciales que deben respetarse pero dejando el resto de determinacin al arbitrio del comisionista c) Comisin facultativa: Cuando se deja completamente al arbitrio del comisionista la ejecucin del encargo. 4.- Comunicar al comitente la marcha del encargo y rendirle cuentas del resultado de su ejecucin. Se trata de dos obligaciones distintas, una es la de proporcionar la estricta informacin del buen funcionamiento del negocio y de las noticias que le interesen y la otra es la de trasladar al comitente el resultado y los efectos obtenidos del encargo ejecutado, que adems ha de hacerlo de forma fundamentada o justificada (art.263). El contenido de la obligacin debe modularse en funcin de la naturaleza del encargo. 5.- La auto entrada del comisionista esta prohibida (art. 267 C de com). Por lo que salvo expresa autorizacin del comitente, el comisionista soporta la obligacin negativa de no vender de entre sus bienes al comitente lo que ste le hubiera mandado comprar y de no comprar para s lo que ste le haya encargado vender. El negocio debe ejercerse con terceros, no entre comitente y comisionista. Pero ese tercero tiene que ser ajeno a cualquier relacin que tambin tenga con el comisionista para evitar las rdenes cruzadas. Estas prohibiciones se soportan por razones dogmticas. En el auto concentracin el comisionista comprara y a la vez vendera, lo que puede suponer un conflicto de intereses, sin embargo esta prohibicin carecera de sentido cuando el precio quedara fijado por el mercado de forma objetiva, y en estos casos debera desaparecer de nuestro derecho. 6.- La comisin de garanta. Por regla general el comisionista se obliga a la ejecucin del negocio en nombre del comitente o en nombre propio; pero una vez estipulado, el comisionista no garantiza

71

Apuntes Derecho Mercantil II el buen resultado econmico de dicho negocio, a menos que se haya comprometido expresamente a ello mediante la percepcin de una sobre prima denominada garanta ( art.272 de C. De com). Cuando se pacta esta garanta, el comisionista aade a sus obligaciones tpicas, la de responder frente al comitente del incumplimiento del tercero, en calidad de fiador solidario, en los mismos casos y condiciones que el tercero Obligaciones del comitente 1.- Remunerar al comisionista. La remuneracin debe hacerse en la forma y cuanta pactada o en defecto de pacto se atender a los usos mercantiles de la plaza donde se cumpla la comisin y ello por que a diferencia del mandato se presume retribuida. NO se regula de forma expresa el momento en el que surge la obligacin, hay dos posibilidades: a) Que el resultando se obtenga cuando el comisionista estipula el negocio que se le ha encomendado (comprar, vender, trasporte) aunque no se obtenga una consumacin del mismo (ejecucin del contrato) cuyo riesgo corre a cargo del comitente. b) Que el resultado del que depende la exigibilidad de la comisin solo se produzca cuando, estipulado el negocio de ejecucin ste es efectivamente consumado a favor o en beneficio del comitente, obteniendo un resultado econmico. En primer lugar hay que atender a lo que las partes hayan pactado, y en defecto de pacto la jurisprudencia de TS se inclina por que la obligacin se devenga, no con la simple conclusin del negocio realizado, sino con su ejecucin salvo que el defecto de consumacin sea atribuible al comitente. La doctrina diferencia dos supuesto: a) El comisionista acta en nombre del comitente: Se exige la ejecucin de su encargo y por el cumplimiento de sta se le retribuye, por que sino se presumira una comisin garanta en todo caso. b) El comisionista acta en nombre propio: Se le exigira adems de la ejecucin del encargo un resultado obtenido del negocio, para ser retribuido. 2.- Sufragar los gastos y reparar los perjuicios que le haya ocasionado al comisionista , ya que ste esta actuando en inters y por cuenta del comitente. Con la exigencia de que el comisionista pruebe su importe ( art.278 y 253 C de Com) Extincin del contrato: La revocacin del comitente (art.279 C de com). El comisionista no puede libremente revocar o denunciar la comisin contratada (art. 252 C de com) Por muerte o por inhabilitacin del comisionista (art.280 C de com) El Cc Causas generales de extincin de los contratos. Si fallece el comitente, el contrato no se extingue para el comisionista, sino que se har en representacin del fallecido. Para el derecho mercantil es ms prejuicioso el perder el negocio por la muerte de uno de los contratantes. En cambio la muerte del comisionista si que se extingue el contrato. 2. Contrato de agencia El contrato de agencia esta muy vinculado al de comisin, ya que por analoga durante mucho tiempo le fueron aplicados los preceptos que regulaban el contrato de comisin. Funcionalmente se diferencian en que la comisin es una forma estable de colaboracin. La figura del agente supone nombrar a un empresario que, en forma jurdica y econmicamente independiente, se dedica profesionalmente a captar clientela para el empresario principal, bien mediante su simple promocin o bien por medio de la conclusin de contratos por cuenta, en nombre y en inters de aqul . Esta forma de colaboracin supone la ventaja de ahorrar al empresario, representando los grandes costes fijos que exigen la creacin y mantenimiento del establecimiento propio en otra zona ( instalaciones,

72

Apuntes Derecho Mercantil II salarios, seguridad social etc) trasladndolos sobre el agente, quien suele limitarse a percibir en concepto de remuneracin, una cantidad por contrato promovido o concluido. Pero tambin tiene un inconveniente, ya que el empresario ve recortado sus beneficios directos, cuando la empresa se encuentra introducida en el mercado y acreditada en la zona, puesto que la agencia es una forma de distribucin especialmente apta para darse a conocer e implantarse en un nuevo mercado. Durante un largo periodo de tiempo este contrato ha carecido de regulacin propia, sirvindose de la regulacin prevista para el contrato de comisin, en todo aquello que por analoga era posible su aplicacin, hasta que se promulg la ley 12/1992 de 27 de mayo sobre el contrato de agencia y que vino exigida por la directiva 86/653 de 18 de diciembre de 1986 sobre los agentes comerciales independientes, supliendo as, la laguna existente en esta materia. La ley sobre el contrato de agencia define el contrato de la siguiente forma: Por el contrato de agencia, una persona natural o jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones. Los preceptos de la ley son imperativos, salvo que se disponga lo contrario (art.3.2 LCA) Caractersticas: 1) Instaura una relacin estable y duradera, porque el agente no asume el encargo de ejecutar un negocio determinado sino el mayor nmero posibles de los que, integrando el objeto de la agencia pueda estipular o promover en la zona destinada y en nombre del principal, en tanto subsista el contrato, pudiendo ser ste de duracin determinada o indefinida. 2) Es un contrato estipulado entre empresarios, pues lo es el agente (per. Fsica o Jca) y el principal. Por lo tanto no pude vincularles una relacin laboral, presumiendo que existe sta, cuando el mediador no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios ( art.2 LCA). 3) El objeto del contrato es promover o concluir contratos en nombre o por cuenta del empresario principal, por lo que en ocasiones su funcin ser acercarles para que contraten directamente entre ellos o contratar con terceros en nombre del empresario principal ( siempre que tenga atribuida esta facultad). 4) La retribucin del agente constituye un elemento esencial del contrato y suele ser variable. Es la denominada comisin. La ley 12/1992 establece una completa enumeracin de las obligaciones del agente y del empresario principal en sus art. 9 Y 10. Obligaciones del agente Principalmente y en cualquier caso deber actuar con lealtad y buena fe. 1) Aplicarse con la diligencia de un ordenado comerciante en el desarrollo de sus actos u operaciones encomendados y con arreglo a las instrucciones razonables que reciba del empresario, siempre y cuando no menoscabe su independencia. 2) Comunicar al empresario toda la informacin que pueda ser relevante en relacin con los actos u operaciones que tenga encomendados y especialmente a la solvencia de los terceros con quienes existan operaciones pendientes de conclusin o ejecucin. 3) Recibir en nombre del empresario las reclamaciones de los terceros relativas a los vicios o defectos en los bienes vendidos o a los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas por el agente, aunque ste no hubiese concluido la operacin. 4) En caso de actuar para varios empresarios, (cosa posible cuando stos no sean competidores)deber llevar una contabilidad separada para cada uno de ellos.

73

Apuntes Derecho Mercantil II Obligaciones del empresario principal Principalmente y en cualquier caso, la exigencia de la buena fe y la lealtad. 1) Deber poner a disposicin del agente, con antelacin suficiente y en forma apropiada, toda la documentacin, el material (muestrarios, catlogos, tarifas) . 2) Darle toda la informacin que pueda necesitar para desarrollar su cometido y advertirle especialmente de cualquier previsin de descenso sensible de volumen de operaciones, que el agente hubiese podido esperar. 3) Deber poner en conocimiento del agente en un plazo de 15 das la aceptacin o el rechazo de la operacin comunicada, en los casos e los que el agente no dispone de poder de representacin y cuya tarea es la de promoverlas. 4) Deber satisfacer al agente la remuneracin pactada en caso de que se ejecute el acto u operacin promovido y , en su caso, concluido por el agente. Remuneracin del agente Modalidades retributivas: El contrato de agencia es un contrato esencialmente retribuido, cuando no se hay pactado la retribucin (art.1 LCA) beber fijarse de acuerdo con los usos comerciales de la plaza donde el agente desarrolle su actividad y en defecto de los usos lo que razonablemente procediera en funcin de la operacin (art. 11.1 LCA)Hay diferentes modalidades de retribucin: a) Una cantidad fijada (es menos frecuente). b) Una comisin, debiendo reputarse como tal cualquier elemento de la remuneracin que sea variable segn el valor o el volumen de las operaciones promovidas y en sus casos concluidos. c) Combinacin de ambas (fijo mas comisiones). Actos que dan derecho a comisin: Los art.12 a 17 regulan el momento del devengo y el pago de la comisin y estn recogidos como normas de carcter imperativo. El agente tendr derecho a una comisin: Comisiones ordinarias Por los actos que se hayan concluidos gracias a su intervencin (haya intervenido en las negociaciones). Por los actos que sin haber intervenido personalmente en la operacin, sta se concluya con un cliente captado por el agente. Por los actos concluidos tras la extincin del contrato de agencia (fase entre un agente y otro) : - Cuando se hubiera concluido en los tres meses siguientes a la extincin y que el mismo se deba a la actuacin del ex-agente. - Cuando el empresario o el agente hubiera recibido el pedido antes de la extincin del contrato de agencia (para evitar el retraso injustificado y as eludir el pago de la comisin). Comisiones especiales La comisin de garanta: que resulta necesaria si se quiere pactar que el agente asuma el riesgo y ventura de todos o algunos de los actos u operaciones concluidos o promovidos por l. Esta garanta a de constar por escrito, expresando la comisin a percibir por el agente, so pena de nulidad. Devengo y pago de la comisin. Por cuanto se refiere al devengo de la comisin, no basta con a simple conclusin del acto u operacin, sino que la ley lo hace depender de su ejecucin por parte del empresario o de la ejecucin , total o parcial por parte del tercero (art.14 LCA). No obstante la eventual inejecucin frente al tercero por parte del empresario no perjudica el derecho del agente, pues el devengo de la comisin se produce igualmente en el momento en el que el empresario hubiera debido ejecutar el acto u operacin. A la inversa existen determinados supuestos en los que el agente pierde el derecho a la comisin e incluso se ve obligado a devolver anticipos o comisiones

74

Apuntes Derecho Mercantil II que hubiera podido recibir a cuenta (desdevengo). Esto ocurre cuando habindose concluido las operaciones por intermediacin del agente, el empresario logre probar que las mismas no han sido ejecutadas por circunstancias no imputables al empresario (art.17 LCA). Las comisiones devengadas debern ser pagadas no ms tarde del ltimo da del mes siguiente en el que se hubieran devengado. (art.16 LCA). Exclusiva. La ley del contrato de agencia ha regulado el pacto de exclusiva, que suele ser frecuente en este tipo de contratos. Puede ser: Pacto de exclusiva simple (a favor de uno de los contratantes). - Si favorece al empresario, segn el alcance de l exclusiva, sta puede obligar al agente, o bien a no trabajar en una zona determinada para otros empresarios competidores o bien a no desempear su actuacin profesional a favor de ningn otro empresario. - Si favorece al agente, el empresario se compromete a no designar otros agentes en la misma zona e incluso a abstenerse de actuar directamente en la zona (a travs de sus propios empleados. Se referir en todo caso a una zona geogrfica o a un grupo determinado de personas y supone una clusula potestativa del contrato, y puede pactarse de forma expresa o implcita. La ley permite que el agente acte para otros empresarios, siempre que no sean competidores; en tales casos necesitar el consentimiento del empresario. Pacto de exclusiva reciproco (favorece a ambas partes). No hay que confundir el pacto de exclusiva con e pacto de no competencia post-contractual: Pacto de exclusiva: Es relevante durante la vigencia del contrato y tendente a determinar el grupo de personas o la zona geogrfica a los que ir dirigido la actividad del agente. Pacto de no competencia post-contractual: Despliega sus efectos una vez extinguido el contrato, y se trata de un pacto que para su validez, exige forma escrita y que consiste en un compromiso de agente a no dedicarse durante un tiempo determinado ( mx. 2 aos a promover o concluir operaciones o actos respecto de bienes o servicios de la misma clase y en la zona geogrfica o las con las persona de los que era objeto el contrato extinguido. Duracin y extincin del contrato Duracin: El contrato de agencia se puede estipular por tiempo indefinido o por un tiempo determinado, en caso de silencio se entender pactado por tiempo indefinido (art.23 LCA). Los que tengan duracin determinada y llegado su vencimiento continen siendo ejecutados por ambas partes se convertir ex lege en un contrato indefinido (art.24.2 LCA ), favoreciendo as las relaciones de carcter indefinido. Causas de extincin: Los contratos de agencia concluidos por tiempo determinado se extinguirn trascurrido el tiempo pactado, previendo que si continan por ambas partes se convertir en indefinido. Los contratos de agencia por tiempo indefinido: - Por denuncia unilateral Ad nutum (sin necesidad de justa causa) , con preaviso por escrito, y con un mes por cada ao de duracin del contrato hasta un mximo de 6 meses) No ser necesario ni el preaviso ni el plazo cuando la extincin se produzca por incumplimiento o ante un supuesto de insolvencia, la ley permite resolver el contrato mediante notificacin escrita (art.26 LCA) . - Por fallecimiento del agente. En el caso de que fallezca el empresario, continuaran siendo partes en el contrato sus sucesores, quienes podrn denunciar el contrato respetando el preaviso si lo consideran oportuno.

75

Apuntes Derecho Mercantil II Consecuencias patrimoniales de la extincin del contrato: (al margen de las indemnizaciones que puedan dar lugar por la aplicacin del derecho comn): 1) Si se trata de una indemnizacin por clientela, que corresponden al agente que haya incrementado sensiblemente el volumen de operaciones con la clientela preexistente, siempre que el empresario pueda seguir beneficindose sustancialmente de ello una vez extinguido el contrato ( de duracin determinada o indefinida) y adems resulte equitativa dicha indemnizacin por la existencia de pactos de limitacin de competencias post-contractual, por las comisiones que pierda el agente o por las dems circunstancias que concurran en el caso concreto. Esto tiene un lmite, no puede exceder del importe medio anual de remuneraciones percibidas por el agente durante los ltimos cinco aos de duracin o durante todo el periodo de duracin del contrato si fuese inferior. 2) Indemnizacin de daos y perjuicios, que se reclama en el supuesto de que unilateralmente sea denunciado el contrato por el empresario, cuando el contrato sea indefinido y que la extincin le haya impedido al agente amortizar los gastos realizados en la ejecucin del contrato por orden, sugerencia o instruccin del empresario. Ambas indemnizaciones son independientes y acumulables (dndose los presupuestos necesarios para que concurran) y no tendrn lugar cuando. - El empresario resuelva por incumplimiento del agente - La denuncia se realice por el agente. - Por la cesin del contrato por parte del agente a un tercero con el consentimiento del empresario principal. 3. Contrato de mediacin o corretaje Aquel por el que una persona se obliga a abonar al mediador o corredor una remuneracin por indicarle la oportunidad de concluir un negocio con un 3 o por servirle de intermediario en esa conclusin, siempre que haya contribuido eficazmente a ello, dependiendo su remuneracin de la celebracin del contrato, en que ha intervenido, salvo pacto en contrario. La comisin del mediador se devenga en el momento en que se celebra el contrato intermediador, no hay que esperar a que se consuma el contrato. El mediador aproxima a las partes pero no celebra el contrato. Sus notas caractersticas son: 1) El corredor tan solo se compromete a desplegar la actividad naturalmente necesaria para promover la conclusin del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado perseguido, el cual se escapa a sus posibilidades. 2) El corredor acta con independencia, sin subordinacin alguna a quien formula el encargo. 3) El corredor se limita a buscar y a aproximar a las partes, ms no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, cuyo nombre suele deber ocultar en sus negociaciones preliminares. 4) La actividad del corredor debe retribuirse nica y exclusivamente cuando se obtiene el resulta previsto (la conclusin del contrato deseado). El contrato de corretaje es atpico porque no se encuentra regulado en el Cdigo de comercio. Pero en cualquier caso ha de entenderse que ser un contrato mercantil cuado el corredor sea un profesional que habitualmente se dedique a promover contratos por cuenta ajena. No obstante existen normas sectoriales de carcter administrativo como la que regula al agente inmobiliario. 4. Diferencias entre comision, agencia y corretaje COMISIN: Contrato por el que el comisionista en su condicin de empresario mercantil, se obliga prestar su actividad consistente en realizar un acto u operacin de comercio por cuenta del comitente. AGENCIA: una persona natural o jurdica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones de comercio por

76

Apuntes Derecho Mercantil II cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario el riesgo y ventura de tales operaciones. MEDIACIN Y CORRETAJE: Aquel contrato por el cual una de las partes se obliga frente a otra, sin relacin de dependencia ni de representacin a satisfacerle una remuneracin para el caso de que llegue a concluirse un determinado un determinado contrato con una persona aportada gracias a la intermediacin del corredor, obligndose ste a desplegar la actividad necesaria para buscar interesados y acercar a las partes. COMUN: El colaborador es el empresario independiente que acta por medio de un empresario principal, no asumen riesgos, excepto si se pacta una comisin de garanta. DIFERENCIAS - La comisin y la mediacin son contratos de tracto nico, el de agencia es de duracin. - La comisin y la mediacin son revocables en cualquier momento. - En la agencia es normal pactar en exclusiva. - En el contrato de agencia la comisin se devenga cuando comienza a cumplirse el contrato. En la mediacin solo basta con la celebracin del contrato. - El mediador es imparcial. El comisionista y el agente deben fidelidad a su empresario. - El mediador solo promueve contratos. El agente promueve y celebra contratos en nombre y por cuenta del empresario. El comisionista celebra contratos, y puede actuar en su nombre o en el del empresario.

77

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 11.CONTRATOS DE DISTRIBUCIN 1.- sistemas de distribucin comercial A diferencia de los contrato de gestin de intereses ajenos o de colaboracin, los contratos de distribucin comercial presentan el rasgo comn de servir de va estable para lograr la distribucin de bienes o servicios en el mercado, logrando una cierta integracin del distribuidor en la red del fabricante. La distribucin admite diversos criterios de clasificacin, siendo el ms habitual el que atiende a la forma en que se produce la transmisin de las mercancas, y que distingue entre: a).- distribucin directa a travs de los medios propios del productor (filiales, sucursales), empleados suyos (representantes de comercio), o por medio de agentes. b).- distribucin indirecta en la que se aprecian diversas fases intermedias, y que se llevara a cabo mediante distribucin selectiva, concesin o franquicia. Logrndose en ellos, adems, una integracin ms o menos intensa entre la fase de produccin y la de comercializacin. En principio el riesgo lo asume el distribuidor, pero esto no impide la responsabilidad del empresario principal. Estos contratos llevan consigo una integracin del distribuidor, la identidad del distribuidor se difumina. Esto se manifiesta a travs de determinados factores como las clusulas exclusivas de compra, utilizacin de los smbolos distintivos del empresario principal, utilizacin de un determinado mtodo comercial Si lo que estamos ofreciendo es una imagen de marca en una red integrada de distribucin, si el empresario rescinde el contrato unilateralmente, no tendr que indemnizar al agente por la clientela. Nos encontramos ante un contrato atpico que se regir por la autonoma de la voluntad, pero esta autonoma no es totalmente libre porque muchos de estos contratos contienen clusulas restrictivas de la competencia. Estas clusulas se regulan en la ley de defensa de la competencia son nulos los acuerdos restrictivos de la competencia. Los acuerdos restrictivos intra brand (los que estn dentro de la misma marca no podrn competir), estarn permitidos si se demuestra que econmicamente favorecen la competencia inter brand. La autorizacin de estos acuerdos se podr hacer de dos modos: - Exencin singular: si son beneficiosas, la comisin europea emitir una decisin autorizndolos. - Reglamento de exencin por categoras emitido por la comisin europea. Este reglamento contiene Standards para la autorizacin de los acuerdos restrictivos. 2.- contrato de suministro Se venia estudiando dentro de la compraventa mercantil como una modalidad especial. Su caracterstica especial es la duracin. Tiende a ser un contrato de distribucin porque a veces incluye clusulas restrictivas. Es un contrato por el que una de las partes proveedor o suministrador se obliga a cambio de un precio a realizar a favor del suministrado prestaciones peridicas o continuadas para la satisfaccin de necesidades continuas para atender al inters duradero del acreedor. Acto jurdico nico que da lugar a prestaciones sucesivas. Unos dicen que es una modalidad especial de compraventa, otros dicen que no es una compraventa porque hay varias entregas peridicas dilatadas en el tiempo. Ambos aplican las normas de la compraventa por analoga. Las obligaciones del suministrador son ir entregando mercancas al suministrado a cambio de un precio. El problema radica en la cantidad de mercanca que hay que entregar, si se dice en el contrato no hay problema, si no se determina la cantidad se establece unos mximos y unos mnimos, si no existen mximos ni mnimos todo depender de las circunstancias de cada caso. Las obligaciones del suministrado son pagar un precio, pero este precio puede quedar desfasado por el transcurso del tiempo, se deber incluir una clusula de revisin en el contrato.

78

Apuntes Derecho Mercantil II

Extincin del contrato: si su duracin es determinada se extinguir por el vencimiento o por el acuerdo de las partes. Si su duracin es indeterminada, cualquiera de las partes podr resolver el contrato pero con un plazo de preaviso para el que se toma de referencia el que se establece para el contrato de agencia. Incumplimiento: si el contrato es de duracin determinada se estar a lo dispuesto en el Art. 73 del convenio de Viena de 1980: 1) En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderas, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relacin con esa entrega, la otra parte podr declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega. 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producir un incumplimiento esencial del contrato en relacin con futuras entregas, esa otra parte podr declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podr, al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras entregas si, por razn de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebracin del contrato. 3.- contrato estimatorio Se trata de un contrato atpico por lo cual una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) una cosa para su venta en un plazo de tiempo determinado, con la consiguiente obligacin de entregarle el precio de la venta (menos una comisin) o restituir la cosa transcurrido dicho plazo. El contrato estimatorio permite a un comerciante disponer de unas mercancas para poderlas vender sin tener que desembolsar su importe (como impondra una compra de las llamadas en firme). Al mismo tiempo, el productor de esas mercancas puede tener una mayor difusin de ellas utilizando la colaboracin de comerciantes que estn introducidos en el mercado. Este contrato es habitual en la venta de peridicos, libros, revistas, etc. Sobre el accipiens recae el riesgo de prdida de la mercanca, por lo que si sta se pierde, incluso por caso fortuito, se ver obligado a pagar al tradens el precio en que las mismas se hubieren estimado, salvo pacto en contrario. 4.- contrato de concesin mercantil Es un contrato atpico y sui generis, por el cual un empresario (concesionario) se compromete a adquirir de otro (concedente) productos, normalmente de marca y en determinadas condiciones entre las que se encuentra el operar en exclusiva en una determinada zona, para revenderlos y prestar a los compradores de estos productos determinada asistencia una vez realizada la venta. El contrato de concesin cumple la funcin de ser un mecanismo de distribucin de los productos del concedente, el cual se asegura que la distribucin ser en las condiciones que ms prestigien a sus productos (forma de cobro, precio, servicio postventa, publicidad de marca, etc.). Este contrato se asemeja en gran medida al contrato de agencia, pero la actuacin del concesionario en nombre y por cuenta propia impide su identificacin con ste. Clusulas que contiene: - Exclusiva de compre a favor del concedente y a cargo del concesionario: el concesionario se compromete a comprar los bienes que vende en exclusiva al concedente y se obliga a mantener unos stocks mnimos. Se permiten las ventas cruzadas. - Exclusiva territorial a favor del concesionario y a cargo del concedente: el concedente ha de respetar el territorio de cada concesionario. La atribucin de territorios viene condicionada por la ley de defensa de la competencia. Se puede permitir que un concesionario pueda ir a

79

Apuntes Derecho Mercantil II vender al territorio de otro pactando una clusula de transferencia de beneficios. El concesionario se obliga a prestar el servicio postventa aunque el bien no haya sido vendido por l. Extincin. Una de las clusulas de extincin es la del vencimiento del plazo. Si el contrato es por tiempo indefinido, las partes tienen la facultad de poner fin a la relacin jurdica mediante una declaracin unilateral de desistimiento, que ha de ejercitarse de buena fe (con un plazo de preaviso). La falta de este preaviso dar lugar a la obligacin de indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados. En casos de incumplimiento grave del concesionario, podr extinguirse la relacin jurdica sin que ste tenga derecho a indemnizacin. 5.- distribucin selectiva Es un contrato atpico, por el cual el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios objeto del contrato, directa o indirectamente, slo a distribuidores seleccionados sobre la base de criterios especficos; y el distribuidor se compromete a no vender dichos bienes a comerciantes ajenos a esa red comercial (art. 1 d) Reglamento CE 2790/99). Caractersticas: a).- El distribuidor autorizado no goza de exclusiva territorial. b).- Son frecuentes las ventas cruzadas. c).- Seleccin de los distribuidores entre profesionales especializados. d)- Las normas de defensa de la competencia imponen el multimarquismo. 6.- contrato de franquicia Aparece recogido en el art. 62 LOCM, diciendo que es el acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotacin de un sistema propio de comercializacin de productos o servicios. Comprende, al menos, el uso de una denominacin o rtulo comn y una presentacin uniforme de los locales o de los medios de transporte objeto del contrato. Este artculo ha sido desarrollado por el R.D. 2485/98, de 13 de noviembre. Es consustancial a este contrato, la comunicacin por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o tcnica durante la vigencia del acuerdo. En el contrato de franquicia se transmite una frmula empresarial, lo que implica transmitir necesariamente un know how, un conjunto de conocimientos tcnicos o comerciales inaccesibles al pblico, y que es lo que aporta valor a la franquicia. El franquiciador atomiza el riesgo, y el franquiciado se beneficia de la imagen de la marca distribuida. Forma. Ha de redactarse por escrito, con la finalidad de que el franquiciado conozca su contenido (el franquiciador entregar con una antelacin mnima de 20 das al franquiciado la informacin necesaria para que ste pueda decidir), teniendo en cuenta que en la mayora de los casos, el franquiciado carece de la experiencia necesaria y podra tomar decisiones precipitadas. Contenido. a).- el franquiciador est obligado a ceder la explotacin de la franquicia (derecho a comercializar determinados productos, asistencia tcnica o comercial, rtulo comn) b).- el franquiciado, adems de obligarse a realizar con la diligencia debida la .actividad precisa para la explotacin de la franquicia, se obliga a pagar al franquiciador la contraprestacin convenida. Extincin. El contrato puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. En el primer caso, la duracin mnima ser de 3 aos (que le permita al franquiciado amortizar los gastos de su inversin). El contrato se extinguir por las causas previstas en l y por el incumplimiento de una de las partes Si la

80

Apuntes Derecho Mercantil II extincin se realiza sin justa causa ni preaviso (de al menos 3 meses), dar lugar a la obligacin de resarcir los daos y perjuicios ocasionados. Extinguido el contrato de franquicia, el franquiciado queda obligado a no usar los signos distintivos de la franquicia y a cesar en la actividad objeto del contrato que vena efectuando.

81

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 13 CONTRATOS DE CUSTODIA, FINANCIACION Y GARANTA 1. - el depsito mercantil Las operaciones pasivas son aquellas por las que la entidad crediticia recibe crdito de quienes poseen capital y ahorro, para concederlo a quienes lo solicitan. Es por tanto una va para posibilitar la realizacin de operaciones activas. Los depsitos de dinero constituyen la principal, de las operaciones pasivas bancarias, que posibilitan al banco la obtencin de fondos (captacin de pasivo), que luego emplearn en la otra manifestacin tpica de su actividad, las operaciones activas, concesin de crditos a terceros, obteniendo de ello un beneficio. El contrato de deposito, es aqulla por el cual el banco recibe de sus clientes sumas de dinero, cuya propiedad adquiere, comprometindose a restituir otro tanto en la misma moneda y en la forma pactada. Los motivos que inducen al cliente a constituir depsitos bancarios son los siguientes: Obtener la custodia de cantidades entregadas, obtener el servicio de caja con cargo a dicha disponibilidad y a obtener una rentabilidad por las sumas inmovilizadas. Clases de depsitos de dinero: Abierto y cerrado. En la actualidad solo es operativo el abierto, el cerrado apenas existe. Los depsitos abiertos a su vez pueden ser segn el momento en el que el banco puede hacer efectiva la restitucin: - A la vista. - A plazo fijo. - Existe tambin una categora intermedia, cuando la restitucin se somete a un determinado preaviso por el depositante. Segn la forma de documentar el contrato: El depsito a la vista puede ser: - Simple. - En cuenta corriente (se aade un pacto por el que se presta el servicio de caja en la forma y con el contenido ya conocidos). El depsito puede verificarse tambin: - En libretas de ahorro. - En cuentas de ahorro a la vista nominativa ( se caracterizan por no obligar al banco a prestar servicio de caja, por implicar una doble anotacin contable de cada ingreso o reembolso en la contabilidad del banco y en la propia libreta y finalmente por que las anotaciones y el saldo impresos por el banco en la libreta del cliente depositante poseen una especial eficacia probatoria). Las libretas adems son autnticos documentos de legitimacin. Naturaleza: Todos estos depsitos plantean cuestiones y problemas comunes: La perfeccin del contrato. El Art. 305 del C. De Com concibe los depsitos mercantiles como contratos reales, por lo que quedan constituidos mediante la entrega al depositario de la cosa que constituya su objeto. El depsito, una vez entregada la cantidad que lo engendra, es un contrato unilateral del que tan solo nacen obligaciones para el banco. La naturaleza. Tradicionalmente se ha afirmado que los depsitos mercantiles revestan una naturaleza similar a la de los prstamos, ahora bien esa opinin, ha de ser ligeramente matizada. En efecto aun reconociendo lo que de cierto tiene esta visin, porque acentan, a simple vista, los elementos del prstamo: recepcin de cosa fungible en propiedad, con obligacin de devolver otro

82

Apuntes Derecho Mercantil II tanto de la misma especie y calidad. La asimilacin con el prstamo no parece que sea del todo correcta, y es que las diferencias entre ambos son notables: En el caso del depsito a la vista, en todo caso, la certeza en cuanto al momento de la devolucin del capital (esencial a todo prstamo: en el mutuo es bsico que el prestatario tenga a su favor un plazo de disfrute del capital prestado antes de que pueda exigirle la restitucin). En el caso del deposito de dinero, la liquidez y la disponibilidad son inmediatas, desde la perspectiva del depositante-cliente, que resulta difcil asimilarlo a un prstamo. En el caso del depsito a plazo fijo, auque la asimilacin con el mutuo es mayor, ni siquiera en este caso, sera correcto decir que nos encontramos ante un mutuo, pues no es la voluntad de las partes la de conceder ni recibir dinero a prstamo. En efecto no parece que la intencin de quien lleva el dinero a un banco con animo de efectuar un depsito a plazo sea la de ir a conceder un prstamo a ese banco. Ese cliente estar pensando en invertir, obteniendo una rentabilidad ms elevada que con un simple deposito a la vista, pero no en prestar. Podra aadirse como argumento el art. 210 del C de com. Que permite a los bancos recibir capitales en deposito. Por estas y otras razones, hemos de modificar la opinin mantenida hasta ahora, alinendonos con la doctrina mayoritaria en esta materia, que ve al depsito bancario de dinero, no un prstamo, sino un depsito irregular en el que el depositario ( el banco) adquiere la propiedad de lo recibido y se compromete a su restitucin en la forma convenida. El deposito irregular, aunque no se encuentre regulado en derecho espaol, tampoco se encontrara prohibido, sencillamente le son aplicables las normas de otros contratos. Ello permitira explicar por que entre las prestaciones de un banco se encuentra, no la simple restitucin de lo recibido, sino tambin la gestin prudente de los fondos en inters y garanta de los depositantes. Obligaciones de las partes. En el deposito ordinario, el depositario se obliga a custodiar el objeto y restituirlo a peticin del depositante, en el deposito de dinero, como en todo depsito irregular, desaparece la obligacin de custodia entendida en sentido estricto, precisamente porque el depositario ha obtenido la propiedad de las sumas de dinero recibido. El banco no est obligado a guardar, (custodiar el bien depositado, convirtindose el deber de custodia propio del depsito, ms bien en una obligacin de disponibilidad, lograda a travs de una inversin prudente de los fondos depositados y una correcta administracin de los recursos propios y ajenos, con e fin de poder hacer frente en cualquier momento a las rdenes de reembolso cursadas por el cliente. La primera obligacin del banco depositario es, pues, la de mantener liquido suficiente para poder cumplir las restituciones solicitadas por sus depositantes. La segunda obligacin consiste en restituir total o parcialmente, a peticin del cliente, los depsitos recibidos. Pero la exigibilidad de ste obligacin vara segn la naturaleza del depsito: En cualquier momento en los depsitos a la vista; cuando se formula y cumple el preaviso, en los de esta modalidad; y cuando se trascurre el plazo el plazo convenido o se produce el trmino en los depsitos a plazo. El banco cumple su obligacin restituyendo la misma suma que recibi del depositante. La tercera y ltima obligacin del banco consiste en abonar los intereses contractualmente establecidos, mayores en los depsitos a plazo que en los depsitos a la vista sin duda por que su disponibilidad bancaria, de tales sumas y por ende, de su rentabilidad, es mayor en aqullos, que en stos. El fondo de garanta de los depsitos en establecimientos bancarios garantiza la devolucin a los depositantes de una cantidad mxima ( 20.000 por depositante)en caso de insolvencia de la entidad de crdito. Titularidad y disponibilidad. Los depsitos de dinero pueden constituirse de forma individual, conjunta, o con firma autorizada. En la individual La titularidad y la disponibilidad corresponden a una misma persona.

83

Apuntes Derecho Mercantil II En la conjunta La titularidad corresponden a ambas y la disponibilidad puede atribuirse a cada una de ellas separadamente (disponibilidad indistinta) a todas conjuntamente (disponibilidad mancomunada) o a varias de ellas estableciendo un nmero mnimo de firmas para retirar fondos. En la firma autorizada La titularidad solo le corresponde a una o varias personas ( fsicas o jurdicas) se autorizan a otra u otras para disponer de las cantidades depositadas. Problemas que plantean: 1) Para saber, si cabe unilateralmente pedir a la entidad que se modifique la forma de disposicin o si, por el contrario, es necesario que concurra nuevamente la voluntad de todos los titulares para llevarlo a cabo, por entender que se trata de una novacin contractual. 2) La relacin entre la titularidad indistinta y propiedad de los fondos depositados. En este sentido, el hecho de que se haya establecido la solidaridad como forma de disposicin de la cuenta no crea una especie de propiedad solidaria sobre tales fondos entre los titulares. 3) Problemas que surgen por el fallecimiento de uno de los titulares, donde con frecuencia, algunos de los titulares sobrevivientes se aprovechan de la situacin para disponer del saldo en perjuicio de los herederos del titular fallecido. Documentacin Los depsitos bancarios a la vista suelen incorporarse, o bien a un contrato de cuenta corriente (distinto del de deposito) o bien a una libreta de ahorro. En un contrato de cuenta corriente, las consecuencias son conocidas, el depositante adquiere la posibilidad de utilizar el servicio de caja sin limitaciones. En una libreta de ahorro, este servicio de caja no suele obtenerse de forma completa, aunque en la actualidad las diferencias sean cada vez menores. Sirve de soporte contable del contrato al anotarse las diversas imposiciones que realiza el cliente. En cuanto a la exacta configuracin de las libretas de ahorro (que se emiten de forma nominativa directa), no parece que nos encontremos ante verdaderos ttulos- valor, sino ante meros documentos o ttulos de legitimacin que tienen un valor probatorio privilegiado. A diferencia de los ttulos-valor carecen de esencial aptitud para circular, porque estn vinculados a un sujeto especifico (se emiten de forma nominativa e intransferibles). Se trata, en definitiva, de unos documentos que, aunque contienen una promesa de prestacin dineraria y pese a que su posesin y exhibicin son tambin inexcusables para el ejercicio del derecho incorporado, carecen de las notas de incorporacin del derecho en el ttulo, literalidad y aptitud circulatoria.. Los depsitos a plazo se documentan habitualmente en libreta, que queda en poder del depositante y que sirve de soporte contable del contrato. En ella se anotan las diversas imposiciones realizadas y en su caso las condiciones del plazo de su vencimiento, inters etc. Durante un tiempo fue habitual documentarlos con los llamados certificados de depsito. Que eran verdaderos ttulos- valores. Hoy no se emiten pero no est excluida la posibilidad. Eran ttulos a la orden en sentido estricto y trasmisibles por endoso, emitidos en serie con arreglo a modelo oficial, Lo que permite la circulacin del derecho incorporado al documento para recobrar el dinero y obtener as de forma inmediata liquidez. Depsito y garantas: pignoracin de saldos de depsitos Los depsitos de dinero, especialmente cuando son a plazo fijo, poseen un valor econmico indudable. Por ello podra pensarse en la pignoracin, es decir, en ser dados en prenda en garanta de otras deudas. La finalidad jurdica de esta figura consiste en afectar un determinado depsito al cumplimiento de una obligacin principal, que tiene asumida el depositante ( o tercero afianzado) frente a la propia entidad de crdito depositaria, frente a otra entidad de crdito o frente a otro acreedor. Lo ms

84

Apuntes Derecho Mercantil II frecuente es que se garanticen operaciones activas que el depositante ha realizado con la misma entidad depositaria de los fondos y lo normal es que el deposito que se de en garanta sea un deposito a plazo fijo. La posibilidad se ha visto rodeada de muchas dificultades, dado que, de una parte, la libreta en que se documenta el contrato no es un verdadero ttulo-valor (no cabria entonces acudir a os tramites del art. 320 y SS del C de Com) de otra, por las dudas que plantea la admisibilidad de la prenda sobre un derecho de crdito. La jurisprudencia ha sido reacia a admitir la eficacia de la garanta de saldos de depsito. Pero en dos sentencias se abordo por primera vez la incidencia que tiene este tipo de prendas en caso de concurso del deudor pignorante. En estos casos pronunciamientos se vienen a aclarar, por una parte la plena validez de la pignoracin de saldos de depsito a plazo fijo ( no haba ocurrido nunca) y en cuanto a su naturaleza dice que la pignoracin lo es, no el dinero sino el crdito a la restitucin. 2.- el contrato de prestamo Los elementos personales son: El prestamista (que siempre es un banco). El prestatario. El contrato de prstamo es un contrato en virtud del cual la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada y el cliente se obliga la entrega de otro tanto con el pago de intereses. El cdigo de comercio hace referencia al prstamo mutuo, que tiene por objeto la entrega de dinero, de ttulos o de mercaderas, cuya propiedad es transferida del prestamista, que la pierde, al prestatario, que la adquiere. El cdigo de comercio no define el contrato de prstamo, por o que habr que estar al concepto que ofrece el cdigo civil en su art.1.740 . El C.de com. Se limita a decir que ser mercantil aquel en el que concurran dos requisitos: Ser comerciante el prestamista o el prestatario. Destinar las cosas prestadas a actos de comercio. En los art.175.7,177,199.1,212.1 del C. de Com. Mencionan expresamente al prstamo como operacin propia de las entidades bancarias y ha sido reconocido tambin por el TS en numerosas sentencias, el carcter mercantil de los prstamos bancarios, cualquiera que sea su destino. Otro sector de la doctrina opina que si el prstamo se destina al consumidor, el contrato de prstamo no tendr carcter mercantil. Clases de prstamos mercantiles Tres son las clases de prstamo mutuo que se prevn en el C. De com. Puede tener como objeto (art.312 C de com): El dinero: El prestatario recibe y se obliga a devolver una suma de dinero o una cantidad de moneda extranjera Los ttulos valores o valores determinados: en cuyo caso deben ser devueltos otros idnticos o equivalente En Especies fungibles en cuyo caso deben ser devueltos en idntica cantidad y especie, salvo imposibilidad por extincin de la cosa fungible. Puede ser: Gratuito oneroso o a inters. El C. De com debi presumir la onerosidad, sin pacto expreso. CONTENIDO DEL CONTRATO. Segn una primera corriente se mantiene la que el prstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa al prestatario, razn por la cual se afirma su carcter unilateral dado que solo general obligaciones para el prestatario (restituir y pagar intereses, en su caso) y no para el prestamista, pues la entrega de la suma no constituye una

85

Apuntes Derecho Mercantil II obligacin, sino un requisito para su perfeccionamiento), Ahora bien nada impide que las partes pacten la alteracin de esta regla, haciendo que el contrato se perfeccione por el consentimiento de las partes, hallndonos entonces ante un contrato bilateral, al general la obligacin al prestamista, de entregar lo pactado. a) Obligacin de restituir al prestatario ( obligacin fundamental) Su contenido depender del objeto del prstamo: Suma de dinero como objeto del prstamo (Art.312.1 C de Com) El prestatario cumplir devolviendo una suma idntica a la percibida (Principio nominalista). La restitucin se hace por el valor nominal, no por el real de la suma percibida, pero como este valor suele ser inferior en la restitucin, que en el momento de la entrega (por devaluacin de la moneda), las partes pueden pactar la llamada clusula de estabilizacin, que ser inaplicable sino hay un acuerdo expreso. Si es una cantidad de moneda especifica, es prestatario debe restituirla en la especie pactada y no en su contravalor en la moneda del prestatario. Con la excepcin de que la moneda especifica hubiese devenido del extra comercium, el prestatario cumplir pagando con la moneda del curso legal. Titulo o valores como objeto del prstamo (Art.312.2 C de Com) Considerados como cosas fungibles, el prestatario se los apropio y al hacerlos suyos podr restituir los mismos recibidos u otros de la misma clase e idnticas condiciones. Si durante ese plazo se ha extinguido, podr devolver el equivalente, salvo pacto en contrario, ya que la existencia de ese pacto obligara a sustituir los valores recibidos por la suma pecuniaria que corresponda. Especies fungibles distintas a las anteriores (Art.312.3 C de Com) Deber devolver, en caso de no mediar pacto, igual cantidad en la misma especie y cantidad o su equivalente en metlico, si se hubiere extinguido la especie debida. ( Son normalmente materias primas). El momento de la restitucin. La obligacin de restituir puede ser exigible en dos supuestos distintos: Si se pacto plazo El prestamista no podr exigir la obligacin anticipadamente, porque podra causar al prestatario un quebranto econmico. Si no se pacto plazo o se hubiera pactado por tiempo indeterminado el prestamista no podr exigir la restitucin sino pasados treinta das desde la fecha del requerimiento notarial reclamando el pago o el reembolso. Esta norma se debe al carcter crediticio de la operacin y para permitir un plazo para obtener liquidez suficiente para restituir. La retribucin del prstamo. El prstamo mercantil no es oneroso o retribuido. El art.314 del C. De com dice que: los prstamos no devengarn inters sino se hubiere pactado por escrito (regla similar a la del art. 1755 del Cc para el prstamo civil). Respecto del inters que deba el prestatario por los servicios financieros (prstamo): - La cuanta del inters es libre ( sin tasa ni limitacin de ninguna clase) porque el rendimiento del dinero prestado suele ser en el comercio o en la industria es ms elevado de lo normal, dada su inversin productiva. - Respecto al inters compuesto y al llamado anatocismo, en el mbito mercantil los intereses vencidos y no pagados, no devengaran a su vez inters (art.317 y 319 C de Com). No obstante, se admite que las partes puedan capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos que convertidos en el capital devengaran intereses ( pacto de anatocismo). - Respecto a los efectos que puede generar el impago de un plazo los intereses , nuestro derecho positivo no dice nada, pero los contratos suelen estipular que dicho impago faculta al prestamista para exigir la restitucin del capital ms los intereses vencidos, en defecto de

86

Apuntes Derecho Mercantil II pacto el prestamista solo puede exigir los intereses vencidos y no pagados y la reparacin del retraso. Y si el prestatario entrega cantidades a cuenta, sin expresar su destino, se imputarn al pago de intereses y despus al reembolso del capital; y el recibo del capital por el prestamista, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses pactados y debidos, extingue la obligacin del prestatario en cuanto al pago de tales intereses. ( art. 318 C de Com). La mora del prestatario El retraso en el cumplimiento de las obligaciones que soporta el prestatario le hace incurrir en mora, con los efectos que se establecen en el art. 316 del c de Com cuyo contenido debe completarse con el art. 63 del c. De com. Si el prstamo fue de dinero pagar como indemnizacin por retraso el inters pactado o en su defecto, el legal del dinero. Todo ello desde el da siguiente al vencimiento de su obligacin incumplida. Si el prstamo fuese en especie Se aplicar el mismo sistema, pero para calcular el valor principal o capital se atender al valor de las mercaderas en la plaza de la devolucin. Si el prstamo fuese de ttulos o valores La indemnizacin ser igual rdito que devenguen o, en su defecto, al inters legal, segn valor en bolsa o en la plaza (art. 316 C de Com). 3. Contrato de cuenta corriente comercial Es un contrato atpico y se puede definir como aquel contrato, por cual dos partes acuerdan aplazar el vencimiento de los crditos recprocos (los que establecen las partes) hasta un determinado momento e que unos y otros quedaran compensados y se fijar el saldo definitivo a favor de una u otra de las partes Por su naturaleza, se trata de un contrato generalmente concluido por dos empresarios que se hallen vinculados de manera duradera. Es un contrato consensual, de tracto sucesivo y de carcter normativo se trata de un contrato marco, en el que se fijan las bases, de las relaciones comerciales entre las partes, imponindoles una determinada conducta futura. Respecto a la causa del contrato, finalidad ltima (opinin que no esta unificada) es la de regular un sistema de pagos que aporte economa y seguridad a las relaciones entre las partes. Asumiendo un papel instrumental la concesin del crdito. La opinin mayoritaria sin embargo piensa que la causa o finalidad ltima del contrato, reside en la concesin reciproca del crdito, debido a que no hay una exigibilidad inmediata de los crditos cubiertos por la cuenta corriente. Efectos del contrato. Mediante el recurso al contrato de cuenta corriente, las partes acodaran concederse temporalmente crdito reciproco, lo que se traduce en la inexigibilidad de los crditos que vayan anotndose en la cuenta, los crditos que van surgiendo son anotados en la cuenta para compensarse y llegado en momento pactado comprobar quien ser el que tenga saldo a su favor. No hay que confundirlo con la simple situacin de una cuenta corriente bancaria, por utilizar la tcnica de ordenar la cuenta con el haber y el deber. Pues teniendo bastantes cosas en comn la cuanta corriente bancaria cuenta con el servicio de caja. O con el contrato bancario de apertura del crdito instrumentado en cuenta corriente, o el deposito bancario en cuenta corriente , pues en el caso de la cuenta corriente comercial hay una reciproca concesin de crdito mientras que en las otras no. Al margen de ello el hecho de anotar las diversas remesas en la cuenta determina, la inexigibilidad de los crditos ( quedando aplazados hasta el momento del cierre) por lo que no existe propiamente mora, Adems el titular no podr disponer de los crditos que han de incorporarse a la cuenta. Cierre de la cuenta y extincin del contrato. El cierre de la cuenta es la operacin por la que se procede a fijar el saldo definitivo, previa la compensacin de los crditos que hubieran sido apuntados en la cuenta. Produce como resultado un

87

Apuntes Derecho Mercantil II saldo a favor de uno u otro de los contratantes, saldo que con independencia de su autora, habr de ser probado por ambas partes. Dicho saldo constituir un crdito lquido y exigible en los trminos del art. 62 del c. De Com El cierre de la cuenta no solo se produce al final, previa la extincin del contrato, sino que puede haberse pactado el cierre peridico (sobre todo para el caso que sean indefinidas). Distinto del cierre del la cuenta es la extincin del contrato de cuenta corriente, para lo que habr que estar a las causas generales de la extincin de os contratos (transcurso del plazo, fallecimiento...). En el caso de se indefinido el contrato, se entiende que las partes pueden denunciar unilateralmente e contrato siempre que se conceda un plazo de preaviso razonable a la contraparte (art. 7 y 57 CC. la buena fe). 4.- el factoring. El contrato de factoring es un contrato de gestin de intereses ajenos, es atpico y de origen anglosajn. En el marco econmico el factoring es una frmula compleja integrada por la combinacin de varios servicios que presta la sociedad de factoring a sus clientes, es decir, a las empresas que con ellas contratan. No existe un catlogo cerrado de los servios que pueden prestarse dentro de un contrato de factoring, depender del caso concreto. Principalmente comprende la llevanza de la contabilidad, el anlisis de los riesgos, as como la gestin y el cobro de los crditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso por la sociedad de factoring; a cambio la sociedad de factoring, hace efectivo el crdito cedido (lo descuenta) y adems en algunos casos la sociedad de factoring asume (factoring propio) o no (factoring impropio) el riesgo de insolvencia de los deudores. El contrato de factoring tambin incluye otros servios complementarios como la investigacin de la clientela, contabilidad de las ventas, informes comerciales etc. En la actualidad se dice que el factoring constituye tambin un medio de financiacin que obtiene el cliente con anterioridad al vencimiento de los respectivos crdito, por ello se le califica como contrato mixto, cuyas prestaciones son las del contrato de comisin, el descuento y garanta. Como contraprestacin de los servicios que presta a sus clientes, la sociedad de factoring recibe una comisin variable en funcin de las circunstancias concretas en cada operacin. As mismo los anticipos hechos a clientes devengan el correspondiente inters a favor de dicha sociedad. El cliente se obliga a observar las instrucciones del factor en cuanto a clientes con quienes puede contratar (segn la calificacin de aquel) a las condiciones del pago concedidas, y formalizacin de facturas y otros documentos utilizados y sobre todo a pagarle la referida comisin e intereses. Las operaciones de factoring pueden llevarse a cabo bien por entidades de crdito o por establecimientos financieros de crdito dedicados a estas actividades. Regulacin El contrato de factoring carece de regulacin sustantiva completa, de hecho la heterogeneidad de su contenido lo hace desaconsejable, pero las lagunas que existan pueden cubrirse por la regulacin del contrato de comisin. Le es aplicable con carcter general la ley 1/19999 de 5 de enero sobre entidades de Capital-riesgo, en concreto, la disposicin dic 3 que se refiere a determinados cesiones de crditos empresariales, dado que la cesin de los crditos constituye la va a travs de la cual se articulan estos contratos. Las condiciones necesarias para que se del factoring en Espaa: - El cedente ha de ser un empresario, y los crditos deben provenir de su actividad empresarial. - El cesionario debe ser una entidad de crdito. - Los crditos no tienen que tener como deudor a las entidades publicas. - Los crditos deben existir en la fecha del contrato de cesin o nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el plazo mximo de un ao a contar desde dicha fecha, o que conste en el contrato de cesin la identidad de los futuros deudores (para crditos futuros).

88

Apuntes Derecho Mercantil II El cesionario debe pagar al cedente, al contado o a plazo, el importe de los crditos cedidos con la deduccin del coste del servicio prestado. En caso de que no se pacte que el cesionario responda de frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, debe acreditarse que dicho cesionario ha abonado, en todo o en parte, el importe del crdito cedido antes de su vencimiento.

Se esta fomentando mucho el recurso de esta forma de financiacin en las pymes y en esta misma lnea se dirige la reforma operada por la ley 44/2002 de 22 de nov, de medidas de reforma del sistema financiero, que introduce reformas necesarias en la ley de contratos de las administraciones publicas, al objeto de ampliar la posibilidad de que las empresas que contraten con la administracin puedan ceder en masa, mediante factoring, sus carteras frente a la admn., que se refiere a la cesin de crditos con una administracin publica.. Existe igualmente un convenio firmado en Ottawa el 28 de mayo de 1988 bajo los auspicios de UNIDROIT, sobre factoring internacional, que Espaa no ha rectificado (y tampoco ha entrado en vigor). 5.- el contrato de financiacin de proyectos Lo caracterstico es que toma como eje para la financiacin un contrato administrativo (pblico) o contratos entre particulares como un contrato de construccin de obra. Es un contrato complejo. EJ de uno pblico: la construccin de una carretera o un hospital pblico EJ de uno privado: la construccin de un hotel. 6.- el contrato de leasing El leasing o arrendamiento financiero, presupone la existencia de una operacin de financiacin a medio- largo plazo, mediante la cual quien necesita un bien contrata con un intermediario financiero, para que este lo adquiera del fabricante con el fin de cederle posteriormente su uso por tiempo determinado mediante el pago de un canon peridico, trascurrido el cual dispondr de un derecho de opcin, que le permitir quedarse con el bien (pagando el valor residual del mismo) o no (generalmente se concierta una nueva operacin de leasing). Normalmente se realiza sobre bienes muebles, pero nada impide que se haga sobre bienes inmuebles (leasing inmobiliario). Un sujeto (a de ser un empresario, agricultor profesional o artesano), que precisa financiacin para adquirir, no tanto la propiedad del bien, sino el uso de ese bien acude a una sociedad de leasing (establecimiento financiero de crdito y por tanto de entidades de crdito en sentido amplio: que tendr como actividad principal la realizacin de operaciones de leasing) concertar el contrato de leasing (que reviste la naturaleza bilateral). Por virtud del mismo la sociedad del leasing se compromete a ceder al financiado un bien concreto, de unas condiciones determinadas (las que satisfacen sus necesidades). La sociedad de leasing se dirige a un tercero de quien adquiere el bien siguiendo las instrucciones del financiado, para cedrselo a ste una vez adquirido. Pero la sociedad de leasing continua siendo en todo momento propietaria del bien que cede al financiado que no llega a adquirir la propiedad del mismo (la principal garanta de la que dispone la sociedad de leasing). Un contrato de leasing de lugar a una relacin triangular o a tres bandas: - La relacin entre el financiado y la sociedad de leasing. - La relacin de la sociedad de leasing y el tercero vendedor. - La relacin del financiado con el tercero vendedor. Aunque el contrato de leasing, como tal, solo vincula al financiado con la sociedad de leasing.

89

Apuntes Derecho Mercantil II Naturaleza jurdica. La naturaleza jurdica del contrato ha sido muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia, no parece que se trate de arrendamiento, ni tampoco de una compraventa a plazos con opcin de compra, no obstante, la propia jurisprudencia tiende a equipararlo, en casos en que la voluntad real entre las partes era llevar a cabo una verdadera compraventa a plazos, aunque disfrazada de leasing cuando el valor residual es nfimo o el financiado libra una letra de cambio por importe del valor residual, ya en el momento del contrato de leasing: se trata de un verdadero contrato sui generis de financiacin. Es indudable que el financiado acude a la sociedad de leasing buscando financiacin, pero no tanto para adquirir la propiedad del bien, cuanto su uso efectivo durante el plazo normal de amortizacin (la vida til). El derecho de opcin, necesariamente tiene que constar en el contrato de leasing y supone una alternativa de la compraventa a plazos de bienes muebles. El xito de esta operacin se justifica por el tratamiento fiscal que recibe, pues al usuario se le permite deducir como gasto en las declaraciones de impuestos (siempre que sean bienes amortizables). Segn el manual se trata de un contrato mercantil porque se lleva a cabo profesionalmente por una entidad que habitualmente se dedica a realizar operaciones de leasing, y por aplicacin analgica del criterio que estimamos ms correcto en materia de compraventa e inversin. Es posible distinguir el leasing en sentido estricto de figuras afines: Renting: presupone un puro servicio asimilable al arrendamiento con ciertas especialidades, como es la de incluir el mantenimiento del bien objeto del contrato. El renting no incluye la opcin de compra. Lease back o retro leasing: Que supone la cesin del propio fabricante del bien, a una entidad financiera (que puede ser una sociedad de leasing) que lo adquiere a cambio de un precio y a su vez cede de nuevo al vendedor, que lo explota pagando por ello un canon peridico. Se trata de una operacin de leasing pero con especialidades. Regulacin jurdica. El leasing carece de regulacin jurdico- sustantiva, se trata de un contrato legalmente nominado. As la LDIEC en su disposicin final 7 define al contrato tendr la consideracin de operaciones de arrendamiento financiero, aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesin de uso de bienes muebles o inmuebles adquiridos para dicha finalidad segn la especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestacin, consistente en el abono peridico de las cuotas a que se refiere el numero dos de esta disposicin. Los bienes objeto cesin habr de quedar afectados por e usuario nicamente a sus explotaciones agrcolas, pesqueras, industriales comerciales, artesanales y de servicio o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluir necesariamente una opcin de compra a su trmino a favor de usuario. El usuario ha de ser necesariamente un empresario, profesional, artesano, o agricultor pero no un particular, al menos para tener acceso para tener lugar al concepto legal y ventajas fiscales del leasing. Principales problemas que plantea. A) vicios y defectos ocultos del objeto. El comprador, es la sociedad de leasing y el usuario no adquiere la propiedad, pero ser quien en su caso sufra los vicios. Es usual que la sociedad de leasing se exonere de toda responsabilidad frente al usuario financiero por la eventual existencia de vicios, no obstante , dicha exoneracin debe venir acompaada de una cesin, por parte de la sociedad de leasing al usuario, de los derechos que aquella que pudiera tener frente al vendedor. De otra parte, aunque la entidad del leasing sea quien adquiera la propiedad del bien y el usuario su uso, es ste quien asume los riesgos propios de la cosa (prdida o deterioro) razn por la cual se suele imponer la obligacin de asegurar convenientemente. B) Proteccin de la sociedad de leasing. Aunque un eventual incumplimiento por la parte del usuario mismo (falta de pago de las cuotas) y frente a los restantes acreedores del usuario.

90

Apuntes Derecho Mercantil II Aunque el leasing no es un contrato de compraventa a plazos, la LVPBM permite que los contratos de leasing, que recaigan sobre bienes muebles no consumibles identificables puedan ser inscritos en el registro venta a plazo de bienes muebles, (y en el de la propiedad para los inmuebles) para alcanzar la necesaria publicidad y proteccin registral de la sociedad de leasing propietaria de los bienes. Ello refuerza la proteccin de la sociedad de leasing ante posibles embargos trabados contra los bienes de cedidos, a cargos de otros acreedores del usuario, permitindole a la sociedad de leasing, interponer la correspondiente tercera de dominio. La practica, ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios en la jurisprudencia. En aquellos casos en los que se apreciase, que el contrato formalmente de leasing encubra en realidad una compraventa a plazos, la jurisprudencia a desestimado la tercera de dominio por entender que no se encontraba inscrita la correspondiente clusula de reserva de dominio, por lo que o bien el objeto haba pasado a ser propiedad del usuario, o bien no poda afectar dicha clusula a terceros, por no estar inscrita en el registro. 7. El contrato de fianza. Nuevas modalidades de garantia. Garantas antonomas o avales a primer requerimiento y garantias independientes. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones es muy usual exigir por el acreedor el otorgamiento de una garanta, ya sea de carcter real, ya sea de carcter personal. Regulacin y mercantilizad. El contrato de fianza mercantil se encuentra regulado, aunque de manera muy escasa, en el Cdigo de comercio (art. 349 a 442). No ofrece ningn concepto de este contrato, para lo que habr que estarse al ofrecido en el Cdigo civil, Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, para el caso de no hacerlo ste (art. 1822 CC). Se trata de un contrato concluido entre acreedor y fiador, que aade a la responsabilidad personal del deudor principal, la de otro sujeto fiador. Ser mercantil la fianza cuando sea mercantil el contrato afianzado, aun cuando el fiador no sea comerciante. La fianza puede ser prestada por un solo fiador o por una pluralidad, en cuyo caso nos hallamos ante la confianza, muy habitual en el mbito mercantil. Pese ello, el Cdigo no presta tanta atencin a este figura y deberemos acudir al Cdigo civil, que sienta la regla general de la decisin de la deuda entre todos los cofiadores, incluso frente a la exigencia del acreedor, otorgndole a cada uno de ellos, en principio, un beneficio de divisin y tambin regula las consecuencias del pago por uno de los cofiadores, art. 1844

91

Apuntes Derecho Mercantil II TEMA 14.CONTRATOS BANCARIOS I 1.-el derecho del mercado financiero. El sistema financiero espaol y europeo. Tutela del usuario de servicios financieros El Derecho del mercado financiero o Derecho bancario puede definirse como el conjunto de normas (tanto del Derecho pblico como de Derecho privado) que regulan a las entidades de crdito y su actividad econmica. Concepto de entidad de crdito. Se entiende por entidad de crdito, aquella empresa que tenga como actividad tpica y habitual recibir fondos del pblico en forma de depsito, prstamo, cesin total de activos financieros y otras anlogas que lleven aparejada la obligacin de restitucin, aplicndolos por cuenta propia a la concesin de crditos u operaciones de anloga naturaleza. Las entidades de crdito tienen por objeto especfico intermediar la concesin del crdito: de una parte, captan fondos de los clientes, y de otra, emplean tales fondos para conceder, a su vez, crditos a terceras personas. Dentro de este concepto, tienen cabida tanto los bancos, las cajas de ahorro como las cooperativas de crdito. Bancos. Jurdicamente se trata de empresarios constituidos necesariamente como S.A. Con carcter previo a la constitucin, habr de haberse obtenido la preceptiva autorizacin administrativa del Ministro de Economa, previo informe favorable del Banco de Espaa. Debern inscribirse tanto en el Registro Administrativo de Entidades de Crdito del Banco de Espaa, como en el Registro Mercantil. El capital social mnimo de los bancos se exige que sea de 18 millones de euros. Cajas de ahorro. Jurdicamente estamos ante fundaciones, debiendo contar con una Obra Social. Estn sometidas a requisitos de control en su constitucin similares a los bancos y deben tambin inscribirse en el Registro Mercantil. Las Comunidades Autnomas ejercen un cierto control sobre las cajas que tenga su sede en el respectivo territorio, dictando normas que completan el estatuto jurdico de las mismas. El capital social mnimo tambin es de 18.000 euros. Cooperativas de crdito. Su origen se liga a la actividad agrcola, y se rigen por la Ley 13/89, de 26 de mayo. No tienen limitaciones por lo que se refiere al objeto de su actividad, que es el mismo que el de las restantes entidades de crdito. La nica limitacin deriva, en cierta forma, de su naturaleza de cooperativa, al tener que prestar atencin preferente a las necesidades de sus socios, lo que se traduce en que las operaciones activas con terceros, en su totalidad, no podrn alcanzar el 50% de los recursos totales de la entidad. Existen dos grupos de cooperativas de crdito: las cooperativas de crdito agrcola (cuya denominacin es Caja Rural) y las cooperativas de crdito no agrarias (que buscan dar servicio, preferentemente, a profesionales). Debern inscribirse, adems de en el Registro del Banco de Espaa, en el Registro de Cooperativas y en el Registro Mercantil. En cuanto a su capital mnimo, es sustancialmente ms reducido que en el caso de bancos y cajas de ahorro, y vara en funcin del territorio en el que operan. Tutela del usuario de servicios financieros. Todas estas entidades estn sometidas a un particular rgimen, justificado por el hecho de la actividad a la que se dedican, la labor desarrollada por dichas entidades en el marco del

92

Apuntes Derecho Mercantil II funcionamiento del sistema crediticio y de la economa general, as como el desequilibrio existente entre dichas entidades y los particulares. Dentro de estos controles se encuentran: a).- Contabilidad Tiene que ser mucho ms detallada que la exigida al resto de los empresarios. b).- Coeficientes Las entidades de crdito estn obligadas a mantener unos determinados coeficientes, entre los que sin duda destaca el coeficiente de solvencia (relacin entre los fondos propios de la entidad y las inversiones y riesgos realizados, que le permita a la entidad mantener siempre un nivel de recursos propios considerado suficiente). c).- Supervisin Estas entidades estn sometidas a un rgido control, no slo en el momento de su constitucin, sino a lo largo de todo su existencia, que lo realizar el Banco de Espaa. d).- Fondos de garanta de depsitos Su funcin bsica es la de garantizar a los depositantes en entidades de crdito la devolucin de los depsitos. Estos fondos se nutren bsicamente de las aportaciones de las entidades que se encuentran integradas en los mismos. 2.-fuentes del derecho mercantil contractual bancario. Los contratos bancarios estn en buena parte mencionados en el Cdigo de comercio (art. 175 C.Com.) Por lo cual puede entenderse que nos hallamos ante contratos de naturaleza mercantil. Sin embargo, los denominados contratos bancarios no se encuentran regulados en el Cdigo de comercio, por lo que estaramos ante contratos atpicos, por lo que poseen especial importancia lo que hayan podido establecer las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad (art. 1255 C.C.). Esta falta de regulacin se refiere al plano estrictamente contractual. Desde la perspectiva jurdicoadministrativa, las operaciones bancarias se ven sometidas a diversas disposiciones especiales que contienen normas imperativas. Son muchas las normas jurdicas destinadas a ordenar el funcionamiento de las entidades de crdito. Las ms relevantes son: Ley de Ordenacin de la Banca, de 31 de diciembre de 1946. Ley 26/88, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito (LDIEC). Ley 13/94, de 1 de junio, de Autonoma del Banco de Espaa. R.D.Legislativo 1298/86, de 28 de junio, sobre adaptacin del Derecho vigente en materia de entidades de crdito al de las Comunidades Europeas. R.D. 692/96, de 26 de abril. Circular n 8, de 7 de septiembre de 1990, del Banco de Espaa, sobre transparencia de las operaciones y proteccin de la clientela. Estas normas de transparencia buscan imponer o activamente a las entidades unas condiciones en sus relaciones con la clientela que sean suficientes para garantizar una informacin de contractual clara en las ofertas que se lleven a cabo, posibilitando as la comparacin efectiva con ofertas de la competencia (obligacin de publicar tipos de inters, T.A.E., tarifas de comisiones y gastos aplicables, etc.), as como determinados deberes en materia de documentacin contractual. El rgimen jurdico de los contratos bancarios se integra primordialmente por lo dispuesto por las partes en uso de autonoma de la voluntad, que vendr, por lo general, reflejado en condiciones generales de la contratacin que habrn de respetar las disposiciones imperativas anteriormente mencionadas. 3.-concepto y clases de contratos bancarios El contrato bancario es aquel acuerdo de voluntades tendente a crear modificar, regular o extinguir una relacin jurdica bancaria, entendiendo por tal la que se incardina dentro de la actividad de intermediacin crediticia indirecta. Es decir, una relacin que sirva para que el banco realice la actividad de captar fondos del pblico con nimo de utilizarlos por cuenta propia en la concesin de crditos.

93

Apuntes Derecho Mercantil II Objeto. El objeto material de los contratos bancarios est constituido por tres importantes tipos de bienes: 1.- Dinero. 2.- Crdito Implica el aplazamiento del cumplimiento de una obligacin dineraria. 3.- Valores mobiliarios Emisin, custodia o gestin. Clases. Atendiendo a la funcin econmica que cumplen, las operaciones bancarias se clasifican en: a).- Operaciones pasivas Mediante las cuales, las entidades de crdito reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes para aplicarlas a sus fines propios. Son operaciones por medio de las cuales los bancos reciben crdito. Las principales son, el depsito de dinero, y el redescuento bancario y las cesiones de crdito. b).- Operaciones activas Mediante las cuales, las entidades de crdito conceden a sus clientes sumas dinerarias o disponibilidad para obtenerlas, precisamente con cargo a los capitales que han recibido de sus clientes o de sus propios recursos financieros los contratos principales son el prstamo, la apertura de crdito, el descuento bancario y los avales bancarios, leasing y factoring. c).- Operaciones neutras Mediante las cuales, las entidades de crdito estn determinados servicios a sus clientes, que no suponen ni la obtencin de la concesin de crdito. Tiene por objeto inversiones en el mercado de valores. Entre ellos encuentran, la cuenta corriente bancaria y la transferencia, tarjetas de crdito, remesas documentarias. 4.-cuenta corriente bancaria Normalmente, el cliente que posee disponibilidad de numerario en una entidad de crdito, bien porque en l ha depositado fondos a la vista, bien porque de l ha obtenido crdito, suele convenir con dicha entidad un contrato de cuenta corriente bancaria. Contrato por el que una entidad de crdito asume la obligacin de realizar y contabilizar una serie de actividades de pago y cobro a cuenta del cliente que integra lo que se denomina servicio de caja. Esta cuenta corriente le permite, no slo utilizar las ventanillas y la caja del banco para verificar o para recibir de otras personas ingresos de metlico, o para retirar fondos para s o en favor de terceros librando cheques, sino tambin ordenar transferencias, domiciliar nminas, cheques, domiciliar pagos de facturas o letras de cambio, etc. Por medio de la cuenta corriente bancaria se ordenan los diversos ingresos o cobros que se vayan produciendo, as como los distintos pagos que se realicen en su nombre y por su orden, aumentando o reduciendo la disponibilidad de numerario del cliente en el banco. De esta forma, facilitar a ambas partes la llevanza de la contabilidad, de modo que en todo momento pueda conocerse el saldo de tales relaciones. Concepto. Es un contrato de gestin de negocios ajenos (vinculado al contrato de mandato o comisin mercantil), en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente cuntas operaciones son inherentes al servicio de caja, realizando las correspondientes anotaciones contables. Se trata de un contrato consensual (aunque las formas de transferencia exigen la forma escrita para la ad probationem), no real, y normalmente suele celebrarse por escrito, aunque no sea un contrato formal, en sentido estricto. Se caracteriza tambin, por se una cuenta corriente comercial. Un mismo cliente puede ser titular de varias cuentas en una misma entidad, y varias personas pueden ser titulares de una misma cuenta corriente (en este caso habr que determinar si la disponibilidad es indistinta o mancomunada, en cuyo caso ser necesario el concurso de todos los titulares).

94

Apuntes Derecho Mercantil II Obligaciones de las partes. Del banco Obligacin de gestin material y directa de la cuenta, lo que implica el deber de dar cumplimiento a las rdenes del cliente, haciendo efectivas las de cobros y de pagos a terceros, facilitar talonarios de cheque, informar peridicamente al cliente sobre la marcha de la cuenta, comunicando los saldos y enviando extractos, pagar los intereses pactados, devolver el saldo a favor. Del cliente Efectuar lo oportuna provisin de fondos al banco. Pagar las comisiones establecidas en las tarifas de la entidad, y los intereses que no deriven de la cuenta corriente en s, sino del depsito o del contrato de crdito subyacentes. Si el activo de la cuenta no contiene fondos suficientes para hacer frente a las rdenes de pago del cliente, pero la entidad de crdito accede a seguir atendindolas, se originar a un descubierto, que generar el deber de satisfacer los correspondientes intereses (que tradicionalmente han importado una cifra muy elevada). Hay que tener en cuenta que hay una posibilidad de cuentas corrientes con varios titulares, se ha de pactar el rgimen de responsabilidades, hay dos posibilidades: - Disponibilidad solidaria: supone que cada uno puede sacar dinero de manera individual. - Disponibilidad mancomunada o conjunta: hace falta que firmen todos los cotitulares para cada operacin. El autorizado no es parte del contrato y solo puede hacer uso de la manera que se haya pactado, y el cotitular puede cancelar el contrato. El dinero puede ser de un cotitular o de otro o de los dos. El pacto de cotitularidad no tiene que ver con la propiedad, el derecho de crdito es de quien los ingresa, es algo diferente al poder de disponibilidad. 5.-instrumentos de disponibilidad de la cuenta corriente: transferencias bancarias y tarjetas de dbito y de crdito Transferencia bancaria. Se trata de una operacin que forma parte del servicio de caja que la entidad de crdito suele ofrecer a sus clientes, en virtud de la cual el cliente ordena a su Banco que, con cargo a la disponibilidad monetaria que en l mantiene, abone a una determinada cuenta de otra persona, y que verifique las correspondientes operaciones contables de carga y abono en sus respectivas cuentas. La transferencia es instruccin dada por el correcuentista al banco para que adeude una cierta cantidad de dinero en su cuenta corriente y la abone en otra cuenta propia o de un tercero y en la misma institucin o en otra. Las transferencias pueden ser: - Internas: entre dos cuentas del mismo banco y dos personas distintas, si son a la misma persona se llama traspaso. - Externas: entre dos cuentas, una con otra cuenta de otro banco. - Directa: relacin entre dos bancos directamente. - Indirecta. - Nacionales o transfronterizas. En el caso de las transferencias internacionales o transfronterizas entre estados miembros de la UE, ley 9/99 y directiva 97/5, de esta ley destacamos que la transferencia implica que el total importe ha de transferirse al beneficiario sin deducirle ningn tipo de gastos a no ser que se especifique que los gastos corren a cargo del beneficiario. La ley dice que se ha de realizar en el tiempo pactado, o, en defecto, a los 5 das hbiles posteriores a la transferencia sino se prev que se ha de pagar un inters legal del 1.25% del dinero por demora. La transferencia pone en marcha una pluralidad de relaciones jurdicas: de una parte, la del cliente ordenante con su banco, que realiza la transferencia; de otra, la relacin entre las entidades bancarias; por otro la del cliente beneficiario y su propia entidad; sin olvidar la relacin subyacente entre ordenante y beneficiario, que es la que justifica la transferencia.

95

Apuntes Derecho Mercantil II Desde un punto de vista econmico, es un servicio ms del Banco, que hace posible pagar deudas pecuniarias sin necesidad de manipular ni de movilizar el dinero (medio de pago). Operaciones bancarias previas: Relacin entre ordenante y banco: comisin mercantil. El comisionista necesita previsin de fondos para empezar a trabajar. Art. 250 cdigo de comercio. Si hay contrato de comisin hay que pagar un precio, ltimamente no se est cobrando comisin por hacer transferencias. Todo contrato de comisin es revocable en cualquier momento, Art. 279, el lmite se encuentra cuando la comisin ya se ha cumplido; Si la transferencia es interna, se produce cuando se ha abonado el dinero en la cuenta del beneficiario. Si es externa, deja de poder ser revocable la orden cuando se comunica por parte del primer banco al segundo, a travs del sistema nacional de compensacin electrnica. La gestin que realiza el banco es de carcter autnomo respecto de la compra-venta y de la operacin subyacente, no depende la causa. Si despus de la transferencia hay algn problema con la operacin subyacente no se puede declarar nula la transferencia, el acreedor deber reclamar del deudor. Art. 262: sustitucin o delegacin del comisionista. Relacin entre banco y beneficiario: el ordenante puede hacer un pago libremente a travs de una transferencia? En principio si, segn Art. 1162 cdigo civil, legitima al deudor a pagar al acreedor y a persona autorizada por el acreedor. Contrato de la tarjeta de crdito, 97/489CE de 30 de julio, cdigo de conducta 14 de noviembre de 1950 y Art. 46 de la ley de ordenacin de comercio minorista. Se trata de un contrato de adhesin por el que la entidad emisora se obliga a facilitar la tarjeta y la lista de establecimientos que la admitan; a hacer frente al pago de las facturas que presenten quienes hayan entregado dinero efectivo o suministrado bienes o servicios al usuario. Tambin se obliga a conceder un crdito al usuario, aplazando y fraccionando el deber de reembolso de los gastos en que la entidad emisora haya incurrido, que incumbe al usuario. El usuario de la tarjeta se obliga a rembolsar a la entidad emisora los pagos que sta haya debido efectuar por el uso la tarjeta, incluyendo los eventuales intereses, si es que la entidad emisora ha concedido crdito al usuario. Es un contrato mixto, porque funde elementos de contratos diversos, como el de comisin, el de arrendamiento de servicios y, eventualmente, el de apertura de crdito. Otra de las relaciones contractuales involucradas en la puesta de tarjetas de crdito a disposicin del pblico, es la que vincula a la entidad emisora y a los establecimientos que admiten la tarjeta como medio de pago Este contrato obliga al comerciante al deber general de aceptar la tarjeta en pago de los bienes o servicios proporcionados, aplicando a los usuarios los mismos precios que al resto de su clientela. Adems, se obliga a comprobar la identidad de la persona que presenta la tarjeta como titular de la misma. La entidad emisora garantiza el pago de las facturas o la devolucin de las disposiciones de efectivo. Los contratos de tarjeta de crdito contienen clusulas que imponen al cliente la obligacin de custodia diligente de la tarjeta (para evitar su utilizacin fraudulenta). Junto a ello, suele ser frecuente limitar la responsabilidad del titular por el uso indebido de la tarjeta, e incluso la exoneracin total respecto de las operaciones posteriores a la notificacin, salvo que el cliente hubiese actuado de manera fraudulenta, intencionada o negligente. El banco puede obligar al tercero a aceptar el pago con tarjeta. Riesgo de falsificacin de tarjeta: se piensa que el riesgo se ha de atribuir al emisor. En los contratos se suele admitir un lmite o franquicia de 150 euros al titular. En cualquier caso, depender de la actuacin del titular. Que ocurre cuando la tarjeta no pasa por el datfono?, ley minoristas Art. 46, el titular podr pedir la inmediata anulacin del cargo y en su caso, su reembolso a la cuenta corriente correspondiente. Si la compra la hace el titular y exige indebidamente la anulacin, deber abonar daos y perjuicios.

96

Apuntes Derecho Mercantil II Clasificacin: - Trilaterales: contrato de tarjeta entre titular- banco- comercio. - Bilaterales: comercio-titular (como el corte ingles). El comercio gestiona los pagos a travs de un banco. Clasificacin por su funcin: Tarjetas bancarias: Las tarjetas bancarias constituyen un instrumento de pago muy extendido en la actualidad. Se trata de documentos de material plstico, del tamao de una tarjeta de visita, que identifican a su titular, y que contienen en una banda magntica determinados datos, que sirven para operar con ella, en ocasiones en conjuncin con un nmero de identificacin secreto (PIN). En sentido estricto, las tarjetas no son un producto exclusivamente bancario. Pero ocurre, que las mismas se encuentran vinculadas a una cuenta asociada, en la que se van cargando las operaciones realizadas con la tarjeta. Existen diversos tipos de tarjetas: de crdito, de dbito, monedero. Tarjetas monedero: Son recargables peridicamente con un saldo que se va agotando a medida que se realizan pequeas compras en los establecimientos que admitan este particular medio de pago. Su funcin es la de reducir paulatinamente el uso de monedas. Tarjetas de crdito y de dbito: Ambas permiten a su titular utilizar el servicio de caja sin necesidad de acudir a la ventanilla, obteniendo dinero en efectivo, ingresando cheques, dinero, consultar los saldos y los ltimos movimientos de la cuenta asociada, todo ello en los cajeros automticos. Adems, ambas pueden emplearse como medios de pago en establecimientos que expresamente admitan dichas tarjetas. La diferencia principal entre ambos tipos de tarjetas estriba en que la tarjeta de dbito produce un cargo inmediato en la cuenta por importe de la transaccin, con lo que tiene como lmite el saldo que en cada momento pueda arrojar la cuenta asociada. Por el contrario, la tarjeta de crdito permite al titular realizar operaciones por un importe superior al que figure en ese momento en la cuenta asociada, obteniendo de la entidad emisora un crdito limitado hasta una determinada cuanta, y pudiendo diferir el pago en una serie de plazos. Tarjetas de cargo: el pago se alarga hasta los primeros das del mes siguiente. 6.-operaciones bancarias pasivas. Las operaciones pasivas son aquellas por las que en la entidad crediticia recibe crdito de quienes poseen capital y ahorro, para concederlo a quienes lo solicitan. Es por tanto, la va o el instrumento para posibilitar llevar a cabo las operaciones activas. EL DEPSITO DE DINERO. El contrato de depsito es aqul por el cual el banco recibe de sus clientes sumas de dinero, cuya propiedad adquiere, que luego emplearn en las operaciones activas comprometindose a restituir otro tanto en la misma moneda y en la forma pactada, y pagar los intereses. Existen dos clases de depsitos: abierto y cerrado. Aunque en la actualidad tan slo es operativo el depsito abierto. El depsito cerrado en sobres o pliegos apenas existe y no plantea especialidad alguna respecto del depsito de numerario al que se refiere el art. 307 C.Com. A su vez, los depsitos abiertos pueden ser, en atencin al momento en que puede hacerse efectiva la restitucin de las cantidades entregadas al banco, de dos clases: 1.- A la vista El cliente tiene la facultad de pedir la devolucin inmediata de la totalidad o parte del dinero entregado. La finalidad que se persigue es servir de provisin de fondos. Distinguindose entre: a).- Vinculados a un contrato de cuenta corriente. b).- Cuentas de ahorro, o libretas a la vista, ttulos de legitimacin impropios nominativos e intransferibles, no son ttulos valores.

97

Apuntes Derecho Mercantil II 2.- A plazo fijo La facultad del cliente de solicitar la devolucin de la cantidad entregada, depende del transcurso de un determinado plazo. De la duracin de este plazo depende la cuanta de los intereses abonados por la banca. Los bancos pueden emitir unos resguardos que legitimen al depositante frente al banco y le consientan trasmitir su derecho mediante el endoso del documento, que recibe la denominacin de certificado de depsito, que s son ttulos valores. Su finalidad es tener rentabilidad. (Ejemplo: Prstamo). La devolucin del importe del depsito en cualquiera de sus clases est garantizada en la hiptesis de insolvencia del banco, hasta la cantidad de 20.000 por un Fondo de Garanta de Depsitos. Naturaleza jurdica. La primera cuestin planteada se refiere al momento de la perfeccin del contrato. El art. 305 C.Com., concibe los depsitos mercantiles como contratos reales, al decir que quedarn constituidos mediante la entrega al depositario de la cosa que constituye su objeto. De ello se desprende que el depsito, entregada la cantidad que lo engendra, es un contrato unilateral e irregular del que tan slo nacen obligaciones para el banco. El banco no est obligado a guardar el bien depositado (convirtiendo el deber de custodia en una obligacin de disponibilidad) sino a realizar una correcta administracin de los recursos, con el fin de poder hacer frente en cualquier momento a los reembolsos ordenados por sus depositantes (art. 180 C.Com.). Se diferencia del depsito normal en que se transmite la propiedad, con el derecho de propiedad el depositario puede disponer de la cosa. Si es un deposito a la vista se busca la provisin de fondos, si el deposito es a plazo se busca rentabilidad. Art. 309 cdigo de comercio: Siempre que, con asentimiento del depositante, dispusiere el depositario de las cosas que fueren objeto de depsito, ya para s o sus negocios, ya para operaciones que aqul le encomendare, cesarn los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y se observarn las reglas y disposiciones aplicables al prstamo mercantil, a la comisin o al contrato que en sustitucin del depsito hubieren celebrado. Tradicionalmente se ha afirmado que el depsito de dinero se convierte automticamente en un prstamo que el cliente concede al banco y que obligara a ste a restituir el capital recibido y a pagar los intereses convenidos o establecidos por la ley. Aunque este supuesto admite diversas matizaciones, siendo actualmente la opinin mayoritaria la que lo asimila con el depsito irregular, en el que el depositario (banco) adquiere la propiedad de lo recibido y se compromete a su restitucin en la forma convenida. El banco tiene la tendencia de incluir en el contrato la clusula de compensacin, si se tratara de un autentico contrato de deposito nos regiramos por el Art. 1200 cdigo civil. En la ley concursal se dice que si una persona tiene una cosa depositada en un depositario declarado bajo concurso, podra ste rescatarlo del concurso, Art. 80 de la ley concursal. Cuestiones problemticas: - Clusulas de compensacin. - Depsitos de varios titulares: esto implica que cada titular puede disponer del dinero de la forma dispuesta en el contrato. El pacto de disposicin no tiene nada que ver con la disposicin del fondo. Qu ocurre cuando uno de los titulares muere: el banco debera respetar del pacto de disposicin, se plantean problemas fiscales. Si los herederos del causante lo piden, el banco bloqueara la cuenta hasta que se aclare. - Cuando hay varios titulares y un acreedor de un titular embarga los bienes de ste, hasta que montante puede embargar?, para poder embargar hay que demostrar que el dinero es del deudor, sino hay una presuncin iuris tantum de copropiedad por igual, Art. 393 cdigo civil, la mitad seria del deudor. Si lo embarga todo, el otro cotitular tendr que demostrar que la mitad es de l.

98

Apuntes Derecho Mercantil II B) EL REDESCUENTO BANCARIO Es una operacin ligada al descuento bancario (activo), y que se presenta cuando, siendo el banco tenedor de crditos aplazados contra terceros, y no pudiendo o no convinindole esperar el transcurso del plazo para obtener su valor, acude a otra entidad de crdito o al Banco de Espaa para que, previa entrega de dichos crditos, le anticipe su importe. El redescuento es una operacin efectuada entre bancos, que tiende a regular su liquidez. Es un contrato sui generis de crdito, donde su causa es la bsqueda de liquidez, ya que permite al cliente permutar una financiero (el crdito) por un activo monetario ms lquido. El banco es deudor respecto del Banco de Espaa. Actualmente no se utiliza este tipo de contrato, se utilizaba como tipo de poltica comercial. C) DESCUENTO. Descuento comercial: el titulo se produce porque ha habido una previa operacin comercial. Ese titulo es el que se endosa al banco. El deudor del titulo tiene que pagar la compraventa. Descuento financiero: se produce un titulo de forma ficticia. Aqu aparecen las letras de favor. El descontatario le pide a un empresario que le acepte una letra para que se le descuente en el banco, antes de que venza se recuperara la letra. No hay operacin comercial. No es ilcito, el banco quiere tener dos firmas de responsabilidad. Es una operacin ms cara porque implica mayor riesgo. Lo que es ilcito es el descuento de letras de pelota o colusin, descuento financiero tramado para estafar al banco, (reclamacin en va penal, es una estafa de ttulos valores). Obligaciones del descontatario: Cesin del crdito al banco. Deber de lealtad o fidelidad. Pagar intereses y comisiones. Responsabilidad salvo buen fin de la operacin, en caso de que el banco no consiga cobrar, responde el descontatario. La accin causal es la que deriva del descuento, es la que tiene el banco. Todas las acciones son ejecutivas, Art. 517 Lec. La doctrina y la jurisprudencia consideran esta obligacin como uso del comercio aunque no se incluya en el contrato. Obligaciones del banco: Entregar el valor actual del titulo. Observar el deber de diligencia a la hora de intentar cobrar el titulo y, sino se cobra, conservar su valor legal (Obligacin fundamental que plantea muchos problemas, porque el banco es negligente a la hora de conservar el valor legal del titulo). Evitar que prescriban las acciones. Se discute si se trata de una obligacin o de una carga, la doctrina y la jurisprudencia dicen que se trata de una carga para poder mantener la va de regreso. La va de regreso se pierde por el Art. 63 LCCH y por el Art. 1170 del cdigo civil. OPERACIONES DE GESTIN. 1. CRDITO DOCUMENTARIO. Operacin por la cual un banco emisor trabajando por orden de un comerciante, asume una obligacin autnoma de pago contra entrega de documentos en favor del beneficiario. Funcin de intermediacin en pago de compraventas internacionales, arrendamientos... Funcin de garanta, porque es una obligacin autnoma, el banco asume un compromiso propio de pagar condicionado a la entrega de documentos. Se trata de una operacin neutra tericamente, porque el banco no tiene porque financiar la operacin, pero se puede convertir en activa si el banco anticipa el crdito de la entrega documentaria (funcin de prestacin del crdito). La figura se regula en usos y reglas uniformes relativos a crditos documentarios de la cmara de comercio internacional, se les conoce como UCP 600, ultima modificacin en 2007. La doctrina considera que se trata de clusulas

99

Apuntes Derecho Mercantil II generales de la contratacin, ya que las impone el banco. Se aplicaran cuando se diga en el contrato expresamente. Elementos personales: Ordenante, comerciante que debe pagar y que solicita el crdito al banco. Banco emisor que asume el compromiso abstracto de pagar por la entrega de documentos. Beneficiario, el crdito se emite en su beneficio. Cobrara por la entrega de documentos. Banco del pas del beneficiario: se encargada de informar de la apertura del crdito, de emitir los documentos al primer banco y de pagar. Puede ser un simple banco avisador, tambin puede ser un banco designado o pagador, banco confirmador o confirmante (misma obligacin de pago que el banco emisor). Clases: Revocables e irrevocables: el revocable se puede cancelar por el banco en cualquier momento, en el irrevocable una vez emitida la carta de pago ya no se puede cancelar sin consentimiento. Actualmente, todos los crditos son irrevocables. Confirmados y no confirmados: el hecho de la confirmacin depende de la funcin del 2 banco. En el confirmado, el 2 banco tiene la obligacin de pagar, el primer y segundo banco estn obligados solidariamente. Transferibles y no transferibles: crdito que sirve para pagar 2 compraventas, caso tpico de reventas. Solo se transfieren en los que se dice expresamente. Obligaciones del ordenante: Pagar las comisiones bancarias. Rembolsar al banco. Obligaciones del banco: Emitir la carta del crdito, sistema SWIFT. Compromiso de pago, pase lo que pase en la compraventa subyacente, siempre que los documentos estn bien. Examinar los documentos entregados antes del pago. El beneficiario no tiene obligaciones, tiene una carga para cumplir el crdito. 2. DEPSITO Y ADMINISTRACION DE VALORES INMOBILIARIOS. Depsito: finalidad de custodia de ttulos valores y de administracin de stos. Por eso se transforma en administracin. Ya no hay depsito actualmente. Naturaleza jurdica: las obligaciones del depositario se encuentran en el Art. 308 del cdigo de comercio (custodia y administracin, conservar el titulo y cobrar dividendos). Administracin: valores anotados, ya no hay titulo y como no hay titulo no hay depsito. Seria un contrato de comisin, mas que un contrato de depsito. Esta muy vinculado al contrato de llevanza del registro contable. Hay que diferenciarlos del contrato de gestin de carteras: la administracin que lleva a trmino el banco es conservativa, en la gestin de carteras es dinmica (se pueden vender los valores y comprar otros nuevos). 3. ARRENDAMIENTO DE CAJAS DE SEGURIDAD. Contrato por el que un banco procura al cliente, a cambio de un canon o precio, el uso de un espacio cerrado dentro de una cmara acorazada, permitindole introducir en ese espacio dinero u otras cosas de valor. Es una operacin de gestin que se puede reconducir al contrato de deposito, pero no siempre es un deposito (tiene naturaleza real), tambin a un arrendamiento pero que necesita de la

100

Apuntes Derecho Mercantil II colaboracin del banco (no hay libre disposicin). Es una forma mixta, con la obligacin de custodia del banco y con las obligaciones de uso pacifico del arrendamiento por parte del banco. Obligaciones para el banco: Uso adecuado de la caja. Custodia de las cosas depositadas. Obligaciones para el cliente: Pago del precio o canon pactado. Supuestos problemticos: si hay un robo, es un supuesto fortuito o de fuerza mayor, as el banco no tendra responsabilidad, pero la jurisprudencia dice que el banco no se exonera de la responsabilidad, debe probar que se han observado los medios de seguridad y si estos fallan, el banco tendr que responder. El cliente tiene que demostrar que se ha producido el robo y demostrar qu haba dentro de la caja de seguridad (la prueba seria ir de mano del notario a la hora del depsito en la caja), de normal se siguen pruebas de indicios. En la prctica, el banco limita el valor de la caja fuerte y as asegura el valor.

101

Apuntes Derecho Mercantil II TEMA 15.CONTRATO DE SEGURO 1. Funcin econmica y presupuestos del seguro privado Esencia del contrato de seguro: Cobertura reciproca de una necesidad pecuniaria fortuita y valorable en dinero por parte de personas sometidas de riesgos del mismo gnero. Es un contrato de carcter voluntario, pero en determinados casos son obligatorios como sucede con el caso de los automviles, de los cazadores para determinados grupos de riesgos es obligatorio suscribir el contrato de seguros. 2. Fuentes del derecho de los seguros privados. Ha superado la duplicidad derecho civil derecho mercantil, se ha unificado la regulacin. La duplicidad ha existido hasta 1980, en este ao se aprueba la ley 50/80 del contrato de seguro (LCS). Es una ley de carcter imperativo, segn el Art. 2 de la ley son validas todas las clusulas contractuales ms beneficiosas para el asegurado que lo que establece la ley; hay algunos seguros que se denominan seguros de grandes riesgos para los cuales esta ley es dispositiva, son seguros empresariales, estn descritos en el Art. 107 prrafo 2. Aspectos institucionales: hay unas normas de control administrativo, las normas que regulan esto: Ley 30/95, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados (LOSSP) y RD 6/2004. En esta ley se establece un rgimen bsico de intervencin administrativa, sancionador, se reserva la actividad de prestacin de seguros privados a compaas de seguros, mutuas de seguros, mutualidades de prevencin social y las cooperativas de seguros. El ejercicio de la actividad aseguradora est reservado a las sociedades annimas, sociedades mutuas, mutualidades de previsin social y sociedades cooperativas, que la Ley agrupa bajo la rbrica de entidades de seguros, que deben estar inscritas en el Registro Mercantil. Estas entidades deben obtener previamente la oportuna autorizacin del Ministerio de Economa y Hacienda, y su objeto social debe ser exclusivamente el ejercicio de la actividad aseguradora (operaciones de seguro, reaseguro y capitalizacin). 3. Concepto, caractersticas y clases del contrato de seguro. El art. 1 LCS define el contrato de seguro comoaqul por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Finalidad de indemnizar un dao, la finalidad no puede producir un enriquecimiento del asegurado. Problema: hay veces en que la cuantificacin del bien es fcil y clara, pero hay supuestos en los que la cuantificacin es imposible, para estos supuestos la finalidad es de estimacin de una indemnizacin pero no hay una valoracin concreta del dao, aqu no rige el principio indemnizatorio. Clases: a).- Seguros de daos Seguros de cosas (de incendio, transporte, de robo); Seguros de crdito (crdito y caucin); Seguros de beneficio esperado (lucro cesante); Seguro de deudas (responsabilidad civil y reaseguro). b).- Seguros de personas Seguros de accidentes; Seguros de enfermedad; Seguros de vida. Caractersticas: a).- Es un contrato aleatorio ya que las parten ignoran si se verificar el siniestro, o cundo se producir, y la entidad de la prestacin requerida. b).- Es un contrato oneroso bilateral y sinalagmtico. c).- Es un contrato de duracin de ejecucin continuada, aun cuando se subdivida en periodos.

102

Apuntes Derecho Mercantil II d).- Es un contrato consensual del que deriva la obligacin del asegurador de entregar un documento probatorio del mismo al tomador del seguro. e).- Normalmente es un contrato de adhesin ya que el asegurador predispone las condiciones generales. 4. Elementos del contrato de seguro Elementos materiales: Inters. Relacin de contenido econmico entre un sujeto y un bien. Siempre debe haber inters para que haya seguro. En esta relacin hay 3 elementos: sujeto (siempre debe haberlo aunque este indeterminado en el momento inicial; seguros por cuenta de quien corresponda), cosa (material o inmaterial), relacin entre el sujeto y la cosa, susceptible de evaluacin econmica. Respecto de algunas cosas puede haber distintos intereses asegurables (Ej. Vivienda: propietario, banco, arrendatario) Dao. Lesin total o parcial del inters existente o previsto. Puede consistir en un dao emergente o en un lucro cesante. Riesgo. Posibilidad de produccin del evento daoso. La posibilidad esta a mitad camino entre la imposibilidad y la certeza, no puede haber contrato si hay imposibilidad o si hay certeza. Art. 4 LCS: El contrato de seguro ser nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusin no exista el riesgo o haba ocurrido el siniestro. Art. 784 C comercio, excepcin al Art. 4 LCS: El seguro hecho con posterioridad a la prdida, avera o feliz arribo del objeto asegurado al puerto de destino, ser nulo siempre que pueda presumirse racionalmente que la noticia de lo uno o de lo otro haba llegado a conocimiento de alguno de los contratantes. Existir esta presuncin cuando se hubiere publicado la noticia en una plaza, mediando el tiempo necesario para comunicarlo por el correo o el telgrafo al lugar donde se contrat el seguro, sin perjuicio de las dems pruebas que puedan practicar las partes. Elementos personales: Asegurador. Persona que asume la obligacin del pago de la indemnizacin cuando se produce el evento asegurado. Tomador. Persona que contrata con el asegurador y, que por regla general, es el titular del inters asegurado. El tomador tiene como obligacin principal el pago de la prima estipulada, as como la notificacin de la agravacin o disminucin del riesgo, del acaecimiento del siniestro o la de aminorar las consecuencias del siniestro. Beneficiario: normalmente el acreedor del seguro es el asegurado pero a veces se designa en el contrato otra persona distinta al titular para cobrar la indemnizacin. Agente de seguros, ley 26/2006 de 17/07 de mediacin de seguros y reaseguros privados. No es parte en el contrato, pero tiene una cierta intervencin en el mismo. - Si es un agente interviene en la conclusin del contrato de seguro en nombre y por cuenta del asegurador. El pago de primas que efecte el tomador al agente surtirn los mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente al asegurador. - Si es un corredor se dedicar a ofrecer asesoramiento profesional imparcial. Las comunicaciones efectuadas por un agente libre al asegurador en nombre del tomador, surtirn los mismos efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicacin en contrario. 5. Formacin y documentacin del contrato El contrato de seguro se perfecciona cuando se produce el consentimiento, cualquiera que sea la forma (oral o escrita) en que se haya manifestado dicho consentimiento, constituyendo la pliza un documento probatorio de la existencia y del contenido del contrato, estando dotada de gran importancia.

103

Apuntes Derecho Mercantil II Art. 6 LCS: La solicitud de seguro no vincular al solicitante. La proposicin de seguro por el asegurador vincular al proponente durante un plazo de quince das. Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro podrn retrotraerse al momento en que se present la solicitud o se formul la proposicin. Artculo 737, seguro martimo: Para ser vlido el contrato de seguro martimo, habr de constar por escrito en pliza firmada por los contratantes. Esta pliza se extender y firmar por duplicado reservndose un ejemplar cada una de las partes contratantes. El asegurado/tomador soporta la carga de declarar el riesgo, Art. 10 LSC, El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusin del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que ste le someta, todas las circunstancias por l conocidas que puedan influir en la valoracin del riesgo. Quedar exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometindoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoracin del riesgo y que no estn comprendidas en l. El asegurador podr rescindir el contrato mediante declaracin dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Correspondern al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al periodo en curso en el momento que haga esta declaracin. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaracin a la que se refiere el prrafo anterior, la prestacin de ste se reducir proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medi dolo o culpa grave del tomador del seguro quedar el asegurador liberado del pago de la prestacin. La pliza. En la pliza debe constar, como mnimo, la denominacin de las partes, naturaleza del riesgo cubierto, suma asegurada, importe de la prima, vencimiento de la prima, lugar y forma de pago, duracin del contrato, nombre del agente que intervenga (art. 8 LCS). Las plizas y tarifas utilizadas no estn sometidas a autorizacin previa, pero s a la vigilancia de la Administracin (art. 24 L 30/95). La pliza puede ser nominativa, a la orden o al portador, sin que en ningn caso revista la naturaleza de ttulo-valor, siendo slo un ttulo de legitimacin. Se ha de redactar de forma clara y precisa y se destacar de forma especial las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados. En caso de extravo, el asegurador tendr la obligacin de expedir copia o duplicado de la misma, la cual tendr igual eficacia que la original. Las condiciones generales estn sometidas a la vigilancia de la Administracin, para impedir el empleo de clusulas ilegales o abusivas (las cuales se considerarn nulas y no puestas en el contrato). LA POLIZA DE SEGURO NO ES UN TITULOVALOR, el que recibe la indemnizacin es el titular del inters asegurado!!!! Art. 3 LCS , principio de claridad en las clusulas contractuales; si hay clusulas limitativas de derechos de asegurados, estas clusulas deben estar destacadas en el contrato y aceptadas expresamente por el asegurado; las condiciones generales en ningn caso podrn tener carcter lesivo para los asegurados, se excluirn del contrato. Otros documentos. Existen otros documentos accesorios a la pliza, como la oferta o proposicin de contrato (que vincula al asegurador durante 15 das); la solicitud de seguro (que no vincula al solicitante); el documento de cobertura provisional (vigente hasta que se emita la pliza definitiva, el contrato existe); o el certificado de seguro (expedido en los seguros de pliza general o flotante o de abono: es aqulla en la que la cobertura del asegurador oscila en funcin de las declaraciones del tomador atendiendo al incremento o disminucin de los sujetos u objetos asegurados se asemeja al contrato de factoring, se suele hacer para transportes). Ley 22/2007 de 22 de julio, de contratacin a distancia de servicios financieros, regula cuando uno contrata un seguro, un crdito y lo contrata a distancia por telfono, Internet esta ley refuerza el derecho de informacin contractual y concede un derecho de desistimiento de 14 das naturales

104

Apuntes Derecho Mercantil II (contrato de daos) y 30 das naturales (contratos de vida) del contrato por parte del contratante. Esto se regulaba en el Art. 6 bis de la LCS. 6. Obligaciones de las partes. Obligaciones del asegurador a).- Entrega de la pliza bien en el momento de conclusin del contrato, bien en un momento posterior. En caso de extravo, deber entregar al tomador una copia o duplicado. b).- Cobertura del riesgo el asegurador se obliga a cubrir el riesgo asegurado, de forma que antes de que se produzca el evento previsto en el contrato, debe tener una determinada conducta, con el fin de estar en condiciones de hacer frente a la prestacin monetaria si se produce tal evento. c).- Pago de la prestacin presupuestos para el pago: Que se demuestre la produccin del riesgo y que este est cubierto, que el siniestro se haya producido durante la vigencia del contrato y no se haya causado por dolo o mala fe del asegurado (si hay mala fe o dolo, el asegurador quedara exonerado de responsabilidad), que se produzca un dao efectivo en el patrimonio. Obligaciones del contratante. a).- Pago de la prima la prima puede ser nica para toda la duracin del contrato o bien peridica si se ha fijado una determinada cantidad que corresponde a cada uno de los periodos en que se divide la duracin del contrato. Si no se paga la prima nica o la primera de las sucesivas, el asegurador queda liberado de su obligacin. Si el impago es de una de las sucesivas primas, la cobertura queda suspendida un mes desde el da del vencimiento de la obligacin de pago. Si se paga esa prima, la cobertura del asegurador vuelve a tener efecto a las 24 horas del pago. Art. 14 y 15 LCS. La compaa puede reclamar el pago en el plazo de 6 meses, si no lo hace se extinguir el contrato. En los seguros de persona, los efectos del impago son distintos, si el contrato ha durado ms de 2 aos, no se extingue el contrato, se reduce la indemnizacin a percibir, Art. 95 LCS. b).- Comunicacin de las circunstancias que agravan el riesgo. c).- Comunicacin de la produccin del siniestro dentro de un plazo mximo de 7 das. d).- Aminorar el alcance del siniestro con los medios a su alcance. 7. Duracin, prescripcin y extincin del seguro. La Ley prohbe los contratos de seguro por tiempo indefinido, exigiendo que sean de duracin determinada (art. 22 LCS). Adems, su duracin deber venir determinada en la pliza, de acuerdo con el art. 8 LCS, y no podr exceder de 10 aos (art. 2.1 LCS). Pero las partes pueden prorrogarlo indefinidamente ao a ao, u oponerse a la prorroga envindolo por escrito en un plazo de 2 meses. El art. 23 LCS dispone, que las acciones que se deriven del contrato de seguro, prescribirn en el trmino de 2 aos, si se trata de seguro de daos; y de 5 aos si se trata de seguro de personas. La Ley no seala desde qu momento debe comenzar a correr dicho plazo. El tiempo para la prescripcin de toda clase de acciones, cuando no haya disposicin especial que otra cosa determine, se contar desde el da en que pudieron ejercitarse. Cuando es un tercero el que reclama nos regiremos por el Art. 1902 cdigo civil, 1 ao. Extincin: enajenacin del objeto asegurado (se deber de informar al que adquiera el objeto de que ste esta asegurado), muerte del asegurado o tomador, por concurso cuando se haya abierto la fase de liquidacin.

105

Apuntes Derecho Mercantil II LECCIN 16.CONTRATO DE DAOS. 1. Aspectos generales. Una de las cosas mas importantes es el principio indemnizatorio, Art. 25 y SS. Art. 26: El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinacin del dao se atender al valor del inters asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realizacin del siniestro. La indemnizacin se calcula sobre el inters del objeto asegurado, no sobre el valor del objeto. El contrato de seguro contra daos es nulo si en el momento de su conclusin no existe un inters del asegurado a la indemnizacin del dao. Hay que valorar ese inters asegurado en el momento inmediatamente anterior a la produccin del siniestro, sino se vulneraria el principio indemnizatorio. Se puede acudir a la pliza estimada, en la pliza se determina el inters asegurado, ya no se acude a una pliza de inters asegurado. La suma asegurada aparece en todo contrato, y es el lmite mximo de indemnizacin a pagar por el asegurador en cada siniestro, Art. 27. Hay que tener en cuenta que a veces la suma asegurada coincida con el valor del inters asegurado, pero puede que no coincidan por descuido, por mala estimacin del valor. Situaciones: - Seguro pleno: coincide la suma y el inters asegurado. - Seguro parcial o infra seguro: la suma asegurada es inferior al inters asegurado. La consecuencia es que se aplica una regla proporcional. - SobreSeguro: la suma asegurada es superior a al valor del inters asegurado. Consecuencias: puede ser de modo involuntario, se puede modificar y corregir y la compaa deber devolver la prima proporcional; si la sobresaseguranza se produce de buena fe la compaa indemnizara el dao causado en caso de siniestro pero si es dolosa se exonerara a la compaa de indemnizar, Art. 31 LCS. Seguro mltiple: cuando se contratan varios seguros sobre un mismo inters. No significa que puedas cobrar 2 veces. Se debe comunicar a las distintas compaas. Si se desconoce, se debe comunicar cuando se sepa para que las compaas se pongan de acuerdo. Si hay mala fe, los seguros sern nulos. Co-Seguro: se contrata a varias compaas, una de ellas es el abridor de seguros que se encarga de repartir el riesgo, porque el riesgo es muy grande. 2. Determinacin de la indemnizacin y subrogacin del asegurador. Una vez se ha producido el dao se han de hacer unos clculos para valorar la indemnizacin del dao efectivo. Esto puede ser ms o menos sencillo dependiendo del tipo de seguro. Art. 38, establece como se debe determinar la indemnizacin. El asegurado debe comunicar a la compaa el siniestro en un plazo de 5 das. Despus se abre un plazo de 40 das para que la compaa y el asegurado se pongan de acuerdo, sino se ponen de acuerdo se acudir a un peritaje. Cada parte podr designar un perito. Si los peritos llegan a un acuerdo se llega a una indemnizacin, pero si no llegan a n acuerdo debern designar a otro perito, por acuerdo de ambas partes y sino por designacin judicial. Ese perito aprobara la indemnizacin por unanimidad. Estas peritaciones pueden ser ms o menos largas, pero al Art. 18 LCS obliga a la compaa a hacer un pago previo mnimo en los 40 das desde el siniestro, el resto se pagara cuando se llegue a la determinacin exacta de la indemnizacin. Si la compaa, una vez determinada la indemnizacin, incurre en mora, se aplicara el Art. 20 LCS, pago de intereses de demora de hasta un 20%, computable desde que se produjo el siniestro.

106

Apuntes Derecho Mercantil II La reparacin del dao, normalmente ser mediante una compensacin econmica, pero el Art. 18 dice que se podr hacer una reparacin en especies por parte de la compaa si la naturaleza del seguro lo permite y el asegurado lo consiente. Subrogacin del asegurador: Es posible que el asegurado tenga derechos contra 3, contra el causante del siniestro. Si uno reclama de la compaa no puede reclamar del 3. El Art. 43 prev la subrogacin automtica de la compaa contra el causante. Requisitos de la subrogacin: - Que se haya pagado la indemnizacin. - Que haya un derecho de crdito contra el 3 por consecuencia del mismo dao que ha resultado indemnizado. - No hace falta que consienta la compaa aseguradora, se produce automticamente u ope legis la subrogacin 3. Seguro de incendios, Art. 45 a 49. Art. 45: Por el seguro contra incendios el asegurador se obliga dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato a indemnizar los daos producidos por incendio en el objeto asegurado. Se considera incendio la combustin y el abrasamiento con llama, capaz de propagarse, de un objeto u objetos que no estaban destinados a ser quemados en el lugar y momento en que se produce. Art. 48: consideracin de incendio. Todo lo que no sea llama no se considera incendio. Se suele extender la cobertura a otros supuestos como incendio producidos por fallos elctricos tambin se suele incluir la responsabilidad civil frente a 3. Delimitacin respecto de la causa de produccin del siniestro, solo esta cubierto lo que dice el Art. 48: dao fortuito, dolo o mala fe de 3, negligencia propia o de personas de quien se responda civilmente. No estara cubierto el incendio producido por dolo o mala fe o culpa grave del asegurado. 4. Seguro de robo, Art. 50 a 53. Art. 50: Por el seguro contra robo, el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar los daos derivados de la sustraccin ilegtima por parte de terceros de las cosas aseguradas. La cobertura comprende el dao causado por la comisin del delito en cualquiera de sus formas.Sustraccin ilegitima por parte de 3. Se maneja un concepto no jurdico-penal de robo. La sustraccin ilegitima incluira el hurto. Las plizas a veces, circunscriben el seguro de robo a supuestos tcnicos de robo, excluye los hurtos o los robos que se producen por culpa o negligencia de los asegurados. El seguro cubre los daos producidos en el siniestro por la comisin del delito de la forma que sea, tentativa, frustracin o consumacin. Art. 53: en el contrato se puede prever un plazo durante el cual si se encuentra la cosa robada no tendr lugar la indemnizacin, 3 meses. Superado el plazo, el asegurado puede elegir entre quedarse la cosa o recibir la indemnizacin y dar la cosa encontrada a la compaa. Prueba de la existencia de la cosa desaparecida, Art. 53: la prueba corresponde al asegurado, pero la descripcin de la cosa en la pliza presupone una presuncin iuris tantum. 5. Seguro de transporte, Art. 54 a 62. Puede ser por va terrestre, martima o area. Art. 54 a 62 LCS se aplica al transporte terrestre. Art. 127 y SS de la ley de la navegacin area. Art. 737 y SS del cdigo de comercio para transporte martimo. Respecto del trasporte areo y martimo, se les aplicara subsidiariamente la LCS. Si se trata de transporte combinado o multimodal, se ha de determinar en que momento se ha producido el siniestro. Si no se puede determinar, se aplicaran las normas relativas al transporte que

107

Apuntes Derecho Mercantil II cubra la parte ms importante, Art. 55 LCS. Aqu se estn asegurando los daos de una cosa que esta en movimiento. Art. 54: Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos por la ley y en el contrato, a indemnizar los daos materiales que puedan sufrir con ocasin o consecuencia del transporte las mercancas porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados.. Se asegura la mercanca y el medio de transporte. Se aplica el principio de universalidad de riesgos, aseguramos una cosa que esta en movimiento y el medio que lo transporta soporta todos los riesgos posibles. No se incluyen en el seguro la responsabilidad frente a 3 (ej. Prestige), puede que el transportista tenga un seguro por responsabilidad civil para responder frente a 3, tampoco cubre los daos ocasionados por la mercanca por vicios internos de la misma. Cuando se inicia y finaliza la cobertura de este seguro, Art. 58: se inicia desde que se entregan las mercancas al porteador y finaliza cuando este las entrega en el lugar de destino en el tiempo hbil. 6. Seguro de lucro cesante, Art. 63 a 67. Se pretende asegurar lo que se deja de ganar por causa del siniestro. Se puede contratar de forma autnoma (ej. Huelga de trabajadores). Se suele estipular de manera complementaria a otro seguro. 7. Seguro de crdito (Art. 69 a 72LCS) y caucin (Art. 68 LCS).(IMPORTANTE) Seguro de crdito: La cobertura aseguradora es la prdida final derivada de la insolvencia definitiva de los clientes del tomador. Es una alternativa al contrato de factoring. La PYME contrata un seguro para que la compaa indemnice en caso de insolvencia de uno de sus clientes. Se cubre el dao final, incluyendo los gastos derivados de la insolvencia. La ley a la hora de describir el siniestro utiliza la denominacin antigua, habla de quiebra, y ahora lo que se declara es el concurso. No esta claro si se inicia con la declaracin del concurso o con que se inicie la liquidacin. Las compaas siguen la declaracin de concurso, dar derecho a la indemnizacin. Es un contrato que se toma por cuenta propia, el tomador se asegura a si mismo, coinciden tomador y asegurado. Suele contratarse una pliza global o de abono para todo el ao por todas las ventas que hago. Se produce una situacin de infra-seguro voluntaria, la compaa nunca va a cubrir el 100% de la prdida, como mnimo se cubrir un 50%, porque quiere que el asegurado arriesgue algo y tenga un deber de diligencia. Seguro de caucin: implica que el tomador toma el seguro pero este seguro cubre las obligaciones del tomador frente al asegurado. El tomador es el deudor y el asegurado el acreedor. Es un seguro por cuenta ajena. Es una alternativa al aval bancario. La compaa aseguradora tiene un derecho de reembolso frente al tomador, funciona igual que un contrato de fianza. El riesgo viene constituido por el incumplimiento, no hace falta que termine con una insolvencia definitiva, basta con el incumplimiento. Es una pliza individual, no puede ser global o de abono, la compaa emite un certificado para el tomador por si el acreedor incurre en incumplimiento. 8. Seguro de responsabilidad civil, Art. 73 a 76. Se asegura la obligacin de indemnizar por un dao a un 3. Rige el principio de especialidad, no cubre toda responsabilidad civil, algunas actividades exigen un seguro obligatorio (ej. Manipulacin de mercancas peligrosas, conduccin). Cada vez es ms comn que se asegure la responsabilidad civil de profesionales, de administradores de S.A. Segn la ley, se puede delimitar temporalmente el riesgo, como principio general, el asegurador tendr que indemnizar el siniestro producido dentro del periodo de seguro. La nueva ley admite las clusulas claim made, que la compaa solo indemnizar siempre y cuando el damnificado reclame dentro de un periodo de tiempo, tiene un limite temporal. Para reclamar la indemnizacin, pueden reclamar directamente a la compaa los damnificados o sus herederos. Se tiene accin directa contra la compaa. El asegurador, despus de haber sido reclamado, puede oponerse a la indemnizacin demostrando que ha habido una culpa exclusiva del

108

Apuntes Derecho Mercantil II damnificado. El asegurador no puede repetir contra el asegurado a no ser que el dao se haya producido dolosamente. La defensa jurdica la tiene la compaa, Art. 74, a no ser que se produzca un conflicto de intereses, que el que reclama est asegurado en la misma compaa. 9. Seguro de vehculos automviles. Es un seguro de responsabilidad civil derivada de la conduccin de un vehiculo automvil. Es un seguro obligatorio. Puedes contratar otros seguros voluntarios, (ej. Todo riesgo), es un seguro de daos. El seguro obligatorio est regulado por la ley 8/2004 sobre responsabilidad civil y seguro de vehculos a motor, el contrato se perfecciona cuando la compaa expide y entrega al asegurado el certificado de seguro, es un contrato formal. La eficacia del contrato se puede retrotraer al momento de la propuesta. Se cubren daos a personas y a cosas. En daos a personas hay una responsabilidad, no se tiene que probar la culpa del causante, solo se exonerara la compaa si hay culpa exclusiva del damnificado. En daos a cosas se aplica el rgimen general, Art. 1902 cdigo civil. La ley establece un sistema de baremo de daos, un tanto polmico, hay tendencias jurisprudenciales en las cuales el juez dice que al productor del dao se le puede reclamar la diferencia entre el dao causado y la indemnizacin del baremo. Si el dao se produce por una persona que no esta asegurada, el Consorcio de Compensacin de Seguros, cubre los daos cuando el conductor sea desconocido, cuando se conduzca un vehiculo robado, cuando no haya contrato de seguro o cuando la compaa de seguros este en concurso o se disuelva.

109