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Captulo 6: Legitimidad y legalidad en el paradigma garantista del estado de derecho.

1. Introduccin. Uno de los grandes temas problemticos contemporneos que hacen a la relacin entre polticaderecho, ha sido, es, el interrogante de si es posible la legitimidad del poder a travs del ejercicio jurdico de la legalidad del derecho. A esta pregunta se han dado distintas respuestas pero la que ha marcado tendencia y escuela, en las teoras sociopoltica y jurdica, respectivamente, ha sido sin duda, la sostenida, por a! "eber y #ans $elsen. %ada uno desde su perspectiva, estos clsicos han dicho que los poderes polticos contemporneos tienen una tendencia a legitimarse a travs del ejercicio jurdico del poder, es decir, que tanto en el ttulo por el cual acceden al poder, como en el ejercicio del poder de acuerdo a los lmites y a los vnculos que establece la legalidad, la legitimidad del poder moderno se trans&orma en una legitimidad &ormal, atada a los mecanismos procedimentales del estado de derecho. 'n ambos casos, la respuesta es a&irmativa( es posible la legitimidad a travs de la legalidad en tanto y en cuanto el ejercicio del poder y el acceso al mismo, se realicen de acuerdo a un orden jurdico positivo que establece quin puede gobernar y cmo debe hacerlo. 'l objetivo de este trabajo es volver a e!aminar el interrogante desde la teora del garantismo jurdico de )uigi *errajoli. 's decir, e!aminar la virtualidad no slo jurdica, sino tambin poltica, de dicha teora para &undar la legitimidad del estado de derecho. 'sta premisa e!ige anali+ar el concepto mismo de dicho estado de derecho desde la perspectiva garantista y ms a,n, sus condiciones de posibilidad &rente a la crisis y las mutaciones que estamos e!perimentando en estado y derecho contemporneamente. 'specialmente a la lu+ del &enmeno denominado usualmente como -globali+acin.. %abe aclarar, que con el trmino garantismo se reproduce el &enmeno de la polisemia de los conceptos polticos. /ese a la relativamente breve historia del mismo, si lo comparamos con conceptos polticos clsicos pero actuales como por ej. -democracia., creo que pueden ya registrarse cuatro usos del signi&icante -garantismo.. 'n un sentido amplio y vulgari+ado, se utili+a la e!presin -garantismo jurdico.,o -garantismo penal. en el debate actual sobre la seguridad en Argentina y Amrica )atina. 0e denominan posiciones -garantistas. en general, a aquellas que en&ati+an que las causas del aumento de la criminalidad tienen que ver con condiciones sociales injustas y que aumentar la represividad de los sistemas penales, endurecer el acceso a ciertas garantas procesales, aumentar las penas. 1esde esta postura esa poltica criminal descansara nada ms que en paliativos en el corto pla+o que atacan los e&ectos sociales generados por causas ms pro&undas, y ello sin necesidad de haber ledo, ni de conocer la doctrina elaborada a propsito de las garantas jurdicas del derecho penal por *errajoli en su opera prima( 1erecho y ra+n2. )uego estn los sentidos que el propio creador, le atribuye al trmino. 'l primero, que estara en la antpoda de la escala de especi&icidad y concrecin, respecto al anterior, habla de -garantismo. como modelo normativo del derecho penal, es el sentido que tienen algunas de las obras de )uigi *errajoli, especialmente toda la parte primera de 1erecho y 3a+n 4, y todo el amplsimo debate que sus posiciones han generado entre los cultores doctrinarios y los operadores jurdicos prcticos de esa rama del derecho 5.
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*errajoli, )uigi. 1erecho y ra+n. 6eora del 7arantismo /enal. 6rotta. adrid. 2889. /rlogo de :orberto ;obbio. 6raduccin de /er&ecto Andrs <b=e+, Al&onso 3ui+ iguel, >uan %arlos ;ayon ohimo, >uan 6erradillos ;asoco, 3oco %antarero ;andrs. 882 pgs. 4 *errajoli, )uigi. <bid. pgs. 55 a ?@?. Abarca los captulos 2 al @. 5 0e trata, de un modelo penal de -estricta legalidadA, que en el plano epistemolgico se caracteri+a como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en el plano poltico como una tcnica de tutela capa+ de minimi+ar la violencia y ma!imi+ar la libertad y en el plano jurdico como un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. 'n consecuencia, es -garantista. todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satis&ace de manera e&ectiva. Al tratarse de un modelo lmite, ser preciso hablarAde grados de garantismoB y adems habr que distinguir siempre entre el modelo constitucional y el &uncionamiento e&ectivo del sistema.. *errajoli, )uigi. <bid. pg. ?94.

'l segundo sentido que *errajoli imputa a la teora garantista, constituye una teora crtica del derecho, en trminos de una e!igente de&inicin de la valide+ y sus relaciones con la vigencia y la e&icacia jurdica. C que se basa en el enjuiciamiento crtico de la divergencia entre deber ser y ser en el derecho, entre derecho vlido y derecho e&ectivo, uno y otro vigentes. 's decir, se mantiene en el punto de vista interno al orden jurdico. )a tercera acepcin &errajoliana, Dque es la cuarta y ,ltima en el inventario que propongoE, designa una &iloso&a poltica, al mismo tiempo que una crtica e!terna del &uncionamiento del derecho y del estado de derecho, a los que impone la carga de la justi&icacin e!terna de su legitimidad. 0e trata de la tensin entre ser y deber ser del derecho. 'ste signi&icado del garantismo entronca, en los trminos del propio *errajoli, con el pensamiento ilustrado y de la ciencia de la legislacin por l elaborada en los orgenes del moderno estado de derecho; y es comn, por otra parte, a toda perspectiva no conservadora, sea reformista o revolucionaria. 4. *errajoli postula el principio democrtico de que el estado y el derecho en tanto que construcciones arti&iciales tienen su ra+n de ser y su &undamento en la satis&accin de los valores -prejurdicos., como son los intereses y las necesidades individuales y colectivas. 'l punto de vista e!terno es el -de abajo., o e parte populi, &rente al que homologa o disuelve la distincin entre punto de vista interno y e!terno, Dsea en nombre de alg,n iusnaturalismo, sea en nombre del positivismo vulgarE, que es &ormulado -desde arriba. y e parte principii!. )as diversas doctrinas polticas autoritarias que eliminan el punto de vista e!terno de legitimacin o lo calcan del punto de vista interno, tienen en com,n el carcter autoritario y la auto&undamentacin y la autojusti&icacin del derecho y el estado como valores y &ines en s mismos. 1ada la ndole del interrogante planteado( F%mo es posible la legitimidad a travs de la legalidad desde la perspectiva garantistaG, me interesa hablar de garantismo en los dos ,ltimos sentidos, como un paradigma crtico que tiene consecuencias polticas muy importantes H y que est estrechamente vinculado con las preocupaciones que entran dentro del campo de anlisis del 1erecho /oltico. 'llo en el entendimiento que la &orma de vincular poltica y derecho propia de esta disciplina, no tiene un sentido neutro o avalorativo, sino muy por el contrario, con un sentido crtico, presente desde sus orgenes, y que radica en el e!amen de las condiciones de posibilidad de una poltica, Do mejor, unos poderes socialesE, que tienen lmites y que deben estar vinculados en su ejercicio a lo que las normas jurdicas constitucionales establecen en cuanto al contenido y en cuanto a las &ormas de las decisiones polticas. 's decir, lo que me interesa es &undamentalmente anali+ar cules son los alcances y los lmites de un planteamiento de tipo garantista en un momento de crisis de legitimidad del estado constitucional, democrtico y social de derecho. 2. Biografa intelectual: bsqueda de un paradigma jurdico crtico que al mismo tiempo mantenga la pretensin de cientificidad. :acido en *lorencia en 28@I, )uigi *errajoli ha ejercido como jue+ entre 28HJ y 28J9. 1esde 28JI es pro&esor de *iloso&a del 1erecho y de 6eora 7eneral del 1erecho en la Universidad de %amerino. *errajoli aparece, a principios de los a=os JI, vinculado con un movimiento que tuvo mucho predicamento dentro de los operadores jurdicos italianos el llamado - ovimiento del Uso Alternativo del 1erecho. en <talia, algunos de cuyos ms conocidos integrantes como /ietro ;arcellona, 7iuseppe %oturri, 0alvatore %enesse, integraran tambin la agrupacin de jueces - agistratura 1emocrtica., son juristas vinculados a la de&ensa de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupcin en general. A principios de los JI el aparato conceptual que utili+aban todos estos juristas era la crtica mar!ista del campo jurdico, haba que interpretar el derecho a &avor de las clases trabajadoras y populares de la sociedad. /artan de la certidumbre de que el derecho no era neutro, sino que responda a determinados intereses de clases y, que por lo tanto, los jueces democrticos deban interpretar el derecho a &avor de los ms dbiles. /ara ello adems, contaban con el reconocimiento jurdico de la centralidad social del trabajo asalariado declarado en la
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*errajoli, )uigi. <bid. pg. ?95. *errajoli, )uigi. <bid. pg. ?9@. H /or eso me re&iero a las obras de *erraioli que tienen este contenido poltico, especialmente lo que l llama la 6eora 7eneral del 7arantismo, que desarrolla en la quinta parte de su obra ms importante que es 1erecho y 3a+n y que ampla en sucesivas obras posteriores.

constitucin italiana de postguerra, denominada e!presamente como -rep,blica democrtica y social de los trabajadores.. 0in embargo, el traslado del con&licto de clases directamente al interior del campo del derecho iba a empe+ar a e!perimentar lmites de di&cil superacin en los marcos tericos y prcticos de los juristas alternativos. 'n primer lugar, si el derecho en tanto que prctica, como toda relacin social, se trans&ormaba en un escenario ms de los antagonismos sociales, se perda toda pretensin de un hori+onte de generalidad, agregacin de intereses y superacin institucional de los mismos. 'n segundo lugar, y como corolario lgico del anterior, planteadas las cosas as, era mucho ms &actible que los operadores jurdicos, dadas las inercias de su &ormacin e intereses sociales, se inclinaran por el uso del derecho a &avor del poder y del orden establecidos. 1e todo este grupo de operadores jurdicos, *errajoli, pro&undamente in&luido por la escuela iusanaltica de la &iloso&a del derecho italianaJ, y por el positivismo jurdico, &ue tal ve+ el que ms se preocup por dar sistematicidad y coherencia a una teora jurdica epistemolgicamente bien &undada, pero que al mismo tiempo mantuviera sus postulados crticos. )a &iloso&a iusanaltica italiana, basada en la aplicacin al mundo jurdico de la &iloso&a del lenguaje de "ittgenstein, haca tambin suyos los postulados del empirismo lgico y del positivismo jurdico de #ans $elsen. 0us iniciadores en los a=os 9I &ueron :orberto ;obbio y Uberto 0carpelli. )os objetivos iniciales de esta tendencia ius&ilos&ica eran( aE construir una metateora o epistemologa jurdica, un conocimiento de la teora del derecho y del estatuto cient&ico de sus conceptos, bE el anlisis Demprico KdescriptivoE del uso del lenguaje de los operadores jurdicos en la construccin de conceptos legales y jurisprudenciales, con el &in de erradicar la ambigLedad, las incoherencias y las lagunas del orden jurdico. 'n ambas pretensiones la escuela receptaba los postulados Melsenianos de neutralidad valorativa de la teora jurdica y de sistematicidad, completitud del orden jurdico, respectivamente. /ero actuali+aba las instrumentos metodolgicos a travs del anlisis del lenguaje jurdico, tanto terico como prctico. 0in embargo, la crisis de la escuela se hi+o evidente a principios de los a=os JI. Narios &ueron los &actores que incidieron en ella( aE 'n primer lugar, la crisis de la nocin de neutralidad valorativa del derecho y de pure+a de la teora jurdica. Aqu el aspecto negativo de la crtica de los alternativistas del derecho tuvo un e&ecto corrosivo. )a constatacin de que los conceptos de los legisladores, jueces y operadores jurdicos en general estn pro&undamente in&luidos por valoraciones y por lo que genricamente se puede llamar -una poltica del derecho., hi+o que las aguas se dividieran entre quienes cayeron en una especie de realismo positivista por el que los &undamentos del derecho eran en ,ltima instancia e!teriores al mismo, Dno hay que olvidar que el propio :orberto ;obbio empie+a a interesarse mucho ms por la teora poltica, pasando de hecho a ser catedrtico de dicha disciplina en la Universidad de 6urn, en 28J4E, y quienes continuaron postulando y practicando la &iloso&a del derecho como conocimiento de segundo nivel, analtico y descriptivo del uso del lenguaje por parte de los operadores jurdicos, como es el caso de Uberto 0carpelli. bE )a pretensin de completitud, coherencia y sistematicidad del orden jurdico se ve a&ectada por la historicidad del derecho, que es un constructo arti&icial, un mundo de signos producidos por actos ling"sticos e presados por actores institucionales #legisladores, $ueces y funcionarios% y de significados asociados a ellos por los intrpretes, sean stos operadores $urdicos o $uristas &. 'ste carcter arti&icial e histrico del derecho, se visuali+a mejor en coyunturas de crisis de legitimidad como la de principios de los a=os JI en <talia, no por casualidad contempornea de la emergencia del Uso Alternativo del 1erecho y de la crisis de la &iloso&a iusanaltica italiana. 'sa crisis de legitimidad, es tambin y al mismo tiempo, crisis de los &undamentos de la legalidad. cE )a teora del derecho iusanaltica italiana para poder satis&acer sus e!igencias epistemolgicas deba in&luir sobre la prctica Del uso y la construccin de conceptos jurdicosE de los operadores Dlegisladores, jueces, &uncionarios, etc.E, lo que no consigui. )a autonoma y la distancia del ejercicio jurdico respecto a la teora

' el ensayo de :orberto ;obbio de 289I, -0cien+a del diritto e analisi del linguaggio, aparecido por primera ve+ en la -3evista trimestrale de diritto e procedura civile. , que &uera luego varias veces reimpreso. es considerado el mani&iesto &undacional de la escuela iusanaltica italiana. Ner 0carpelli,Uberto. 1iritto e analisi del linguaggio. 'd. 1i %omunit. iln.28JH.pgs. @92 a @?J. 6ambin ;arrere Un+ueta, iguel Angel. )a escuela de ;obbio. 3eglas y normas en la &iloso&a jurdica italiana de inspiracin analtica. 6ecnos. adrid. 288I. ? *errajoli, )uigi. 'l garantismo y la &iloso&a del derecho. Universidad '!ternado de %olombia. ;ogot. 4III. pgs. 54K55. 6raducido por 7erardo /isarello, Ale!ei >ulio 'strada, y >os anuel 1a+ artn.

nunca &u superada. )os juristas siguieron practicando su -arte. con independencia de las prescripciones acerca de cmo sistemati+ar y reducir la ambigLedad del derecho positivo, emanadas desde la academia 8. 'n este panorama, *errajoli tra+a una ruta de navegacin que intenta hacerse cargo y superar las debilidades del paradigma analtico positivista y del uso alternativo del derecho, manteniendo al mismo tiempo sus compromisos tanto con el positivismo jurdico, como con una interpretacin crtica y comprometida del papel social del derecho y sus pro&esionales. 'n esa tesitura produce, ya en los a=os JI, una obra poco conocida en la *iloso&a del 1erecho argentina y latinoamericana, pero que est pro&undamente in&luida por la escuela analtica y la teora del lenguaje de "ittgenstein, que es la 'eoria (ssiomati))ata del *iritto+,. 'n esta obra, *errajoli desarrolla un arma+n lgico, una argumentacin en trminos de lgica jurdica que le permite, posteriormente, construir la teora del garantismo discutiendo con la teora pura del derecho de #ans $elsen, la teora de 1erecho de #art, o el positivismo jurdico de :orberto ;obbio, dentro de su propio terreno, pero manteniendo al mismo tiempo los postulados crticos de un derecho garantista, ahora epistemolgicamente mejor &undado en una teora crtica del derecho, que mantiene su principio de no neutralidad valorativa. 'l concepto ius&ilos&ico &undamental, a travs del que *errajoli consigue mantener esas e!igentes pretensiones tericas, no es otro que el de la valide+ jurdica. 0eg,n la concepcin prevaleciente acerca de la misma entre los m!imos e!positores del positivismo, D$elsen, #art, ;obbioE, la valide+ de las normas se identi&ica, independientemente de su contenido, con su e!istencia, o sea su pertenencia a un cierto orden jurdico, determinada por su con&ormidad con las normas que regulan su produccin de ese mismo ordenamiento. 'stas normas, de jerarqua superior Dla imagen piramidal del derecho donde las normas in&eriores derivan su valide+ de las superioresE, establecen las competencias y los procedimientos para crear otras normas de menor generalidad. 'stas ,ltimas se presumen validas y vigentes si han sido sancionados por el rgano competente y el procedimiento previsto en las normas de la escala o grada superior. /ara *errajoli este concepto de valide+ &ormal es insu&iciente para comprender el derecho sobre la produccin del derecho, que en las sociedades contemporneas incorpora las e!igencias del constitucionalismo, vinculantes para los legisladores, los gobernantes, los &uncionarios y los jueces. s all de la mera idea de legalidad &ormal, el constitucionalismo contemporneo supone una pretensin de valide+ sustancial, vinculante para los contenidos de las normas subconstitucionales. -n efecto, el sistema de las normas sobre la produccin de las normas .habitualmente establecido en nuestros ordenamientos con rango constitucional/ no se compone slo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formacin de las leyes. 0ncluye tambin normas sustanciales, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales, 1ue de modo diverso limitan y vinculan al poder legislativo e cluyendo o imponindole determinados contenidos ++. 1e esta manera, para *errajoli, una norma Dpor ejemplo, una ley que viola el principio constitucional de igualdadE, por ms que tenga e!istencia &ormal o vigencia, por haber sido creada por el rgano competente y el procedimiento prescripto, puede ser invlida y como tal susceptible de anulacin por su incoherencia con los contenidos prescriptos a nivel constitucional. 'sta contradiccin &ue o intent ser resuelta en el paradigma positivista legalista, Do -paleopositivismo. en trminos de *errajoliE, por medio de una presuncin de valide+ &ormal que inclua los principios de que la ley posterior deroga tcitamente a la anterior y de la prevalencia de las leyes especiales sobre las generales. Admisible entre normas de igual jerarqua, esta solucin no resulta posible en caso de con&licto entre normas constitucionales y normas legales, no superable por va interpretativa, sino slo a travs del -&iltrado

%omo e!plica el propio *errajoli( -)os juristas, salvo pocas aunque signi&icativas e!cepciones, han ignorado generalmente los mtodos sugeridos por la &iloso&a analtica y, cerrados en su tradicional aislamiento cultural, han continuado de&endiendo la autonoma incluso metodolgica de sus disciplinas.. *errajoli, )uigi. <bid. pg. @2. 2I *errajoli, )uigi. 6eora assiomati++ata del diritto. /arte 7enerale. 7iu&r. iln. 28JI 22 *errajoli, )uigi. 'l derecho como sistema de garantas. 'n( revista ->ueces para la democracia. <n&ormacin y debate.. nro. 2HK2J. *ebreroKmar+o de 2884. adrid. /g. H2 y ss. /osteriormente publicado en *errajoli, )uigi. 1erechos y garantas. )a ley del ms dbil. 6rotta. adrid. 2888. pgs. 29 y ss. /rlogo de /er&ecto Andrs <b=e+. 6raduccin de /er&ecto Andrs <b=e+ y Andrea 7reppi.

constitucional. de las normas in&eriores y su declaracin de inconstitucionalidad, sin la cual la contradiccin permanece junto a la e!istencia de normas invalidas 24. 'sta concepcin -paleopositivista. de la valide+ jurdica constituye una grave con&usin de las &ormas con el contenido de las normas jurdicas que ha desarmado al positivismo jurdico acrtico &rente a la arbitrariedad del poder que &ija los contenidos del derecho. 'n realidad y en esencia, el 'stado de 1erecho ha sido y ha de seguir siendo, una continua construccin de tcnicas de garantas que suponen una doble sujecin del derecho al derecho, y del poder al derecho. Al decir del propio :orberto ;obbio Den el prlogo de 1erecho y ra+nE, esta operacin &errajoliana traslada la tensin entre derecho positivo y derecho natural al interior del ordenamiento jurdico positivo y del estado de derecho, ahora como tensin entre ser y deber ser del derecho positivo mismo 25. C esto por medio de una concepcin e!igente de valide+ que debe entenderse en su dimensin sustancial, esto es, coherencia con respecto a los contenidos prescriptos por las constituciones y valide+ &ormal, es decir, vigencia y e!istencia por haber sido creadas las normas subconstitucionales de acuerdo al rgano, su es&era de competencia y los procedimientos prescriptos por la constitucin. )o que debe presumirse del orden jurdico es su carcter congnitamente incoherente e incompleto, y por lo tanto regularmente sometido a grados importantes de invalide+, en tanto el derecho es como vimos, una construccin humana y arti&icial imper&ecta, pero por eso mismo, per&ectible. 1e ah que la teora y prctica del derecho tenga un doble aspecto, emprica -descriptiva del ser del derecho en cuanto a su valide+ sustancial y &ormal, y crtico -proyectiva en cuanto intenta cerrar la brecha entre ser legal y deber ser constitucional en el derecho por medio de la aplicacin y creacin de las correspondientes tcnicas jurdicas de garanta. 1e ah que el derecho sea concebido tambin y consecuentemente como un sistema de garantas. 1e esta &orma, el 7arantismo >urdico constituye una perspectiva crtica de las %iencias >urdicas, que viene a agregarle a la racionalidad &ormal de $elsen y "eber una racionalidad material que tiene que ver con los contenidos, principios, valores y derechos que estn en el ideario del 'stado constitucional, democrtico y social y que han sido positivi+ados en las constituciones contemporneas. )a argumentacin garantista va a tener consecuencias en cuatro aspectos tericos &undamentales. 'n primer lugar, y por todo lo ya adelantado, en la teora del 1erecho y del 'stado de 1erechoB en segundo lugar, en la comprensin de los derechos &undamentales y la teora poltica de la democraciaB en tercer lugar en todo lo que tiene que ver con la interpretacin de la )ey y el papel de los >ueces y, en cuarto lugar, en la construccin de una &iloso&a poltico- jurdica crtica, con notables implicancias prcticas en cuanto a la responsabilidad social y p,blica de los operadores jurdicos. 0olamente despus de recorrer este itinerario por los tems principales del garantismo en tanto que teora jurdico-poltica y de e!aminar su diagnstico a propsito de la crisis contempornea del estado de derecho, estaremos en condiciones de responder al interrogante planteado en este trabajo Fcmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad desde una perspectiva garantistaG 3. l punto de !ista e"terno: el garantismo como teora heteropo#etica del stado # del $erecho. 1esde el punto de vista &ilos&ico Opoltico, el garantismo se ubica entre aquellas teorias para las que el derecho y el estado se justi&ican solamente como males menores, como instrumentos de reali+acin de los derechos &undamentales. A di&erencia de las teoras del estado-&in, autorre&erenciales, para el garantismo el estado es un mal necesario que encuentra justi&icacin &uera de s mismo en los derechos &undamentales de las personas. 'l garantismo permite la crtica y deslegitimacin e!terna de las instituciones, al partir de la separacin y no con&usin entre los pares derecho y moral, valide+ y justicia. )a opcin garantista se opone a la autojujsti&icacin del estado y del derecho como valores en s, o a su con&usin con valores ontolgicos y metajurdicos. /or el contrario, sostiene su hetero justi&icacin como instrumento oneroso de tutela de intereses vitales de los ciudadanos. 0e trata,como dice *errajoli, de un punto de
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*errajoli, )uigi. 'l garantismo y la &iloso&a del derecho. Pp. %it. /g. @@. ;obbio, :orberto. -/rlogo.. 'n( *errajoli, )uigi. 1erecho y ra+n. Pp.cit.pg.2J.

vista -e!terno., y -desde abajo.( e parte populi, de la sociedad y las personas que la componen, considerados ellos mismos como &ines y valores con respecto a los cuales el estado es slo un medio instituido para su tutela. 'n contraste, deben considerarse autopoyticas, todas las doctrinas de legitimacin desde arriba. 1esde las premodernas que legitimaban el poder poltico en su derivacin de entidades meta&sicas y metahistricas, hasta las modernas teoras seculares de cu=o idealista o tico positivista, que actuali+an, cada una a su manera, la doctrina hegeliana del estado tico. 6odas estas ideologas, asumen el principio de legalidad no slo como principio jurdico interno, sino tambin como principio a!iolgico e!terno, calcando la legitimidad poltica sobre la legalidad jurdica, y con&iriendo a las leyes valor en s mismas Dy no slo valide+ o vigencia jurdicasE, imputado apriorsticamente a su &orma Dpositivismo ticoE, o peor a,n a su &uente Dsoberano, sea que se atribuya tal carcter al duce, al partido, o al pueblo entendido como cuerpo homogneo y unitarioE. 'stas ideologas suelen ir acompa=adas de visiones organicistas del estado ideali+ado como personi&icacin de toda la sociedad y como depsito de -la. racionalidad, valores e intereses sociales. %on&unden derecho y moral, ser y deber ser, siendo incapaces de distinguir el punto de vista interno del punto de vista e!terno, reduciendo la sociedad y las personas al estado( por ser espritu ob$etivo el individuo slo tiene ob$etividad, verdad y tica si forma parte de l+4. A conclusiones similares llegan las teoras -realistas. o de la -ra+n de estado., hasta la contempornea teora sistmica de :iMlas )uhmann, quien, en la visin de *errajoli, partiendo de una representacin del estado como -sistema. y de la sociedad como -ambiente.,postula la primaca del primero sobre la segunda, sometiendo al conjunto a una especie de ley biolgica( la necesidad que tiene el sistema de dominar su ambiente modi&icndolo, simpli&icndolo, y en todos los casos reducindolo a sus propias instancias &uncionales para sobrevivir y desarrollarse. )a prdida del punto de vista tico-poltico e!terno, independiente y en tensin con el punto de vista jurdico interno, se resuelve en la negacin de la legitimidad del punto de vista autnomo de los individuos y las plurales subjetividades sociales, y por consiguiente, en una doctrina de la ausencia de, o la tendencia a, debilitar los lmites y vnculos del poder del estado. /or el contrario, para *errajoli, el garantismo comparte un parecido de &amilia y debe ubicarse entre aquellas teoras que llama heteropoyticas( en esta perspectiva la legitimacin poltica del estado slo puede provenir desde a&uera y desde la sociedad, entendida como suma heterognea de personas, de fuer)as y de clases sociales+!. 'n sentido genrico y no espec&ico, *errajoli atribuye al garantismo el carcrter de una teora poltica -personalista.,pero al mismo tiempo -utilitarista., veamos( 2unto de vista e terno o de aba$o 1uiere decir sobre todo punto de vista de las personas. 3u primaca a iolgica, en consecuencia, e1uivale a la primaca de la persona como valor, o sea, del valor de la persona, y, por tanto, de todas sus especficas y diversas identidades, as como de la variedad de puntos de vista e ternos e presados por ellas +4. /or otro lado, el utilitarismo de la perspectiva garantista, estara dado por la consideracin del derecho y del estado como arti&icios, construcciones creadas por y para las personas( 5o natural, de por s, no es el estado y el poder, sino las personas y sus necesidades vitales; mientras 1ue lo artificial, no es la libertad y la vida, sino sus garantas $urdicas y en general los poderes y los deberes instituidos por las normas positivas para tutelarlos y6o limitarlos+7. )os derechos &undamentales o -&undantes. de la ra+n de ser del estado y del derecho, se constituyen en la modernidad primero a travs del iusnaturalismo racional y luego como primaca o prius a!iolgico seculari+ado, como parmetros e!ternos y objetivos de su organi+acin, delimitacin y disciplina &uncional. %. &a teora de los derechos fundamentales # de la democracia en el garantismo. /ara *erraioli, la igualdad que pregona el estado de derecho no es una mera igualdad jurdica &ormal, sino que es una igualdad en el ejercicio de los derechos &undamentales, somos iguales en la medida de que podemos go+ar igualmente de los derechos &undamentales. 0e con&igura como un principio de igualdad
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#egel, 7.". *iloso&a del derecho. Apud. *errajoli, )uigi. 1erecho y ra+n. Pp.cit. pg. ??4. *errajoli, )uigi. 1erecho y ra+n. <bid. pg. ??4. 2H *errajoli,)uigi. 1erecho y ra+n. <bid. pg.8I4. 2J *errajoli,)uigi. 1erecho y ra+n. <bid. pg. ??4.

compleja, que incluye las di&erencias personales que hacen a la individualidad y la pluralidad y e!cluye las di&erencias en tanto que desigualdades sociales que obstaculi+an la vida, la supervivencia y el desarrollo de la personalidad2?. 's decir, un principio de igualdad en derechos que corresponden a todos y a todas que protege las di&erencias, al mismo tiempo que combate las desigualdades sociales. *errajoli considera &undamentales a todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto personas o ciudadanos con capacidad de obrarB entendiendo, a su ve+, como -derecho subjetivo. cualquier e!pectativa positiva Dde prestacionesE, o negativa Dde no su&rir lesionesE adscrita a un sujeto por una norma jurdica. 'l criterio de -universalidad. es entendido por *errajoli en sentido &ormal o estructural, basndose en el carcter universal de su imputacin a todos las personas, independientemente de los valores, los intereses y las necesidades que ellos tutelan 28. )os derechos &undamentales son, entonces, aquellos derechos que pertenecen a todos y a cada uno por igual y que en ese sentido son o tienen una tendencia a la universalidad y, adems su carcter &undamental viene dado porque son derechos que deben ser indisponibles para el estado y para el mercado. 'l estado no puede decidir que no garanti+a estos derechos, o que no va a llevar adelante las acciones positivas necesarias para garanti+ar esos derechos Den el caso de los derechos que e!igen dichas acciones, como los econmico- sociales E. )os derechos &undamentales deben ser indisponibles, en tanto no pueden ser violados ni por el 'stado, ni por actores econmicos que act,en en el mercado no regulado, y en eso consiste su carcter de -&undamentales.( estos derechos no son alienables o negociables sino 1ue corresponden, por decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos lmites y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos como privados8,. s a,n, *errajoli se mani&iesta en contra de las tendencias generali+adas a con&undir los derechos de libertad, es decir, los llamados derechos -de primera generacin., como( la vida, la libertad de asociacin, de opinin, de circulacin, de mani&estacin, de pensamiento, con los derechos patrimoniales en general y el de propiedad individual en particular42. 0i comparamos derechos patrimoniales y derechos &undamentales encontramos las siguientes di&erencias sustanciales que impiden me+clarlos en una misma categora( en primer lugar, los derechos patrimoniales y espec&icamente el de propiedad individual, no pertenecen a todos y cada uno por igual, sino que son derechos e!clusivosB son derechos que se ejercen e!cluyendo a los dems, e cludendi alios, esto quiere decir que son derechos que para poder ejercerse tienen que tener una titularidad e!clusiva. D0ea esta individual o colectiva, como en las diversas &ormas de copropiedadE. /or lo tanto, no son derechos universales, es decir, se puede ser propietario o se puede no serlo con lo cual no se cumple el postulado de igualdad sustancial en derechos. Una segunda di&erencia radica en que los derechos patrimoniales, sean reales o personales, son disponibles, negociables, transables. A di&erencia de los derechos &undamentales jurdicamente reconocidos, los patrimoniales pueden acumularse. )os derechos &undamentales, en cambio, no se cambian ni se acumulan. 0on indisponibles en un sentido activo, es decir inalienables para su propio titular y tambin en sentido pasivo, no son e!propiables ni limitables por el estado ni por otros sujetos p,blicos o privados. '. $erechos contra poderes sociales sal!ajes. )a primaca del punto de vista e!terno, no se mani&iesta solamente, a la manera del liberalismo, en una perspectiva negativa o de&ensiva de la autonoma moral y poltica de las personas. )a &uncin garantista del derecho se mani&iesta en &orma proyectiva en la minimi+acin del poder, que de otro modo tiende, como dice ontesquieu, a trans&ormarse en absoluto.

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*errajoli,)uigi. 1erecho y ra+n. <bid.pg. 8IHK8IJ. -'ntiendo universal en el sentido puramente lgico y avalorativo de la cuanti&icacin universal de la clase de los sujetos que son titulares de los mismos.. *errajoli, )uigi. 1erechos &undamentales. 'n( <dem. 1erechos y garantas. )a ley del ms dbil. Pp.cit. pg. 2?. 4I *errajoli, )uigi. )os derechos &undamentales. <bid. pg.58. 42 *errajoli, )uigi. )os derechos &undamentales. 'n( <dem. 1erechos y garantas. )a ley del ms dbil.

/ero aqu tambin, ms all del liberalismo esta tendencia no est dirigida solamente hacia los poderes p,blicos Dque se e!presan en las arbitrariedades polticas, el clientelismo, los abusos de poder policiales y administrativosE, sino tambin a los poderes privados, tal y como se mani&iestan en el uso de la &uer+a &sica, en la e!plotacin econmica, y en las m,ltiples &ormas de opresin &amiliar, de dominio econmico y de abuso interpersonal. 0e trata de una tcnica de ma!imi+acin del poder y la libertad y de regulacin y limitacin de los poderes sociales. )os poderes sociales salvajes seran el remanente de absolutismo que habita en nuestras sociedades y sistemas polticos en los resquicios del estado de derecho, sea en &orma de relaciones sociales no reguladas por el derecho, sea en la &orma de relaciones sociales reguladas por lo que *errajoli llama la mera legalidad( -l grado de absolutismo 1ue permanece en un sistema poltico, aun cuando est organi)ado en las formas del estado de derecho, est9 constituido precisamente por los diversos espacios de poder e tra/$urdico 1ue se crean en la sociedad civil fuera del derecho o incluso dentro de las instituciones $urdicas, conforme a normas de mera legalidad 1ue confieren poderes en blanco simplemente designando roles: de padre, patrn, dirigente y otros 88. 6ra+ando una analoga con el garantismo penal, *errajoli propone como tcnica de e!pansin de los derechos &undamentales y de correlativa minimi+acin de los poderes sociales salvajes y las desigualdades la legalidad estricta. 's decir, la predeterminacin de los actos que determinan el legtimo ejercicio de cada poder, as como de sus presupuestos, sus &ormas y sus e&ectos. 1e esta &orma los derechos y sus garantas, se con&iguran como verdaderos contrapoderes, a travs de la ampliacin del estado de derecho al mayor n,mero de mbitos de vida y situaciones de poder. )os poderes desordenados que se desarrollan en su interior son -obstculos de orden econmico y social que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos. DArt. 5.4 %onstitucin de la 3ep,blica <talianaE. 'l desarrollo de la lgica social y democrtica del estado de derecho se recorta contra el hori+onte del estado liberal decimonnico, que *errajoli llama -paleoliberal. , o -liberista., en perspectiva actual. -l estado paleo/liberal, partiendo de la confusin entre libertad y propiedad y entre derechos y poderes, preserv el m9 imo nmero de estos 9mbitos de la intervencin del derecho reserv9ndolos a la libertad del ciudadano: sobre todo la f9brica, donde no entraba el derecho; en segundo lugar, la familia, su$eta a la absoluta potestad del padre y, por consiguiente, a las din9micas de las relaciones internas de fuer)a; despus los cuarteles, los hospitales, los conventos y todo el abigarrado con$unto de las instituciones totales 1ue formaban, y en parte forman todava, ordenamientos particulares dentro del ordenamiento general 8;. 's posible tra+ar una &enomenologa de los poderes sociales salvajes, clasi&icndolos en &uncin de dos criterios( en primer lugar, seg,n su carcter ilegal o e!tralegal, es decir contra legem o praeter legem . 0egundo, seg,n su carcter p,blico estatal o privado social. 1el cruce de ambos criterios surge la siguiente tipologa de los poderes salvajes( aE poderes privados ilegales o criminales, como las ma&ias,y todo tipo de organi+aciones criminales, incluyendo las que utili+an el terror para promover e imponer sus &ines polticos, sea que act,en en el plano nacional o internacional, bE poderes p,blicos ilegales o criminales. 0e trata de las &ormas de ilegalidad y criminalidad que se desarrollan dentro del estado y las administraciones en sus distintos niveles y agencias, como los n,cleos de corrupcin y clientelismo, las actividades de inteligencia y control ilegales y secretas, el terrorismo de estado, la tortura y la desaparicin de personas. 0e trata del carcter opaco, clandestino e incluso a veces autoritario de muchas de las actvidades estatales. cE poderes privados de tipo e!tralegal, como los micropoderes domsticos que se dan detrs de los muros de la casa &amiliar, mbito de desigualdades y violencias de gnero y generacionales, y especialmente, los macropoderes econmicos que en ausencia de lmites y regulaciones tienden a desarrollar violencia estructural, arrollando las garantas de los derechos de los trabajadores, los consumidores y usuarios, el medio ambiente,etc., privati+ando y concentrando bene&icios y sociali+ando e!clusin, miseria, e!plotacin, polucin y agotamiento de recursos no renovables. dE poderes p,blicos e!tralegales. A nivel macro en las relaciones interestatales, a causa de la relativa ine&ectvidad del derecho internacional para responsabili+ar a los estados, con la consiguiente carencia de lmites normativos y de controles jurisdiccionales, donde sobreviven rasgos de la ley del ms &uerte y la lgica de la potencia y la intimidacin que se contraponen a la pa+, la seguridad y los derechos humanos. /ero tambin en el plano
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*errajoli, )uigi. 1erecho y ra+n. Pp. %it. /g. 85@. *errajoli, )uigi. 1erecho y ra+n. Pp.cit. pgs. 85HK85J.

domstico en la medida que los estados ejercen grados importantes de arbitrariedad y absolutismo( la discrecionalidad burocrtica, la hipertro&ia de los gobiernos, las tendencias a la irresponsabilidad jurdica y poltica. 'stos diversos poderes ilegales y e!tralegales, de escala micro a macro, nacionales e internacionales a veces se contraponen pero ms &recuentemente se articulan &ormando un entramado de re&or+amiento mutuo, desigualdad y violencia social, dado que comparten su carcter tendencialmente absoluto, y su com,n intolerancia &rente al derecho como sistema de lmites, vnculos y garantas. (. $emocracia sustancial # democracia formal. Una ulterior implicancia terica, tiene que ver con la democracia. 'stos derechos &undamentales que se ejercen en &orma igualitaria porque corresponden a todos y cada uno, universales e indisponibles para los poderes sociales, entra=an una dimensin sustancial de la democracia. )os derechos &undamentales ejercidos en igualdad, no estn disponibles para las mayoras polticas ocasionalesB estas, que acceden al poder por los mecanismos constitucionales, no pueden decidir si garanti+an o no los derechos &undamentales, no pueden decidir que no van a reali+ar las polticas sociales que garanti+an el goce de los derechos econmicos y socialesB por ejemplo, no pueden decidir intervenir contra la garantas constitucionales de la libertad, ni tampoco pueden decidir no intervenir, es decir abstenerse, de garanti+ar los derechos econmicos y sociales que requieren prestaciones p,blicas y sociales positivas. 'l contenido sustancial de la democracia, marca una dimensin indisponible e indecidible para las mayoras polticas circunstanciales. )a constitucin, entendida como un conjunto rgido de vnculos, lmites y deberes para los gobiernos, es decir, derecho sobre la creacin del derecho, al establecer derechos &undamentales y sus correspondientes garantas, al mismo tiempo est imponiendo obligaciones de hacer y de no hacer a los gobiernos circunstanciales. 5o 1ue llamamos constitucin consiste precisamente en este sistema de reglas, sustanciales y formales 1ue tiene por destinatarios a los detentadores del poder. <a$o esta perspectiva, las constituciones no representan slo el complemento del estado de derecho a travs de la e tensin del principio de legalidad a todos los poderes de imperativos positivos y negativos como su fuente de legitimacin, pero tambin, y dira sobre todo, de deslegitimacin. =onstituyen, por as decir, unas utopas de derecho positivo, 1ue en cuanto nunca reali)ables perfectamente establecen, sin embargo, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformacin del derecho mismo en direccin de la igualdad en los derechos fundamentales 84 /ara *errajoli, esta es la sustancia del estado constitucional, democrtico y social, en tanto que pacto de convivencia basado en la igualdad en derechos, 1e ah que recupera el principio de simetra entre derechos de los ciudadanos y los seres humanos y obligaciones de los gobernantes, que estableciera la %onstitucin del a=o <<< de la 3evolucin *rancesa( la declaracin de los derechos contiene las obligaciones de los legisladores 49. ). &a legitimacin democr*tica sustancial de los jueces # la interpretacin de la le#. 0igamos el hilo de la argumentacin para ver que consecuencias tiene este principio de DiElegitimidad democrtica sustancial en la interpretacin jurisprudencial del derecho y en el papel de los jueces. 'l papel de los mismos ya no consiste en el anlisis de la mera con&ormidad de los actos jurdicos p,blicos y privados con la legalidad. /or el contrario, el papel &undamental de los jueces pasa a consistir en el e!amen de la con&ormidad de las leyes y los actos de la administracin a la constitucin. 'n las mismas palabras de *errajoli, >se altera el papel de la $urisdiccin, 1ue es aplicar la ley slo si es constitucionalmente v9lida, y cuya interpretacin y aplicacin, son siempre, por esto, tambin, un $uicio sobre la ley misma 1ue el $ue) tiene el deber de censurar

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*errajoli, )uigi. 'l garantismo y la &iloso&a del derecho. Pp.cit. pg. 2J2. *errajoli, )uigi. 'l garantismo y la &iloso&a del derecho. <bid. pg.298.

como inv9lida mediante la denuncia de la inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional.84 /aradjicamente, pese a ser el poder judicial un poder contramayoritario, su actividad se legitima en la medida en que concreta por medio de las garantas jurdicas el contenido sustancial de la democracia. 0u independencia de los otros poderes del estado se basa en su &uncin de garanti+ar la igualdad en el goce de los derechos &undamentales. )a legitimacin democrtica sustancial de los jueces implica una responsabilidad c!ica, desconocida en el paradigma del iuspositivismo &ormalista, consistente en se=alar por medio de sus &allos las incoherencias Dde contenido de las leyes con relacin a la constitucinE, y las lagunas del ordenamiento jurdico positivo, Dcuando se omiten las acciones p,blicas, en &orma, por ejemplo de la provisin de bienes p,blicos, que hacen a la garanta de los derechos de inters p,blico, di&usos o de incidencia colectiva, o de prestaciones sociales positivas, que hacen a la garanta de los derechos econmicos y socialesE. +. l garantismo como teora crtica # pro#ecti!a del derecho. ,us implicancias polticas. )a ,ltima implicancia de la teora garantista del estado de derecho, tiene que ver con su carcter jurdico poltico. *errajoli no construy una teora solamente jurdica, sino que en realidad desarrolla sobre la base de todo un aparato lgico, jurdico, muy bien reali+adoB una teora que tiene pro&undas consecuencias polticas. /ara *errajoli, la %iencias >urdica no puede ser neutra y avalorativa. )a responsabilidad de los operadores jurdicos en sentido amplio, Dlegisladores, jueces, doctrinarios, abogados,etc.E consiste en velar por los contenidos sustanciales y los procedimientos &ormales del estado democrtico, constitucional y social de derecho. /or lo tanto, esta responsabilidad es de una naturale+a social y p,blica &undamental. 'n este sentido, decimos que a la lu+ de la perspectiva garantista, la teora y la prctica jurdica, la cultura jurdica, toman un sentido crtico y proyectivo. -rtico, por cuanto cambia la consideracin del derecho. 1e totalidad sistemtica y completa, pasa a ser entendido como un orden normativo a&ectado endmicamente por niveles importantes de incoherencia e incompletitud, y por lo tanto de invalide+ e ine&ectividad. /or lo tanto, la pra!is jurdica toma una &uncin desconocida por el viejo positivismo dogmtico y &ormalista( >la tarea, cientfica y poltica, al mismo tiempo, de descubrir las antinomias y las lagunas e istentes y proponer desde dentro las correcciones previstas por las tcnicas garantistas de 1ue dispone el ordenamiento,> 87. .ro#ecti!o, porque se trata de proponer nuevas tcnicas de garantas y vnculos jurdicos a los poderes p,blicos y privados para proveer los bienes y prestaciones p,blicos y sociales que hacen a los derechos reconocidos constitucionalmente pero no garanti+ados, es decir, a colmar los vacos del orden jurdico. 'sta &alta de plenitud en &orma de lagunas, resulta del incumplimiento de las obligaciones positivas constitucionalmente impuestas a los legisladores y gobernantes, que implican &alta de normas legales reglamentarias y de tcnicas apropiadas de garanta que garanticen la igualdad y la transparencia &rente a la discrecionalidad y al clientelismo en la imputacin de bienes y prestaciones a los sectores sociales ms dbiles. /. &a crisis del estado de derecho # el diagnstico garantista. 'l garantismo, desde el punto de vista e!terno, D&ilos&ico-polticoE, de la relacin entre ser y deber ser del derecho, anali+a en el plano de la legitimacin sustancial, la &orma y los contenidos de institucionali+acin en la constitucin y en las prcticas constitucionales de las tradiciones liberal, republicana, democrtica y socialista. 1icha institucionali+acin constituye siempre un intento, que podemos valorar histricamente luego de que se produjo, de resolver las tensiones y potenciar el encuentro de dichas tradiciones. :o otra cosa es el estado de
4H

*errajoli, )uigi. /asado y &uturo del estado de derecho. 'n( 3evista <nternacional de *iloso&a /oltica nro. 2J. >ulio 4II2. adrid. /g.5@. 4J *errajoli, )uigi. 'l derecho como sistema de garantas. Pp.cit. pgs. 4?K48.

derecho democrtico y social. /ero al mismo tiempo el garantismo constituye una crtica jurdica interna de la relacin entre ser y deber ser en el derecho, que opera en el plano de la valide+ jurdica sustancial y &ormal. 'n ese sentido, opera como una crtica contra&ctica, pero tambin emprica, que anali+a los estados de derecho -realmente e!istentes. en sus grados remanentes de absolutismo y por lo tanto de acercamiento o lejana del paradigma garantista. 'sta crtica, entonces, se trans&orma en un diagnstico de la crisis contempornea del estado de derecho. %risis en la que va a distinguir tres aspectos diversos pero entrela+ados. /rimero, crisis de legalidad del estado social, 0egundo, crisis del estado nacional, y en tanto por los procesos de globali+acin y de integracin supranacional, surgen nuevas &uentes de creacin del derecho que no estn sometidas a los vnculos establecidos por la %onstitucin y por el 'stado de 1erecho. /or lo tanto el tercer aspecto del diagnstico, lo constituye la crisis del sistema de &uentes del derecho. 'sta triple crisis del 1erecho tiene que ver con la hipertro&ia del /oder 'jecutivo con relacin a los /oderes )egislativos y >udicial. )a teora tradicional de la complementariedad &uncional y de los controles mutuos entre los /oderes )egislativo, >udicial y 'jecutivo se ve desmentida en la realidad con un crecimiento de la Administracin /,blica y de su opacidad, es decir, del carcter opaco y no publico, cada ve+ menos sometido a controles jurdicos ni sociales, de muchas de las actividades del 'stado. )a crisis de legalidad del 'stado social tiene que ver con las condiciones propias de la actual globali+acin neoliberal. *errajoli &ormula este debate desde un conte!to europeo e italiano, caracteri+ado por el progresivo retroceso y la prdida de la universalidad de las prestaciones en trminos de derechos econmicos y sociales de los estados de bienestar europeos, lo cual re&uer+a la discrecionalidad y la arbitrariedad poltica en la prestacin que tiene que ver con la garanta de los derechos sociales. 6radicionalmente, los derechos sociales requieren otro tipo de polticas en su garanta que los derechos de libertad, o los derechos &undamentales llamados de primera generacin, como son las libertades individuales, propiedad, los derechos que tienen que ver con la ciudadana, etctera. )os derechos sociales requieren polticas activas del 'stado en &orma de prestaciones positivas( la vivienda, la salud, la educacin requieren que el 'stado intervenga, que act,e, que desarrolle polticas p,blicasB que desarrolle recursos humanos y administrativos, destinados a la garanta de esos derechosB en cambio los derechos de libertad( la libertad de opinin, de e!presin, de asociacin, etctera, es decir los derechos de primera generacin, requieren la abstencin del 'stadoB requieren poner un lmite negativo a la accin del gobierno o del 'stado. 'ntonces la crisis social del 'stado no solamente supone para *errajoli, que .se debilita la capacidad de los 'stados para reali+ar polticas positivas, polticas activas de promocin y de&ensa de los derechos econmico-sociales, sino que adems re&uer+a, dada la merma de la universalidad de esas prestaciones, la posibilidad de un uso discrecional y arbitrario de la capacidad del 'stado de intervenir a &avor de determinados sectores sociales. 'n consecuencia, las garantas de los derechos econmicos y sociales y las polticas y prestaciones correspondientes se trans&orman en un escenario de luchas, de con&lictos, de intereses sociales corporativos para volcar las mismas en su &avor. /or eso *errajoli insiste en que la crisis del estado social es tambin, y al mismo tiempo, crisis de legalidad del estado de derecho4?.
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:o es ocioso recordar que *errajoli est discutiendo desde el conte!to poltico y social italiano, que, como es sabido, desde el punto de vista de la corrupcin, el clientelismo y la discrecionalidad en el ejercicio de las polticas, se parece al panorama que tenemos presente de &orma generali+ada y endmica en los estados latinoamericanos. 0obre el potencial del garantismo como instrumento de lectura crtica del &uncionamiento del estado de derecho en nuestra regin nos e!tenderemos ms adelante.

)a crisis del 'stado nacional soberano, tiene que ver con el surgimiento, a ra+ de los procesos de transnacionali+acin y globali+acin econmica, de &uentes nuevas que crean normas jurdicas, pero que no estn sometidas a los vnculos de la %onstitucin, ni del 'stado de derecho. )a Prgani+acin undial del %omercio, por ejemplo, es una organi+acin creada por un 6ratado ultilateral que es autnoma e independiente de la %arta de las :aciones Unidas y que tiene capacidad de dictar resoluciones que son verdaderas sentencias de derecho internacional comercial, donde impone sanciones comerciales a los 'stados miembros. 'n esta tarea, la P % no est subordinada a una pirmide jurdica internacional o jerarqua de &uentes del derecho, jerarqua que por ahora no e!iste ms all de los estados nacionales. /or su parte, las empresas multinacionales yKo transnacionales, que operan simultneamente en varios pases en las relaciones de produccin, distribucin y de consumo, tienen capacidad para crear un mercado intra e interempresario y, por lo tanto, un derecho in&ormal que ha sido denominado 5e ?ercatoria. A partir de la &le!ibilidad e in&ormalidad de esta 5e ?ercatoria es que estas corporaciones tienen la capacidad de dise=ar una ingeniera jurdico-&inanciera que les permite despla+ar sus actividades, all donde tiene menos costos &iscales, ambientales y tienen que pagar menos cargas sociales, es decir, menos salarios, menos prestaciones sociales. 6odo ello a travs de una red de &iliales, proveedores, subcontratistas. 1e esta &orma, las condiciones de competitividad de las economas para atraer la inversin e!tranjera directa productiva, estn atadas a los entornos &avorables para este tipo de empresas, que suponen a su ve+ bajar los pisos de garantismo social y ambiental. 0e genera una competitividad que impulsa las garantas de los derechos econmicos y sociales hacia abajo. 0e trata de un derecho que, en contraste con la ausencia, ine&icacia o insu&iciencia de los mecanismos de garanta internacionales y en muchsimos casos nacionales, de los 6ratados <nternacionales de 1erechos 'conmicos, 0ociales y %ulturales, se caracteri+a por su in&ormalidad, por ser producto de actores importantes dentro del escenario global y del escenario internacional, como son las empresas transnacionales, y por no estar sometido a vnculo jurdico alguno desde el punto de vista de las garantas del constitucionalismo y del estado de derecho. 1e esta &orma, estamos ante una globali+acin no regulada, que se mani&iesta a travs de una anomia generali+ada y de una regresin noeabsolutista tanto de las grandes potencia como de los grandes poderes econmicos transnacionales. :eoabsolutismo regresivo que se instrumentali+a en la ausencia o ine&icacia de reglas e!presamente asumida por el capitalismo globali+ado, como una especie de nueva grundnorm del orden econmico y poltico internacional48. Un anlisis y un balance aunque sea puramente sumario de la actual organi+acin internacional revela la e!istencia de instituciones de tipo universal, como la P:U, la *AP, la P 0, que no cuentan con el peso que deberan tener, y de instituciones de tipo particularstico, como la P6A: y el 7?, dotados en cambio de poderes enormes de intervencin y de gobierno5I

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-:e sta risultando una generale anomia e una regresione neoassolutistica cosi delle grande poten+e como dei grande poteri economici transna+ionali( che un neoassolutismo regresivo e di ritorno che si mani&esta nell Qassen+a di regole alertamente asunta, dall odierno capitalismo globali++ato, come una sorte di nueva grundnorm del nuevo ordine economico e politico interna+ionale.. *errajoli, )uigi. /er una s&era pubblica del mondo. 'n( 6eoria /olitica Nol. RN<<. :ro. 5. 3oma. 4II2. pg. 2@. 5I -Un Qanalisi e un bilancio sia pure sommari dellQ attuale organi++a+ione interna+ionale rivelano in&atti la esisten+a di institu+ioni di tipo universalitico Ocome lQ P:U, la *AP, la Prgani+a++ione ondiale dell 0anit- che non contano quasi nullaB e di institu+ioni di tipo particolaristico Ocome la :A6P, la Prgani++a+ione ondiale del %omercio e il 7?- dotate invece di enormi poteri dQintervento e di governo.. *errajoli, )uigi. /er una s&era pubblica del mondo. <bid. /g. 2@.

*rente a esta m,ltiple crisis, Odice *errajoli-, han surgido una serie de diagnsticos pesimistas, que se autodenominan realistas, como por ejemplo, la teora de la sociologa jurdica sistmica del derecho, D)uhmann, 6eubnerE, que sostiene la obsolescencia e ine&iciencia del paradigma del constitucionalismo y del estado de derecho &rente a esta complejidad y a esta proli&eracin de &uentes de creacin de normas. 'l estado de derecho sera inadecuado para seguir manteniendo las mismas pretensiones que se tuvieron a lo largo del despliegue de sus distintas etapas Despecialmente en lo que hace a los derechos llamados de -segunda. y -tercera. generacinE y, por lo tanto, lo mejor que se puede hacer es abandonarlo en &uncin de unos sistemas jurdicos que sean &le!ibles, plurales y que tengan re&le!ividad para pensar los con&lictos que surgen de los distintos y plurales rdenes juridicos que se solapan con la globali+acin. *errajoli se sit,a en una postura absolutamente crtica &rente a estas posiciones, sostiene que lo que hay que hacer es e!actamente todo lo contrario( volver a redoblar, pese a todos los obstculos actualmente e!istentes, la apuesta a &avor de la ra+n jurdica de la modernidad, desde la que se construy todo lo que es la teora de los estados de derecho y del constitucionalismo en sus diversas etapas. 'l &uturo del constitucionalismo y de la democracia, debe proyectarse a travs de una triple articulacin( hacia un constitucionalismo social, a@adido al liberal, hacia un constitucionalismo de derecho privado, a@adido al de derecho pblico; hacia un constitucionalismo internacional, a@adido a a1ul estatal;+. -onclusiones: la legitimidad por la legalidad en el paradigma garantista. A esta altura de lo desarrollado, y en aras de la economa de espacio que nos e!ige este &ormato, quisiramos esbo+ar breves conclusiones, a la manera de respuestas a los interrogantes planteados al inicio de este trabajo( F%mo es posible la legitimidad a travs de la legalidadG 'n el paradigma garantista la legitimidad de un gobierno se mide por su mayor acercamiento o no, a la reali+acin de los contenidos sustanciales de la democracia, que tiene que ver la garanta del igual ejercicio de los derechos &undamentales. 1e esta &orma, desde la perspectiva e!terna, el garantismo sera en realidad una teora de la sospecha de DiElegitimidad y de la consiguiente per&ectibilidad de los estados de derecho -realmente e!istentes., toda ve+ que les impone la carga de la justi&icacin &rente al n,cleo duro de la legitimidad sustancial que est dada por la igualdad en la garanta de los derechos que deben ser indisponibles para el estado y para el mercado. )ejos de con&ormarse con la legitimidad &ormal de acceso y de ejercicio al poder poltico Dquines y cmo lo ejercenE, agrega una dimensin sustancial que tiene que ver con el qu se puede y qu no se puede omitir en la garanta de los derechos, que constituye la legitimidad democrtica sustancial basada en la nocin de estricta legalidad De implcitamente, aunque *errajoli no desarrolla demasiado esta idea, en un consenso &uerte y e!igente que debera buscarse en la cultura de los derechos de una sociedadE. 'stricta legalidad que es la &orma de e!pansin de los derechos &undamentales, la democracia sustancial y el estado de derecho &rente a los poderes sociales salvajes de toda ndole. 'n el plano interno al derecho, el garantismo, en ve+ de presumir -a priori. la coherencia y completitud del derecho positivo, se con&igura como una crtica en el ordenamiento de su carcter congnitamente incoherente entre los contenidos constitucionales y las prcticas legislativas y administrativasB y tambin &rente al carcter lagunar e incompleto, toda ve+ que se constitucionali+an de &orma simblica derechos que carecen de garantas y polticas que les con&ieran e&icacia y de normas subconstitucionales que los concreten. /ero justamente ah est la calve de una actividad poltico-jurdica orientada normativamente por el principio de legitimidad democrtica sustancial del estado de derecho( el imperativo de acortar la tensin entre el ser del derecho Dy de los poderes socialesE y el deber ser de los valores y los derechos establecidos en la constitucin.
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*errajoli, )uigi. 'l garantismo y la &iloso&a del derecho. Pp. %it. /g. 2J?.

'n sntesis, la respuesta del paradigma garantista a la pregunta sobre si es posible la legitimidad a travs de la legalidad es a&irmativa, pero a condicin de comprender que no se trata de una mera legalidad &ormal sino de una legalidad cuali&icada por su sujecin a una dimensin sustancial, dada por la igualdad de las personas en el ejercicio de sus derechos &undamentales. s que una teora de la pretensin de legitimidad del derecho y del estado &ormulada e parte principi, la propuesta de *errajoli consiste en una constante DiE legitimacin del derecho, del estado y de toda &orma de poder social no vinculadas jurdicamente, enunciada desde la perspectiva de los derechos y la ciudadana, esto es, e parte populi. 'l paradigma garantista es especialmente pertinente en nuestra regin, ya que tiene un amplio campo terico y prctico de e!pansin en el plano interno al derecho, dado por la divergencia entre un constitucionalismo declarativo avan+ado, y las prcticas legales, administrativas y judiciales plagadas de incoherencias y omisiones en la garanta de los derechos constitucionali+ados simblicamente. 6ambin en el plano e!terno que hace a la legitimidad del estado y el orden jurdico, dado el contraste entre el modelo y los programas constitucionales y la variada &enomenologa de poderes salvajes p,blicos y privados que campean a sus anchas en nuestras sociedades. 'n este sentido, para quienes ejercemos la docencia y la investigacin en el campo del derecho p,blico, y ms espec&icamente del derecho poltico, el garantismo es doblemente pertinente( tiene que ver con la recuperacin del sentido originario de nuestra materia y que es urgente recuperar dadas las circunstancias histrico polticas que nos e!igen renovar constantemente un compromiso con el derecho y los derechos. 'n e&ecto, el derecho poltico no es y no debe ser una materia al servicio del realismo del poder, que sirva para &ormar a los &uturos abogados en la justi&icacin de la desvinculacin jurdica de los poderes polticos y econmicos. 6ampoco son consistentes las pretensiones de neutralidad y avaloratividad de la denominada politologa emprica, que busca encajar dentro del plan de estudios de derecho unas nociones de ciencias polticas para mejorar la cultura general de los &uturos operadores jurdicos. /or el contrario, el derecho poltico tiene un sentido crtico y valorativo, anali+a las condiciones de posibilidad, los alcances y los lmites del derecho a la hora de regular los poderes sociales que, de otra &orma, devienen arbitrarios y salvajes. As como las &uer+as sociopolticas y las ideologas que &avorecen u obstaculi+an dichos alcances y lmites. 1e esta &orma, el derecho poltico recupera las promesas incumplidas de lo que *errajoli llama la ra+n jurdica moderna( la lucha por del derecho, pero no por el derecho mismo, sino porque, como dijo <hering, luchando por el derecho se reali+an los derechos &undamentales de las personas, que son el contenido sustancial y el &in que debe tener todo estado democrtico, social y constitucional de derecho. Urge un nuevo derecho poltico, adecuado a las e!igencias que plantea la actual crisis del estado de derecho, plagada de desigualdades sociales y poderes arbitrarios. 'sta legitimidad, dice *erraioli, nunca es total, de hecho el ordenamiento jurdico est lleno de lagunas, es decir de derechos que todava no tienen mecanismos de garanta que los e&ectivicen y abundan las incoherencias, es decir, las normas que violan los contenidos de derechos &undamentales de la %onstitucin. /ero justamente ah est la clave de una actividad poltico jurdica orientada normativamente por el principio de legitimidad democrtica sustancial del estado de derecho( el imperativo de acortar la tensin entre el ser del derecho Dy de los poderes socialesE y el deber ser de los valores y los derechos establecidos en la %onstitucin. 1e ah que en realidad, ms que una teora de la pretensin de legitimidad del derecho y del estado &ormulada e parte principi, la propuesta de *errajoli consiste en una constante DiE legitimacin del derecho, del estado y de toda &orma de poder social no vinculada jurdicamente, enunciada desde la perspectiva de los derechos y la ciudadana, esto es e parte populi. )a respuesta del paradigma garantista del estado de derecho a la pregunta sobre si es posible la legitimidad a travs de la legalidad es a&irmativa, pero a condicin de comprender que no se trata de una mera legalidad &ormal sino de una legalidad cuali&icada por su sujecin a una dimensin sustancial, dada por la igualdad de las personas en el ejercicio de sus derechos &undamentales.