UNIVERSIDAD DE LAS NACIONES

ANTOLOGA DE LA MATERIA:

MARCO JURDICO NACIONAL E INTERNACIONAL II

DR. ARTURO MATTIELLO CANALES MTRO. JEREMAS ZUIGA MEZANO

INDICE Introduccin Definicin Divisiones del derecho internacional Fundamentos del derecho internacional Funciones del derecho internacional Fuentes del derecho internacional Costumbres internacionales Principios generales del derecho Inicio de la actividad diplomtica Formas de representacin diplomtica Nombramiento de agentes diplomticos jefes de misin Formalidades de salida y llegada de jefes de misin Presentacin de cartas credenciales Inicio de funciones del jefe de misin Agentes diplomticos no jefes de misin Cuestiones especiales del personal administrativo y tcnico del servicio Situacin de persona non grata o no aceptable Termino de misin Conclusin Diccionario Jurdico Seleccionado Bibliografa 2 3 4 6 7 11 13 15 20 24 26 29 30 31 32 33 34 35 36 37 138

INTRODUCCIN

El Derecho Internacional empez a desarrollarse a partir del Siglo XVI, poca en la cual aparecen en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del Siglo XX se desenvolvi bajo el principio de la soberana, lo que no facilitaba la creacin de una sociedad internacional. Las tentativas hechas hasta entonces para regularizar las relaciones internaciones se caracterizaban por su empirismo y por su estrecha relacin con la poltica. Las siguientes manifestaciones realizadas en la poca Moderna, donde se suceden acontecimientos histricos para el Derecho Internacional y donde ste se enriqueci con nuevos aportes (se estableci la igualdad religiosa, se adopt el idioma francs como lenguaje diplomtico, se establecieron las embajadas permanentes, entre otras), que van desde el Imperialismo Universal (Imperio Napolenico) hasta los compromisos ideados por la diplomacia (Santa Alianza) no han sido suficientes para asegurar una paz estable. El derrumbamiento del sistema diplomtico tradicional por la Primera Guerra Mundial en 1914, provoc la formacin de nuevas bases sobre las cuales los gobiernos asentaran sus relaciones internacionales. El fracaso de la Sociedad de Naciones y de la poltica de seguridad colectiva condujo a la Segunda Guerra Mundial, en la cual la coalicin de los pueblos libres cerr el paso a las tentativas de hegemona universal del nazifascismo. Desgraciadamente, la victoria de las democracias no ha sido completa, y hoy, como ayer, sigue en pie el problema de saber si el mundo se federar libremente o si, una vez ms, tendr que resistir por la fuerza a las amenazas del neoimperalismo totalitario. De la solucin de este dilema depende el destino del mundo entero y el mantenimiento del Derecho Internacional, e incluso del Derecho mismo.

DEFINICIN

En principio los individuos no son sujetos inmediatos de sus normas, por lo tanto el DI se define como el conjunto de normas o principios que regulan las relaciones jurdicas de los estados entre s (al hablar de estados nos referimos a ellos como nicas entidades del DI, ya que para ese entonces las organizaciones internacionales y las personas particulares entre otras no forman parte del mismo); es decir, que el Derecho Internacional comprende especialmente normas establecidas por va consuetudinaria para regular las relaciones entre los estados, creando obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los estados. Algunos de los representantes ms importantes de sta concepcin clsica fueron: Charles Rousseau, Paul Fauchille, Antonio Truyol y Serra, Bonfils, Carlos Calvo, Manuel Francisco Mrmol, Kelsen, Korovn y Fermn Toro. Definicin Moderna. Al obtener el individuo, de forma excepcional, la capacidad de reclamar la proteccin de los derechos humanos fundamentales ante instancias internacionales especficas y al iniciarse la creacin de organizaciones internacionales, el concepto de DI sufre un inevitable cambio y por lo tanto podemos definir el DI desde la posicin de los modernistas de la siguiente manera: es el conjunto de normas jurdicas que regulan no slo la relacin entre los estados (ya que no son las nicas entidades del DI) sino que tambin regulan las relaciones entre otros sujetos como son: Los organismos internacionales. Los grupos beligerantes. (Naciones que estn en guerra), los que para que puedan adquirir derechos y obligaciones internacionales deben cumplir ciertas condiciones: un mando responsable, ocupar parte de relaciones del estado, realizar actos de gobierno y conducirse de acuerdo a las Leyes de la Guerra; estas condiciones le otorgan capacidad internacional. Los territorios fideicometidos. (Territorios que se encuentran administrados por una potencia, pero respetando su soberana). C.I.C.R.: Comit Internacional de la Cruz Roja. La Santa Sede (Estado vaticano). La soberana orden de Malta. Las organizaciones internacionales. (Personalidad jurdica). El individuo. (Destinatario real de toda norma jurdica).

DIVISIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL Clsicas: a) De paz y de guerra. Derecho Internacional Pblico de paz: Regula las relaciones jurdicas internacionales en tiempo de paz. Derecho Internacional Pblico de guerra: Establece los derechos y obligaciones entre los estados en conflicto y los neutrales, dado que dos o ms estados se encuentran en situacin de guerra. Esta divisin fue propuesta debido a que el Derecho Internacional Pblico acta de diferentes formas y dependiendo de la situacin en que se encuentren los estados. El D. I. se adapta a la realidad y establece distintos deberes y derechos en tiempos de paz y de guerra. b) Derecho Internacional Pblico natural y positivo. Derecho Natural: Se considera como el perfecto e ideal, que persigue la moral y la justicia entre los estados. Segn Nelsn Gonzlez Snchez El Derecho Internacional Pblico natural tiende a ser universal e inmutable y se caracteriza por sus preceptos negativos y los deberes que impone, pues procura asegurar el triunfo de la justicia, de la equidad y de la moral en las relaciones internacionales. En esta tarea de dignificacin, estn empeados los jurisconsultos y los filsofos, secundados por los estadistas. Derecho Positivo: Es considerado como el conjunto de reglas que han sido establecidas por el hombre para regular las relaciones entre los estados. Este derecho es prctico y las normas que a ste rigen son el resultado del consentimiento expreso o tcito de los estados.

El derecho natural est dado desde el punto de vista terico, expresa lo que debe ser, el derecho ideal. El derecho positivo est dado en la prctica, ha ido cambiando con el tiempo y se ha adaptado a la realidad. Lo terico y lo prctico son dos cosas distintas pero inseparables, lo prctico debe alcanzar a lo terico y avanza a medida que toma experiencia y enmienda los errores.

Moderna:

c) Derecho General y Particular. Derecho Internacional Pblico General: Es el derecho que rige a todos los estados, como por ejemplo: la inviolabilidad de los embajadores y los estatutos de la Unin Postal Universal. Nelson Gonzlez considera a esta divisin como cuasi- universal puesto que no hay normas que se cumplan en su total universalidad y un ejemplo de ello es la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas. Derecho Internacional Pblico Particular: Las normas que forman a este derecho tienen un lmite de vigencia y estn dirigidas a entidades jurdicas especficas de la comunidad internacional. Un ejemplo, son los tratados que se hacen entre ciertos pases, los puntos discutidos y definidos en este tratado slo incumben a los estados involucrados. Cuando los mismos estn unidos por vnculos econmicos, geogrficos o polticos, el derecho particular es adems especial y caracterstico. d) Antonio Snchez de Bustamante divide al derecho internacional pblico en distintas ramas, las cuales son: Derecho Internacional Pblico Constitucional (se ocupa del proceso de formacin de las personas jurdicas); Derecho Internacional Pblico Administrativo (se ocupa de las funciones que realizan las personas jurdicas); Derecho Internacional Pblico Civil (se refiere a ciertos actos de carcter civil hechos por el sujeto del derecho internacional); Derecho Internacional Pblico Penal(estudia las sanciones aplicadas de carcter penal a los sujetos); Derecho Internacional Pblico Procedimental (se ocupa del procedimiento que siguen los estados u otros organismos internacionales, en sus relaciones).

FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

A partir del conocimiento del DI, muchos de los grandes autores se han interesado en su estudio, as como en la explicacin del fundamento o base que pueda dar razn a su existencia. Muchos autores han creado doctrinas sobre el fundamento del DI, entre ellas La Funcin Social como Fundamento del DI, que por ser considerada la ms apta, trataremos de explicar con mayor exactitud: La Funcin Social como Fundamento del Derecho Internacional Pblico. El Derecho Internacional Pblico tiene su base en la necesidad de los estados (y de todos los sujetos del DI.) de vivir en armona, de mantener un ambiente de paz, en el que se garanticen los derechos fundamentales de toda la comunidad internacional. Por esa razn se dice que el fundamento del Derecho Internacional Pblico est representado por la funcin social, precisamente por la necesidad de evitar los actos de violencia para lograr una convivencia respetuosa y agradable entre las partes. El pensar en conceptos como paz y armona hace suponer la necesidad absoluta de elementos como la cooperacin; sin esta voluntad de ayudarse mutuamente de los estados, se hace prcticamente imposible lograr los objetivos propuestos. Hoy en da, existen organizaciones encargadas de promover los principios e ideales fundamentales del Derecho Internacional Pblico tales como la ONU., que han asumido esta misin y ponen sus esperanzas en el espritu de cooperacin de los pases integrantes. An cuando existen diferencias en el mbito ideolgico, es posible lograr acuerdos en otros renglones (econmico, social y moral)

FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Anteriormente, las funciones del DI slo alcanzaban a regular las relaciones entre los Estados. Hoy en da pueden resaltarse las siguientes funciones: Establecer los derechos y deberes de los sujetos de la comunidad internacional. Promover la defensa de los derechos humanos Garantizar la paz universal.

Regular las relaciones entre los estados y las de los estados con los dems sujetos del derecho internacional. Reglamentar la competencia de los Organismos Internacionales.

Proporcionar a los sujetos del DI soluciones pacficas para no recurrir a la Guerra, sometindolos al arbitraje (mtodo de carcter jurdico en donde dos estados en conflicto nombran un rbitro para solucionar sus litigios.)u otros mtodos de carcter pacfico. Actualmente, la funcin del Derecho Internacional va ms all de regular las relaciones entre los estados, su funcin ha llegado al campo interinstitucional, con el nacimiento de las organizaciones internacionales y organismos especializados que fueron creados con la finalidad de establecer la cooperacin poltica, econmica y administrativa internacional y asimismo por la conciencia que han tomado los estados de la necesidad de una sociedad mundial organizada. Relacin entre el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno de los estados. Se refiere fundamentalmente al estudio del mbito de aplicacin y al problema de las relaciones existentes entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, tomando en cuenta que ambos constituyen rdenes coercitivos. En un mismo Estado pueden coexistir normas jurdicas de Derecho Interno y de Derecho Internacional, y a ellas haremos referencia a continuacin:

DERECHO INTERNO. Regula la conducta o relaciones entre los individuos (Derecho Privado) y entre el individuo y el Estado (Derecho Pblico). Se nos presenta como un derecho de subordinacin. Las normas son promulgadas por la autoridad competente y se imponen jurdicamente a los particulares. Derecho ms completo.

La coercin est organizada de un modo satisfactorio.

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Regula las relaciones entre los estados, organismos internacionales y dems sujetos del DI, incluyendo al hombre. Se nos presenta como un derecho de coordinacin. El nico modo de creacin de normas jurdicas es el acuerdo entre estados, y las sanciones van dirigidas a los estados, organizaciones internacionales, ... Derecho incompleto, est sujeto a la arbitrariedad y la accin discrecional de estado en aquellas zonas an no reguladas. Carece de legislador y las sanciones han sido impuestas recientemente slo por el Pacto de la Sociedad de Naciones y por la Carta de la ONU.

Al tratar de determinar las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno, surgen dos teoras: El Dualismo y el Monismo, que tratan de solucionar el problema consistente. El Dualismo. Parte de la idea de que el Derecho Internacional y el Derecho interno de los estados constituyen dos sistemas jurdicos independientes, separados (sin formar parte el uno del otro) las cuales nunca llegan a fundirse y por lo tanto no debe haber un conflicto entre ellos, ya que ambos ordenamientos jurdicos poseen caractersticas diferentes. Por ejemplo: Poseen fuentes diferentes y por lo tanto contenidos distintos ya que, el Derecho Interno procede de la voluntad unilateral del estado y el Derecho Internacional de la voluntad comn de varios estados. Diversidad de los sujetos. Los destinatarios son diferentes. En el derecho interno las normas van dirigidas a los individuos en sus relaciones recprocas, ya sea entre ellas mismas o entre el individuo y el Estado, y en el DI van dirigidas a los Estados, a las Organizaciones Internacionales y dems sujetos del derecho. Las leyes nacionales conservan su fuerza obligatoria en el orden interno an cuando estn en oposicin a las reglas del DI, entre otras.

Rousseau, quin particip de esta teora, consider que el Derecho Internacional y el Interno eran sistemas de derecho igualmente vlidos, pero de ninguna manera podan 8

confundirse. Triepel y Anzilotti, tambin representantes de esta posicin, afirman que aunque existe alguna relacin entre los dos ordenamientos jurdicos, se trata de dos sistemas separados. No es posible hablar de normas internacionales que sean producto de normas internas, ni viceversa, ni influir las una sobre las otras en su respectivo valor obligatorio. Para los seguidores de esta corriente, dentro del Estado solamente puede regir el Derecho Interno, ya que el Derecho Internacional rige nicamente para las relaciones entre los Estados, debiendo transformarse en derecho nacional para que tenga eficacia. En el caso de Venezuela, puede observarse que las Constituciones de 1864, 1874, 1881 y 1893 en sus respectivos artculos sealaron que el derecho internacional era parte del ordenamiento jurdico interno, tal carcter se mantuvo en la Constitucin de 1901, posteriormente en las de los aos 1904 y 1909 se agrega que el derecho internacional no podr ser invocado cuando sus disposiciones se opongan a la constitucin y a las leyes de la Repblica. Sin embargo, a partir de la Constitucin de 1914, se omiti cualquier referencia a las relaciones entre derecho internacional y derecho interno y al problema o a la manera como el derecho internacional se incorpora al derecho interno, si se produce automticamente o se requiere de su transformacin en derecho nacional para que pueda ser exigible. El Monismo. Sostiene que el DI y el derecho interno no pueden ser sistemas distintos e independientes entre s, es decir, proclama la unidad de todas las ramas jurdicas a un solo sistema integrado al ordenamiento jurdico de los Estados, ya que en su ordenamiento jurdico son de idntica naturaleza porque sus funciones y destinatarios son los mismos, por lo tanto las normas del DI pueden ser aplicables automticamente dentro de un estado y obligar a los particulares y a los rganos del estado a cumplir dichas normas, siempre y cuando haya una correlacin entre las leyes del DI y las leyes internas del estado; en otras palabras, no puede existir un tratado, una ley entre los estados (u otros sujetos del Derecho Internacional Publico) que contradiga la ley suprema o leyes especficas de cualquiera de las partes ya que se autoderogara y sera nula (invlida) o una de las dos se tendra que modificar. He ah el por qu de la interrelacin o funcin de ambas. Miguel DEstfano, divide a la construccin monista de la siguiente manera: El Derecho Nacional y el Internacional forman parte de un sistema jurdico unitario, dentro del cual hay dos modalidades: La teora del primado del derecho interno o monistas constitucionalistas, que reduce el derecho internacional en una parte del derecho interno, reconociendo la preeminencia de la ley nacional sobre la internacional (generalizada por los juristas alemanes de principios del siglo pasado).

La teora del primado internacional o monistas internacionales, que afirma la preeminencia de la ley internacional sobre la ley nacional y que a su vez se subdivide en dos corrientes: Del monismo radical (Kelsen, Scelle), sosteniendo que no es posible un derecho interno opuesto al derecho internacional (lo que refleja el pensamiento imperialista, porque los estados que ejercen un papel preponderante en la elaboracin del Derecho Internacional se hallarn en condiciones de dominar a los estados menos influyentes, llegando incluso a edificar el derecho interno de stos). Del monismo moderado (Verdross, Lauterpach y otros), sosteniendo que el derecho interno con respecto al internacional no es nulo y obliga a las autoridades del estado correspondiente. Esas leyes internas constituyen una infraccin y pueden ser impugnadas por los procedimientos propios del derecho internacional.

Estudio del articulo 154 de la Constitucin de 1999 128 de la Constitucin de 1961 Opinin de los autores: tanto en la Constitucin de Venezuela como en la mayora de las dems constituciones de Amrica Latina, se adopta una posicin intermedia entre la concepcin dualista y la monista, aunque la mayora de las legislaciones se encuentran mucho mas cerca de las concepciones monistas que de la dualista. La importancia de la creacin de una ley espacial reside en que el tratado se adecue al inters nacional, es decir, que no contradiga las normas establecidas en la Constitucin, ya que en ese caso, uno de los dos rdenes jurdicos tendran que indiscutiblemente sufrir una modificacin, dependiendo de la jerarqua que los estados le den a dichos rdenes (al ordenamiento jurdico interno y al internacional). En el caso de Venezuela no existe un artculo que especifique si el pas es monista o dualista y por lo tanto se debe incurrir en el anlisis para poder llegar a una conclusin.

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FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Concepto de las fuentes del Derecho Internacional Pblico. Actualmente en la doctrina se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las fuentes del Derecho Internacional: Concepcin Positivista. Segn esta doctrina, sustentada por Anzilotti la nica fuente del Derecho internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de los tratados internacionales y en forma tcita, en cuyo caso nos encontramos en presencia de la costumbre. Concepcin Objetivista. En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepcin objetivista se apoya esencialmente sobre la distincin entre las fuentes creadoras y las fuentes formales. Las primeras son las verdaderas fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las costumbres. Clasificacin de las Fuentes del Derecho Internacional Pblico. Las fuentes del DI, pueden dividirse en: Fuentes Principales, Directas o Autnomas. Las fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social, poltico o econmico que estn aptos para crear o formar normas jurdicas internacionales que por s mismas son aplicables a las relaciones de los Estados y dems sujetos del DI, como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales. Un ejemplo seria la creacin de normas para combatir los secuestros y acciones guerrilleras en la zona fronteriza colombo - venezolana. Fuentes Secundarias o Indirectas. Son aquellas que influyen en la aplicacin y creacin de las normas jurdicas. Los Tratados Internacionales Constituyen la principal fuente de donde emanan las normas del DI, se trata del acuerdo de voluntades entre dos o ms Estados implicados en documentos en donde se consignan por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad y seguridad, regulando la conducta de los estados entre s y rganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armona entre los estados.

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Existen dos formas de clasificar a los tratados: Clasificacin de Orden Formal: - Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por la mayora de los estados, como por ejemplo la Convencin de Viena. - Tratados Bilaterales: que obligan a dos pases, como el tratado de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela. Clasificacin de Orden Material: Tratados contratos: realizacin de un negocio jurdico (alianza de comercio, de lmites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes. Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen idntico contenido.

Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo que significa que cualquiera que sea el enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a l, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado (Segn La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados 1969).

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COSTUMBRES INTERNACIONALES

Definicin. Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que estn formadas por un conjunto de reglas que se revelan no slo por la repeticin de los actos acompaados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque los actos se realizan con el convencimiento de que se estn cumpliendo ciertas obligaciones o se est ejerciendo un derecho. Elementos. Los dos elementos fundamentales de las costumbres son: Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de un acto que por ser una repeticin, se fija y se convierte en un protocolo. Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar como jurdicamente obligados, es decir, que dicha prctica es obligatoria y se debe adecuar su conducta a la misma ya que se est consciente de que est violando la misma.

Tipos de Costumbre. a) Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran mayora de los Estados para su creacin; dicha costumbre obliga a todos los Estados an cuando stos no haya participado en ella ni ayudado a su creacin, a menos que desde el principio se hayan negado de manera permanente y persistente. b) Costumbre Regional: Es aquella en la que slo ha participado un grupo de Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que slo se da en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para todos los Estados, slo para aquellos que fueron partcipes y que usualmente se encuentran unidos por lazos histricos, geogrficos, econmicos, etc. c) Costumbre Bilateral: en dicha costumbre slo existe la participacin de dos Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, slo a los dos participantes.

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Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga un tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y de tal manera manifestarse en contra o a favor. Como por ejemplo el caso de Yugoslavia que entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados.

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurdico de un pueblo, y que estn formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicacin universal. Entre dichos conceptos estn la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurdica, equidad y la relacin como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagracin es producto de la aceptacin que le ha dado la conciencia jurdica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional nicamente cuando el juez, en presencia de una laguna jurdica tiene que aplicar los principios generales reconocidos. Los principios del Derecho estn constituidos por normas en las que se fundamenta su estructura, las cuales han sido partcipes en la historia del derecho internacional pblico. Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermn Toro las define como: Normas Jurdicas Internacionales admitidas universalmente que se dirigen por el alto grado de generalizacin de los preceptos expresados en ellos y son fundamentales y rectores para todas las dems normas jurdicas internacionales. Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los siguientes: Prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra. Obligacin de arreglar las controversias por medios pacficos. No-intervencin en los asuntos de la jurisdiccin interna de los Estados. Igualdad de derecho y libre determinacin de los pueblos. Igualdad soberana de los Estados. Obligacin de cumplir de buena fe las obligaciones contradas.

Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales ms o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurdico internacional. El prrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece: 1. _ El tribunal, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional Publico las controversias que le sean sometidas deber aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artculo 59"

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Por lo tanto una sentencia nunca podr apoyarse slo en una decisin judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes slo podrn utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho. La Doctrina. La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinin de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carcter filosfico, sociolgico o histrico. El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases fundamentales de dicho Derecho establece en su artculo 18: Los precedentes diplomticos, las sentencias arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, as como la opinin de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben recurrirse en ausencia de reglas jurdicas. La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carcter desinteresado y la cultura jurdica de los jueces internacionales es la mejor gua para su aplicacin. Sin embargo, no es de carcter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos. Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento jurdico. Manuel Simn Egaa establece tres fines esenciales de la doctrina: a) Un fin cientfico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurdico vigente y las sistematiza a la vez, as como tambin a los principios generales del derecho. b) Un fin prctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador est plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar del abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten. c) Un fin crtico, trata de mejorar cada vez ms al derecho procurando un contenido ms justo de las normas. La Equidad La equidad como criterio dulcificador de las disposiciones del derecho, permite al juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes por considerarlo como una indudable fuente del derecho.

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La equidad como criterio de interpretacin del derecho, en vez de permitir la modificacin de la norma jurdica, la aplica a los casos especficos, de acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en contra de su disposicin. En este sentido es importante porque quiere decir la aplicacin al caso concreto del criterio general establecido por la norma jurdica, tomando en cuenta al acto y a las exigencias de la norma Las decisiones de los Organizaciones Internacionales De acuerdo con el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia las relaciones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes auxiliares del DI. Sin embargo, la doctrina admite las resoluciones que contenga declaraciones que desarrollan principios jurdicos expresamente reconocidos en la Carta de la Organizacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos principios jurdicos internacionales o Principios de naturaleza ideolgica que tenga la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuente de Derecho Internacional. Diversas resoluciones contienen declaraciones y decisiones que tiene un carcter declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de las fuentes. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas deben considerarse jurdicamente vlidas, debido a que esta tiene una funcin legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen una autentica obligacin jurdica. Se ha demostrado que la resoluciones y decisiones adoptadas por los citados rganos de las Naciones Unidas son actos mediante los cuales la conciencia jurdica de la mayora de los Estados formulan dinmicas de nuevos principios doctrinales que influyen en el desarrollo progresivo y la codificacin del Derecho Internacional, en donde los principios de los Estados ejercen funciones legislativas internacionales, tanto mediante la firma de los tratados multilaterales como mediante la opinin jurdica que emiten las organizaciones internacionales, que crean normas y generan principios doctrinales. Algunas resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas establecen obligaciones, aun cuando muchos Estados votaran en contra de ellas, mientras que otras solo son recomendaciones independientemente del nmero de votos a favor; otras adquieren un carcter especial debido a su vinculacin estrecha con los artculos de la carta y los tratados internacionales. Ejemplo: Resoluciones de la OPEP, resoluciones de la OEA, Unin Europea, etc.

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Actos Unilaterales entre los Estados. Son aquellos que, siendo independientes de todo otro acto jurdico, emanan de los Estados al restringir stos su propia competencia, y tienen un alcance jurdico de significacin internacional. Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar efectos jurdicos que no requieren la aceptacin de otro Estado. stos tambin son considerados simples aplicaciones de normas jurdicas internacionales vigentes, como por ejemplo la adhesin a un tratado o su denuncia. La Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados valor como fuente de derecho internacional, por considerarlos como derecho transitorio que surge de la falta de tratado o costumbre, y adems por ser considerados simples instrumentos de ejecucin que se fundamentan en el derecho consuetudinario. Se dividen en dependientes y autnomos. Los dependientes solo producen efectos jurdicos cuando son realizados en relacin con otros actos, unilaterales o multilaterales. Los autnomos producen efectos jurdicos obligatorios y para su existencia no requieren de otro acto unilateral ni multilateral aunque deben, para producir efectos jurdicos obligatorios, cumplir ciertos requisitos de fondo (intencin de obligarse) y de forma. Tomando en cuenta el articulo 7 de la Convencin de Viena el cual manifiesta: "Que se reconoce la competencia del Jefe de Estado y del ministro de Relaciones Exteriores para la celebracin de un tratado", dichos funcionarios resulta lgico el pensar que puedan comprometer a su Estado mediante un acto unilateral. Con respecto a la forma que debe revestir el acto unilateral, basta que la manifestacin o declaracin de la voluntad sea clara en forma verbal o escrita. Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos jurdicos unilaterales autnomos a la: Notificacin: comunicacin que un sujeto de Derecho Internacional hace a otro en forma escrita o verbal de modo oficial de un hecho, de una situacin, de un suceso o de un documento al que van unidos determinadas consecuencias jurdicas y que se considera desde ese momento como legalmente conocido por el destinatario. La notificacin se clasifica en obligatoria y facultativa. Se considera obligatoria cuando es reconocida por el derecho internacional o la costumbre; y es facultativa cuando se comunica la ruptura de relaciones diplomticas o difunde el nacimiento y la aparicin de un nuevo estado. Reconocimiento: acto en el que un estado admite como legitimo un determinado estado de cosas o una determinada pretensin, el cual obliga al estado que realiza el acto a no negar la legitimidad del estado de cosas o de la pretensin reconocida, es decir, cuando un Estado admite a otro como sujeto de Derecho Internacional Pblico, conlleva al Derecho de Legacin activo, envan agentes diplomticos del Estado reconocido, y pasivo, recibe agentes del Estado reconociente.

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Protesta: acto por virtud de la cual un Estado niega la legitimidad de una determinada situacin, en ocasiones necesarias el Estado afectado por alguna situacin ilegitima atribuible a otro sujeto deber manifestarlo, de lo contrario pierde su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se considera como consentido. Renuncia: implica la extincin de un derecho subjetivo del Estado que la formula, es decir, la extincin de la facultad por parte del estado. Promesa: declaracin en la que el Estado se obliga a realizar un determinado comportamiento.

Slo la promesa y el reconocimiento satisfacen los requisitos de forma, de fondo y capacidad, mientras que en los casos de la protesta, renuncia y notificacin no se da el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos unilaterales en sentido propio. Jerarqua de las Fuentes de Derecho Internacional. El artculo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia establece que: El tribunal aplicara: I. Los convenios internacionales, tanto generales como particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. La Costumbre Internacional, como prueba de una practica general aceptada como derecho.

II.

III.

Los Principios Generales del Derecho reconocido por las naciones civilizadas. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas mas calificados de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin prejuicio de lo dispuesto en el artculo 59.

IV.

Charles Rousseau, en relacin al contenido del artculo antes mencionado afirma que ste solamente enumera las normas jurdicas que la Corte debe aplicar, mas no establece un valor jerrquico; el haber colocado a las convenios internacionales en primer lugar y a la costumbre en segundo lugar obedece a la tendencia actual hacia el derecho escrito, aunque la costumbre sea la fuente original del Derecho Internacional. De tal manera que el artculo no hace ms que dar una descripcin de las fuentes que pueden ser utilizadas por el juez, pero sin obligarlo a que haga una determinada eleccin de las mismas para decidir un caso concreto.

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Daniel Guerra Iiguez, sin embargo, se opone a sta posicin y propone: estas fuentes a las que tiene que recurrir el juez estn jerarquizadas, pues en el empeo de su misin el magistrado internacional debe agotar cada una de ellas en su orden hasta llegar a los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y a las doctrinas de los publicistas. Max Sorensen establece una relacin entre la jerarqua del Derecho Internacional y la del Derecho Interno de los estados. Considera como la primera fuente a la costumbre, seguida por los tratados y finalmente los fallos judiciales y los actos de las instituciones internacionales. Esta jerarqua del Derecho Internacional la relaciona con el Derecho Interno diciendo que se puede trazar un paralelo similar entre los tratados y los estados que los celebran y entre los pactos de las instituciones internacionales y los rganos creados por los tratados para ejecutar dichos actos. Reuniendo estas opiniones hemos concluido que las fuentes s gozan de una jerarqua cuyo orden lo establece el artculo 38 del ECIJ. Si bien estn enumeradas literalmente como normas a seguir por la Corte, todo acto de la misma ndole debe tener un procedimiento de aspecto general y por deduccin, dado que este enumera a las que conocemos como fuentes, sta debe ser la jerarqua general. Como en toda regla, siempre existirn las excepciones, en las cuales no se formar esta jerarqua como modelo a seguir, sino que analizando el caso, el magistrado decidir cual es el orden de importancia de las fuentes.

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INICIO DE LA ACTIVIDAD DIPLOMTICA Derecho a la legacin A partir del siglo XVIII, la prctica internacional consagra la costumbre de que todos los estados sujetos de derecho internacional se intercambien representantes permanentes. De esta manera, la puesta en prctica del juis legatio (derecho de legacin), tambin conocido con las denominaciones de derecho de misin y de derecho de embajada, considerado en su carcter de institucin, engloba los aspectos de jus activum (derecho de en enviar) y de jus passivum (derecho de recibir). Se ha manifestado que dicha prctica es tan antigua como la propia historia. Ningn estado puede usar arbitrariamente ese derecho y es incuestionable que si no existe la obligacin estricta de enviar o recibir agentes diplomticos, tampoco puede negarse sistemticamente el ejercicio de este derecho. En consecuencia, tal derecho puede ser utilizado libremente por todos los estados con personalidad y capacidad jurdica internacional, ante otros estados y ante las organizaciones internacionales. Esto no implica que algn estado pueda ser obligado a efectuar cualquiera de las dos acciones anteriormente sealadas, pues su realizacin depende del inters por el mantenimiento de este tipo de relaciones, lo que nos explica, por qu el derecho de legacin no es una obligacin y si una prerrogativa. El hecho de atribuir a los estados soberanos y no a los sujetos de derecho el ejercicio del jus legatio en sus dos formas, no implica que los estados llamados semisoberanos no puedan hacer uso de tal atributo. stos actan en la prctica internacional mediante el consentimiento expreso del estado soberano. Es conveniente sealar que este ltimo permite a aquellos recibir a agentes diplomticos, en el entendido de que es requisito sine qua non, que dichos agentes lo hagan del conocimiento de las autoridades respectivas por medio de sus residentes generales en los pases soberanos, es decir, slo se les concede el ejercicio del derecho de legacin pasivo. Por consiguiente, se considera al derecho de legacin como aquella facultad que tienen los entes de derecho internacional para enviar y recibir enviados oficiales residentes (llmese agentes diplomticos, agentes especiales, etc.), que lleven la representacin de su gobierno. Hoy la prctica y el uso internacionales del derecho de legacin, involucran de igual manera a las organizaciones internacionales y a otros entes, como el estado de la ciudad del vaticano y los movimientos de liberacin. No se descarta la posibilidad de que a principios de este nuevo milenio puedan surgir otras figuras jurdicas con derecho semejante.

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El ejercicio de derecho de legacin, otorga una serie de responsabilidades, a las cuales, haba que sujetarse: 1. La eleccin de los agentes diplomticos, cualquiera que sea su categora, pertenece al dominio de la soberana interna del estado que representan e incumbe a la autoridad suprema de ste. 2. La categora de los agentes diplomticos es fijada de comn acuerdo por los gobiernos interesados.

3. El estado tiene el derecho de acreditar a su agente diplomtico ante uno o ms gobiernos extranjeros. 4. Ningn estado puede mantener, simultneamente, relaciones diplomticas con ms de un gobierno de otro estado.

5. La eleccin del agente diplomtico depende del pedido previo del beneplcito al gobierno del pas receptor ante el cual va a ser acreditado. 6. El estado tiene el derecho de rechazar el beneplcito a la propuesta de eleccin de un agente diplomtico extranjero, por motivos que se considere ponderables. 7. El estado que recibe al agente diplomtico puede, en cualquier momento, pedir la retirada de ste o de cualquier otro miembro de su misin, siempre que a uno y otros se les declare persona non gratas o no aceptables. 8. El derecho de legacin acompaa a los gobiernos legalmente constituidos que se expatran en caso de guerra, para no caer en poder del enemigo. 9. La incorporacin de un estado a otro, priva, automticamente, al estado incorporado del ejercicio del derecho de legacin. 10. El estado de guerra interrumpe el ejercicio del derecho de legacin entre los estados beligerantes, mas no afecta el derecho de legacin de los pases neutros que pueden ocuparse de los intereses de los beligerantes. 11. En caso de ocupacin militar, despus de la capitulacin de sus fuerzas armadas, el estado ocupado por tropas enemigas puede perder, momentneamente, el ejerci del derecho de legacin. 12. El derecho de legacin puede ser establecido por medio de tratados en los que las partes contratantes reconozcan la facultad de usarlos en sus relaciones recprocas.

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La creacin de misiones permanentes se basa en tres razones: 1. La necesidad de comunicacin entre los monarcas. 2. La insuficiencia y dificultad de contacto entre ellos. (El diplomtico era representante de la persona del soberano; exiga para ste los honores que mereca. En cada estado se formaron especialistas en el arte de pactar en el nombre del soberano. En el siglo XIX, los diplomticos se convirtieron en representantes de los gobiernos). 3. La necesidad de resolver las diferencias que pueden surgir entre los estados.

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FORMAS DE REPRESENTACIN DIPLOMTICA Puede distinguirse dos formas de representacin diplomtica: a) la simple b) la mltiple o concurrente.

La primera se basa en el derecho que tienen los estados de acreditar a un agente diplomtico ante un solo gobierno extranjero. La segunda permite a los estados acreditar a un mismo agente diplomtico ante varios gobiernos extranjeros. La representacin diplomtica mltiple puede darse de dos formas: 1. Un mismo agente ante varios gobiernos. 2. Representacin de dos o ms estados por un agente ante un tercer estado. En la primera forma puede interpretarse que el agente diplomtico tendr una adscripcin debidamente sealada, y desde el lugar de su residencia deber atender los asuntos que su gobierno le haya encomendado ante los otros estados. La segunda forma quiere darnos a entender, que el agente diplomtico, una vez acreditado y con residencia permanente en un pas, podr ser designado por dos o ms gobiernos extranjeros para que los represente ante un tercer estado, siempre que cuente con el consentimiento de las partes en cuestin. Se clasifica a los representantes en tres categoras: 1. Los embajadores, los legados y los nuncios. 2. Los enviados, ministros u otros acreditados cerca de los soberanos tal como los anteriores. 3. Los encargados de negocios acreditados nicamente ante el ministro de relaciones exteriores.

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Antiguamente, los embajadores cuyo ttulo completo en la actualidad es embajador extraordinario y plenipotenciario y enviados de primera clase, eran los nicos considerados representantes del jefe de estado y, por lo mismo, solamente ellos se encontraban en la posibilidad de negociar con el soberano del pas donde estn acreditados, y de ser recibidos por este en cualquier momento. Los ministros plenipotenciarios cuyo nombre completo es enviado extraordinario y ministro plenipotenciario constituyen, conjuntamente con los internuncios, la segunda categora de jefes de misin. En el presente, el enviado extraordinario y ministro plenipotenciario tiene la misma calidad y las mismas prerrogativas del embajador. Aunque en menor grado en cuestiones de precedencia. Este funcionario, al igual que el embajador, presenta sus cartas credenciales al jefe de estado ante el cual se encuentra acreditado. Actualmente, adems de los estados y las organizaciones internacionales, otros sujetos de la comunidad internacional gozan del ejercicio de los derechos de legacin. As, es comn encontrar acreditados, ante gobiernos o ante organizaciones internacionales, a enviados diplomticos de algunos movimientos de liberacin.

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NOMBRAMIENTO DE AGENTES DIPLOMTICOS JEFES DE MISIN

De acuerdo con las normas del derecho internacional, corresponde a la soberana interna y compete a la autoridad suprema de un pas, el nombramiento de sus agentes diplomticos, cualesquiera que sea la categora de estos. Puede afirmarse que todo estado posee la libertad para designar a sus agentes diplomticos, salvo ciertas limitaciones impuestas por el inters comn contenidas en instrumentos internacionales; as tenemos que ningn estado debe elegir o nombrar agentes diplomticos que no sean nacionales, en lugar de residencia, sin consentimiento del estado receptor. Los estados han tenido la necesidad de organizar un cuerpo de enviados que pueda, de alguna manera, garantizar sus acciones de poltica exterior en el mbito internacional. Han creado un servicio especial, denominado servicio exterior, que se encarga de proteger y representar en el extranjero todo lo relacionado con su estado. Decidida la eleccin ya sea que la persona proceda o no de la carrera diplomtica, sobre todo cuando se trata de un jefe de misin, la cortesa y la prctica internacionales establecen que se solicite la opinin previa de las autoridades del gobierno ante el cual ser acreditado el candidato, para saber si tal eleccin resulta agradable y satisfactoria; esto es lo que internacionalmente se conoce como demanda o solicitud del beneplcito. Hay quien pone otro nombre a la demanda o solicitud, al considerar que a sta se le denomina agreation, mientras que a la respuesta afirmativa para el ejercicio de la funcin en el estado receptor se le llama agreement. Esta aceptacin da al nombrado el consentimiento para ser jefe de misin. El pedido del beneplcito precede siempre al nombramiento oficial del jefe de misin. Slo los embajadores, nuncios, ministros y encargados de negocios ad hoc o efectivos en misin ordinaria, estn sujetos a esta formalidad. No se han establecido normas especiales que reglamenten el requerimiento del beneplcito. No obstante, existen varios medios para solicitarlo, a saber: a) Directamente de gobierno a gobierno, por medio de las cancilleras, al iniciarse relaciones diplomticas a nivel de embajadores o cuando sea una situacin particular. b) Por intercesin de la misin diplomtica del pas que desea acreditar al agente diplomtico. c) A travs de la misin diplomtica del pas donde el agente diplomtico va a ejercer sus funciones.

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d) Por conducto de la misin diplomtica del pas que desea acreditar al agente diplomtico, establecida en otro estado. e) Por intermedio de la misin permanente acreditada ante una organizacin internacional sea entre ambas representaciones o entre una de stas y una misin diplomtica establecida en territorio de la sede de la organizacin, naturalmente si existiera en el lugar. Existen varias caractersticas del candidato, que determinan a un gobierno a tomar una resolucin definitiva para conceder o negar el beneplcito: a) Que su nombre en el idioma del estado receptor no resulte objeto de burla. b) Que no se haya manifestado o que no se manifieste en contra de las costumbres del estado receptor. c) Que en el momento de solicitar la aquiescencia, no represente intereses de ninguna especie de otro estado que no sea el que va a representar. d) Que su posicin ideolgica no sea contraria del gobierno ante el cual pretende acreditrsele. e) Que sea honorable. f) Que no pertenezca a organizacin alguna, de cualquier ndole, cuyas caractersticas, contrarias a los intereses del estado receptor, pueden comprometer la representatividad de su estado.

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FORMALIDADES DE SALIDA Y LLEGADA DEL JEFE DE MISIN

El jefe de misin, una vez designado, tiene el compromiso de dirigirse al pas de su nueva adscripcin a la brevedad posible. Antes de emprender el viaje, es propio del nuevo agente diplomtico jefe de misin, proveerse de diversos documentos, como cartas credenciales, plenos poderes, pasaporte, instrucciones y claves. Las instrucciones escritas, constituyen las recomendaciones que hacen el ministro de relaciones exteriores y el jefe de estado, respecto a la actitud que debe asumir el enviado mientras dure su comisin. La cortesa y la costumbre, sealan que es pertinente que el jefe de misin, una vez designado, visite al jefe de misin del pas en donde desempear sus funciones, con el propsito de intercambiar impresiones, que puedan contribuir a un mayor conocimiento de aquellos asuntos de sumo inters para ambos estados.

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PRESENTACIN DE CARTAS CREDENCIALES

Al llegar al pas donde fue acreditado, el jefe de misin deber enviar una nota diplomtica a la cancillera, comunicando su llegada y solicitando que le sean fijados da y hora para la primera audiencia con el ministro de relaciones exteriores. Suele llamarse a esta entrevista visita previa, por ser anterior a la fecha de presentacin de los originales de las cartas credenciales al jefe de estado. El nuevo representante podr realizar los primeros contactos con el jefe del protocolo, quien lo orientar sobre sus audiencias con las autoridades de la cancillera y de la jefatura de estado. La credencial (en latn literae fidei; en francs, lettre de crance; en ingls, setter of credence), es una carta autgrafa que elaborara la cancillera firmada por el jefe de estado y refrendada o ratificada por el ministro de relaciones exteriores, por medio de la cual el jefe de misin es acreditado en esa calidad ante el gobierno del pas que le otorg el beneplcito. La carta credencial de los embajadores, nuncios y ministros se dirige a los jefes de estado; la de los encargados de negocios ad hoc o efectivos, tiene la forma de una carta de gabinete, y es dirigida por el ministro de relaciones exteriores de un estado a su homlogo de otra nacin. El documento en mencin debe contener el nombre completo del acreditado, sus ttulos, categoras y el objeto de su misin; asimismo, debe quedar asentado que todo cuanto diga en el nombre de su gobierno habr de drsele fe.

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INICIO DE FUNCIONES DEL JEFE DE MISIN

Al haber presentado sus cartas credenciales, el jefe de misin es reconocido ipso facto en las funciones por las autoridades del estado receptor, con el carcter que las propias credenciales establezcan. Una vez realizada dicha presentacin, el nuevo jefe de misin procede a comunicar el hecho a su gobierno, con el entendido de que con posterioridad lo comunicar en forma amplia y detallada por medio de un oficio. La costumbre aconseja que, despus de la presentacin de sus credenciales, el nuevo jefe de misin ofrezca una recepcin a sus colegas con la participacin de altas autoridades gubernamentales y de los medios de comunicacin. Una vez que ha asumido oficialmente sus funciones, el jefe de misin inicia sus visitas oficiales, tambin llamadas tourne diplomatique. Ms por costumbre que por norma, el nuevo jefe de misin realiza su primera visita al decano del cuerpo diplomtico o al vicedecano, persona esta, que sustituye a la primera durante sus ausencias. Las siguientes visitas las realizarn a los dems jefes de misin acreditados en el pas. Los diplomticos de rango de ministro, harn la comunicacin de estilo a los embajadores y colegas de igual rango debidamente acreditados, pidindoles audiencia para visitarlos. La esposa del jefe de misin podr efectuar visitas posteriormente a las realizadas por su esposo. Deber informarse sobre la forma apropiada de realizarlas, directamente con el decano y en coordinacin con la oficina del protocolo de la cancillera del estado receptor. La esposa del embajador visitar a las esposas de los jefes de misin de los altos funcionarios que se le indique; visitar en primer trmino a la esposa del jefe de estado, sujetndose a las indicaciones que reciba del protocolo. Despus lo har a la decana y continuar con las esposas de los embajadores, segn la precedencia. La esposa de un embajador, slo har visitas a las damas de rango y esperar las de sus colegas de rango inferior, ponindose de esta manera a la par de su esposo. Realizadas las anteriores comunicaciones, el jefe de misin deber dar semejante trato a todos los jefes de misin de su pas que se encuentren acreditados en otros lugares, manifestando su profundo inters en colaborar con ellos.

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AGENTES DIPLOMTICOS NO JEFES DE MISIN En el desarrollo de sus relaciones diplomticas con otros pases, los gobiernos de los estados tienen la libertad de nombrar al personal diplomtico que, de acuerdo con sus necesidades, crean ms conveniente. La designacin de los miembros que conforman la misin diplomtica es comunicada al ministro de relaciones exteriores, regularmente por nota diplomtica y por conducto del jefe de misin. Estos funcionarios son presentados por el jefe de misin en la primera oportunidad al ministro de relaciones exteriores, a las autoridades locales y a los medios de informacin. Tambin estos agentes diplomticos deben realizar visitas protocolarias tourne diplomatique a los funcionarios de la cancillera como a sus colegas adscritos en el pas. La visita podr efectuarse dejando su tarjeta que ser siempre acompaada por la del jefe de misin, que pondr en ella las iniciales p.p (pour presenter, para presentar); tratndose de la esposa del funcionario recin llegado, ir la tarjeta acompaada por una de la esposa del jefe de misin, quien pondr las iniciales. Las visitas son recprocas tambin por medio de tarjeta en un plazo que va de tres a seis das, regularmente. Existe en las embajadas otro tipo de personal, los llamados agregados. Sus funciones son muy especficas y poseen un status sui generis que los distingue de los diplomticos strictu sensu. Tales funcionarios pueden ser: a) Consejeros comerciales y financieros. b) Agentes comerciales. c) Agregados militares, navales y areos. d) Agregados comerciales, culturales y de prensa. e) Dems funcionarios que el ejecutivo federal considere conveniente adscribir a las representaciones diplomticas y consulares. Todos los agregados militares, areos y navales dentro de la misin diplomtica estn subordinados al jefe de misin, pero se comunican directamente con sus respectivas autoridades superiores, sin pasar por el ministro de relaciones exteriores, que es el rgano de representacin exterior de la poltica del estado, del cual dependen todas las misiones diplomticas. Debemos interpretar que la anterior comunicacin se refiere a sus tareas propias con las autoridades militares o navales correspondientes.

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CUESTIONES ESPECIALES DEL PERSONAL ADMINISTRATIVO Y TCNICO, Y DEL SERVICIO.

Cabe apuntar que la misin diplomtica cuenta con otros tipos de personal, adems del expuesto con anterioridad: el administrativo y tcnico, y el de servicio. Este personal podr tener la nacionalidad, tanto del estado acreditante como el del receptor o de un tercer estado. Respecto a los dos ltimos casos, el jefe de la misin podr llevar a cabo la seleccin, contratacin y despido, segn las necesidades de la misin. Sin embargo, deber ajustarse a las estipulaciones que marcan los instrumentos jurdicos nacionales e internacionales. Por lo que respecta al plano internacional, se debe comunicar a las autoridades del gobierno del estado receptor todo movimiento laboral de aquel tipo de personal, que aunque no posee calidad diplomtica, forman parte de la misin diplomtica. Por lo que respecta al plano interno, y tomando en consideracin la obligacin que tiene todo agente diplomtico de respetar y cumplir las leyes internas del estado receptor, el jefe de la misin deber sujetarse a todas las estipulaciones legales aplicables a la situacin al contratar personal de ese estado. La ciudadana mexicana se pierde: 1. Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del congreso federal o de su comisin permanente. 2. Por admitir del gobierno de otro pas ttulos o funciones, sin previa licencia del congreso federal o de su comisin permanente.

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SITUACIN DE PERSONA NON GRATA O NO ACEPTABLE

Esta situacin se funda en el derecho que tiene el estado receptor, de aceptar o no, la designacin de cualquier agente diplomtico para que ejerza funciones y, si ya est nombrado o en funciones, pedir la retirada del mismo si se considera que afecta a sus intereses. En estos casos, los funcionarios deben abandonar el pas en un tiempo prudencial, durante el cual continuarn gozando del estatuto privilegiado de que haban venido siendo sujetos durante su misin en ese pas. Cuando se trata de cualquier otro miembro del personal de la misin que no posea rango diplomtico, que haya cometido una falta en el estado receptor y/o cuya permanencia en ese pas cause incomodidad y disgusto a las autoridades de ese estado, podr ser declarado persona no aceptable y el estado receptor, estar en la facultad de pedir al acreditante su retiro del pas o la suspensin de sus labores en la misin. Al rechazarse un enviado, la negativa acusara carcter personal en virtud de circunstancias especiales que, a juicio de la autoridad que la rehsa, le desestimen para la funcin. Esta situacin se da cuando el nombramiento del agente diplomtico es publicado con anterioridad a la concesin del beneplcito. La no aceptacin tiene carcter mixto cuando un estado no acoge, por norma general, al representante extranjero que tenga cierta consideracin o que rena determinados elementos idiosincrsicos o adjetivos. El gobierno que niega el beneplcito no est obligado a explicar los motivos de la resolucin.

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TRMINO DE MISIN

Esto puede interpretarse de dos maneras: 1. El trmino misin como tal. Engloba toda la estructura en su concepto ms amplio, incluso el ejercicio de las relaciones diplomticas y consulares, en tanto exista en la cancillera de la misin una oficina encargada de los asuntos consulares. 2. El trmino misin en cuanto a las funciones de cualquier miembro de su personal diplomtico. Para el primer caso, pueden presentarse situaciones como las siguientes: a) Extincin jurdica del estado acreditante. b) Extincin jurdica del estado receptor o acreditario. c) Cambio constitucional fundamental. d) Suspensin de cualquiera de las dos misiones diplomticas. e) Declaracin de guerra entre los estados interesados. f) Ruptura de relaciones diplomticas. Respecto al segundo caso, existen diferentes opiniones: 1. Cuando la misin es extraordinaria o temporal: a) por la realizacin de su objetivo ( asistencia a ceremonias como coronaciones, tomas de posesin, etc) b) por expiracin del plazo fijado. 2. Cuando la misin es ordinaria o permanente: a) por alteracin del rango de la misin. b) por fallecimiento del jefe de estado acreditante y/o acreditario. c) por muerte del agente diplomtico.

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d) por cambio de adscripcin, jubilacin, retiro, disponibilidad y dimisin; e) por dejar de ser persona grata; f) por destitucin del agente; g) por peticin o entrega de pasaportes; h) por cardenalato. La terminacin de misin constituye un acto eminentemente unilateral que, dependiendo de sus causas, puede corresponder a la iniciativa del estado acreditante o del estado receptor. Puede acontecer asimismo, que un pas decida el cierre de su embajada o legacin en virtud de falta de recursos econmicos, falta de inters comercial, poltico y cultural o tirantez en las relaciones. La comunicacin de ruptura de relaciones diplomticas o la declaracin de estado de guerra, se llevar a cabo por medio de una comunicacin escrita contenida en una nota formal, la cual estar dirigida por el ministro de relaciones exteriores del pas que tom la iniciativa al jefe de misin del otro pas en causa o viceversa, claro est, siempre en cumplimiento de las instrucciones del jefe de estado. Una vez rotas las relaciones o hecha la declaracin de guerra y con el objeto de que los asuntos que quedaron pendientes puedan seguir su curso, los estados en cuestin, procedern a negociar con gobiernos amigos, para que stos se puedan hacer cargo de sus intereses y los de sus naciones. El jefe de misin, al concluir su ejercicio de manera normal, recibe una carta alusiva, conocida como carta de retiro, revocatoria o de llamada. Esta deber ser entregada en ocasin de su audiencia de despedida al jefe de estado que le otorg el beneplcito. En la mayor parte de los casos, el nuevo jefe de misin es el que hace entrega de las cartas de retiro de su predecesor al jefe de estado, en el momento mismo de presentar sus cartas credenciales.

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CONCLUSIN

Es natural que la presencia de las organizaciones internacionales complique el problema. Las competencias, los poderes y las condiciones de su funcionamiento afectan o derogan el rgimen normal de los Estados soberanos, a la vez que van creando un derecho situado un tanto encima de los sujetos del derecho de gentes. Es por eso que los propios Estados ha tenido cuidado con cualquier accin de las organizaciones, que pueda ir en contra del rgimen interior de un sujeto miembro de ellas. El artculo 2, prrafo 7, de la Carta de las Naciones Unidad establece: . Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a la Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII Respecto a esta norma, el maestro Cesar Seplveda comenta: La prctica de las naciones no ha sido muy elocuente en cuanto a la aplicacin de esta disposicin. Primeramente no resulta claro determinar lo que es intervencin de las Naciones Unidas. Despus, todava no se ha visto la ocasin que las organizaciones internacionales tomen decisiones obligatorias con respecto a miembros reacios a acatarlas. Sigue rigiendo en todo caso la regla del consenso. procedimientos de arreglo

conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las

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DICCIONARIO JURDICO SELECCIONADO PARA ESTA ANTOLOGA: DERECHO I. (Definicin, problema.) ''Todava buscan los juristas -deca sarcsticamente Kant- una definicin de su concepto de derecho.'' Y, en efecto, ''pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta persistencia y contestadas de formas tan diversas, extraas e, incluso, paradgicas, como la cuestin: 'qu es derecho?''' (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de distintas y, en ocasiones, contradictorias ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''caractersticas''. Esto se debe, entre otras cosas, al hecho de que los juristas ''no saban que el enemigo ms peligroso para la ciencia es aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurdica casi no haba advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo theologico la ''naturaleza'', ''esencia'', o ''fines propios'' del derecho no sera ms razonable preguntarnos por lo que la expresin 'derecho' nombra? No sera ms razonable (y til) establecer qu tienen presente los juristas (jueces y abogados) cuando usan tal expresin? Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros cientficos sociales) para definir 'derecho' se debe, las ms de las veces, a su adhesin a ciertas concepciones tericas o ideolgicas (en las que el derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin como 'derecho'. Existen autores que pretenden que slo puede haber un ''nico'' y ''verdadero'' concepto de derecho y se sumergen en grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atencin al uso ordinario ni al dogmtico de la expresin e ignorando la estipulacin de un significado que sea tericamente fecundo (C. Nino). En este espacio no pretendo introducir una definicin ''ms apropiada'', ''ms correcta'' de ''derecho'', sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurdica, con el propsito de saber a qu se refieren los juristas cuando usan dicho trmino o expresiones que lo contienen Metodolgicamente, la determinacin del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de anlisis del lenguaje. En lo que al examen emprico se refiere, el problema consiste en determinar las condiciones que sin ser necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el trmino 'derecho'. Consecuentemente, en vez de proporcionar una definicin que determine ex nunc lo que es el derecho, me propongo relacionar una serie de caractersticas definitorias que los juristas, desde diferentes enfoques, adscriben al objeto derecho. La exposicin constituye, as, un anlisis de 'derecho' (y trminos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialctica), sino a su coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquier intento por definir un concepto (derecho) tenga que tomar como punto de partida el uso comn de la palabra. que [lo] denota...''. La explicacin del trmino ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La determinacin del alcance de la expresin ''derecho'' constituye la delimitacin de un sector de la experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la ciencia jurdica (dogmtica) y su historia. Para este propsito no existe procedimiento ms apropiado que la exposicin de las caracterizaciones que, siendo lgicamente consistentes, no se desvan del uso del lenguaje (ordinario como tcnico). Cierto es que si las caractersticas consideradas 37

son insuficientes, entonces ''derecho'' podra aplicarse indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurdica (dogmtica) y a su historia de objeto y sustantividad. Si, por lo contrario, las caractersticas atribuidas son exageradas (por razones metodolgicas o concepciones ideolgicas) podra excluirse un buen nmero de cuestiones que han sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurdica. Por qu dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart). Se puede decir que la necesidad de proporcionar una definicin del derecho proviene de la urgencia en clarificar el ms fundamental de todos los conceptos jurdicos, el del derecho mismo. Este argumento, sin embargo se frecuentemente mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurdico, as como ''geometra'' no es un concepto geomtrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepcin del derecho y sus funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurdicos, los cuales son de enorme significado prctico. De hecho, la gran mayora de cuestiones jurdicas presupone una referencia al concepto del derecho y a la forma como ste opera. Por otro lado, el problema es metodolgicamente importante: la determinacin del concepto del derecho delimita el campo de la ciencia del derecho. II. (Etimologa y significado originario.) a) Etimologa. La palabra ''derecho'' proviene del latn directum el cual deriva de dirigere (''enderezar'', ''dirigir'', ''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum (''conducir'', ''guiar'', ''conducir rectamente, bien''). Por extrao que parezca, ''derecho'' no desciende de una palabra latina de morfologa semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a ''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus de antigua raz indoirnica (v. infra). ''Derecho'' pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se remontan a la raz indoeuropea rj la cual significa ''guiar'', ''conducir''. Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al snscrito rjyat (raj: ''enderezar'', ''arreglar'') y al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimologa es comn a lenguas celtas y germnicas: raitht (gtico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo nrdico: rettr), rect (irlands), right (ingls, del antiguo alemn: Reht), Recht (alemn). El prefijo di, el cual deriva de las races dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firmeza, fue incorporado posteriormente, formando, as, la voz directum (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas derivaciones de directum: ''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugus), d-recht (provenzal), d-roit (francs), d-ret (cataln), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano). As, ''derecho'' implica ''direccin'', ''gua'', ''ordenacin'' detrs de ''derecho'' subyace la idea de regulacin (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho'' connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones incluyendo su carga emotiva (v. infra). b) Significado originario. Con el propsito de consignar los usos persistentes de la expresin ''derecho'' en la literatura jurdica nada es ms conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no slo porque stos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta bastante tarde en Europa el lenguaje jurdico tcnico seguira expresndose en latn, sino, fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmtico en la jurisprudencia romana. Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: ''ius dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar en el que es aplicado... este lugar se denomina correctamente 38

derecho). Ius significa as lugar o acto de administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el derecho), el ius reddere (dar, restituir el derecho). Y, por extensin, ius aparece como la expresin de la decisin de un juez, de ah la frase ita ius esto (''de manera que el derecho sea...''). De ah, tambin, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o Virg. Aen, 1. 507). Ius es un operador oracional que seala un especfico pronunciamiento y se lee: ''jurdicamente...'', ''el derecho es...''. As se explica la importancia primordial de la jurisdiccin en el nacimiento y desarrollo del derecho. ''El origen del derecho no data... sino de la poca de la creacin de las funciones judiciales: [''derecho''] y ''administracin de justicia'' son... nociones sinnimas (R. Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisin, una pretensin) existe como derecho (ita ius esto) a partir de que recibe la sancin judicial. Por ello no es extrao que ius signifique en ocasiones, ''actos o formalidades procesales'' (H. Lvy-Bruhl) como en las frases: tcnicas: in ius vocatio, interrogatio in iure o ''fundamento de una pretensin'' (M. Kaser, J. Gaudemet). Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es ms bien frmula que concepto abstracto: iura es la coleccin de decisiones judiciales. Iura (como dkai en griego) es una expresin que enuncia decisiones de autoridad. Y dondequiera que este trmino es tomado en sentido restringido encontramos la idea de fijacin de un texto, frmula establecida (funcin que era privilegio de ciertos individuos, de cierta corporacin, los pontfices). Estos iura estn representados en las XII Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaban con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio manifiesto en trminos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latn), med-diss (oscuranto), dikasplos (griego), eo-sago (germnico), los cuales significan: ''aquel que dice la regla'', i.e. ''el juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos recuerdan este vnculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en las frmulas judiciales. Con la mediacin de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminologa procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound). Igualmente por extensin, ius se aplicaba no slo a la decisin del iudex sino a los praecepta o frmulas que ste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fcilmente en expresiones como ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm). Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimologa y el significado de ius y iurare. El anlisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexin que guarda con los usos judiciales de ius: dken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikasplos, a iudex. Asimismo, al igual que dke, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thmis), ius nombra los praecepta humanos oponindose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound. A. Berger). Es dentro de las lenguas indoirnicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el avstico yaos. Yaos significa ''purificacin''; el sentido de yoh, debe ser ''salud'' (as: samca yosca: ''felicidad y salud''). El irnico conserv yaos en frmulas en las cuales se combina con el verbo: da (''investir'', ''hacer disfrutar'') para formar el verbo yoazda 39

(''purificar'') del cual derivan varias palabras relacionadas: yaozdatar: ''aquel que tiene el encargo de purificr'', yaozdati: ''purificacin'', etc. En estas derivaciones se aprecia claramente el sentido original de yaos: ''hacer de conformidad con las prescripciones'', ''realizar segn lo requiere el culto''. Se trata pues de una condicin del sacrificio, del rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblacin). Estamos en presencia de una expresin fundamental de un cdigo religioso (o mgico). Todo acto debe ser ritualmente realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual es la condicin indicada por yaozda. Yoh es una expresin de augurio: se dirige a alguno desendole que el estado de salud y prosperidad le sea concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situacin de yaos es un poco diversa. El vnculo de yaos con da (''investir'', ''hacer'') muestra que yaos enuncia una accin a realizar y no (o no slo) una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los cuales los ''actos'' frecuentemente son palabras. Gracias a los trminos indoirnicos analizados descubrimos el significado originario de ius. La palabra yous (ius) significa ''el estado de regularidad requerido por las reglas rituales''. En latn (particularmente en el lenguaje jurdico) esta idea es sobrepuesta a la doble situacin advertida ya en los trminos indoirnicos que le anteceden. La expresin ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivacin iustus en expresiones jurdicas como: iustae nuptie (''matrimonio lcito''), iusta uxor (''esposa legtima''), en donde significa ''lo que est conforme a la frmula del ius''. El otro significado se encuentra manifiesto en la expresin ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la frmula que prescribe aquello a lo que un individuo debe atenerse. Aqu yace el fundamento de la nocin ''derecho'' en la Roma arcaica (E. Benveniste). El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos informan del significado de ius. La evidencia historiogrfica muestra claramente como se prestaba juramento en el mundo romano y cmo iurare deriva de ius (Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae II, 24 Tito Liv. II, 1,9, Tcito Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En Roma el juramento, el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare slo designa el hecho de repetir la frmula pronunciada. La prestacin de un juramento requiere dos participantes: el que praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual repite la frmula que se llama ius iurandum: la formula que fija en trminos solemnes el texto del juramento. As, del ius frmula que fija el praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido in verba alicuius qui praeit (en los trminos de aquel que lo ha indicado). Esta relacin obligada es la que le da carcter imperativo al ius iurandum. Las expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la naturaleza vinculatoria (mgica) de la palabra (E. Benveniste). As resulta clara la estrecha relacin entre ius y dicere. Este poder cabalstico de la palabra que se encuentra detrs de ius se aprecia claramente en fas (''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est: ''segn el orden divino...''), fastus, netas (''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'') etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi, proveniente de la raz bha que significa ''el habla'', ''la palabra''. La relacin de fas con la fuerza vinculatoria de la palabra enunciada se hace 40

claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual tiene profundo valor religioso: fatum: (''el destino'', frecuentemente ''destino adverso'': fatalis). A fatum puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas. Este poder de la palabra de su emisor deviene fcilmente un poder mgico (el dogma de la palabra). Es atributo del pontfice enunciarlo: fas est, ius est. De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una frmula, formula que enuncia la conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la naturaleza del procedimiento y el carcter solemne (ritual de la enunciacin, del pronunciamiento). Ius, con toda su carga moral y religiosa, recoge la nocin indoeuropea de conformidad con una regla, con una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y cabalstico del derecho se aprecia claramente en sus trminos fundamentales. Ciertamente, ius implica una intervencin humana; ius es creacin positiva; se opone a fas. Ius es el ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses. En un sentido ms amplio y ms extendido, los juristas romanos usan ius para referirse a la totalidad del orden jurdico, p.e. al derecho romano: ''ius civile proprium romanorum''. En este sentido, ius es entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo (de un Estado): ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis...'' (''aquel que cada pueblo estableci para s mismo, como el derecho del propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es til para todos o para muchos, se llama derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado especfico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita, constitutiones). Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en ''derecho romano'', ''derecho internacional''; droit, en droit romain, droit international, droit pnal; Recht, en rmisches Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ... etc.). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo'' (''derecho objetivo'', ''droit objectif'', ''Objektive Recht'') para distinguirlo (u oponerlo) de otros usos de ''derecho''. Al lado, y en contraposicin, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como dkai, nombra los pronunciamientos, las sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre los bienes de otro'') ius conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este ltimo sentido ius aparece como sinnimo de facultas y potestas significando con ello el poder para realizar cierto acto vlido. Por otro lado, ius se usa tambin para indicar el status personal de un individuo como aparece en las expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien acta por su propio derecho o se encuentra bajo el poder (tutela o potestad) de otro. Por otro lado, ius se usa tambin para fundamentales y, as, se opone a sus componentes. Lex, p.e., no es sino una de las manifestaciones de ius. Ciertamente, lex crea ius, pero est sometida al ius (entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de 41

ius en la clusula que figuraban en la sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la rogatio del magistrado, deberan de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). . En conclusin, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoirnicos yoh y yaos y considerando su relacin con el verbo dire, ius quiere decir ''frmula de conformidad'', ''pronunciamiento de lo que debe hacerse''. III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' (i.e. ''ius'') tiene varios significados en la literatura jurdica. Dos son, sin embargo, sus usos ms persistentes: (1) ''complejo de normas e instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurdico'') y (2) ''permisiones'' o ''facultades'', as como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurdicamente justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo, ''subjetivo''. El problema de la teora jurdica consiste en encontrar y describir los elementos caractersticos del objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmtica jurdica y su historia. Algunos autores sostienen que abordar el derecho en general -en su primer significado- se en extremo problemtico, en virtud de que el trmino ''derecho'' no tiene lmites claros de aplicabilidad. De ah que este problema deba abordarse describiendo, ms bien, fenmenos jurdicos individuales (K. Adomeit); p.e., normas jurdicas. Esta estrategia, adems de presentar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque alternativo, no puede prescindir de una nocin (an fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la forma como este opera. As, se ha insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus componentes depende de una clara comprensin del orden jurdico y de su funcionamiento: ''es imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atencin a... una norma aislada'' (H. Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripcin del orden jurdico constituye un prerrequisito para una apropiada definicin de norma jurdica (J. Raz). 1. Derecho como orden jurdico. Qu es pues el derecho en el sentido general del trmino? Cmo podemos caracterizarlo? Cules son sus rasgos distintivos? Una respuesta ha sido constante: el derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.). La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepcin de que es un conjunto de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u obedecidas. El orden jurdico se presenta con una triple pretensin es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por ltimo, es un sistema abierto. El orden jurdico es comprensivo parque pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento. Los rdenes jurdicos son diferentes a cualquier otro orden, social en que no reconocen ninguna limitacin a las esferas que pretenden regular. El orden jurdico es supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no proviene ni deriva de ningn otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ah donde vale un orden jurdico no puede valer ningn otro. Por ltimo, el orden jurdico es abierto, en el sentido de que posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurdicamente obligatorias normas que no son parte del orden jurdico (J. Raz).

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Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son: normativo, institucionalizado y coactivo. 2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas o requerimientos de conducta formulables (lingsticamente); (2) prescribe (gua) y evala la conducta humana. Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas jurdicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los rdenes jurdicos, al lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohben, normas que permiten, autorizan o facultan), se encuentran disposiciones jurdicas no normativas, p.e. definiciones, disposiciones derogatorias, reglas existenciales o reglas nticas, etc. (C. Alchourrn y E. Bulygin, A. Honor, J. Raz, C. Robles). Como quiera que sea, de forma prcticamente unnime, se sostiene que el derecho es un orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas. Pero cmo gua el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el derecho introduce las razones (jurdicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al imponer deberes (rdenes o prohibiciones) el orden jurdico pretende que el deber, o mejor la disposicin jurdica que lo impone, sea la nica razn que determine la accin. Los deberes son requerimientos que excluyen las dems razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las razones (no jurdicas) que pudiera tener en contra de la accin requerida. De esta forma, el derecho gua el comportamiento reduciendo las opciones del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algn sentido (H.L.A. Hart). sta no es la nica forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho tambin gua la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos, pero, contrariamente a las disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guan la conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sera el caso si el agente, si as lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo orden jurdico determina en qu consiste ''tener'' un derecho o una facultad vinculando consecuencias jurdicas a su ejercicio (o a su omisin). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qu hacer. Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirn qu hacer (p.e. celebrar un contrato) sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelacin de un gravamen, etc.). De esta forma, tenemos que el derecho gua el comportamiento de manera excluyente a travs de las disposiciones que establecen deberes y, de manera no excluyente, a travs de las disposiciones que confieren derechos y facultades. Una disposicin jurdica que gua el comportamiento de cualquiera de estas dos maneras, es una norma (J. Raz). Es importante subrayar que las normas jurdicas adems de guiar la conducta de los destinatarios, guan la accin de los rganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones) haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el derecho busca realizar diversos propsitos sociales (J. Raz). 3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurdico institucionalizado en la medida en que su creacin, aplicacin y modificacin son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse a sus autores son referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones aplicadoras par excellance son los tribunales. 43

Contrariamente a lo que suceda con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la teora jurdica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las cuales, a diferencia de las otras, son las nicas indispensables para un criterio de identidad de un orden jurdico determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond deca desde comienzo del siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado par los tribunales y no hay norma reconocida o administrada por los tribunales que no sea jurdica... por tanto el derecho puede ser definido como el conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''. Teniendo en consideracin que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz define el derecho como ''el conjunto de normas... susceptibles de aplicacin judicial''. Es por ello que se considera a los tribunales como rganos primarios del orden jurdico ( J. Raz) o de que el nico rasgo caracterstico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A. Watson). 4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los rdenes jurdicos. Con independencia de si toda norma jurdica establece una sancin el carcter coactivo es prcticamente indiscutible. De hecho el debate sobre el carcter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no es coactivo sino de cmo y en qu grado funciona la coaccin dentro del orden jurdico. La tesis aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurdica establece una sancin es normalmente atenuada por la que presupone que en un orden jurdico todas las normas (normas de competencia, normas de adjudicacin, normas no independientes, etc.) se relacionan entre s manteniendo una conexin esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo). 5. Derecho como reclamos justificados. (Inters legtimo.) El trmino ''derecho'', adems de designar un orden jurdico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una permisin otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garanta de la proteccin judicial. As, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc. Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra jurdicamente tutelado). La idea de pretensin o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene de que, en un principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y, en virtud de los mritos del caso, un actio o un writ era concedido. De esta forma, un inters, un petitum, era jurdicamente protegido. Este es el sentido que tiene el aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ah donde hay derecho, existe proteccin judicial). Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecan'' al individuo, al derechohabiente. Despus, los ''derechos'' compilados o codificados se convierten en disposiciones legislativas conferentes de derechos: se convierten en formulaciones ms o menos amplias de conducta humana (libertades, inmunidades, prerrogativas) protegida no slo frente a la intervencin de los dems individuos, sino, inclusive, frente al Estado. El sentido de pretensin, peticin o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado ocasin a un uso abusivo y perturbador de ''derecho''. As, cualquier pretensin que se considera justificada (no en base a un alegato o interpretacin jurdica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de cualquier manera), pretende reivindicar el nombre ''derecho''.

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DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO

I. Estas locuciones significan respectivamente: 1) derecho que nace de la costumbre, es decir de los usos reiterados que una sociedad considera obligatorios y 2) derecho originado en normas de carcter general que se formulan en un texto y son dictadas por los poderes pblicos. II. En todos los pueblos, la primera forma de manifestacin del derecho fue la costumbre, los ms antiguos textos legales (Cdigo de Hammurabi, Leyes de Man) son simplemente la recopilacin de costumbres ya existentes. Sin embargo, en Roma desde los tiempos de la Repblica tuvo una gran importancia el ius scriptum (derecho escrito) y emanado de las leges rogatae, los senadoconsultos, y los plebiscitos. La costumbre tambin tena fuerza jurdica pues en ella se inspiraba el pretor para crear con el conjunto de sus decisiones, el ius honorarium. Posteriormente, en la poca de Justiniano se renen en un solo texto las normas que originadas en diversas fuentes conformaban al derecho romano. Este texto conocido como Corpus Iuris Civilis recibi fuerza de ley y constituye un avance en el surgimiento del derecho escrito. En la Edad Media se conserva el derecho escrito a travs de las compilaciones de leyes redactadas por rdenes de los reyes germnicos y en las que se incluan fragmentos de diversas fuentes del derecho romano. Entre estas compilaciones destacan: el Edictum Theodorici (Edicto de Teodorico), el Breviarium Alarici (Breviario de Alarico) y la Lex Romana Burgundiorum (Ley Romana de los Borgoones). Por otra parte, se recibe la influencia del derecho consuetudinario de origen germnico que sera el antecedente del feudalismo. Estos dos tipos de derecho incluso se distribuyen geogrficamente as, p.e., las regiones meridionales de Francia eran conocidas como ''pases de derecho escrito'' pues en ellas imperaba el Corpus Iuris Civilis. Por el contrario, en el norte de Francia se aplicaba fundamentalmente el derecho feudal y por lo tanto dicha regin se llamaba ''pas de costumbres'' (pays de coutumes). La incertidumbre a la que daba lugar la costumbre hizo sentir la necesidad de que fuera consignada por escrito. En este sentido aparecen en Francia los coutumiers o colecciones de costumbres que son obras de particulares. Ms tarde, Carlos VIII en la ordenanza de Montils-les tours (1454) mand que se redactaran en forma oficial las costumbres provinciales, esta obra fue realizada en el transcurso de la segunda mitad del siglo XV y la primera del siglo XVI. Estas costumbres recopiladas, no tenan la misma categora que una ley; reflejaban las costumbres jurdicas de una poca determinada pero no detenan su movimiento creador. En un proceso, las partes podan probar que la costumbre se haba modificado despus de su redaccin. En las postrimeras del medievo y durante el Renacimiento el Corpus Iuris Civilis influye poderosamente en los derechos positivos de las naciones europeas continentales. Este fenmeno es conocido como ''la recepcin del derecho romano'' y hace perder importancia al derecho consuetudinario. A principios del siglo XIX, el liberalismo le otorga a la ley el carcter de fuente primordial del derecho. Se considera que la actividad legislativa es la expresin genuina de la voluntad popular, se inicia la labor de codificacin cuyo ms famoso ejemplo es el CC francs de 1804 (Cdigo Napolen). Asimismo surge la Escuela de la Exgesis, segn la 45

cual las decisiones judiciales deben fundarse exclusivamente en la ley. De esta manera se consolida el sistema de derecho escrito que actualmente impera en la mayora de los pases del mundo y para el cual la costumbre es solamente una fuente supletoria de derecho. Mxico desde la poca colonial es un pas de derecho escrito. Durante el virreinato la principal fuente de derecho fueron las recopilaciones de las Leyes de Indias promulgadas en diversas fechas por sucesivos monarcas espaoles. Despus de la Independencia, esta tendencia se refuerza provocando que la mayora de las normas jurdicas mexicanas sean producto de la legislacin. III. Dependiendo de la forma en que se producen sus normas, el derecho se ha clasificado en: consuetudinario, cuando tiene como fuente a la costumbre y escrito, cuando se origina en la ley, a continuacin analizaremos ambas categoras de derecho: 1) La costumbre que crea d derecho o costumbre jurdica es una especie dentro del conjunto de los usos sociales. En efecto, no basta que un hbito se encuentre arraigado en una sociedad, para que sea fuente de derecho. La teora romano-cannica consideraba que la costumbre jurdica deba integrarse con dos elementos fundamentales: el primero de carcter objetivo, la inveterada consuetudo consistente en la prctica suficientemente prolongada de un determinado proceder y el segundo de carcter subjetivo, la opinio iuris seu necessitatis caracterizado por la conviccin existente de que dicha prctica es obligatoria y, por lo tanto, puede ser impuesta coactivamente por el Estado. Estos dos elementos constitutivos de la costumbre jurdica se expresan perfectamente en la definicin de Claude du Pasquier: ''La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum''. En opinin de la doctrina el elemento objetivo de la costumbre se constituye por: a) actos uniformes y constantes, es decir, que no hay costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias; b) actos que se han repetido durante un largo espacio de tiempo. Esto es lo que se expresa cuando se habla de un uso largo e ininterrumpido o de longa consuetudo. As, p.e., el derecho consuetudinario ingls (Common Law), se define como la costumbre general e inmemorial del reino. Los tratadistas han discutido cul debe ser el plazo de duracin mnimo que constituye costumbre; se ha hablado de den aos, basndose en un texto romano en el que longaevum significa centenario. En el derecho cannico se menciona a la costumbre de diez aos. Respecto a los derechos internacional y constitucional se admiten plazos ms cortos, y c) actos que deben ser plurales, ya que un solo acto no basta Esto se conoce como densidad del acto. Se observa que el elemento subjetivo de la costumbre es lo que la diferencia de otros hbitos sociales como son: las reglas del trato social, la moda, las prcticas morales y religiosas, etc. La nocin de derecho consuetudinario se identifica, desde los romanos con la de derecho no escrito. Sin embargo, esta concepcin tan amplia conduce a incluir dentro de la costumbre otras fuentes del derecho, tales como, la jurisprudencia, los principios generales del derecho o la equidad. La Escuela Histrica representada por Savigny y Puchta se apart un tanto de la concepcin tradicional que la doctrina ha tenido de la costumbre. Para Savigny la expresin ''derecho consuetudinario'' no es muy adecuada por que podra dar a entender que en un principio una cuestin de derecho fue abandonada como cosa indiferente al arbitrio o a la casualidad y que al volverse a presentar el mismo caso, en lugar de buscarse una solucin 46

nueva, se hall ms fcil adoptar la primera e introducida esta prctica pareci cada da ms natural y as tal solucin, adoptada con la misma razn que poda haberlo sido la contraria quedara convertida al cabo de cierto tiempo en norma jurdica y de esta manera el derecho habra nacido de la costumbre. Savigny se opone a esta interpretacin pues piensa que la base y la existencia de todo el derecho positivo esta en la conciencia popular (Volkgeist). Esta conciencia que por naturaleza es invisible la reconocemos en los actos exteriores que la manifiestan: los usos, los hbitos, las costumbres. De esta manera para el ilustre romanista alemn, la costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por el cual se reconoce la existencia de ste. De acuerdo con el pensamiento de Jellinek, la costumbre jurdica nace de la fuerza normativa de los hechos. Este jurista postula que cuando un hbito social se prolonga acaba por producir en la conciencia de los individuos que lo practican la creencia de que es obligatorio. As, lo normal, lo acostumbrado, transfrmase en lo debido y lo que en un principio fue simple uso es visto ms tarde como manifestacin del respeto a un deber. En el mismo sentido Ehrlich sostiene que la costumbre del pasado es la norma del futuro. El derecho consuetudinario tiene una relacin entre eficacia y vigencia diferente a la que existe en el derecho escrito. En este la efectividad sobreviene a posteriori de la vigencia pues se trata de un derecho ''puesto'' que se cumple despus de ser elaborado. En cambio el derecho consuetudinario es desde un principio ''efectivo'' pues mientras no se presenta como cumplido y aplicado no puede reconocerse su existencia como derecho. Los tratadistas distinguen entre costumbre jurdica y usos mercantiles o profesionales (Verkehrssitten en la terminologa alemana). Estos ltimos para Franois Geny son: ''Las prcticas generales unas, otras locales o profesionales que concurren de un modo tcito en la formacin de los actos jurdicos, especialmente los contratos y que se sobreentienden para interpretar o completar la voluntad de las partes''. A estos usos se refiere el a. 1796 del CC. Para Heinrich las relaciones existentes entre la costumbre y la ley determinan tres clases de derecho consuetudinario: a) el delegante, en el cual una norma consuetudinaria concede a los rganos del Estado la facultad de crear derecho legislado. En este caso la norma escrita es de menor jerarqua que la costumbre. Como ejemplo podemos citar a las acts (leyes del parlamento ingls que se elaboran en ejercido de una atribucin derivada de la costumbre constitucional): b) el delegado, en el cual la ley remite a la costumbre para la solucin de ciertas controversias. En esta situacin la costumbre es fuente supletoria con relacin al derecho escrito, y c) derogatorio, cuando la costumbre se contrapone a los textos legales y los deja sin aplicacin. Heinrich cree que este tipo de derecho puede existir aunque el legislador le niegue validez. Desde el mismo punto de vista de las relaciones entre el derecho consuetudinario y d escrito debemos considerar a la clasificacin tradicional de origen romano que distingue entre: a) costumbre secundum legem que no es en rigor derecho consuetudinario sino derecho escrito convertido en costumbre; b) costumbre praeter legem que se da ''fuera de la ley''. Este sera el tipo ideal de formacin jurdica consuetudinaria en un sistema de derecho escrito, las materias no reguladas por el legislador se regiran por la costumbre, y c) costumbre contra legem que es la derogatoria de la ley. El derecho consuetudinario impera actualmente en los pases anglosajones que se rigen por el sistema de Common Law. ste ha sido definido en los siguientes trminos: ''La costumbre general e inmemorial que de tiempo en tiempo es declarada en las decisiones de

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las cortes'' (general inmemorial custom, from time to time declared in the decisions of the courts). IV. El derecho escrito es aquel que se funda en la ley. En su sentido ms amplio, ley es toda regla jurdica formulada por escrito para regir en el futuro y que es elaborada o sancionada por los rganos del Estado. En este sentido el trmino ley incluye conceptos como los de constitucin, decreto o reglamento. En los sistemas de derecho escrito existe un orden jerrquico entre las normas que lo componen. En ellos existe una Constitucin que determina los procesos de creacin de todas las dems normas del orden jurdico. Generalmente se otorga a un rgano especial ''el poder legislativo'' la facultad de dictar las normas generales. Estas normas son las leyes en sentido formal. Sin embargo, tambin el poder ejecutivo legista a travs de decretos o reglamentos. El proceso legislativo esta sujeto a ciertas etapas: iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin. Mxico es un pas de derecho escrito, en el cual la costumbre no tiene prcticamente ninguna importancia. El a. 10 del CC establece que contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario.

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DERECHO PRIVADO Y DERECHO PBLICO

I. Ambos vocablos provienen del latn privatum jus y publicum jus, respectivamente, que significan, aquel, derecho concerniente a los particulares, y derecho que atae a las cuestiones pblicas, ste. II. Se entiende por derecho privado el conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas entre personas que se encuentran legalmente consideradas en una situacin de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas acta, en dichas relaciones, investida de autoridad estatal. El derecho pblico se compone del conjunto de normas que regulan el ejercido de la autoridad estatal, determinando y creando al rgano competente para ejercitarla, el contenido posible de sus actos de autoridad estatal y el procedimiento mediante el cual dichos actos debern realizarse. III. Los criterios para distinguir el derecho pblico del privado han sido motivo de constantes discusiones. Mientras ciertos autores afirman que ambos conceptos constituyen categoras a priori, del derecho, otros afirman que importan una divisin con nica finalidad poltico ideolgica, y otros que la divisin es intil para una sistematizacin del derecho. 1. La doctrina clsica-romana, llamada de los ''intereses en juego'', pretende fundar la divisin del derecho en pblico y privado, atendiendo al beneficio particular o colectivo que procura la norma. Publicum jus est quod ad statum rei romanae aspectat; privatum quod ad singulorum utilitatem (derecho pblico es el que atae a la conservacin de la cosa romana; privado, el que concierne a la utilidad de los particulares) expres Ulpiano en uno de los primeros intentos de distincin, que constituye la expresin clara de la doctrina de los intereses en juego. Esta teora ha sido objeto de numerosas crticas y objeciones, dentro de las que encontramos las siguientes: A. El inters pblico y el privado no estn desvinculados, no son distintos el uno del otro, sino que se encuentran en una unidad dialctica que impide determinar donde termina uno y empieza el otro. B. El criterio utilizado es notablemente ambiguo, no ofrece elementos para una clara distincin. 2. Otra corriente de pensamiento afirma que la naturaleza de los sujetos de la relacin determina el carcter privado o pblico del derecho que la regula, de manera que, las relaciones jurdicas en las que el Estado es una de las partes, sern de derecho pblico, y el derecho privado queda limitado a normar relaciones entre particulares. El defecto de esta doctrina consiste en que, siendo el Estado una persona jurdica, puede tener derechos reales y personales, le son aplicables las normas del derecho civil, la relacin entre Estado y gobernados puede tener carcter privado (Kelsen, Teora general). Tal cosa sucede cuando el Estado celebra con un particular un contrato de compraventa o de mutuo. Este defecto se ha solucionado con una modificacin a la teora. Se sostiene por los partidarios de esta doctrina que es de derecho pblico aquella relacin en la cual el

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Estado acta ejercitando su autoridad o imperium, y de derecho privado cuando las partes, aun cuando una de ellas sea el Estado, no actan investidas del poder estatal. 3. Entre la gran diversidad de teoras, mencionaremos, por ltimo aquella que predica la subordinacin como elemento esencial de las relaciones de derecho pblico y la coordinacin de las relaciones de derecho privado. Se objeta a este criterio que el derecho internacional pblico que considera a los Estados partes en relacin de igualdad o coordinacin, quedara clasificado en el rubro del derecho privado, y no en el pblico, que es el que se estima le corresponde. Siguiendo los lineamientos generales de las doctrinas dominantes de este tema, se han hecho clasificaciones del orden jurdico positivo de los Estados, con base en la distincin fundamental del derecho en pblico y privado: Constitucional Administrativo PBLICO Procesal Penal DERECHO Internacional Pblico Civil PRIVADO Mercantil Internacional Privado Esta clasificacin general, sumada al conjunto de ordenamientos que componen el derecho social sirve de base al aspecto sistemtico de la ciencia del orden jurdico positivo (Garca Mynez, para la clasificacin sistemtica del derecho vigente). IV. La relacin y rango entre el derecho pblico y derecho privado est sometida a las variaciones histricas y a las diversas valoraciones en las distintas concepciones del mundo (Radbruch, Filosofa). As pues, mientras que en el liberalismo la nica funcin del derecho pblico es la de servir de proteccin y defensa del derecho privado, que se considera como el corazn del derecho, en aquellos sistemas en los que se pregona la supremaca del Estado ante el individuo, aparece subordinado, y parcialmente desplazado el derecho privado por el pblico. Por ende, el tema en cuestin puede implicar en determinados enfoques un esfuerzo ideolgico de legitimacin del derecho vigente, en lugar de pura doctrina. No obstante que todos los intentos efectuados hasta ahora para definir la distincin entre derecho pblico y derecho privado, como una divisin fundamental se ha demostrado que son insostenibles, existen motivos que han hecho perdurar la divisin hasta la fecha:La exposicin ordenada de un orden jurdico determinado, tarea de la ciencia del derecho, requiere un sistema en el que se presente el material segn un plan definido. Dicho sistema, afirma Ross, es esencial a los fines de claridad, como medio para hallar el camino en el complejo tema del derecho, tal como en una biblioteca los libros deben estar acomodados segn un plan. Este plan permitir, independientemente de la validez o ambigedad de sus clasificaciones, una exposicin sistemtica del derecho, que facilite su aprendizaje y su desarrollo mediante la agrupacin y comparacin de las caractersticas comunes de cada rama en que se divida, y, siendo sostenible o insostenible su fundamento, jugar un papel importante en la tarea de la ciencia jurdica. 50

DERECHO ROMANO
I. En sentido estricto, derecho romano es el derecho definido en los escritos de los juristas de la antigua Roma, principalmente en los de los juristas calificados como ''clsicos'', es decir en los escritos de aquellos juristas que vivieron entre el ao 130 a.C. y el 230 d.C. Como la mayor parte de los escritos de los juristas clsicos los conocemos a travs de la compilacin de textos jurdicos hecha por el emperador Justiniano en los aos 529 a 534 y conocida por el nombre de Corpus Iuris Civilis, puede decirse que el derecho romano es el derecho definido en el Corpus Iuris Civilis. II. La historia del derecho romano es muy extensa. Cabe decir que se inicia con la expedicin de la Ley de las doce tablas (siglo V a.C.) y que contina hasta nuestros das. En este largo decurso se pueden distinguir dos grandes pocas: la historia antigua del derecho romano, que acaba con la publicacin del Corpus Iuris (siglo VI d.C.), y la historia moderna o ''segunda vida'' del derecho romano que comprende desde la supervivencia de este derecho en la Alta Edad Media entre los pueblos germanos hasta su situacin actual. La historia antigua del derecho romano suele dividirse en tres etapas: arcaica, clsica y posclsica. Aunque hay coincidencia en cuanto a la distincin de estas tres etapas, los autores discrepan en cuanto a sus fechas lmite. La datacin que me parece atiende ms a la evolucin misma del derecho que a la evolucin de la poltica o de la historia general, es la que indica como fin de la etapa arcaica, y principios de la clsica, la generalizacin del procedimiento formulario por virtud de la Ley Ebucia (130 a.C.), y como fin de la etapa clsica y principio de la posclsica la desaparicin de los juristas clsicos (hacia el 230 d.C.). En esta visin son considerados como clsicos los juristas republicanos (a los que suele llamrseles, injustamente, ''preclsicos''), y se excluyen como tales a los juristas de la poca de Diocleciano, quienes aun cuando siguen usando formas y vocablos clsicos, de hecho simplifican y vulgarizan los conceptos clsicos. En la etapa clsica, como su nombre lo indica, el derecho romano alcanz una perfeccin tcnica ejemplar. Los juristas de este tiempo se caracterizan por su independencia de criterio respecto del poder pblico (cosa que ir desapareciendo paulatinamente y termina cuando Adriano burocratiza la jurisprudencia, alrededor del ao 130 d.C.), por su lenguaje claro, conciso y sobrio, por su precisin en el uso y delimitacin de conceptos y por su aficin a la discusin de casos concretos. El derecho (el ius) de esta poca es la doctrina que elaboran los juristas. La poca posclsica muestra, en cambio, una jurisprudencia denominada por el emperador, y un derecho elaborado por este mismo por medio de leyes. Pero gracias a los trabajos compilatorios de esta poca, que culminaron con la publicacin del Corpus Iuris tenemos nosotros conocimiento del derecho clsico. La historia moderna del derecho romano consiste bsicamente en las diversas lecturas o interpretaciones que se han hecho del Corpus Iuris a lo largo del tiempo. La primera interpretacin de gran trascendencia que se hace fue la realizada en la Baja Edad Media por las escuelas de los glosadores (siglos XII-XIII) y de los posglosadores o comentaristas 51

(siglos XIV-XVI). Estas escuelas parten de la idea de que el Corpus Iuris es el derecho vigente del Sacro Imperio Romano Germnico, que, fundado por Carlomagno, se consider sucesor del antiguo Imperio Romano. Con esta perspectiva, los glosadores consiguen, en primer trmino, entender y explicar por medio de glosas al texto, el contenido del Corpus Iuris, y posteriormente poner los fundamentos para la construccin de una doctrina jurdica extrada de dicho texto. La obra de esta escuela fue resumida en la Gran Glosa o Glosa Ordinaria de Acursio (1227); a partir de entonces todas las ediciones medievales del Corpus Iuris se acompaan de la Gran Glosa. Los posglosadores o comentaristas se caracterizan porque hacen comentarios extensos a los textos del Corpus Iuris con el objeto de adoptarlos a la prctica. Los comentarios de Brtolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldis llegaron a tener una autoridad parecida a la de la Gran Glosa. La influencia de los comentaristas, quienes surgieron en Italia, se extendi a Francia, Espaa y Alemania y a otros pases europeos, principalmente por medio de las universidades. El fruto principal de estas dos escuelas fue haber elaborado una doctrina jurdica comn, o ''derecho comn'', que se aplic con ms o menos intensidad en los distintos pases de la cristiandad. El fenmeno por el cual se capt y difundi el derecho comn elaborado por los comentaristas es llamado ''recepcin del derecho comn''. sta fue especialmente importante en Alemania, donde constituy el punto de partida de una tradicin jurdica (el usus modernus pandectarum) que elabor a base del Corpus Iuris una doctrina jurdica cientfica, llamada derecho de pandectas, que luego fue condensada en el actual CC alemn, y en otros cdigos europeos y americanos que recibieron su influjo. El Renacimiento desacredito el mtodo de los comentaristas (mos italicus) que aprovechaba el Corpus Iuris como derecho vigente, y desarroll otro mtodo (mos gallicus), de carcter erudito que intentaba comprender el texto como documento histrico, es decir como fuente para conocer cual fue el derecho de la antigua Roma. Esta ''escuela culta'' de los humanistas, cuyo principal expositor fue Cujas o ''Cuyacio'' (1522-1590), reconoci el valor que tena el Corpus Iuris, no por ser el derecho del Imperio, sino por la razn jurdica intrnseca que contena. Con esto se prepar el terreno para la escuela del racionalismo jurdico, que dominar en Europa en los siglos XVII y XVIII y que busca en el Corpus Iuris la ratio scripta y no el texto de autoridad. Del racionalismo jurdico surgieron como frutos ms importantes el Code civil francs de 1804 y los distintos cdigos europeos y americanos que se hicieron con ms o menos influjo de aqul. Esta sucinta exposicin de la historia del Corpus Iuris en Occidente permite comprender cmo es que los actuales derechos civiles, vigentes en los distintos pases que han recibido esta tradicin jurdica, han sido conformados sobre una base romanista. Los derechos civiles formados al influjo del Code civil francs derivan de la interpretacin racionalista del Corpus Iuris, y los que estn emparentados con el CC alemn parten de la elaboracin pandectstica -en muchos e importantes aspectos coincidente con la racionalista- del mismo texto. III. En Mxico, el derecho romano ha jugado un papel decisivo en la conformacin de la doctrina jurdica mexicana. Durante la etapa del virreinato, el derecho romano es el derecho que se ensea en la Real y Pontificia Universidad de Nueva Espaa. Entonces la formacin del jurista en el derecho civil se haca exclusivamente por el conocimiento y explicacin de las Instituciones, el Cdigo y el Digesto de Justiniano, conforme a los autores espaoles y extranjeros seguidores del mos itallicus. En la Universidad, el estudiante aprendera a pensar jurdicamente, es decir adquira criterio jurdico, y luego tendra que aprender a lo 52

largo de su prctica profesional el contenido de las disposiciones legales vigentes. Esta forma de enseanza se va a ir modificando a partir de siglo XVIII, tanto en Espaa como en la Nueva Espaa, para ir dando lugar al estudio del derecho vigente (derecho ''real'' o derecho ''nacional'') en detrimento del derecho romano. En el primer plan de estudios de la carrera de derecho en la poca independiente (1833), el derecho romano ya slo es una de las ocho materias que se cursan. A partir de entonces, esta disciplina se seguir estudiando, con ms o menos intensidad, en ms o menos cursos, porque se considera necesaria como antecedente o ''ilustracin'' de las leyes vigentes, porque se juzga que de los principios y criterios jurdicos romanos valen como derecho ''natural'' (es decir como derecho ajustado a la razn) y porque se reconoce su valor para la formacin del criterio jurdico de los estudiantes. IV. Actualmente, los estudios, jusromanistas se realizan predominantemente, con un mtodo histrico-crtico (mos gallicus) tendiente a descubrir el derecho romano clsico. Gracias a la llamada ''crtica de interpolaciones'', por la cual se han podido detectar muchas de las alteraciones que sufrieron los textos de los juristas clsicos recopilados en el Corpus Iuris y en otras fuentes, los romanistas han podido avanzar considerablemente en la reconstruccin del derecho romano clsico. En 1951 Fritz Schulz public su Classical Roman Law que fue el primer libro que logr aprovechar los resultados de la investigacin crtica sobre los textos para reconstruir el sistema jurdico clsico. A partir de entonces se han publicado diversos libros con el mismo propsito, de los cuales el ms importante hoy es el tratado de Max Kaser, titulado Das rmische Privatrecht. En los ltimos aos, despus de la Segunda Guerra Mundial y, en parte como una reaccin contra la prohibicin de estudiar el derecho romano hecha por el nacional socialismo, se ha producido una tendencia para moderar, o incluso suprimir, la tcnica de crtica interpolasionstica y procurar la vinculacin del derecho romano con la jurisprudencia prctica (la ''vuelta a Savigny'', proclamada por Koschaker). No es posible prever que consecuencias pueda tener este movimiento, especialmente hoy cuando el derecho privado se encuentra en crisis, pero conviene notar que la romanstica contempornea, gracias a la reconstruccin del derecho clsico, cuenta con un ''nuevo'' derecho romano, que aunque no es antecedente de los derechos privados actuales (el antecedente romano de stos es el derecho justinianeo), puede servir como punto de comparacin y punto de partida para solucionar los actuales problemas jurdicos del derecho privado.

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LAGUNAS DEL DERECHO

I. Significado. Nocin general. La voz 'laguna' proviene del latn lacuna-ae que significa, adems de 'profundidad del mar', 'cavidad', 'oquedad', 'hoyo', 'falta' 'vaco'. De ah, lacunosus: 'lleno de hoyos, de huecos'. En un sentido general y, conforme con su etimologa, 'laguna'; significa, inter alia: 'omisin', 'carencia', 'falta', connotando la idea de insuficiencia, defecto, carencia, imprevisin, ausencia. ste es, como veremos, el sentido que tiene 'laguna' dentro de la expresin 'laguna del derecho'. En la literatura jurdica se entiende por 'laguna del derecho' la circunstancia en que en un orden jurdico determinado no existe disposicin aplicable a una cuestin jurdica (caso, controversia). Esta situacin enfrentan los rganos jurdicos aplicadores cuando no existen disposiciones directamente aplicables a cuestiones de su competencia, i.e. , cuando enfrentan situaciones ''no previstas''. Es incuestionable que en los rdenes jurdicos positivos (histricos) surgen casos que requieren de una respuesta jurdica que, hasta su planteamiento, sta no se encuentra ni en la costumbre (nunca surgi), ni en las resoluciones judiciales (no surgi o no fue propiamente planteado) ni en la legislacin. Estos casos no previstos que en el discurso jurdico se conocen como 'lagunas del derecho' necesitan ser resueltos. Estas omisiones son colmadas de conformidad con las reglas de integracin previstas (o recibidas por la tradicin y practicas profesionales). El requerimiento dogmtico de que el derecho debe proveer a cualquier cuestin jurdica deriva de la misma concepcin del orden jurdico como sistema que clausura controversias reales o potenciales a travs de la funcin integrativa de la actividad judicial. ste es uno de los rasgos caractersticos del orden jurdico (A. Watson, R. Tamayo). La nocin de laguna del derecho no slo alude a la existencia de casos no previstos sino a sus formas de resolucin. 'Laguna' e 'integracin' son trminos correlativos. El problema de las lagunas, consecuentemente es parte del problema de la completitud (Geschlossenheit) del orden jurdico. El derecho, como ars iudicandi se presenta como un conjunto de soluciones a los casos propiamente planteados a los rganos de aplicacin del derecho. Es claro que el termino 'derecho' dentro de la expresin 'laguna del derecho' es usado en el sentido de 'orden jurdico' indicando cl complejo de disposiciones jurdicas (legislativas, judiciales o consuetudinarias) a las cuales debe recurrir el juez (o el rgano aplicador) para resolver una cuestin jurdica. El uso de 'derecho' en otro sentido, hara incomprensible el problema de las lagunas. De ah que la expresin 'laguna del derecho' no sea, en ningn sentido, equivalente a la expresin 'laguna de la ley', la cual, seala una cuestin distinta que, no obstante su importancia histrica, no representa sino una parte del problema. Al conjunto de reglas (metarreglas, principios, mximas, sentencias) destinadas a eliminar las lagunas de un orden jurdico se les conoce como 'reglas de integracin del derecho'. Estas reglas (y los procedimientos que establecen) presuponen que el orden jurdico es susceptible de contener lagunas y, consecuentemente, prev las formas para su eliminacin. La existencia de procedimientos de integracin ha puesto en duda que se pueda hablar legtimamente de 'lagunas del derecho'. Si el derecho dispone de medios para superar las supuestas lagunas, entonces, propiamente hablando, el orden jurdico (considerado en su

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aspecto dinmico, i.e. , como actos de creacin y aplicacin de derecho), no contiene lagunas. II. La teora jurdica. Los tericos del derecho han sostenido persistentemente la tesis de la completitud del derecho, no como postulado dogmtico, sino como caracterstica necesaria de un orden jurdico positivo (nacional o internacional). Conocida es la tesis de K. Bergbohm y de S. Romano (1875-1947), segn la cual el comportamiento del individuo, desde el punto de vista del derecho, se encuentra dividido en dos esferas: (1) en la que se encuentra limitado por normas jurdicas y (2) en la que el comportamiento se encuentra ''libre''. Existe, as, un espacio jurdico vaco y otro lleno, tertium non datur. El comportamiento que pertenece al primero, tiene un significado jurdico; el que pertenece al segundo, es jurdicamente irrelevante. En esta divisin de espacios no cabe hablar de 'lagunas' como ausencia o insuficiencia de regulacin jurdica. Otra versin de esta tesis es defendida por E. Zitelmann (1852-1923) y por D. Donati (1880-1946). Segn esta versin, toda norma jurdica particular N est acompaada por una norma general (normalmente implcita) N' que excluye del mbito de N todo el comportamiento restante. Esto es, cuando N no regula expresamente, N' excluye. De esta forma, cuando un comportamiento no es regulado por N cae bajo el mbito de aplicacin de N' y, por tanto, en cualquier caso se encuentra jurdicamente regulado. Las dos versiones de la tesis tienen en comn la caracterstica de dividir la esfera del comportamiento regulable jurdicamente en dos espacios, sin admitir un tertius genus. Pero, funciona as un orden jurdico? La mayor parte de los ordenes jurdicos contienen principios diversos segn los cuales todo lo que no est expresamente permitido) es hecho entrar, a travs de los procedimientos hermanuticos recibidos, al espacio del comportamiento expresamente regulado. Esta circunstancia conduce a Bobbio a sostener que al lado de una norma existe siempre una norma implcita (extensiva o inclusiva) en virtud de la cual todo aquello que no est expresamente regulado entra, mediante aplicacin analgica, al mbito de la norma expresa. La teora de Kelsen, aborda el problema de la siguiente manera. El comportamiento humano, puede ser regulado de forma positiva [expresa], o bien, de forma negativa [forma, esta ltima, por la cual siempre se permite]: ''...se permite de modo negativo un comportamiento cuando no es objeto de una norma jurdica, porque no es ordenado ni prohibido... Un tal comportamiento permitido puede ser considerado jurdicamente regulado... No puede entonces haber laguna si con ello se quiere decir que un comportamiento humano no se encuentra [jurdicamente] regulado... Esto [ausencia de regulacin positiva] se resuelve aplicando el derecho vigente... En este sentido se puede hablar de completitud [Geschlossenheit] del orden jurdico...''. El caso de ausencia de regulacin, en que el individuo est en posibilidad de hacer u omitir se asimila al caso en que el juez suple la falta de norma expresa, mediante aplicacin analgica o pronunciamiento ad hoc (H. Kelsen) (v. infra). III. Concepto dogmtico. No obstante lo anterior, la expresin 'laguna del derecho' es muy ilustrativa para significar, y ste es el sentido que tiene en la dogmtica jurdica, la ausencia de una disposicin establecida (legislativa, judicial o consuetudinaria) para resolver una cuestin jurdica propiamente planteada. El concepto de laguna indica, as, la existencia de una cuestin an no resuelta (unsettled), una cuestin que est abierta y que corresponde resolver a los rganos aplicadores del derecho haciendo uso de los procedimientos 55

establecidos de integracin (v. gr., analoga, aplicacin de principios generales, discrecionalidad, etc.). El concepto de laguna se usa para indicar la existencia de un caso no previsto y no la ausencia de reglas de integracin (implcitas o no) del sistema. La aplicacin de reglas o procedimientos de integracin presupone, precisamente, el concepto de laguna. Se recurre a la integracin de modo subsidiario, una vez que se detecta la laguna. Entre los procedimientos de integracin, existen ciertas reglas denominadas 'reglas de clausura' cuyo propsito es resolver problemas de completitud del orden jurdico. Un ejemplo caracterstico de regla de clausura es la regla (o metarregla) que seala que 'todo lo que no est prohibido est permitido'. IV. Integracin y completitud. Una vez determinado el concepto dogmtico de laguna como carencia o insuficiencia de regulacin jurdica expresa, se plantea el problema (segn el dogma de la completitud de la integracin, i.e. , de los procedimientos para colmar las lagunas y determinar el derecho aplicable. El dogma de la completitud, la idea de que existe una solucin para todo problema jurdico, ha sido un ideal que ha acompaado desde siempre al jurista. La historia del derecho prueba que los rdenes jurdicos histricos (positivos) contienen los medios (reglas y metarreglas) para resolver cualquier casus omissus. Del propio derecho se extraen los principios generales, comunes a las instituciones positivas. Estos principios primeros del sistema a los cuales asciende para resolver casos particulares eodem genere, no previstos (expresamente). No encontrando solucin en la reglamentacin de la materia (leges loci), se recurre a otras ramas (lex alii loci) tambin en sentido ascendente (de lo particular a lo general). No habiendo solucin en la lex specialis, se aplica la lex generalis. Si esto no fuera suficiente, el juez buscar el derecho aplicable mediante argumentos a similubus ad similia. En casos especficos el mismo derecho reenva a otros patrones a la lege ferenda (i.e., a otros rdenes jurdicos), a la moral positiva o a la discrecin judicial. Los mtodos para colmar lagunas se pueden dividir en dos grupos, segn la terminologa de F. Carnelutti (1879-1966): mtodos de heterointegracin y de autointegracin segn que el rgano de aplicacin ste habilitado para buscar la solucin fuera del orden jurdico o se mantenga dentro de los confines de ste. El ejemplo ms claro de heterocomposicin es la decisin ad bonum et aequum, i.e. , la habilitacin para que el juez decida segn los mritos del caso. El juez se convierte en el legislador del caso concreto, tal y como establece el clebre a. 1 del Cdigo Suizo de las Obligaciones: ''a falta de una disposicin legal aplicable, el juez decidir segn el derecho consuetudinario; y a falta de una costumbre, segn las normas que l mismo establecera si fuera el legislador''. Los procedimientos de heterointegracin permiten concebir al orden jurdico como un sistema de ''textura abierta'' (H.L.A. Hart, I. Tammelo). Los mtodos tpicos de auto integracin son el recurso a los principios generales del derecho y el argumento por analoga. Aunque, en principio, estos mtodos se muestran diferentes, la diferencia se atena de manera notable cuando se tiene presente que la heterointegracin como la autointegracin se aplican de conformidad con los cnones de la interpretacin del derecho recibidos por la dogmtica jurdica. El juez (i.e., rgano aplicador) para aplicar disposiciones jurdicas y establecer su significado y alcance hace uso de un aparato doctrinal que hace posible su tarea. El significado de un enunciado no es una cuestin de hecho es producto o resultado de una operacin conceptual por medio de la cual el material jurdico dado (N) recibe cierto 56

significado (S) de parte del rgano aplicador. Esta situacin puede expresarse en la frmula: '''N' significa 'S'''. Cuando en el material jurdico dado no existe una consecuencia jurdica prevista para un caso concreto X el problema es resuelto cambiando la interpretacin que daba lugar a tal dificultad. La laguna se colma sustituyendo la anterior interpretacin (suficiente hasta antes de X) de manera a que ninguna laguna se presente. La nueva interpretacin se sostiene con base en el principio de que el orden jurdico es (o debe ser) completo. El argumento de la completitud, se expresa en la frmula siguiente: '''N' significa 'S1''', toda vez que, de otra manera, existira una laguna. Con frecuencia, es una mera extensin del significado de los trminos de N. Esta funcin creativa del rgano aplicador (i.e, del juez) no se presenta abiertamente como tal Sino, segn los dogmas de la funcin judicial, en una forma disimulada o ms modesta: como latente en el lenguaje del legislador (R. Guastini). No obstante la presentacin modesta (que exigen los dogmas de la funcin judicial tradicional) toda sustitucin de interpretacin es una innovacin mayor o menor del derecho existente. De ah se sigue que la interpretacin que produce lagunas es una interpretacin jurdicamente incorrecta. De lo anterior resulta que las lagunas son siempre prima facie y slo requieren de cambio de la interpretacin hasta entonces existente. (Lo mismo ocurre en los casos en que el rgano aplicador introduce una N enteramente nueva). V. Lagunas ideolgicas. Adems de 'ausencia o insuficiencia de disposicin jurdica aplicable' (o lagunas propiamente hablando), 'laguna' tiene en la dogmtica jurdica otro significado: 'falta de disposicin adecuada' (correcta, apropiada, justa). En efecto, los juristas usan la expresin 'lagunas del derecho' cuando, no obstante la existencia de una norma claramente aplicable al caso de que se trate, esta resulta ''inapropiada'' por obsoleta, errnea, insatisfactoria o injusta (desde el punto de vista de la ideologa subyacente al orden jurdico positivo). Estas lagunas, llamadas 'ideolgicas' o 'polticas', son, algo as, como un anacronismo considerando la evolucin de las instituciones jurdicas. En este caso 'laguna', ms que 'carencia' o 'insuficiencia', significa 'imperfeccin' (del orden jurdico). Estas ''lagunas'' resultan de la confrontacin del orden jurdico en cuestin con otro considerado ms satisfactorio o con un orden jurdico ideal. La diferencia entre las ''lagunas ideolgicas'' y las lagunas stricto sensu consiste en que las primeras son de lege ferenda y las segundas de lege lata. De esta diferencia depende el modo (normal) de ponerles remedio. A las primeras provee el legislador; a las segundas, el juez (N. Bobbio). VI. Lagunas y delegacin. Con el nombre de 'laguna' se suele indicar, tambin, el silencio de una disposicin jurdica. Aqu 'laguna' no indica un vaco del orden jurdico sino de una disposicin particular, Esta ''laguna'' intra legem, no es propiamente laguna sino una forma de delegacin. Es frecuente encontrar en derecho constitucional o en derecho internacional disposiciones que establezcan nicamente indicaciones generales: ''Los miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos...'' ''La Asamblea General dictar su propio reglamento...'' ''...podr establecer los organismos subsidiarios que estime necesarios...'' (aa. 2, par. 2, 21 y 22 de la Carta de Naciones Unidas); ''El poder judicial de los Estados Unidos ser investido en una Suprema Corte y en los tribunales inferiores que el Congreso pueda de tiempo en tiempo ordenar y establecer'' (a. III, Sec. 1, de la C de los Estados Unidos) ''El Parlamento se compone de la Asamblea Nacional... los diputados... son electos por sufragio universal... Una ley orgnica determinar...'' (aa. 24 y 25 de la C francesa). La ''laguna'' intra legem ms que 57

insuficiencia o limitacin otorga al rgano aplicador un espacio muy amplio. La laguna intra legem, llamada frecuentemente 'tcnica' indica ya no la ausencia de regulacin de casos concretos, sino la posibilidad abierta de regularlo de varios modos, todos jurdicamente permitidos (H. Kelsesn). Las lagunas intra legem, a diferencia de las lagunas propiamente hablando, no son omisiones o imprevisiones, son espacios intencionalmente creados, con el propsito de dejar al rgano aplicador la opcin de la reglamentacin especfica. VII. Lagunas y legislacin. Con el triunfo de la codificacin y de la idea de la preeminencia de la ley sobre las dems fuentes del derecho, el dogma de la completitud se convierte en ideal de la doctrina liberal. Los individuos se sienten obligados a venerar la legislacin porque es una manifestacin (ms o menos inmediata) de la ''soberana'' encarnada en los cuerpos legislativos. El siglo XVIII fue la era del racionalismo. Entonces se crea posible determinar un cuerpo de normas universalmente vlidas e inmodificables, aplicables a todos los pases, a partir del conocimiento de la ''naturaleza'' del hombre. La importancia de la ley escrita en el siglo XVIII reside en que, en combinacin con su carcter impersonal y abstracto, satisface el ideal (liberal) del ''estado de derecho''. El mito de la ley como volont gnrale y el principio poltico de la separacin de poderes crean un nuevo escenario que minimiza (al menos, en Europa continental) el papel de la funcin judicial y su participacin en la adecuacin (y desarrollo) del derecho. La omnipotencia del ''legislador'' (racional, por definicin) cambia el problema de las lagunas y de la integracin. El ideal liberal exige un derecho cierto, establecido: legislado. Todo est previsto en la legislacin. Basta conocer la ''voluntad del legislador'' para encontrar el derecho aplicable. Las lagunas (en todo caso aparentes) se colman con una lectura apropiada del texto. El juez no puede (ni debe) crear derecho ad hoc, no representa la volont gnrale De esta forma, las lagunas (aparentes) son, realmente lagunas de la ley y stas se colman mediante apropiados mtodos exegticos. Este ''positivismo'' legalista cuya pretensin consiste en bloquear la operacin de las otras fuentes del derecho, ha sido, en cuanto a sus alcances explicativos, en todos los momentos de la historia del derecho en que ha aparecido, una mera ilusin que slo ha provocado el empobrecimiento del orden jurdico que lo acoge.

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BILATERALIDAD
I. (Que consta de dos lados o partes). Caracterstica de las normas jurdicas que las diferencia de las morales en virtud de que aqullas imponen deberes correlativos a facultades o derechos correlativos a obligaciones. Se explica con la afirmacin de que frente al jurdicamente obligado (sujeto pasivo), se encuentra una persona (sujeto activo) facultada a reclamarle el cumplimiento de su deber. II. En derecho civil se sita en el contexto de los contratos bilaterales; son contratos bilaterales cuando las partes se obligan recprocamente (a. 1836 del CC). La bilateralidad equivale pues al sinalagma: cada parte en el contrato es a la vez acreedora y deudora de la otra (p.e. la compraventa). La caracterstica fundamental es la correlacin, la interdependencia de las obligaciones en el contrato. La obligacin de la parte es la causa de la obligacin de la contraparte. La importancia de esta afirmacin es considerable: es la explicacin tcnica de la excepcin de contrato no cumplido; de la teora del riesgo; de la resolucin por incumplimiento, etc. Un aspecto interesante resulta de los llamados contratos sinalagmticos imperfectos. Bajo este nombre se entienden a los contratos que nacen como unilaterales, pero que por diversas circunstancias se convierten en bilaterales o sinalagmticos. El caso que al efecto se menciona, es el del depsito gratuito en el que el depositario se ve en la obligacin, una vez formado el contrato, de realizar diversos gastos para conservar la cosa. En este caso se convierte en acreedor del depositante. Sin embargo la doctrina dominante afirma que el derecho de crdito que tiene en contra del depositante, es meramente circunstancial, esta obligacin nace posterior a la celebracin del contrato; no puede conceptuarse como un contrato sinalagmtico, as fuera imperfecto, ya que existe una justa oposicin de obligaciones y no una correlacin, que es la caracterstica de los contratos bilaterales. III. En derecho internacional privado, la bilateralidad es la caracterstica de ciertas reglas de conflicto que consiste en de terminar el derecho aplicable a cada relacin jurdica, en el mbito nacional o internacional, a partir de su localizacin por medio de los llamados puntos de vinculacin. La bilateralidad se caracteriza por el hecho que las reglas de conflicto de este tipo llamadas 'reglas de conflicto bilaterales' pueden designar como aplicable tanto al derecho del foro como a cualquier derecho extranjero. IV. Fue el autor alemn Federico C. von Savigny quien, al introducir la idea de la 'localizacin de las relaciones jurdicas' a travs de los puntos de vinculacin, puso de relieve la necesaria bilateralidad de las reglas de conflicto, en oposicin a la unilateralidad de las reglas utilizadas con anterioridad, en particular por las escuelas estatutarias. V. En la actualidad, los sistemas de conflicto de leyes incluyen tanto reglas bilaterales como unilaterales. En Mxico encontramos ejemplos de reglas bilaterales en el CC. a. 15; en el CCo. a. 24, y en la LGTOC a. 252; y tambin reglas unilaterales, siendo las ms famosas las contenidas en los aa. 12, 13 y 14 del CC. VI. Despus de la publicacin de las obras de Savigny la tendencia de los legisladores y redactores de tratados internacionales en materia de conflictos de leyes fue de elaborar 59

reglas de conflicto de tipo bilateral, salvo en los pases de tendencia eminente territorialista, en los cuales se sigui utilizando, preferentemente, reglas de conflicto unilaterales; sin embargo se presentaron casos de sistema jurdicos elaborados con anterioridad a Savigny, y por lo tanto unilateralistas, en los cuales la prctica judicial procedi a lo que se conoce como la 'bilateralizacin' de las reglas de conflicto unilaterales. Dicha prctica consiste en extraer de la regla de conflicto unilateral el punto de vinculacin apropiado por utilizarlo en una regla de conflicto bilateral, conservando la misma institucin jurdica como objeto de la regla. As el a. 13 del CC referente a los actos y contratos celebrados en el extranjero podra 'bilateralizarse' de la siguiente manera: 'Los actos y contratos internacionales se regirn por la ley del lugar de su ejecucin'. El punto de vinculacin utilizado, el lugar de ejecucin, se encuentra implcito en el a. 13 al referirse a los efectos jurdicos de actos y contratos 'que deban ser ejecutados en el territorio de la Repblica'. Esta prctica judicial de la bilateralizacin est por desaparecer en virtud de que los legisladores utilizan con cada vez ms frecuencia reglas de conflicto bilaterales.

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UNILATERALIDAD
I. Se dice de lo que se refiere solamente a una parte o a m aspecto de alguna cosa. II. 1) Caracterstica de las normas morales y de los convencionalismos sociales que los diferencian de las normas jurdicas y consiste en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes, a diferencia de las normas jurdicas que son bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones. Eduardo Garca Mynez al hacer la distincin entre normas morales y normas jurdicas, establece que la regulacin jurdica es una conexin de dos juicios recprocamente fundados, uno imperativo y otro atributivo. El que impone el deber al obligado lgicamente implica al que concede al pretensor el derecho subjetivo, y viceversa, en cambio las normas morales son puramente imperativas dado que nicamente imponen deberes, sin conceder derechos. En este mismo sentido los convencionalismos sociales tienen carcter unilateral, significando con ello que obligan mas no facultan. 2) En otro sentido, el trmino de unilateralidad aplicado al acto jurdico se utiliza para explicar la figura de la declaracin unilateral de voluntad que produce efectos jurdicos, figura que la doctrina moderna considera como fuente de obligaciones al lado del contrato. III. En derecho civil el concepto de unilateralidad se aplica a los actos jurdicos de tal naturaleza y a los contratos. a) Son actos jurdicos unilaterales aquellos para cuya formacin es suficiente la manifestacin de una sola voluntad (p.e., la remisin de la deuda, a. 2209 del CC), aunque posteriormente sea necesario el concurso de voluntades de manera concurrente, en forma de adhesin o de aceptacin (pe., el testamento, a. 129S del CC). En contraposicin a los actos jurdicos unilaterales se encuentran los bilaterales o plurilaterales, que son aquellos que para su formacin es necesaria la concurrencia de varias voluntades. Los actos jurdicos bilaterales se llaman convenios (a 1792 del CC) y ''Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos'' (a 1793 del CC), siendo stos de acuerdo a la legislacin civil, fuente general de las obligaciones. Al lado del contrato como principal fuente de obligaciones, a mediados del siglo pasado se empez a fortalecer una corriente tendiente a considerar que la sola declaracin de voluntad de una persona es suficiente para crear una obligacin a su cargo, que un solo querer es eficaz para dar nacimiento a la obligacin a cargo de su autor, sin que se requiera la voluntad; del que ha de surgir como sujeto acreedor. Esta doctrina cuyo desarrollo orgnico se le atribuye principalmente a Siegel, ha prosperado no solamente por su conceptuacin doctrinal sino por la sancin legislativa que se ha venido dando a figuras novedosas que no tenan acomodo dentro de la estructura tradicional de las fuentes de las obligaciones en cuyo puesto principal estaba el contrato. As aparecen reglamentadas en las legislaciones modernas las figuras de la estipulacin a favor de tercero, las promesas al pblico, los ttulos a la orden y al portador. Admita esta otra fuente generadora de obligaciones, las disquisiciones doctrinales se han dado para determinar el carcter con que ha de ser reconocida, si como fuente general con

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igual categora que el contrato, o con carcter especial, es decir eficaz nicamente en los casos nominados por la ley. b) Conforme a la clasificacin tradicional los contratos civiles, segn los efectos que producen, pueden ser unilaterales o bilaterales, en los primeros una sola de las partes debe prestaciones a la otra, en los segundos las prestaciones son recprocas, de tal manera que los contratos unilaterales son aquellos en los que una sola parte se obliga hacia la otra sin que sta quede obligada. Sin embargo, dentro de la clasificacin de los actos jurdicos, por requerir para su formulacin del acuerdo de voluntades el contrato unilateral se considera como un acto jurdico bilateral, la unilateralidad se refiere solamente a sus efectos. El CC considera la donacin como un contrato unilateral en virtud de que el nico que contrae obligaciones es el donante (a. 2332), y excepcionalmente pueden constituirse como contratos unilaterales el mandato y el depsito (aa, 2549 y 2517). Hay contratos que en el momento de su celebracin solamente producen obligaciones a cargo de una sola de las partes, pero durante la vigencia del contrato, pueden nacer obligaciones a cargo de la otra parte, a estos contratos se les ha denominado sinalagmticos imperfectos cuando en realidad son contratos unilaterales, tal es el caso del contrato de depsito, cuando el depositario tuviera que hacer ciertos gastos para la conservacin de la cosa depositada, y en cuyo caso el depositante esta obligado a restituir lo gastado (a. 2532 del CC). IV. En derecho mercantil, al analizar la naturaleza de la obligacin derivada de la emisin de ttulos de crdito o titulosvalor, el carcter unilateral de la voluntad que les da origen constituye un rasgo esencial de esta clase de ttulos. En este sentido las corrientes unilateralistas explican que la obligacin documental surge de la redaccin y suscripcin del ttulo de crdito, independiente de las contingencias de la relacin jurdica que le dio origen, de tal manera que la posibilidad de hacer efectiva la obligacin surge en el momento mismo de la creacin del ttulo, no siendo necesario un segundo acto de voluntad del acreedor para aceptar la promesa encerrada en el documento. La LGTOC adopta el criterio unilateralista al considerar los ttulos de crdito como instrumentos autnomos del acto o contrato que les dio origen (aa. 5, 8, 71). A enumerar y clasificar los actos de comercio, Roberto L. Mantilla Molina dentro de los actos de mercantilidad condicionada menciona sin estar de acuerdo con esa denominacin, los actos unilateralmente mercantiles, tambin llamados actos mixtos, que son aquellos que su mercantilidad se deriva de una sola de las partes, y sobre ellos esboza el problema de cul ha de ser la ley que ha de regirlos: la civil o la mercantil, pronuncindose por la solucin de que las obligaciones de la parte, para quien el acto no lo es de comercio se rigen de modo exclusivo por la ley civil. Sin embargo tales actos no pueden considerarse unilaterales, en virtud de que requieren la concurrencia de voluntades para su formacin, por tanto son bilaterales. V. En derecho internacional pblico, la expresin ''actos unilaterales'' generalmente esta reservada para referirse a diversos actos diplomticos tales como: el reconocimiento, renuncia, protesta, promesa, notificacin, etc. Dicho tipo de actos tienen en comn ser formal y materialmente internacionales, desde el momento que emanan de autoridades estatales con una competencia especifica para actuar en el plano de las relaciones internacionales.

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Paralelamente a este tipo de actos, se aaden actualmente aquellos que emanan de instituciones internacionales, ya sea que se trate de recomendaciones, decisiones u opiniones. El punto ms delicado est en saber hasta qu grado los actos jurdicos Internos pueden ser considerados actos unilaterales internacionales. Esta situacin se resume perfectamente en el celebre pasaje del Caso de las Pesqueras AngloNoruegas, fallado por la Corte Internacional de Justicia en 1951: ''la delimitacin de los espacios martimos tiene siempre un aspecto internacional Si bien es verdad que cl acto de delimitacin es necesariamente un acto unilateral, porque es slo el Estado ribereo el que tiene competencia para proceder, sin embargo, la validez de la delimitacin frente a terceros Estados depende del Derecho Internacional (Recueil, 1951).

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DERECHOS HUMANOS
I. Conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carcter civil, poltico, econmico, social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garanta de todas ellas, que se reconocen al ser humano, considerado individual y colectivamente. II. Aunque los derechos humanos, en su problemtica filosfica, religiosa, poltica y social, han sido una preocupacin desde tiempos remotos en el devenir histrico de la humanidad, su reconocimiento jurdico constituye un fenmeno relativamente ms reciente, producto de un lento y penoso proceso de formulacin normativa que ha atravesado por diversas etapas. En efecto, inquietudes metajurdicas las encontramos en antecedentes remotos tales como los Diez Mandamientos de Moiss, el Cdigo de Hammurabi y las Leyes de Soln. Por lo que hace a las formulaciones normativas, una primera etapa se inicia en la Edad Media con el reconocimiento de ciertos derechos a quienes formaban parte de un grupo o estamento social, y revestan la forma de pactos, fueros, contratos o cartas, entre los que cabe mencionar el Pacto o Fuero de Len de 1188, el Fuero de Cuenca, de 1189 y la Carta Magna inglesa, de 1215, la que inicia una serie de documentos que irn generalizando el reconocimiento de derechos y libertades a todo el pueblo ingls, hasta llegar al Bill of Rights, de 1689. La experiencia jurdica inglesa se ve prolongada, de manera especialmente relevante para el progresivo desarrollo de los derechos humanos, en las colonias americanas. As, tanto a travs de las declaraciones de derechos de los nuevos Estados de la Unin Americana, especialmente la del Estado de Virginia, de 1776, la cual fue incorporada al texto de la Constitucin del 17 de septiembre de 1787, como por medio de la clsica y trascendental Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, incorporada a la Constitucin del 3 de septiembre de 1791, habra de iniciarse una nueva etapa en el proceso de positivacin de los derechos humanos. Esta etapa se caracteriza por el reconocimiento de los derechos humanos de orientacin liberal e individualista, y por su incorporacin a la gran mayora de las constituciones de los Estados democrtico-liberales, y habra de prolongarse hasta principios de nuestro siglo. A partir de 1917, con la promulgacin de la C mexicana de dicho ao, arrancara la etapa actual de la evolucin de los derechos humanos, la cual es, por un lado, la de la reivindicacin de los derechos sociales, lato sensu, y de su consagracin constitucional, y, por el otro, la de la internacionalizacin, a partir de 1945, tanto de los derechos civiles y polticos tradicionales como de los derechos econmicos, sociales y culturales, de ms reciente reivindicacin. En cuanto a la proteccin internacional de los derechos humanos, cabe subrayar que si bien durante largo tiempo prevaleci el principio de que el Estado ejerca sobre los nacionales y sus derechos competencias de carcter exclusivo, ms tarde la comunidad internacional admitira que, en virtud de que los derechos humanos no deberan quedar por ms tiempo sujetos a fronteras territoriales, raciales o culturales, ni a regmenes polticos determinados, su proteccin jurdica por parte de la sociedad internacional organizada se haca imprescindible. As, tal proteccin revisti primero la forma de intervenciones llamadas ''humanitarias'', las cuales dieron pbulo a la perpetracin de innumerables abusos por parte de las potencias ''protectoras''. Despus, y paulatinamente hasta nuestros das, la proteccin internacional de los derechos humanos se institucionaliza a travs de 64

mecanismos o sistemas de proteccin establecidos por va convencional, los cuales incluyen recursos, procedimientos y rganos destinados a controlar el cumplimiento de los compromisos contrados por los Estados en esta materia. III. La nocin de los derechos humanos es en gran parte, segn lo acabamos de ver, producto de la historia y de la civilizacin y, por tanto, sujeta a evolucin y modificacin. De hecho, tambin la concepcin de los derechos humanos ha conocido varias etapas. As, el concepto de los derechos humanos fue en su origen un concepto poltico que se traduca en el respeto por parte del Estado de una esfera de libertad y autonoma de la persona humana. En otros trminos, el Estado estaba obligado a no intervenir en esta esfera de los ''derechos civiles'', o sea, de los derechos que miran a la proteccin de la vida, libertad, seguridad e integridad fsica y moral de la persona humana. Estos derechos provienen, en su conjunto, de una concepcin individualista. En la etapa siguiente, el hombre no est opuesto ya al Estado, sino que participa en la estructuracin poltica de la sociedad a que pertenece, ejerciendo sus derechos polticos dentro del Estado. Finalmente la aparicin de la nocin de derechos econmicos, sociales y culturales formando una categora distinta, es un fenmeno ms reciente. El goce efectivo de estos derechos debe ser asegurado por el Estado o por su intermediacin. En esta perspectiva, el Estado es el promotor y garante del bienestar econmico y social. Mientras que con anterioridad el Estado representaba ante todo la autoridad responsable de la proteccin y del mantenimiento del orden pblico y de la seguridad de todos, el Estado moderno es, o debera ser, un instrumento al servicio de todas las personas que dependan de su jurisdiccin, que les permita el pleno desarrollo de sus facultades tanto a nivel individual como colectivo. El papel del Estado en materia de derechos humanos, por lo tanto, tambin ha evolucionado considerablemente; y hay que percatarse bien que esta ampliacin de su funcin no se refiere solamente a los derechos econmicos, sociales y culturales, sino al conjunto de los derechos humanos, en la medida en que los poderes pblicos tienen tambin el deber de asegurar los derechos civiles y polticos contra todo ataque o conculcacin por parte de aquellos sectores sociales que disponen de un mayor poder econmico, tecnolgico o cientfico. Desde el punto de vista del objeto y contenido de los derechos humanos, stos comprenden tres grandes tipos o grupos de derechos expresa y generalmente reconocidos por las constituciones de la gran mayora de pases, as como por los ms importantes instrumentos internacionales de carcter general sobre la materia. Tales grupos son: uno, los derechos civiles; dos, los derechos polticos; y, tres, los derechos econmicos, sociales y culturales. La mayora de las constituciones de los pases occidentales reconocen los derechos humanos bajo la forma de un catlogo o una declaracin de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana, si bien agrupan a stos bajo rubros que ostentan distintas denominaciones como p.e. ''Declaracin de Derechos'', ''Garantas Individuales'', ''Derechos del Pueblo'', ''Derechos Individuales''. Como parte integrante de tales catlogos o declaraciones de los derechos humanos deben quedar comprendidos, desde luego, todos aquellos recursos, mecanismos o procedimientos previstos para la defensa de los derechos humanos. Entre los mismos cabra citar, p.e., el

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habeas corpus, el amparo, el mandato de segurana, el ombudsman, el defensor del pueblo, etc. El catlogo de los derechos humanos que incluye la C mexicana es muy amplio. Abarca una cuarta parte (34 aa.) del articulado total (136) de que consta el texto constitucional. Comprende los tres tipos o grupos de derechos a que antes nos hemos referido, i.e. , los derechos civiles (tt. I, c. I, aa. 1, 2 y 4 a 24); los derechos polticos (tt. I. c. IV, a. 35); los derechos econmicos, sociales y culturales (tt. I, c. I, aa. 3, 27 y 28, y tt. VI, a. 123); adems del recurso de ''amparo'' previsto para la defensa de los derechos reconocidos (tt. III, c. IV, aa. 103, fr. I, y 107). Por otra parte, esta expresin refleja la nueva nocin pluridimensional y omnicomprensiva, de los derechos y libertades de la persona humana, y corresponde al concepto y terminologa que orientan el proceso normativo e institucional en materia de proteccin de los derechos humanos en el orden internacional, especialmente a raz de la adopcin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, y, ms tarde, con la firma y ratificacin del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, de 1950, de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas sobre derechos humanos, uno sobre los derechos civiles y polticos y otro sobre los derechos econmicos, sociales y culturales, ambos de 1966, as como de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, de 1969. Estos instrumentos internacionales de carcter general, que representan la accin reciente en favor de la promocin y la proteccin de los derechos humanos adoptan dos procedimientos distintos de enumeracin de los derechos que consignan; o sea, uno que hace una enumeracin exhaustiva de los derechos tanto civiles y polticos como econmicos, sociales y culturales (caso de las dos declaraciones antes mencionadas); y otro, que trata separadamente los derechos en cuestin (caso de los dos pactos y de las dos convenciones regionales tambin antes citados). En cuanto a los mecanismos de control del cumplimiento, por parte de los Estados, de su obligacin o compromiso de respetar los derechos humanos de toda persona sujeta a su jurisdiccin, a nivel universal los pactos nicamente prevn un procedimiento de informes peridicos ante un Comit de Derechos Humanos, y slo el Protocolo facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos contempla la admisin de comunicaciones, es decir, denuncias o quejas individuales, mientras que, a nivel regional, las dos convenciones citadas instituyen comisiones y cortes de derechos humanos ante las cuales los Estados tienen acceso directo, en tanto que el individuo slo puede acceder directamente ante dichas comisiones.

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DEMOCRACIA
I. (Del griego demos, pueblo, y kratos, fuerza, poder, autoridad.) Doctrina poltica segn la cual la soberana pertenece al conjunto de los ciudadanos -principio que enuncia la frase clebre: el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo-; rgimen poltico caracterizado por la participacin de los ciudadanos en la organizacin del poder pblico y en su ejercicio. II. En acepcin moderna y generalizada, democracia es el sistema en que el pueblo en su conjunto ejerce la soberana y, en nombre de la misma, elige a sus gobernantes. Pero, es bastante difcil determinar el contenido de la democracia; en efecto, la palabra se presta a muchas interpretaciones, y se ha vuelto un trmino de prestigio: todo rgimen se autocalifica como democracia (Carpizo, ''La, clasificacin''). Dicho de otro modo, al parecer la democracia no tiene enemigos, sino que suscita adeptos fervorosos en todo el planeta; as es como, hoy en da, tenemos la democracia liberal u occidental y sus matices, la socialista de la Europa del Este y sus variantes, la popular de Asia, la folklrica africana, bastante sui generis, y la inevitable ''democracia militar'' que surge, arraiga y prospera en muchos puntos del globo. Si en la terminologa de fines del siglo XX, la democracia se ve afligida por innumerables adjetivos, es que, como las monedas, padece de inflacin y est en peligro de perder su valor, pues no todos sus especmenes son de buena ley: la hay cristiana, tribal, industrial, marxista, poltica, social, conservadora, econmica, autoritaria, sindical, etc. Para intentar poner un poco de orden en esta confusin, diremos que un rgimen democrtico de tipo occidental es aquel que realmente asegura a la persona sus garantas individuales, le proporciona un mnimo de seguridad econmica, y no concentra el poder en una persona o en un grupo (Carpizo, ''La clasificacin''), sino que consagra el principio de la eleccin popular, de la separacin de las funciones legislativas, ejecutiva y judicial, as como el del pluralismo ideolgico. De ah que el rgimen democrtico es incompatible con las formas de gobierno aristocrtico y autocrtico. Por ltimo, no debe confundirse democracia con repblica: la repblica es la forma, la democracia es el fondo. III. Histricamente, la democracia naci en las ciudades griegas y revisti la forma de democracia directa. 1. La experiencia poltica griega se analiza como un hecho esencial en la historia del pensamiento poltico, si bien la democracia ateniense (508-330 a.C.) ha sufrido varias crisis y adoptado formas diversas. Pericles (495-429 a.C.) estimaba que el nico fin de la polis era el de asegurar al ciudadano la libertad, la justicia y el completo desarrollo de su personalidad. La soberana perteneca a los ciudadanos en su conjunto; demos era el primero, el principal, pero tena que respetar la ley (nomos): sta era la que aseguraba la democracia y haca libres e iguales a los politai (ciudadanos). Era democrtica la polis en que la ley era la misma para todos (isonomia), en que el ciudadano intervena en los debates pblicos (isegoria) en la Ecclesia y participaba en la direccin de la ciudad (isocratia) en la Boule. Pero, importa subrayar que el rgimen democrtico de la Atenas de Pericles no concerna sino a una pequea fraccin de la poblacin, de la polis; en efecto, era considerable la

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desproporcin entre los politai y los dems habitantes, metecos y esclavos: Atenas reuna a unos 400 000 vecinos, y de los 40 000 politai que contaba, tan slo una dcima parte participaba efectivamente en los trabajos de la Ecclesia -por razones prcticas obvias, pues resulta fantstica la imagen de una asamblea de 40 000 miembros. 2. En Roma, la Repblica (509-27 a.C.), su organizacin progresiva y su evolucin continua han puesto de relieve grandes diferencias de concepcin respecto de la idea griega de democracia. Limitmonos a mencionar cnsules y dictadores, tribunos del pueblo, comicios y Senado, as como la larga lucha entre patricios y plebeyos, que termin (-300) por la admisin de la plebe en todas las magistraturas. 3. Despus de largos siglos de monarqua de derecho divino, a menudo absoluta, al renacer la vida poltica en Occidente, el pensamiento europeo rinde homenaje a las obras de los grandes filsofos griegos -Pitgoras, Scrates, Tucdides, Platn, Aristteles, entre otros-; las repblicas italianas de la Edad Media (Venecia, Gnova, Pisa y Florencia redescubren el universo de los grandes pensadores helnicos antes que la Inglaterra del siglo XVII (Locke y que la Francia del siglo XVIII (Montesquieu, Rousseau, etc.). IV. A fines del siglo XVIII, con las revoluciones norteamericana y francesa aparece una forma nueva de la democracia que va a permitirle aplicarse en los grandes Estados modernos: se trata de la democracia representativa o indirecta, en la que los ciudadanos eligen de entre ellos a aquellas que los representarn en los cuerpos legislativos. 1. Hoy en da, los rasgos esenciales de la democracia liberal (tambin calificada como clsica, occidental, poltica, y, desde el punto de vista marxista, como ''burguesa'') indirecta, semidirecta y, excepcionalmente, directa- son los siguientes: 1) eleccin de los gobernantes por los gobernados; 2) separacin o colaboracin de poderes; 3) garanta de los derechos individuales y de las libertades fundamentales; 4) pluripartidismo; 5) aparicin, despus de la Primera Guerra Mundial, de los derechos sociales, y de los derechos econmicos despus de la Segunda. La democracia directa, a imagen de la polis griega, funciona hoy en da todava en un caso nico: el de los tres cantones suizos de Glaris, Apenzell y Unterwald. Estos cantones han conservado sus asambleas populares (Landsgemeinde) que se renen una vez al ao; sin embargo, su papel consiste en controlar a los gobernantes, ms que en participar en las decisiones gubernamentales, es decir en gobernar realmente. La democracia semidirecta acude, entre otros, a dos procedimientos que permiten a los ciudadanos expresar su opinin sobre los problemas que les estn sometidos: la iniciativa, que tiende a provocar una decisin de los gobernantes, y el referndum, que tiende a ratificarla o rechazarla. En el mecanismo del referndum, la vigencia de una decisin tomada por los dirigentes est subordinada a la aprobacin expresa de los gobernados: adopcin de una nueva constitucin o reforma a la constitucin vigente (referndum constitucional, como en Francia, p.e.), adopcin de una nueva ley o reformas a una ley vigente o abrogacin de la misma (referndum legislativo, como en Italia, p.e.). El referndum es por excelencia el instrumento de la democracia semidirecta, pues permite prescindir del Parlamento y dirigirse directamente al pueblo. 2. Desde la Revolucin bolchevique de 1917, la ideologa marxista completada por la aportacin leninista, tiene hoy en da una ''base'' concreta: la experiencia de los pases socialistas cuyos regmenes polticos proclaman expresamente su filiacin marxistaleninista.

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Entre ellos, precisa destacar los que se califican como democracia popular. Este tipo de rgimen poltico, surgido a partir de 1945 en la Europa central y oriental, caracteriza los ocho pases -Albania, Bulgaria, Checoslovaquia, Hungra, Polonia, Rumania, Yugoslavia y Alemania del Este, nacida en 1949- que han adoptado el sistema econmico socialista, bajo la influencia de la URSS, si bien los estigmas del cisma no tardaron en manifestarse en Albania y Yugoslavia -y, ms tarde, en la China Popular de Mao Tse-tung. En las democracias populares -variantes de la democracia sovitica-, desde el punto de vista poltico, la sociedad est gobernada por una formacin poltica nica -el partido comunista- integrada por ciudadanos cuya adhesin al partido obedece a criterios esencialmente polticos. Desde el punto de vista econmico, los dirigentes de estos pases se guan en su accin por una concepcin del socialismo que persigue la transformacin de las estructuras econmicas (nacionalizacin de los medios de produccin, de los transportes y la banca, colectivizacin de las tierras, planificacin rgida) y sociales (sociedad sin clases para establecer ''la democracia autntica''). En oposicin con la democracia liberal u occidental, en la ideologa de la democracia popular, el valor central, el elemento fundamental, no es el individuo sino la sociedad considerada como un ente en s; de ah que estos regmenes tienden a realizar la igualdad, sin preocuparse por asegurar el ejercicio efectivo de los derechos individuales y de las libertades fundamentales -si bien todas las constituciones populares, a ejemplo de la URSS, consagran unos y otras con nfasis. Queda uno desconcertado: ser una ''democracia'' el rgimen poltico que se despreocupa de las garantas individuales, desconoce la separacin de poderes y rechaza el pluripartidismo? Ser ''democrtico'' el rgimen que suprime la democracia poltica? Ciertamente no; se trata en realidad de las formas contemporneas de la autocracia, y esta confusin resulta ser grave y peligrosa. Accesoriamente, desde un punto de vista puramente gramatical, cabe sealar que la expresin ''democracia popular'' es un pleonasmo, puesto que ''democracia'' significa ''gobierno popular''. 3. Por su parte, la C proclama su adhesin a la ideologa de la democracia liberal, consagra el principio de la soberana popular y adopta el rgimen de la democracia representativa: ''Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una repblica representativa, democrtica...'' (a. 40); ''la soberana nacional reside esencial y originalmente en el pueblo; todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste ...'' (a. 39).

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DICTADURA
I. Proviene del latn dictatura que connota dignidad y cargo de dictador. En lenguaje usual dictadura, segn el propio Diccionario de la Real Academia, es el gobierno que invocando el inters pblico, se ejerce fuera de las leyes constitutivas de un pas. Se opone a ''democracia''. En ellas encontramos un ilimitado poder. II. Podemos definir a la dictadura como todo rgimen autoritario que violentando el sistema de legitimidad establecido en un Estado, busca cierta permanencia. Se identifica con absolutismo y totalitarismo. III. Maurice Duverger expone los momentos en la historia de la dictadura, a saber: 1) dictaduras antiguas: a) Grecia y Roma. Son producto de la colonizacin exterior y del comercio internacional principalmente. Valga aclarar que en el derecho romano con la desmembracin del consulado nacen una serie de magistraturas a travs de las cuales los cnsules delegaban facultades. Estas magistraturas son divididas en ordinarias (tribuna militar, censura, cuestura, pretura, ediles) y en extraordinaria: la dictadura. Esta se presentaba en momentos difciles para la vida de la Repblica, situaciones de emergencia. Tena una duracin mxima de seis meses y el poder del dictador era limitado. Margadant seala que esta magistratura extraordinaria se asemeja a nuestra suspensin de garantas contenida en el a. 29 constitucional, con la diferencia que aqulla era ms drstica, b) Dictaduras provenientes por los trastornos intelectuales del Renacimiento y la Reforma acompaados de cambios econmicos, y c) Dictaduras cuyo origen lo encontramos en la crisis de los sistemas aristocrticos monrquicos. 2) Dictaduras del Tercer Mundo. Tienen su fuente motivadora en las desigualdades sociales y en los problemas socioeconmicos. 3) Dictaduras de la tecnodemocracia. Son provocados por los desajustes en la base productiva de los pases desarrollados. IV. ''Originalmente, la nocin de dictadura corresponde a un rgimen transitorio, basado en la fuerza, contrario al sistema de legitimidad admitido generalmente por la sociedad en que existe, y cuyo fin es asegurar el orden frente a circunstancias excepcionales. Pero, una vez establecidas las dictaduras tienden a perpetuarse y su carcter transitorio se acenta. Por otra parte, algunos afirman que son permanentes desde el principio'' (Duverger,). ''La dictadura corresponde a una crisis de legitimidad o que es ms o menos provocada por esta''. Duverger seala que generalmente se habla de dictaduras conservadoras, identificadas con el rgimen de propiedad capitalista y cuya legitimacin radica en las ideas que han dado sustento ideolgico al sistema establecido; y dictaduras revolucionarias a las que se les identifica con el sistema de propiedad socialista y cuya legitimacin radica en la transitoriedad de la misma, durante la cual se emplea la coaccin con el propsito de convertir en legtimo al nuevo rgimen. Ya que estamos tratando las dictaduras socialistas o revolucionarias, hay que aclarar que entiende el mrxismo-leninismo por dictadura del proletariado. La dictadura del proletariado representa la primera base de la sociedad comunista, a la que tambin se le conoce como socialismo. En esta primera etapa los medios de produccin han dejado de ser propiedad privada para pertenecer a toda la sociedad. Los productos se distribuyen segn el trabajo de cada quien y no segn las necesidades, como se har en etapas superiores. El Estado burgus se suprime 70

violentamente para ser substituido por el Estado proletario el cual se extinguir tambin en la etapa superior a la dictadura del proletariado. Para Maurice Duverger tanto en las dictaduras socialistas como en las capitalistas se emplean los ''mismos instrumentos polticos'': partido nico, represin, polica, etc., y slo difieren en el contexto socioeconmico e ideolgico. Respecto al esquema de las instituciones polticas en las dictaduras, Duverger habla de dos principales institutos que permiten a los regmenes autocrticos lograr su permanencia, a saber: a) la fuerza material de proteccin constituida por el ejrcito y el partido nico, y b) los medios de accin sobre la poblacin formados por un aparato represivo y por un aparato propagandstico

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ESTADO DE DERECHO
I. Por ''Estado de derecho'' (Rule of law para los juristas angloamericanos) se entiende, bsicamente, aquel Estado cuyos diversos rganos e individuos miembros se encuentran regidos por el derecho y sometidos al mismo; esto es, Estado de derecho alude a aquel Estado cuyo poder y actividad estn regulados y controlados por el derecho. En este sentido, el Estado de derecho contrasta con todo poder arbitrario y se contrapone a cualquier forma de Estado absoluto o totalitario (como ocurre con el llamado ''Estado de polica'' que, lejos de proponerse el mantenimiento del orden jurdico, se caracteriza por otorgar facultades discrecionales excesivas a la administracin para hacer frente a las circunstancias y conseguir los fines que esta se proponga alcanzar). II. Aun cuando existen antecedentes, ms o menos imprecisos, sobre la idea del ''Estado de derecho'' desde los griegos y los romanos en la antigedad, se puede afirmar que correspondi al alemn Roberto von Mohl utilizar por primera vez tal expresin Rechtsstaat- en su sentido moderno, durante el tercer decenio del siglo pasado. Cabe advertir que, para aquellas teoras jurdicas que identifican al Estado con el derecho, la expresin aqu analizada representa una vacua tautologa. As, para Kelsen en la medida que un Estado no constituye ms que la personificacin de un orden jurdico especfico que ha alcanzado cierto grado de centralizacin, todo Estado es un Estado de derecho; en efecto, un Estado no sujeto a derecho es impensable, puesto que un Estado slo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres y que, en virtud de estar as determinados por normas jurdicas se atribuyen al Estado como persona jurdica. Sin embargo, como resultado de la influencia del constitucionalismo liberal burgus, la expresin ''Estado de derecho'' adquiri una connotacin tcnica y se identific con un ideal poltico especfico, utilizndose para designar cierto tipo de Estado que se estimaba satisfaca las exigencias de la democracia y de la seguridad jurdica. La Ilustracin francesa y el ideario del constituyente norteamericano se encargaran de recoger las principales tesis del sistema constitucional ingls -supremaca del derecho, limitacin y ''racionalizacin'' del poder, ''divisin de poderes'', proteccin judicial de los derechos y libertades fundamentales, etc.- y el constitucionalismo liberal, con ligeros matices, les asignara el carcter de verdaderos dogmas en su lucha contra el absolutismo y la cosecucin de su objetivo: el Estado de derecho. De este modo se reserv el calificativo de Estado de derecho al sistema que contemplara determinadas instituciones jurdicas acordes con el ideal liberal burgus: la distribucin y control del ejercicio de poder entre varios detentadores; la supremaca de la Constitucin, que preferentemente, habra de ser escrita y rgida, adems de establecer las competencias exclusivas y limitadas de los diversos rganos titulares del poder estatal; el sometimiento de administracin a la ley, la cual deba ser creada y derogada por un rgano popular representativo, siguiendo principios y procedimientos previstos por otras normas jurdicas; la vigencia de un control judicial adecuado, el establecimiento de ciertos derechos y libertades fundamentales y la instrumentacin de las garantas constitucionales correspondientes para conseguir la regularidad de los actos estatales con las propias normas jurdicas, as como todas aquellas medidas encaminadas a la limitacin y ''racionalizacin'' del poder y sobre todo, a garantizar la sujecin de los rganos estatales al derecho.

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Es claro que gran parte del constitucionalismo mexicano del siglo XIX estuvo altamente influido por el ideal liberal burgus del Estado de derecho, por lo que varias de las instituciones jurdicas mencionadas en el prrafo anterior se adoptaron en diversos documentos constitucionales, siendo la mejor expresin de ello la C federal de 1857. III. Durante el desarrollo del presente siglo, la idea del Estado de derecho clsico, individualista y liberal, ha evolucionado hacia lo que se ha llamado ''Estado social de derecho'' (Welfare state para los juristas angloamericanos), con el objeto de adaptar las estructuras jurdicas y polticas a las nuevas necesidades del desarrollo tcnico, social, econmico, poltico y cultural. Con la concepcin del Estado social de derecho se ha pretendido superar las deficiencias del individualismo clsico liberal caracterizado por el abstencionismo estatal a travs del reconocimiento y tutela de ciertos derechos sociales y la realizacin de objetos de bienestar y justicia sociales. De este modo, el Estado social de derecho se caracteriza por su intervencin creciente en las actividades econmicas, sociales, polticas y culturales -con un ejecutivo fuerte, pero controlado-, para coordinar y armonizar los diversos intereses de una comunidad pluralista, redistribuyendo los bienes y servicios, en busca de la justicia social. Es necesario observar que, a pesar de las variantes introducidas, la concepcin del Estado social de derecho conserva, en buena medida, las caractersticas y exigencias sealadas anteriormente como propias del Estado de derecho: en particular, la sujecin de los rganos estatales al derecho; pero, simultneamente, el que las leyes emanen de un rgano popular representativo, bajo procedimiento previstos por otras normas jurdicas, la distribucin y control del ejercicio del poder poltico la legalidad de la administracin y un control judicial suficiente; la garanta de los derechos y libertades fundamentales, etc. Claro esta que algunas de estas instituciones jurdico-polticas requieren las ligeras modificaciones como ocurre p.e. con las limitaciones al anteriormente desmedido liberalismo econmico y con el fortalecimiento del ejecutivo-, a efecto de dar cumplimiento a los objetivos econmico-sociales del Estado social de derecho. As pues, para poder afirmar que se est en presencia de un Estado social de derecho se requiere que el mismo satisfaga, adems de sus objetivos sociales, las exigencias que se han considerado propias del Estado de derecho. La positivizacin del Estado social de derecho surgi, de manera incipiente, en la C federal mexicana del 5 de febrero de 1917 -inicindose la etapa de lo que se ha calificado como ''constitucionalismo social''- y fue continuada en la primera posguerra por la Constitucin alemana de Weimar, expedida el 11 de agosto de 1919, para lograr despus del New Deal norteamericano y de la Segunda Guerra Mundial, imponerse como vigente en gran parte de los pases desarrollados occidentales. Cabe advertir que, si bien el texto original de nuestra C de 1917 consagr diversos derechos sociales en realidad no puede considerarse insertado plenamente dentro de la democracia social contempornea, ya que la poca en la cual se redacto representaba, ms bien, una etapa de transicin entre el constitucionalismo clsico, liberal e individualista del siglo XIX, y las nuevas corrientes socializadoras de la primera posguerra, adems de que la propia situacin econmico-social del pas se caracterizaba por una poblacin predominantemente agrcola y una dbil industrializacin. No ha sido sino en la medida que el Estado mexicano se ha transformado e industrializado, con el consiguiente crecimiento de los sectores laborales urbanos, que paulatinamente se han introducido disposiciones ms explcitas en el texto constitucional y ms acordes con el Estado social de derecho. 73

IGUALDAD JURDICA
I. La idea de igualdad ha sido, desde antiguo, una exigencia tica fundamental que ha preocupado profundamente a la ciencia poltica, a la filosofa moral, a la filosofa poltica, as como a la dogmtica jurdica y a la filosofa de derecho. La idea de la igualdad dentro del mundo del derecho puede ser considerada en dos aspectos fundamentales: 1) como un ideal igualitario, y 2) como un principio de justicia. Estos dos aspectos de la idea de igualdad aparecen; como veremos, en la nocin de 'garanta de igualdad' propia de la dogmtica constitucional. II. El ideal igualitario se mantiene prcticamente inalterable desde la formulacin de los estoicos: su postura bsica era: ''vivir con arreglo, a la naturaleza''. Entre la naturaleza y la naturaleza humano hay una adecuacin moral fundamental. La naturaleza racional del hombre le impone a ste actuar de conformidad con la recta ratio; comn a todos los hombres. Esta recta razn, emite mandatos que deben ser respetados por todos los hombres, puesto que son conformes a la naturaleza racional de todos ellos. Esta concepcin trae como resultado el ideal de un derecho comn a todos: un ''derecho'' para el gnero humano, cuya caracterstica cosmopolita y universal se deja fcilmente sentir en la expresin 'ius gentium' que los romanos haran clebre. En la filosofa estoica es donde se forjo el ideal tico de la humanidad: la igualdad de todos los hombres. Sobre la base de la naturaleza racional del ser humano se proclama la igualdad de griegos, brbaros, aristcratas, plebeyos, libres y esclavos. El corolario, de la recta ratio es, as, la idea de un derecho universal. un ius natura humani generis. El mrito (moral del derecho positivo depende de su correspondencia con el ius communis generi humano, propio de la naturaleza racional del hombre y cuyos principios constituyen el modelo del derecho positivo y de la justicia humana. Existen siempre dos derechos para el hombre: el derecho positivo de su ciudad y el derecho de la ciudad universal, igual para todos las costumbres son diversas mltiples; la razn es una. La recta ratio es una politeia universal. La justicia, se identifica con aquel ''derecho'' superior de la razn. Este ''derecho'' nico, de carcter racional, seria el antecedente de la teora del derecho natural moderno la cual habra de influir decisivamente, en el constitucionalismo moderno. Con el ideal igualitario estoico surge un nuevo ideal poltico: los gobernantes deben conformar sus actos a esa politeia universal. La tarea inmediata consisti en buscar positivizar esos principios igualitarios y establecer un ''estado de derecho racional''. Esto, en buena parte, fue tarea de los jurisconsultos romanos. Fue mrito de Cicern haber dado una formulacin casi definitiva al ideal igualitario estoico y a su doctrina del derecho natural. De el paso a los jurisconsultos romanos, los jurisconsultos romanos, adems de su derecho positivo, conciben la existencia de ciertos principios ticos referidos al derecho, los cuales constituan un patrn universal, ms que natural, racional. Estos principios deban regir de la misma forma al genero humano en todo tiempo y lugar. La exigencia racional es que debe haber un mismo derecho para todos los hombres y para todas las naciones o, por lo menos, un conjunto de principios jurdicos racionales en que se basen todos los derechos. Estos principios jurdicos racionales, los cuales se identifican con la justicia, son compartidos por todos los hombres, pertenecen a todos los individuos, principios de los 74

cuales los hombres no pueden escapar: ''Existe una ley verdadera extendida en todos... consistente consigo misma... que nos llama imperiosamente a cumplir nuestra funcin... a esta ley ninguna enmienda es permitida. No es licito abrogarla ni en su totalidad ni en parte... es una sola y misma ley... que rige todas las naciones en todo tiempo... quien no obedece esta ley huye de s mismo y de su naturaleza humana...'' (Cicern). El Estado no era slo un problema jurdico, constitua el objetivo de esos principios universales que, en virtud de su racionalidad, eran compartidos por todos los hombres. Esta situacin conduca a la siguiente tesis: buscar un Estado donde se asegure, lo mejor posible la igualdad del gnero humano. Esta forma haba sido generada en la Repblica; la exigencia: una republica universalis. La igualdad era una exigencia moral fundamental que derivaba de la recta ratio: ''Nadie sera tan semejante a s mismo como cada uno de los hombres a todos los dems'' (Cicern). La doctrina de Cicern, coincida en gran medida, con la ideologa jurdica de los jurisconsultos romanos. La auctoritas debe ser ejercida con el respaldo del derecho y slo est justificada por razones de justicia, cuyo patrn bsico se encuentra en los principios ticos del las natura humani generis, al que los juristas denominaron: ''ius gentium''. En principio, la expresin 'ius gentium', en los primeros jurisconsultos, como en Cicern, significaba 'principios que gozaban del reconocimiento general' y, en consecuencia, 'comunes a los derechos de todos los pueblos'. Ningn jurisconsulto dudaba de la existencia de una ratio iuris que guiaba, por decirlo as, la aplicacin del derecho positivo en casos determinados. Esta era la ratio que animaba la creacin del derecho honorario. Fue as como, mediante la interpretatio y la disputatio fori, los juristas y magistrados llevaron a positivar, a convertir en derecho, principios contenidos en el ius gentium. El ius honorarium satisfaca mayormente la nueva exigencia igualitaria. El ius onorarium era pues no slo derecho (positivo), sino un derecho que corresponda con los principios racionales que constituan ese ideal jurdico universal. III. El reclamo de igualdad jurdica fue una tesis considerada moralmente incontrovertible durante la Edad Media (mantenida en ocasiones por los dogmas del cristianismo: ''todos los hombres son iguales ante Dios'', ''el hombre est hecho a imagen y semejanza de Dios''). La debilidad fundamental de tal exigencia estribaba en la inexistencia de instituciones que ''garantizaran'' la igualdad jurdica. Muchos fueron los intentos para garantizar este anhelo de igualdad. Bajo la influencia decisiva del jusnaturalismo racionalista, la Revolucin Francesa busc su consagracin definitiva: en la Declaracin Francesa de los Derechos del Ciudadano: ''Los hombres nacen... libres e iguales en derechos''. Slo la escritura poda dar a las formas jurdicas la fuerza y, aun, la rigidez muchas veces indispensable para su defensa (Snchez Viamonte). De ah el nuevo dogma del constitucionalismo: consignar dentro de la constitucin escrita el ideal igualitario. La idea de la constitucin escrita era simple. Las conquistas del constitucionalismo (p.e., el ideal igualitario) tenan que ser sancionadas solemnemente en un documento el cual sera considerado la garanta de la igualdad de todos los hombres. El ideal igualitario se traduce as en un dogma del constitucionalismo moderno: ''el derecho de todos los hombres para ser juzgados por las mismas leyes, por un derecho comn, aplicable a todos. Un derecho compuesto por reglas generales anteriores y no por tribunales ni leyes creados ad hoc (cfr. aa. 1o, 12 y 13 C).

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IV. La idea igualitaria est asociada con las instituciones republicanas y democrticas, en las cuales la participacin igualitaria es condicin indispensable. La idea de igualdad ha sido considerada, desde la antigedad clsica, condicin de la democracia -ideal poltico del mundo moderno-. La igualdad, sin embargo, no es la nica exigencia que reclama el ideal democrtico. Los problemas particularmente afectan la organizacin del Estado. Garantizar la participacin igualitaria de los ciudadanos en el gobierno del Estado el acceso igualitario a la administracin de justicia, compensar las desventajas materiales, determinar las relaciones entre la libertad y la igualdad son problemas que preocupan profundamente a la dogmtica constitucional. IV. La igualdad, por otro lado, es considerada elemento fundamental de la justicia. En efecto, la justicia nicamente puede existir entre personas que son tratadas de la misma manera en las mismas circunstancias y cuyas relaciones, en tales circunstancias, son gobernadas por reglas fijas. Este tipo de problemas, como veremos, se encuentran ms vinculados con el funcionamiento del orden jurdico. El requerimiento de igualdad no significa: 'lo mismo para todos'. El requerimiento igualitario de la justicia significa que, por un lado, los iguales deben ser tratados igual y por otro, los desiguales deben ser tratados teniendo en cuenta sus diferencias relevantes. Los corolarios de la igualdad son la imparcialidad y la existencia de reglas fijas. La justicia requiere imparcialidad en el sentido de que la discriminacin o el favor en el trato de individuos es hecho slo en virtud de circunstancias, relevantes. Si un padre favorece a un hijo por encima del otro, sin fundamentos relevantes para tal discriminacin, el trato es desigual y, por tanto, injusto. Si un hombre, por el contrario en cuestiones de hospitalidad, favorece a sus amigos por encima de los desconocidos, su conducta es injusta toda vez que no est realizando una funcin en que se requiera que sea imparcial (Stein). La igualdad requiere de reglas fijas porque su modificacin, durante el proceso de valoracin de las circunstancias, altera, precisamente, las circunstancias en perjuicio o en beneficio de alguien. Esto es lo que convierte a las reglas fijas y a la imparcialidad en elementos indispensables para entender los problemas de la igualdad jurdica. Un juez, p.e., no debe favorecer a ninguna de las partes en virtud de que es rico pobre, bondadoso o mezquino. La justicia requiere del Juez que considere a las partes como ''jurdicamente iguales'' en el sentido de que las nicas diferencias que el juez puede considerar son aquellas que el derecho le exige tomar en cuenta y ningunas otras. En trminos generales puede decirse que si ah donde se requiere de imparcialidad, los hombres son tratados de forma desigual, es, en principio, injusto; a menos que la diferencia de trato (el favor o la discriminacin) pueda ser justificada (i.e., jurdicamente justificada). V. Un problema fundamental en el entendimiento de la igualdad consiste en saber qu es 'trato igual'? Una respuesta a este problema es: la aplicacin de la ''misma regla'' a situaciones ''esencialmente similares''. Ciertamente, el problema de decir cundo las situaciones son ''esencialmente similares'' es difcil. Decidir cundo una situacin cae bajo la misma regla y cundo requiere de otra, puede ser angustioso. Sin embargo, la inmensa mayora de las situaciones sociales nos permiten construir clases de situaciones iguales de manera simple, prcticamente intuitiva. No todos son ''casos difciles''. Como quiera que sea, un dato que debemos tener presente es que ''igual consideracin'' o ''trato igual'', significan que a situaciones consideradas iguales se les aplica la misma regla.

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La igualdad que garantiza el orden jurdico a los hombres no significa que stos tengan siempre los mismos derechos y facultades. La igualdad as considerada es jurdicamente inconcebible: es prcticamente impensable que a los hombres se les impusieran las mismas obligaciones y tuvieran los mismos derechos sin hacer ninguna distincin entre ellos (menores, hombres, mujeres, alienados, extranjeros). La igualdad jurdica no es esencialmente diferente de la idea de igualdad como condicin de justicia. El principio de la igualdad jurdica no significa sino que en las relaciones jurdicas no deben hacerse diferencias de trato sobre la base de ciertas consideraciones bien determinadas (p.e., la raza, el credo religioso, la clase social, etc.) (Kelsen). Este es un aspecto importante en la idea de la igualdad jurdica, si el orden jurdico (p.e., la Constitucin) contienen una frmula que proclama la igualdad de los individuos (igualdad jurdica, ab obvo), pero si no se precisa qu tipo de diferencias no deben hacerse, entonces la frmula de la igualdad jurdica, sera normativamente superflua. Establecer la igualdad jurdica significa que las instituciones que crean y aplican el derecho no pueden tomar en consideracin, en el trato de individuos, diferencias excluidas por el orden jurdico; los rganos de aplicacin slo pueden tomar en consideracin las diferencias ''aceptadas'' o ''recibidas'' por las normas de un orden jurdico. VI. El funcionamiento de la igualdad jurdica tal y como ha sido explicada corresponde fundamentalmente a la exigencia del principio de la aplicacin regular de las normas jurdicas, conocido como 'principio de legalidad'. Pensemos en una sentencia por la cual el tribunal se abstuviera de pronunciar contra un delincuente reconocido como tal, la pena prevista en la legislacin, nicamente porque el delincuente es blanco y no un negro, o bien porque es cristiano y no judo, no obstante que en la definicin del delito de la disposicin penal no tenga en cuenta la raza o la religin del delincuente. Una sentencia de este tipo sera susceptible de ser considerada irregular. Al crear lmites en la creacin y aplicacin del derecho, el orden jurdico, garantiza que no existen diferencias de trato en virtud de ciertas diferencias relevantes, las cuales no deben ser tomadas en cuenta.

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FUNCIONARIOS PBLICOS
I. El funcionario pblico en Mxico es un servidor del Estado, designado por disposicin de la ley para ocupar grados superiores de la estructura orgnica de aquel y para asumir funciones de representatividad, iniciativa, decisin y mando. Este concepto se fundamenta en un criterio orgnico, de jerarqua y de potestad pblica que da origen al carcter de autoridad que reviste a los funcionarios pblicos para distinguirlos de los dems empleados y personas que prestan sus servicios al Estado, bajo circunstancias opuestas, es decir, ejecutan ordenes de la superioridad y no tienen representatividad del rgano al que estn adscritos. Este concepto, desde el punto de vista administrativo, se adapta con mayor claridad al campo de lo propiamente administrativo y del ejercicio de las facultades del Poder Ejecutivo que la C le confiere en la esfera administrativa, lo que excluye la situacin de los dems funcionarios de los rganos constitucionales como el Congreso de la Unin que acceden al servicio del Estado, mediante eleccin popular. Tratndose del Poder Judicial, y aun cuando en ste la designacin de los ministros de la SCJ es hecha por el presidente de la Repblica, el rgimen jurdico de sus relaciones con el Estado, es un rgimen especial y acorde con la naturaleza de la funcin que desempean. II. En doctrina, desde Teodosio Lares hasta los administrativistas de nuestros tiempos, se ha subrayado la tajante distincin entre funcionarios y empleados pblicos. Esta distincin que recurre a ciertas caractersticas del trabajo que desempean unos y otros y a la legislacin vigente, pone de relieve que por la naturaleza de sus funciones y debido a que la designacin de los primeros y su revocacin del cargo, corresponde al titular del Ejecutivo federal pueden ser removidas por este en cualquier tiempo y, por lo tanto, el ejercido de sus funciones no es permanente, en cambio, tratndose de los empleados que son meros auxiliares y que. nicamente ejecutan el rgimen jurdico de sus relaciones con el Estado les garantiza estabilidad en el empleo y su remocin o destitucin se da en funcin de los supuestos de incumplimiento, a travs de los cuales la ley considera que debe darse trmino a dicha relacin y no de la confianza que se encuentra implcita en el acto del nombramiento. La denominacin de funcionario pblico, en consecuencia, no proviene de la naturaleza misma de la funcin pblica, puesto que tambin esta es desempeada por la otra categora de servidor pblico llamado empleado. III. La ausencia de elementos que en la legislacin mexicana impide integrar con facilidad el concepto de funcionario pblico, es subrayado por Jorge Olivera Toro, cuando se refiere a la confusin temunolgico que impera en la legislacin positiva, en la cual la C hace referencia a funcionarios y. empleados en los aa. 80 89 108 y 114 altos funcionarios y empleados, en los aa. 110 y 111; servidores pblicos y cargos de confianza, en el a. 123. La LFRSP alude a servidores pblicos. La LFTSE reglamentaria del apartado ''B'' del a. 123 de la C divide a estos en trabajadores de bas y de confianza. El elemento, categrico que de tal legislacin se desprende para esbozar el rgimen jurdico de la relacin entre Estado y funcionario pblico, es el de la confianza puesto que la aplicacin de la LFTSE no solamente los divide en trabajadores de base y de confianza, sino que en su a. 8v excluye a estos ltimos de las disposiciones relativas a los 78

trabajadores de base de donde resulta que en principio, el calificativo de trabajador de confianza coincide con la categora de funcionario pblico. De lo anterior R advierte que los funcionarios pblicos o empleados de confianza en trminos genricos carecen de un estatuto jurdico propio y de estabilidad en el empleo. Sin embargo, la fr. XIV del apartado ''B'' del a. 123 constitucional garantiza para ellos las medidas de proteccin al salario y a los beneficios de la seguridad social. Por ello si les es aplicable la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los trabajadores del Estado. IV. El Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje que conoce de los conflictos individuales entre el Estado y sus trabajadores -fr. XII del a. 123 constitucional- se ha pronunciado ampliamente respecto de la situacin de los empleados de confianza y algunos de sus laudos contienen elementos comparables con los del concepto que en principio se adopta de funcionario pblico. ''Empleados de Confianza. Los Jefes y Empleados de Servicios Federales tienen el carcter de (a. 5o.). Las plazas de Jefes y Empleados de Servicios Federales fueron creadas por una Ley expedida por el Poder Legislativo, promulgada por el presidente de la Repblica y publicada en el ''Diario Oficial'' de la Federacin de 10 de enero de 1958, ahora bien como del texto de la Ley que las cre se desprende que las mismas son de confianza, resulta indudable que el actor al demandar su reinstalacin en la plaza de Empleado ''4'' de Servicios Federales reclama una plaza de confianza, no estando por lo mismo tutelado por el Estatuto Jurdico, y en tal virtud este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 4o. y 5o., estatutarios, resulta incompetente para conocer de este conflicto. (Laudo: Exp. No 27/63. Domingo Diego Ramrez Vs Jefe del Departamento de Turismo). Empleados de Confianza. (a. 5o.) el principio general que rige el Estatuto Jurdico es el que los trabajadores al servicio del Estado deban ser protegidos por el mismo de manera que los empleados de confianza que estn fuera de su proteccin constituyen la excepcin dentro del principio general y consiguientemente los preceptos que determinan cules empleos de confianza son limitativos, en tal virtud, para que un empleo deba catalogarse como tal, debe estar perfecta mente determinado en dichos preceptos con la designacin que los Presupuestos de Egresos o las leyes y reglamentos que rigen a cada Dependencia le hayan dado, pues de lo contrario deben estimarse como la base. (Ejecutoria: Informe de Labora del Tribunal de Arbitraje, 1963, A.D. 2050/51. Jefe del Departamento del D.F. Vs. Tribunal de Arbitraje). Los funcionarios pblicos al iniciar sus servicios ante el Estado tienen deberes y obligaciones que cumplir. As, p.e., el a. 128 de la C ordena que sin excepcin alguna todo funcionario pblico, antes de tomar posesin de su cargo, debe rendir la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen. Tomando en consideracin que los funcionarios pblicos ocupan cargos situados en una estructura jerrquica la subordinacin que los una al inmediato superior, implica el deber de obediencia, diligencia, discrecin y reserva. Las obligaciones de los funcionarios pblicos se determinan normalmente en las Condiciones Generales de Trabajo de cada Dependencia o Secretara de Estado. As, el a. 46 de las Condiciones Generales de Trabajo de la Secretaria de Programacin y Presupuesto, firmadas el 11 de agosto de 1981, sin distincin alguna establecen que los trabajadores de la Secretara tienen, entre otras obligaciones, las de desempear sus labores con la intensidad, equipado y es mero apropiados, sujetndose a la direccin de sus jefes y a las leyes y reglamentos vigentes, dar trato corts y diligente al 79

pblico, guardar reserva de los asuntos de que tengan conocimiento con motivo de su trabajo y responder al manejo apropiado de los documentos, correspondencia fondos, valores o bienes, cuya administracin o guarda est a su cuidado. V. La confusin que en torno al funcionario pblico priva en la legislacin administrativa, aumenta al tratar de determinarse si deben tambin considerarse funcionarios pblicos o empleados de confianza aqullos de los organismos descentralizados, de las empresas de participacin estatal o de los fideicomisos, en virtud de que estos entes forman parte de la administracin pblica federal, segn se ordena en el a. 30 de la. LOAPF En efecto por una parte, el a. 5o., de la LFTSE al determinar quienes deben ser considerados como empleados de confianza, adems de aquellos cuyo nombramiento o ejercicio requieren la aprobacin expresa del presidente de la Repblica en la fr. V, se refiere a diversos organismos descentralizados, entre los que se cuenta el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, el Instituto Nacional Indigenista. Por otra parte, no a todos los organismos descentralizados les es aplicable esta disposicin, porque en los trminos de la fr. XXXI del a. 123 y las respectivas disposiciones de las leyes orgnicas de otros organismos descentralizados como PEMEX y la Comisin Federal de Electricidad, sus trabajadores se sujetan al rgimen del apartado A del a. 123 constitucional, y por ende es la LFT la que se aplica a las relaciones laborales. Por lo que se refiere a las empresas de participacin estatal mayoritaria, en principio, sus trabajadores se sujetan al rgimen de la LFT, en las instituciones nacionales de crdito los empleados han estado sujetos a un estatuto especial de los empleados bancarios; sin embargo, a partir de la nacionalizacin de la banca, en que todos los empleados bancarios fueron incluidos en lo que a relacin de trabajo se refiere, en el apartado B del a. 123 constitucional surge un viraje que sin duda debe ser estudiado en el campo del derecho, con miras a determinar en que medida dichos empleados podrn ser considerados funcionarios o empleados pblicos. Otro de los aspectos que debe tomarse en cuenta, cuando se trata de los funcionarios pblicos, es la influencia que en su reclutamiento tiene el sistema poltico y la ausencia de un verdadero servicio civil de carrera, dentro de la propia administracin pblica federal. No obstante que la fr. VII del apartado B del a. 123 constitucional, ordena que el Estado designe al personal mediante sistemas a travs de los cuales se aprecien los conocimientos y aptitudes de los aspirantes, la mayor parte de los cargos que ocupan los funcionarios pblicos, al seleccionarse a los titulares correspondientes los criterios obedecen a la militancia poltica que se propicia en el cambio de administracin, cada seis aos. La misma disposicin precepta que el Estado debe organizar escuelas de administracin pblica, lo que permite considerar que en el orden jurdico existen los elementos necesarios para dotar a los funcionarios pblicos de los medios para que los servicios que prestan al Estado, sean los que requiere el inters pblico y la naturaleza de la funcin que desempean.

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ACTO DE COMERCIO
I. Denomnase acto de comercio a la expresin de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurdicos dentro del mbito de la realidad reservada a la regulacin de la legislacin mercantil. Estos actos jurdicos se encuentran expresamente reglamentados, de manera enunciativa, que no taxativa, en dicha regulacin mercantil, as como en otro tipo de leyes que, sin ser mercantiles, contemplan tal tipo de normas: CCo., LGSM, LGTOC, LIF, LIC, Ley del Petrleo y Ley Minera, que en seguida se analizan. Para su estudio y comprensin, los doctrinarios han elaborado diversas clasificaciones ninguna de las cuales se compadecen en el fondo (p.e., para unos las operaciones bancarias son actos de comercio relativos, mientras que para otros son absolutamente mercantiles), aunque s hay coincidencia en la nomenclatura clasificatoria, ya que de manera uniforme se ha intentado ordenarlos bajo los rubros que a continuacin se exponen, cuyo desglose se har conforme se vayan enunciando. II. Actos mercantiles subjetivos. Esta categora tiene una explicacin jurisdiccional, i.e. , en la Edad Media, poca de las primeras codificaciones comerciales, las controversias de los comerciantes se diriman ante el tribunal consular nacido en el seno de las corporaciones de los mismos, sin injerencia de la autoridad estatal y es materia de comercio todo negocio jurdico regulado por las leyes particulares de los comerciantes consistentes en un conjunto de reglas para su gobierno y para las transacciones que podan realizar, cuyo contenido proviene de los usos y las costumbres, por lo que se deca que era un derecho subjetivo, personal y privilegiado. III. Actos de comercio objetivos. A principios del siglo XIX se abandona ese carcter subjetivo, con el nacimiento de los grandes Estados nacionales, que asumen para s la funcin legislativa mercantil, cuya columna vertebral se forma por los actos de comercio, por lo que al sistema mercantil que declara expresamente, como lo hace nuestro CCo. en su a. 1 'Las disposiciones de este cdigo son aplicables slo a los actos comerciales', se le denomina objetivo, porque ya no se requiere ser comerciante para estar protegido por las leyes mercantiles, sino que basta que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, una persona realice una operacin o un acto de comercio, para quedar sujeto a las leyes mercantiles (a. 4 CCo.). De manera tal que los actos cuya mercantilidad proviene de la ley, independientemente de las personas que los realicen, se les denomina objetivos. IV. Actos de comercio absolutos. Se denominan de esta manera en virtud de que son siempre mercantiles y se subdividen en atencin al sujeto que los realiza; al objeto en torno al cual se realizan y a la forma que para determinados actos exige la ley. En este orden de ideas, tenemos: 1. Actos de comercio absolutos por el sujeto: forman parte de esta categora los enumerados en el a. 75 fr. XIV del CCo. que se refiere a las operaciones bancarias como p.e., los diversos depsitos bancarios: de ahorro (v. a. 18 LIC); en cuenta de cheques (v. a. 269 LGTOC); de dinero; que puede ser regular o irregular, a la vista, a plazo o con previo aviso (aa. 267 a 275 de la LGTOC); de ttulos, que puede ser igualmente regular o irregular, simples o de custodia o depsitos de ttulos en 81

administracin (aa. 276 a 279 ibid.); descuento de crdito en libros (a. 288 ibid.); crdito confirmado (a. 317 ibid.) y fideicomiso (aa. 346 a 359 ibid.). Asimismo, se incluyen en esta clasificacin a los depsitos en almacenes generales (a. 75 fr. XVIII CCo.), en virtud de que el sujeto que los recibe es una institucin auxiliar de crdito, a ms de que sus operaciones se encuentran documentadas con ttulos de crdito, como son los certificados de depsito y bonos de prenda, operaciones que son siempre mercantiles, segn lo establece el a. 1 de la LGTOC. Por ltimo tenemos a las fianzas otorgadas por instituciones autorizadas que sern siempre mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea como beneficiarias, solicitantes, fiadoras, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepcin hecha de la garanta hipotecaria (a. 12 LIF). 2. Actos de comercio absolutos por el objeto. La mercantilidad de estos actos se deriva del objeto sobre el que recae la voluntad de las partes, por lo que en esta categora se comprenden a las negociaciones sobre cosas mercantiles, i.e. , buques, empresas, ttulos de crdito (a. 1 LGTOC), patentes y marcas, el nombre comercial, el emblema, el rtulo y dems signos distintivos de mercancas o del establecimiento, las partes sociales, las cartas de porte, la pliza de fletamento, la pliza de seguros, etctera. Igualmente se comprenden todos los contratos relativos a la navegacin, interior y exterior (a. 75 fr. XV CCo.) y, por ltimo, las operaciones sobre petrleo y gas (a. 12 Ley del Petrleo). 3. Actos de comercio absolutos por la forma. Existen actos acerca de los cuales la ley exige determinada forma para calificarlos de mercantiles, por lo que en esta clasificacin se comprenden los actos constitutivos de las sociedades mercantiles, ya que si una sociedad se constituye en forma distinta a como la ley lo exige, no ser mercantil, ni los actos que intervienen en su constitucin son de comercio (aa. 1 y 4 LGSM). Asimismo, se comprenden los derechos incorporados en los ttulos de crdito, ya que si los mismos no renen las menciones literales que la ley exige, no se considerarn como tales (v., p. e. aa. 76, 170 y 176 LGTOC), lo cual se puede desprender de la ejecutoria sustentada por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: 'Los documentos que renen los requisitos del a. 170 de la LGTOC, deben de ser considerados como tales ttulos, y todos los derechos y obligaciones que de ellos nacen, son de naturaleza mercantil, independientemente de la calidad civil o mercantil de las personas, de conformidad con lo que establece el a. 1 de la ley citada.' (Coln de Ulbarri Ramona y coags., SJF quinta poca, t. LXXVI, p. 3765). Y por ltimo se incluyen las operaciones de crdito: apertura de crdito, que es un contrato en virtud del cual una de las partes, llamada acreditante, se obliga a poner a disposicin de la otra, denominada acreditada, una suma de dinero, o a contraer por cuenta de ste una obligacin para que el mismo haga uso del crdito concedido en la forma y trminos pactados, quedando obligada, a su vez, a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligacin que contrajo, y en todo caso, a pagar los intereses, comisiones, gastos y otras prestaciones que se estipulen (aa. 291 a 301 de la LGTOC); cuenta corriente, que es un contrato conmutativo, por medio del cual los crditos derivados de las remesas recprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo en una cuenta y slo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituye un crdito exigible y disponible (aa. 302 a 310 de la LGTOC); carta de crdito (aa. 311 al 316 ibid.); y crditos refaccionarios y de habilitacin y avo, que

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son contratos mediante los cuales el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito, precisamente en los bienes que especifica la ley (aa. 321 y 323 ibid.). V. Actos de comercio relativos: su relatividad estriba en que sern mercantiles si el fin que persigue el sujeto es el de especular o de participar en el mercado. Y en este orden de ideas se encuentran comprendidas en esta categora las adquisiciones y enajenaciones de bienes muebles o inmuebles (a. 75 frs. I y II del CCo.), los alquileres de bienes muebles (a. 75 fr. I del CCo.), ya que si el nimo de los sujetos, no es el de especular con los mismos, los contratos sern de naturaleza civil. Ahora, las empresas de abastecimiento (a. 75 fr. V), de construcciones y trabajos pblicos y privados (fr. VI ibid.), de manufacturas (fr. VII), de transporte de personas o cosas por tierra o por agua, de turismo (fr. VIII), de libreras, editoriales y tipogrficas (fr. IX), de comisiones, de agencias de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en almoneda (fr. X), de espectculos pblicos (fr. XI) y de seguros (fr. XXI), por su participacin en el mercado se les atribuye la mercantilidad, ya que por s mismos esos actos no son mercantiles. Igualmente participan de una mercantilidad relativa, las enajenaciones de productos agrcolas, ganaderos y pisccolas, ya que las mismas dependen de que los agricultores, ganaderos o pescadores tengan un establecimiento fijo donde expender los productos de sus fincas (a. 75 fr. XXIII del CCo.). VI. Actos accesorios o conexos. La naturaleza de estos actos depende del acto absoluto o relativo del cual se derivan, por lo que la asociacin de que nos habla el a. 252 de la LGSM, se incluye en esta categora por depender su mercantilidad de que dicha asociacin se realice con fines de comercio. Encontrndose en este mismo caso la comisin mercantil regulada por el a. 273 del CCo., ya que el mismo previene que el mandato aplicado a actos concretos de comercio se reputar como tal; el depsito si las cosas depositadas son objeto de comercio, o si se hace a consecuencia de una operacin mercantil (a. 332 ibid.); el prstamo que se estimar mercantil cuando se contraiga en el concepto y con expresin de que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio o cuando se contrae entre comerciantes (a. 358 ibid.); las compraventas cuando se realicen con el objeto directo y preferente de traficar (a. 371 ibid.); el contrato de transporte terrestre y fluvial cuando tenga por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio o sea comerciante el porteador o se dedique habitualmente a verificar transporte para el pblico, respectivamente (a. 576 ibid.); la mediacin (a. 75 fr, XIII) cuando se refiera a negocios mercantiles, las obligaciones de los comerciantes reguladas por las frs. XX y XXI del a. 75 del CCo., entendindose que es al comerciante al que le competer demostrar que las mismas se han derivado de una causa mercantil o civil. Y por ltimo, la prenda (a. 334 ibid.) que es un contrato accesorio tpico, por encontrarse vinculado con uno absoluto o principal. Sobre estos contratos ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin: 'Para que existan contratos vinculados no es suficiente que las mismas partes celebren dos o ms contratos en la misma fecha y en un mismo documento, y teniendo algunas otras coincidencias meramente externas, sino que es necesario que la voluntad de las partes sea manifestada claramente en el sentido de relacionar a los contratos entre s, ya sea en forma coordinada o subordinada. Adems, es necesario que de manera objetiva, lgica y jurdica, los contratos no puedan tener una vida propia en virtud de sus nexos...' (SJF, sexta poca, cuarta parte, vol. VII, p. 139). 83

Ahora bien (y para concluir), respecto de los tribunales ante los cuales se dirimen los conflictos mercantiles, debemos decir que nuestro sistema legislativo no contempla la competencia por materia en este tipo de conflictos, por lo que se ventilan ante los tribunales civiles y los jueces civiles son los que conocen de estos asuntos, por lo que se permite la acumulacin de juicios mercantiles y civiles, as como la concurrencia de acciones. Y a este respecto ha dicho la Suprema Corte: 'La circunstancia de ser mercantil un juicio particular, y civil uno universal, no es bice para la acumulacin, porque aun siendo ambas materias de distintos fueros, en la mercantil hay jurisdiccin concurrente, cuando se trata de intereses meramente particulares.' (SJF, quinta poca, t. LXIII, p. 816). Y: 'Se pueden reclamar conjuntamente la accin de cumplimiento del contrato y la de cobro de pena moratoria estipulada en la materia mercantil, y como el texto del a. 88 del CCo. es incompleto, lo cual significa que en dicho ordenamiento hay una laguna, en su caso es procedente subsanarla mediante la aplicacin supletoria del derecho comn, conforme al a. 2 de dicho CCo., y, en la especie es aplicable el a. 1846 del CC. Federal. Por tanto, no es incorrecta la admisin y tramitacin de una demanda en que se ejercitan conjuntamente la accin de cumplimiento del contrato y la de pago de la pena moratoria estipulada' (SCJ, sexta poca, cuarta parte, vol. XIV, p. 146).

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ACTO DE GOBIERNO
I. Por acto de gobierno se entiende un acto del poder ejecutivo que trasciende ms all de lo administrativo y que, en razn de su contenido poltico, escapa del control jurisdiccional, tanto de orden judicial como administrativo. II. La teora del acto de gobierno naci en Francia, durante el siglo XIX, como resultado de decisiones del Consejo de Estado (supremo tribunal judicial) a travs de las cuales, este tribunal rechaz entrar al estudio de conflictos surgidos de actos tomados por cuestiones polticas. De esta manera, en sus orgenes, la teora del acto de gobierno se asociaba a la criticable 'razn de Estado'. A travs de la teora del acto de gobierno, el juez (tanto judicial como administrativo), rechazaba la posibilidad de revisar decisiones gubernamentales tomadas por razones de alta poltica. En 1875, el Consejo de Estado revis la teora del acto de gobierno, considerado hasta entonces exclusivamente como un acto tomado por cuestiones polticas. As en la decisin del caso del 'prince Napolen', el Consejo de Estado estatuy que la calificacin de un acto como de gobierno no pertenece al arbitrio de la autoridad emisora; sino que est limitada a los objetos, por los que la ley ha estimado necesario confiar al gobierno los poderes generales, en casos en los que los derechos de los ciudadanos se encuentran subordinados al inters superior del Estado. Sin embargo, la ley no define las hiptesis en las que la autoridad puede emitar un acto de gobierno. Por esta razn, a partir de una serie de decisiones judiciales la doctrina elabor empricamente una 'lista de actos de gobierno', entendiendo por ella una serie de actos que por su propia naturaleza escapan al control jurisdiccional. En esta lista se encuentran actos como los relativos a las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, las relaciones con otros gobiernos y organismos internacionales; los actos de guerra, los decretos de gracia, as como de algunas otras medidas de poltica interior. Conceptos similares a la teora francesa del acto de gobierno encontramos en otros pases tales como Inglaterra, Estados Unidos (poltical questions), Italia y Espaa. En este ltimo pas existe incluso una reglamentacin de este tipo de actos. III. Es importante establecer que un acto de gobierno es un acto de poder. Como afirma Jellinek, el sustento de un Estado lo forman hombres que mandan y hombres que obedecen. Toda teora del Estado tiene como preocupacin fundamental la justificacin del poder del Estado. Un acto de gobierno no est sujeto a la discusin de los gobernados sino que la justificacin se la va a dar la oportunidad en la toma de decisin. Declarar la guerra a un gobierno enemigo significa comprometer a todos los habitantes de un pas, a un sistema de vida restringido. Sin embargo, cuando es preciso hacerlo los gobernantes deben tomar en consideracin el bienestar de la mayora de los miembros de su pas. Por lo que se considera que los actos de gobierno se caracterizan por tener un fin poltico, por su objeto y en razn de su oportunidad. IV. Los principales autores jus administrativistas mexicanos, al referirse al acto de gobierno sealan que dichos actos se han caracterizado sucesivamente a causa de su fin poltico y a causa de su objeto, por constituir parte de la actividad de gobernar, distinta de la de 85

administrar (Gabino Fraga). Esta ltima postura, implica subrayar la distincin de la funcin ejecutiva en administrativa y gubernativa. La primera se refiere a la observancia y aplicacin de la ley, que generalmente implica la afectacin de la esfera jurdica de los particulares. En la funcin gubernativa, sostiene Fraga, el Ejecutivo se define por la situacin que guarda dentro del Estado, con relacin a ste y a los dems poderes en que se divide el ejercicio de la soberana; es decir, tanto con los otros poderes federales, como con los de los Estados. Asimismo, se deben incluir las relaciones diplomticas. Para el maestro Miguel Acosta Romero, los actos de gobierno no existen; se trata de actos polticos. En realidad, se confunde con frecuencia a los actos de gobierno con los polticos, ya que sobre estos ltimos, la SCJ ha declarado claramente que no son sujetos a revisin jurisdiccional, sin embargo creemos que s existen diferencias, puesto que, en nuestro pas, el acto poltico se asocia a los relacionados con los procesos electorales, mismos que debemos distinguir claramente con el contenido del acto de gobierno. En este sentido es importante subrayar que ni la jurisprudencia de la SCJ, ni la legislacin interna hacen ninguna referencia a los 'actos de gobierno'. El autor francs Ren Chapus, se pregunta tal silencio no se deber a que en realidad tales actos no existen? o bien si existen, por su propia naturaleza, no constituyen un supuesto de revisin jurisdiccional, pues se trata, p. e., de actos entre los poderes o entre distintos pases. En realidad, la nocin de 'acto de gobierno' es un concepto que ha creado la doctrina para explicarse algunos casos en los que un acto de autoridad no es susceptible de ser revisado jurisdiccionalmente. Pocos son los pases que cuentan con una reglamentacin expresa de estos actos (Espaa); por lo que en los pases en donde este trmino no ha sido recogido por la legislacin su delimitacin slo puede hacerse de manera emprica y casustica. Ciertamente, en Francia encontramos la elaboracin ms acabada de la teora del acto de gobierno; pero dadas las importantes diferencias que existen entre su sistema jurdico y el nuestro, resulta imposible trasladar textualmente esta doctrina al caso de Mxico. En primer trmino porque en el derecho francs, la jurisprudencia ocupa un lugar de la ms alta importancia y que en ella encontramos desde 1822 (decisin Laffitte) referencia a esta figura y porque en aquel pas no existe el juicio de amparo y por ende la ley es inatacable. En nuestro pas, la jurisprudencia no juega el mismo papel que en Francia y adems en ella nunca se ha empleado el trmino 'acto de gobierno'. Por otra parte, la existencia del juicio de amparo hace impugnable todo acto de autoridad que vulnere o restrinja las garantas individuales. Por ello sera necesario revisar si existen actos de autoridad, en cuya impugnacin, los tribunales mexicanos se han negado a resolver sobre el fondo de la demanda por considerar que el acto fue tomado por razones polticas (no electorales) que escapan al control jurisdiccional, como resultado del principio de separacin de poderes. En virtud de que nosotros no encontramos ninguna tesis jurisprudencial en ese sentido, pensamos que los actos de gobierno son inimpugnables por su propia naturaleza y que por tanto se encuentran asociados a alguna causal de improcedencia de cualquier procedimiento contencioso (p.e., a. 73 LA). En todo caso, debemos anotar ciertos elementos que debe reunir un acto de gobierno. El acto de gobierno es un acto discrecional que emite el ejecutivo en ejercicio de sus funciones gubernativas, no de las administrativas. Pero por tratarse de un acto del Estado debe cumplir con los requisitos que impone nuestra estructura de Estado de derecho; es decir 86

deber cumplir con los elementos de legalidad que exigen los aa, 14 y 16 de la C. Debe ser un acto fundado en una ley y en el que se expresen los motivos y la oportunidad que justifica su emisin; debe constar por escrito y ser emitido por autoridad competente. Esto significa que se puede impugnar la forma del acto de gobierno, pero no el fondo ni la oportunidad de su emisin, misma que queda a la sola apreciacin del Ejecutivo. El acto de gobierno es, en consecuencia, un acto discrecional de la autoridad ejecutiva (en sus funciones gubernativas) relacionado con los otros poderes, o con otros Estados u organismos internacionales, que por su objeto y naturaleza no es susceptible de ser revisado por la autoridad jurisdiccional (sea judicial o administrativa). Sobre estas bases podemos pensar que se consideran como ejemplo de actos de gobierno los que tienen por objeto la proteccin del territorio del pas contra una agresin del exterior, la expedicin y reglamentacin de las leyes; el mantenimiento de la ley y el orden; la ayuda en los grandes desastres nacionales y la proteccin de las personas y sus bienes; la concesin de indultos; la expulsin de extranjeros cuya permanencia en el pas sea considerada inconveniente; proponer a la Comisin Permanente convocar al Congreso de la Unin a sesiones extraordinarias; ejercer la iniciativa de ley y el derecho de veto; las relaciones internacionales de nuestro pas.

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ACTO JURDICO
I. Es la manifestacin de voluntad de una o ms personas, encaminada a producir consecuencias de derecho (que pueden consistir en la creacin, modificacin, transmisin o extincin de derechos subjetivos y obligaciones) y que se apoya para conseguir esa finalidad en la autorizacin que en tal sentido le concede el ordenamiento jurdico. II. Podemos considerar que los actos jurdicos constituyen una especie o categora dentro del conjunto de los hechos jurdicos, dado que estos ltimos son todos aquellos acontecimientos que el orden normativo toma en consideracin para atribuirles efectos de derecho (es decir son los sucesos que en el mundo fctico realizan las hiptesis contenidas en las normas jurdicas). Sin embargo determinar a qu clase de hechos jurdicos les debe ser asignado el trmino 'acto jurdico' es una cuestin en la que no existe acuerdo en la doctrina. A este respecto podemos mencionar dos grandes corrientes. 1) La de los civilistas franceses (Bonnecase, Colin y Capitant, etc.) que divide a los hechos jurdicos en dos grandes grupos, los cuales son: A) el de los hechos jurdicos en sentido estricto, en el que estn comprendidos los fenmenos naturales o accidentales que siendo ajenos a la voluntad humana provocan consecuencias de derecho (p.e., el nacimiento, la muerte) y tambin los hechos realizados por el hombre, pero en los que los efectos jurdicos se producen independientemente y aun contra la voluntad del autor o autores. Estos ltimos hechos pueden ser lcitos o ilcitos (p.e. respectivamente la gestin de negocios de los aa. 1896-1909 del CC. y el delito de homicidio del a. 302 del CP.), y B) el de los actos jurdicos que est integrado slo por los hechos que son efectuados voluntariamente por el hombre con la intencin manifiesta de producir consecuencias jurdicas (p.e. el contrato de compraventa del a. 2248 del CC.). Esta concepcin de la doctrina francesa queda perfectamente explicada por Bonnecase de la manera siguiente: 'La nocin de hecho jurdico es susceptible de revestir un sentido general y una significacin especfica. En el primer sentido comprende la nocin de acto jurdico. El hecho jurdico es entonces un acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material, que el Derecho toma en consideracin para hacer derivar de l, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir una situacin jurdica general o permanente o, por el contrario un efecto de Derecho limitado. Pero la expresin hecho jurdico es con ms frecuencia empleada en un sentido especial en oposicin a la nocin de acto jurdico. En tal caso se alude ya a un suceso puramente material como el nacimiento o la filiacin, ya a acciones ms o menos voluntarias, generadoras de situaciones o de efectos jurdicos sobre la base de una regla de derecho, cuando el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la intencin de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho jurdico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente materiales sino en acciones ms o menos voluntarias, es llamado segn los casos cuasi-contrato, delito o cuasi-delito en oposicin al contrato, que representa el tipo ms caracterizado del acto jurdico. Pasemos ahora a la definicin de ste: El acto jurdico es una manifestacin exterior de voluntad bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en una institucin jurdica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir una situacin jurdica general y permanente o, por el contrario un efecto de derecho limitado, que conduce a la formacin, modificacin o extincin de una relacin de derecho' (Bonnecase, p. 176). 88

Esta postura de los civilistas franceses en cuanto a la nocin de acto jurdico ha sido recogida por la doctrina y la legislacin mexicanas y es por lo tanto la que usamos aqu. 2) Por el contrario un sector de la doctrina al que pertenecen principalmente tratadistas alemanes e italianos (Enneccerus, Stolfi) designa con el nombre de acto jurdico a los sucesos en los que interviniendo la voluntad humana, sta no es tomada en cuenta al atribuirles efectos jurdicos y reserva el trmino negocio jurdico (de la expresin alemana Rechtgeschaft), para los acontecimientos en los que aparece una voluntad dirigida precisamente a crear las consecuencias previstas en la norma de derecho. Ahora bien le ha interesado a la doctrina determinar si los efectos de derecho producidos por el acto (o negocio) jurdico provienen de la ley o de la voluntad. Existen tres posiciones: la de la teora clsica defendida por Baudry-Lacantinerie, Planiol, Colin y Capitant que atribuye a la voluntad poder suficiente, para producir mediante actos jurdicos los efectos de derecho. El legislador y la ley slo cumpliran una funcin complementaria de limitacin a la voluntad; la teora de Duguit que piensa que el hombre slo produce movimientos corpreos y que los efectos de derecho son resultado de la aplicacin del derecho objetivo y por ltimo la tesis eclctica de Marcad, quien sostiene que los efectos de derecho son producto de la conjuncin de la ley y la voluntad, siendo insuficientes ambas por s mismas para provocarlos (De Buen Lozano, pp. 164-165). III. El CC reglamenta a los actos jurdicos a travs de las disposiciones generales sobre contratos (aa. 1792-1859) debido a que considera que stos constituyen el tipo ms caracterizado del acto jurdico de acuerdo a la tesis de Bonnecase. Para que un acto jurdico tenga vida es necesario que rena ciertos elementos (llamados esenciales o de existencia) los cuales son: I) Una voluntad de uno o varios sujetos (el a. 1794, fr. I del CC la designa como consentimiento ya que hace referencia a los contratos) que debe ser manifestada de alguna manera; en forma expresa o tcita (a. 1803) y 2) un objeto sobre el que recaiga la voluntad que sea fsica y jurdicamente posible (a. 1794, fr. II). En este caso se trata del objeto indirecto que es el contenido de la obligacin surgida del acto jurdico. Segn el a. 1828 hay imposibilidad cuando un hecho no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza (fsica) o con una norma jurdica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para su realizacin. Adems la ley ha convertido en algunos casos a la forma en elemento de existencia de los actos jurdicos (p.e. en el matrimonio). A esta forma esencial se le llama solemnidad. A falta de estos elementos el acto no producir ningn efecto legal (a. 2224). Por otra parte para que los actos jurdicos tengan plena eficacia y no puedan ser anulados, deben cumplir con ciertos requisitos de validez (establecidos en forma negativa en el a. 1795) que son: 1) La capacidad legal del autor o autores del acto. Se trata de la capacidad de ejercicio que no tienen las personas mencionadas en el a. 450. 2) Una voluntad exenta de vicios, stos son el error, el dolo, y la violencia (a. 1812). 3) La licitud en el objeto, motivo o fin del acto. Ilcito es el hecho contrario a las leyes de orden pblico y a las buenas costumbres (a. 1830). 4) Cierta forma especfica cuando la ley la requiera. La falta de estos requisitos produce la nulidad absoluta o relativa del acto (a.a. 2225 y 2228). Las disposiciones que integran un acto o un negocio jurdico son de tres clases: I ) esenciales (essentialia negotii) que son las que cada tipo de acto exige para formarse (p.e. un crdito que garantizar en el contrato de fianza); 2) naturales (naturalia negotii) que se entienden implcitas en el negocio, pero pueden ser suprimidas por la voluntad expresa del 89

autor o autores del acto (p.e. la responsabilidad por incumplimiento contractual) y 3) accidentales (accidentalia negotii) que son modalidades que slo existen, si son establecidas (p.e. el trmino y la condicin). Los actos que no admiten dichas modalidades como el matrimonio y la adopcin, se denominaron puros y simples. Existe una variedad de formas de clasificacin de los actos jurdicos. As podemos dividirlos en: 1) Unilaterales en los que la voluntad proviene de una sola parte (p.e. la aceptacin de una herencia) y bilaterales, si se origina de dos o ms partes (p.e. el contrato). El concepto de parte denota un centro de intereses en la relacin negocial en el que pueden confluir declaraciones de voluntad de varios sujetos y por lo tanto no es igual al de persona. 2) Familiares como el reconocimiento de hijo natural y patrimoniales como el contrato de compraventa. 3) Mortis causa, cuando la muerte de una persona es un elemento esencial para que el acto produzca efectos, el nico es el testamento e inter-vivos cuando no resulta ser as (p.e. en un contrato de seguro de vida, la muerte del asegurado es slo una modalidad pactada por las partes). 4) De obligacin si slo crean derechos de crdito (p.e. el contrato de arrendamiento) y traslativos, si implican la constitucin o transferencia de derechos reales (p.e. el contrato de donacin) y, por ltimo, 5) De derecho privado, en los que se regulan relaciones entre particulares. De esta clase son todos los anteriormente citados y de derecho pblico, en los que se manifiesta la voluntad del Estado actuando como rgano soberano, como en la sentencia o en el contrato de ejecucin de obras pblicas.

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ACTOS DE ADMINISTRACIN Y DE DOMINIO

I. La doctrina ha elaborado un conjunto de reglas para distinguir el acto de administracin y el de disposicin; y la realiza en funcin de la clase de patrimonio en el que surta sus efectos. El patrimonio en todo caso no debe ser considerado en sus elementos concretos e individualizados; y tampoco en su valor pecuniario, un acto que tiende a mantener el patrimonio en su valor de conjunto, pero operando una modificacin en los bienes que lo constituyen, no es necesariamente un acto de administracin; debe tenerse en cuenta al analizar la distincin, la consistencia de la naturaleza del patrimonio y no la de su valor. La administracin se entiende como un mandato conferido a una persona para que ejerza la direccin, gobierno y cuidado de bienes ajenos ya sea de una herencia, de un menor, etc. La administracin es organizacin y administrar es 'ordenar econmicamente los medios de que dispone y usar convenientemente de ellos para proveer a las propias necesidades' (Bielsa). El acto de disposicin por el contrario es aquel que tiene por objeto hacer salir del patrimonio de una persona un bien o valor. II. Los conceptos anteriormente precisados varan segn la clase de patrimonio en el que presten sus efectos. Por tanto la doctrina distingue tres clases de patrimonios: a) El patrimonio de derecho comn; b) Patrimonio de explotacin, y c) Patrimonio de liquidacin. 1. Patrimonio de derecho comn. A esta clase pertenece el patrimonio de los menores, y en general el de los incapaces. Para determinar si un acto es de disposicin o de administracin en esta clase de patrimonios debe tenerse en cuenta inicialmente el texto legal. En segundo trmino debe analizarse el acto de disposicin o de administracin por contraste entre ellos. As, si la ley expresamente establece como de administracin, un acto en concreto, ser de disposicin el que no lo implique. Finalmente se acude a la misma nocin de acto de administracin. El acto de administracin tiende a impedir que salga un bien del patrimonio; es un acto necesario y urgente. El acto de administracin en el patrimonio de derecho comn, est destinado a darle estabilidad. El acto de disposicin por el contrario invoca la idea de enajenacin; en otras palabras, tiene como consecuencia una prdida para el patrimonio. 2. Patrimonio de explotacin. El patrimonio de explotacin es la especulacin; la realizacin est en el constante movimiento que experimenta; est en permanente circulacin. Referido a este patrimonio el acto de administracin se aproxima en su contenido al de disposicin. 3. Patrimonio de liquidacin. Este patrimonio consiste en un conjunto de bienes destinados a ser enajenados con el fin de desinteresar a los acreedores de ese patrimonio. (Borja Soriano.)

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AUTORIDAD
I. La palabra 'autoridad' (del latn auctoritas-atis: 'prestigio', 'garanta', 'ascendencia', 'potestad'; de auctor: 'hacedor', 'autor', 'creador'; a su vez de augeo, ere: 'realizar', conducir) significa dentro del lenguaje ordinario: 'estima, ascendencia, influencia, fuerza, o poder de algo o de alguno', 'prerrogativa', 'potestad', 'facultad'. Los usos jurdicos de 'autoridad' reflejan esa compleja polivalencia. La polisemia y la carga emotiva del vocablo 'autoridad' proviene de su antecesor latino auctoritas, el cual pertenece al patrimonio lingstico de la Roma arcaica, impregnado de con notaciones msticas y carismticas que han pervivido hasta nuestros das. II. Auctoritas aparece tanto en el ius privatum, en el ius publicum, como en el ius sacrum. La palabra auctoritas presupone un atributo o cualidad especial de alguien (auctor) o de un acto (rito, ceremonia o frmula): slo las acciones de ciertas personas o la realizacin de los actos apropiados producen los efectos que se les pretende atribuir. As se explica la autoridad de los colegios sacerdotales (auctoritas augurum, auctoritas pontificum) era necesario conocer la voluntad de los dioses antes de iniciar una actividad del Estado. En este mismo sentido se entiende la sancin, voto o aprobacin del Senado (auctoritas patrum) sin cuya garanta ciertos actos pblicos no tenan efecto. Lo mismo puede decirse de la auctoritas del pater familias o del tutor. Con el correr del tiempo todas las magistraturas, colegios y dems corporaciones (prefectos, ediles, pretores, jueces, jurisconsultos, etc.) tenan su auctoritas, y llamamos as a la fuerza u obligatoriedad de sus actos o resoluciones (p.e. auctoritas rei iudicatae: autoridad de cosa juzgada). En su conjunto la auctoritas atribuida a todas las magistraturas expresa todas las potestades y funciones de la administracin romana, la cual, posteriormente, habra de desembocar en la summa potestas hecha manifiesta en la autoridad del emperador (auctoritas principis) llamado por ello augustus. La supremaca imperial condujo a la soberana autoridad del Estado, a la maiestas, que Bodino habra de llamar en la Baja Edad Media: 'soberana'. De ah, 'autoridad' se aplica, por extensin, a todo aquello que es manifestacin del poder del Estado. III. Los juristas entienden por 'autoridad': la posesin de quien se encuentra investido de facultades o funciones o la persona o cosa que goza (o se le atribuye) 'fuerza, ascendencia u obligatoriedad'. Por extensin la expresin se aplica para designar a los individuos u rganos que participan del poder pblico, nombrando as a los detentadores (legtimos) del poder. De lo anterior se desprende que el significado persistente de auctoritas expresa, primeramente, 'ascendencia, fuerza, vinculo'; en segundo lugar, manifiesta capacidad, atributo, potestad funcin; por ltimo, se refiere a los individuos o entidades investidos de estas facultades o funciones. Estos tres significados descriptivos (estrechamente relacionados entre s) reciben la carga ritual, mgica o ideolgica que rodea los usos de 'autoridad'. El significado jurdico relevante de la nocin de autoridad presupone la idea de una investidura (i.e. potestad, funcin). La nocin de autoridad jurdica gira, as, alrededor del concepto de facultad la cual indica el poder o capacidad de un individuo (o grupo) para 92

modificar la situacin jurdica existente. El concepto jurdico de autoridad indica que alguien est facultado jurdicamente para realizar un acto vlido, presupone la posesin de capacidad o potestad para modificar vlidamente la situacin jurdica de los dems. El orden jurdico otorga a los individuos investidos como rganos del Estado, a los que se les denomina 'autoridades' (obrigkeitliche Organe), la facultad de obligar (o permitir) a los dems mediante actos de voluntad (Kelsen). X tiene autoridad sobre Y, si, y slo si, X puede hacer que Y haga o se abstenga de hacer algo (esto es, slo si X est facultado para cambiar la situacin jurdica de los dems). De esta forma, las relaciones de autoridad no son sino relaciones de dominio, donde se presenta la posibilidad de imponer la voluntad de uno a la conducta de los dems. Pero slo el dominio ejercido por los rganos del Estado es un dominio en virtud de autoridad (Weber). Un individuo (o grupo) tiene autoridad si su poder descansa en el orden jurdico de la comunidad, si es la autoridad legtima. Es de esta manera como se identifica autoridad (la autoridad en una determinada comunidad) con la 'fuerza' o 'poder' del orden jurdico: el 'monopolio' legtimo del poder. En esto ltimo reside el criterio que subyace detrs de expresiones como 'autoridad regular', 'autoridad constituida' 'autoridad legtima', etc. En tanto institucin social el derecho manifiesta su autoridad en formas diversas. La autoridad del derecho es independiente, ltima (su autoridad no proviene de ninguna otra autoridad). La autoridad del derecho es exclusiva y excluyente. La autoridad del derecho es primaria. El derecho reclama autoridad para regular toda forma de comportamiento; reclama autoridad para prohibir, permitir o imponer condiciones a la actividad de otras instituciones sociales (partidos polticos, iglesias, etc.). El derecho manifiesta su autoridad proscribiendo o legitimando las actividades de las dems instituciones sociales (Raz).

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BUENA FE
I. Locucin tomada en consideracin en numerosas disposiciones legales, definida como la obligacin de conducirse honrada y concienzudamente en la formacin y ejecucin del negocio jurdico sin atenerse necesariamente a la letra del mismo. Se distinguan, as, los contratos de buena fe y los de estricto derecho, entendiendo por los primeros aquellos en que el juez poda dictar sentencia segn las reglas de equidad y justicia en los puntos que los contratantes no haban previsto. Actualmente esta distincin no se hace, ya que el ordenamiento civil vigente establece que los contratos se perfeccionan y obligan a las partes no slo al cumplimiento de lo pactado expresamente, sino tambin a las consecuencias que, segn su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley (a. 1796 CC). De igual manera es repetido este concepto cada vez que el legislador lo considera necesario como supuesto lgico de la norma tanto jurdica como de convivencia humana (p.e. aa. 806, 807, 811, 840, 2232 CC, entre otros), siendo incorporado en diversas hiptesis como son la buena fe posesoria; la buena fe contractual, ya mencionada; la clusula rebus sic stantibus; la buena fe del accipiens en el pago de lo indebido; la buena fe de los terceros; y la buena fe en el matrimonio putativo. II. Entre civilistas y romanistas se debate este concepto, en primer lugar se cuestiona sobre su naturaleza tica o sicolgica. En el periodo clsico del derecho romano siempre se le consider como un concepto tico y no es sino hasta la llegada del cristianismo cuando se hizo especial referencia al aspecto sicolgico del conocimiento o la creencia. Sin embargo el derecho cannico considera a la buena fe desde un punto de vista tico, igualmente sucede en el Cdigo Napolen. En la legislacin italiana reviste el doble aspecto ticosicolgico. Los autores mexicanos, especialmente Galindo Garfias, sostienen que la buena fe, expresin de un deber moral calificado de social, adquiere imperatividad y coercibilidad, al ser postulada como un principio de derecho en la medida en que se transforma en regla de derecho. As, la nocin de buena fe en el mbito del derecho se presenta no slo como un postulado moral incorporado al ordenamiento jurdico como un principio general de derecho, sino como una fuente de derecho subsidiaria; una gua del intrprete en su labor doctrinal y jurisprudencial; una norma de conducta rectora en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumplimiento de obligaciones; un deber jurdico; una conviccin razonablemente fundada de que con nuestra conducta no causamos dao a otro. III. Derecho internacional. La expresin latina bona fide se utiliza en su versin o traducida a diversos idiomas, en castellano buena fe, para indicar espritu de lealtad, de respeto al derecho, y de fidelidad, es decir, como ausencia de simulacin, de dolo, en las relaciones entre dos o ms partes en un acto jurdico. En la interpretacin y ejecucin de las obligaciones internacionales significa fidelidad a los compromisos, sin pretender acrecentarlos o disminuirlos. El principio de la buena fe se encuentra recogido en la Carta de Naciones Unidas, a. 2, pfo. 2, que dispone que los Estados debern cumplir de buena fe los compromisos contrados. Asimismo, en el derecho de los tratados, el cumplimiento de los tratados est sujeto a la obligacin mutua de la buena fe de los Estados contratantes. Este principio se aplica 94

tambin a la interpretacin de los tratados, y se interpreta como una violacin al mismo, cuando un Estado se vale de una pretendida ambigedad en el tratado para alegar que tal cosa no fue intencin de los negociadores del instrumento internacional. En algunos casos se ha interpretado que la emisin de una cierta legislacin que sea contraria al espritu de un tratado se puede interpretar como quebrantamiento del principio de la buena fe. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, establece, en su a. 26, que 'Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe'. A su vez el a. 31, que se refiere a la regla general de interpretacin de los tratados, dispone que: 'Un tratado deber interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin.' Otra disposicin que contiene implcitamente el principio de la buena fe es el a. 18 que establece la obligacin de los Estados de abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin de un tratado.

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MALA FE
I. La segunda parte del a. 1815 CC define a la mala fe como la ''disimulacin del error de uno de los contratantes, una vez conocido''. Es pues una actitud pasiva de una de las partes en el acto jurdico frente al error en que se encuentra la otra, ya que habindolo advertido lo disimula y se aprovecha de l. As pues, aunque existe la creencia muy difundida de que la mala fe es un vicio del consentimiento, en realidad el vicio es el error en que se encuentra una de las partes; es una conducta contraria a la buena fe que debe existir en todo acto jurdico; esta conducta simple implica siempre premeditacin y propsito de no desengaar a fin de obtener mayores beneficios en el acto jurdico, de ah que sea sancionada por el legislador. II. El error en que se mantiene por mala fe a una de las partes anula el acto jurdico de que se trate si fue la causa determinante de su realizacin (a. 1816 CC). Esta nulidad relativa puede ser invocada por el perjudicado dentro de los sesenta das siguientes al da en que se dio cuenta del error o en los plazos establecidos por el a. 638 CC. El acto jurdico viciado puede ser confirmado ya sea en forma expresa o tcita mediante el cumplimiento voluntario de las obligaciones contradas aun conocindose el error (aa. 1816, 2230, 2233, 2234 y 2236 CC).

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CMARA DE ORIGEN
I. Nombre que se da a la cmara del Congreso de la Unin encargada de conocer y discutir, en primer trmino, los proyectos o iniciativas de ley o decreto, cuya resolucin no sea de la competencia exclusiva de una sola de las cmaras. II. Las expresiones cmara de origen y cmara revisora se utilizaron por vez primera en el constitucionalismo mexicano en los aa. 54, 55 y 58 al 62 de la Constitucin Federal de 1824 y posteriormente por el a. 71 de la Constitucin de 1857, reformado el 13 de noviembre de 1874. Este dispositivo pas en forma similar al a. 72 de la Constitucin de 1917. Algunas constituciones extranjeras utilizan tambin estas expresiones (p.e.: Argentina, a. 68; Venezuela, a. 167). III. En el procedimiento de formacin de una ley o un decreto cuya resolucin no sea exclusiva de una sola cmara, las cmaras del Congreso de la Unin son designadas como cmara de origen y cmara revisora. A la cmara de origen le corresponde ser la primera en conocer, discutir y en su caso, aprobar, las iniciativas de leyes o decretos que presenten las entidades que gozan de esta prerrogativa constitucional. Asimismo, la cmara de origen es la primera en conocer las observaciones que en su caso hiciera el presidente de la Repblica al proyecto aprobado por las cmaras. Indistintamente puede fungir como cmara de origen la de diputados o la de senadores, pero, tratndose de proyectos relativos a emprstitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas, la cmara de origen debe ser necesariamente la de diputados, como lo prev expresamente el inciso h) del a. 72 de la Constitucin. Adems de estas tres excepciones consignadas en la disposicin mencionada, el penltimo prrafo del a. 111 de la Carta Fundamental dispone que la Cmara de Diputados fungir como cmara de origen tratndose de la solicitud de destitucin de funcionarios judiciales formulada por el presidente de la Repblica. El origen de la excepcin relativa a la materia de contribuciones e impuestos, se encuentra en el a. 1, seccin 7 de la Constitucin norteamericana, que el constituyente mexicano de 1824 recogi en el a. 51 de la Constitucin de 4 de octubre. Las otras dos excepciones previstas en el a. 72 surgieron con la reforma de 1874 al a. 70 de la Constitucin de 1857. Un sector de la doctrina mexicana ha argumentado que la razn por la cual la Cmara de Diputados es cmara de origen en los asuntos comentados, se debe a que siendo dicha cmara la genuinamente popular debe conocer primero de los asuntos que afectan inmediata y directamente al pueblo.

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CMARA REVISORA
I. Nombre que se da a la cmara del Congreso de la Unin encargada de conocer y discutir, en segundo trmino (despus de la cmara de origen), los proyectos o iniciativas de ley o decreto, cuya resolucin no sea de la competencia exclusiva de una sola de las cmaras. II. Las expresiones cmara de origen y cmara revisora se utilizaron por vez primera en el constitucionalismo mexicano en los aa. 54, 55 y del 58 al 62 de la Constitucin Federal de 1824 y posteriormente por el a. 71 de la Constitucin de 1857, reformado el 13 de noviembre de 1874. Este dispositivo pas en forma similar al a. 72 de la Constitucin de 1917. Algunas constituciones extranjeras utilizan tambin estas expresiones (p.e.: Argentina, a. 68; Venezuela, a. 167). III. En el procedimiento de formacin de una ley cuya resolucin no sea exclusiva de una sola cmaras las cmaras del congreso de la Unin son designadas como cmara de origen y cmara revisora. A la cmara revisora le corresponde ser la segunda en conocer, discutir y en su caso, aprobar, las iniciativas de leyes o decretos que presenten las entidades que gozan de esta prerrogativa constitucional. Asimismo a la cmara revisora le corresponde conocer en segundo lugar, es decir, despus de la cmara de origen, las observaciones que en su caso hiciera el presidente de la Repblica al proyecto aprobado por las cmaras. Indistintamente puede fungir como cmara revisora la de diputados o la de senadores, pero, tratndose de proyectos relativos a emprstitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas, el Senado debe ser necesariamente cmara revisora. Adems de estas tres excepciones contenidas en el inciso h) del a. 72 de la Constitucin, el penltimo prrafo del a. 111 de la misma Carta Fundamental, que establece el procedimiento de destitucin de funcionarios judiciales, prev que el ejecutivo debe enviar la solicitud de destitucin a la cmara de diputados y si sta lo aprueba pasar a la de senadores, razn por la cual el Senado funge necesariamente como cmara revisora en este procedimiento

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CIUDADANIA
I. La palabra ciudadana proviene del latn civitas, que fue la organizacin jurdico-poltica de los romanos. Se puede afirmar, ante todo, que la ciudadana indica la cualidad genrica de los ciudadanos; entendindose por ciudadano, etimolgicamente, la pertenencia de un individuo -hombre o mujer- al grupo social estructurado polticamente y, diramos hoy, dotado de soberana. El anterior concepto no es aceptable porque, por una parte, es confuso y tautolgico, y por la otra, carente o ajeno a la tcnica jurdica; situacin esta ltima derivada de la confusin doctrinaria y legislativa existente entre los conceptos Estado y Nacin; de los que derivan los trminos jurdicos nacionalidad y ciudadana. II. Concepto jurdico. Utilizando las palabras de un clsico, Niboyet, se puede sostener que ciudadana es el vnculo jurdico y predominantemente poltico que relaciona a un individuo con un Estado. De manera ms amplia y clara podemos sostener que ciudadana es la cualidad jurdica que tiene toda persona fsica -hombre y mujer- estatal o 'nacional' de una comunidad soberana, que le permite participar en los asuntos polticos de su Estado; bsicamente en el proceso democrtico de designacin de funcionarios pblicos de eleccin y en el ejercicio de las atribuciones fundamentales de los rganos del propio Estado. De lo anteriormente expuesto podemos advertir que la ciudadana posee las siguientes caractersticas: a. Cualidad jurdica. La ciudadana existe como un concepto fundamental del Estado, mismo que slo se explica y justifica si acta conforme al derecho. La ciudadana, en efecto, es una categora jurdica, de derecho constitucional, para ser exactos. En este punto se distingue la ciudadana no slo de la nacionalidad stristo sensu, sino tambin de la 'estabilidad' o nacionalidad jurdica. La nacionalidad es un concepto eminentemente sociolgico; implica la pertenencia o integracin natural con un grupo tnico y cultural especfico, dotado de un profundo sentimiento de solidaridad y de un peculiar estilo de vida. La estabilidad, en cambio, es un concepto jurdico, implica, por tanto, derechos y obligaciones; se tiene no de manera fatal ni definitiva, sino por realizacin de hiptesis normativa, pudindose renunciar por decisin expresa de la voluntad, o perderse como sancin. La ciudadanas por su parte, constituye una especie del gnero estatalidad, de suerte tal que slo pueden ser ciudadanos, tener ciudadana, quienes previamente ostenten el carcter de estatales, posean la estabilidad, y si esta, el gnero, es jurdica, es obvio que la especie, la ciudadana, tambin sea del mundo del deber ser. b. Es cualidad propia de personas fsicas. En este punto tambin se advierte la juridicidad del concepto en estudio y la diferencia especfica es ntida. Pueden ser y de hecho son nacionales, tanto personas como objetos, seala Garca Morente. La estabilidad la ostentan, por resolucin jurdica, bsicamente las personas y accidentalmente objetos predeterminados -buques y aeronaves- y de aqullas pueden ser estatales tanto las personas fsicas como las colectivas. As, los sindicatos, los partidos polticos, las sociedades, tienen estatalidad. En cambio, nica y exclusivamente los humanos pueden poseer ciudadana y ejercitar las prerrogativas y deberes que les son inherentes. De modo tal que para tener ciudadana se debe antes poseer estatalidad, sin que el hecho o circunstancia de ser estatal conlleve al propio tiempo el signo de la ciudadana. Todo ciudadano es estatal, pero no 99

necesariamente todo estatal es ciudadano. Ms claro y contundente, todo ciudadano mexicano es estatal de nuestra Repblica, pero no todo mexicano es ciudadano de la misma. La exclusividad de su reconocimiento a las personas fsicas se explica por su contenido y finalidad. c. Cualidad jurdica para intervenir en la poltica. He aqu su teleologa, la finalidad de la ciudadana. Quienes disfrutan de ella, y slo ellos, pueden participar en la poltica, en la lucha por el poder; razn de ms para limitarla a los estatales; se protege as al Estado de intervenciones extranjeras, se salvaguarda su autodeterminacin y se garantiza la inalienabilidad de la soberana. La poltica es la preocupacin por bien administrar los bienes de la sociedad, la actividad tendiente a ordenar de cierta manera, conforme a una determinada corriente filosfica, a la sociedad, a instaurar una determinada idea de derecho y a concretar un sistema de vida considerado justo. De ah que su ejercicio sea propio y exclusivo de los humanos. El Estado es la sociedad global, la asociacin general dentro de la cual pretenden realizarse todos los humanos vinculados por la estatalidad. De ah que slo a ellos competa decidir la forma y suerte de su organizacin poltica. La ciudadana, en efecto, es la capacidad o reconocimiento jurdico para intervenir en la poltica. sta requiere de madurez o independencia de criterio; por ello de la misma son excluidos muchos individuos que pese a ser estatales fsicos, no se les atribuyen las dotes apuntadas. Las personas colectivas, han determinado serios estudios de cratologa, hacen poltica; no slo influyen, sino que aun deciden la suerte de los Estados, de mil maneras actuando para imponer y sustituir a los gobernantes. Esta situacin fctica, realidad insoslayable en pases subdesarrollados, vctimas del imperialismo o del intervencionismo extranjero, no nos debe conducir a variar la tesis, a aceptar que los entes colectivos de derecho puedan lcitamente intervenir en cuestiones polticas. Puede una sociedad annima, por poderosa que sea, ejercitar per se las funciones de presidente de la repblica? Tocamos aqu un aspecto medular de la ciudadana. sta es un derecho o prerrogativa personalsimo, slo puede ser ejercitada, y directamente, por su titular. Los entes colectivos adquieren derechos, pero los ejercitan por medio de personas fsicas. La ciudadana es instrumento para la democracia; y sta solo puede realizarse por y para los humanos; es el poder del pueblo, y a este lo integran seres de razn. La democracia es tarea poltica. De ah que por conclusin si la democracia es de humanos, su medio, la poltica, se reserve tambin para los seres pensantes. d. Designacin de funcionarios y ejercicio de atribuciones pblicas. Los medios de participar en la poltica son diversos. Corresponde al derecho permitir su desarrollo conforme a sus postulados, ofrecer a los contendientes -individuos o grupos- un medio pacfico de confrontar sus ideas y filosofas, evitar derramamientos de sangre, tomas arbitrarias de poder e inseguridad para la poblacin. Por ello se ha sostenido que el derecho constitucional es el esfuerzo jurdico de encuadrar la lucha por el poder, esto es, de enmarcar a la poltica. Corresponde a los legisladores, esencialmente a los Constituyentes, establecer las reglas democrticas de la poltica, de la conquista de los controles del Estado. Corresponde as sealar a los Congresos Constituyentes los mtodos de realizar la poltica y, de manera ms especfica, indicar los deberes y potestades de los ciudadanos. Ambos pueden ser variables en el tiempo y en el espacio, pero son indispensables a la ciudadana los anotados.

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Quienes la disfrutan estn autorizados para elegir a los gobernantes, para decidir sobre las personas y los programas que les convenzan y que crean ms adecuados para realizar el bien comn, para decidir con entera libertad el destino de la comunidad. Principio medular de la democracia es intervenir personalmente en la designacin de los gobernantes. Quedar excluidos de tal posibilidad es aherrojar la soberana y entronizar la autocracia o la dictadura. Slo un pueblo que elige a sus gobernantes es demcratas. La designacin de funcionarios implica la posibilidad de ser designado, y por ende de aspirar a la representacin popular, de la misma manera que lo cncavo implica necesariamente lo convexo. Ms an, los Constituyentes pueden atribuir otros derechos y reservar otras misiones para quienes tienen el honroso ttulo de ciudadanos. Tal es el caso de Mxico, al tenor del a. 35 de nuestra Ley Suprema. Eleccin de funcionarios pblicos y ejercicio de atribuciones trascendentales, es el contenido mnimo de la ciudadana. e. Edad determinada. De lo dicho en torno a la diferencia entre estatalidad y ciudadana se infiere el sentido de esta ltima caracterstica. Del ejercicio de la ciudadana depende el hoy y el maana de la sociedad poltica soberana. sta pretende ser proyectada en el tiempo, perfeccionarla pero no destruirla; se debe por lo mismo confiar la ciudadana a humanos supuestamente capaces, a individuos maduros y responsables, a humanos que autodeterminndose para el bien, sepan decidir con sinceridad y desprendimiento el destino de la colectividad. Por ello se exige una edad determinada, o, mejor dicho an, de una edad mnima. Quedan as excluidos los menores de edad, por inteligentes y responsables que sean. No es marginacin ni injusticia. La infancia y la adolescencia son etapas formativas de desarrollo somtico y de preparacin educativa. Las tareas de pasin poltica de lucha enconada requieren preparacin y slido criterio, pertenecen a los adultos. A cada etapa corresponde una funcin especfica: a los menores la preparacin, a los mayores la ejecucin, a los primeros el cultivo del intelecto, a los segundos la prctica ardua de la poltica. Determinar la edad mnima para participar en las contiendas polticas es decisin que compete al Constituyente. Es la nica limitante, que no restriccin, que admite el sufragio para ser universal. II. La ciudadana en la historia constitucional de Mxico. Tema imprescindible de derecho constitucional, la ciudadana ha sido siempre regulada por nuestros cdigos polticos. A. Constitucin de la Monarqua Espaola de 1812. Tres de sus artculos se consagran a la ciudadana, el 18, el 20 y el 22. No bastaba la estabilidad espaola y llegar a determinada edad para adquirir el carcter de ciudadano espaol; para ello se necesitaban diversos requisitos, estatuidos en el c. IV, titulado 'De los ciudadanos espaoles'. La ciudadana se conceda a tres tipos de personas: a) A espaoles de origen espaol por ambas lneas, o a indios puros tambin por ambas lneas, b) A espaoles naturalizados y c) A espaoles descendientes de africanos por una o ambas lneas. La nica nota en comn de que disfrutaban las tres categoras de ciudadanos, era la de la estabilidad, todos tenan que ser espaoles. Respecto al mnimo de edad, sta era de 25 aos, al tenor de lo dispuesto en los aa. 45, 75, 91 y 317. B. Constitucin de Apatzingn de 1814. En el Decreto Constitucional inspirado por Morelos, la palabra 'ciudadana' qued reservada para significar la estatalidad; por tal motivo, para caracterizar a los individuos que posean los antiguos ius suffragi e ius honorum se utiliz la expresin 'elector'. Los aa. 6 y 65 son al respecto reveladores: 'el derecho de sufragio para la eleccin de diputados, sin distincin de clases ni pases, a todos 101

los ciudadanos en quienes concurran los requisitos que prevenga la ley'. 'Se declaran con derecho a sufragio: los ciudadanos que hubieren llegado a la edad de diez y ocho aos, o antes si se casaren, que hayan acreditado su adhesin a nuestra santa causa, que tengan empleo o modo honesto de vivir y que no estn notados de alguna infamia pblica ni procesados criminalmente por nuestro gobierno'. De las normas transcritas merece especial atencin la edad electoral, la de ser ciudadano: diez y ocho aos. Contrariamente a lo sostenido en 1970 respecto a la novedad de la edad electoral vigente no existi tal innovacin; ya los previsores constitucionales independentistas la haban postulado. C. Constitucin Federal de 1824. Incuestionablemente que por una concepcin purista del federalismo, los constituyentes de 1824 no trataron los importantes y esenciales temas de la estatalidad y la ciudadana. La determinacin de estas cualidades se consider materia propia de las constituciones locales. stas fueron al respecto muy explcitas: establecieron los derechos y deberes de los estatales y de los ciudadanos, reglamentaron la prdida de ambas cualidades, la suspensin de la ciudadana e indicaron las reglas de naturalizacin. La base constitucional fue el a. 9: 'Las cualidades de los electores se prescribirn constitucionalmente por las legislaturas de los estados...'. D. Constitucin de las Siete Leyes de 1836. Ley Primera, a. 7: 'Son ciudadanos de la Repblica mexicana: I. Todos los comprendidos en los cinco primeros prrafos del artculo 1 (ser mexicanos) que tengan una renta anual por lo menos de cien pesos o trabajo personal honesto y til a la sociedad. II. Los que hayan obtenido carta especial de ciudadana del Congreso General, con los requisitos que establezca la ley.' Si nos limitramos a este artculo para determinar quines eran ciudadanos mexicanos en 1836, sin relacionarlo con la fr. I del a. 10, podramos legtimamente concluir que eran ciudadanos mexicanos en el pleno goce de sus facultades y derechos, los menores de edad que disfrutarn de una renta anual de $100. Pero tal conclusin, adems de ilgica, fue imposible. En efecto, la fr. I del a. 10, declar suspendido el ejercicio de los derechos ciudadanos durante la minoridad. E. Bases Orgnicas de 1843. Artculo 18. 'Son ciudadanos los mexicanos que hayan cumplido 18 aos siendo casados, y 21 si no lo han sido, y que tengan una renta anual de doscientos pesos por lo menos, procedente de capital fsico, industrial o trabajo personal honesto. Los Congresos Constitucionales podrn arreglar, segn las circunstancias de los Departamentos, la renta que en cada uno de stos haya de requerirse para gozar los derechos de ciudadano. Desde el ao 1850 en adelante los que llegaren a la edad que se exige para ser ciudadano, adems... es necesario que sepan leer y escribir.' Los miembros de la Junta Nacional Legislativa se excedieron en su misin de caracterizar a la ciudadana. Todos los requisitos no eran, en realidad, sino obstculos a la democracia. Consagraron el voto censitario y el voto capacitario. Con ello se propiciaba el rgimen aristocrtico. F. Constitucin de 1857, texto original de la de 1917. En ambas leyes fundamentales el a. 34 regula la ciudadana en trminos casi idnticos: 'son ciudadanos de la Repblica todos los que, teniendo la calidad de mexicanos, renan adems las siguientes: I. Haber cumplido diez y ocho aos, siendo casados, o veintiuno si no lo son. II. Tener un modo honesto de vivir'.

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G. Texto vigente: 'Son ciudadanos de la Repblica los varones y las mujeres que teniendo la calidad de mexicanos, renan adems, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido diez y ocho aos y II...'. IV. Consideraciones sobre las reformas. Dos reformas ha sufrido este precepto. Una en 1953 y la otra en 1970. Por sta, en el mundo actual -que no novedad en nuestro derecho- se concedi la ciudadana a los jvenes de diez y ocho aos. Por la de 1953 se concedi tal calidad a las mujeres mexicanas, enalteciendo su dignidad y, honrando con ello a la justicia. La reforma ruizcortinista, contraria a lo que se ha sostenido, no fue intil ni innecesaria; no fue slo una reforma literal. Gramaticalmente es cierto que el texto de 1917, heredado de 1857, implicaba a las mujeres; pero tambin es indubitable que la interpretacin histrica y teleolgica hizo indispensable la reforma, pues, de no ser as,. y de permitir el acceso femenino a las urnas sin modificacin constitucional, se habra dado a entender que las anteriores elecciones haban sido realizadas al margen de la Constitucin, lo que no fue as en virtud de la interpretacin histrica de la ciudadana, como prerrogativa exclusiva de los varones. Hoy, gracias a la enmienda constitucional, las mujeres tienen iguales privilegios y deberes que los varones, intervienen en poltica con responsabilidad, eligen gobernantes, ocupan puestos de eleccin popular, militan en partidos polticos; participan, estimulan y vigorizan el rgimen poltico de la dignidad: la democracia.

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CLUSULA DE LA NACIN MS FAVORECIDA

I. Es aquella que se incluye en tratados de carcter comercial, entre dos o ms Estados, para que en el supuesto de conceder uno de los signatarios, en ulteriores convenios, beneficios mayores a otra nacin, stos queden automticamente incorporados, en tal aspecto, al tratado previo. Tambin se consideran otorgadas, por esta clusula, las franquicias o ventajas en vigor al firmarse el acuerdo. Por medio de esta disposicin en tratados comerciales se extienden los beneficios arancelarios, convenidos por los firmantes, a todos los dems Estados que participen en el sistema recproco. As, los arreglos de este tipo extendidos a otros pases, por cualquier signatario, se aplicarn en forma automtica a las partes originales. Con esto se pretende evitar la discriminacin, en materia comercial, entre terceros Estados, ya que concede a todos tratamiento similar. La insercin de esta clusula en un acuerdo de comercio significa que las partes no tratarn de establecer un arreglo bilateral preferente que cause discriminacin contra otros asociados comerciales. II. Esta frmula es admitida de manera general y puede ser incondicional o automtica, y condicional o americana; en sta, los beneficios que se conceden dependen de las ventajas equivalentes que se reciban. En los Estados Unidos el presidente tiene facultades para suspender la aplicacin de la clusula en los intercambios comerciales con naciones que hagan discriminaciones contra artculos norteamericanos. La clusula est recogida en el Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (AGAAC o GATT), vigente desde 1947. Segn el a. 1 prrafo 1, del mencionado documento '...cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro pas o destinado a l, ser concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las dems partes contratantes o a ellos destinado'. III. El profesor Gros Espiell opina que la introduccin del tratamiento de dicha clusula, en un tratado de tipo general con tendencias universalistas '...fue la gran innovacin del Acuerdo General'. Hasta antes de 1948, la clusula se encontraba en tratados bilaterales y regionales. La intencin de los Estados, al incluirla en un tratado como el Acuerdo General fue la de '...liberalizar el comercio internacional en base a un rgimen convencional multilateral que eliminar las trabas al comercio internacional y que produjera, por el juego de la Clusula, una igualacin general de las condiciones del comercio'. IV. La clusula entr en crisis con el cambio del panorama econmico mundial ya que no pudo favorecer de la misma manera a pases industrializados y a subdesarrollados, dentro del sistema multilateral planteado por el GATT. La UNCTAD o Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, dentro del I Decenio de las Naciones Unidas para el Desarrollo, a partir de 1960, vino a calificar al comercio internacional -y no a la clusula- como el instrumento para alcanzar el desarrollo econmico. Hoy la clusula de la nacin ms favorecida no tiene esa validez y eficacia incuestionable que tena en los aos de la posguerra, sus mecanismos han tenido que variar para afrontar las desigualdades econmicas entre los Estados que participan en el Acuerdo General. Los problemas presentados por esta clusula fueron objeto de estudio por instituciones diversas. Una de ellas, la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones 104

Unidas, que elabor, entre 1964 y 1975, un interesante proyecto de convencin de 21 artculos, sobre la cuestin.

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
I. Es el principio de derecho segn el cual las disposiciones contenidas en las normas jurdicas no deben ser aplicadas a los hechos que se realizaron antes de la entrada en vigor de dichas normas. II. Los primeros antecedentes del principio de irretroactividad de la ley se encuentran en el Derecho Romano de la poca de Justiniano. En efecto, los textos que integran el Corpus Iuris Civilis contienen algunas disposiciones que tienen relacin con el problema de la aplicacin retroactiva de las normas jurdicas. La ms significativa de estas disposiciones se consigna en las Novellae, y es la siguiente: ''absurdum esset, id quod recte factum est, ab eo quod nondum erat, postea subverti'' (sera absurdo que situaciones jurdicas, validamente creadas, pudiesen ser anuladas por normas que se dictasen posteriormente). Sin embargo, es necesario aclarar que los juristas romanos tuvieron conciencia de las dificultades prcticas originadas al aplicar el principio de irretroactividad y, por lo tanto consideraron que en ciertos casos las leyes podan vlidamente regular hechos pretritos; as, por ejemplo, el Codex establece: ''nisi nominatim etiam de praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit'' (las nuevas leyes pueden contener prescripciones acerca de los negocios pendientes en el momento de su promulgacin). En los ordenamientos que constituyeron el derecho medieval espaol se prohibi, de diversas maneras, la retroactividad de las leyes: el Fuero Juzgo sealaba que las leyes solamente deban comprender los pleitos o negocios futuros, y no los que ya hubiesen acaecido; por su parte, el Fuero Real estableca que el delincuente deba recibir la pena existente en el tiempo de su culpa, y de ninguna manera aquella que se hubiere dictado posteriormente, asimismo, en las Siete Partidas se prescribe que los contratos y delitos deban juzgarse con arreglo a las leyes vigentes al tiempo de su celebracin o comisin. Ahora bien, se observa que todas estas normas tienen gran semejanza con las actuales disposiciones constitucionales sobre la materia, especialmente con aquellas que se refieren a la irretroactividad de la ley como garanta individual del acusado en los juicios del orden penal. Para la filosofa liberal que se desarrolla a finales del siglo XVIII, el principio de irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos bsicos de todo sistema normativo, pues resulta indispensable para garantizar la seguridad jurdica de los individuos. Esta concepcin era la de Benjamn Constant -pensador de los tiempos de la Revolucin Francesa- cuando sealaba: ''La retroactividad de las leyes es el mayor atentado que la ley puede cometer es el desgarramiento del pacto social, la anulacin de las condiciones en virtud de las cuales la sociedad tiene derecho a exigir obediencia al individuo por ella le roba las garantas que le aseguraba en cambio de esa obediencia que es un sacrificio. La retroactividad arrebata a la ley su carcter; la ley que tiene efectos retroactivos no es una ley'' (Legaz y Lacambra, p. 624). 105

Las ideas liberales anteriormente expuestas quedan plasmadas en la C federal norteamericana de 1787 y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que se dicto en Francia en 1789. El a. VIII de la mencionada Declaracin expresa claramente el principio de irretroactividad de la ley en materia penal, en los siguientes trminos: ''La ley no debe establecer sino las penas estrictamente necesarias y ninguno podr ser castigado sino en virtud de ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada''. Asimismo, en los cdigos civiles de los pases europeos y latinoamericanos que se redactaron a lo largo del siglo XIX, impera la regla de que las leyes no pueden tener efectos en relacin al pasado. En Mxico, el principio de irretroactividad de la ley quedo consagrado por primera vez en el a. 19 del Acta Constitutiva de la Federacin, que se promulg el 31 de enero de 1824. Posteriormente, la C de 1857 reiter este principio estableciendo enrgicamente, en su a. 14, que en la Repblica mexicana no ser posible expedir leyes retroactivas. III. El principio de irretroactividad de la ley tiende a satisfacer uno de los fines primordiales del derecho el cual es la seguridad jurdica. En efecto el derecho est orientado a eliminar la arbitrariedad de las relaciones sociales y, por lo tanto, se constituye por normas de carcter general, que es aplican a una infinidad de casos concretos. De esta norma se crea un marco de referencia que permite a los individuos y grupos sociales saber en cada momento cules son los efectos que traen consigo cada una de sus acciones y conductas. Por esta razn, es antijurdico que los derechos y obligaciones creados bajo el amparo de ciertas normas sean desconocidos por disposiciones posteriores. La aplicacin del principio de irretroactividad aparentemente no presenta mayores dificultades, pues resulta claro que las leyes nicamente rigen durante su periodo de vigencia y, por lo tanto, solamente pueden regular los hechos que se produzcan entre la fecha de su entrada en vigor y la de su abrogacin o derogacin. Sin embargo, cuando se trata de llevar a la prctica este principio, se suscitan diversos problemas que revisten gran complejidad, y pueden ser reducidos a los dos siguientes: 1) los medios jurdicos no siempre producen sus efectos instantneamente; existe una infinidad de relaciones jurdicas que se conocen como de tracto sucesivo, las cuales tienen la caracterstica de prolongar sus efectos a lo largo del tiempo, en algunas ocasiones indefinidamente. Estas relaciones jurdicas se constituyen de conformidad con las prescripciones de una determinada ley, y pueden seguir produciendo consecuencias despus de que esta ley ha sido sustituida por nuevos ordenamientos. Por esta razn es necesario dilucidar si la ley antigua, a pesar de haber perdido su vigencia, debe regular los efectos que se sigan causando, o si, por el contrario, es la nueva ley la encargada de regular dichas consecuencias, considerando que stas se producen despus de que haba entrado en vigor. En otros trminos, hay que determinar el alance exacto del principio de irretroactividad estableciendo en que casos se puede considerar que una ley es aplicada retroactivamente, y 2) la evolucin de un sistema jurdico exige nuevas normas que satisfagan de mejor manera las cambiantes necesidades econmicas, polticas y culturales de una comunidad. Estas nuevas normas contribuyen a la eliminacin de prcticas e instituciones sociales que se consideran injustas o inconvenientes. Por esta razn, la aplicacin retroactiva de la ley es frecuentemente un instrumento legtimo de progreso social, y, por lo tanto, se plantea el problema de determinar desde el punto de vista jurdico cules deben ser las excepciones al principio de irretroactividad de la ley.

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Ahora bien, para solucionar los problemas anteriormente descritos, la doctrina ha elaborado numerosas teoras, que son la causa de una abundante literatura jurdica sobre el tema de la irretroactividad de la ley. A continuacin expondremos brevemente las principales opiniones de los juristas respecto de estas debatidas cuestiones. 1) La teora de los derechos adquiridos fue elaborada a lo largo del siglo XIX por varios tratadistas del derecho civil, entre los cuales destaca el jurista francs Merln, y es considerada clsica en esta materia. Segn esta teora, las leyes solamente son retroactivas cuando destruyen o restringen los derechos adquiridos bajo el imperio de una ley anterior; por lo tanto, los defensores de la teora que comentamos consideran que cuando las nuevas leyes afectan la simples expectativas de derecho creadas durante la vigencia de disposiciones anteriores, no se viola de ninguna manera el principio de irretroactividad. Para Merln, los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro patrimonio y, en consecuencia, forman parte de l, y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos (p.e., seran derechos adquiridos los derivados de la celebracin de un contrato y los que obtengan los herederos y legatarios a la muerte del autor de la sucesin). Por el contrario, en opinin del citado civilista francs, las expectativas de derecho son simplemente las esperanzas fundadas en el orden jurdico de adquirir en el futuro un derecho cuando se produzcan en determinados acontecimientos (p.e, seran expectativas de derecho las que tienen los herederos instituidos en un testamento antes del fallecimiento del autor de la sucesin). 2) Baudry-Lacantenerie y Houques-Fourcade introdujeron algunas variantes en la teora de los derechos adquiridos. De acuerdo con estos autores, los derechos adquiridos son los lmites de la aplicacin retroactiva de la ley, y nacen cuando las facultades concedidas en las normas jurdicas son realmente ejercidas por sus respectivos titulares. BaudryLacantenerie y Houques-Forcade explican sus ideas acerca de la irretroactividad de la ley de la siguiente manera: ''Slo es retroactiva la ley cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se haban obtenido anteriormente, lo que implica una perdida para sus titulares. Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce determinadas aptitudes, nos concede determinadas facultades, dejndonos por lo general en la libertad de usarlas o no usarlas. En tanto que no hemos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo, segn formas determinadas. Pero slo adquirimos este derecho cuando hemos recurrido a esas formas, y cuando nuestra aptitud se ha manifestado de hecho, por medio del acto necesario para su utilizacin. El ejercicio de la facultad legal que en cierta forma se ha materializado en este acto, traducido exteriormente por l, es constitutivo del derecho adquirido. Y este derecho nos pertenece en lo sucesivo en el sentido de que no puede privrsenos de el por una ley nueva sin que sea retroactiva'' (Rojina Villegas, p. 274). Se observa que esta teora comete el grave error de afirmar que la existencia de los derechos depende de su ejercicio. En efecto, los derechos subjetivos son facultades potestativas de hacer algo o no hacerlo, concedidas por las normas jurdicas, y existen independientemente de que sean o no ejercidos de la misma manera que las obligaciones subsisten a pesar del incumplimiento del deudor. 3) El ilustre jurista francs, Julien Bonnecase, sostiene que para resolver los problemas planteados por el principio de irretroactividad de la ley es indispensable diferenciar los conceptos de situacin jurdica abstracta y situacin jurdica concreta. La primera es la manera de ser de cada uno relativamente a una regla de derecho o a una situacin jurdica. La segunda es definida por Bonnecase en los siguientes trminos: ''es la manera de ser 107

derivada para cierta persona de un acto o un hecho jurdicos, que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institucin jurdica, e ipso facto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin'' (Garca Mynez, p. 396). As p.e., un soltero se encuentra, en relacin al matrimonio, en una situacin jurdica abstracta, la cual se transforma en concreta si dicha persona se casa. Para Bonnecase, las leyes son retroactivas cuando modifican o suprimen los derechos y obligaciones derivados de una situacin jurdica concreta. Asimismo, este tratadista piensa que las situaciones jurdicas concretas, sujetas a una condicin suspensiva, pueden ser afectadas por leyes posteriores en tanto dicha condicin no se cumpla. 4) La teora de los hechos cumplidos, estructurada por el tratadista italiano Nicols Coviello, tiene gran aceptacin, pues realiza un anlisis profundo de los problemas que rodean a la materia que nos ocupa. Esta teora postula que la retroactividad de las leyes se configura en los siguientes supuestos: a) cuando las nuevas leyes suprimen o afectan los efectos ya producidos de los hechos que se realizaron antes de su vigencia, y b) cuando las nuevas leyes modifican las consecuencias an no producidas de hechos realizados antes de su vigencia, siempre y cuando esta modificacin se haga sobre la nica base de la apreciacin de la consecuencia en relacin causal con el hecho pasado que la guerra; es decir, cuando la consecuencia presente de un hecho pasado es considerada en s misma y resulta afectada por una nueva ley, no se viola el principio de irretroactividad. Como vemos, el segundo de los supuestos mencionados, es de difcil comprensin y por lo tanto resulta til aclararlo con el siguiente ejemplo, proporcionado por Ignacio Burgoa: ''La ley derogada estableca como edad mnima apta para que una persona pudiera contraer matrimonio la de diecisis aos; la ley nueva fija dicha edad mnima en dieciocho aos; uno de los cnyuges en el matrimonio celebrado bajo la vigencia de la ley abolida se niega a suministrar alimentos al otro, hecho negativo que se produce bajo el imperio de la ley nueva, alegando nulidad del acto matrimonial por falta de la edad mnima por la norma vigente. En este caso, la ley nueva no puede aplicarse al hecho acaecido durante su vigencia (negativa de dar alimentos por supuesta (nulidad matrimonial) porque necesariamente se le debe apreciar en cuanto a su justificacin o injustificacin, partiendo del acto del cual deriva, o sea, analizando a este por lo que concierne a su validez'' (Burgoa, p. 501). 5) Paul Roubier considera que el problema de la retroactividad de las leyes puede ser resuelto mediante la distincin del efecto retroactivo y el efecto inmediato de la ley. Sobre este particular, el citado autor realiza las siguientes consideraciones: ''La base fundamental de la ciencia de los conflictos de leyes en el tiempo es la distincin entre efecto retroactivo y efecto inmediato de la ley. El efecto retroactivo es la aplicacin al pasado; el efecto inmediato es la aplicacin al presente. Si la ley pretende aplicarse a hechos consumados (facta praeterita), es retroactiva; si pretende aplicarse a situaciones en curso (facta pendentia), es necesario establecer una separacin entre las partes anteriores a la fecha del cambio de legislacin, que no pueden ser afectadas sin que se produzca retroactividad y las partes posteriores para las que la ley nueva, s debe aplicarse, pues no tiene sino un efecto inmediato: en fin, frente a hechos futuros (facta futura), es claro que la ley nueva puede ser retroactiva'' (Burgoa, p. 503). IV. En el derecho positivo mexicano, la C (a. 14), considera que el principio de irretroactividad es una de las garantas individuales. Esto significa que los particulares pueden recurrir al juicio de amparo, en los trminos del a. 103 constituciones para proteger sus intereses, lesionados por la aplicacin de una ley retroactiva.

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Por otra parte, el ya mencionado a. 14 de la C contiene una importante restriccin al principio de irretroactividad. En efecto dicho precepto seala que a ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna y, de esta manera, autoriza implcitamente la aplicacin retroactiva de la ley en caso de que nadie resulte daado por ella. Esta es la razn de que en nuestro derecho penal existan disposiciones que se aplican retroactivamente en beneficio de los procesados y sentenciados (p.e., el a. 57 del CP, prescribe que ''cuando una ley quite a un hecho u omisin el carcter de delito, que otra ley anterior le daba, se pondr en absoluta libertad a los acusados a quienes se este juzgando, y a los condenados que se hallen cumpliendo o vayan a cumplir sus condenas, y cesarn de derecho todos los efectos que stas debieran producir en el futuro'').

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CONTRIBUCIN
I. La contribucin es un ingreso fiscal ordinario del Estado que tiene por objeto cubrir sus gastos pblicos. En Mxico, la fr. IV del a. 31 constitucional, que determina las obligaciones de los mexicanos, seala la de ''contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que determinen las leyes''. De esta forma las contribuciones en Mxico deben reunir los requisitos referidos. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones. En primer trmino las contribuciones no slo deben pagarlas los mexicanos, sino todos aquellos que se siten en los supuestos previstos por las leyes que las crean y stas determinan las calidades que deben reunir los sujetos pasivos. La misma disposicin constitucional determina que las contribuciones deben destinarse para los gastos pblicos, entendindose por stos, segn la jurisprudencia, todos los que realiza el Estado. Para Flores Zavala ''por gasto pblico debe entenderse todo el que sea necesario para que las entidades pblicas realicen sus atribuciones, es decir, para el desarrollo de su actividad legal'', y la SCJ ha aseverado que: ''Los gastos pblicos estn previstos en el presupuesto de egresos, y los impuestos para cubrir esos gastos, en el de ingresos, de modo que la prueba de que una contribucin no esta destinada a cubrir gastos, necesariamente debe encontrarse o en la ley que los establece o en el presupuesto de egresos.''. Otra idea contenida en esta fr. es la de que estas contribuciones estn destinadas tanto al financiamiento de la federacin, como de los estados y municipios de residencia de los contribuyentes. En cuanto a contribuir para los gastos pblicos de la federacin, la disposicin es clara, sin embargo, parece desprenderse que las legislaturas locales slo pueden establecer impuestos estatales y municipales a cargo de sus residentes; pero en la realidad las entidades federativas con frecuencia se han financiado parcialmente a travs de la imposicin indirecta, la cual recae sobre quienes consumen bienes y servicios, sin atender al lugar de residencia del consumidor. Otro de los requisitos que se establecen en la fr. IV del a. 31 constitucional, es que las contribuciones deben establecerse en forma proporcional y equitativa. Esta disposicin plantea una posible contradiccin entre la norma constitucional y la tendencia de los sistemas tributarios modernos que durante el siglo XX han tratado de introducir progresividad en los gravmenes especialmente a travs del impuesto sobre la renta. Este fenmeno se ha presentado en la mayora de los pases capitalistas, tanto desarrollados como en desarrollo, y al introducirse gravmenes progresivos al ingreso, dicha imposicin se ha convertido en la piedra angular de numerosos sistemas fiscales por sus efectos econmicos y financieros. El conflicto entre los conceptos de ''proporcionalidad y equidad'' establecidos por la fr. IV del a. 31 constitucional y por el impuesto sobre la renta, instituido como ingreso federal ordinario desde 1924, ha tenido diversas soluciones pero la tendencia del mximo tribunal ha sido la de legitimar la progresividad en la imposicin al ingreso. Por ultimo, la propia fr. IV del a. 31 exige que las contribuciones estn contenidas en leyes. Esta subordinacin al principio de legalidad tiene dos excepciones, ambas incluidas en la norma suprema. En primer trmino el supuesto establecido en el a. 29 constitucional, que permite la suspensin temporal de garantas. En este caso es posible, como efectivamente ha sucedido, que sean establecidos gravmenes en reglamentos emitidos por el rgano ejecutivo federal. Sin embargo, una vez terminado el estado de emergencia vuelve a 110

aplicarse el principio de legalidad. La otra excepcin a ste se encuentra contenida en el segundo pfo. del a. 131 constitucional, el cual determina que: ''el Ejecutivo podr ser facultado por el Congreso de la Unin para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportacin e importacin, expedidas por el propio Congreso y para crear otras...''. De esta forma la C. otorga al ejecutivo facultades para modificar uno de los elementos fundamentales de los impuestos, lo que en el caso de otros gravmenes solo puede ser efectuada por la ley. As, concluimos que las contribuciones son ingresos fiscales ordinarios con las caractersticas determinadas por la fr. IV del a. 31 constitucional. II. Sin embargo, existen tambin las llamadas ''contribuciones especiales''. Por estas se entiende el pago de una prestacin que los particulares realizan obligatoriamente al Estado, para contribuir a los gastos que ocasion la realizacin de una obra o la prestacin de un servicio de inters general, que los benefici o los beneficia en forma especfica. Margin Manautou asevera que esta contribucin solamente es pagada por el contribuyente que obtiene un beneficio directo e inmediato. Esto implica que es posible la distribucin del costo de la obra porque se conoce quines son los que ms se benefician con ella. La figura tpica de la contribucin especial y como se le conoca originalmente es la contribucin por mejoras. Seligman la define as: ''La contribucin por mejoras es una contribucin compulsiva, proporcional al beneficio especfico derivado, destinada a sufragar el costo de una obra de mejoramiento emprendida para el beneficio comn.''. Entre las caractersticas que se atribuyen a la contribucin especial, destacan las siguientes: 1) tiene un radio de aplicacin geogrfica, esto es el legislador al crear esta figura presume hasta qu radio geogrfico alcanzan los beneficios de la obra, y 2) coadyuva al financiamiento de una obra, o de un servicio, aumentando as el patrimonio del Estado. Al considerar que la contribucin especial se establece en funcin del beneficio recibido, estamos frente a una figura jurdica tributaria en la que no se aplica el principio de la capacidad de pago, orientador de los sistemas fiscales modernos, especialmente en el caso de la imposicin al ingreso, con estructura progresiva, sino del principio del beneficio. Esta contribucin se utiliza frecuentemente, bajo diversas connotaciones, por los niveles inferiores de gobierno para coadyuvar al financiamiento de determinadas obras y servicios. III. La contribucin entendida como un ingreso fiscal ordinario tiene repercusiones en el sistema econmico. La determinacin de la cuanta y de las caractersticas de los ingresos fiscales forma parte de la poltica financiera la cual debe estar contenida en el proceso de planeacin y programacin del desarrollo. En dicho proceso debe tomarse en cuenta los efectos que sobre los diversos aspectos de la actividad econmica tienen los ingresos fiscales.

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CONTRIBUYENTE I. Es el sujeto pasivo de la relacin fiscal. El sujeto pasivo de esta relacin puede definirse como todo aquel sujeto con la obligacin de contribuir por haber incurrido en el supuesto al que la ley imputa esa obligacin tributaria. Esta amplia definicin implica que el sujeto pasivo de la contribucin puede ser nacional o extranjero: persona fsica o moral, o bien ser un ente pblico o privado. Ms an el sujeto pasivo de la relacin tributaria puede carecer de personalidad jurdica, como es el caso de las unidades econmicas. As, el contribuyente es todo aquel sujeto que debe participar en el financiamiento de los gastos pblicos, por haber incurrido en el supuesto previsto por las leyes fiscales. Cabe recordar para mejor comprensin de la definicin de contribuyente como sujeto pasivo, que los elementos de las contribuciones en particular de los impuestos, son: 1) El sujeto activo del impuesto; 2) El sujeto pasivo del impuesto; 3) El objeto material del impuesto; 4) La causa y fines del impuesto; 5) La forma de realizar la transmisin de valores que supone el impuesto, y 6) La determinacin de las particularidades que concurren en dicha transmisin. II. En Mxico, la fr. IV del a. 31 constitucional determina que son obligaciones de los mexicanos: ''Contribuir para los gastos pblicos, as de la Federacin, como del Estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes''. Sin embargo, otras disposiciones amplan esta obligacin a los extranjeros, y cada ley fiscal especifica cules son los supuestos que implican la generacin de la obligacin tributaria. Adems el a. 13 CFF, determina que el sujeto pasivo de un crdito fiscal es la persona fsica o moral, mexicana o extranjera que, de acuerdo con las leyes, est obligada al pago de una prestacin determinada al fisco federal.

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COSTUMBRE
I. Por costumbre se entiende el procedimiento consuetudinario de creacin del derecho; sin embargo, es frecuente que con el trmino ''costumbre'' se aluda no solo al procedimiento consuetudinario sino al resultado de dicho procedimiento; esto es, a la norma jurdica as creada. Para evitar equvocos, sera conveniente que al hecho productor de derecho se le llame procedimiento consuetudinario y a la norma jurdica resultante se le denomine norma consuetudinaria. En tanto mtodo creador de derecho, el procedimiento consuetudinario constituye una de las llamadas ''fuentes formales del derecho'' (distinta al proceso legislativo, al jurisprudencial o de precedente judicial y a la doctrina). Si bien en pocas anteriores el procedimiento consuetudinario constituy una de las 'fuentes' principales de produccin jurdica, a partir de los grandes procesos de codificacin y del establecimiento de instancias centrales de creacin de derecho (con las diversas asambleas legislativas) ha decrecido su importancia, especialmente en los sistemas de tradicin romano-cannica, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas del common law donde varios sectores se encuentran normados consuetudinariamente, mas sin embargo, predomina el rgimen de precedente judicial. En opinin del eminente jurista C. K. Allen, la existencia de una comunidad, la mera pluralidad de individuos, presenta costumbres de las cuales el individuo particular no puede divorciarse. Nuestras comunidades ms altamente desarrolladas y civilizadas del mundo moderno se encuentran tan repletas de costumbres como las comunidades primitivas del pasado. Esas costumbres son quiz ms racionalizadas y, para la mayora, menos supersticiosas de lo que fueron en la antigedad; pero, en realidad, son igual de numerosas y poderosas. Independientemente de las diversas definiciones que se han dado de costumbre y del significado habitual que se le atribuye, pudiramos afirmar que esta expresin connota un procedimiento de creacin jurdica ajeno al legislativo o al de precedente judicial. Tal aseveracin ha provocado que frecuentemente se identifique al derecho consuetudinario con el derecho no escrito. Pero este criterio es equivoco en cuanto que puede haber cierto derecho no escrito -p.e., un contrato consensual- el cual quiz nadie haya pensado como constitutivo de alguna costumbre, al mismo tiempo, nos encontramos con determinadas practicas -como las gubernamentales- que constan por escrito y, no obstante, se estima que algunas de ellas constituyen un procedimiento consuetudinario de creacin jurdica. II. Los elementos del procedimiento consuetudinario. a) El carcter fctico. Este primer elemento del procedimiento consuetudinario, tambin conocido como el elemento material u objetivo, se encuentra constituido por los actos humanos, es decir, por todos aquellos actos humanos estimados como repetidos. Segn el profesor Francisco Gny, ''la formacin de un derecho consuetudinario supone primeramente el que, por una serie bastante de hechos repetidos, se ha establecido una practica constante respecto a una relacin de la vida social, y este es el elemento de hecho que sirve a la costumbre de substratum necesario''. Es as como se afirma que la costumbre es, por definicin, conducta repetida. No obstante, debe advertirse que, en rigor, las conductas o los acontecimientos no son exactamente

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idnticos y, por tanto, no pueden repetirse. Como observaba el filsofo presocrtico Herclito de Efeso: ''No puedes entrar dos veces en el mismo ro, porque nuevas aguas estn siempre fluyendo sobre ti.'' Pero, si una conducta, en estricto sentido, jamas se repite, como es posible pensar que una serie de conductas pudieran llegar a constituir una costumbre? Si un evento nunca es repeticin de otro y si en esa medida no es posible que los actos se repitan, entonces, la repeticin no se presenta a nivel fctico. Al hablar de repeticin de conductas en relacin a la costumbre, ms bien se tienen en cuenta comportamientos diversos realizados por diferentes sujetos, en distinto tiempo y diferente lugar; diversidad, a pesar de la cual se habla de repeticin. Cuando se dice ''repeticin'', en realidad, se hace una abstraccin de ciertos datos, estimados semejantes, que presentan los comportamientos ocurridos, prescindiendo de sus diferencias. La costumbre, pues, contiene siempre un criterio que determina qu es lo comn en los actos -diversos en su acaecer emprico- que se consideren repetidos. Los actos humanos que constituyen el procedimiento consuetudinario -y, en general, toda conducta que se encuentre jurdicamente regulada- pueden consistir en un acto positivo o en un acto negativo. Esto es, el contenido de una costumbre puede ser una accin (o actividad), o bien, una omisin: mientras que por accin se entiende cualquier movimiento corporal, la omisin consiste en la abstencin de realizar cierta conducta, teniendo la posibilidad material de realizarla. En este sentido se suele hablar de costumbre activa y costumbre pasiva. Debemos insistir en que la idea de la repeticin no se presenta a nivel fctico (con el comportamiento), sino que la misma, en realidad, consiste slo en el criterio que permite establecer que actos pueden ser considerados como semejantes sin importar sus diferencias. La repeticin seala nicamente un conjunto de actos con propiedades similares. Estas propiedades que presentan los diversos actos son adscritas por un rgano aplicador, de acuerdo con el especfico criterio de repeticin. Solamente si se establece un criterio que permita reconocer las mismas propiedades en diferentes actos es posible afirmar que dichos actos se repiten. Por tal razn, pues, no podemos incluir a la repeticin dentro del elemento material. Lo nico que podemos sealar dentro del carcter fctico del procedimiento consuetudinario es a todos los actos humanos que ah se encuentran considerados, actos humanos que son la condicin necesaria para la aparicin de una costumbre. Los criterios que nos permiten establecer que ciertos actos forman una pauta de conducta o que un especfico acto es una instanciacin de una repeticin, pertenecen a un nivel diferente: es una determinacin ms o menos arbitraria por parte de aquel que contempla dichos actos. b) El carcter normativo. El segundo elemento del procedimiento consuetudinario, generalmente llamado opinio iuris consiste en la adscripcin de una significacin normativa a los actos considerados. Es conveniente recordar que la opinio iuris requiere ser desprovista de cualquier factor sicolgico que pretenda atribursele para que se le pueda admitir como distintiva de la significacin normativa del procedimiento consuetudinario. La determinacin del carcter normativo funciona siempre que un individuo estima que, segn cierto criterio, determinados actos se repiten, con mayor o menor frecuencia, durante un periodo de tiempo especfico y decide que un acto concreto es una instanciacin de la secuencia o repeticin, es decir, se encuentra incluido en cierta pauta de conducta. Desde el momento en que este individuo -particularmente, un rgano jurdico aplicador- decide que tal acto pertenece al conjunto de conductas que forman, segn su criterio esa repeticin de 114

conducta, entonces, convierte dicha repeticin de conducta en el contenido de una norma que constituye el derecho aplicable al caso contemplado (al caso que se incluye en la repeticin). Ahora bien, al incluir el acto que se contempla dentro de esa repeticin quiere decir que tal acto satisface las caractersticas o los criterios de pertenencia que el rgano ha establecido para ese conjunto de actos repetidos. Desde el momento que lo incluye ah y se decide o resuelve el caso o el conflicto de conformidad a dicha pauta de conducta, convierte los actos repetidos en el contenido de una disposicin que funciona como el derecho aplicable. De esta manera, dicho rgano aplicador, consciente o inconscientemente, establece (crea o determina) el derecho aplicable al caso concreto. El derecho aplicable que resulta de este procedimiento (establecido por este procedimiento) es una norma consuetudinaria. III. Concepto de norma consuetudinaria. De conformidad con lo sealado precedentemente, entendemos por norma consuetudinaria al resultado de aquel procedimiento jurdico de creacin en el que un conjunto de actos, considerados como repetidos por un rgano aplicador, se encuentran formando una disposicin o pauta de conducta, en virtud de la decisin ms o menos consciente de dicho rgano de incorporar un caso especfico dentro de esa repeticin de actos, convirtindolos, as, en el derecho aplicable. IV. La relacin entre ley y costumbre. De lo apuntado precedentemente se aprecia que el procedimiento consuetudinario constituye un mtodo de creacin jurdica tan importante como el legislativo, slo que, en nuestra opinin, ha sido un poco olvidado. Pensamos que tal situacin obedece, principalmente, a la admiracin desmedida por la ley que tanto ha propugnado la dogmtica jurdica. Antes de referirnos a las relaciones que pueden presentarse entre la ley y la costumbre, conviene distinguir una de otra. Conforme a Kelsen, mientras que el proceso legislativo es un mtodo deliberado y centralizado de creacin de derecho, el procedimiento consuetudinario es una forma espontnea y descentralizada de produccin jurdica. Esto es, en tanto que las leyes son creadas por rganos especficos previamente establecidos para el efecto, los individuos que a travs de sus actos crean alguna costumbre pueden serlo cualesquiera e, inclusive, sin percatarse de ello. Por otra parte, los rganos creadores de normas consuetudinarias y los sujetos sometidos a esas normas siempre coinciden; en cambio, los rganos legislativos pueden crear leyes destinadas a individuos distintos a los legisladores. Igualmente, los actos de los rganos que crean una norma consuetudinaria, simultneamente, son actos de los rganos (o sujetos) que aplican (u obedecen) la misma norma consuetudinaria a diferencia de las normas legislativas que requieren de posteriores actos de aplicacin (u obediencia). Ahora bien, frecuentemente los juristas -influidos por los postulados de la jurisprudencia dogmtica- se refieren a la relacin entre ley y costumbre colocndose exclusivamente desde el punto de vista de la ley, e intentan resolver el problema que dicha relacin suscita segn las caractersticas que le otorgan a la costumbre diversas disposiciones legislativas. Debemos destacar aqu que aquellos que pretenden resolver el problema de la relacin entre ley y costumbre con la pura invocacin de la ley, prejuzgan sobre el tema que se intenta elucidar. Asimismo, como se explicar ms adelante, los frecuenta ejemplos de desuetudo ponen de manifiesto la inoperancia de las disposiciones legislativas que pretenden excluir a la costumbre como resultado de un especfico procedimiento jurdico de creacin.

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La teora tradicional romano-cannica, p.e., clasifica la costumbre teniendo en cuenta las relaciones que la misma guarda con la ley y el modo de influir en ella; en costumbres secundum legem, praeter legem y contra legem. Tal distincin la encontramos tambin en las Siete Partidas del rey Alfonso X El Sabio. Por costumbre secundum legem se entiende, pues, aquella que coincide con lo establecido por las leyes y, ocasionalmente, sirve para interpretar lo dispuesto por ellas cuando surge alguna duda. La costumbre praeter legem es la que regula los casos no previstos por la ley, por lo que sirve para completar y colmar sus lagunas, considerndosele, habitualmente, como ''fuente supletoria'' de la ley. La costumbre contra legem, por su parte, se refiere a los casos en que la costumbre se aparta de lo dispuesto por alguna ley ''antigua'', ''inconveniente'' o ''perjudicial''. La anterior doctrina ha sido, en lo esencial tomada por diversos tratadistas modernos, quienes clasifican la relacin de la costumbre con la legislacin de la siguiente manera: a) interpretativa, que tiene relevancia nicamente cuando por esta va se llega a modificar el sentido del texto legislativo; b) introductoria, que se desenvuelve en aquellos casos que cierta situacin no ha recibido regulacin alguna por parte de las disposiciones legislativas o, por lo menos, no ha conseguido completa regulacin, y c) derogatoria, que se refiere al caso de la costumbre contra legem y a la operancia de la desuetudo. Una explicacin interesante sobre las relaciones que pueden haber entre la ley y la costumbre ha sido la proporcionada por Walter Heinrich, quien describi tres diversas formas del derecho consuetudinario: delegante, delegado y derogatorio. El delegante se presenta cuando a travs de la costumbre se autoriza a una determinada instancia centralizada para crear derecho escrito; se dice que en estos casos la costumbre se halla ''supraordinada'' a la ley. El derecho consuetudinario delegado existe en aquellos casos que alguna disposicin legislativa remite expresamente a la costumbre para la solucin de determinadas controversias; en esta hiptesis se afirma que la costumbre hllase ''subordinada'' a la ley. El derecho consuetudinario derogatorio se refiere, segn Heinrich, a los casos en que la costumbre se desenvuelve en sentido opuesto al de los textos legales; el mismo autor admite la posibilidad de que la costumbre ''derogatoria'' se forme aun cuando el propio legislador le niegue expresamente validez. V. La desuetudo. Conforme a un compartido criterio, la desuetudo consiste en la perdida de validez de una disposicin, o de un conjunto de disposiciones, especialmente legislativas, debido a su ineficacia. Sostener que cierta disposicin ha perdido su validez por desuetudo significa afirmar que la misma ha dejado de formar parte de un orden jurdico positivo. El caso de la desuetudo es uno de los puntos en que hace crisis la doctrina tradicional que tiene una admiracin desmedida por la ley y llega hasta identificarla con el derecho. Tal doctrina no tiene ms remedio que negar la desuetudo, si quiere ser fiel a su punto de partida. Esta conclusin es reforzada a menudo por disposiciones legislativas que pretenden establecer expresamente la inoperancia de la costumbre y la desuetudo frente a la ley. Tal situacin ocurre, por ejemplo, con el a. 10 del CC de 1928, que seala: ''Contra la observancia de la Ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario''. En nuestra opinin, estas limitaciones no representan sino una mera expresin de deseos o de una ideologa que pretende restringir la tarea de los rganos aplicadores, puesto que, como hemos intentado demostrarlo, la costumbre es resultado de un proceso jurdico de creacin tan importante como el legislativo, mxime en los ordenes jurdicos donde la eficacia de las normas es una condicin necesaria para su validez y, por tanto, no puede proscribrsele de esta manera. 116

Sin embargo, apoyada en textos legales como el mencionado, la doctrina tradicional suele negar al procedimiento consuetudinario que produce la costumbre contra legem y a su efecto jurdico negativo que es la desuetudo. Esta conclusin obedece generalmente a la aceptacin dogmtica de la ley -sin cuestionar su permanencia al especfico sistema jurdico de que se trate- y al rechazo dogmtico de la costumbre, llegando al absurdo de suponer, precisamente, lo que se intenta investigar: al invocar una disposicin legislativa para rechazar la costumbre contra legem ya se ha tomado partido, evidentemente, a favor de la ley en contra de la costumbre. En realidad, si la experiencia jurdica nos demuestra que las costumbres operan aun en situaciones aparentemente reguladas por leyes, provocando la desuetudo de stas, tendremos que reconocer que la primera disposicin legislativa que pierde su validez por desuetudo es justamente aquella que pretende impedir la formacin de la costumbre en casos regulados legislativamente. VI. La costumbre en el derecho mexicano. Simultneamente, encontramos en nuestro CC diversas disposiciones que sealan a la costumbre como la reguladora de ciertas situaciones particulares. De esta manera, tenemos, entre otras, las talas o cortes ordinarios que puede efectuar el usufructuario de un monte (aa. 996 y 997), los honorarios en materia de servicios profesionales (a. 2067), las condiciones del contrato de aparcera (a. 2754), etc. Situacin muy parecida a la que guarda la costumbre en el derecho civil se presenta en el orden mercantil: v. el a. 2, fr. III, de la LGTOC, que pretende proporcionar a la costumbre un carcter exclusivamente supletorio para aquellos casos no regulados por la ley. Sin embargo, la importancia de la costumbre es particularmente notable en esta rama del derecho, nacida ella misma por va consuetudinaria, por lo que al igual que en otras reas del derecho puede llegar a formarse una costumbre mercantil aun contra lo dispuesto por alguna disposicin legislativa, o bien, concretarse a regular los casos no previstos por la ley a la vez que aquellos en que sta remite expresamente a lo prescrito por los usos o costumbres mercantiles. El a. 17 de la LFT, igualmente, confiere a la costumbre un carcter meramente supletorio. No obstante, si bien existe el principio ampliamente difundido de que una costumbre no puede dejar sin efecto las disposiciones legales favorables al trabajador admitindose, claro est, el que cierta costumbre de empresa, p.e., mejore los derechos legales mnimos del trabajador-, debe reconocerse la posibilidad, como ocurre en cualquier otra rama del derecho, de que opere la desuetudo con respecto de alguna disposicin legislativa en virtud de un procedimiento consuetudinario contra legem.

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INTERES JURDICO
I. Esta locucin tiene dos acepciones, que son: a) en trminos generales, la pretensin que se encuentra reconocida por las normas de derecho, y b) en materia procesal, la pretensin que intenta tutelar un derecho subjetivo mediante el ejercicio de la accin jurisdiccional. II. La expresin inters jurdico tiene un significado general propio de la filosofa del derecho y, otro ms restringido, que tiene relacin con el derecho procesal. A continuacin realizaremos el anlisis por separado de estas dos significaciones: 1) La nocin de inters est estrechamente vinculada con los fines del derecho por las siguientes razones: a) una de las funciones primordiales del derecho es la de proteger los intereses que tienden a satisfacer las necesidades fundamentales de los individuos y grupos sociales. Por esta razn, el contenido de las normas jurdicas se integra por facultades y derechos concedidos a las personas que representan estos intereses; de esta manera se tutelan las aspiraciones legitimas de los miembros de una comunidad, y b) el derecho se propone eliminar el uso de la fuerza en las relaciones sociales y, por lo tanto, en las normas que lo contienen se establecen mecanismos y procedimientos para resolver pacficamente los conflictos de intereses que se producen en el seno de una sociedad. Estos mecanismos y procedimientos impiden que las partes en un conflicto resuelvan su diferencia recurriendo a la violencia. Ahora bien, las normas jurdicas inspiradas en un criterio axiolgico sealan cuales son los intereses que merecen proteccin y los jerarquizan, asignando a cada uno de ellos distintos grados de prioridad. Esta jerarquizacin tiene gran importancia, pues existen situaciones que se caracterizan por el conflicto de dos o ms intereses igualmente tutelados por el derecho, y en estos casos es necesario dilucidar cual es el inters que debe ser satisfecho primeramente. Para Luis Recasns Siches, los numerosos y variados intereses que reciben la proteccin del orden jurdico pueden reducirse a las dos siguientes categoras fundamentales: a) intereses de libertad, los cuales tienden a librar a los individuos de las interferencias, obstculos, ataques y peligros que se presentan en la vida social, y b) intereses de cooperaciones, caracterizados por pretender la ayuda o asistencia de otras personas individuales o colectivas, privadas o pblicas para la realizacin de los mltiples fines humanos que no pueden ser cumplidos satisfactoriamente sin dicha colaboracin (p. 229). Por su parte, el ilustre jurista norteamericano Roscoe Pound, distingue entre lo intereses individuales, pblicos y sociales. Los intereses individuales comprenden los derechos relativos a la personalidad (derecho a la vida e integridad corporal, libertad de trnsito, libertad de creencia, libertad de trabajo), y son considerados en los textos constitucionales como garantas individuales. Los intereses pblicos tienden a satisfacer las necesidades del Estado como organizacin, y se protegen mediante las facultades concedidas a los rganos de gobierno. Los intereses sociales tienen relacin con el bienestar general de los miembros de la sociedad, y entre ellos se pueden considerar los siguientes: la paz y el orden, la seguridad jurdica, la enseanza pblica y la conservacin de los recursos naturales (Recasns, pp. 229-230). El concepto de inters es primordial en la doctrina de Rodolfo von Ihering. Este tratadista considera que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos y, por lo tanto, piensa que no tiene derecho el que puede querer, sino el que puede aprovechar. Para 118

Ihering, la palabra inters debe tomarse en un sentido amplsimo y ser aplicada no slo a aquellas cuestiones susceptibles de apreciacin pecuniaria (econmicas), sino tambin a las de otra ndole, como la personalidad, el honor y los vnculos familiares. Con el propsito de fundar debidamente sus ideas, Ihering realiza las siguientes consideraciones: bienes son las cosas que poseen utilidad para un determinado sujeto; la nocin de bien se encuentra indisolublemente vinculada con los conceptos de valor e inters. El valor es la medida de la utilidad de un bien; el inters, la relacin peculiar del valor con el individuo y sus aspiraciones. Derechos hay que valen por s mismos y, sin embargo, no interesan a determinados sujetos. La nocin de intereses es por esencia subjetiva y, por lo tanto, variable. A travs del tiempo, y en lugares diversos del espacio, vincularse los intereses a objetos disimiles y dando cimiento a derechos diferentes; pero, los ltimos aparecen en todo paso como proteccin de los primeros (Garca Mynez, p. 189). La teora de 11 Ihering fue duramente criticada por olvidar que existen intereses tutelados por la ley, a los que no corresponden derechos subjetivos. Por esta razn, dicho jurista germano, se vio obligado a introducir algunas variantes en sus conceptos y, de esta manera, seala que la existencia de un derecho subjetivo implica que le sea confiado al mismo interesado la proteccin de su inters, esto es, que el particular pueda tomar la iniciativa para la proteccin de aquello que constituye su derecho. En virtud de las consideraciones anteriores, Ihering vuelve a definir al derecho subjetivo como la autoproteccin de un inters (selbst schutz des interesses). La teora de Ihering influy decisivamente en la escuela alemana de ''la jurisprudencia de los intereses'', representada principalmente por Philipp Heck y Max Rmelen. Esta corriente doctrinal sostiene que al interpretar y aplicar el derecho a necesario desechar los conceptos jurdicos abstractos, reemplazndolos por una valoracin de los intereses protegidos por la ley. Los conceptos elaborado por los pensadores agrupados en la escuela de ''la jurisprudencia de intereses'', quedan perfectamente descritos en la siguiente exposicin de Luis Legaz y Lacambra: ''el inters aparece siempre como objeto de la 'valoracin' del legislador. Por eso, aun cuando la finalidad de la ley es la proteccin de ciertos intereses que en un cierto conflicto aparecen como predominantes, y la direccin de estos intereses slo puede conocerse a travs de la idea de fin, el contenido de la norma, el grado de realizacin del fin dependen tambin de la fuerza de los intereses contrarios y vencidos; por lo cual, para conocer agotadoramente una norma jurdica no basta conocer los intereses protegidos, sino tener en cuenta igualmente los intereses contrarios''. Por consiguiente, se requiere de una consideracin integral de los intereses en juego, tanto los protegidos como los repudiados. ''En suma, para esta escuela, el derecho no es un conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de proposiciones que ligan un cierto efecto jurdico a una determinada condicin de hecho, si no que es esencialmente un complejo de juicios de valor o, ms exactamente, de valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva'' (Legaz y Lacambra, pp. 140-141). En los Estados Unidos, se ha desarrollado una corriente doctrinal, para la cual la nocin de inters es fundamental en el anlisis de los problemas jurdicos. Esta corriente doctrinal tiene como su principal expositor al jurista Roscoe Pound, y es conocida como la escuela de la ''Jurisprudencia sociolgica''. Pound postula que el derecho es una reglamentacin social que ordena el camp de los intereses humanos, delimitando a aquellos que deben obtener una proteccin y determina el alcance de esta proteccin. El derecho tiene, por tanto, la finalidad de lograr un maximum de satisfaccin armnica de los intereses humanos. 119

De acuerdo con la concepcin de Pound, es posible llegar a un sistema viable de compromisos entre los intereses en conflicto, orientndose mediante la siguiente directriz: dar tanta efectividad como quepa al mayor nmero posible de intereses humanos, manteniendo una especie de armona o balance entre los mismos, compatible con la seguridad de todos ellos. Este autor considera que el derecho debe satisfacer todos los intereses que no impliquen el sacrificio desproporcionado de otros intereses. 2) En materia procesal, el inters jurdico es la pretensin que se tiene de acudir a los tribunales para hacer efectivo un derecho desconocido o violado. El concepto de inters jurdico procesal no debe confundirse con la nocin de intereses en litigio. Esta ltima se refiere al derecho sustantivo que se pretende salvaguardar mediante el proceso (p.e., la propiedad de un inmueble en un juicio reivindicatorio). En cambio, el inters procesal no es otra cosa que la necesidad de recurrir a los rganos jurisdiccionales para proteger el derecho sustantivo, que es la materia del litigio. El procesalista italiano, Hugo Rocco, considera que el inters jurdico procesal se puede dividir en primario y secundario. El inters primario consiste en el derecho pblico, autnomo y abstracto de poner en movimiento la actividad de los rganos jurisdiccionales. El inters secundario es, por el contrario, la pretensin fundada o infundada de obtener una sentencia favorable.

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DEPORTACIN
I. Del latn deportatio-onis. II. La deportacin, pena poltica, aflictiva e infamante, encuentra sus orgenes remotos en el sistema punitivo adoptado por los antiguos Estados mediterrneos y es una pena etimolgica e histricamente enmarcada dentro del derecho romano, llevando normalmente aparejada la prdida de los derechos de ciudadana y confiscacin de bienes. Si bien se puede considerar que tal sancin cae en desuetudo despus de la cada del Imperio Romano, sta, sin embargo, vuelve a aparecer cuando las grandes naciones europeas extienden sus dominios a ultramar, pero revistiendo ahora un particular aspecto econmico y social (poblacin de colonias lejanas). III. Actualmente la deportacin puede calificarse en general como aquel tipo de sancin que tiene por objeto, a diferencia del destierro, exiliar nicamente a residentes extranjeros de manera temporal o permanente fuera del pas por motivos especialmente de oportunidad poltica; siendo sta tambin susceptible de aplicacin en relacin con aquellos sujetos presuntamente responsables de haber infringido sustancialmente normas del orden jurdico nacional y constituyendo as un eficaz medio de liberarse la sociedad de personas calificadas como peligrosas para la cohesin de la misma. IV. De acuerdo a la C la deportacin. como pena aflictiva, debe considerarse como una sancin no permitida por nuestro sistema jurdico en cuanto que el a. 22 de la C prohibe expresamente toda pena inusitada y trascendental. Por otra parte y a diferencia de lo que sucede en el sistema constitucional norteamericano (en donde existe previo juicio y garanta de audiencia), nuestra C ha investido al ejecutivo de la Unin con la ''facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente''. En el juicio de amparo promovido por Chong Bing J. Domingo de nacionalidad china por supuestas violaciones cometidas a las normas contenidas en los aa. 14, 16 y 19 de la C, como consecuencia de las rdenes de arresto, detencin y expulsin del territorio mexicano decretado por el gobernador del estado de Sonora y en cumplimiento de instrucciones giradas por el presidente de la Repblica, la SCJ sostuvo que el ejecutivo federal posea la facultad exclusiva de expulsar del territorio nacional, sin previo juicio, al extranjero cuya residencia fuese considerada, en forma discrecional por el poder ejecutivo, como inconveniente por razones de seguridad pblica. Sin embargo, hay que aadir que autores tales como Jorge Carpizo, si bien afirman que en estos casos no procede el juicio de amparo, reconocen que las tesis de la SCJ no han sido uniformes, y que en alguna de ellas se expresa que el ejecutivo federal deber fundar y motivar la causa legal de su procedimiento.

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En este sentido la deportacin no deber ser confundida con la figura jurdica de la ''expulsin'' consagrada por nuestra LGP (a. 95) y cuya aplicacin es prevista para aquellos extranjeros que se hubieren internado ilegalmente en el pas, se dediquen a actividades ilcitas, o que se ostenten como poseedores de una calidad migratoria distinta de la que tienen.

FONDO MONETARIO INTERNACIONAL

I. El Fondo Monetario Internacional (FMI) es una organizacin especializada de las Naciones Unidas. En la Conferencia de Breton Woods (Maine) del 1 al 22 de julio de 1944, representantes de los pases participantes planean y establecen el FMI y el Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo (llamado Banco Mundial), como partes de un mismo sistema. El 27 de diciembre de 1945, los representantes de los pases cuyas cuotas constituyen el 80% de los recursos del FMI, depositan los instrumentos de ratificacin del Convenio de Breton Woods. El Fondo se organiza en 1946, y comienza a operar en marzo de 1947. La Unin Sovitica, que firma los acuerdos de Breton Woods, decide luego no ratificarlos y no integra el FMI, lo mismo que los otros pases socialistas, con excepcin de Yugoeslavia y Rumania. El Fondo contaba en 1976 con 126 miembros. II. El FMI ha sido formalmente encargado de velar por el buen funcionamiento del sistema monetario internacional. Su propsito original ha sido la provisin de bases de estabilidad monetaria y cambiaria, para facilitar la prosperidad de la posguerra que se manifiesta como la expansin del comercio mundial y de las principales economas capitalistas. Para ello, el FMI debe: 1) Contribuir a la eliminacin de prcticas restrictivas y discriminatorias contra el comercio internacional, facilitar y reducir las desigualdades en el intercambio. 2) Definir y preservar un rgimen adecuado de relaciones monetarias cooperativas en el sistema internacional. 3) Mantener y estabilizar tasas de cambio y asegurar su ajuste ordenado. 4) Ofrecer a los Estados miembros un marco de estudio y negociacin y asistencia tcnica para transacciones monetarias. 5) Otorgar crdito a pases que encuentran dificultades en su balanza de pagos y contribuir a la reduccin de la magnitud y duracin de sus desequilibrios. III. La historia del FMI pasa por varias fases, a travs de las cuales va acumulando funciones de ordenamiento monetario y de proveedor de recursos cambiarios, y no deja de mantener una estrecha unidad de concepciones, polticas y actuaciones en el Banco Mundial. Su Junta de Gobernadores est compuesta por representantes designados por los pases miembros (uno por cada uno), que tienen 250 votos ms un voto por cada cien mil dlares de su cuota de suscripcin. La junta elige a su vez un cuerpo ejecutivo de 20 directores que dirigen las operaciones regulares del FMI, estudian los problemas monetarios y cambiarios, asignan recursos a pases miembros que lo soliciten. Los pases miembros contribuyen al fondo con cuotas fijadas segn un clculo sobre sus respectivos medios, pagaderas en oro y en sus respectivas monedas. Las cuotas de

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contribucin al fondo determinan los derechos de voto y la capacidad de endeudamiento de cada pas. El fondo constituido as por reservas de oro y divisas puede ser usado por las autoridades de la institucin para los siguientes objetivos: 1) Ayuda a los pases miembros en dificultades temporarias de sus balanzas de pago, el cumplimiento de deudas internacionales, para el sostn de monedas desfallecientes y para la estabilizacin de sus tasas de cambio. Esta ayuda puede asumir la forma de crditos de corto y mediano plazo en favor de los respectivos gobiernos. El FMI adelanta dinero a tales gobiernos, les provee de oro y divisas que necesitan a cambio de sus propia moneda. 2) Otorgamiento de crditos de stand-by para pases en dificultades, sobre los cuales pueden los gobiernos girar si es necesario. Pases miembros en situacin deficitaria y que solicitan ayuda del FMI deben consultarle sobre los procedimientos adecuados para un mejoramiento de su balanza de pago. Tambin los pases miembros deben observar una tasa de cambio y un margen de fluctuaciones determinado en relacin a ella; la tasa fijada slo puede modificarse por desequilibrios fundamentales, todo ello para evitar los males de las devaluaciones competitivas. IV. El FMI ha tenido un papel importante en el enfrentamiento y manejo de las crisis financieras que han sacudido al sistema capitalista y al orden monetario mundial desde la Segunda Guerra Mundial, tales como: inflacin en la Europa de la inmediata posguerra; devaluacin de la libra esterlina en 1949; Guerra de Suez en 1956; nueva devaluacin de la libra en 1967; mltiples repercusiones de la crisis del dlar (suspensin de su convertibilidad en oro, devaluaciones desde 1971); impactos del alza del precio del petrleo desde 1973, y reciclaje de los recursos acumulados por los pases de la Organizacin de Pases Exportadores de Petrleo. Esas crisis han complicado el ejercicio de las funciones del FMI y han amenazado con reducir su papel efectivo. El FMI ha participado en estudios sobre la creacin de instrumentos de reserva, adems del oro y otras monedas de reserva. Ha participado tambin en las negociaciones tendientes a una reforma comprensiva de los acuerdos monetarios mundiales incorporados en los artculos de sus estatutos, para proveer mecanismos ms flexibles de tasas cambiarias que sigan preservando el concepto de una administracin cooperativa del sistema monetario mundial como un todo. El llamado ''Grupo de los Diez'' (Blgica, Canad, Francia, Italia, Japn, Holanda, Suecia, Reino Unido, Estados Unidos de Norteamrica, Alemania Federal) ha tenido un papel activo en la innovacin de los esquemas del FMI, en el aumento de tamao de sus recursos crediticios, y en la ayuda a pases con problemas de balanza de pagos. A su iniciativa se debe la creacin de los Derechos Especiales de Giro, que abre una nueva fase en la historia del FMI. Los Derechos Especiales de Giro (DEG) son una unidad monetaria internacional creada de acuerdo a la frmula contenida en el pfo. 2, a. XXI del Estatuto revisado del FMI (1970). Los DEG son emitidos por el FMI y asignados a sus pases miembros, como parte de sus reservas oficiales, en proporcin a las cuotas de moneda originariamente suscritas por los diversos pases para la formacin de aquella institucin. Posteriormente se realizan asignaciones adicionales, sobre bases determinadas por la direccin del FMI. Los pases miembros pueden as complementar sus reservas monetarias, y sus derechos de giro estatutarios, con el derecho adicional a recibir, por intermedio del FMI determinadas sumas de monedas extranjeras convertibles de parte de los restantes miembros (monedas duras), no a cambio de su propia moneda, sino a cambio de los DEG. La cobertura de los DEG descansa en la obligacin incondicional de cada miembro del FMI de aceptar aqullos 123

como medios de pago en operaciones internacionales de compensacin. El FMI ha tratado de estimular el uso de los DEG como principal haber de reserva en el sistema monetario internacional y su uso para el pago de saldos resultantes de balanzas comerciales desfavorables y de deudas al propio Fondo. El Acuerdo de Jamaica de enero de 1976 busca la revisin de artculos del Estatuto del Fondo (sobre todo en relacin al papel del oro en las cuotas, como unidad de cuenta de los DEG, las posibilidades de la venta de los haberes en este metal y su destino ulterior). Se halla sin embargo pendiente la ratificacin de las enmiendas por voto de los 3/5 del nmero de pases miembros que representan los 4/5 del poder de voto.

PATENTES
I. (Del latn patens patentis, patente, abierto, manifiesto, descubierto.) En el lenguaje usual, lo que es claro, perceptible; con referencia a ciertas actividades, la facultad otorgada por el Estado para desempearlas (notarios, corredores pblicos, agentes aduanales). II. Si bien la Ley de Invenciones y Marcas (LIM) no contiene una definicin de patente, el texto de sus aa. 3o. y 4o. permiten elaborar el siguiente concepto: privilegio que otorga el Estado para explotar una invencin nueva, susceptible de aplicacin industrial; aunque aparentemente es pleonstica la expresin invencin nueva, en este caso no lo es, segn se ver ms adelante. Para Mantilla Molina, con el vocablo patente se denotan dos cosas: a) el derecho de aprovechar la invencin, y b) el documento que expide el Estado para acreditar tal derecho. III. Apenas si hace falta recordar que el reconocimiento de los derechos del inventor se ajust, en los siglos de la Colonia, a las leyes, ordenanzas y prcticas de la metrpoli espaola. Poco despus de proclamada la independencia, el 7 de mayo de 1832, se expide una primera regulacin sobre la materia, la Ley sobre Derechos de Propiedad de los Inventores o Perfeccionadores de algn Ramo de la Industria, calificada por Csar Seplveda de simple y primitiva. Mas la regulacin de tales derechos con rango supremo hizo su aparicin en Mxico en la C de 1857, cuyo a. 28 prevea '...los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora''; empero, y sin duda a causa de las convulsiones que durante varios aos siguieron afectando al pas, la ley as anunciada -Ley de Patentes de Privilegio-se expidi muchos aos despus, el 7 de junio de 1890; corta fue su vigencia, pues el 25 de agosto de 1903 se expidi una nueva Ley de Patentes de Invencin. El 7 de septiembre del mismo ao nuestro pas se adhiri al Convenio de la Unin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, en su versin revisada en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, y posteriormente ha ratificado su adhesin a ulteriores revisiones, la ltima de las cuales se efectu en Estocolmo el 14 de julio de 1967; el decreto respectivo se public en el DO del 27 de julio de 1976. En el mbito domstico, la ya citada ley de 1903 cedi su lugar a otra que, con el mismo nombre, se expidi el 26 de junio de 1928, la que a su vez fue abrogada por la Ley de la Propiedad Industrial, del 1o de enero de 1943, que configur la primera codificacin de las diversas manifestaciones del atributo de las empresas que con tal nombre se conoce.

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Finalmente, la LIM, en vigor a partir del 11 de febrero de 1976, regula tambin las denominaciones de origen, los avisos, los nombres comerciales y la represin de la competencia desleal. IV. 1) Naturaleza jurdica. Afirma el a. 28 de la C que no son monopolios, sin privilegios, los ''...que por determinado tiempo se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora'', de donde se infiere que, para los efectos de su reconocimiento y proteccin por el Estado, los derechos del inventor tienen un contenido similar al de las concesiones estatales. Ello no obstante, las circunstancias de que: a) en este caso, a diferencia de lo que ocurre en la concesin, el objeto sobre el que recae el derecho - la invencin- sea suministrado por el propio a derechohabiente, y al Estado no queda ms que reconocer su patentabilidad una vez satisfechos los requisitos de fondo y de forma, y b) el privilegio sea temporal y recaiga sobre un bien intangible, han hecho pensar a los doctrinarios que, independientemente del carcter administrativo del acto, existe una serie de facultades por parte del inventor y de sus causa habientes, que slo se desenvuelven dentro del derecho privado; y es al tratar de encuadrar estas facultades donde se han manifestado diversas corrientes. a) se trata, dicen algunos, de un con trato celebrado entre el inventor y el Estado; b) segn otros la proteccin del inventor no es ms que el reconocimiento de su derecho a que cualquier infractor le resarza el dao causado, segn las reglas de la responsabilidad extracontractual; e) la opinin en el sentido de que se trata de un nuevo tipo de derechos, los de la personalidad, surti en Alemania y pronto encontr seguidores en otros pases; ch) tambin surgida en Alemania, la teora de los derechos sobre bienes inmateriales fue prontamente acogida en Italia y en Francia, as como en Blgica, en donde Maurice Picard la reelaboro con el nombre de derechos intelectuales; d) ante las dificultades para ubicar el verdadero carcter de delitos derechos, no ha faltado quien les atribuya naturaleza sui generis, y. e) la teora de la propiedad es la que podra calificarse de clsica, pues as consideraba los derechos del inventor la ley francesa de 1791. Y es esta la postura adoptada en Mxico por los escasos tratadistas que se han ocupado en el tema (Alberto Vsquez del Mercado, Jorge Barrera Graf). 2) Requisitos, formas y derechos. A) Para ser patentable, es preciso que una invencin sea nueva, resultado de una actividad inventiva y susceptible de aplicacin industrial (a. 4o. LIM): a) es nueva una invencin si, en la fecha de la solicitud o en la de prioridad reivindicada no era conocida en Mxico o en el extranjero de cualquier modo; la novedad no se pierde por la circunstancia de que el propio inventor, o su causahabiente, la haya dado a conocer en una exposicin internacional. oficialmente reconocida, siempre que con anterioridad se hubieren depositado en la Direccin de Invenciones y Marcas los documentos previstos por el Reglamento de la LIM, y que la solicitud de patente se deposite dentro de los cuatro meses siguientes a la clausura de la exposicin (a. 6o. LIM); b) el que la invencin sea resultado de una actividad inventiva significa que, en el estado de la tcnica, no resulte evidente para un tcnico en la materia (a. 7o. LIM), y. c) es susceptible de aplicacin industrial un invento cuando se puede fabricar o utilizar por la industria (a 8o. LIM). B) La patentabilidad puede asumir dos formas: la patente y el certificado de invencin,. 125

a) La patente se expide respecto de todas aquellas invenciones que satisfagan los requisitos mencionados y no figuren en el cuadro legal de invenciones no patentables, consignado en el a. 10 LIM. b) El certificado de invencin protege ideas novedosas: consistentes en procedimientos para obtener mezclas de productos qumicos, de aleaciones y de modificacin o aplicacin de tales productos, y mezclas; relacionadas con la energa y la seguridad nuclear y con aparatos y equipos anticontaminantes (aa. 10, frs. V, VI y VII y 65 LIM). C) La patente confiere el derecho exclusivo para explotar la invencin, durante diez aos, directamente o a travs de terceros con el consentimiento del titular. El certificado de invencin, en cambio, confiere, durante el mismo lapso, el derecho no exclusivo para explotar la invencin; en efecto, cualquier interesado puede explotarla previo acuerdo con el titular sobre el monto de las regalas y, de no llegarse a un acuerdo, el importe ser determinado por la Direccin General de Transferencia de Tecnologa (a. 69 LIM). Pero adems, la patente impone a su titular la obligacin de explotarla en el territorio nacional, dentro de tres aos de la fecha de su otorgamiento (a. 41 LIM), pues de lo contrario cualquier interesado podr obtener una licencia obligatoria con la duracin y mediante el pago de regalas que, a falta de acuerdo entre las partes, determine la Direccin General de Transferencia de Tecnologa (aa. 5o. y 52). Cuando una patente sea declarada de inters pblico podr otorgarse una licencia de utilidad pblica, mediante el procedimiento de la licena obligatoria (a. 56).

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MARCAS
I. (En singular, del alemn mark) Seal dibujada, pegada, hecha a fuego, etc., en una cosa, un animal o una persona, p.e., en un esclavo, para distinguirlo o saber a quin pertenece. II. Definicin tcnica. Signos utilizados por los industriales, fabricantes o prestadores de servicios, en las mercancas o en aquellos medios capaces de presentarlos grficamente, para distinguirlos, singularizarlos, individualizarlos; denotar su procedencia y calidad, en su caso, de otros idnticos o de su misma clase o especie. Las marcas puestas a los ganados por los agricultores, se encuentran reglamentadas por el derecho civil y no son propiamente signos distintivos de mercaderas, sino del derecho de propiedad, aun cuando el a. 56, inciso 18, del Reglamento de la Ley de invenciones y Marcas (RLIM) los comprenda en la enumeracin de los productos que pueden ser amparados por una marca (Barrera Graf). III. Utilidad de la marca. Su registro y uso traen, como consecuencia, la proteccin de las mercancas y servicios prestados, pues se evita la competencia desleal y, por tanto, el industrial o comerciante conservan en lo posible su crdito. Por otra parte, se garantiza a los consumidores la obtencin de la calidad que la experiencia les reporta con la adquisicin de los servicios y mercancas a travs de las marcas; e igualmente el conjunto de marcas en un pas en el extranjero una garanta del comercio de exportacin, lo que les otorga importancia particular (Seplveda). IV. Origen. El origen y funciones de la marca estn profundamente arraigados en la historia. Todos conocemos la funcin de los smbolos herldicos que indicaban la filiacin o el origen de una familia en particular. Cuando se llega al aspecto comercial de las cosas, tenemos los sellos o seales de los artesanos que indicaban su membreca en ciertos gremios; y ltimamente tenemos los smbolos que indican que un producto se origina en una determinada empresa comercial (Browne). A principios del siglo, el mundo comercial se transforma por completo y, al nacer la competencia, surge la marca como protectora del fabricante, pues ampara y distingue sus productos; el fabricante al hacerle publicidad a sus productos distinguidos con tal o cual marca, acostumbra al pblico a ellos (Sonia Mendieta). 1) Legislacin mexicana. No se tiene noticia de que en la poca precortesiana hubiera disposiciones sobre esta materia, pero s en la Colonia, por lo que hace nicamente a las marcas en los objetos de plata, p.e., en las Ordenanzas dictadas en lo tocante al arte de la platera, por el Marqus de Cadereyta, el 28 de octubre de 1638 (Rangel Medina). 2) En los cdigos de comercio que han regido en Mxico (1854, 1884, 1889), no aparece una regulacin directa sobre la materia aunque s disposiciones relativas a la misma. La primera ley que en forma especial las reglamento, fue la Ley de Marcas de Fbrica de 28 de noviembre de 1889 (Rangel Medina). V. Formacin de las marcas. Pueden constituir una marca: Las denominaciones signos visibles, nombres comerciales razones o denominaciones sociales y cualquier otro medio susceptible de identificar los productos o servicios a que se apliquen o tratan de aplicarse o

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de los giros que exploten, con tal que no estn prohibidos por la ley y sean suficientemente distintivos y no descriptivos (a. 90 de la Ley de Inversiones y Marcas, LIM). VI. Clasificacin. El contenido del a. anterior permite clasificar a las marcas por su formacin en: nominativas, figurativas o emblemticas, plsticas y mixtas. 1) Nominativas. Se comprende en estas a las denominaciones, i.e. , a todos aquellos nombres de cosas reates, imaginarios, mitolgicos, de astros, de animales, de vegetales, de la naturaleza, etc. (Seplveda). Las denominaciones sociales se refieren al nombre de la sociedades mercantiles de formacin libre, pero seguidas de la indicacin o de sus siglas, del tipo de sociedad adoptada, p.e., Puerto de Liverpool, S.A. (a. 89 LGSM); la razn social, igualmente es el nombre de las sociedades mercantiles y se forma con el de uno o varios socios, seguido tambin de la indicacin o abreviaturas del tipo de sociedad de que se trate, p.e., Lpez Montes, S. en C. (a. 52, LGSM). En algunas clases de sociedades es forzoso el empleo de una razn social; en algunas, el de una denominacin, en otras es optativo el uso de unas u otras (Mantilla Molina). En cuanto al nombre comercial se puede formar, tanto por la razn social como por la denominacin de los empresarios colectivos y ambos pueden constituir un signo distintivo de las negociaciones mercantiles (Barrera Graf). Denominaciones no protegidas por la ley, La proteccin de la marca se adquiere tanto por su uso (a. 147, fr. II, LIM) como por su registro en la Secretara del Patrimonio y Fomento Industrial (aa. 88, 93 LIM), actualmente en la Secretara de Comercio y Fomento Industrial (aa. 34, fr. XII LOAPF). La ley de la materia no enumera qu denominaciones son objeto de proteccin legal, pero si se sealan aquellas que no son susceptibles de registro, p.e., los nombres descriptivos de los productos o servicios; las palabras que en el lenguaje corriente o en la prctica comercial se hayan convertido en una designacin usual o genrica; las letras y nmeros aislados; los nombres y seudnimos de personas sin consentimiento de los interesados, etc. (a, 91, frs. I-II, V, VI, XI-XIV, XXXI, LIM). 2) Figurativas o emblemticas. Son las que consisten en dibujos o figuras caractersticas que, independientemente del nombre o denominacin, sirven para designar los productos a que se aplican (Rangel Medina), p.e., vietas, diseos, retratos, imgenes firmas, escudos, monogramas, estampillas, letras, guarismos bajo forma especial y otros signos grficos. No son registrables como marcas: las figuras descriptivas de los productos o servicios, las letras, nmeros y colores aislados los escudos, banderas y emblemas de cualquier pas, estado, municipio o divisiones polticas similares; los que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control y garanta adaptados por un Estado sin autorizacin de la autoridad competente; los que reproduzcan o imiten monedas, billetes de banco, condecoraciones, medallas u otros premios obtenidos, etc. (a. 91, frs. V-XI, XVI, XXXI, LIM). 3) Plsticas. Cuando es la forma de los productos, o la forma de sus envases, o la forma de sus recipientes, o la forma' de las respectivas envolturas; el medio material que se emplea como signo distintivo de las mercancas, las marcas se llaman formales o plsticas. Las figuras geomtricas y los relieves pueden incluirse tambin en este grupo (Rangel Medina). No son objeto de registro: los envases que sean del dominio pblico o que se hayan hecho de uso comn y, en general, aquellos que carezcan de una originalidad tal que los distinga fcilmente; la forma usual y corriente de los productos o la impuesta por la naturaleza misma del producto o del servicio o por su funcin industrial (a. 91, frs. II y IV, LIM). 128

4) Mixtas. Tambin llamadas compuestas, pues son una combinacin de marcas nominativas y figurativas. La existencia de este tipo de marcas, permite el registro de denominaciones o figuras que en forma aislada no son registrables (a. 91, fr. VI). VII. Marcas ligadas, colectivas y vinculadas. Esta clasificacin obedece a la relacin entre las marcas. 1) Marcas ligadas. Son las que la Secretara de Comercio y Fomento Industrial declara como tales, cuando, a juicio, ''sean idnticas o semejantes en grado tal que puedan confundirse y amparen los mismos o similares productos o servicios'' (a. 96 LIM). Para que la transmisin de este tipo de marcas pueda registrarse, es necesario que su titular las transfiera todas ellas a la misma persona (a. 143 LIM); sin embargo si dicho titular considera ''que no existir confusin en caso de que algunas de ellas fuera utilizada por otra persona'' ''podr solicitar que sea disuelta la relacin establecida'', debiendo resolver en definitiva lo que proceda, dicha Secretara (a. 97 LIM). 2) Marcos colectivas. Es el signo destinado a ser colocado sobre mercancas para indicar especialmente que han sido producidas o fabricadas por un grupo de personas o en una localidad, regin o pas determinado (Rangel Medina). La LIM no las regula. 3) Marcas vinculadas. El a. 127 de la LIM se refiere a estas, en el sentido de que ordena que: ''Toda marca de origen extranjero o cuya titularidad corresponda a una persona fsica o moral extranjera, que est destinada a amparar artculos fabricados o producidos en territorio nacional, deber usarse vinculada a una marca originariamente registrada en Mxico''. Se excluyen de la obligacin anterior las marcas de servicios, los avisos comerciales y los nombres comerciales, cuando no se usen como marca, as como las marcas sin denominacin. VIII. Marcas y leyendas obligatorias. La LIM ordena (a. 119) que: ''los productos nacionales protegidos por marcas registradas en Mxico, debern llevar ostensiblemente la leyenda 'marca registrada', su abreviatura 'mar. reg.' o las siglas 'M.R.''' Su omisin, aun cuando no afecta la validez de la marca, impide a su titular el ejercicio de las acciones civiles o penales correspondientes. Por lo que hace a las marcas de servicios, la ''leyenda deber aparecer tanto en el lugar en que se contraten o presten los servicios, como en aquellos medios capaces de presentarla grficamente''. Igualmente se previene (a. 120 LIM) que: ''En los productos de elaboracin nacional deber indicarse la ubicacin de la fbrica o lugar de produccin. Cuando dichos productos se fabriquen en el extranjero, tal indicacin ser la que corresponda al territorio nacional''. Por otra parte, tratndose de ''productos nacionales en los que se utilicen marcas, registradas o no, debern ostentar en forma clara y visible la leyenda ''Hecho en Mxico''; y en cuanto a los productos de exportacin, estos debern ostentar, adems, la contrasea que en su caso, establezca la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, en la forma y dimensiones que se fijen (a. 121 LIM). En cuanto al uso obligatorio de marcas en cualquier producto, compete a la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, declararlo, por razones de inters pblico (a. 125 LIM). Al efecto se han publicado tres decretos en el DO, de fechas: 4 de octubre, 29 de noviembre de 1952 y 29 de mayo de 1949, a travs de los cuales se declara obligatorio el uso de marcas en los artculos de viaje, as como en los cinturones, carteras, monederos, etc. que se 129

fabriquen total o parcialmente con piel, en la Repblica; todos los artculos de plata labrada, plateados o de alpaca que se elaboren en la Repblica o que se pongan a la venta en ella: y, en las medias ''nylon'' y de otras fibras artificiales o sintticas. IX. Procedimiento de registro. El registro puede solicitarlo el titular de la marca o persona distinta (a. 92 LIM). Tanto la ley de la materia como su reglamento, contienen las disposiciones relativas al registro de la marca (v. aa. 100111 LIM y 53 a 58 del RLIM), tales como: 1) Presentacin de la solicitud ante la Direccin General de Invenciones y Marcas, dependiente de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, cindose al modelo que se proporciona en dicha Direccin. Deber especificarse los productos o servicios que proteger la marca. Al efecto el RLIM contiene una lista de artculos, productos o servicios que protegen las marcas (a. 56) y se anexarn los documentos necesarios pan la descripcin de la marca. 2) Recibida la solicitud y previo pago de derechos, se procede al examen administrativo para que la oficina establezca la satisfaccin de los requisitos legales y reglamentarios. 3) Examen de novedad. Con posterioridad a dicho examen administrativo, se procede al de novedad que consiste en una comparacin entre la marca solicitada y todas las marcas de esa misma clase que estn vigentes o en trmite (Seplveda). 4) Expedicin del ttulo: ''Concluido el trmite de la solicitud y satisfechos los requisitos legales, se requerir el pago de derechos por el registro de la marca y expedicin del ttulo. De no cubrirse los derechos dentro del plazo que al efecto se seale, que no podr ser menor de ocho das hbil'', se tendr por abandonada la solicitud'' (a. 109 LIM). 5) Vigencia de la marca: ''Los efectos del registro de una marca tendrn una vigencia de cinco aos a partir de la fecha legal. Este plazo ser renovable indefinidamente por periodos de 5 aos, de reunirse los requisitos establecidos en la ley de la materia'' (a. 112 LIM). X. Tutela de las mareas. Las marcas registradas tienen una proteccin jurdica ms amplia qu las no registradas, ya que stas se protegen nicamente con la accin de competencia desleal bajo la forma de accin civil de responsabilidad fundada en el a. 1910 del CC, o bien como accin de nulidad en un procedimiento administrativo, respecto a otras marcas iguales y posteriormente registradas (aa. 93, 147, fr. II, y 151 LIM) (Barrera Graf). La LIM establece tres tipos de acciones para la tutela de las marcas: (Barrera Graf). 1) Accin administrativa. Se refiere a la accin de nulidad, mediante la cual el particular afectado usuario de una marca registrada no, y el Estado, solicitan la declaracin respectiva a la Secretaria de Comercio y Fomento Industrial (a. 151 LIM). 2) Acciones civiles. El a. 214 de la LIM establece que: ''Independientemente de la sancin administrativa y del ejercicio de la accin penal, el perjudicado por cualquiera de las infracciones y delitos a que esta ley se refiere podr demandar del o de los autores de los mismos, la reparacin y el pago de los daos y perjuicios sufridos con motivo de la infraccin o del delito''. ''En la doctrina tres son las acciones civiles que generalmente se estudian en los casos de uso ilegal de una marca registrada: la accin inhibitoria, la de daos y perjuicios y la de destruccin de las marcas ilcitamente fabricadas (a. 2028 CC). Aquella tiende a obtener del juez civil una sentencia de condena que prohiba al usuario ilegal el empleo futuro de la marca materia de litigio, respecto a productos iguales o semejantes a aquellos que han sido 130

reservados por el titular de la marca registrada. La accin de indemnizacin que es una accin eminentemente patrimonial, busca obtener la reparacin de los daos y perjuicios sufridos por el actor, como consecuencia del proceder ilcito del demandado'' (Barrera Graf). 3) Acciones penales. La doctrina estudia cinco, a saber: la accin de invasin; de imitacin, de falsificacin, la de uso ilegal de la marca y de la competencia desleal (a. 211 LIM). Para el ejercicio de la accin penal se requerir la previa declaracin de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial ''en relacin con la existencia del hecho constitutivo del delito de que se trate'' (a. 213). Son competentes los tribunales de la federacin para conocer tanto de los delitos como de las controversias civiles que se susciten con motivo de la aplicacin de la ley cuando dichas controversias afecten nicamente intereses particulares, podrn conocer de ellas a eleccin del actor, los tribunales del orden comn (a. 215). XII. Legislacin vigente en torno a las marcas. 1) Nacional. LIM (DO 10 II-1976); RLIM (DO 20-II-1981); Reglamento de la Ley de Inversiones y Marcas; en materia de Transferencia de Tecnologa y Vinculacin de Marcas (DO 14-X-1976); Decreto por el que se otorga ampliacin, por un ao ms de plazo de dos, a que se refiere el a. decimosegundo transitorio de la LIM (DO 6-II-1978), Acuerdo mediante el cual se concede en lo general ampliacin por un ao, cuando a partir der 29 de diciembre del ao en curso, para dar cumplimiento a las obligaciones consignadas en los aa. 127 y 128 de la LIM (DO 13-XII-1979), Acuerdo por el que se concede en lo general ampliacin por un ao, contado a partir del 29 de diciembre de 1980, para el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los aa. 127 y 128 de la LIM (DO 30-XII-1980 y 2II-1981); Acuerdo mediante el cual se concede en lo general, ampliacin por un ao, contado a partir del 29 de diciembre de 1981 (DO 9-XII-1981), Decreto que declara obligatorio el uso de marcas en los artculos de viaje, as como en los cinturones, carteras, monederos, etc., que se fabriquen total o parcialmente con piel en la Repblica (DO 4-X1952); Decreto que declara obligatorio el uso de marcas para todos los artculos de plata labrada, plateados o de alpaca, que se elaboren en la Repblica o que se pongan a la venta en ella (DO 29-XI-1952); Decreto que declara obligatorio el uso de marcas para las medias nylon y de otras fibras artificiales o sintticas (DO 24-V-1949); Decreto que declara obligatorio el uso de marcas para las prendas de vestir (DO 21-X-1952); Ley sobre el Control y Registro de Transferencia de Tecnologa de uso y Explotacin de Patentes y Marcas (DO 11-I-1982); Aviso a los industriales, comerciantes y pblico en general, sobre la norma oficial nmero Z-9-1978, emblema denominado hecho en Mxico (DO 8-III1978). 2) Internacional. Decreto por el que se aprueban las revisiones que se hicieron en Estocolmo, Suecia, el 14 de julio de 1967, al Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, del da 20 de mano de 1883 (DO 5-III-1976); Decreto por el que se promulga el Convenio de Pars para la proteccin de la propiedad industrial, adoptado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 (DO 27-VIII-1976.

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INCOTERMS
I. Concepto. Tema ntimamente vinculado con la compraventa internacional son los trminos comerciales entendidos como ''un conjunto de reglas internacionales de carcter facultativo que determina la interpretacin de los principales trminos utilizados en los contratos de compraventa internacional -Incoterms 1953 (International Chamber of Commerce Trade Terms)-. II. Boceto dinstico. Las relaciones comerciales en el mercado internacional se han venido revitalizando, desde hace aproximadamente media centuria, gracias a la propia reglamentacin detallada e internacionalmente uniforme que cual compacta red de clusulas tipo (standard), de reglas y prcticas de condiciones generales y de contratos tipo han constituido los Incoterms. Esta til regulacin ha sustituido, al menos en los negocios privados a los cdigos nacionales (Bonell). Por lo que ahora resulta fructfero escudriar en esta prdiga veta, para quien desea conocer la disciplina jurdica que en nuestros das se aplica en la tpica contratacin del comercio internacional. La gnesis de este cuerpo de reglas objetivas doctrinariamente designado como ''derecho autnomo o viviente del comercio internacional'', se remonta a la segunda mitad del siglo pasado. Su desenvolvimiento acaece pese a los tradicionales sistemas positivos nacionales que devienen inadecuados a las nuevas exigencias econmico-jurdicas, las cuales a partir de aquella poca comienzan a manifestarse en la realidad del trfico internacional (Bonell). Las divergencias, en la interpretacin de estas reglas provocaron que en Amrica como en Europa se intentase uniformar el significado de los trminos comerciales ms usuales. Un primer paso en dicha ruta se dio en la Conferencia de New York, verificada el 16 de diciembre de 1919, a la que concurrieron representantes de las principales organizaciones industriales y comerciales estadounidenses (United States Chamber of Commerce; American Exporters and Importers Association...), las que lograron adoptar una interpretacin precisa de la clusula de entrega respecto a los trminos FOB, FAS, C&B y CIF (Guardiola). El texto se conoce como American Foreign Trade Definitions 1919. Sin embargo, la solucin al problema interpretativo apenas se iniciaba. En efecto, la Cmara de Comercio Internacional (CCI), fundada hacia 1919 en Atlantic City, Estados Unidos, al reunirse con los comits nacionales por vez primera en Pars (1920) buscaba codificar y definir con precisin las clusulas ms usuales en el trfico: CIF y FOB. En dicha ocasin se nombr un Comit que redact un informe sobre estas clusulas, el cual ms tarde fue discutido en el primer Congreso de la CCI -Londres junio 1921(Guardiola). En 1923 se publicaba la primera versin de los trminos comerciales. Se trataba de una compilacin de las reglas y prcticas interpretativas ms frecuentemente utilizadas FOB, FAS, FOT FOR, free delivered, CIF y C&F (Bonell). La International Law Association interesada en estos asuntos, organiz una Conferencia encaminada a unificar reglas y prcticas interpretativas referentes slo al contrato CIF (Viena 1926). All se encarg a un Comit la redaccin de un proyecto cuyo texto se discuti en la Conferencia de Varsovia de

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1928, en la que se aprobaron las llamadas ''Reglas de Varsovia de 1928'' (Warsaw Rules 1928), que en nmero de veintids, regularan genricamente al contrato. Luego, la misma Asociacin reunida en Oxford (1932) redact el texto definitivo bajo el nombre de ''Reglas de Varsovia y Oxford 1928-1932'' (Warsaw-Oxford-Rules 1928-1932). Sin embargo, su uso es poco conocido y por ende poco analizado (Menndez). En 1935, bajo el auspicio de la CCI, se aprobaron las primeras Reglas Internacionales para la Interpretacin de los Trminos Comerciales, mejor conocidas como Incoterms 1936, ya que en ese ao se publicaron. Se trataba de once clusulas que contenan una definicin analtica y completa de los derechos y obligaciones de los contratantes: ex work; FOR, FOT; free... puerto de embarque; free or free deliverd... punto de destino terrestre; FAS; FOB; C&F; CIF; freight or carriage paid to...; ex ship, ex quay. El comercio internacional se redujo considerablemente durante la segunda contienda mundial. Una vez que el oleaje hubo encontrado su cauce, los estudios continuaron con el fin de actualizar las normas y adaptarlas lo ms posible a las prcticas ms frecuentes del comercio internacional, de manera tal que las adoptaran la mayor parte de los comerciantes. La CCI realiz entonces su XIV Congreso (Viena 1953), en donde se discuti y aprob una nueva y hasta ahora vigente versin de los Incoterms. Quedaron pues nueve clusulas al eliminarse free... puerto de embarque y free or free delivered... punto de destino terrestre (Bonell). La edicin Incoterms 1953 fue adicionada con motivo del XXI Congreso de la CCI (Montreal 1967), al incorporrseles las clusulas delivered duty paid y delivered at frontier. En 1976 la CCI, ante las nuevas exigencias del trfico, incluy la clusula FOB airport (Guardiola). Es obvio que la CCI ha desempeado, desempea y desempeara un papel relevante en la unificacin y codificacin de reglas y practicas interpretativas relacionadas con el trfico internacional. En efecto, ella promueve la unificacin jurdica de todos aquellos instrumentos tiles al desarrollo y feliz culminacin del comercio internacional. Tal es el caso de las Reglas y Usos Uniformes relativos, a los Crditos Documentarios cuyo contenido se refiere a seis disposiciones y definiciones de carcter general, 47 aa. distribuidos as: forma y notificacin del crdito, (1-6); obligaciones y responsabilidad del banco (7-13); naturaleza y requisitos formales de los documentos (14-33); plazo de vencimiento (37-39, 41-42), transmisin del crdito (46-47). O del Reglamento Uniforme para el cobro de Documentos Comerciales, compuesto por tres disposiciones generales y divido en 19 aa. relativos a la presentacin de los documentos comerciales (1-4); al pago (5-7); a la aceptacin (8); al protesto (9); a la representacin (10); al aviso de venta (11-13); a las comisiones y gastos (14-15); a la responsabilidad del banco (16-19) (Bonell). El carcter de estos instrumentos jurdicos internacionales es de simple recomendacin; valiosos por cuanto representan un autntico producto de la practica comercial internacional. III. Apunte doctrinario. 1) Enunciacin. Los trminos regulados son: C&F (cost and freight... named port of destination; costo y flete, indicando puerto de destino); CIF (cost, insurance and freight... named port of destination; costo, seguro y flete, indicando puerto de destino); FOB (free on board...: named port of shipment; libre a bordo, indicando puerto de embarque); FAS (free alongside ship... named port of shipment; libre al costado del buque, indicando puerto de embarque); FOR-FOT (free on rail-free on truck; named departure point; franco vagn o franco camin, indicando punto de partida); FAD o FOB (free on board... named airport of shipment; libre a bordo indicando aeropuerto de embarque) 133

DELIVERED AT FRONTIER (named place or deliverey at frontier; entregada en frontera; lugar de entrega convenido en frontera); DELIVERED DUTY PAID (named place of destination in the country of importation duty paid entregada libre de derechos; en el lugar de destino convenido en el pas de importacin); FREIGHT OR CARRIAGE PAID TO, (named point of destination; flete o porte pagado hasta... indicando puerto de destino); EX WORK (en fbrica); EX SHIP (named port of destination; sobre buque indicando puerto de destino); EX QUAY (named port of destination; sobre muelle indicando puerto de destino). 2) Principios. Estas normas descansan sobre tres pilares: a) las reglas intentarn definir con la mxima precisin las obligaciones de las partes; b) las reglas se han establecido teniendo en cuenta las practicas ms generalizadas en el comercio internacional con el fin de que puedan ser adoptadas por la mayora de los pases c) para aquellos, casos en que las prcticas vigentes difieran notablemente entre s, se ha establecido el principio de que el precio estipulado en el contrato celebrado con base en los Incoterms 1953 determinara las obligaciones mnimas del vendedor, dejando a las partes que estipulen en su contrato, si lo desean, otras obligaciones adems de las previstas en esta serie de reglas (Incoterms 1953, Introduccin...). 3) Nomencltor. A) Por el tipo de transporte: a) martimo FAS, FOB, CIF, C&F, ex ship y ex quay; b) terrestre FOR-FOT y delivered at frontier; c) areo FOB, B) Segn la parte que soporta los riesgos del transporte: a) a cargo del comprador (venta con expedicin, envo o despacho; expedition contract, Versendungskauf) ex work, FOR-FOT, FOB, FAS, CIF, C&F, freight or carriage paid to, delivered ai frontier; b) a cargo del vendedor (venta con entrega destination contract, Ankunftsvertrag) (Bonell). C) Conforme al lugar en que en cada caso deba entenderse producida la entrega de mercaderas: a) Clusulas que incluyen la entrega o puesta a disposicin de la mercanca en el establecimiento del vendedor: ex work (ex mill, ex factory...) cuando en el establecimiento del propio vendedor ste entrega la mercanca al comprador, se desentiende de la operacin, gastos y riesgos de la misma. b) Clusulas que implican la entrega o puesta a disposicin de la mercanca en el lugar de embarque de la misma: (de mayor uso y dificultad en su interpretacin): (a) FAS puerto de embarque convenido. La entrega se tiene por realizada en el muelle, bajo las poleas del buque o sobre gabarras, antes de ser subida a bordo, por lo que desde ese instante los gastos y riesgos de la operacin son por cuenta del comprador. (b) FOB puerto de embarque convenido. La transmisin de la propiedad y los riesgos que implica se realizan en cuanto la mercanca ha transpuesto la borda del buque en el puerto de embarque sealado por el comprador, por ser ese el momento de la entrega o puesta a disposicin. Esta clusula al igual que FAS siempre se refieren al punto de embarque o expedicin, normalmente un puerto. (c) Clusula C&F puerto de destino convenido. Este trmino se asemeja al FOB, en el entendido de que el vendedor adems de colocar las mercancas a bordo, deber de contratar y pagar el transporte de ellas hasta el puerto de destino pactado. i) CIF landed. Modalidad de la clusula que establece los gastos de descarga y colocacin en tierra en el puerto de destino, a cuenta del vendedor. (d) Clusula CIF puerto de destino convenido. El vendedor contratar y pagar el flete y el seguro de la mercanca. El comprador es propietario de la mercanca desde el momento del embarque y desde ese instante los riesgos son a su costa. El vendedor adems entregar al comprador la factura el conocimiento de embarque y la pliza de seguro. i) CIF landed. Modalidad que asigna a cuenta del vendedor, los gastos de descarga y colocacin de la mercanca en el muelle. Se trata del trmino ms frecuentemente utilizado en el comercio internacional. c) Clusulas que implican la entrega o puesta a disposicin de la mercanca en el lugar de destino de la 134

misma. En stas la obligacin del vendedor es remitir y entregar la mercanca en el punto de destino sealado; pagar gastos y riesgos de la expedicin hasta la llegada de la mercanca. (a) Ex ship puerto de destino convenido (sobre buque en destino). Debe el vendedor situar la mercanca sobre el buque en puerto de destino, sin realizar la descarga. (b) Ex quay puerto de destino convenido (sobre muelle en destino). Debe el vendedor cubrir gastos de transporte, descarga y colocacin en tierra de las mercaderas. Variantes: i) Ex quay, duty paid (despachada de Aduana o despachada de importacin). En este caso, el vendedor pagar adems, gastos aduanales y de importacin; ii) Ex quay duties on buyer's acount (entrega no despachada de Aduana o sin despachar de importacin). El comprador pagar gastos y gravmenes de importacin y aduanales. (c) Clusula delivered duty paid lugar de destino convenido (entrega libre de derechos en el lugar de destino convenido del pas de importacin). Debe el vendedor entregar la mercanca en el lugar de destino convenido del pas de importacin, en la fecha y plazo pactados, libre de derechos (aduanales y de importacin). d) Clusulas especiales del transporte terrestre. (a) FOR o FOT punto de partida convenido (franco vagn o camin punto de partida convenido). El vendedor debe cargar con las mercaderas el vagn o el camin. Adems, cubrir los gastos y riesgos de la operacin hasta en tanto no se haga cargo la empresa transportadora. Los gastos subsecuentes por exportacin e importacin o documentales sern a expensas del comprador. (b) Delivered at frontier (entrega en frontera o franco frontera). El vendedor cubrir gastos y riesgos hasta que entregue la mercanca -franco sobre vagn o camin en la frontera-. Ha de precisarse la localidad fronteriza. (c) Freight or carriage paid to... (flete o porte pagado hasta...). Similar a la clusula FOR ms el flete pagado hasta el lugar designado. El vendedor debe pagar gastos de exportacin y riesgos hasta entregar las mercaderas al primer porteador. e) Clusulas especiales del transporte areo. FOB airport (indicando aeropuerto de embarque convenido). Obligacin del comprador es entregar la mercanca en la fecha y aeropuerto de embarque pactado o en cualquier otro lugar convenido adems cubrir riesgos y gastos hasta ese momento. No debe entenderse a bordo del avin (Guardiola). 4) El mtodo seguido por los Incoterms es el contractual, esto es, el respeto a la autonoma de la voluntad y la determinacin del campo de aplicacin, dentro de la operacin comercial global que constituye la compraventa (Eisemann). Efectivamente, los Incoterms no se aplican ms que a las relaciones entre vendedor y comprador. 5) En cuanto a la naturaleza jurdica, se considera que los Incoterms representan una especie ''de redaccin sumaria de la costumbre internacional en materia de compraventa'' (Philippe Kahncit. por Eisemann). Arbitraje comercial. Comercio exterior. Comercio internacional. Compraventa mercantil. Conocimiento de embarque. Contratos mercantiles. Costumbre mercantil. Crdito documentario. Documentacin mercantil internacional. Exportacin. Importacin. Interpretacin de contratos. Transporte internacional. Transporte multimodal. Ttulosvalor. Ventas martimas

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TRATADOS INTERNACIONALES
I. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala en d a. 2 que: ''se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular''. II. De la definicin anterior se derivan algunos comentarlos. En primer lugar cabe advertir que la definicin se elaboro para efectos de la Convencin de Viena, lo que quiere decir que pueden existir otro tipo de acuerdos que sin quedar cubiertos por la definicin se consideran tratados internacionales. Esto ocurre con los acuerdos que celebran las organizaciones Internacionales, La Convencin de Viena habla de acuerdos entre Estados, pero ello obedece al hecho de que los tratados que celebran las organizaciones internacionales, ofrecen particularidades respecto a los mecanismos de concertacin, por lo tanto, se prefiri dejar esos acuerdos al rgimen especfico de las organizaciones internacionales, sin que la definicin citada afecte el carcter de tratados. Es mas, la propia Convencin, en el a. 5 especifica que su rgimen se aplicara, en lo conducente, a los tratados consecutivos de organizaciones internacionales y a los celebrados dentro de su mbito. Asimismo, la definicin establece que el tratado debe celebrarse por escrito, mas este requisito es igualmente para efectos de la Convencin, ya que nada impedirla que con los avances tecnolgicos un acuerdo entre Estados pudiera contenerse en una forma distinta, verbigracia en una grabacin, sin que se afectara l carcter de tratado de ese acuerdo. Lo importante es la manifestacin de la voluntad de los Estados. III. La definicin citada en el primer pfo. brinda elemento que requieren ser analizados, Se establece que el tratado debe ser regido por el derecho internacional. Esto obedece a que hay acuerdos entre Estados que pueden quedar gobernados Por el derecho interno como acontece con las transacciones comerciales, que frecuentemente se contienen en contratos privados y se sujetan al derecho interno de alguno de los Estados contratantes. Incluso se dise en la definicin que el tratado a un acuerdo internacional, precisamente para diferenciarlo de contratos privados. Otro elemento establece que el tratado puede constar en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos. Ello e explica en virtud de que los tratados tradicionales, de gran solemnidad, necesariamente contienen el rgimen en un solo instrumento, sin que los derechos y las obligaciones se dispersen en documentos diversos. Sin embargo, la celeridad de las relaciones internacionales ha impuesto que diversos acuerdos internacionales, gobernados por el derecho internacional, segn se deca anteriormente, se consiguen en diversos instrumentos Esto ocurre con el intercambio de notas, caso en el que el rgimen queda integrado en varios documentos, segn lo expresa la propia denominacin de intercambio de notas. Por ltimo se establece que ser tratado un acuerdo internacional, independientemente de su denominacin particular. La prctica brinda una nomenclatura extraordinariamente variada para la denominacin de los acuerdos internacionales. Ad encontramos diversas denominaciones para el mismo acto jurdico: tratado, convencin, convenio, acuerdo,

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pacto, carta, declaracin, protocolo, intercambio de notas, etc. Al margen del nombre, los acuerdos sern obligatorios y considerados como tratados. IV. La Convencin de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados hace explcito que la capacidad para celebrar tratados es una expresin de soberana de los Estados. En este sentido el a. 6 sea. la: ''Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados''. La teora general de los tratados establece que el rgimen para la celebracin de los tratados es definido de acuerdo con la soberana estatal, y toca a las constituciones internas regular los mecanismos por los cuales un Estado asume compromisos hacia el exterior, va convenciones internacionales. Es de inters notar en la Convencin la tendencia que apunta a favor de la primaca de los tratados sobre el derecho intern. Particularmente el a. 27 seala: una parte no podr invocar las disposiciones, de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado''. Y todava ms importante es el a. 46, que contempla el caso de las ratificaciones irregulares, o sea la manifestacin de la voluntad de un Estado para obligarse por un convenio en violacin a las disposiciones internas relativas a la celebracin de los tratados: ''El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno''. Este a. recoge como tendencia principal el que un tratado sea vlido, y que un Estado no podr aducir como vicio de su consentimiento, el que se haya celebrado en violacin a las disposiciones internas sobre la materia Esta es la tendencia principal, pero se presenta una salvedad al prescribirse que la violacin al derecho interno debe ser manifiesta y que afecta a una norma de importancia fundamental. Con todo, la balanza se inclina a favor de la primaca de los tratados. Los tratados se rigen por tres principios: la norma Pacta sunt servanda, con. tenida en el a. 26: ''Todo tratado en vigor obliga a las Partes v debe ser cumplido por ellas de buena fe'', El segundo principio es que un tratado produce efectos nicamente catre las partes. As lo dispone el a. 84, prescribe' ''un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento''. El tercer principio establece que el consentimiento es la base de las obligaciones convencionales. Este principio rige no nicamente para la celebracin original del tratado, sino para las diversas figuras de derecho de los tratados: la adhesin, la terminacin, la modificacin, etc. La Convencin sobre el Derecho de los Tratados, celebrada en Viena en 1969, es parte de los trabajos de codificacin de la Organizacin de las Naciones Unidas, efectuados a travs de la Comisin de Derecho Internacional. Consta de 85 aa. y un anexo de 7 puntos.

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BIBLIOGRAFA

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