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APORTES A LA SEGURIDAD JURDICA EN LAS NUEVAS NORMAS DE CONTRATACIN

IVN DARO GMEZ LEE


Auditor General de la Repblica

esde el mes de enero de 2008 cuando conoc el Decreto 066, de ese mismo ao, seal que en Colombia los procesos de contratacin pblica, seguiran siendo complejos, un ejercicio de difcil solucin, un rompecabezas con centenares de normas, que implican un alto riesgo de equivocacin con sus consecuencias fiscales, disciplinarias, penales y patrimoniales; un mundo que no contribuye a la certeza del derecho. Esta apreciacin sin desconocer que se hizo un esfuerzo por el Gobierno en el Congreso y sin dejar de resaltar que la reforma contribuye a la eficiencia y a la modernizacin de los procesos contractuales por los instrumentos electrnicos y por la mejor planeacin. Ustedes se imaginan cuantos son los decretos reglamentarios hoy vigentes en la contratacin? Son 61 decretos vigentes. Y cuntas las normas legales 35? As, existe un total de 96 fuentes normativas vigentes que provienen de leyes y decretos, a su vez el catlogo de las fuentes histricas derogadas es de 100. Existen 443 artculos nuevos producidos en los ltimos 2 aos. En el universo de fuentes legales y reglamentarias cada inciso, numeral y pargrafo vigente, contienen como mnimo un supuesto normativo, -hecho y consecuencia jurdica-, que yo denomino regla. En el acumulado de normas aplicables se alcanza un nmero que supera las 3.291 reglas. Por eso, ante este hecho tan difcil y complejo, me atrevo a llamar la contratacin colombiana como, -Rompecabezas. Como lo seal, infringir estos supuestos o reglas, trae graves consecuencias para los operadores jurdicos: ordenadores, asesores, contratistas e interventores. Enunciada esta situacin tan compleja y que trae como consecuencia inseguridad jurdica, pretendo en la instalacin de este foro, realizar una breve actualizacin de los decretos, sentencias y suspensiones provisionales expedidos en el ltimo ao y medio:

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I- Las 6 sentencias de Constitucionalidad del 2008 son las siguientes: 1.- Sentencia C 259 de 11 de marzo de 2008: Exequible el artculo 3 sobre publicidad en el SECOP. Exequible artculo 6 sobre la obligatoriedad del RUP. Exequible el artculo 21 sobre improcedencia de recursos en la desconcentracin. Inhibida la Corte en el artculo 16 sobre excepcin para las entidades del sector defensa. Inexequible el artculo 30 que faculta para la compilacin de normas. 2.- Sentencia C 380 de 22 de abril de 2008: Exequible el artculo 9 sobre la obligatoriedad de la audiencia pblica en la adjudicacin de la licitacin. 3.- Sentencia C 693 de 9 de julio de 2008: Exequible el inciso 2 del artculo 21 sobre la delegacin, en el entendido que el delegante solo responder por el recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia y responder cuando haya incurrido en dolo o culpa grave. 4.- Sentencia C 736 de 2008: Exequible el artculo 29 sobre la prrroga a los contratos sobre alumbrado pblico. 5.- Sentencia C 862 de 2008: Inexequible el pargrafo 3 artculo 12 que hace inaplicables los beneficios para micro, pequeas y medianas empresas del sector financiero. 6.- Sentencia C 942 de 2008: Exequible el pargrafo 2 artculo 5 sobre la improcedencia de pedir certificados de sistemas de gestin de calidad. II. Por otro lado son 15 los Nuevos Decretos Reglamentarios de la contratacin: 1.- Decreto 066 de 2008, derogado excepto su artculo 83 sobre derogatorias que est vigente, ste de manera total y algunas veces parcial, deroga decretos anteriores a la Ley 1150. 2.- Decreto 2474 de 2008 el principal reglamento de las dos leyes sobre las modalidades de seleccin, publicidad, seleccin objetiva; y sobre otros asuntos. Est compuesto por noventa y dos artculos. Algunos artculos ya suspendidos y derogados, como se ver ms adelante. 3.- Decreto 3460 de 2008 que establece parmetros por el otorgamiento de concepto previo por el CONPES para la prrroga o adicin de contratos de concesin de obra pblica, norma de dos artculos. 4.- Decreto 1170 de 2008 que reglamenta la seleccin abreviada en lo relacionado con la enajenacin de bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitacin, Inversin Social y Lucha contra el Crimen Organizado, FRISCO. Lo conforman treinta y dos artculos. 5.- Decreto 4828 de 2008 por el cual se expide el rgimen de garantas en la contratacin de la administracin pblica. Compuesto por veintinueve artculos. 6.- Decreto 4444 de 2008 por el cual se reglamenta la enajenacin de bienes del Estado prevista como causal de seleccin abreviada. Esta norma est contiene veinticinco artculos.

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7.- Decreto 4533 de 2008 que reglamenta la oferta de iniciativa privada para celebrar contratos de concesin de obra pblica. Reglamento conformado por 13 artculos. 8.- Decreto 4881 de 2008 que reglamenta la verificacin de condiciones y su acreditacin en el RUP. Est conformado por 54 artculos. 9.- Decreto 127 de 2009, por el cual se adiciona el artculo 53 del Decreto 2474 de 2008, sobre el listado de bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional y el procedimiento para la contratacin de servicios de apoyo a la gestin del DAPR. Decreto conformado por tres artculos. 10.- Decreto 485 de 2009, por el cual se adiciona el Decreto 3620 de 2004, sobre la integracin de la Comisin Intersectorial de Contratacin Pblica. Conformado por dos artculos. 11.- Decreto 490 de 2009, que modifica el artculo 28 del Decreto 4828 de 2008, en relacin con el plazo para la adecuacin de las plizas de cumplimiento y de responsabilidad civil. Norma de dos artculos. 12.- Decreto 836 de 2009, por el cual se modifica el Decreto 4881 de 2008 sobre el registro nico de proponentes. Decreto conformado por quince artculos. 13.- Decreto 851 de 2009, que reglamenta parcialmente la Ley 141 de 1994, se modifican los Decretos 450 de 1996 y 4814 de 2008, y se dictan otras disposiciones sobre la contratacin de interventoras tcnicas a las asignaciones del Fondo Nacional de Regalas. Lo conforman cuatro normas. 14.- Decreto 931 de 2009, por el cual se modifica el artculo 6 del Decreto 4828 de 2008, sobre la inclusin de la clusula de indemnidad. Norma de dos artculos. 15- Decreto 2025 de 2009, el cual modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan otras disposiciones en relacin con la modificacin del pliego de condiciones, contratacin de mnima cuanta, contratos de prestacin de servicios de salud y el procedimiento para la seleccin abreviada de menor cuanta, entre otros. Decreto conformado por diez artculos. Total de artculos nuevos en un ao y medio 411. III- De otra parte, el H. Consejo de Estado ha admitido tres demandas de nulidad instauradas en contra de algunas disposiciones del Decreto 2474 de 2008 en las cuales ha decretado la suspensin provisional de algunos de sus artculos, as: Mediante auto del 1 de abril de 2009, radicado 36476, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa, confirmado por provedo del 27 de mayo de 2009, se decret la suspensin provisional del decreto 2474 de 2008, en 5 disposiciones. Providencia ya en firme. 1.- Artculo 7, en relacin con la modificacin del pliego de condiciones, la expresin En ningn caso podrn expedirse y publicarse el mismo da en que se tiene previsto el cierre del proceso de seleccin, ni siquiera para la adicin del trmino previsto para ello. Este artculo fue modificado por el art. 2 del Decreto 2025 de 2009.
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2.- Artculo 44, sobre el procedimiento de seleccin abreviada de menor cuanta, suspendido en su totalidad, y posteriormente derogado por el artculo 10 del Decreto 2025 de 2009. No obstante, el artculo 9 del Decreto 2025 de 2009 entr a regular este procedimiento. 3.- Artculo 47, sobre los contratos de prestacin de servicios de salud, la expresin haciendo uso del procedimiento que segn el Manual de Contratacin le permita obtener la oferta ms favorable teniendo en cuenta la naturaleza del servicio a contratar.. Norma modificada por el art. 4 del Decreto 2025 de 2009. 4.- Artculo 52, en relacin con el procedimiento de contratacin de la ejecucin de programas de proteccin de personas amenazadas, desmovilizacin y reincorporacin, poblacin desplazada, proteccin de Derechos Humanos y poblacin con alto grado de exclusin, se suspendi la expresin haciendo uso del procedimiento que segn el Manual de Contratacin le permita obtener la oferta ms favorable teniendo en cuenta la naturaleza del bien o servicio a contratar.. Disposicin modificada por el art. 5 del Decreto 2025 de 2009. 5.- Pargrafo del artculo 88 en relacin con la determinacin de los riesgos previsibles, fue suspendida la expresin A criterio de la entidad, () podr coincidir con aquella de que trata el numeral 4 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993, o.. Este pargrafo se modific por el art. 8 del Decreto 2025 de 2009. Posiblemente vienen ms suspensiones en camino. Mediante auto del 27 de mayo de 2009, radicado 36054, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, el cual no se encuentra ejecutoriado, se decretara la suspensin provisional de las siguientes disposiciones del Decreto 2474 de 2008: 6.- Artculo 10, en relacin con las reglas de subsanabilidad, la expresin () o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones. 7.- Artculo 11, sobre la verificacin de los requisitos habilitantes, la expresin sin perjuicio de que se exija la presentacin del certificado del Registro nico de Proponentes para efectos de determinar la clasificacin y calificacin de los proponentes, cuando corresponda.. 8.- Artculo 46, en relacin con la contratacin de mnima cuanta, se suspendi esta norma en su totalidad. 9.- Artculo 54, sobre la procedencia del concurso de mritos, se suspendi la expresin haciendo uso del procedimiento que segn el Manual de Contratacin le permita obtener la oferta ms favorable (). El tercer inciso de este artculo fue modificado por el art. 4 del Decreto 2025 de 2009. 10.- Artculo 65, sobre conformacin de las listas multiusos, se suspendi la expresin El Manual de Contratacin de la entidad dispondr las reglas de funcionamiento de las listas multiusos, y las condiciones para evitar la concentracin de adjudicaciones en sus miembros. Disposicin modificada por el art. 7 del Decreto 2025 de 2009.

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11.- Artculo 73, en relacin con la sustitucin en el equipo de trabajo, continuidad del servicio y adicin en los concursos de mritos; se suspendi el texto Las prrrogas en tiempo, as como las adiciones en valor a consultoras cuyo objeto sea la labor de interventora, podrn efectuarse por el perodo en que se haya prorrogado el contrato objeto de interventora. En tal caso el valor se ajustar de manera proporcional al del contrato inicial. 12.- Artculo 75, suspendido en su totalidad, regulaba los criterios de evaluacin de los intermediarios de seguros. 13.- Artculo 89, sobre el Manual de Contratacin de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratacin, se suspendi las expresiones procedimientos internos, () y todos los asuntos propios de la realizacin de los procesos de seleccin. Por auto del 27 de mayo de 2009, radicado 36601, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gmez, el cual no se encuentra ejecutoriado, se decretara la suspensin provisional de dos disposiciones ms del Decreto 2474 de 2008: 14.- Artculo 12, se suspendi el literal b) del numeral 3 que regulaba una de las alternativas para determinar la oferta ms favorable en los procesos de licitacin y seleccin abreviada para la contratacin de menor cuanta. 15.- Artculo 14, en relacin con la presentacin de la oferta de manera dinmica mediante subasta inversa, se suspendieron los tres primeros incisos y el inciso dcimo. Es decir, 15 SUSPENSIONES PROVISIONALES, ALGUNAS YA EN FIRME. Entonces, armar este gran rompecabezas constituye un alto riesgo: si la actividad de creacin de normas, no es tcnica y sistemtica, ni ofrece oportunidades de participacin ciudadana, el Estado carece de seguridad jurdica1, es decir, el derecho pierde certeza, pierde efectividad y pierde validez. Igualmente, la dispersin y proliferacin normativa son fenmeno grave, que facilita la corrupcin e incrementa las fallas del Estado y las condenas en su contra. Para contrarrestar estos fenmenos, estoy contribuyendo a realizar un estudio jurdico integral, en una herramienta informtica que ya est en construccin y que denomin el Estatuto Virtual de la Contratacin. Es parte del doctorado que estoy terminando, es una investigacin en el marco de la cual con el apoyo de un grupo de juiciosas investigadoras, se est culminando una investigacin denominada Compendio Normativo Analtico de la Contratacin Pblica a partir de la cual se desarrollar el link de normatividad del SECOP, Sistema Electrnico de la Contratacin Pblica. Este proyecto tambin ha tenido el apoyo decidido del actual Secretario Jurdico de Presidencia, de la Agenda de Conectividad, de la Fundacin KAS, de la organizacin ALIARCE, CERTICAMARA y que ahora en la Auditora con otras instituciones, pondremos, a disposicin de las Contraloras de todos los sujetos que stas vigilan; as mismo, de la ciudadana para contribuir a la seguridad jurdica en la contratacin.
1

KAUFMAN, Arthur. Filosofa del Derecho. Universidad Externado de Colombia. 1999. La Seguridad Jurdica del derecho mismo es la garanta de su posibilidad de conocimiento, de su operatividad, de su aplicabilidad. Hay seguridad por medio del derecho, ricamente, cuando el derecho mismo ofrece certeza.

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