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FACULTAD DE DERECHO. POSGRADO EN DERECHO. UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. SUSTENTANTE DEL EXAMEN GENERAL DE

FACULTAD DE DERECHO. POSGRADO EN DERECHO.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO.

SUSTENTANTE DEL EXAMEN GENERAL DE CONOCIMIENTOS:

LIC. JORGE ARTURO MATA AGUILAR.

CUENTA: 510001487.

ENSAYO A SOLICITUD DE LA PRESIDENTA DEL SÍNODO:

DRA. BLANCA MARGARITA VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ.

TEMA DEL ENSAYO: EL LIBRO “EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA Y

GARANTISMO” DE LUIGI FERRAJOLI.

ÍNDICE.

I. Presentación …………………………………………………………

....

2

II. La recepción de la filosofía analítica en Italia……

3

III. Análisis de las propuestas del autor…………………………

.......

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IV. Conclusiones…….………………….………….……… 18 ....................

V. Fuentes de información…………………… ………

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......................22

I. PRESENTACIÓN.

El eje sobre el cual discurriré en este ensayo es sobre el lenguaje del derecho. Tomando en cuenta que el autor del texto, el connotado jurista italiano Luigi Ferrajoli, desarrolla una propuesta de una Teoría del Derecho sobre una base semántica, es claro el desarrollo que haría sobre los aportes de la Filosofía Analítica. El derecho es lenguaje, mayormente escrito, todas las leyes son escritas y son interpretadas. La dogmática y la teoría también son escritas, por lo que la producción teórica y dogmática del derecho es inmensa.

Ante el cúmulo de teorías, resulta evidente lo que fue dicho por Uberto Scarpelli

hace más de cincuenta años: muchos de los “problemas” de la ciencia jurídica no

son otra cosa que confusiones sobre el lenguaje. Este jurista, alumno de Norberto Bobbio, impulsó de manera decidida el análisis, el rigor, la claridad y las definiciones de los conceptos en la ciencia y teoría jurídicas como medios imprescindibles para quitar la gran cantidad de paja, derivado de la falta de precisión del lenguaje jurídico, para descubrir y concentrarse en resolver los problemas verdaderos a los que se enfrentan a diario los operadores del derecho, sobre un lenguaje preciso que permita su análisis riguroso. Los alumnos de Scarpelli fueron influenciados por sus textos y sus cátedras, y por ello siguen desarrollando o toman muy en cuenta la Filosofía Analítica para la Ciencia Jurídica. Precisamente, Luigi Ferrajoli es uno de ellos.

El libro fue leído a completitud, pero para efectos de este ensayo, y tomando en cuenta la precisión que hice sobre analizar las propuestas del autor en la primera parte, titulada “Metateoría del derecho”, me limitaré a las mismas. La segunda parte merecería ensayos específicos.

II. LA RECEPCIÓN DE LA FILOSOFÍA ANALÍTICA EN ITALIA.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, con fin del fascismo cuando se ahorcó públicamente a Benito Mussolini por los partisanos italianos, y la posterior ocupación de Italia por los aliados, los filósofos italianos abandonan el idealismo y

hacen recepción de las nuevas corrientes del positivismo lógico en su tipo de la Escuela de Oxford. Fue el iusfilósofo Norberto Bobbio quien en 1951 publica su obra "Jurisprudencia y análisis" quien introduce la filosofía analítica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Turín e influyó en su estudiante Uberto Scarpelli para que adaptara la Filosofía Analítica al Derecho. Éste traduce al italiano y recensiona el libro de uno de los filósofos analíticos de Oxford, R. M. Hare, titulado “El lenguaje de la moral” 1 , que ejerció gran influencia en su pensamiento y las teorías que publica en sus obras y difunde cuando abandona la magistratura que ocupaba en Milán en

1964 para dedicarse a la docencia universitaria. Scarpelli

primero ocupó la

cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de Milán y luego en 1976 en

Turín, donde reemplazó a Bobbio en su cátedra.

Como antecedente a la Filosofía Analítica tenemos a los pensadores del “Círculo de Viena” y al filósofo Ludwig Wittgenstein. Este filósofo acuñó la citada frase: “Los límites de mi mundo son los límites de mi lenguaje”, dando el llamado “giro

lingüístico” de la Filosofía, consistente en que el conocimiento se da a través del lenguaje, por lo que es necesario analizar las reglas, el uso y las proposiciones

que se formulan para lograr el conocimiento verdadero. El filósofo Rudolf Carnap, positivista lógico del “Círculo de Viena”, en su libro “Filosofía y sintaxis lógica” señaló que “La función del análisis lógico consiste en analizar todo el conocimiento, toda aseveración de la ciencia o de la vida cotidiana, a efecto de clarificar el sentido de cada una de esas aseveraciones y las conexiones entre ellas. Una de las tareas principales del análisis lógico de una proposición consiste en encontrar el método de verificación para tal proposición.” 2 Carnap hace una crítica a todo el conocimiento que no permite realizar proposiciones verificables.

Señala “Llamaré metafísicas a todas aquellas proposiciones que afirman

representar conocimientos acerca de algo que se encuentra sobre o más allá de la

toda experiencia…Es fácil darse cuenta de que tales proposiciones no son

1 HARE, R. M., El lenguaje de la moral, Carrió y Rabossi, traductores, México, UNAM, 1975 2 CARNAP, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, César Molina, traductor, UNAM, México, 2a edición, 1998, P.7

verificables.” 3 Posteriormente, con respecto a la ética, señala que un enunciado valorativo (por ejemplo, “matar es malo”) es una orden con una forma gramatical

engañosa, la cual puede tener efectos sobre las acciones de los hombres, pero no por ello será verdadero o falso. No afirma nada y no puede ser probado ni en favor ni en contrario. “Aunque las proposiciones de la ética normativa tengan forma de reglas o de enunciados de valor, carecen de sentido teórico, no son proposiciones científicas” 4 Por la importancia que tiene el texto de Hare, considero realizar los siguientes breves comentarios. La obra inicia afirmando que el lenguaje de la moral es un

lenguaje prescriptivo, la función de moral es guiar el comportamiento de las personas, y se espera que las personas tomen decisiones y se conduzcan cumpliendo determinadas prescripciones morales. En el mundo los problemas del comportamiento se tornan complejos y aflictivos, y se tiene la imperiosa necesidad

de comprender en el que estos problemas son planteados y resueltos, porque la confusión sobre el lenguaje moral crea dificultades teóricas y también inútiles

“perplejidades prácticas”.

Luigi Ferrajoli afirma, con verdad, que la escuela analítica italiana fue la primera en emplear el análisis del lenguaje en el ámbito jurídico. La primera obra de Scarpelli, en 1952, es anterior al "Concepto del Derecho", de Hart, que se publicó en 1956, aun cuando es cierto que la obra de Hart fue más ampliamente difundida y conocida. En 1964 Scarpelli ganó una beca y viajó a Oxford donde conoció a Hart, a quien siempre le tuvo gran admiración y respeto. Las tres tesis principales de Scarpelli son:

I. La "gran división". La distinción semántica-pragmática entre tipos de discursos y funciones lingüísticas, descriptivas y prescriptivas.

II. Ley de Hume. No es posible transitar con medios puramente lógico-lingüísticos de lo descriptivo a lo prescriptivo y viceversa. III. Tesis ontológico-epistemológica. Lo prescriptivo no es el dominio de lo verdadero y lo falso, ni de algún otro valor objetivo y cognoscible.

3 Ídem, P. 10 4 Ídem, P. 15

Uberto Scarpelli 5 vio en el análisis del lenguaje una labor de construcción con respecto al lenguaje preexistente, construcción de nuevos significados mediante definiciones estipulativas. Pone su atención en otorgar mayor rigor al lenguaje jurídico. Contaba que cuando fue estudiante en la facultad, le pareció un tormento los problemas para definir conceptos tales como delito, dolo, culpa, relación jurídica, negocio jurídico, derecho real, etc. Conceptos que tienen que tener claros los operadores del derecho, pero que se tornan confusos por la tendencia de los juristas a "ontologizar" las entidades conceptuales, generando de esta forma controversias que en realidad son tan solo aparentes, pudiendo ser resueltas con conceptos precisos, claros y rigurosos. Cuando tuvo conocimiento de las obras de los analíticos, se dio cuenta que era el instrumento necesario para el análisis del derecho positivo, ya que se podía tener un control racional de las operaciones metalingüísticas realizadas sobre el mismo por los juristas y los operadores jurídicos. Para Scarpelli, los juristas, antes de preocuparse por meditar sobre la naturaleza del Derecho, deberían atender al eventual fundamento lingüístico de sus disensos. Aspiraba a dotar de rigurosidad a la actividad del jurista, según los nuevos criterios de cientificidad (determinados por el rigor, la claridad y la coherencia en el lenguaje) que aportaba esta corriente metodológica. La cientificidad de un discurso consiste en el rigor del lenguaje que emplea, coherencia de un enunciado con todo los demás enunciados que forman un sistema. Un lenguaje es riguroso cuando están perfectamente determinadas las reglas de formación de sus proposiciones y de su transformación en nuevas proposiciones. El mayor o menor carácter científico de un estudio dependía del mayor o menor rigor del lenguaje que se superpone al lenguaje común, haciéndolo más riguroso, incluso, sustituyéndolo. La influencia que ejerció Scarpelli a través de su Cátedra de Filosofía del Derecho en sus alumnos fue importante, porque muchos de ellos adaptaron sus tesis con sus posteriores tesis, por lo que la Filosofía del Derecho italiana tiene una

5 Para conocer con mayor amplitud el pensamiento de Scarpelli, recomiendo la Tesis doctoral de Félix Morales Luna, titulada: “La filosofía del derecho de Uberto Scarpelli”, la que se puede consultar en el siguiente vínculo de internet de la Universidad de Alicante: http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/11057/1/tesis

profunda raíz analítica. La mayor parte de los juristas y académicos italianos aplican el análisis lógico y analítico en mayor o menor medida. Fuera de Italia, Uberto Scarpelli fue poco difundido, ante la omnipresencia de Norberto Bobbio. Muchos doctorantes de España y Latinoamérica que cursaron estudios en las universidades italianas o que siguen a los juristas italianos contemporáneos como son Luigi Ferrajoli, Riccardo Guastini, Michele Taruffo, Paolo Comanducci, han aceptado algunas tesis de los alumnos de Scarpelli en cuanto a la Filosofía Analítica aplicada al Derecho. Solo me queda por decir que las teorías e ideas expuestas en el texto por el autor Luigi Ferrajoli son de mucha valía para la teoría y la ciencia jurídica.

III. ANÁLISIS DE LA PROPUESTAS DEL AUTOR.

LA SEMÁNTICA DE LA TEORÍA DEL DERECHO.

La extensión de la Teoría del Derecho. El autor del texto Luigi Ferrajoli formula a la teoría del derecho cuyos términos y tesis mantienen una relación semántica con un determinado ámbito de la experiencia o de la realidad, a lo que hemos convenido en denominar con la palabra “derecho”, por lo cual viene siendo empírica, y con esto, es derecho positivo, porque se puede observar en un tiempo y lugar determinados. El propósito de la semántica de la teoría del derecho es lograr identificar el conjunto de cosas y/o experiencias que forman el objeto de la teoría del derecho, para que sus tesis puedan ser interpretadas y verificadas. El autor identifica dos significados a la teoría del derecho, una es su extensión y la otra la intensión, que yo llamaré profundidad. La extensión son los ámbitos de la experiencia en donde la teoría puede aplicarse y sus tesis puedan resultar verdaderas. Esta queda a la libre elección del teórico y es variable en proporción inversa con la profundidad de la teoría. Esto es, que a mayor amplitud del universo del derecho positivo a estudiar, menor será la profundidad. Se puede dar el caso de un teórico que ponga la tarea de investigar como objeto de su estudio todos los derechos positivos existentes y pasados, y otro que se limite a un solo sistema jurídico. En el primer caso, estaremos frene a una teoría del derecho filosófica,

dedicada a la elaboración de conceptos jurídicos universales que sean útiles para ser aplicados o interpretados en todos los ámbitos de la experiencia jurídica, por lo que será una teoría muy general, genérica y elemental, de escasa capacidad analítica y explicativa. En el segundo caso será lo opuesto, una teoría del derecho que se identifique con la dogmática del derecho positivo estudiado con profundidad, no general, con un alcance explicativo específico al campo de observación y estudio, con mucha profundidad pero con menor alcance empírico. El autor aclara que las teorías del derecho más importantes desarrolladas en el siglo XXI están en el medio, porque no son teorías generales, porque están circunscritas a sistemas jurídicos históricamente determinados como son los derechos estatales modernos, pero tampoco se limitan a un solo sistema jurídico, porque su capacidad explicativa y el alcance empírico de sus términos y de sus tesis hacen referencia a varios sistemas de derecho positivo, que pueden ser

homogéneos. Lo que autor quiere dejar claro es que el toda teoría del derecho en su aspecto empírico, tiene un campo de observación determinado en tiempo y espacio, cuya extensión es inversamente proporcional a la profundidad de la

teoría; que su atributo de “general” es equívoca y redundante, que alude a un

alcance más amplio que cualquier teoría del derecho, contrastadas a las dogmáticas específicas de los sistemas específicos del derecho positivo.

El normativismo y el realismo jurídico. Se toma como punto de partida a la “experiencia empírica”, la cual entiende el autor como el conjunto de hechos que en el lenguaje común se llaman “hechos observados”, la pregunta para afrontar es ¿cuáles son los “hechos observados” de la teoría del derecho, y más en general de la ciencia jurídica? Hay dos respuestas. La primera es que los “hechos observados” de la teoría, y en general de la ciencia del derecho, son las normas jurídicas, que son hechos lingüísticos representados como proposiciones con sentido y que tienen función prescriptiva. En los derechos positivos modernos, estas proposiciones se formulan y sistematizan en códigos, que son documentos normativos que en conjunto forman un universo lingüístico complejo y articulado, caracterizado por su unidad interna, coherencia relativa y una tendencial completitud. La segunda respuesta es que los “hechos observados” por la teoría

y por la ciencia del derecho son los fenómenos jurídicos, los comportamientos de los seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo en que éste funciona. En lugar de hechos lingüísticos y proposiciones normativas, son actividades, acontecimientos, personas, relaciones entre personas, procedimientos, orientaciones interpretativas, prácticas legales o ilegales de los órganos públicos y en particular de los decisores jurisdiccionales; todo esto son el conjunto de todas las cosas y las experiencias de las que habla (y de las que no) el discurso del legislador y que tiene relación con un discurso jurídicamente calificable. Estas dos respuestas han sido ofrecidas en la filosofía de la ciencia jurídica. A la primera respuesta, caracteriza la teoría del derecho como una teoría normativista y la ciencia jurídica como una ciencia normativa y descriptivista de las normas jurídicas. La segunda respuesta, es la que caracteriza la teoría del derecho como una teoría realista y la ciencia jurídica como una ciencia sociológica puramente descriptiva de los fenómenos jurídicos. Los universos del discurso de estos dos enfoques teóricos son divergentes. El primer modelo es representado por la dogmática jurídica, cuyo campo de observación son las normas vigentes puestas por el legislador de las cuales determina el sentido y las condiciones formales de validez, y solo mediatamente los fenómenos jurídicos de los cuales las normas hablan. El segundo modelo está representado por la sociología jurídica, que tiene como campo de observación inmediato los comportamientos humanos, con referencia a los cuales establece las condiciones sustanciales y el grado de efectividad de las normas aplicables. Siguiendo a H. L. Hart, el primer modelo considera el derecho desde “el punto de vista interno”, y el segundo desde el “punto de vista externo”. Cada modelo semántico y sus universos de discurso corresponden instrumentos de observación y métodos de investigación de control empírico diversos. El universo del discurso de la dogmática jurídica y de la teoría del derecho de corte normativista, consistiendo en un universo a su vez lingüístico, requiere como método de observación el análisis del lenguaje legal, la interpretación jurídica de las proposiciones normativas del discurso del legislador. Por el contrario, el universo del discurso de la sociología

jurídica y de la teoría del derecho de corte realista, requiere como métodos de investigación los instrumentos de la observación sociológica.

Verdad jurídica y verdad factual. Para efectos de comprobar la verdad de las proposiciones dogmáticas o sociológicas, los métodos son diferentes para cada modelo. En el modelo de la sociología del derecho, es una verdad factual, que se comprueba con la observación y su correspondencia con lo que de hecho sucede, mientras que la verdad de las proposiciones de la dogmática jurídica, es determinada por su correspondencia con el discurso normativo dictado por el legislador. Para establecer este segundo tipo de verdad, la verdad jurídica, se observan las normas, que son el criterio exclusivo de verificación empírica. El

significado de “normativismo” reside en esta asunción metateórica de las normas

como referencia semántica de los discursos de la ciencia jurídica. El aspecto más importante sugerido por la distinción entre verdad factual y verdad jurídica es que son divergentes. Una proposición es jurídicamente verdadera si y sólo si enuncia el sentido de una norma jurídica vigente. Las normas no dicen que un enunciado es verdadero, sino que es o no obligatorio decir la verdad. La singularidad del concepto de “verdad jurídica” es representada por el hecho de que el lenguaje jurídico objeto es un lenguaje normativo que determina sus reglas de formación. Las normas son los hechos o estados de cosas de los cuales hablan o a los cuales se refieren las proposiciones jurídicas, que son jurídicamente verdaderas o falsas según su correspondencia o no correspondencia empírica con aquello que ellas dicen. La dogmática jurídica es una disciplina normativa porque es enteramente interpretada y verificada por normas, a diferencia de la sociología del derecho que es enteramente interpretada o verificada por hechos y que es, por lo tanto, una disciplina puramente descriptiva. La distinción entre las teorías normativistas y teorías realistas es, por lo tanto, una distinción de fondo y asimétrica que considera las diversas referencias empíricas y las diversas interpretaciones semánticas de la teoría en relación con la diversidad de los universos por ellas asumidos como campos de observación. Para comprender la naturaleza de la relación semántica que une la teoría del derecho con los discursos observacionales de la dogmática y de la sociología jurídica, se debe

ilustrar previamente la relación entre discursos y lenguajes observacionales y los

teóricos en la ciencia del derecho. Como es sabido, la distinción entre “lenguaje observacional” y “lenguaje teórico” ha sido formulada, en las discusiones de teoría

de la ciencia, como un instrumento útil de análisis de los lenguajes científicos de las ciencias empíricas más desarrolladas. El lenguaje observacional es aquel

cuyos términos descriptivos o extralógicos “designan objetos o procesos

observables, así como sus propiedades y relaciones”. En cambio, el lenguaje teórico se caracteriza por el hecho de que incluye no solo términos lógicos, sino términos no explícitamente definibles con arreglo a los términos observacionales (por ejemplo, masa, temperatura). En el interior de la ciencia del derecho es posible hacer la misma distinción entre observación y teorización, así como los respectivos niveles del lenguaje y del discurso. Aquí se tienen dos lenguajes observacionales: uno en el que se formulan las observaciones de los hechos, que no es diferente al lenguaje observacional de otra ciencia social; y otro, en el que se formulan las observaciones o interpretaciones de las normas, que es el ámbito específico de la ciencia jurídica, cuyas proposiciones dogmáticas tienen siempre el carácter de enunciados existenciales sobre el vigor o sobre el sentido de normas singulares. Las proposiciones jurídicas de la dogmática son verdaderas o falsas con arreglo a normas. El jurista dogmático solo observa normas. Los conceptos jurídicos de la dogmática son elaborados mediante definiciones lexicográficas, que son proposiciones dirigidas a elucidar el significado de las palabras usadas por el legislador y de este modo normativamente establecido; en forma análoga se forman los enunciados de la dogmática que son reformulaciones metalingüísticas de las proposiciones legales, con el fin de clarificar su sentido y de identificar y sistematizar su alcance normativo. En contrario, los conceptos jurídicos de la dogmática son elaborados mediante definiciones lexicográficas, es decir, mediante proposiciones dirigidas a elucidar el significado de las palabras usadas por el legislador, de forma análoga se forman los enunciados de la dogmática, que son reformulaciones metalingüísticas de las proposiciones legales, con el fin de clarificar su sentido y de identificar y sistematizar su alcance normativo. Por el contrario, los conceptos jurídicos de la teoría del derecho se introducen mediante

definiciones estipulativas o convencionales establecidas por el teórico y por él libremente asumidas a la vista de las finalidades explicativas perseguidas por la teoría. La distinción entre el nivel observacional de la dogmática jurídica y el nivel teórico de la teoría del derecho toma en cuenta tanto el método de formación de los respectivos discursos cuanto sus criterios de control, la sintaxis y la semántica de los respectivos lenguajes. Bajo todos estos aspectos, la dogmática jurídica puede ser definida como el conjunto de los conceptos y de los enunciados dedicados a la clarificación y a la explicación del sentido de las normas, elaborados y a la vez verificables o refutables mediante el análisis del lenguaje legal, formulado en un lenguaje metalingüístico respecto de éste y que de él extrae dogmáticamente sus propias reglas de uso. Ferrajoli aclara que no es posible instaurar un lenguaje jurídico riguroso según una sintaxis lógica fijada de antemano. Aclara que el lenguaje legal, que puede configurarse como un lenguaje técnico, es institucionalmente un lenguaje común en el sentido que se opone a los

adjetivos “convencional” o “artificial” o “formalizado”, por lo que tal lenguaje común

no es posible de formalización, sino que solo es analizable en un metalenguaje también común, pero dotado de mayor claridad y precisión. Por el contrario, la teoría del derecho puede concebirse como un sistema de conceptos y enunciados organizado según la estructura lógica rigurosa y exactamente preestablecida, y apoyada en la base organizacional suministrada por la dogmática y/o la sociología jurídica. El método de construcción de sus conceptos y enunciados es el “método axiomático”, que consiste en tres tipos de operaciones: a) en la estipulación, según reglas de formación preestablecidas, de un número restringido de conceptos primitivos” que son conceptos no definidos sobre la base de otros conceptos; así como de “postulados” o “axiomas” que son proposiciones no derivadas de otras proposiciones; b) en la definición, según esta misma regla, de los restantes conceptos de la teoría por medio de los conceptos primitivos; c) en la derivación de las restantes proposiciones de la teoría a partir de los postulados y/o definiciones derivadas a su vez de los postulados y/o definiciones.

Se entiende por “ciencia jurídica” el conjunto de la dogmática que resulta de las denominadas “disciplinas jurídica particulares”, como son el “derecho civil”,

“derecho penal”, “derecho procesal”, “derecho constitucional”, etc. La sociología del derecho, que son el estudio de los comportamientos y del funcionamiento concreto de los sistemas jurídicos no mediado por el análisis del significado de las normas jurídicas y normalmente considerada por los realistas, como una ciencia por sí misma, independiente de la ciencia jurídica, ya como “doctrina jurídica” y/o “jurisprudencia”. Esta disociación entre los dos niveles observacionales de la

ciencia del derecho es una fuente de aporías graves. Este problema, más que lógico, es deontológico, en el sentido que pone en cuestión el papel intelectual y científico del jurista. La aceptación de las contradicciones comprometería la coherencia interna y la verdad lógica del discurso dogmático, que lo convertiría en inconsistente y carente de contenido informativo. Por otro lado, la negación de las contradicciones compromete la correspondencia semántica con el universo normativo, y por ello la verdad empírica del discurso dogmático que resultaría falsado por la experiencia jurídica. Para explicar las aporías jurídicas, dice el autor que hay un solo camino: reconocer, en sede de metateoría del derecho, que en los sistemas de derecho positivo, estructurados en varios grados o niveles normativos, cada nivel normativo es también un nivel observacional factual, en

consecuencia, los juicios de verdad jurídica son siempre relativos exclusivamente al nivel normativo al que pertenece la norma de la cual se habla, mientras en relación con las normas de grado superior son juicios de verdad factual. Para

resolver las aporías mencionadas en el texto entre el “deber ser” de la norma

jurídica y el “ser” de lo fáctico, el autor propone una teoría del derecho que incluya lo siguiente: a) una teoría de las normas jurídicas en general como proposiciones

que enuncian modalidades deónticas, es decir, situaciones de “poder ser” o de “deber ser”, que admitan el “ser” efectivo o la actuación o bien el “no ser” efectivo

o la inactuación de los hechos por ellas deónticamente previstos; b) una teoría de

las normas jurídicas en los modernos “Estados de derecho” que permita distinguir

en cada fenómenos normativo la norma del hecho (o acto) por el cual ha sido producida y conciba éste último como a su vez regulado por normas, y por ellos a ellas conforme a disconforme según represente la actuación (o aplicación) o la inactuación (o violación); c) una teoría de la efectividad y de la inefectividad de las

normas; d) una teoría de los grados y niveles de normas que conecte la coherencia y la incoherencia entre normas de grado diverso a la conformidad y a la disconformidad respectivamente del hecho; e) una teoría de la validez y de la invalidez paralela a la teoría de la efectividad y de la inefectividad de las normas y conectada con ella una relación biunívoca de implicación recíproca entre efectividad de las normas de nivel superior y validez de las normas de nivel inferior y entre inefectividad de las primeras e invalidez de las segundas. El autor continúa en su planteamiento y señala que es errónea la tesis kelseniana, previamente criticada por Ross, en la cual la validez de una norma depende de la

validez de su norma superior, hasta llegar a una norma fundamental cuya validez descansaría en su efectividad. Pero también es errónea la conclusión de los realistas, según la cual se puede hacer coincidir la validez de todas las normas, y no sólo de la fundamental, con su efectividad. En realidad la validez de una norma es relativa no ya a la validez, sino al sentido o contenido prescriptivo de otra norma de nivel superior, no importa si es válida o inválida; así como la coherencia o verdad lógica de una tesis es relativa a la tesis de la cual es deducida, sea esta verdadera o falsa. Por otra parte, la efectividad de una norma es relativa a cada hecho observable del nivel factual inferior; de manera que debe hablarse con propiedad, de efectividad e inefectividad en relación con la cantidad de hechos que constituyen su cumplimiento o su incumplimiento. La oposición

“efectividad/inefectividad”, es una dicotomía central de la teoría del derecho con

relación a la cual son explicables el resto de oposiciones: no sólo el cumplimiento y el incumplimiento de las normas, sino también su validez o invalidez, la

legitimidad o ilegitimidad de las situaciones, el ejercicio o falta de ejercicio o el ejercicio viciado de los poderes, la licitud y la ilicitud de los comportamientos.

Una teoría del derecho a la que se asocie una interpretación empírica puramente

normativista es una reproducción del derecho mismo como “deber ser” en relación

con cada uno de sus niveles normativos y no como efectivamente “es” en relación

con los correspondientes niveles factuales. En contraparte, una interpretación rígidamente realista de la teoría del derecho permite sólo describir el funcionamiento efectivo de los sistemas jurídicos con arreglo a la observación

directa de los hechos, pero no permite comprender su conformidad de tales fenómenos con las normas que los regulan y con su naturaleza específicamente jurídica. El contenido informativo de una ciencia jurídica exclusivamente normativista o exclusivamente realista es limitado y viciado por la unilateralidad del enfoque inadecuado en los dos casos para explicar la divergencia permanente entre la representación normativa y el funcionamiento real de los sistemas jurídicos. Esta divergencia es más profunda en los ordenamientos jurídicos modernos, por su complejidad creciente que ha multiplicado los niveles normativos y los conflictos internormativos, su carácter programático avanzado en relación con las normas y las prácticas de nivel más bajo. El fenómeno de la actual crisis del Estado de derecho permanece incomprendido y a veces ignorado por la reflexión jurídico-teórica. Una teoría del derecho dotada de una adecuada capacidad explicativa, inmune a las aporías lógicas y semánticas, debe ser capaz de representar tanto el universo normativo como el universo factual y sus interacciones, y por ello capaz de explicar tanto lo que efectivamente sucede, como lo que jurídicamente debe suceder. La divergencia entre estos dos universos es el más importante objeto de investigación y de reflexión jurídico-teórica. Es una tarea de la que la ciencia jurídica sea un instrumento de análisis y de crítica del derecho vigente: una crítica de tipo iuspositivista.

La formación y el uso de los conceptos en la ciencia jurídica y en la aplicación de la ley. El autor, Luigi Ferrajoli, afronta en este acápite el problema de la

cientificidad del discurso de los juristas, y con ello, los procedimientos de formación y los criterios de control idóneos para fundar la validez de los conceptos jurídicos y de su uso en los discursos de los jueces y de los juristas, para lo cual presenta tres consideraciones. En el primero, se limitar a afirmar que su “imagen de trasfondo” del trabajo del jurista exige como banco de pruebas de la bondad de

los conceptos empleados por él, con independencia de lo que se piense de su cientificidad, su capacidad de guiar la práctica judicial mediante su utilización en

proposiciones (del tipo “x es (o no es) un robo”) de las que sean predicables con

relativa certeza la validez o la invalidez jurídica. La segunda consideración está vinculada con la primera y es de tipo meta-meta-científico. Al asignar a la meta-

ciencia jurídica la función de indicar las condiciones de validez jurídica y lógica de

los conceptos y de los enunciados utilizados en la ciencia y en la práctica jurídica, he adoptado implícitamente la tesis de que aquélla tiene una función prescriptiva y no meramente descriptiva. Para Ferrajoli, la epistemología jurídica es esencialmente prescriptiva: sus descripciones están siempre referidas a métodos y procedimientos cuya crítica o aceptación no son derivables de aquellas, por

impedimento de la “Ley de Hume”, pero son el fruto de opciones y prescripciones.

La epistemología refleja las estructuras específicas de los diversos ordenamientos jurídicos objeto de investigación científica. La tercera consideración se refiere a las finalidades pragmáticas de la meta-ciencia del derecho. La epistemología jurídica no es solo prescriptiva, sino más fecunda en lo teórico cuando son más restrictivas las condiciones de validez de los conceptos y de los enunciados por ella prescritos.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA CONCEPCIÓN IUSPOSITIVISTA DE LA CIENCIA JURÍDICA.

Esta concepción según la cual lo que el jurista dice del derecho debe “corresponderse” a lo que dicen las normas dictadas por el legislador. En este sentido, el postulado epistemológico del positivismo jurídico se identifica con el principio de legalidad, de modo tal que los enunciados de la dogmática son aceptados si las proposiciones son verdaderas, y permite la aceptación de los conceptos de la dogmática si y solo si su elaboración no es el fruto de definiciones convencionales, sino de definiciones lexicográficas vinculadas a las convenciones legislativas y, por ello, calificables y controlables como verdaderas sobre la base del análisis del lenguaje jurídico. El análisis del principio de legalidad constituye un capítulo central de la reflexión epistemológica sobre los discursos (de los juristas y de los jueces) sobre el derecho. Este análisis se complica por el hecho, de que ese principio es un principio teórico de la ciencia jurídica y, antes, una norma positiva del ordenamiento jurídico estudiado. Es necesario distinguir sus significados en los tres niveles del discurso recién señalados: el jurídico del derecho positivo, el teórico de la ciencia jurídica y el epistemológico de la meta-

ciencia jurídica. En opinión del autor, para comprender mejor la vinculación entre el principio jurídico y el principio meta-científico de legalidad es conveniente descender, desde el plano de la epistemología de la ciencia del derecho, al de la epistemología de la decisión judicial (referida al uso operativo de esos mismos conceptos). Es en este plano más fácil demostrar que el cumplimiento del principio de legalidad integra condiciones para que las tesis que componen la motivación en derecho de una sentencia tengan carácter declarativo y sean, como tales, verificables o falsables.

La primera de estas condiciones es el convencionalismo penal, garantizado por el principio de mera legalidad o de reserva de ley en materia penal. La segunda es el empirismo penal, garantizado por el principio de estricta legalidad o de taxatividad de los tipos delictivos. En la medida que se cumpla esta condición, la motivación en derecho de una sentencia puede tener carácter declarativo y ser susceptible de control empírico como verdadera o falsa, además de válida o inválida. Puede decirse que la jurisdicción consiste en el uso de los conceptos cuyas reglas de uso estipula la legislación; o bien puede decirse, según una dicotomía extraída de la lingüística, que mientras que la legislación es un hecho de lengua, la jurisdicción es un hecho de lenguaje. Cuanto más precisa es la connotación asociada a un concepto penal por su regla de uso legislativa, más determinados están los hechos empíricos denotables por él en el uso judicial. Un concepto penal está dotado de fuerza vinculante por la ley gracias a su definición en términos no valorativos ni ambiguos, sino en términos dotados de connotación unívoca y de denotación determinada (o taxativa) si su uso judicial da lugar a proposiciones verificables o falsables. Los criterios de la coherencia y de la aceptabilidad

justificada, elaborado por la epistemología, son criterios “de verdad”, de moralidad,

de oportunidad, de eficiencia. Aplicados al conocimiento científico funcionan como criterios de decisión sobre la verdad: el éxito práctico, la eficacia operativa o el consenso de la comunidad científica pueden, en efecto, concebirse como

“pruebas” o “indicios” a partir de la cual pueden inferirse inductivamente la verdad de una teoría. Una teoría es “útil” o “satisfactoria” pragmáticamente si, y solo si, es “verdadera” en el sentido recién analizado (y en la medida en que lo es). En el

mundo del derecho y su práctica, una decisión puede considerarse “útil” o “satisfactoria” y por tanto “aceptada” o estar “justificada”, sin que se necesite recurrir a la verificación de sus motivaciones o sin tomar en cuenta su verificabilidad o falsabilidad. Los criterios de coherencia y de aceptabilidad justificada sirven en el derecho como criterios de decisión no sólo de la verdad, sino también de otros valores. Es el caso de toda la actividad del gobierno (administrativa, económica y política) sujeta formalmente al principio de mera legalidad y guiada por la aplicación del criterio de aceptabilidad justificada por su resultado práctico o por el consenso mayoritario, resultando muchas veces improcedente la verdad de sus presupuestos. Pero estos modelos de justificación resultan inadmisibles en la jurisdicción y con mayor razón, en la jurisdicción penal. Para justificar las decisiones en una sentencia penal condenatoria no basta resultados que garanticen la seguridad y la prevención, ni tampoco el consenso de la mayoría, no se justifica que se sacrifique la libertad de un hombre cuya responsabilidad penal no ha sido verificada. La única justificación aceptable de las decisiones es la verdad de sus presupuestos jurídicos y fácticos, entendida la

“verdad” en el sentido de “correspondencia” lo más aproximada posible de las

motivaciones a las normas aplicadas y a los hechos juzgados. La coherencia y la aceptabilidad justificada son criterios subjetivos que el juez valora y decide acerca

de la verdad o la atendibilidad de las pruebas fácticas aportadas y de las calificaciones jurídicas propuestas. En el ámbito jurisdiccional el único significado

de las palabras “verdadero” o “atendible” es la correspondencia a los hechos y a

las normas por parte de las tesis expuestas por las partes. El primer postulado del iuspositivismo, que es la formulación meta-científica del principio de legalidad en sentido lato, establece la condición necesaria del carácter empírico y descriptivo de la ciencia jurídica. La ciencia del derecho se distingue de su objeto cuando existe una norma que permite reconocer todas las normas positivamente vigentes. Tal norma es el principio de mera legalidad, la que a nivel jurídico es una norma sobre la producción de normas que prescribe la sujeción a normas superiores como condición de la vigencia de las normas producidas. El segundo postulado, que es la reformulación meta-científica del principio de legalidad en sentido

estricto, establece la condición suficiente del carácter empírico y descriptivo de la ciencia jurídica. En el nivel de la epistemología de la decisión judicial al nivel de la epistemología de la ciencia jurídica, se dice que la interpretación doctrinal del jurista consiste en la redefinición léxica de las condiciones de uso de los conceptos definidos por las normas del lenguaje jurídico, con el objeto de guiar su uso en el lenguaje científico y en la interpretación operativa o jurisprudencial. Los criterios de validez y de control de las tesis del jurista dependen de la semántica del lenguaje del legislador.

Para detener el decisionismo en materia penal se han incorporado en los códigos penales de los Estados los dos principios de legalidad y de estricta legalidad, los cuales garantizan el valor político de la inmunidad del ciudadano ante la arbitrariedad punitiva en la medida en que aseguran el modelo epistemológico de la certeza a) de cuáles son las leyes aplicables y b) de sus contenidos o significados normativos. El derecho positivo es una realidad completamente humana y artificial. Los juristas participan en la construcción de su propio objeto, al pensar, interpretar y reconstruir el objeto en sus categorías teóricas, así como que el derecho es creado por los hombres, y lo hacen y rehacen sobre la base de las doctrinas y de las teorías elaboradas por los juristas.

CONCLUSIÓN.

Antes de abordar las conclusiones que haré de los textos leídos, considero necesario explicar el aporte del jurista italiano Luigi Ferrajoli al panorama actual de las doctrinas jurídicas descriptivas y críticas del derecho. La obra que proyectó al autor fuera de su país natal y que ha sido de amplia lectura en España y en

Latinoamérica es “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”, publicada en

su primera edición al español en 1989. Sobre su figura y obras publicadas han surgido un movimiento intelectual con jóvenes juristas adherentes a lo que se ha llamado como garantismo, que en México ya no son pocos, y destaca entre ellos el Dr. Miguel Carbonell, investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. La característica que comparte estos juristas es que tuvieron contacto con las obras y pensamiento de Ferrajoli en las universidades de España e Italia

en donde realizaron sus estudios de doctorado. En mi caso, tuve conocimiento del

autor por la lectura precisamente de su obra “Derecho y Razón”, la cual se debe

precisar que es fácil de leer. A contrario de lo que me ocurrió con este texto, que

se me hizo un poco más elaborado, lo que me requirió de una relectura.

Como el origen de esta doctrina es una crítica a la actuación del Estado en los procesos penales, existe un sedimento que considera al Estado como el principal responsable de la violación de los derechos de los ciudadanos, de que los burócratas y funcionarios mantienen una tendencia de afectación a los derechos de los ciudadanos, y una innegable desviación del poder por múltiples mecanismos sin control del poder, principalmente en lo que se refiere a la facultad de perseguir y castigar a los ciudadanos. Sobre esta concepción crítica, se presenta la propuesta de un Estado de derecho que tenga por fundamento y fin la tutela de la libertad de las personas, que les otorgue garantías eficaces de protección a al ejercicio arbitrario del poder. El garantismo retoma la idea, ya presente en Locke y Montesquieu de que siempre hay que esperar un abuso del poder del Estado, por lo que es necesario ensayar diversas medidas para reducir su potencial agresividad dirigida a los ciudadanos. Una de estas medidas, y la que más ha sido replicada en los Estados, es la división tripartita del poder, de forma tal que al menos el poder legislativo sirva de contrapeso al poder unipersonal del presidente o primer ministro, de manera tal que exista un contrapoder que permita reducir la concentración personal de las decisiones en un solo decisor. Otro puntal es la estipulación de los derechos en leyes y códigos, pero con la operación de un sistema más o menos efectivo de defensa en sede judicial para la interdicción de actos de autoridad lesivos a estos derechos o para que la autoridad los cumpla cuando es omisa. En nuestro país se tiene el juicio de amparo, el cual es un juicio de que por petición de la parte agraviada se promueve ante un juez federal cuando el ciudadano se queja por un acto de la autoridad que considera violatorio a los derechos que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos estipula en su parte dogmática (artículos 1° al 29).

Ferrajoli utiliza el término “garantismo” en tres vertientes: como un modelo normativo de derecho (el Estado de derecho), como una teoría jurídica y como una filosofía política. Por cuanto a los textos recopilados en el libro “Epistemología Jurídica y Garantismo”, tocan estas tres vertientes. El garantismo contiene una tesis metodológica. “El garantismo es ante todo una tesis metodológica de

aproximación al derecho que mantiene la separación entre ser y deber ser, entre efectividad y normatividad, y que rige en los diversos planos del análisis jurídico: el meta-jurídico del enjuiciamiento externo o moral del derecho, el jurídico del enjuiciamiento interno del derecho y el sociológico de la relación entre derecho y

práctica social efectiva.” 6 El primer capítulo de libro señala la separación del derecho y la moral, entre validez y justicia, entre el “ser” y el “deber ser” del

derecho, tesis que junto al modelo de filosofía política del garantismo, promueve un modelo de derecho (modelo garantista) y otorga a la teoría del derecho una función de análisis y crítica de la deslegitimación de las instituciones jurídicas positivas.

Retomando el texto que fue leído 7 para efectos de este ensayo, el autor Luigi Ferrajoli destaca ideas que son valiosos aportes y de las que ahora comento por considerarlas de importancia. Los “hechos observados” de la ciencia jurídica, que se referían a las normas jurídicas positivas, Ferrajoli ahora designa a los

“fenómenos jurídicos”, que en lugar de normas, son actividades, personas,

relaciones, procedimientos, prácticas legales e ilegales. Con esto pone una

división a lo que Hart había designado como el derecho desde “el punto de vista interno” y desde el “punto de vista externo”. En el primero, la teoría del derecho es

una teoría normativista y descriptiva de normas jurídicas. La segunda es una teoría realista y la ciencia jurídica como una ciencia sociológica descriptiva de los fenómenos jurídicos. La importancia en esta distinción permite tener dos modelos semánticos con instrumentos de observación y métodos específicos de

6 GASCÓN ABELLÁN, Marina, La teoría general del garantismo, rasgos principales, en Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta-UNAM, México, 2005, p. 22. 7 FERRAJOLI, Luigi, Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, México, 4ª edición, 2011.

investigación y control empírico. En la teoría normativista el universo semántico es lingüístico, con el método del análisis del lenguaje legal, que no es otro que la interpretación jurídica de las proposiciones normativas del discurso del legislador. El universo del discurso de la sociología jurídica y de la teoría del derecho realista, por su parte, hace uso de los instrumentos de la observación sociológica. Sobre esta distinción, Ferrajoli establece dos tipos de verdades. La verdad factual que corresponde a las proposiciones de la sociología del derecho, y la verdad jurídica, que es la que se predica de las proposiciones de la dogmática jurídica. El autor señala su divergencia y lo ejemplifica con el delito de robo y las proposiciones que se derivan, ambas verdaderas. El autor retoma la concepción semántica de la verdad de Alfred Tarski para formular las proposiciones como

siguen: “a) Es factualmente verdadero que no todos los robos son castigados, si y

solo si sucede que no todos los robos son castigados; b) Es jurídicamente verdadero que todos los robos son castigados, si y sólo si una norma dice que todos los hurtos son castigados” 8 . El autor señala que “una proposición es jurídicamente verdadera si y sólo si enuncia el sentido de una norma jurídica vigente” 9 El autor desarrolla el tema del lenguaje jurídico y las proposiciones que del mismo se formulan, en base al lenguaje de las normas, por lo que los juristas y los operadores del derecho formulan una metalenguaje de la normas, y que las proposiciones que del mismo se derivan no dicen que un enunciado es verdadero, sino que es obligatorio decir la verdad. Luego de discurrir sobre una teoría semántica aplicable a la teoría de la ciencia jurídica, y sobre el ser y el deber ser, y los niveles de validez y vigencia de las proposiciones normativas, y las aporías que resultan en el uso erróneo de las proposiciones sobre las normas.

8 Ferrajoli, op. cit. p. 28. 9 Ídem, p. 30.

V. FUENTES DE INFORMACIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

CARNAP, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, César Molina, traductor, UNAM, México, 2a edición, 1998, 56 pp.

FERRAJOLI, Luigi, Epistemología Jurídica y Garantismo, Fontamara, México, 4ª edición, 2011, 301 pp.

GASCÓN ABELLÁN, Marina, La teoría general del garantismo, rasgos principales, en Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta- UNAM, México, 2005, 546 pp.

HARE, R. M., El lenguaje de la moral, Carrió y Rabossi, traductores, México, UNAM, 1975

CIBERGRAFÍA:

MORALES LUNA, Félix,

La

doctoral, Universidad 10045/11057/1/ tesis

de

filosofía del derecho de Uberto Scarpelli”, tesis

Alicante:

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