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SERGIO GARCA RAMREZ

EL PROCEDIMIENTO PENAL
EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA
LOS CASOS DE GUERRERO,
MORELOS Y TABASCO
Gobierno del Est.ldo
de Morelos
Nacional
Autnoma de Mxico
Gobierno del Estado
de Tabuco
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS
DE LA REPBLICA
Los casos de Guerrero, Morelos y Tabasco
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie G: Estudios Doctrinales, Nm. 190
Cuidado de la edicin y formacin en computadora: Mara Bono Lpez
SERGIO GARCA RAMREZ
EL PROCEDIMIENTO PENAL
EN LOS ESTADOS
DE LA REPBLICA
Los casos de Guerrero, Morelos y Tabasco
GOBIERNO DEL ESTADO DE MORELOS
GOBIERNO DEL ESTADO DE TABASCO
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
MXICO, 1998
Primera edicin: 1998
DR 1998, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, Mxico, D. F., C. P. 04510
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-6536-5
CONTENIDO
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV
CAPTULO PRIMERO
ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS
I. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. El cdigo de Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . 2
III. Los cdigos de Morelos y Tabasco . . . . . . . . . 4
A. Nota general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
B. Morelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
C. Tabasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
IV. Orientacin general . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
V. Principios y garantas procesales . . . . . . . . . . 8
A. Objetivo del proceso . . . . . . . . . . . . . . . 9
B. Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
C. Equilibrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
D. Verdad histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
E. Consideracin del ofendido . . . . . . . . . . . 11
F. Objetividad del Ministerio Pblico . . . . . . . 11
G. Inmediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
VII
CAPTULO SEGUNDO
DISPOSICIONES GENERALES
I. Sujetos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
A. Juzgador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
B. Ministerio Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . 14
C. Autoridades del estado y particulares . . . . . . 16
D. Inculpado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
E. Defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
F. Ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
G. Asesor legal del ofendido . . . . . . . . . . . . 18
II. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
A. Criterios de atribucin . . . . . . . . . . . . . . 19
B. Atraccin por el fuero federal . . . . . . . . . . 20
C. Actuaciones ante juez incompetente . . . . . . . 22
D. Conflicto. Reenvo . . . . . . . . . . . . . . . . 23
III. Formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
A. Idioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
B. Lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
C. Tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
D. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
E. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. Despacho de los asuntos . . . . . . . . . . . . . . 28
A. Impulso y oficiosidad . . . . . . . . . . . . . . 28
B. Integracin e interpretacin . . . . . . . . . . . 29
C. Orientacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
D. Actuaciones frvolas e improcedentes . . . . . . 31
V. Colaboracin procesal . . . . . . . . . . . . . . . 32
VI. Cateo y acceso a informacin reservada . . . . . . 33
VIII CONTENIDO
A. Cateo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
B. Intervencin de comunicaciones . . . . . . . . . 34
VII. Comparecencia y presentacin ante las autoridades 38
VIII. Comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
IX. Audiencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
A. Participantes y desarrollo . . . . . . . . . . . . 42
B. Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
X. Medidas de apremio y correcciones disciplinarias . 47
XI. Resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Cumplimiento y ejecucin . . . . . . . . . . . . 49
CAPTULO TERCERO
PRUEBA
I. Consideracin general . . . . . . . . . . . . . . . 51
II. Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
III. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
IV. Verdad histrica y carga de la prueba . . . . . . . 55
V. Contradiccin en la prueba . . . . . . . . . . . . . 57
VI. Inmediacin en la prueba . . . . . . . . . . . . . . 58
VII. Preservacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
VIII. Valoracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
A. Sistema general . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
B. Prueba y resolucin . . . . . . . . . . . . . . . 63
IX. Libertad de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
X. Confesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
XI. Inspeccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
XII. Dictamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
XIII. Testimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
XIV. Identificacin, confrontacin y reconocimiento . . 71
CONTENIDO IX
XV. Careo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
XVI. Documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
XVII. Presuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
XVIII. Indicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
CAPTULO CUARTO
AVERIGUACIN PREVIA
I. La averiguacin previa en el derecho mexicano . . 77
II. Denuncia y querella . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
III. Diligencias de averiguacin previa . . . . . . . . . 80
A. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
B. Inmediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
C. Derechos del indiciado . . . . . . . . . . . . . . 81
D. Conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
E. Medidas precautorias . . . . . . . . . . . . . . 84
IV. Asistencia mdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
V. Detencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
A. Consideracin general . . . . . . . . . . . . . . 85
B. Flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
C. Urgencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
1. Autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2. Delito grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. Riesgo de sustraccin a la justicia . . . . . . 91
4. Imposibilidad de obtener orden judicial . . . 92
D. Plazo de detencin. Delincuencia organizada . . 93
VI. Elementos del tipo y probable responsabilidad . . . 95
VII. Conclusin de la averiguacin previa . . . . . . . 98
A. Ejercicio y no ejercicio de la accin. La reserva 98
X CONTENIDO
B. Plazo para el ejercicio de la accin . . . . . . . 101
C. Impugnacin del acuerdo del Ministerio Pblico . 103
VIII. Reparacin de daos y perjuicios. Consideracin
preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPTULO QUINTO
PROCESO
I. Instruccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
II. Radicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
III. rdenes de aprehensin y presentacin . . . . . . 113
IV. Defensa adecuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
V. Declaracin preparatoria . . . . . . . . . . . . . . 117
A. Etapa informativa . . . . . . . . . . . . . . . . 118
B. Etapa declarativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
VI. Conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
VII. Auto de procesamiento . . . . . . . . . . . . . . . 120
A. Consideracin general . . . . . . . . . . . . . . 120
B. Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
VIII. Auto de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
IX. Segunda etapa de la instruccin . . . . . . . . . . 125
X. Procesos ordinario y sumario . . . . . . . . . . . . 126
A. Justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
B. Procedimiento ordinario . . . . . . . . . . . . . 127
1. Desarrollo y plazos constitucionales . . . . . 127
2. Actividad probatoria . . . . . . . . . . . . . 130
3. Auto de apercibimiento e impulso . . . . . . 130
4. Cierre de la instruccin . . . . . . . . . . . . 131
C. Procedimientos sumario y sumarsimo . . . . . 131
1. Sumario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
CONTENIDO XI
2. Sumarsimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3. Obligatoriedad de la va . . . . . . . . . . . . 134
XI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
A. Conclusiones del Ministerio Pblico . . . . . . 135
B. Clasificacin del delito . . . . . . . . . . . . . . 136
C. Conclusiones de la defensa . . . . . . . . . . . 137
XII. Sobreseimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
XIII. Audiencia de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
XIV. Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
A. Momento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
B. Acusacin y sentencia . . . . . . . . . . . . . . 142
C. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
D. Definitividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
E. Aclaracin de sentencia . . . . . . . . . . . . . 146
CAPTULO SEXTO
IMPUGNACIN
I. Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
A. Recurrentes. Legitimacin . . . . . . . . . . . . 147
B. Consecuencias y objeto de los recursos . . . . . 149
C. Prueba y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
D. Suplencia de agravios . . . . . . . . . . . . . . 153
E. Ne reformatio in pejus . . . . . . . . . . . . . . 154
F. Celeridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
II. Revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
III. Apelacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
IV. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
V. Reposicin del procedimiento . . . . . . . . . . . 158
VI. Denegada apelacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
XII CONTENIDO
VII. Queja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
VIII. Anulacin de la sentencia ejecutoria . . . . . . . . 162
CAPTULO SPTIMO
LIBERTAD DEL INCULPADO
I. Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
II. Libertad provisional bajo caucin . . . . . . . . . 171
A. Procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
B. Garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
C. Obligaciones del liberado . . . . . . . . . . . . 174
D. Revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
III. Libertad provisional bajo protesta . . . . . . . . . 176
IV. Libertad por desacreditacin de pruebas . . . . . . 177
CAPTULO OCTAVO
INCIDENTES
I. Cuestiones de competencia . . . . . . . . . . . . . 179
II. Impedimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
III. Acumulacin de procesos . . . . . . . . . . . . . . 181
IV. Separacin de procesos . . . . . . . . . . . . . . . 182
V. Suspensin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . 182
VI. Suspensin del proceso civil . . . . . . . . . . . . 185
VII. Incidentes diversos . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
CAPTULO NOVENO
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
I. Reparacin de daos y perjuicios . . . . . . . . . . 187
A. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. El ofendido en la averiguacin previa . . . . . . 188
CONTENIDO XIII
C. Restitucin de derechos del ofendido . . . . . . 189
D. Tramitacin durante el proceso . . . . . . . . . 191
E. La resolucin penal y la responsabilidad civil . . 192
II. Inimputables y farmacodependientes . . . . . . . . 194
III. Sustitucin de sanciones . . . . . . . . . . . . . . 196
IV. Personas colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
A. Problemas penal y procesal . . . . . . . . . . . 199
B. Procedimiento penal . . . . . . . . . . . . . . . 200
XIV CONTENIDO
El procedimiento penal en los estados de la
Repblica. Los casos de Guerrero, Morelos y
Tabasco, editado por el Instituto de Investiga-
ciones Jurdicas de la UNAM, se termin de
imprimir el 8 de enero de 1998 en Formacin
Grfica, S. A de C. V. En la edicin se emple
papel bond 57 x 87 de 37 kg. para las pginas
interiores y cartulina couch de 162 kg. para los
forros. Consta de 1,000 ejemplares.
ABREVIATURAS
CGRO Cdigo de Procedimientos Penales del estado de Gue-
rrero
CPP Cdigo de Procedimientos Penales del estado de More-
los y Cdigo de Procedimientos Penales del estado de
Tabasco, indistintamente. Vid. captulo primero, aparta-
do III, A
MP Ministerio Pblico
XV
CAPTULO PRIMERO
ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS
I. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. El cdigo de Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . 2
III. Los cdigos de Morelos y Tabasco . . . . . . . . . 4
A. Nota general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
B. Morelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
C. Tabasco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
IV. Orientacin general . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
V. Principios y garantas procesales . . . . . . . . . . 8
A. Objetivo del proceso . . . . . . . . . . . . . . . 9
B. Legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
C. Equilibrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
D. Verdad histrica . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
E. Consideracin del ofendido . . . . . . . . . . . 11
F. Objetividad del Ministerio Pblico . . . . . . . 11
G. Inmediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
VII
CAPTULO PRIMERO
ANTECEDENTES Y PRINCIPIOS
I. ANTECEDENTES
No ha cesado la reforma penal mexicana. En los ltimos aos han
aparecido numerosos ordenamientos de esta especialidad. En el
catlogo de las novedades figuran reformas a la Constitucin y
nuevas leyes sustantivas y adjetivas. En el conjunto coexisten
cambios progresistas y afortunados, por una parte, y modificacio-
nes regresivas o desafortunadas, por la otra.
No es mi propsito revisar ahora todos los cambios ocurridos en
los ltimos lustros, cuyo conjunto est pendiente de un examen
sistemtico que ponga de manifiesto el rumbo general y particular
de las reformas. A varios de esos cambios me he referido en
diversas obras: as, Proceso penal y derechos humanos (2a. ed.,
Mxico, Porra, 1992), El nuevo procedimiento penal mexicano
(2a. ed., Mxico, Porra, 1995), Poder Judicial y Ministerio Pbli-
co (Mxico, Porra, 1996), Temas y problemas de justicia penal
(Mxico, Seminario de Cultura Mexicana, 1997) y Delincuencia
organizada (Mxico, Porra, 1997).
En estas pginas slo examinar los aspectos ms relevantes de los
nuevos Cdigos de Procedimientos Penales para los estados de
Morelos y Tabasco que trajeron consigo, en mi concepto, avan-
ces de suma importancia en el rgimen procesal penal del pas
y a su ms directo antecedente, el Cdigo de Procedimientos Pe-
nales del estado de Guerrero, que en diversos puntos suscit las
soluciones normativas posteriormente adoptadas en aquellas dos
entidades.
1
Por lo que atae a reformas constitucionales en materia procesal
penal, destacan los cambios de 1984 a la fraccin I del artculo 20
constitucional, que contuvo avances significativos, y las reformas
de 1993 a diversos preceptos de la ley suprema, practicada con gran
premura y escasa reflexin, que aport soluciones tiles y disposi-
ciones errneas; a esta ltima categora correspondi, por ejemplo,
el cambio en esa misma fraccin I del artculo 20. En 1994 se
produjo, con gran celeridad, la llamada reforma judicial, con
aciertos y errores que han sido ampliamente comentados.
En 1996, el Constituyente Permanente incorpor nuevas modifi-
caciones a la ley fundamental del pas. Las preocupaciones en torno
a la delincuencia organizada supusieron reformas en los artculos
16, 21, 22 y 73, sumamente discutibles, de las que luego se
desprendi una controvertible y controvertida Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada. En el mismo 1996 fue nuevamente
reformada la fraccin I del artculo 20; esta reforma traz el camino
del porvenir principalmente: devolucin al juzgador de las facul-
tades para decidir, razonadamente, acerca de la excarcelacin pro-
visional y rectific varios errores cometidos en el texto de 1993.
Por lo que hace a cambios en la legislacin adjetiva penal, es
preciso tomar en cuenta las profundas reformas incorporadas en
1983 y en algunos aos siguientes a los cdigos de la materia
para la Federacin y el Distrito Federal. Es bien sabido que en 1983
se reform a fondo el Cdigo Penal federal y distrital, a travs de
la revisin ms profunda y renovadora que haya recibido ese
ordenamiento en el curso de su larga vigencia; por ende, es posible
hablar de un cdigo penal antes de 1983, y otro a partir de dicho
ao. Algo semejante sucedi en el campo del procedimiento penal,
por conducto de las reformas citadas.
II. EL CDIGO DE GUERRERO
En las entidades federativas hubo tambin intenso trabajo reno-
vador. Es posible traer a colacin algunos ejemplos: entre stos
cuentan los cdigos de Baja California y Quertaro, con interesan-
2 SERGIO GARCA RAMREZ
tes novedades, y Guerrero, el ordenamiento ms breve del pas, que
consta de ciento setenta y nueve artculos principales, ms seis
preceptos transitorios, elaborado por el autor de estos comentarios
por invitacin del gobernador Jos Francisco Ruiz Massieu, quien
sigui de cerca los trabajos preparatorios de la reforma. Para este
efecto, se cont con la valiosa intervencin de diversos funciona-
rios de esa entidad federativa; entre ellos, el licenciado Luis
Camacho Castan, magistrado penal del Tribunal Superior de
Justicia.
El nuevo texto procesal penal guerrerense, promulgado el 4 de fe-
brero de 1993 y publicado el 5 de febrero (con vacatio legis de
nueve meses: artculo primero transitorio) sustituy a un cdigo
superado por las circunstancias sociales y el desarrollo del derecho
procesal; ste haba sido promulgado el 22 de junio de 1937 y
publicado el 13 de julio siguiente. En lo sucesivo, me referir a este
ordenamiento con las siglas CGRO.
La excepcional brevedad del ordenamiento fue comentada en los
siguientes trminos en la correspondiente exposicin de motivos:
se trata de un ordenamiento breve, tal vez el de extensin ms reducida entre
los de su gnero en la Repblica. Para conseguir esta razonable brevedad
fueron cuidadosamente revisados los textos del cdigo vigente y de otros
ordenamientos nacionales que se tuvieron a la vista con el propsito de agrupar
cuestiones que podran concentrarse y excluir desarrollos innecesarios.
El cdigo guerrerense al igual que los de Morelos y Tabasco,
como luego se dir procura conciliar cuidadosamente los intere-
ses que entran en juego en el procedimiento penal. As lo manifest
su exposicin de motivos: la reforma procesal penal en Guerrero
recoge los signos del cambio en el orden jurdico nacional; stos
son el mayor respeto a los derechos y legtimos intereses del
inculpado, la tutela de esos mismos derechos e intereses en el caso
del ofendido, la proteccin de la sociedad, agraviada por los hechos
punibles, y en todo caso el mejoramiento en el servicio pblico de
justicia.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 3
III. LOS CDIGOS DE MORELOS Y TABASCO
A. Nota general
En esta lnea de cambios pertinentes se sitan los nuevos orde-
namientos procesales penales y, asimismo, penales sustantivos
de Morelos (1996) y Tabasco (1997), que se analizan conjuntamen-
te. Es posible y conveniente adoptar esta tcnica expositiva en virtud
de que se trata, en esencia, de un cuerpo jurdico; los principios
polticos y tcnicos y las soluciones procesales son coinciden-
tes; comparten reglas generales y particulares. Por supuesto, hay
diferencias de mayor o menor relevancia, que en cada caso men-
cionar; pero aqullas no alteran la unidad bsica del sistema
procesal comn, el ms reciente y avanzado de la Repblica.
Los nuevos ordenamientos procesales penales constan, cada
uno, de doscientos setenta y dos artculos principales y dos transi-
torios. Por ende, son considerablemente ms breves que los equi-
valentes en nuestro pas salvo el de Guerrero, que suelen
integrarse con ms de quinientos preceptos. Valgan como muestra
los ordenamientos federal, con quinientos setenta y seis artculos,
y del Distrito Federal, con seiscientos setenta y siete.
No pretendo hacer ahora el estudio exhaustivo de estos cdigos,
que dara lugar a un manual o un tratado de derecho procesal penal,
tarea muy distante de mis propsitos y de mis fuerzas. Slo deseo
presentar los aspectos fundamentales de los nuevos ordenamientos,
comentando aqullos que revistan mayor inters o novedad, que no
son pocos. Cuando no haya indicacin que seale otra cosa, se
entender que los artculos citados corresponden tanto al ordena-
miento procesal de Morelos como al de Tabasco, cuyos preceptos
tienen la misma numeracin. Asimismo, la referencia CPP alude a
esos dos ordenamientos, indistintamente. Cada vez que exista
diferencia entre ellos, sealar a qu cdigo corresponde la cita, o
bien, manifestar lo que cada uno de esos cdigos dispone a
propsito de una misma materia.
4 SERGIO GARCA RAMREZ
B. Morelos
En el estado de Morelos regan antiguas leyes penales: los
cdigos penal y de procedimientos penales, expedidos medio siglo
atrs (1945-1946), haban recogido escasamente los cambios que
incorpor el derecho mexicano en el curso de varias dcadas.
Correspondan, sustancialmente, a los lineamientos de las leyes
equivalentes del Distrito Federal, de 1931. La idea de actualizar
este importante campo de la regulacin jurdica se debe al gober-
nador Jorge Carrillo Olea.
Los anteproyectos de cdigos penal y procesal penal para Mo-
relos me fueron encargados por el gobierno de esa entidad; los
trabajos respectivos se realizaron entre 1995 y 1996. En la prepa-
racin del anteproyecto de Cdigo Penal para Morelos participamos
inicialmente el doctor Gustavo Malo Camacho y el suscrito. La-
mentablemente, mi distinguido colega falleci antes de concluir
la formulacin del documento. Posteriormente, recib opiniones y
sugerencias valiosas de los doctores Olga Islas de Gonzlez Maris-
cal y Enrique Daz Aranda. En lo que toca al anteproyecto procesal
penal, me benefici de los comentarios de la licenciada Victoria
Adato Green.
Para preparar el anteproyecto procesal se tuvieron a la vista,
adems de la legislacin morelense en vigor, los cdigos para la
Federacin y el Distrito, con sus reformas hasta 1996, inclusive.
Asimismo, fueron consultados los ordenamientos de varias entida-
des de la Repblica, particularmente las mencionadas lneas arriba.
En los trabajos preparatorios realizados en Morelos fue destacada
y decisiva la participacin del procurador, licenciado Carlos Peredo
Merlo, al frente de los subprocuradores y otros funcionarios de
la Procuradura General del estado. Los trabajos realizados en dicha
procuradura contribuyeron a la formacin de los anteproyectos y
al mejoramiento de numerosos aspectos de fondo y de forma.
Asimismo, hubo reuniones de trabajo con el gobernador Carrillo
Olea, as como con funcionarios judiciales magistrados del Tri-
bunal Superior y jueces penales, abogados del foro morelense y
legisladores de los partidos polticos presentes en la Legislatura de
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 5
Morelos: Partido Revolucionario Institucional, Partido Accin Na-
cional y Partido de la Revolucin Democrtica. La iniciativa fue
presentada, conjuntamente, por los Poderes Ejecutivo y Judicial.
Fue as como se arrib al nuevo Cdigo de Procedimientos
Penales de Morelos, promulgado el 7 de octubre de 1996, que entr
en vigor el 7 de noviembre de ese mismo ao (artculo primero
transitorio), con lo que se dispuso de una razonable vacatio legis
de dos meses, indispensable para organizar la vigencia de la nueva
ley, que contuvo muy relevantes novedades respecto al cdigo
sustituido, del 1 de octubre de 1945.
C. Tabasco
En el caso de Tabasco, el encargo se hizo al Instituto de Inves-
tigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, que tambin asumi la tarea de preparar otros importantes
anteproyectos, entre ellos los cdigos civil, en el que particip el
doctor Juan Gonzlez Carranc, y de procedimientos civiles, en el que
intervino el doctor Jos Ovalle Favela. El director del Instituto, mi
distinguido colega doctor Jos Luis Soberanes, encomend a la
doctora Olga Islas de Gonzlez Mariscal y al autor de estas lneas
la elaboracin del anteproyecto penal sustantivo; y a la licenciada
Victoria Adato Green y tambin al suscrito, la del adjetivo.
En diversas ocasiones se coment con el gobernador Madrazo
Pintado el desarrollo del anteproyecto, y hubo numerosas reuniones
de trabajo, tanto en Villahermosa como en el Instituto de Investi-
gaciones Jurdicas de la UNAM, con funcionarios de Tabasco. Fue
muy importante la intervencin del doctor Jorge Abd Francis,
entonces coordinador de asesores del gobernador del estado, y de
la licenciada Patricia Pedrero Iduarte, contralora del gobierno de esa
entidad y, posteriormente, procuradora general de Justicia, as
como de sus respectivos colaboradores, cuyas aportaciones enri-
quecieron las sucesivas versiones del trabajo, hasta arribar a los
anteproyectos definitivos.
Una vez concluidos estos preparativos y examinado el proyecto
en foros legislativo y de opinin pblica, el gobernador remiti la
6 SERGIO GARCA RAMREZ
iniciativa al Congreso del estado. El Cdigo de Procedimientos
Penales de Tabasco fue promulgado el 10 de febrero de 1997 y
publicado el 22 de ese mes. Conforme al artculo primero transito-
rio, entr en vigor el 1 de mayo de 1997; se cont, pues, con una
vacatio legis adecuada para preparar la vigencia del nuevo ordena-
miento, que tambin contuvo novedades relevantes respecto a la
legislacin precedente.
IV. ORIENTACIN GENERAL
El CPP se inscribe en la corriente denominada del derecho
penal democrtico, que se proyecta, por lo que hace a esta espe-
cialidad, en un proceso penal democrtico. En este orden de ideas,
prevalece el respeto a la dignidad humana, inclusive en el escabroso
terreno del control penal, y se cuida de que las instituciones
armonicen los derechos e intereses del inculpado, el ofendido y la
sociedad. Cabe decir que es idntica, por supuesto, la orientacin
rectora de los nuevos cdigos penales sustantivos de Morelos y de
Tabasco.
El ordenamiento que ahora comento no incurre en compromisos
improcedentes con escuelas o corrientes procesales, que pudieran
dogmatizarlo. Es producto de la evolucin legislativa, jurispru-
dencial y doctrinal, mexicana y extranjera sobre todo aqulla,
as como de la experiencia, que jams puede ausentarse de los
proyectos legales, y mucho menos de los que versan sobre cuestio-
nes del procedimiento.
Las preocupaciones centrales recogidas en esta ley, que aparecen
en numerosos preceptos y guan las instituciones correspondientes,
son: equilibrio entre los intereses de los sujetos procesales; racio-
nalidad en las soluciones legales; mnima afectacin de derechos
(consecuencia del principio de mnima intervencin del Estado) y
aprecio por las soluciones extrajudiciales cuando se trata de bienes
disponibles y la persecucin penal se halla condicionada por el re-
quisito de querella: esto se muestra tanto en la actuacin del
Ministerio Pblico en adelante, MP (a travs del rgimen de con-
ciliacin, por s mismo o por quien est en condiciones de promo-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 7
verla con xito, tomando en cuenta usos y costumbres, segn el
artculo 121), como en el desempeo del propio juzgador (que
tambin desarrolla un esfuerzo de conciliacin, sin detrimento del
proceso en marcha, en los trminos del artculo 168).
Respecto a la ltima cuestin apuntada, conviene agregar alguna
informacin. Existe una fuerte y justificada tendencia a desjudi-
cializar en la mayor medida posible la solucin de controversias.
Esta corriente ha llegado hasta la materia penal, que ciertamente es
la ms reticente a frmulas de composicin excluyentes de la
solucin pblica obtenida a travs del proceso y la sentencia. Cada
vez se ampla ms el mbito de operacin de la querella conce-
bida como requisito de procedibilidad, y, por ende, del perdn
que extingue la pretensin punitiva. Ambas figuras, querella y
perdn, se asocian a la posibilidad de composicin privada.
Los cdigos penal y procesal de Morelos y Tabasco se sitan en
esta misma lnea: es muy amplio el mbito de la persecucin por
querella; a l pertenecen, por ejemplo, prcticamente todos los
delitos contra el patrimonio, salvo los calificados, con las modali-
dades y variantes previstas en el Cdigo Penal de Morelos (artculo
199; por lo que hace a Tabasco, hay que tomar en cuenta el artcu-
lo 115 del cdigo procesal, que contiene la relacin de delitos
perseguibles mediante querella), que integran, por cierto, una buena
parte de los delitos cometidos.
V. PRINCIPIOS Y GARANTAS PROCESALES
El ttulo primero del ordenamiento corresponde a los principios
y las garantas procesales; tiene paralelo en el ttulo correspondien-
te del Cdigo Penal de Morelos, no as en el de Tabasco. No es
frecuente que los ordenamientos inicien sus disposiciones con
sealamientos de este carcter. En rigor, no son indispensables,
pero constituyen una valiosa y por ello conveniente declara-
cin de convicciones e intenciones por parte del estado, as como
una referencia apreciable para la interpretacin de los textos. Los
principios pueden ser agrupados bajo dos criterios: sea como
postulados filosfico-polticos, que se concretan en la voluntad de
8 SERGIO GARCA RAMREZ
la ley, sea como reglas tcnicas para la construccin legislativa, que
acogen y desarrollan aquellos postulados.
A. Objetivo del proceso
Veamos los principios reconocidos explcitamente por el CPP,
que ciertamente no son los nicos que es posible extraer del
ordenamiento procesal. Figura, en primer trmino, una declaracin
acerca del objetivo general del proceso: actualizar la funcin puni-
tiva del estado y el acceso a la justicia por medio de una sentencia
justa, conforme a la ley (artculo 1). En efecto, slo a travs del
procedimiento penal se ejerce el jus puniendi, cauce para esta
potestad del estado; si no fuese as, la punicin sera mero instru-
mento de tirana. El horizonte del procedimiento se resume en un
concepto: la sentencia justa, no cualquier sentencia; en suma, una
resolucin que haga honor a ese compromiso moral y jurdico del
estado.
As las cosas, todas las actividades del procedimiento, a cargo
de los diversos participantes en ste, deben orientarse con ese
propsito. Aqu late el principio de lealtad y probidad, que pugna por
hacer del proceso una herramienta legtima, orientada por el propsito
de la justicia; no venganza, ni pasin, ni sevicia. Si el proceso sirve
a propsitos diversos de los que aconsejan la lealtad y la probidad
manipulado y reducido por la conducta indigna de algunos
participantes, no se habr disciplinado al objetivo que anuncia
la norma contenida en el artculo 1 del CPP.
B. Legalidad
Luego se alude al principio de legalidad, una garanta trabajosa-
mente conseguida a lo largo de los siglos. Bien se sabe que las
primeras expresiones del poder punitivo del gobernante el sobe-
rano; sobre todo el absoluto no tuvieron el lmite de la ley
expedida por el pueblo o por sus representantes, designados demo-
crticamente. La regla de legalidad se abri camino en el derecho
material: nullum crimen nulla poena sine lege; tambin en el
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 9
instrumental: nemo judex sine lege, nulla poena sine juditio, nemo
damnetur nisi per legale juditium; ms recientemente, en el ejecu-
tivo: nulla executio sine lege.
El artculo 2 pone nfasis en este dogma: regir el principio de
legalidad estricta en la constitucin de los rganos persecutorios y
jurisdiccionales, en el desarrollo del proceso y en la emisin de la
sentencia; a ello se pliegan las partes; por ende, el MP y el tribunal
en ningn caso guiar[n] sus actuaciones o adoptar[n] sus deter-
minaciones por motivos de conveniencia u oportunidad. As se
sale al paso de las tentaciones favorables al rgimen de oportunidad
que hoy acechan en el sistema penal, como lo acredita la nueva y
preocupante Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
C. Equilibrio
En seguida se habla del equilibrio (artculo 2). El procedimiento
penal es una especie de escenario en el que comparecen personajes
e intereses: inculpado, ofendido, sociedad; es preciso que el enjui-
ciamiento como el derecho entero atienda a los intereses
legtimos y resuelva con cuidadoso equilibrio entre ellos. Si no lo
hace, la va jurdica se desacredita: el personaje cuyo derecho se
menoscaba pretender amparar sus derechos o lo que l consi-
dera como tales por medio de la fuerza, no por medio del derecho.
Las determinaciones de aquel precepto a propsito de esta materia,
que permea profundamente los actos procesales, estn precedidas
y presididas por una regla: en los actos del procedimiento penal
se asegurar el debido equilibrio entre los legtimos intereses y
derechos del inculpado, el ofendido y la sociedad, en la forma y tr-
minos previstos por la ley.
Ntese, por supuesto, que ese equilibrio debe proyectarse en el
tratamiento procesal del MP, el defensor y el asesor del ofendido;
sin embargo, no se trata de equilibrar los intereses de stos, que no
son propios, sino de que por su conducto partes formales
hallen adecuado tratamiento los verdaderos intereses de fondo
llevados al proceso: los que corresponden a las partes en sentido ma-
terial: la sociedad, representada por el MP; el inculpado, asistido
por su defensor; y el ofendido, apoyado por su asesor legal.
10 SERGIO GARCA RAMREZ
D. Verdad histrica
Posteriormente, al referirme al sugerente y amplio tema de la
prueba, aludir al propsito de sta: obtener la verdad histrica o
real, no la formal o convencional que proviene del simple plantea-
miento de los litigantes. El principio de verdad histrica, que
domina en el proceso penal (artculo 4) y que debiera presidir
todos los procesos, gravita sobre los sujetos procesales, inclusive
el juzgador; ste debe procurar activamente el hallazgo de la
verdad, echando mano de diligencias para mejor proveer, pero no
debe convertirse en suplente del MP, juez-fiscal, comprometido
con el buen xito de la acusacin.
E. Consideracin del ofendido
El CPP es particularmente cuidadoso en el reconocimiento y la
proteccin de los derechos del ofendido. Ha llegado la hora de
rescatar a este personaje olvidado del drama penal, como se ha
dicho expresivamente; as se hace por diversas vas que luego
examinar, y ello constituye uno de los rasgos caractersticos del
nuevo derecho penal y procesal penal de Morelos y Tabasco. En
proteger al ofendido con equilibrio ante las otras partes se
pondr la mayor diligencia; se ordena la atencin oportuna de
los legtimos intereses y derechos de aqul; todo ello se procurar
proveyndolos [al ofendido y sus derechohabientes] con la asistencia jurdica
que requieran [...], escuchando sus pretensiones y restituyndoles en el ejerci-
cio de los derechos y el disfrute de los bienes afectados por el delito, conforme
a las previsiones de la ley (artculo 5).
F. Objetividad del Ministerio Pblico
En el conjunto de los principios, se ha dedicado un precepto
(artculo 6) a la obligacin de objetividad que corresponde al MP.
Quiz bastara con lo dicho en torno a la legalidad, la verdad
histrica y el equilibrio procesal (que sirve al equilibrio material),
pero pareci conveniente destacar las implicaciones de todo ello
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 11
sobre la actividad del MP. Aqu campea la buena fe; est
obligado a recabar con igual diligencia las pruebas de cargo y
descargo para resolver lo que proceda acerca del ejercicio de la
accin. Ms que ser un rgano de buena fe, el MP es un rgano
de la legalidad, una magistratura de la justicia.
G. Inmediacin
El artculo 7 aborda el principio de inmediacin otra de las
preocupaciones mayores del CPP, porque lo es del sistema penal
contemporneo, que explcitamente se reconoce como sustento
y condicin de una sentencia justa (artculo 7). Este acento se
muestra en diversos extremos: recepcin de pruebas, conocimiento
del inculpado y del ofendido, individualizacin, e inclusive repo-
sicin del procedimiento por haberse celebrado el juicio sin la
asistencia del juzgador (artculo 208, fraccin IV). De esta suerte,
el tribunal recabar y analizar los elementos conducentes a la
adecuada individualizacin. Hay todava otra expresin de este
mismo principio en torno al acto final del proceso: la sentencia.
Efectivamente, el juzgador debe explicar al sentenciado, personal-
mente, las caractersticas de la sancin impuesta y las obligaciones
del condenado con motivo de la ejecucin de aqulla (artculo 71).
12 SERGIO GARCA RAMREZ
CAPTULO SEGUNDO
DISPOSICIONES GENERALES
I. Sujetos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
A. Juzgador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
B. Ministerio Pblico . . . . . . . . . . . . . . . . 14
C. Autoridades del estado y particulares . . . . . . 16
D. Inculpado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
E. Defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
F. Ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
G. Asesor legal del ofendido . . . . . . . . . . . . 18
II. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
A. Criterios de atribucin . . . . . . . . . . . . . . 19
B. Atraccin por el fuero federal . . . . . . . . . . 20
C. Actuaciones ante juez incompetente . . . . . . . 22
D. Conflicto. Reenvo . . . . . . . . . . . . . . . . 23
III. Formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
A. Idioma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
B. Lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
C. Tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
D. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
E. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
IV. Despacho de los asuntos . . . . . . . . . . . . . . 28
A. Impulso y oficiosidad . . . . . . . . . . . . . . 28
B. Integracin e interpretacin . . . . . . . . . . . 29
C. Orientacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
D. Actuaciones frvolas e improcedentes . . . . . . 31
VIII CONTENIDO
V. Colaboracin procesal . . . . . . . . . . . . . . . 32
VI. Cateo y acceso a informacin reservada . . . . . . 33
A. Cateo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
B. Intervencin de comunicaciones . . . . . . . . . 34
VII. Comparecencia y presentacin ante las autoridades 38
VIII. Comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
IX. Audiencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
A. Participantes y desarrollo . . . . . . . . . . . . 42
B. Publicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
X. Medidas de apremio y correcciones disciplinarias . 47
XI. Resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Cumplimiento y ejecucin . . . . . . . . . . . . 49
CAPTULO SEGUNDO
DISPOSICIONES GENERALES
I. SUJETOS PROCESALES
Una vez precisados los principios del enjuiciamiento, es menester
presentar los sujetos que se conducirn bajo dichos principios y
actuarn en ese enjuiciamiento. A ello se destinan el captulo nico
del ttulo primero del CGRO y el ttulo segundo del CPP. Aqul se
titula Atribuciones y facultades generales, habida cuenta de que
en l se analiza tanto la intervencin de autoridades como la
actuacin de particulares. El segundo habla de Sujetos procesales;
tal vez pudo denominarse mejor Participantes, concepto que
abarca a todas las personas, cualquiera que sea su naturaleza, que por
una u otra causa intervienen en el procedimiento, al paso que
sujetos procesales son nicamente las personas entre las que surge
la relacin jurdica procesal; es decir, el juzgador, el inculpado, el
ofendido (sobre todo en el CPP, y mucho menos, o nada de plano,
en otros ordenamientos mexicanos) y el MP.
Ese ttulo del CPP establece las caractersticas generales as
como diversas particularidades de los participantes en el proce-
dimiento penal, trtese de sujetos procesales en el estricto sentido
de la expresin, trtese de otros participantes que concurren como
auxiliares de la procuracin o la imparticin de la justicia.
A. Juzgador
La funcin de conocimiento compete a los tribunales de Morelos
o de Tabasco, en sus respectivos casos, que en dichas entidades
13
asumen la atribucin conferida al rgano judicial por el artculo 21
de la Constitucin general de la Repblica. En la emisin de sus
sentencias, estos sujetos del proceso debern tomar en cuenta
la naturaleza y caractersticas del hecho punible y los autores y partcipes de
ste [el cdigo de Tabasco, que atiende a un novedoso tratamiento sustantivo
de lo que generalmente se considera como formas de autora y participacin,
no alude a los partcipes], la proteccin de los intereses legtimos y derechos
del ofendido [el ordenamiento tabasqueo agrega: y sus derechohabientes], la
preservacin de la seguridad pblica y la readaptacin social del infractor.
Esos son los asuntos que debe considerar el juzgador, obligado
a individualizar segn las normas que para este efecto contiene el
Cdigo Penal (conc. artculo 3, CGRO).
B. Ministerio Pblico
En seguida se analiza normativamente la funcin del MP en la
averiguacin y el proceso (artculos 10 y 12), asistido de sus
auxiliares: polica judicial y peritos oficiales. Sobre stos hay
referencias importantes en este rgimen general de los participantes
procesales, a reserva de las que luego aparecen en diversos puntos
del CPP. Por lo que respecta a la polica, del artculo 21 constitu-
cional, que pone a este cuerpo bajo la autoridad y el mando
inmediato del MP, se extrae una consecuencia obligada: limitar
sus actuaciones a las diligencias que ste le ordene conforme a la
ley; o sea, la polica investigadora no puede subraymoslo, as
lo ha querido el CPP actuar con libertad, de propia iniciativa; su
actividad es lcita cuando la legitima la orden del MP. Y por lo que
toca a los peritos: si bien stos cuando tienen el carcter de
oficiales y estn adscritos a la Procuradura de Justicia son
auxiliares directos del MP, tambin son rganos de prueba al
servicio de la verdad; por ende, gozarn de plena autonoma
tcnica para la elaboracin de sus dictmenes (artculo 11).
El propio artculo 12 recoge en su parte final una norma de la
legislacin de amparo, generalmente olvidada y siempre desaten-
dida. Esta atiende modestamente al propsito de que el juez
14 SERGIO GARCA RAMREZ
de amparo escuche las razones de la institucin acusadora cuando
ha de resolver sobre el amparo solicitado por el reo contra la
sentencia de condena. El MP federal tiene funcin de parte en el
amparo, pero desde luego no representa ah al acusador en el pro-
ceso penal; su intervencin tiene muy otro objetivo: reivindicar la
observancia de la Constitucin, sostener la juridicidad. En cambio,
el agente del MP que hubiese actuado en la causa de la que deriv
la sentencia impugnada esto es, el MP de Morelos o Tabasco
debe alegar por escrito ante el tribunal colegiado, en los trminos del
artculo 180 de la Ley de Amparo.
Por supuesto, aunque la expresin de la ley reglamentaria de los
artculos 103 y 107 constitucionales, que el CPP recoge, alude
directamente al agente que intervino en el proceso penal, no quiere
decir que se trate de la misma persona el mismo individuo que
acus, sino del funcionario que se halle adscrito al juzgado que co-
noci del asunto penal. Por otro lado, es muy importante destacar
que el artculo 12 del CPP no faculta simplemente al agente del MP
para que alegue esto sera innecesario, porque esa facultad ya se
halla en la Ley de Amparo sino va ms lejos, queriendo animar
una atribucin desatendida: el agente deber presentar alegatos.
En el porvenir deseable aguarda una legitimacin necesaria: la
del MP acusador para demandar el amparo o la revisin de
la justicia federal de forma semejante a la que ya tiene la autoridad
administrativa en los asuntos derivados del contencioso de esta
especialidad. Por qu debe ser menos el inters social en la perse-
cucin de los delitos, la paz pblica, la seguridad general, la justicia
penal?
En el artculo 13 se hace referencia a las actuaciones de los
suplentes legales del MP, que tienen el mismo valor que las
practicadas por ste, si se ajustan a la legislacin aplicable; y a la
intervencin del MP de otras entidades en auxilio del correspon-
diente a Morelos y Tabasco, respectivamente. En este punto se
actualiza el rgimen de colaboracin discutible, por cierto que
instituy el artculo 119 de la Constitucin a partir de las contro-
vertidas reformas de 1993, que abdicaron del principio de legali-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 15
dad, y crearon en su lugar una regla de sujecin a convenios
administrativos.
Las diligencias cumplidas por el MP de otras entidades, bajo los
convenios correspondientes, tienen el valor de las practicadas por
el MP de Morelos o Tabasco, si se ajustan a las disposiciones y
garantas previstas en la Constitucin General de la Repblica, la
particular del Estado y el presente Cdigo. Ha hecho bien el CPP
en no atenerse solamente a las disposiciones de los convenios, sino
llamar la atencin de la autoridad sobre la indispensable subordi-
nacin y coherencia de stos respecto a la Constitucin de la
Repblica, en primer trmino, y a la ley fundamental del estado, en
segundo. Esto expresa un principio esencial del Estado de derecho:
la supremaca constitucional.
C. Autoridades del estado y particulares
Tambin pueden ser participantes en el proceso las autoridades
del estado y los particulares, en cuanto sean requeridos para brindar
auxilio al MP. As, ste cuenta con otros auxiliares adems de la
polica y los peritos oficiales, aunque no se trate, desde luego, de
individuos que se hallen incorporados a la Procuradura. Ahora
bien, esta misin de auxilio no implica que la averiguacin previa
quede a cargo del MP y del auxiliar requerido por ste; se mantiene
inclume la exclusividad investigadora que el artculo 21 constitu-
cional atribuye al MP, exclusividad que ha olvidado la Ley Federal
contra la Delincuencia Organizada, cuando dispone que la averi-
guacin de las operaciones delictuosas con recursos de procedencia
ilcita se despache entre el MP y la Secretara de Hacienda y Crdito
Pblico; sta ya no es mero auxiliar del MP, como siempre ha sido,
sino rgano de investigacin que hace la indagatoria en coordina-
cin con aqul. Ya era bastante con la disposicin del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales que obliga al MP a solicitar
informacin fiscal nicamente por conducto de la oficina que para
este fin seale el titular de Hacienda y Crdito Pblico (artculo 180
de ese cdigo).
16 SERGIO GARCA RAMREZ
D. Inculpado
En seguida se analiza la figura del inculpado, provisto de am-
plios derechos y garantas, y apoyado por un defensor (artculo 15).
En diversos puntos de este trabajo me detendr en los especficos
derechos procesales del inculpado, cuyo conjunto recoge los apre-
ciables avances que aporta el desarrollo constitucional y secunda-
rio, impulsado por la atencin a los derechos humanos, una de cuyas
ms notables y apremiantes proyecciones se dirige al inculpado.
E. Defensor
La fraccin IX del artculo 20 constitucional establece la garan-
ta de que el inculpado cuente con defensor; tiene derecho a que
[el defensor] comparezca en todos los actos del proceso y ste
tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se le requiera. No
obstante su plausible propsito, la frmula constitucional es parti-
cularmente desafortunada, quiz por la premura con que se consu-
maron los cambios de 1993 al texto penal de la Constitucin. En
efecto, no es posible que el defensor comparezca en todos los
actos del proceso: en ste figuran actos como la orden de
aprehensin y la sentencia, por slo citar unos ejemplos, y es obvio
que en ellos no comparece el defensor. Tampoco es correcto
decir que la obligacin del defensor se contrae a comparecer
cuantas veces se le requiera; debiera agregarse: cuantas veces
necesite el inculpado su asistencia.
Una perspectiva adecuada acerca de la intervencin del defensor
se halla en el artculo 164 del CPP, que no soslaya lo que ignor la
apresurada reforma de 1993:
El defensor debe asistir al inculpado en los actos del proceso, conforme a la
naturaleza y caractersticas de las diligencias. Para tal efecto, el tribunal
requerir oportunamente al defensor cada vez que sea necesaria su interven-
cin. Sin embargo, ste debe estar al tanto de la marcha del proceso para ejercer
puntualmente las funciones que le competen. Incurrir en responsabilidad si
no lo hace.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 17
F. Ofendido
Luego se ocupa el CPP del ofendido (artculo 16), coadyuvante
del MP en la averiguacin previa, y al que reconoce, por fin, el de-
recho a reclamar directamente la reparacin de los daos y perjui-
cios que le caus el delito; para el manejo de esta pretensin, el MP
slo es actor subsidiario. Tratar esta materia en otro lugar de los
presentes comentarios. Slo aadir en este punto que el CPP
dispone que las facultades que este Cdigo atribuye al ofendido,
se entendern asignadas a sus derechohabientes [causahabientes,
indica el cdigo morelense], por lo que toca a derechos resultantes
directamente del delito, cuando aqul no pueda ejercerlas por s
mismo (artculo 16, in fine). Considero que esta pertinente am-
pliacin abarca, entre otras cosas, el derecho a recibir asistencia del
asesor legal, personaje del procedimiento al que me referir inme-
diatamente.
G. Asesor legal del ofendido
Conviene destacar ahora como lo hace el artculo 16 la
figura del asesor legal del ofendido. En la reforma constitucional
federal de 1993 hubo aciertos y errores, importantes ambos. Entre
los aciertos figura la introduccin de la asesora legal en favor del
ofendido, aun cuando no baste una simple asesora, sino se necesite
una verdadera intervencin de sujeto procesal en sentido for-
mal como apoyo al ofendido. Este auxilio debe caracterizarse,
adems, por la observancia de ciertos principios: oportunidad (que
llegue a tiempo), gratuidad (cuando se trate de un asesor pblico),
competencia (que tenga la debida calidad profesional) y suficiencia
(que abarque toda la participacin del ofendido, conforme a las
exigencias que plantee el cuidado de sus intereses).
El CPP ha atendido puntualmente a esas exigencias naturales de
la asesora, equiparada a la defensora del inculpado, particular o
de oficio. El artculo 17 pone a cargo del estado brindar al ofendido
por conducto de la Procuradura General de Justicia asisten-
cia jurdica oportuna, competente y gratuita a partir del inicio de la
18 SERGIO GARCA RAMREZ
averiguacin y hasta que cause ejecutoria la sentencia que afecte
sus intereses.
Por fortuna, la Constitucin no establece a propsito de la
asesora la contraproducente libertad que consagra en materia
de defensa; una libertad que milita contra el inculpado, y por ello,
a veces, contra la libertad. En tal virtud, el CPP de Morelos ha
podido fijar las reglas para que el ofendido reciba una asistencia
competente: el asesor
deber ser abogado, con ttulo legalmente expedido y registrado ante la
Direccin General de Profesiones de la Secretara de Educacin Pblica, de
la que deber haber obtenido la patente de ejercicio respectiva, y tener registro
ante la Direccin de Profesiones del Estado y en la seccin correspondiente
del juzgado o del Tribunal Superior de Justicia del Estado (artculo 16, segundo
prrafo).
II. COMPETENCIA
A. Criterios de atribucin
El CGRO dispone los criterios para atribuir competencia a un
tribunal esto es, la capacidad procesal en concreto para conocer
y resolver la controversia, o bien, los lmites dentro de los cuales
un rgano puede desplegar su jurisdiccin, as como el orden en
que sern tomados en cuenta: el criterio rector general es la sancin
aplicable (competencia material); siguen, en su orden: grado, lugar,
autoridad que previno y turno establecido (artculo 6). Por su parte,
despus de fijar el rgimen general de los sujetos procesales, el CPP
contiene normas sobre competencia.
La competencia interesa ante todo pero no exclusivamente
al MP, puesto que ser l quien ejercite la accin penal; debe cuidar,
pues, que esto se haga ante juzgador competente. En el CPP, los
criterios para atribucin de competencia son, en su orden: grado
(para lo cual se est a las disposiciones de la legislacin orgnica,
que establece rganos de primera o nica instancia y rganos de
segunda instancia) y sancin aplicable al delito (esto define la
competencia por razn de la materia: todos los juzgadores conoce-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 19
rn de supuestos delitos, pero deber atenderse, para fines de
competencia, a la sancin o punibilidad que pudiera resultar apli-
cable; para ello se toma en cuenta, ante todo, el trmino mximo
de la privativa de libertad: artculo 21).
Si bajo esos criterios no se resuelve el problema (en vista de que
hay varios juzgadores de grado inferior, y muchos de ellos son
competentes en los mismos trminos por razn de materia), se
aplicarn los siguientes criterios, tambin en su orden: primero, lugar
en que se cometi el delito o se produjeron sus efectos; segundo,
autoridad que previno (dice el ordenamiento de Morelos; el de
Tabasco seala: autoridad que intervino, pero evidentemente el
alcance es el mismo: se trata de la autoridad judicial que primero
intervino en el conocimiento, esto es, la que previno) y turno
establecido. En casos de acumulacin (concurso), se atiende a la
materia y a la prevencin (artculo 18).
La competencia territorial se determina, como seal, por el
forum delicti; pero si el crimen se realiza o produce efectos se
entiende que efectos delictuosos directos; no basta con efectos
psicolgicos relacionados con la opinin pblica o la paz so-
cial en varias circunscripciones territoriales, ser competente
cualquier juzgador entre aquellos en cuyo territorio se cometi o
tuvo efectos el delito (artculo 21). Esta cuestin se proyecta hacia
los delitos permanentes y continuados. Las nociones respectivas
se localizan en el Cdigo Penal. La misma regla que antes seal se
aplica a la competencia en estos casos, en el supuesto de que tales
delitos se hubiesen realizado o tenido efectos en varias circunscrip-
ciones: ininterrumpidamente, en el supuesto de los continuos o
permanentes; e intermitentemente, en la hiptesis de los continuos.
B. Atraccin por el fuero federal
El CPP de Morelos ha considerado expresamente la reforma de
1996 a la fraccin XXI del artculo 73 constitucional. Esta modifi-
cacin, que tiene su antecedente en el controvertido artculo 10 del
Cdigo Federal de Procedimientos Penales, permite a las autorida-
des federales conocer de delitos del fuero comn cuando stos
20 SERGIO GARCA RAMREZ
tengan conexidad con delitos federales. A este mandamiento se
remite aqul del CPP, que tambin invoca la legislacin orgnica
de los tribunales (en este punto coincide el cdigo de Tabasco). Al
respecto hay que formular diversas consideraciones, sin abrir de-
bate sobre la pertinencia de esta norma, producto de modificaciones
constitucionales y secundarias vinculadas con el grave tema de la
delincuencia organizada.
Esas autoridades federales son tanto el MP como el tribunal; en
realidad, es aqul quien determina el conocimiento por parte del
juzgador federal, puesto que previamente ha de atraer la averigua-
cin y ejercitar la accin; por ello, resulta que el MP decide acerca
de la competencia judicial en uno de sus aspectos ms importantes:
la opcin entre el fuero comn y el fuero federal. Para eso es preciso
tomar en cuenta la legislacin que fija los delitos federales, en
virtud de que los comunes pasan al otro orden jurisdiccional
precisamente por existir un delito federal dominante y atrayente, y
sin tomar en cuenta que pudiera ser relativamente secundario el
ilcito federal, y muy grave, el comn: as, en el supuesto de
homicidio delito del orden comn cometido con arma de fuego
que se posee indebidamente delito del orden federal.
Por ahora, slo se refiere a este asunto la Ley Federal contra la
Delincuencia Organizada, aun cuando en el futuro pudieran agre-
garse otros ordenamientos, sobre el camino abierto por la fraccin
XXI del artculo 73 y por el propio Cdigo Federal de Procedimien-
tos Penales. Empero, aquel ordenamiento, que faculta al MP federal
para ejercer un poder de atraccin a costa del MP del fuero comn,
no seala con qu base legal, se entiende puede actualizarse
la atraccin. En consecuencia, sta ha quedado por ahora
como una atribucin que se ejerce discrecionalmente.
Asimismo, es preciso observar que la atraccin slo se refiere a
delitos comunes conexos con los federales. La conexin o cone-
xidad no es una expresin general; tiene un sentido jurdico-proce-
sal; por ello, es necesario apreciarla con apoyo en el Cdigo Federal
de Procedimientos Penales: en efecto, si ste regula la competencia
y el enjuiciamiento por los delitos del orden federal, tambin debe
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 21
disponer qu se entiende por delitos conexos de aqullos, los cuales
pasarn a quedar bajo la autoridad federal si se ejerce la citada
facultad de atraccin.
C. Actuaciones ante juez incompetente
Es muy importante el caso en que se practiquen actuaciones ante
juez incompetente. Acerca de este asunto, hay diversas reglas,
sobre la base de que la competencia penal es improrrogable e
irrenunciable, y, por ende, slo existe y opera la prevista por la ley
acerca del caso justiciable, y no una que pudieran acordar las partes
o resolver el MP (salvo el caso ya visto, a propsito de la conexidad,
entre delitos federales y comunes, y alguna hiptesis ms en otros
supuestos considerados por la legislacin procesal penal mexicana;
verbi gratia, en la decisin acerca del juez competente para conocer
de procesos acumulados que, en ltimo trmino, recae en el MP,
conforme a los artculos 479 del Cdigo Federal de Procedimientos
Penales y 489 del equivalente en el Distrito Federal. Obviamente,
en estos casos, el CPP confiere al tribunal superior la facultad de
resolver).
Cuando se hizo consignacin ante un tribunal incompetente,
debiera promoverse la cuestin de competencia a la que me
referir en el estudio de los incidentes procesales, pero en oca-
siones este trmite implicara desbordar el plazo del que dispone el
juzgador para resolver puntos que no admiten demora; as, los
plazos constitucionales en el inicio del proceso. Por ello se faculta
al juzgador incompetente: ste realizar vlidamente [no slo
podr realizar] los autos que se deban desarrollar hasta el auto que
resuelva la situacin jurdica del detenido, inclusive la decisin sobre
la libertad por detencin irregular y la libertad provisional [...]
(artculo 19). Por ende, aqu opera una suerte de competencia cons-
titucional genrica que, en aras de la observancia de garantas
constitucionales, precisamente, otorga competencia al juzgador
que legalmente carece de ella.
Otro caso en mi concepto se presenta a la luz del primer
prrafo del artculo 23, que extiende la competencia legal a juzga-
22 SERGIO GARCA RAMREZ
dores que no la tienen, slo por lo que respecta a actos de la
instruccin, con el propsito de evitar mayores dilaciones. A dife-
rencia del supuesto contemplado en el artculo 19, que se contrae
al perodo constitucional para resolver la situacin jurdica del
inculpado (setenta y dos horas, que pueden duplicarse), el artculo
23 se proyecta sobre la instruccin entera, pero no sobre la senten-
cia. En este caso, pues, se declaran vlidas las diligencias realizadas
ante juez incompetente por razones de territorio, prevencin o
turno, no as grado y materia. Esto slo implica una doble estipu-
lacin en la misma ley procesal el CPP; por lo tanto, ambos
casos quedan cubiertos legalmente, aunque en el segundo opere un
desplazamiento o salvedad respecto al primero.
Es regla que slo dicte sentencia, vlidamente, el juzgador
competente conforme a los diversos criterios de atribucin de com-
petencia (artculo 23). En esto no hay exclusiones o salvedades.
Ahora bien, por obra de las normas que antes mencion, cabe la
posibilidad de que el proceso llegue al juez que posee plena
competencia slo despus de la instruccin, y nicamente para emi-
tir sentencia. En tal supuesto, reaparecen las exigencias de la in-
mediacin, sobre la que se apoya la responsabilidad judicial para
dictar una sentencia justa. Por eso, el artculo 24 permite al senten-
ciador que no presidi las diligencias instructorias llevar a cabo
nuevas actuaciones cuando lo considere necesario; hay un lmite
legal para ello: no exceder el plazo de conclusin del proceso, sin
perjuicio de las excepciones que a este respecto seala la Constitu-
cin; las excepciones (fraccin VIII del artculo 20) se actualizan
por preferencia de la garanta de defensa del inculpado sobre la
garanta de celeridad o diligencia, que se expresa en el plazo,
aunque no solamente en l.
D. Conflicto. Reenvo
Pueden suscitarse conflictos entre juzgadores con motivo de la
competencia para conocer de un asunto. Si el conflicto se plantea
entre un juzgador federal y otro comn (contienda jurisdiccional),
el punto ser resuelto conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 23
de la Federacin; si se suscita entre juzgadores locales (cuestin de
competencia en sentido estricto), se aplicar el CPP y resolver el
Tribunal Superior de Justicia del estado (artculo 22). Cuando ste
advierta que la competencia no corresponde a ninguno de los
competidores, sino a otro rgano, dispondr que ste asuma el cono-
cimiento (artculo 23); es decir, para resolver este punto del mayor
inters pblico slo se atiende a la ley; no bastan las alegaciones
de los juzgadores.
III. FORMALIDADES
El proceso se concreta y desarrolla en actos jurdicos actos
procesales o procedimentales que se hallan sujetos a reglas de
forma. La propia Constitucin reglamenta algunos de esos actos,
los ms relevantes o delicados entre todos, como la detencin, las
declaraciones, el auto de formal prisin, la sentencia, etctera. A
su vez, la ley procesal se ocupa en otros muchos actos encadenados
entre s y orientados a cierto objetivo formal la sentencia y
material la justicia. Las formalidades procesales procuran
rodear esos actos, as como el conjunto de ellos, con los que el
estado cumple una de sus funciones ms relevantes y delicadas, con
determinadas garantas que alejen el arbitro y brinden a los parti-
cipantes seguridad jurdica. En fin de cuentas, las formalidades
constituyen una expresin y una garanta del Estado de derecho.
A este asunto se consagran el captulo segundo del ttulo primero
del CGRO, y el captulo tercero del ttulo segundo del CPP. El
ordenamiento guerrerense estipul las reglas sobre idioma, lugar,
tiempo y formalidades, que poco despus seran recogidas y desa-
rrolladas por el CPP. Ambos cuerpos normativos contienen dispo-
siciones sobre las consecuencias que traen consigo el olvido o la
violacin de las formalidades.
A. Idioma
Aun cuando no existe una regla general acerca de la lengua
oficial de la Repblica salvo prevenciones en la legislacin
24 SERGIO GARCA RAMREZ
educativa parece natural y necesario que la justicia se desenvuel-
va en diligencias realizadas en el idioma que habla y comprende la
mayora de los mexicanos: la lengua castellana, sin perjuicio de que
las expresiones vertidas en otras lenguas se trasladen a la nuestra
(artculo 25).
No se ignora, sin embargo, que muchos habitantes de la Rep-
blica extranjeros o miembros de grupos tnicos indgenas
desconocen ese idioma. Para estos casos, se previene la interven-
cin de intrpretes y traductores (artculo 26) que sirven a diversos
fines: el intrprete traduce las palabras que se producen oralmente;
el traductor, las que se exponen por escrito, que deben asistir a
los participantes a todo lo largo del procedimiento, so pena de que
devengan invlidas las diligencias realizadas en ausencia de ellos,
lo que implicara sustraer a los participantes, de facto, de las
actuaciones en las que nominalmente participan.
No debiera ilusionarnos demasiado la presencia de intrpretes
de lenguas indgenas; los miembros de estos grupos no son ajenos
al fondo del derecho y a las formas del proceso por la extraeza de
su lengua; lo son, profundamente, por la extraeza de su cultura, y
este problema no se resuelve, ciertamente, con el auxilio de intr-
pretes. A pesar de que nuestra legislacin as, el artculo 4 de la
ley suprema ordena tomar en cuenta los usos y costumbres de
los pueblos indgenas, an es mucho lo que habr que hacer para
que la justicia entienda y atienda, de veras, a los indgenas. Es
verdad que la justicia del Estado prevalece respecto a cualquier
medio particular o especial de resolver los conflictos; pero tambin
lo es que esa justicia debe hallar la forma de ser justa, valga la
reiteracin, en el fondo y no apenas en el rito.
B. Lugar
En principio, las actuaciones se desarrollarn en la sede de la
autoridad que las preside (artculo 27): oficinas del MP y de los
tribunales, salvo que por su naturaleza deban realizarse en otro sitio,
como puede suceder en el desahogo de pruebas de inspeccin
ministerial o judicial, en el reconocimiento de personas o cadve-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 25
res, en la reconstruccin de hechos, en el cotejo de documentos y
as sucesivamente.
C. Tiempo
En cuanto al tiempo adecuado para la realizacin de los actos
judiciales, ha de estarse, en general, a las disposiciones de la Ley
Orgnica del Poder Judicial acerca de das y horas hbiles y das
feriados u horas de descanso; en stos, normalmente, no se desa-
rrollan actividades procesales, con excepcin de las que estn
sujetas a plazos estrictos e improrrogables, como la declaracin
preparatoria o el auto de formal prisin. Tambin es necesario
tomar en cuenta las reglas concernientes al trabajo del MP, cuyos
horarios de labor son continuos y constantes (artculo 28).
En este momento hablamos de plazos; vale, pues, definir qu es
un plazo y qu es un trmino, conceptos que se utilizan indistinta-
mente, aunque no significan lo mismo, y que el CPP emplea en sus
verdaderas acepciones. Plazo es un perodo, con momento de inicio
y de conclusin dies a quo y dies ad quem, respectivamente,
en el que debe realizarse determinado acto; as, el juzgador puede
tomar la declaracin preparatoria del inculpado dentro del plazo
de cuarenta y ocho horas a partir de que ste queda a su disposicin.
Trmino, en cambio, es el momento mismo en que debe cumplirse
determinado acto procesal: se fija un tiempo preciso a las partes o
a los funcionarios jurisdiccionales para que llevan a cabo cierta
diligencia.
Para el cmputo de los plazos de detencin, retencin, declara-
cin preparatoria y auto de formal prisin o libertad por falta de
elementos actos a los que aludir en otra parte de estos comen-
tarios, hay una disposicin importante, que vincula al MP y al
juzgador responsables de las actuaciones: el cmputo se har de
momento a momento, a partir de aqul en que el inculpado quede
a disposicin del juzgador en un reclusorio o en un centro de salud
(artculo 29). Esta norma concuerda con la contenida en el artculo
157, a la que abajo me referir.
26 SERGIO GARCA RAMREZ
D. Forma
El CPP contiene diversas disposiciones conocidas acerca de la
dacin de fe por secretarios judiciales o testigos de asistencia
(artculo 32); escritura de las actuaciones y suscripcin, o huella
dactilar, en las mismas (artculo 33); documentacin procesal (ar-
tculos 34 y 35); reposicin (artculo 37), y aviso al superior sobre
incoacin del proceso (artculo 39).
De ese acervo de normas conviene destacar algunas. Por lo que
hace a la documentacin de los actos; esto es, a su recepcin o
recoleccin en documentos que permitan a los participantes saber
lo que se acta y a proceder en consecuencia, la parte final del
artculo 34 toma en cuenta los desarrollos de la electrnica y la
informtica; no obliga a considerarlos, pero permite hacerlo: en
todas las diligencias se podr hacer uso de cualquier medio de
registro que la ley no repruebe, para recoger y reproducir lo que se
hubiese actuado. En el acta respectiva se har constar el medio
empleado.
Ha sido frecuente facultar al MP como parte privilegiada
en el proceso, que no prescinde de su condicin de rgano del
Estado para que estudie el expediente del proceso fuera de las
oficinas donde aqul se guarda (as lo determina el artculo 20,
CGRO). El CPP suprime esta posibilidad, en bien de la igualdad
de las partes: stas inclusive el MP han de consultar el expe-
diente en las oficinas del tribunal (artculo 35).
E. Nulidad
Un asunto mayor en el sistema de formas procesales es la
regulacin de la nulidad; por este medio se priva de eficacia a los
actos procesales que no satisfacen las formas previstas en la ley.
Aqu se ve la importancia de las formalidades y su papel como
garanta de seguridad jurdica. Los ordenamientos procesales pe-
nales no siempre contienen suficientes disposiciones acerca de la
nulidad, sus causas y consecuencias. Sin entrar ahora en el examen
de la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa o
anulabilidad de los actos jurdicos, baste con decir que sern nulas
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 27
las actuaciones en las que no se hubiese cumplido alguna de las
formalidades esenciales que la ley previene, independientemente
del perjuicio que se pueda causar a las partes (artculo 38). Esta
norma del CPP corresponde al artculo 23 del CGRO.
De esa norma destaquemos por lo menos dos aspectos. De una
parte, la nulidad no sobreviene en todos los casos, sino slo en
aquellos que implican incumplimiento de una formalidad esen-
cial. Esto obliga a distinguir entre formalidades esenciales, cuya
violacin acarrea la invalidez del acto, y formalidades de otro carc-
ter otra gravedad que pueden ser subsanadas. El artculo 208
al que hace remisin el 38 seala en qu casos hay violacin
de formalidades esenciales; se trata de casos muy relevantes va-
rios de ellos relacionados con la defensa o el estado de indefensin
del reo que determinan la suspensin del procedimiento.
Por otra parte, vale subrayar una expresin del artculo 38: inde-
pendientemente del perjuicio que [la violacin procesal] pueda
causar a las partes. Se aclara esto, porque en otros ordenamientos
la anulacin del acto depende de que sta cause perjuicio a alguna
de las partes; si no lo causa, no hay nulidad. El CPP considera las
cosas de diversa manera: las disposiciones sobre formas procesales
son, en general, de orden pblico; su cumplimiento interesa a los
fines de la justicia, ms all del perjuicio que la inobservancia
pudiera causar a las partes; por ende, la nulidad de actos gravemente
viciados opera por encima de esta ltima circunstancia.
La nulidad es una sancin procesal. Se declara por el juzgador,
de oficio o a peticin de parte; trae consigo la nulidad de los actos
que se deriven precisamente del acto anulado, pero no la de
aqullos que no dependan de l (artculo 38); se combate mediante
los recursos de nulidad o reposicin del procedimiento, a cuyas carac-
tersticas me referir cuando analice los medios de impugnacin.
IV. DESPACHO DE LOS ASUNTOS
A. Impulso y oficiosidad
En el captulo sobre despacho de los asuntos hay tres normas que
conviene comentar especficamente: una se refiere al impulso
28 SERGIO GARCA RAMREZ
procesal, la interpretacin y la integracin judicial (artculo 43 que,
asimismo, debe tomar en cuenta el MP, por lo que toca a sus propias
atribuciones en la averiguacin previa); la segunda, a la orientacin
de las partes a cargo del tribunal (artculo 44 del cdigo de Morelos,
sin norma equivalente en el de Tabasco); y la ltima, al rechazo de
promociones frvolas e improcedentes (artculo 45).
El procedimiento penal en todas sus etapas se desarrolla
independientemente del impulso de las partes, tan relevante en
otros sectores del proceso. En efecto, los tribunales dictarn de
oficio las providencias conducentes a que la justicia sea pronta y
expedita (artculos 27, CGRO y 43, CPP). Aqu, el MP y el
juzgador se hallan sujetos a deberes funcionales, entre los que
figuran el despacho oportuno de los negocios; a ellos compete, por
ende, impulsar el procedimiento; empero, no se ignora que deter-
minadas omisiones de alguna de las partes pueden frenar su desa-
rrollo o determinar su conclusin: verbi gratia, si el MP no pro-
mueve la emisin de nueva orden de captura o presentacin, dentro
de ciertos plazos, cuando el juzgador neg la primeramente solici-
tada o dispuso la libertad por falta de elementos, sobreviene el
sobreseimiento con libertad absoluta del inculpado.
Agreguemos que, en materia penal, la oficiosidad llega hasta la
fase ejecutiva: los tribunales, el MP y las autoridades ejecutoras
deben hacer lo necesario, conforme a sus respectivas atribuciones,
para que las sentencias judiciales sean debidamente cumplidas; en
este orden, no tiene cabida, pues, la desconcertante va de apremio
rectora de la ejecucin civil, nuevo procedimiento que a menudo
frustra, estorba o demora en beneficio de contendientes desho-
nestos y patrocinadores poco escrupulosos la realizacin de la
justicia.
B. Integracin e interpretacin
En ocasiones, la realidad plantea a los aplicadores de la ley
cuestiones que no previ el legislador; entonces se est en el caso
de integrar el orden jurdico: el aplicador deviene en legislador,
aunque las normas que dicte para colmar la laguna slo tienen
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 29
valor en el caso justiciable, salvo cuando se trate de jurisprudencia
vinculante, tema ajeno a estos comentarios. Por otro lado, el apli-
cador debe interpretar las normas, es decir, desentraar o descubrir
su significado; esto sucede siempre, incluso en el caso de normas
penales. La Constitucin misma artculo 14 se refiere a la
interpretacin de la ley.
Para ambos casos, integracin e interpretacin, el CPP dispone
determinados criterios; stos atienden al sentido general del rgi-
men procesal, procurando que la regla creada por el integrador o el
sentido hallado por el intrprete sean consecuentes con el signo de
ese rgimen, que debe funcionar como un conjunto sistemtico y
coherente. El artculo 43 resuelve que esa actividad se cumpla
en la forma que resulte adecuada para la satisfaccin de los fines del proceso
penal, tomando en cuenta el equilibrio que debe existir entre las partes y la
equidad con que es preciso atender sus respectivas pretensiones, la necesidad
de establecer la verdad histrica sobre el delito supuestamente cometido y la
responsabilidad del inculpado, y la pertinencia de asegurar el buen desarrollo
del proceso, garantizar los derechos de los participantes y allegar a la causa
todos los datos conducentes a la emisin de la sentencia y a su debida ejecucin.
Es aqu entre otros puntos donde pueden cobrar especial
relevancia prctica esos principios y garantas del proceso conteni-
dos en el ttulo primero, que establece las ideas rectoras del enjui-
ciamiento, su sentido y su destino.
C. Orientacin
Tambin es posible, aunque no sea frecuente, que las partes
requieran orientacin para conocer adecuadamente ciertos puntos
del procedimiento, como cmputos, plazos, circunstancias para la
promocin y el desahogo de pruebas y otras cuestiones que
aseguren con plena informacin de los participantes, la debida
marcha del proceso, sin anticipar o sugerir decisiones de fondo que
deban ser materia de los autos o de la sentencia (artculos 27,
CGRO y 43, CPP, con antecedentes en la legislacin procesal
federal). Asimismo, pudiera ser necesario que el inculpado y el
30 SERGIO GARCA RAMREZ
ofendido reciban orientacin sobre las normas sustantivas y pro-
cesales aplicables al caso justiciable. En estos supuestos, el cdigo
de Morelos autoriza al juzgador a suministrar la orientacin reque-
rida, con la condicin de no revelar su criterio sobre el fondo del
asunto, que siempre debe reservarse para la sentencia.
Esa orientacin se brinda con audiencia de ambas partes; el
exceso o desvo franquea la posibilidad de apelacin contra el auto
correspondiente; si en la alzada se advierte que el juzgador anticip
su sentencia definitiva, el asunto pasar a otro tribunal para que
contine el proceso hasta dictar sentencia (artculo 199, fraccin
IV), lo cual constituye una posibilidad sui generis al lado de las
generalmente reconocidas: revocar, confirmar o modificar el acto
combatido (artculo 43).
En mi concepto, se justifica plenamente esa facultad de orienta-
cin a requerimiento de las partes, lo mismo en puntos del proce-
dimiento que en cuanto a la ley aplicable. La ignorancia sobre estos
extremos resoluble o no por los auxiliares jurdicos del inculpado
y del ofendido puede constituir, y constituye en los hechos, una
verdadera trampa en la que sucumben legtimos intereses. Las
reglas del procedimiento y las normas aplicables al caso no tienen
por qu conservarse en secreto; si los contendientes fueran ilustra-
dos en torno a estos puntos podran proteger mejor sus derechos o
percatarse de que no los tienen. En todo caso se habra servido a la
justicia, que es el supremo objetivo del proceso y del derecho
mismo. Qu razn verdadera moral o jurdica justifica que
se mantenga a los interesados en zozobra, ignorancia o conjetura
acerca de semejantes cuestiones? Sirve esto a la justicia?
D. Actuaciones frvolas e improcedentes
El principio procesal de lealtad y probidad, ms las reglas sobre
pertinencia e idoneidad de las pruebas y procedencia de los recur-
sos, debieran oponer un slido frente contra las pretensiones des-
honestas o absurdas de quienes slo buscan medrar a costa de la
justicia penal y de los justiciables que comparecen ante ella. En este
sentido, es plausible la disposicin de los artculos 27 del CGRO y
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 31
45 del CPP conectada con otras, sobre todo en el rgimen general
de la prueba que ordena a los tribunales rechazar de plano los
incidentes, recursos o promociones notoriamente frvolos e impro-
cedentes; la omisin del juzgador en el cumplimiento de este deber
estricto se sanciona con una correccin disciplinaria (artculo 45).
V. COLABORACIN PROCESAL
Ante la imposibilidad de que todos los actos del procedimiento
se desarrollen siempre ante las autoridades que deban ejercitar la
accin penal o resolver mediante sentencia, el derecho procesal
prev y autoriza actos de colaboracin. Por este conducto, los
rganos jurisdiccionales y los investigadores se auxilian rec-
procamente en la prctica de diligencias. Los medios para requerir
la colaboracin de otro rgano en la misma entidad federativa,
en otra e inclusive en un pas diferente son el oficio, el exhorto
y la requisitoria (artculo 47). Las comunicaciones pueden hacerse
por telgrafo, telfono, fax u otro medio idneo para estos prop-
sitos [...]. El receptor de la comunicacin valorar la situacin y
procurar acreditar el origen de la peticin que recibe y la urgencia
del procedimiento (artculos 30, CGRO y 48, CPP).
Por supuesto, la validez de los actos solicitados se subordina al
cumplimiento de las normas esenciales aplicables al acto mismo,
conforme al sistema jurdico que corresponda a las autoridades
naturales. Si hay normas especficas para la prctica de actos de
colaboracin procesal, se estar a lo dispuesto por ellas; tal ocurre
en el supuesto de extradicin interna y aseguramiento de objetos,
bajo el artculo 119 constitucional y su discutible desarrollo en
convenios administrativos, que en 1993 suprimi el rgimen de
legalidad nada menos en este orden de cosas y lo sustituy por
un sistema convencional.
En principio, las solicitudes que se dirijan a otras autoridades
deben satisfacer una serie amplia de requisitos formales, de los que
se infiere la legalidad del planteamiento. Ahora bien, sin perjuicio
de esto ltimo, es perfectamente posible y as lo dispone con
sentido jurdico y prctico el artculo 48 del CPP que la autoridad
32 SERGIO GARCA RAMREZ
requerida diligencie la solicitud que reciba, aunque carezca de
alguna formalidad, cuando esta circunstancia no afecte su validez
ni impida apreciar su naturaleza, caractersticas y legalidad.
Si se ha solicitado el cumplimiento de una orden de aprehensin
y se consigue la captura del indiciado, lo pertinente es ponerlo a
disposicin del tribunal que dict ese mandamiento, para que ste
adopte las decisiones constitucionales respectivas, algunas de las
cuales se relacionan con garantas previstas en la ley suprema.
Empero, puede suceder que esto sea impracticable dentro del breve
plazo marcado por el artculo 19 constitucional; entonces el juzga-
dor requerido asumir la competencia una competencia deriva-
da, en cierto modo, de la propia Constitucin, puesto que se trata
de hacer practicables las garantas instituidas en sta y adoptar
la resolucin que proceda acerca de la libertad provisional del
inculpado y la situacin jurdica de ste (artculo 52). No se
actualiza aqu la resolucin sobre la legalidad de la detencin
misma, en los trminos del sexto prrafo del artculo 16 constitu-
cional, porque no hay detencin en flagrancia o urgencia, sino
cumplimiento de orden judicial de aprehensin.
VI. CATEO Y ACCESO A INFORMACIN RESERVADA
El procedimiento penal implica, necesariamente, la afectacin
de ciertos derechos personales del inculpado. Uno de ellos se refiere
a la intimidad o mbito de privaca, que slo puede ser afectado por
mandamiento de autoridad competente en los trminos del artculo
16 constitucional. Este precepto, que ha recibido diversas reformas,
contempla ahora, en lo que aqu nos interesa, disposiciones acerca
de cateo, intervencin de comunicaciones privadas tema abor-
dado en la reforma de 1996 e intercepcin de correspondencia.
A. Cateo
Con ese fundamento constitucional, los cdigos procesales pe-
nales regulan el cateo, que tiene por objeto la detencin de personas,
y la bsqueda y aseguramiento de objetos relacionados con un
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 33
delito (artculos 34, CGRO y 56, CPP). El CPP se vale de una
comprensiva frmula para identificar el sitio al que llegar la
diligencia de cateo, allanamiento legtimo: un lugar al que no
tenga acceso el pblico (artculo 56). Esta amplia descripcin
ilustra el concepto constitucional lugar que ha de inspeccionarse
o lugar cateado. Comprende, as, tanto el sitio en que reside una
persona, su domicilio personal o familiar, como el lugar en que
tiene sus oficinas, en tanto se trate de un lugar al que no tenga acceso
el pblico. Esto se refiere, desde luego, a la habitacin, dependencia
u oficina; obviamente, los escritorios, cajas fuertes, almacenes y
otros espacios o muebles que pudieran hallarse en esos puntos, son
lugares a los que no tiene acceso el pblico.
Las reglas para la prctica del cateo son las previstas en la
generalidad de los cdigos. Es interesante observar que pueden
intervenir en la diligencia, segn lo determine el juzgador que
ordena el cateo: el personal de ste (funcionarios o empleados
judiciales), el MP asistido por sus auxiliares (policas judiciales),
o personal de ambas adscripciones. Queda a la prudencia del
juzgador adoptar la decisin que ms convenga a la justicia, segn
las caractersticas del caso.
Hay diversas normas para asegurar la eficacia de la diligencia,
de tal forma que se respeten los derechos de los particulares hasta
donde sea posible, tomando en cuenta las severas restricciones que
implica el cateo mismo y se facilite la ejecucin del mandamien-
to judicial. Cuando el lugar est cerrado y su ocupante o custodio
se niegue a franquear el paso o abrir los muebles sujetos a registro,
la autoridad que practique el cateo podr hacer uso de la fuerza
para cumplir su encargo, y dejar constancia de las circunstancias
en que se desarroll este aspecto de la diligencia (artculo 59).
B. Intervencin de comunicaciones
Es novedad en nuestro derecho el rgimen de intervencin de
comunicaciones privadas, instituido en el artculo 16 constitucio-
nal, que recoge el artculo 59 del CPP. Son diferentes las frmulas
utilizadas por los cdigos de Morelos y Tabasco, aunque coincidan
34 SERGIO GARCA RAMREZ
en esencia. El de Morelos reenva al artculo 16 constitucional para
identificar las hiptesis de intervencin, y alude a solicitud escrita,
motivada y fundada, en la que
se expresar el tipo de intervencin que se requiere [o sea, su naturaleza y
caractersticas: escrita, oral, por medios elctricos o electrnicos, etctera], los
sujetos de sta [las personas cuyas comunicaciones sern intervenidas] y la
duracin que deba tener [puesto que no puede haber intervenciones con dura-
cin indefinida].
En cambio, el cdigo de Tabasco, que tambin invoca el artculo
16 constitucional, sostiene que cuando el MP considere necesario,
para los fines de la averiguacin que realiza, [podr] tener acceso
a cualquier informacin o comunicacin que no est disponible
para el pblico ni pueda aqul obtener con apoyo en sus propias
atribuciones, pedir al juez la autorizacin correspondiente [...].
Ahora bien, las expresiones que utiliza el artculo 59 del cdigo
tabasqueo slo pueden entenderse en un sentido: se trata de
comunicaciones esto es, el intercambio que sostienen dos o ms
personas entre s, aunque una de ellas permanezca en silencio y el
suministro de informes o datos corra a cargo de la otra, que es lo
permitido por el precepto constitucional.
Los analistas de este asunto han expresado reservas sobre la
necesidad de incorporar un rgimen especfico en el artculo 16, en
vez de aplicar las reglas sobre actos de molestia a particulares y
cateo, contenidas en ese precepto. Antes de la reforma, la sala
auxiliar de la Suprema Corte de Justicia haba entendido que las
disposiciones sobre cateo, debidamente interpretadas a la luz de
las circunstancias actuales, eran aplicables a la intervencin de co-
municaciones con el fin de investigar delitos y aportar pruebas al
proceso (A.D. 1993/86, Fernando Karam y otro, 21 de marzo de
1987, ministro Guillermo Guzmn Orozco).
El artculo 16 constitucional no dice a qu objetivo servir la
intervencin de comunicaciones el perfeccionamiento de una in-
vestigacin penal, sino se limita a mencionar los casos en que no
se autorizar dicha intervencin. Entre ellos, figura el relativo a las
comunicaciones entre el detenido y su defensor; esta salvedad se
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 35
ha formulado de manera deficiente, en cuanto no abarca las comu-
nicaciones entre un indiciado o inculpado no detenido y su defen-
sor; ms an, la voz defensor restringe en demasa el alcance de
la prohibicin.
Ese artculo de la ley suprema sostiene que la peticin de interven-
ciones, en el caso de las entidades federativas estados de la Unin
y Distrito Federal debe provenir precisamente del titular del
Ministerio Pblico; vale entender que esta expresin se refiere al
procurador general de justicia correspondiente. Con apoyo en esa
misma disposicin, slo la autoridad judicial federal puede
autorizar la intervencin de comunicaciones privadas. He aqu un
discutible caso de traslado a las autoridades federales de una
atribucin que normalmente correspondera a las del orden comn,
puesto que se trata de una investigacin de delitos comunes. T-
mese en cuenta que los jueces locales pueden disponer las ms
intensas afectaciones de derechos personales, como la detencin y
el cateo, pero no pueden hacer lo propio con las comunicaciones
privadas.
La autoridad judicial federal facultada para permitir la interven-
cin es el juez de distrito. El rgimen correspondiente se halla en
la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, reformada y
adicionada en 1996 para desarrollar las consecuencias de la reforma
constitucional de ese mismo ao. El artculo 50
ter
de este ordena-
miento contiene las normas relativas a las intervenciones solicita-
das por los procuradores locales y autorizadas por los jueces de
distrito.
No pretendo examinar ahora todos los extremos vinculados con
las intervenciones mencionadas; a este asunto me he referido en un
libro cit. supra, captulo segundo, apartado I, que examina la
nueva regulacin nacional acerca de la delincuencia organizada,
que se concret en la controvertida Ley Federal contra la Delin-
cuencia Organizada y en otros ordenamientos reformados, entre
ellos la citada Ley Orgnica de la justicia federal. Hay diferencias
de rgimen entre las peticiones y autorizaciones que se producen
en el mbito federal y las que se plantean en el fuero comn. En
36 SERGIO GARCA RAMREZ
seguida dar una breve noticia sobre algunos puntos destacados de
este asunto.
El nuevo artculo 50
ter
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
la Federacin concurre a integrar el rgimen procesal penal aplica-
ble a las entidades federativas, a partir de lo estatuido en el artculo
16 constitucional, en cuanto manifiesta lo que deben hacer las
autoridades investigadoras de dichas entidades. Como dije, la
peticin procede del procurador y exclusivamente se conceder
si se trata de los delitos de homicidio, asalto en carreteras o
caminos, robo de vehculos, privacin ilegal de la libertad o secues-
tro y trfico de menores, tipificados en el Cdigo Penal para el
Distrito Federal y sus equivalentes en las legislaciones penales
locales.
Esta relacin no coincide con la que aporta la Ley Federal contra
la Delincuencia Organizada. Digamos, de paso, que la misma razn
que hubo para permitir intervenciones en la averiguacin de homi-
cidios del orden comn, la hay para autorizarlas en la de homicidios
sujetos a la jurisdiccin federal; empero, la ley respectiva no
permite esto ltimo. En fin, la Ley Orgnica del Poder Judicial de
la Federacin abre la posibilidad de que el procurador local solicite
al juez de distrito autorizacin para intervenir comunicaciones
personales, pero la ley estatal puede cerrarla si expresamente la
desautoriza o nada dice al respecto.
La porcin transcrita del artculo 50
ter
vincula la solicitud del
procurador a los trminos previstos en las legislaciones locales.
Esto implica que la ley estatal debe facultar la peticin de que se
trata, aunque dicha facultacin se haga en forma general. As lo
hacen, como antes vimos, los cdigos de Morelos y Tabasco.
En el artculo que vengo citando no existe disposicin acerca de
los agentes de la autoridad llamados a intervenir las comunicacio-
nes, una vez autorizadas por el juez de aquel fuero. Considero que
en estos casos hay que atenerse a las disposiciones generales sobre
la actuacin del MP y sus auxiliares; parece adecuado tomar en
cuenta, en especial, las disposiciones acerca del cateo, institucin
estrechamente relacionada con la intervencin de comunicaciones.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 37
El artculo 16 constitucional seala que las intervenciones que
no se ajusten a los requisitos y lmites previstos en las leyes
carecern de todo valor probatorio. En sentido semejante se
pronuncian los ordenamientos que ahora comentamos; el de Tabas-
co agrega que incurrir en responsabilidad quien haya dispuesto
o practicado la diligencia ilcita (artculo 59 in fine). Estas dispo-
siciones se relacionan con el principio de legitimidad de la prueba,
que excluye las probanzas contrarias a la ley y las obtenidas por
medios ilegales, como veremos al hablar del sistema probatorio
del CPP.
VII. COMPARECENCIA Y PRESENTACIN
ANTE LAS AUTORIDADES
Por cuanto la procuracin y administracin de justicia constitu-
yen funciones pblicas en cuyo buen despacho existe inters gene-
ral y que no podran quedar a merced de la voluntad de los
particulares, stos deben comparecer cuando sean requeridos por
la autoridad. El CPP contiene un sealamiento a este respecto, con
el propsito de evitar molestias innecesarias y abusos: cuando la
autoridad formule un requerimiento, se precisar en qu carcter
concurrir el requerido (artculo 60). No se satisface esta obliga-
cin con decir que se requiere al citado para la prctica de diligencias
en torno a determinada averiguacin o cierto proceso; es preciso
sealar el carcter de esa participacin, que acota el del indivi-
duo requerido.
Como antes mencion, las diligencias judiciales (y ministeria-
les) deben practicarse en la sede del tribunal. En consecuencia,
quienes deban participar en ellas han de concurrir a esa sede, salvo
que las caractersticas de la diligencia demanden otra cosa, como
sucedera si se tratase de inspeccionar un edificio o reconocer un
documento en el archivo donde se encuentra.
Tambin hay otros supuestos en los que, por causas inherentes
a la persona o a la funcin del compareciente, la ley ordena o
permite que se acte de otra forma (artculos 36, CGRO y 60, CPP).
Esto ocurre cuando se trata de personas impedidas, fsica o psquica-
38 SERGIO GARCA RAMREZ
mente, para concurrir al lugar en el que se debiera desarrollar la ac-
tuacin respectiva. Y lo mismo sucede en el caso de funcionarios cu-
ya investidura los hace acreedores de consideraciones especiales; no
se trata de preferencias o privilegios en atencin a la persona, sino
en virtud de la funcin que sta tiene asignada. Esencialmente, las
razones para este trato son las mismas que sustentan la inmunidad
procesal y el enjuiciamiento bajo formas especficas de algunos
funcionarios; en rigor, la estipulacin que ahora comento instituye
una expresin de la inmunidad, porque aparta al individuo de la
observancia de las normas procesales generales.
La ley debe hacer una relacin estricta y exhaustiva de los sujetos
que reciben un tratamiento especial, ms all de la regla universal
de igualdad de todos los individuos ante la ley. Los ordenamientos de
Guerrero y Morelos utilizan una expresin que se mantuvo, hasta
1982, en la Constitucin general de la Repblica y que ciertamente
puede emplearse todava, a condicin de que se precise su alcance:
altos funcionarios. En el CPP de Morelos se entiende bajo ese rubro
a los representantes populares, a los servidores pblicos designados directa-
mente por el titular del Ejecutivo, federal o local, a los magistrados del Poder
Judicial y del Tribunal Electoral del Estado, a los miembros del Consejo de
la Judicatura, jueces federales y estatales y al titular de la Comisin Estatal
de Derechos Humanos.
El cdigo de Tabasco slo se refiere a los servidores pblicos
que merecen ese trato, y en tal sentido alude a los representantes
populares, los designados directamente por el titular del Ejecutivo,
federal o local, a los magistrados y jueces federales y estatales, y
al titular de la Comisin estatal de Derechos Humanos.
En sustancia, ambos ordenamientos el morelense y el tabas-
queo dicen lo mismo, con palabras diferentes. Por repre-
sentantes populares debe entenderse a cualesquiera personas que
ejercen esa representacin en virtud de eleccin popular, esto es,
los titulares del Ejecutivo federal y local (independientemente de
las inmunidades que aqul tiene por disposicin de la ley funda-
mental de la Repblica), los senadores y diputados, stos tanto de
la Cmara federal, como de las cmaras locales (las de Morelos y
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 39
Tabasco, pero adems las de otras entidades de la Unin: Distrito
Federal y estados) y miembros de la administracin municipal cuyo
origen sea la eleccin popular.
La expresin designados directamente por el titular del Ejecu-
tivo, federal o local no deja lugar a dudas: hay que atender al
sistema de designacin en cada caso; si el nombramiento se hace
mediante propuesta o por conducto de un rgano que no sea el Eje-
cutivo mismo presidente de la Repblica o gobernador del o de
los Estado/s, como son los consejos de administracin y juntas
de direccin o gobierno, el as designado no queda dentro de la
hiptesis del artculo 60.
Los titulares de los poderes judiciales, federal y estatal, se hallan
comprendidos por ambos cdigos, aunque en uno se mencione
especficamente cierta categora o especialidad magistrados
electorales, en el caso de Morelos, y en otro no se haga lo mismo.
De lo que se trata es de preservar y distinguir la funcin jurisdic-
cional; por ende, cualesquiera titulares de sta se hallan bajo la
proteccin que ahora examino, aunque se les haya designado con
un nombre diferente: vocales, consejeros, etctera, de ser el caso.
El ordenamiento morelense alude a los miembros del Consejo de
la Judicatura, referencia que no contiene el de Tabasco.
Por ltimo, ambos ordenamientos mencionan en este punto al
titular de la Comisin de Derechos Humanos, funcionario que
ejerce la tarea de ombudsman al amparo del apartado B) del artculo
102 constitucional y de sus normas reglamentarias, cuyas atribu-
ciones justifican que se le coloque en esta relacin de servidores
pblicos.
La consideracin especial que se hace a esos funcionarios no
consiste, ciertamente, en excluirlos de la obligacin de comparecer
en la averiguacin o en el proceso, sino en abrir alternativas sobre
la forma que puede revestir esa comparecencia y el lugar en que
debe realizarse. La eleccin queda en manos de la autoridad minis-
terial o jurisdiccional que conduce el procedimiento.
Hay cuatro opciones a este ltimo respecto: que el requerido
concurra a la sede del tribunal, como cualquier persona, si as lo
40 SERGIO GARCA RAMREZ
desea; que aquella autoridad tome la declaracin del requerido en
el domicilio de ste; que la reciba en la oficina del mismo; o bien,
por ltimo, que el requerido desahogue la comparecencia por
escrito.
VIII. COMUNICACIONES
Los actos que integran el proceso deben ser conocidos por los
participantes, conforme a la intervencin que tengan o hayan de
tener en aqul, y para los fines de ella. No es posible que los actos
del proceso afecten los intereses o las actividades de quienes no
estn enterados de ellos. Para todo esto se dispone de un sistema
de comunicaciones entre las autoridades y los dems participantes.
El CPP alude a diversas categoras (especies) de comunicaciones
(gnero), a saber: notificaciones, a travs de las cuales se informa
sobre determinado acto: as, resoluciones jurisdiccionales, de las
que deben estar al tanto los participantes, porque son el resultado
de sus promociones o la consecuencia de sus actividades en general
o en particular, y a su vez determinan la conducta futura de aqullos;
citaciones, conducto para requerir la presencia de un participante
en cierta diligencia, y emplazamientos, medio para informar a un
participante que debe realizar determinada actividad dentro de un pla-
zo igualmente cierto.
El CPP dispone las formas de notificar, citar o emplazar. Todas
las resoluciones jurisdiccionales salvo aqullas que deban man-
tenerse en reserva: por ejemplo, una orden de formal prisin, un
mandamiento de cateo, etctera deben publicarse en el Boletn Ju-
dicial; ahora bien, las resoluciones contra las que procede algn
recurso deben notificarse personalmente por conducto del secretario
o el actuario es importante destacar que tambin los secreta-
rios pueden y deben participar en estos actos, con la misma
salvedad relativa a los actos que han de mantenerse en reserva
(artculo 64).
Hay reglas acerca del lugar para la prctica de notificaciones
personales en general, el domicilio que se hubiese proporcionado
en la primera diligencia en que intervenga el notificable y la
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 41
persona con quien deban entenderse estas diligencias regular-
mente el propio notificable, a menos que no pueda ser habido,
en la inteligencia de que las comunicaciones practicadas en contra-
vencin de las normas respectivas no producen efecto alguno, es
decir, son nulas, salvo que el destinatario se muestre sabedor del
acto que se pretende comunicar (artculo 64); este conocimiento
puede mostrarse de diversas maneras: mediante comparecencia en
que as se manifieste o a travs de alguna actuacin que suponga,
lgicamente, el conocimiento de la resolucin.
Este ltimo es un caso de acto irregular, cuya nulidad es
subsanable. Ahora bien, el CPP se refiere a comunicaciones mal
formuladas, no a la omisin absoluta de notificacin acerca del acto
que deba comunicarse; empero, estimo que tambin en este caso
es subsanable la falta, si quien deba ser notificado se muestra
sabedor del acto respectivo. Nada de esto absuelve de responsabi-
lidad a quien debi practicar legalmente una comunicacin y no lo
hizo o no la realiz en debida forma.
El CPP ha querido aprovechar los medios modernos de comu-
nicacin, no slo los tradicionales, ampliamente aceptados en la
legislacin procesal: estrados, boletn, correo, prensa y comunica-
cin personal. Por ello podr citarse por telfono o mediante
comunicacin transmitida por fax o por cualquier otro medio
similar, a quien haya manifestado expresamente su voluntad para
que se le convoque por ese medio [...]. Como se ve, la admisin
de los nuevos procedimientos es todava cautelosa: depende de la
voluntad del notificable. El concepto cualquier otro medio simi-
lar abarca, obviamente, todos los procedimientos que resulten del
desarrollo cientfico y tecnolgico, similares al telfono o al fax,
es decir, sustentados en mecanismos elctricos o electrnicos.
IX. AUDIENCIAS
A. Participantes y desarrollo
El debido proceso legal implica que se reconozca a los partici-
pantes el derecho de audiencia; es decir, la facultad de ser escucha-
42 SERGIO GARCA RAMREZ
dos por la autoridad llamada a resolver la controversia, facultad que
tiene varias expresiones: comparecer, probar, alegar, etctera. Esta
prerrogativa inherente, reitermoslo, al debido proceso legal
se actualiza por partida doble: mediante promociones y comunica-
ciones que se hacen por escrito, y a travs de actuaciones que se
realizan oralmente.
En el primer caso, la audiencia tiene un sentido simblico o
relativo; en el segundo, su significado es directo y estricto, porque
efectivamente se oye a los participantes, y esa funcin la de
or se cumple por el titular del rgano jurisdiccional. Por dems
est reiterar aqu lo que hemos dicho a propsito de la inmediacin
judicial: la audiencia es una mera proclamacin, vaca de conteni-
do, cuando no es el juzgador quien estudia los actos escritos y recibe
personalmente los que se producen oralmente.
El CGRO y el CPP siguen la letra y el espritu de la Constitucin
y prevn que las audiencias sean pblicas, salvo por razones de
orden o de moral (artculos 42 y 67, respectivamente), que debieran
ser sumamente fuertes para cancelar o matizar una de las garantas
ms relevantes del proceso penal democrtico. Acierta este orde-
namiento al disponer que asistan a las audiencias que necesaria-
mente deber presidir el juzgador, no el secretario el MP, el
inculpado y su defensor y el ofendido y su asesor legal, en su caso
(conc. CGRO: artculo 42, que no se refiri al ofendido y a su
asesor, por ser de fecha anterior a la reforma constitucional de
1993). Se trata, en efecto, de que se hallen presentes atentos y
activos todas las personas que a ttulo de partes materiales o
formales intervienen en el proceso.
No es posible, pues, dispensar la presencia de alguno de ellos;
si se halla ausente, es preciso diferir la audiencia sin perjuicio de
las sanciones aplicables al ausente o sustituir a ste. Empero, la
sustitucin abrupta de un defensor o un asesor, para que los nuevos
designados intervengan inmediatamente, pudiera tener consecuen-
cias desfavorables para el inculpado o el ofendido, respectiva-
mente. Este punto debe ser cuidadosamente valorado por el juzga-
dor: es importante la continuidad de los actos procesales, pero no
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 43
debiera lograrse a costa de la asistencia jurdica de fondo, no
apenas de forma que la Constitucin garantiza a los interesados.
La presencia del inculpado en la audiencia el proceso entero
gira en torno a l, contra quien se dirigen las pretensiones: punitiva
y reparadora resulta indispensable para servir al propsito de que
est al tanto de lo que ocurre en el proceso y pueda defenderse. Sin
embargo, cabe que el inculpado y el ofendido el nuevo personaje
relevante estn impedidos para asistir a la audiencia: por razones
de salud o por motivos de orden, verbi gratia. Si as sucede, es
preciso hallar la forma de preservar a un tiempo el proceso y los
derechos de aqullos. El artculo 67 considera este punto, ordenan-
do al tribunal que adopte las medidas que juzgue adecuadas para
garantizarle [al inculpado] el derecho de comparecer [que no
equivale lo vimos anteriormente a presencia fsica], estar
enterado de la marcha del proceso y ejercer su defensa. Aade el
artculo: estas medidas se adoptarn tambin en lo que respecta
al ofendido.
Es necesario que quien preside una audiencia cuente con los
poderes suficientes para garantizar el orden y la buena marcha de
aqulla; esto significa, entre otras cosas, que pueda echar mano
de medios de coercin y sancin. A estas facultades se denomina
polica de audiencias. Los cdigos de Guerrero (artculo 48) y
de Morelos (artculo 67) utilizan este concepto; el de Tabasco no
lo hace, en su lugar emplea una expresin equivalente: la conser-
vacin del orden en el proceso estar a cargo del juzgador que
preside la diligencia (artculo 67, ltimo prrafo).
Existe una estructura tradicional para el desarrollo de las audien-
cias; en esta escena procesal las partes intervienen sucesivamen-
te; lo hacen directamente y/o por conducto de sus asistentes el
defensor o el asesor; el ltimo turno corresponde al inculpado:
el inculpado y su defensor podrn hacer uso de la palabra en
ltimo lugar, y antes de cerrar el debate, el funcionario que
preside conceder la palabra al inculpado, si ste lo desea. Aqu
se observa otra expresin del principio de defensa material; corres-
ponde al reo la ltima palabra, esto es, la ltima impresin, la ltima
44 SERGIO GARCA RAMREZ
reflexin, con el impacto que ello puede significar en el nimo del
juzgador.
Si el defensor del inculpado no es perito en derecho, dado el r-
gimen de libre defensa instituido por la Constitucin, al que me
refiero en otra parte de estos comentarios, el tribunal dispondr la
presencia de un defensor de oficio en calidad de asesor del incul-
pado y de la persona que defiende a ste sin ser abogado. Es posible
que intervengan en el proceso varios agentes del MP, as como
diversos defensores y asesores. En estos casos, el CPP slo permite
que acte en la audiencia una persona que asuma integramente la
representacin representante comn que corresponde a cada
una de esas instituciones o funciones.
Es importante precisar el alcance de la comunicacin que puede
tener el inculpado con su defensor durante la audiencia, asunto que
interesa en todo caso, pero quiz ms todava con motivo de la
declaracin preparatoria y de la audiencia de fondo. Evidentemen-
te, el defensor est facultado como consecuencia de las garantas
de que goza el inculpado para asistir a ste amplia y plenamente,
brindarle consejo, sostener sus intereses, evitar lo que pudiera
causarle dao, etctera. Para ello, puede valerse de todos los
procedimientos que la ley autoriza; inclusive, suele decirse que, del
mismo modo que el inculpado no tiene el deber de decir la verdad
y no se le toma protesta de conducirse con verdad, para sustraerlo
al riesgo de incurrir en falsedad, el defensor puede abstenerse de
hacerlo. Otra cosa es incurrir en declaraciones que sean constituti-
vas de difamacin, calumnia o falsedad que apareje consecuencias
jurdicas improcedentes e injustas en perjuicio de un tercero.
El artculo 68 que debe correlacionarse con el 166, acerca de
la declaracin preparatoria es fundamental en esta materia. Por
una parte, dice que en la audiencia, el inculpado podr comuni-
carse libremente con sus defensores, pero no con otros asistentes
a ella (conc. artculo 44, CGRO, que permite la comunicacin
entre el inculpado y los asistentes a la audiencia, por conducto del
juzgador), lo cual significa que aqullos pueden brindarle todos los
consejos que consideren pertinentes, sin injerencia del tribunal y
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 45
mucho menos de los otros participantes. Y, por otra parte, seala
que en la audiencia de declaracin preparatoria estar presente el
defensor, conforme a lo previsto por este Cdigo, pero el inculpado
no se comunicar con l mientras rinda dicha declaracin. Se trata,
por lo visto, de que la declaracin preparatoria (medio de defensa,
pero tambin, inevitablemente, de prueba) se produzca con auten-
ticidad. El defensor puede asesorar al inculpado antes de que rinda
declaracin; puede sugerirle el ejercicio de su derecho a permane-
cer en silencio; pero no puede sustituirlo en la declaracin, como
ocurrira si el declarante se limita a responder o manifestar lo que
le sugiera el defensor.
B. Publicidad
La Constitucin se refiere a determinadas audiencias, en su
connotacin de diligencias a las que concurren los participantes en
el proceso y otras personas y en las que se producen determi-
nados actos conducentes a sustentar cierta resolucin. As, la ley
suprema dispone que la declaracin preparatoria se rinda en audien-
cia pblica (artculo 20, fraccin III), y que se juzgue al inculpado
en audiencia pblica (fraccin VI). La publicidad del proceso puede
ser amplia o restringida; aqulla supone la posible presencia de cua-
lesquiera personas, en tanto sta implica la de algunas personas,
conforme a las funciones que deban desempear en el proceso
mismo.
Publicidad se opone a secreto, caracterstico del enjuiciamiento
inquisitivo. La publicidad es una garanta poltica del proceso,
en cuanto permite que la comunidad, el pueblo, el pblico, asista a
los actos procesales y ejerza sobre ellos el control que naturalmente
trae consigo esa forma de escrutinio popular. Hoy da, los medios
de comunicacin han dado a la publicidad un alcance extraordina-
rio. No se ignora, por otra parte, los riesgos que la publicidad
apareja: de ella deriva una fuerte presin, que nunca debiera mellar
la legalidad, independencia y objetividad del proceso y de los
funcionarios que lo conducen.
46 SERGIO GARCA RAMREZ
X. MEDIDAS DE APREMIO
Y CORRECCIONES DISCIPLINARIAS
Estas figuras del proceso se regulan en un solo captulo, tanto en
el CGRO (artculo 49) como en el CPP, en virtud de que se trata,
en esencia, del ejercicio de una sola potestad atribuida al MP y al
juzgador: imponer el cumplimiento de sus determinaciones, lo
mismo cuando viene al caso la ejecucin de stas medidas de
apremio (artculo 69), que cuando debe sancionarse a quien
altera las reglas legales y judiciales acerca del orden y respeto que
es preciso observar en las diligencias del proceso --correcciones
disciplinarias (artculo 70)--. En este ltimo caso, se abre un
brevsimo procedimiento para or al infractor en defensa de sus
intereses; as se trate de una mnima sancin, es menester observar
la garanta de audiencia.
Tanto las medidas como las correcciones consisten en: a) Aper-
cibimiento, que implica el requerimiento de cierta conducta y la
advertencia de una medida coercitiva o sancionadora para el caso
de que el requerido no haga lo que se le ordena;
b) Multa hasta por treinta das de salario mnimo, o bien, cuando
se trata de jornaleros, obreros o trabajadores, hasta de un da de
salario, o si se trata de no asalariados, hasta un da de su ingreso;
c) Auxilio de la fuerza pblica, que es el empleo de la polica
para forzar la comparecencia del requerido o reducir al orden o
expulsar del recinto a quien altera la marcha de una diligencia, y
d) Arresto hasta por treinta y seis horas, que es el lmite de la
privacin de libertad como consecuencia de una falta de polica y
buen gobierno, en los trminos del artculo 21 constitucional; esta
norma no se refiere a otro gnero de faltas, pero ha sido tomada
como ejemplo para ajustar la duracin mxima de los arrestos en
general.
XI. RESOLUCIONES
El MP, como autoridad investigadora, y el rgano jurisdiccional,
como autoridad cognitiva y decisoria, emiten diversas resolucio-
nes, que son a un tiempo actos de juicio analizan hechos, promo-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 47
ciones, peticiones, diligencias, etctera y de voluntad contie-
nen una determinacin del estado, que vincula a los particulares y
a las autoridades. El captulo once del ttulo segundo lleva el
rubro: Resoluciones. Bajo este concepto slo se refiere a las que
provienen del juzgador, no a las que emite el MP, aunque hay prin-
cipios de alcance comn. Desde luego, el MP dicta resoluciones o
acuerdos, pero nunca autos o sentencias. Estas categoras del gne-
ro de resoluciones se hallan asignadas solamente al tribunal.
Las resoluciones son los actos jurisdiccionales ms relevantes;
por este medio se orienta y desarrolla el proceso; y con l concluye, a
travs de la resolucin de ms alto rango, que resuelve el conflicto:
la sentencia. Las partes, pues, promueven, solicitan, requieren,
ofrecen, realizan, alegan, impugnan; los tribunales escuchan, exa-
minan y resuelven. Con este doble impulso avanza y se conforma
el proceso. Sin embargo, la omisin de actos de las partes inclu-
sive la omisin absoluta, el abandono del proceso no releva al
juzgador de sus propios actos: en materia penal, el juez impulsa el
proceso penal, responde por l, cuida de que avance puntualmente
o se cierre debidamente.
En los ordenamientos procesales es costumbre aludir a tres
especies del gnero de las resoluciones jurisdiccionales: la senten-
cia, que pone fin a la instancia, resolviendo el litigio; el decreto,
que decide sobre puntos menores, de simple procedimiento; y el
auto, en los otros casos. El CPP slo recoge dos especies: sentencia
y auto, con el alcance comn que otras leyes dan al auto y al decreto.
Invariablemente se trata de actos de autoridad, que afectan el inters
de particulares; por ende, deben estar motivados y fundados; esto
quiere decir que deben exponer el punto sujeto a decisin (motivos,
resultados) y las normas en que se apoya la solucin adoptada por
el tribunal (normas, considerandos). As, todas las resoluciones
que dicte una autoridad, inclusive las de mero trmite, debern estar
motivadas y fundadas. Esta disposicin es aplicable, asimismo, a
las determinaciones que adopten las autoridades no judiciales que
intervengan en un procedimiento penal (artculo 71); por lo tanto,
se vincula tambin al MP durante la averiguacin previa.
48 SERGIO GARCA RAMREZ
En esta parte del CPP se formulan disposiciones acerca de la
sentencia. Las expondr al hablar de este acto como resolucin final
del proceso, en el ltimo inciso del captulo quinto.
Cumplimiento y ejecucin
El ltimo prrafo del artculo 74 estipula que las resoluciones
judiciales se cumplirn o ejecutarn en sus trminos, previa la
notificacin que corresponda y una vez que hayan causado ejecu-
toria (conc. artculo 53, CGRO), que es lo que sucede en los diversos
supuestos mencionados en otro lugar de este trabajo. Se dice que
una resolucin se ejecuta cuando implica la realizacin de ciertas
actividades que tienen un contenido material y afectan derechos del
sentenciado en caso de resolucin de esta naturaleza, como
ocurre cuando se condena a prisin o a multa; por otra parte, se
sostiene que una resolucin se cumple, simplemente, cuando no
tiene esas implicaciones. Empero, incluso las sentencias absolutorias
traen consigo consecuencias materiales, conductas de la autoridad
y del absuelto, como excarcelacin, registros, anotaciones, devo-
luciones, cancelacin de garantas, etctera.
El hecho de que las resoluciones deban cumplirse en sus trmi-
nos obliga a correlacionar sus indicaciones con las normas legales
a propsito de la ejecucin; es verdad que la condena a prisin debe
ejecutarse precisamente como lo dispuso el juzgador, pero tambin
lo es que la decisin de ste se halla sujeta a las modalidades
establecidas por la ley de ejecucin de sanciones o las reglas de es-
ta especialidad, que permiten abreviar la duracin de la pena en los
casos de libertad preparatoria o remisin parcial de la pena priva-
tiva de libertad, por ejemplo.
Estimo importante que quien tiene a su cargo ejecutar la resolu-
cin informe a la autoridad emisora acerca del cumplimiento que
hubiese dado a aqulla, como ordena el CPP. El cdigo morelen-
se no fija plazo para este fin; el de Tabasco seala diez das. Ntese
que esta obligacin se relaciona con las resoluciones en general
que es la materia del artculo 74, con la nica salvedad de las
sentencias de segunda instancia y no con las resoluciones que
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 49
ponen fin a la instancia, esto es, con las sentencias. Por ello, dicha
obligacin de informar no se contrae tan solo a las sentencias,
aunque en relacin con ellas tenga un significado ms importante,
sino con cualesquiera otras determinaciones cuyo cumplimiento
dependa de otra autoridad; verbi gratia, ejecucin de orden de
aprehensin, reaprehensin o presentacin, cumplimiento del man-
dato de comparecencia, ejecucin del cateo, cumplimiento de una
medida de apremio, etctera, todo ello adems, como es obvio, de
la ejecucin de una sentencia.
50 SERGIO GARCA RAMREZ
CAPTULO TERCERO
PRUEBA
I. Consideracin general . . . . . . . . . . . . . . . 51
II. Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
III. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
IV. Verdad histrica y carga de la prueba . . . . . . . 55
V. Contradiccin en la prueba . . . . . . . . . . . . . 57
VI. Inmediacin en la prueba . . . . . . . . . . . . . . 58
VII. Preservacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
VIII. Valoracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
A. Sistema general . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
B. Prueba y resolucin . . . . . . . . . . . . . . . 63
IX. Libertad de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
X. Confesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
XI. Inspeccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
XII. Dictamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
XIII. Testimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
XIV. Identificacin, confrontacin y reconocimiento . . 71
XV. Careo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
XVI. Documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
XVII. Presuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
XVIII. Indicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

CAPTULO TERCERO
PRUEBA
I. CONSIDERACIN GENERAL
La prueba constituye uno de los conceptos procesales bsicos, con la
accin, la jurisdiccin y el proceso. En rigor, todo el esfuerzo que
implica el procedimiento penal, desde su origen hasta su conclusin
por medio de la sentencia, se halla dominado por la necesidad de
indagar la verdad a travs de la prueba. No es ste el lugar para
aportar caracterizaciones sobre la prueba y desarrollar la teora de
esta nocin fundamental.
Baste con recordar ahora que el MP est obligado a establecer
la existencia de los elementos del tipo y la probable responsabili-
dad; es decir, tiene la obligacin de probar esos extremos como
condicin para ejercitar la accin penal o abstenerse de hacerlo. El
juzgador, a su vez, se halla obligado a indagar la realidad de los
hechos que se someten a su conocimiento, aprecindola a travs
de las pruebas que le someten las partes o buscndola por medio de
pruebas que l mismo disponga para ese fin.
La determinacin de ejercicio de la accin a cargo del MP, como
factor del proceso, y la sentencia del tribunal, como culminacin
de aqul, esencialmente son ejercicios de lgica sobre un doble
fundamento: las pruebas acerca de los hechos y las consecuencias
jurdicas de esos hechos conforme a las normas aplicables.
Por todo ello es preciso que los ordenamientos procesales con-
tengan una regulacin adecuada en materia de prueba. De sta
depender, en buena medida, la correcta factura del cdigo. El
cdigo de Guerrero y los cdigos de Morelos y Tabasco dividen la
51
materia en dos porciones: primero dictan reglas generales; en
seguida analizan diversos medios probatorios relevantes, que no
son los nicos posibles. Todo esto se halla regido por un principio
que figura en el artculo 4 del CPP: la bsqueda de la verdad
histrica. Bajo ese principio deben interpretarse e integrarse las
normas acerca de la prueba.
II. ADMISIBILIDAD
El primer prrafo del artculo 75 fija la regla general sobre
admisin admisibilidad de la prueba, que se despliega en dos
direcciones: pertinencia y legitimidad. En virtud de aqullo, slo
son admisibles es decir, aceptables en el proceso, para quedar
luego sujetas al anlisis y valoracin que correspondan, de lo que
depender su eficacia para formar la conviccin del tribunal las
pruebas que resulten conducentes al esclarecimiento de las cues-
tiones planteadas en el procedimiento penal de que se trate. El
CGRO contiene esta frmula: son admisibles todos los medios de
prueba que no sean contrarios a la moral o al derecho, se hayan
producido en forma legal, y sean conducentes al esclarecimiento
de las cuestiones planteadas en el procedimiento penal (artculo
103). De forma semejante se pronuncia el artculo 75 del CPP, que
agrega: si la prueba propuesta no rene estas condiciones, se
desechar con audiencia de partes.
Con ello se trata de evitar, desde el momento en que el juzgador
conoce el ofrecimiento de la prueba esto es, in limine las
probanzas impertinentes, que nada aportarn al esclarecimiento de
los hechos que efectivamente lo requieren en vista del proceso; en
otros trminos, son de plano inadmisibles las pruebas frvolas o
inconducentes, que pueden proponer, por mala fe o incompetencia,
lo mismo quien acusa que quien defiende; aceptarlas es perturbar
el proceso, enrarecerlo con cuestiones intiles, que a la postre
confunden o por lo menos consumen tiempo valioso.
Al mismo propsito sirve una til disposicin que se dirige a los
proponentes de la prueba: deben manifestar la finalidad que buscan
con ella, relacionndola con los puntos que pretende acreditarse
52 SERGIO GARCA RAMREZ
(artculos 103, CGRO y 75, ltimo prrafo, CPP). Aqu se subraya,
de nueva cuenta, la necesidad de orientar el proceso probatorio bajo
normas de pertinencia. No existe la misma regla cuando el juzgador
dispone medidas para mejor proveer. Puesto que la prueba se dirige
a formar su conviccin, l mismo debe ponderar la eficacia de
aqulla para tal fin, tomando en cuenta lo que se quiere y debe
conocerse.
Hablemos ahora del principio de legitimidad de la prueba en sus
diversas vertientes. Como seal, tampoco son admisibles las
pruebas contrarias a la moral o al derecho (si bien en algunos
ordenamientos recientes slo se prohbe la oposicin al derecho,
no as a la moral), es decir, las probanzas ilegtimas. Esta acostum-
brada disposicin, que no encierra novedad, se complementa con
otra, surgida de la jurisprudencia anglosajona bajo el concepto de
exclusionary rule, o sea, la exclusin de pruebas formadas o reca-
badas de forma contraria a la ley.
En este punto, conviene hacer una reflexin acerca del sentido
de las normas sobre legitimidad en la obtencin de la prueba como
condicin para la admisibilidad de sta, y por ende, para que tenga
eficacia en la formacin de la conviccin del juzgador y en el
contenido de la sentencia. Ya dije que el proceso persigue alcanzar
la verdad histrica, es decir, saber lo que en realidad aconteci, por
encima de las versiones que suministren las partes. Para ello pu-
dieran emplearse probanzas ilegales u obtenidas por medios que la
ley reprueba verbi gratia, una confesin forzada con violencia
sobre el inculpado, que no obstante su ilicitud permitiran adqui-
rir el conocimiento que se busca.
Este mtodo correspondera a la conocida expresin de que el
fin [la verdad] justifica los medios (la prueba ilegtima, pero
persuasiva). Hoy da prevalece una idea diferente: para que una
prueba sea aceptable en el proceso, que es un instrumento civiliza-
do para resolver la controversia, es preciso que, adems de resultar
persuasiva, sea legtima; si no satisface esta ltima exigencia, ni
siquiera deber ser considerada por el juzgador (o, en su caso, el
MP). De esta suerte, se ha introducido en el proceso una regla de
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 53
signo contrario a la recogida en la expresin que antes mencion;
en consecuencia, podra decirse que los medios [la prueba legti-
ma] justifican el fin (la obtencin de la verdad, que as puede
constituir, adems de una verdad legtimamente obtenida, una
verdad legal en el cuerpo de la sentencia).
III. OBJETO
Es necesario establecer el objeto de la prueba. La doctrina y la
legislacin han trabajado en este mbito. El artculo 75 del CPP
pretende evitar dudas y por ello se refiere explcitamente, de forma
enumerativa, al objeto de la prueba, recogiendo aqu todos los
datos, hechos o referencias de carcter fctico que vienen al caso
para el esclarecimiento del asunto controvertido y de sus implica-
ciones en orden a la responsabilidad del sujeto, la vigencia de la
pretensin y la imposicin de una pena individualizada.
En seguida, el CPP excluye de prueba los hechos notorios y el
derecho positivo, tanto el federal como el local, puesto que el tribunal
se halla sujeto a ambos rdenes y est obligado a conocerlos; este
deber abarca los tratados internacionales, que son parte del derecho
federal: norma suprema de toda la unin, en los trminos del
artculo 133 constitucional. Es ste el alcance del principio jura
novit curia.
En cambio, es preciso probar el derecho de otras entidades
federativas, al que no se halla sujeto el juzgador, pero que even-
tualmente pudiera interesar para el ejercicio de su jurisdiccin; y
tambin hay que probar los usos y costumbres, punto discutible
siempre, sobre todo si se considera el valor normativo de stas, que
conforman un derecho consuetudinario vinculante para el tribunal
y quienes ante l comparecen. Sin embargo, en bien de la justicia
se dispone la prueba acerca de los usos y las costumbres; pinsese,
por ejemplo, en la necesidad de aplicar aqullos cuando se juzga a
personas de grupos tnicos indgenas, expresamente considerados
en la legislacin penal del estado; sera arriesgado depender del
conocimiento judicial de las costumbres jurdicas indgenas, que
54 SERGIO GARCA RAMREZ
en ocasiones son ajenas al conocimiento del juzgador, e incluso se
expresan en un idioma desconocido para l.
IV. VERDAD HISTRICA Y CARGA DE LA PRUEBA
En el importante captulo sobre reglas generales de la prueba, se
recogen expresamente algunas de las aplicaciones ms relevantes
de diversos principios procesales, como son: verdad histrica re-
gla que se halla en el corazn del rgimen completo de la prueba,
contradiccin, inmediacin y legalidad. Otras normas, colocadas
al final del ttulo tercero, reglamentan la valoracin de la prueba y
su impacto sobre la sentencia. Veamos estas disposiciones, con el
sealamiento previo de que tanto ellas como las normas sobre las
pruebas, en particular, rigen en la etapa de averiguacin previa y
en el curso del proceso; por ende, obligan al MP que preside aqul
y al tribunal que dirige ste, as como a todas las personas que bajo
cualquier ttulo participan a todo lo largo del procedimiento.
La aplicacin del principio de verdad histrica se asocia a otro
principio generalmente reconocido: quien afirma, debe probar; o
dicho en otros trminos, cada quien debe probar las pretensiones
y defensas que esgrime en el proceso. A esto se denomina la carga
de la prueba; no se trata, en rigor, de un deber. La idea de carga, bien
conocida en el derecho procesal, supone la posibilidad de obtener
una ventaja si se satisface la carga o el riesgo de quedar en
desventaja e inclusive recibir una condena de fondo adversa si
aqulla queda sin satisfaccin.
Por ende, el MP y el ofendido, que reclaman y solicitan una
condena, deben probar sus pretensiones; y el inculpado, que se
resiste, ha de acreditar sus excepciones o defensas, salvo que en su
favor exista una presuncin legal. En efecto, sta apareja como
ver al ocuparme de las pruebas en particular inversin de la
carga de la prueba o exclusin de sta. Es la regla que se aplica a
cualquier proceso, principalmente a los de naturaleza civil, que
versan sobre bienes disponibles, en los que la sociedad no se
interesa especialmente, y que por ello se hallan subordinados al
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 55
principio de verdad formal, que puede ser una verdad puramente
convencional.
Pero esa regla no prevalece en el proceso penal, donde se trata
de relaciones y bienes que revisten suma importancia para la
sociedad; aqu domina el principio de verdad histrica o material,
que es, bien vista, la nica verdad autntica, a la que por eso mismo
se ha llamado, con una expresin redundante, verdad verdadera.
Si esto es as, ni el MP cuando acta como autoridad indagadora,
para resolver sobre el ejercicio de la accin, ni el juzgador, que
dictar sentencia en torno a unos hechos y a una responsabilidad
bien acreditadas, pueden limitarse a recibir y considerar las pruebas
que ofrezcan quienes se presentan ante ellos. Ms all de esto, es
preciso que asuman la iniciativa de indagar la realidad, y, por ende,
acten oficiosamente en este sentido.
La indagacin oficiosa de la verdad no suele despertar reparos
cuando se trata del MP, que realiza actividades cuasijurisdicciona-
les en la averiguacin previa, pero en todo caso no constituye un
juzgador por encima de partes que contienden. Fcilmente se
admite, e incluso se reclama, que el MP sea diligente en la bsqueda
de los elementos de cargo y descargo, y para ello practique todas
las pruebas posibles y admisibles.
No sucede lo mismo con el juzgador: la oficiosidad de ste
recuerda al tribunal inquisitivo, que abarcaba las tres funciones pro-
cesales: acusacin, defensa y resolucin. An as, es necesario que
el juzgador inquiera de oficio; es inaceptable, en mi opinin, que se
limite a recibir las pruebas que las partes propongan, aunque
resulten notoriamente insuficientes para saber lo que verdadera-
mente sucedi, y, por tanto, para sustentar una sentencia que privar
de la libertad a un ser humano.
En rigor, debiera llegar el momento en que todo juzgador de
oficio busque la verdad histrica as se trate de asuntos civiles
patrimoniales, no tanto para interferir autoritariamente en rela-
ciones jurdicas sobre bienes disponibles, cancelando as la dispo-
sitividad de los particulares, sino para evitar que su resolucin la
verdad legal se eleve sobre un artificio o una falacia. No se trata de
56 SERGIO GARCA RAMREZ
sustituir a las partes en la defensa de sus intereses privados, sino de
reconocer la majestad de la funcin judicial, y la dignidad de la
sentencia independientemente de la entidad y el carcter de los
bienes y las relaciones sobre los que aqulla se ejerce y sta
resuelve.
Acerca de este asunto, el artculo 77 del CPP, que fija la carga
de la prueba en la forma acostumbrada, como regla general, aade
inmediatamente que, a pesar de ello, el juez y el MP dispondrn la
prctica de todas las pruebas conducentes a establecer la verdad.
Ahora bien, esta amplitud probatoria tiene un lmite en lo que
respecta al tribunal, para evitar que ste se convierta en un inquisi-
dor: las diligencias que ordene el juzgador que son diligencias
para mejor proveer no podrn suplir en ningn caso las omisiones
del MP en la atencin de su deber probatorio (ya no carga, sino
verdadero deber funcional).
En este punto, analizado desde otra perspectiva, se ver una
aplicacin ms de la defensa material del inculpado; es decir, de
las disposiciones de la ley y las acciones de las autoridades que se
dirigen a proteger los legtimos intereses del inculpado ms all de
la actividad propia del defensor y sin perjuicio de sta.
V. CONTRADICCIN EN LA PRUEBA
Un principio caracterstico del proceso penal moderno, de orien-
tacin liberal o democrtica, respetuoso de la dignidad del indivi-
duo sin perjuicio del aprecio que merecen los intereses genera-
les, es el de contradiccin. Se quiere decir, en esencia, que la
igualdad de las partes en el proceso y la consideracin que ambas
merecen, en aras de la justicia, obliga a dar a cada una oportunida-
des iguales o muy semejantes para esgrimir sus pretensiones,
probar sus afirmaciones y exponer sus razones. El principio de
contradiccin se proyecta sobre los actos procesales; convoca a las
partes hacia stos; les permite participar en ellos o acerca de ellos.
En la escena del proceso, la parte que demanda o acusa
habr de plantear ante el tribunal hechos y pruebas que los acredi-
ten, as como argumentos que sostengan determinada consecuencia
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 57
jurdica de aqullos, en la que se resume el pedimento del actor. La
contraparte el demandado o el acusado estar al tanto de los
planteamientos del actor y podr analizarlos crticamente; a su
turno, har valer sus defensas, que el actor, por su parte, podr
examinar y controvertir. Todo ello implica una contradiccin ante
el tribunal, que la observa, pondera y resuelve.
La contradiccin procesal el principio contradictorio posee
especial relevancia en materia probatoria, que el CPP reconoce al
puntualizar que las pruebas sern practicadas con citacin y en
presencia de las partes (artculo 78). De tal suerte, las partes podrn
oponerse a la admisin de la prueba, intervenir en su desahogo,
participar mediante apreciaciones crticas, contraprobar, razonar
sobre la eficacia de la prueba desahogada. Esto se repetir en la
siguiente etapa del proceso, cuando la polmica procesal la con-
tradiccin entre los litigantes se exprese y documente en las
conclusiones.
VI. INMEDIACIN EN LA PRUEBA
El CPP exalta particularmente el principio procesal de inmedia-
cin. Conviene tomar en cuenta que esta regla, generalmente acep-
tada, pero a menudo desatendida, es la pieza maestra de la respon-
sabilidad del juzgador respecto al proceso y a la sentencia, y de la
individualizacin judicial en caso de condena. Es inaceptable que
el juzgador sea el gran ausente del proceso, y en tal virtud
permita que ste se tramite ante el secretario judicial as conver-
tido en verdadero rgano de conocimiento, y la sentencia sea
elaborada por el secretario proyectista que por ello deviene en
genuino rgano de sentencia.
El motivo aducido para que las cosas ocurran de ese modo, no
solamente en el fuero penal, sino prcticamente en todos los rde-
nes jurisdiccionales, es el exceso de trabajo que recae en los
juzgadores. Empero, el trabajo de stos consiste, precisamente, en
conocer a los contendientes, recibir las pruebas y escuchar los
alegatos, para formarse una idea la suya propia, por supuesto
que les permita arribar a una sentencia justa. Del mismo modo que
58 SERGIO GARCA RAMREZ
se combate la atribucin de valor pleno a las probanzas practicadas
por el MP, arguyendo que ste no es ojos y odos del juzgador, po-
dra decirse que tampoco el secretario judicial y mucho menos
otros auxiliares de la funcin jurisdiccional son esos ojos y odos
del tribunal; ste debe actuar por s mismo, puesto que es suya la
responsabilidad de sentenciar, y las partes ms la sociedad
aguardan que la asuma ntegramente.
A mi juicio, la inmediacin judicial se halla consagrada por el
artculo 20 de la propia Constitucin, en diversas fracciones que
aluden a la relacin entre el juzgador y el inculpado, as como entre
aqul, las probanzas y el objeto del proceso. Al respecto, me parece
suficientemente explcita la fraccin VI, que organiza la diligencia
de juicio la audiencia de fondo en forma pblica ante un juez
o jurado. Por cierto, no siempre se respeta esta garanta, que el CPP
ha querido preservar claramente, conforme se indicar en otra parte
de esta exposicin.
El tema es relevante para el proceso penal, pero se inicia en el
orden penal sustantivo, habida cuenta de la relevancia que la
individualizacin posee para ste. As, el artculo 58 del ordena-
miento penal de Morelos ordena al juzgador tomar conocimiento
directo del inculpado y de la vctima, apreciar los datos que
arroje el proceso y recabar y considerar, por supuesto los
estudios de personalidad correspondientes. En el mismo precepto
se detalla el conjunto de datos que debe considerar para la indivi-
dualizacin penal; cada uno de ellos debe ser apreciado por el
juzgador, que no puede limitarse a valoraciones generales.
Este asunto crucial del proceso punitivo se ha visto ya en el ttulo
primero del CPP, alusivo a los principios y las garantas procesales.
Aqu se subraya la necesidad de que el juzgador conozca debida-
mente los elementos que debe saber para emitir una sentencia justa;
para ello dispone el artculo 7 se atendr a las reglas de la
inmediacin judicial en lo que atae a la recepcin de pruebas y al
conocimiento del inculpado y del ofendido.
El artculo 79 del CPP es particularmente cuidadoso en el
rgimen de la inmediacin judicial para fines probatorios. Se inicia
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 59
con una declaracin enftica: en el procedimiento judicial se
observar estrictamente el principio de inmediacin. Luego dis-
pone como aplicacin de esa regla que todas las pruebas sern
desahogadas ante el juzgador; permite que lo sean ante el secretario
judicial solamente cuando ste se encuentre a cargo del tribunal por
ministerio de ley, en virtud de ausencia o falta del tribunal; es decir,
cuando el secretario se halle legalmente investido del poder juris-
diccional. Obviamente, esta ltima posibilidad debe atenderse en
forma restrictiva, que la reduzca a sus trminos estrictos y por eso
mismo respete la intencin del legislador.
El nfasis en la inmediacin persiste en la parte final del artculo
79, que prev sanciones procesales y de otra naturaleza cuando se
deje de observar ese principio. En efecto, carecen de valor las
pruebas que no sean recibidas por el titular del tribunal (sancin
procesal anulatoria del acto viciado, que se vincula con la fraccin
IV del artculo 208, referente a la reposicin del procedimiento),
sin perjuicio de las dems sanciones (penales o administrativas)
aplicables al juzgador que permita, autorice o no corrija la indebida
recepcin de pruebas, as como al funcionario o empleado el
secretario, evidentemente, pero no slo l que por cualquier
motivo participe en ella.
Todo ello cie la funcin secretarial a sus trminos precisos. El
secretario judicial es auxiliar de la funcin jurisdiccional, no titular
de ella (salvo los casos en que devenga titular, por ministerio de
ley, en que cesa su desempeo secretarial y comienza su desempeo
jurisdiccional); en consecuencia, debe concentrarse en las activi-
dades auxiliares. El CPP reconoce, por supuesto, que es preciso
preparar la prueba para que el juzgador pueda recibirla sin invertir
tiempo en actos preparatorios que pueden quedar ellos s en
manos del secretario. Por ende, permite al juzgador disponer que
su auxiliar, el secretario, prepare la presentacin de pruebas, tan-
to mediante actividades que realice antes de la audiencia, como por
medio de actos en esta misma, en la inteligencia reitera el
precepto de que en ningn caso delegar el juez la recepcin
misma de las pruebas. No tiene caso ampliar el comentario sobre
60 SERGIO GARCA RAMREZ
este punto; es patente el sealamiento legal sobre la inmediacin;
desatenderlo constituir, por lo mismo, flagrante violacin de una
forma esencial del procedimiento.
VII. PRESERVACIN
Es importante preservar las pruebas, as como proteger los
rganos de prueba, que pudieran verse amenazados por el o los par-
ticipantes a quienes perjudique el conocimiento de la verdad. En
consecuencia, el tribunal debe adoptar todas las medidas conducen-
tes a esas preservacin y proteccin, de las que depende el buen
xito del proceso. Ahora bien, tales precauciones indispensables no
pueden implicar el desvo del proceso, que ocurrira por ejem-
plo si, con el pretexto de asegurar la disponibilidad de cierta
prueba, el estado incurriese en la ligereza de pactar con el
individuo que funge como rgano de prueba algn beneficio impro-
cedente a cambio de su declaracin. Bajo el artculo 80, el principio
de legalidad rige invariablemente y proscribe esos pactos inad-
misibles.
VIII. VALORACIN
A. Sistema general
Hasta aqu me he referido al primer captulo del ttulo tercero
del CPP, que alude a las reglas generales de la prueba. Sin embargo,
no son stas las nicas normas de alcance genrico: tambin lo son
las que versan sobre la valoracin de la prueba y acerca de la
influencia o el papel de sta en la sentencia que debe dictar el
juzgador. Sin embargo, suelen incluirse al cabo de la regulacin de
las pruebas en particular. Para los fines de esta exposicin, consi-
dero preferible tratar ahora esas disposiciones generales, dejando
para el examen especfico de cada prueba las referencias de valo-
racin que le sean aplicables en lo particular, las cuales se hallan
agrupadas en los artculos 109 y 110.
Hay diversos sistemas de apreciacin de la prueba. En sntesis,
hay un rgimen de valoracin tasada, que gua rigurosamente el jui-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 61
cio del tribunal; prevalece un prejuicio legal sobre el juicio del
tribunal, puesto que la norma predetermina el valor que debe
atribuirse a cada probanza, segn sus caractersticas; aqu el juzga-
dor vuelve a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley.
Existe igualmente un sistema de libre apreciacin o valoracin
en conciencia, que no reclama del juzgador otra cosa que su ntima
conviccin, sin exigirle que exponga las razones que sustentan su
determinacin, es decir, el valor que atribuye a cada probanza y los
motivos por los que le reconoce ese valor.
Por ltimo, hay un rgimen de sana crtica, que es el admitido
por el CGRO y el CPP. En sus trminos, el juez har la crtica de
la prueba, que le llevar a asignarle cierta eficacia, tomando en
cuenta para ello las reglas que fija la ley, los principios de la lgica
y las mximas de la experiencia (artculo 108). El CGRO es ms
conciso: el tribunal apreciar las pruebas conforme a las reglas de
la sana crtica y expondr en sus resoluciones los motivos que
hubiese tenido para asignarles valor probatorio (artculo 122).
Esta forma de apreciar las pruebas, nica que parece racional, y
por ello admisible, obliga tanto al juzgador en las resoluciones que
dicte, como al MP por lo que toca a las determinaciones que adopte
en la averiguacin previa. Ambas autoridades deben expresar los
elementos en que se funden para asignar o negar valor a las
probanzas desahogadas y manifestar qu eficacia les conceden
respecto a los hechos sujetos a prueba. En otras palabras, han de
quedar a la vista los motivos y las razones del acto de autoridad. Es
as como el sistema de sana crtica enlaza con la regla del artculo
16 constitucional, que obliga a motivar y fundar los actos de
autoridad que afecten derechos de los particulares.
En este punto surge una antigua cuestin que el CPP ha resuelto
adecuadamente. Cul es el valor que el tribunal puede o debe
reconocer a las pruebas practicadas ante el MP que actu como
autoridad en la averiguacin previa? Me refiero, desde luego, a
pruebas que renen las condiciones para ser consideradas como
admisibles y eficaces en la propia averiguacin, a la luz de la ley.
62 SERGIO GARCA RAMREZ
Aqu se plantea una alternativa. Por una parte, se dice que el
juzgador debe acoger, con amplio valor probatorio, los elementos
reunidos por el MP, habida cuenta de que ste es una autoridad que
acta conforme a sus atribuciones legales para investigar y resolver
el ejercicio de la accin. Por otra parte, se afirma que el juez tiene
plenas facultades para desechar las pruebas aportadas por el MP;
la conviccin de ste no basta para formar de veras la conviccin
del tribunal.
Entre ambas posiciones hay una tercera posibilidad que informa
el artculo 108 del CPP. El juez reconocer el valor de las pruebas
reunidas en la averiguacin previa, bajo dos condiciones: que se
hayan practicado legalmente (condicin que en todo caso debe
tomar en cuenta el MP para sus propias determinaciones) y que no
queden desvirtuadas por probanzas desahogadas en el proceso (la
segunda prueba puede desacreditar a la primera; se trata de una
posibilidad, no de una regla imperiosa).
Si ocurre esto ltimo, que invalida un sustento de la accin penal
y desecha la apreciacin del MP, el juzgador debe manifestar las
razones que le asisten para descartar la prueba cuestionada. Aun
cuando la redaccin del segundo prrafo del artculo 108 es discu-
tible y parece referirse solamente al caso en que una prueba del
proceso vulnere otra de la averiguacin, es razonable entender que
abarca tanto esta hiptesis como el supuesto de que se rechace una
prueba estimada por el MP en virtud de que no se practic con apego
a la ley. De lo contrario, el desechamiento de la prueba, sin
expresin de motivos, tendra la apariencia de un capricho inacep-
table en el desempeo de la autoridad jurisdiccional.
B. Prueba y resolucin
La prueba permite al tribunal adquirir un razonable grado de
conviccin acerca de la existencia del delito y la responsabilidad
del inculpado. En otros trminos, a partir de la fuerza persuasiva
que posean las pruebas sobre el nimo del juzgador, ste podr
considerar que se han acreditado suficientemente los elementos del
tipo y la responsabilidad plena ya no slo probable del incul-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 63
pado. Si es as, habr sentencia condenatoria; lo establece el ar-
tculo 111 del CPP: se condenar al sujeto cuando se pruebe que
existi el delito que se imput al procesado; que l intervino
bajo cualquiera de los ttulos de autora y participacin previstos
en el Cdigo Penal: autora material, coautora, autora intelectual
o induccin, complicidad, encubrimiento por compromiso previo
a la comisin del delito (aqu se alude, desde luego, al ordenamiento
sustantivo de Morelos; el de Tabasco, como hemos visto, aborda
de otra manera este asunto); que no hay causas que excluyan el delito
o la responsabilidad; esto es, causas excluyentes de incriminacin,
y que tampoco las hay que extingan la pretensin punitiva.
Ahora bien, es igualmente posible que la debilidad de las pruebas
de cargo o la fortaleza de las pruebas de descargo impidan esa
conviccin condenatoria. En este punto hay dos supuestos: por una
parte, que el juzgador considere que no existe tal delito o que el
imputado no es responsable de l, y por la otra, que tenga duda
acerca de alguno de esos extremos: hubo delito?, es penalmente
responsable el inculpado?
Sobre este ltimo caso, el mismo artculo 111 dispone: en caso
de duda se debe absolver. As se entroniza el conocido principio
in dubio pro reo. Emitida la condena, habr que tener en cuenta
otra regla: ne bis in idem, estatuida por el artculo 23 de la Consti-
tucin: a nadie se juzgar dos veces por el mismo delito, sea que se
le absuelva, sea que se le condene. En otro lugar de este trabajo
aludo a los alcances que nuestra legislacin asigna al principio ne
bis in idem. Tmese en cuenta, asimismo, que la duda del juzgador
no le permite abstenerse de sentenciar non liquet o absolver
de la instancia (en ocasiones se dice de la accin, como mera
actividad procesal), aunque no de la responsabilidad (se acostum-
bra decir de la pretensin), en espera de que aparezcan mejores
elementos probatorios para fundar la condena o la absolucin. Esto
se halla proscrito por el artculo 23 constitucional: queda prohi-
bida la prctica de absolver de la instancia.
La norma in dubio pro reo es aplicable al juzgador; en ella se
reconoce una expresin de la defensa material del inculpado, que
64 SERGIO GARCA RAMREZ
repudia la posibilidad de condenar a un inocente, aunque por eso
mismo deba admitir que en ocasiones bajo el manto de la duda
judicial se absuelva a un culpable. Es un caso elocuente de la
regla general de favorecimiento al reo: favor rei. Empero, no se
aplica el mismo principio al MP, representante social. Cuando ste
abriga dudas acerca de la pretensin, debe estar a lo que favorezca
a la sociedad: in dubio pro societate. En consecuencia, deber
ejercitar la accin penal.
Eso dispone el artculo 6 del Cdigo de Procedimientos Penales
de Tabasco, no as el de igual nmero de Morelos. Por lo tanto, es
posible concluir que, en Morelos, la duda del MP se zanjar en favor
del inculpado, aplicando al caso la disposicin concerniente al
juzgador, conforme a la regla de que todas las normas sobre prueba
rigen en la averiguacin previa y en el proceso, salvo las excepcio-
nes que prevea la ley que no existen en este supuesto, y que
las referencias hechas al juzgador son aplicables, en lo conducen-
te, al Ministerio Pblico (artculo 81). La misma razn habra para
que el MP promoviera el sobreseimiento o se abstuviera de acusar
(en las conclusiones).
IX. LIBERTAD DE PRUEBA
Ya mencion que son admisibles todas las pruebas legtimas y
pertinentes; no existe, pues, un catlogo cerrado (numerus clausus)
de probanzas, sino un rgimen de prueba libre. Esto no impide que
cada una de las pruebas tradicionales que en la prctica suelen
ser las nicas requeridas sean objeto de regulacin legal. Es
preciso que el CPP disponga las caractersticas de esas pruebas,
para asegurar su idoneidad, admisibilidad y eficacia.
X. CONFESIN
La primera prueba en el orden de presentacin en el CPP que
alguna vez tambin lo fue en el orden de importancia y confiabili-
dad es la confesin. El CGRO la define como reconocimiento
sobre participacin en los hechos que se imputan a quien confiesa
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 65
(artculo 104); otro tanto hacen los de Morelos y Tabasco (artculo
82). No se alude a reconocimiento de culpabilidad, que significa
una apreciacin ms compleja; lo que realmente caracteriza la
confesin es la admisin por parte del declarante de que efectiva-
mente realiz lo que se le atribuye, es decir, cierta conducta que se
encuadra en un tipo penal. En el caso de Morelos, esto debe
ponderarse a la luz de los artculos 18 y 19 del Cdigo Penal. No
ocurre lo mismo bajo el Cdigo Penal de Tabasco, que regula de
otra forma esta cuestin. Aqu habr que considerar la admisin
de la conducta atribuida en los trminos de los tipos correspondien-
tes autora material, invariablemente, puesto que no existe un
elenco de formas de autora o participacin delictuosa.
Los requisitos legales de la confesin sin los cuales es inad-
misible, por ilegal son: que se produzca ante el juzgador o el MP
(aun cuando la emitida ante ste no basta para sustentar el proce-
dimiento sumario, como antes seal); que se rinda con plena
conciencia (es decir, a sabiendas de lo que se manifiesta) y libertad,
sin coaccin ni violencia (de cualquier gnero; fsica o moral,
puesto que la ley cuyo fundamento es la fraccin II del artculo
20 constitucional no distingue entre formas de violencia); y en
presencia del defensor del inculpado (se trata de quien ostenta
legalmente este carcter, por haber asumido ante la autoridad la
funcin de defensa; no basta con que est presente otra persona, as
sea merecedora de la confianza del declarante, si no tiene acredita-
do dicho carcter).
Para la eficacia de la confesin, es menester que est corroborada
por otros datos que la hagan verosmil. Este apoyo no es indispen-
sable para que la confesin sea admisible, pero lo es para que
alcance formalmente fuerza persuasiva. Algunos ordenamien-
tos procesales exigen, ms modestamente, que la confesin no se halle
contradicha por otras probanzas; el CGRO y el CPP, ms exigentes,
piden que haya pruebas que sostengan su verosimilitud, esto es, que
permitan al juzgador suponer que la confesin efectivamente ex-
presa la verdad. Si no existen tales datos de corroboracin, el
tribunal no puede asignar a la confesin valor probatorio, aunque
66 SERGIO GARCA RAMREZ
el juzgador se halle persuadido de que lo tiene; aqu campea una
limitacin legal y formal, consecuencia del propsito de mirar con
suspicacia y rodear de garantas un medio de prueba que se ha
prestado sobre todo cuando se le tuvo como regina probatorum,
reina de las pruebas a innumerables abusos.
A propsito del valor jurdico de la confesin, la fraccin I del
artculo 109 reitera las estipulaciones antes mencionadas, con el evi-
dente propsito que ha campeado en la legislacin nacional de
los ltimos aos de prevenir abusos y, para ello, restar eficacia
a esta probanza. El juzgador debe cuidar de que la confesin se
rinda con riguroso apego a las normas aplicables de este Cdigo,
cuidado que tambin es aplicable, sin duda, a otros medios de
prueba.
Asimismo, el precepto manifiesta que la confesin, por s mis-
ma, no basta para acreditar los elementos del tipo penal y la
probable responsabilidad del sujeto; debe estar corroborada por
otras pruebas legales. De primera intencin, podra pensarse que
aqu se trata de bloquear el valor de la confesin cuando sta es el
nico sustento de la consignacin, y por ende, de la orden de
aprehensin o presentacin, e inclusive del auto de formal prisin;
empero, no hay otra cosa que una aplicacin especfica y por lo
tanto reiterativa del principio genrico contenido en el artculo 82
acerca de la validez de la confesin: en todo caso y para todos los
efectos probatorios lo mismo cuando estn vinculados a la consig-
nacin que cuando lo estn a la condena debe estar corroborada por
otras pruebas que le confieran verosimilitud. Ya dije que sta es una
verosimilitud formal, preordenada legalmente, por encima de la que
pudieran abrigar el MP o el tribunal a la luz de la simple confesin,
sin ms.
XI. INSPECCIN
Es materia de inspeccin, por parte del MP o del juzgador, todo
aquello que pueda ser apreciado por medio de los sentidos (artculos
105, CGRO, y 83, CPP). La inspeccin judicial, con su modalidad
de reconstruccin de hechos, se regula en la forma acostumbrada
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 67
(artculos 83 y 84). Por dems est destacar la importancia mejor
an, la absoluta necesidad de que sea precisamente el juzgador
quien practique el reconocimiento: de nueva cuenta insistir en que
nadie puede ser tenido por ojos y odos del tribunal.
XII. DICTAMEN
El dictamen es la culminacin y expresin de la prueba pericial,
que se plantea cuando para la apreciacin de ciertos hechos sea
necesario contar con conocimientos especializados que no posean
el MP, en la averiguacin previa, o el juzgador, en el proceso. La
frmula que a este respecto contiene el CPP expone el fundamento
racional y genrico del dictamen, sin deslizarse en casuismo:
cuando sea necesaria la aportacin de conocimientos especiales
para el esclarecimiento de los hechos, que no se hallen al alcance
del comn de las gentes ni sean accesibles al juzgador en funcin de
su competencia profesional (artculo 85).
Por lo que toca al juzgador, pues, hay que tomar en cuenta dos
aspectos: de una parte, los conocimientos que posee en virtud de la
profesin que ejerce: conocimientos jurdicos principalmente; de
la otra, los que tiene como cualquier individuo; es decir, lo que sabe
de la misma manera que lo saben, en general, los miembros de la
comunidad a la que pertenece, dotados con cierta experiencia e
informacin adquirida por los medios acostumbrados para ello.
La evolucin del delito, que adopta formas cada vez ms com-
plejas, acrecienta la importancia del dictamen en el procedimiento
penal. Adems, hay casos en que la ley dispone la prctica de
prueba pericial, especficamente, para comprobar los elementos
de ciertos tipos penales: as, homicidio, lesiones, aborto y fraude
(artculo 138, fracciones I, II, III y V).
Se prefiere la intervencin de dos peritos, no uno slo; que
tengan ttulo y registro profesional, cuando sea posible y debido;
que ejerzan una funcin pblica, presten sus servicios en institu-
ciones pblicas de enseanza superior o sean miembros de organi-
zaciones profesionales o acadmicas de reconocido prestigio. Este
amplio horizonte permitir a la justicia disponer del mejor auxilio
68 SERGIO GARCA RAMREZ
pericial, sin integrar una crecida nmina de peritos incorporados
en los rganos de procuracin y administracin de justicia. El
juzgador y las partes pueden formular preguntas a los peritos
(artculo 86). El artculo 89 fija la estructura del dictamen, que
reproduce los pasos que deben seguirse en el conocimiento, la
valoracin y la documentacin a cargo de los peritos.
No obstante la complejidad de la prueba pericial, que se funda
en conocimientos especiales acerca de una disciplina, conocimien-
tos que no poseen ni el agente del MP ni el juzgador en virtud de
su profesin, subsiste la plena responsabilidad de aqullos para
apreciar la prueba como lo consideren razonable. De antiguo se ha
sostenido que el juez es perito de peritos; le corresponde valorar
el dictamen, admitirlo o rechazarlo; no deviene suscriptor de la
conclusin a la que llegaron los peritos; esa conclusin debe ser
suya, puesto que es responsable de la resolucin que dicta. Pero
tampoco puede negar eficacia al dictamen sin razonar la negativa;
prevalece, obviamente, la regla de sana crtica: si el juez y otro
tanto debe decirse del MP desecha los resultados de un dicta-
men, deber manifestar las razones en que se apoya el rechazo
(artculo 109, fraccin III). El desacierto del MP en este punto ser
corregido por el tribunal, cuando ste conozca de la pretensin, y
el del juzgador de primera instancia lo ser por el superior en grado,
cuando ste resuelva la apelacin, en su caso, tomando en cuenta
las reglas sobre valoracin de la prueba.
Como se advierte en otro lugar de estos comentarios, es relevante
la pertenencia del inculpado agrguese al ofendido y a otros
participantes en el procedimiento a un grupo tnico indgena. Esa
pertenencia genera consecuencias importantes; para apreciar la
cultura y las costumbres del inculpado y del ofendido es preciso
contar con el apoyo de peritos (artculos 110, CGRO, que slo alude
al inculpado, y 87, CPP).
XIII. TESTIMONIO
En las disposiciones acerca del testimonio, se toma en cuenta la
obligacin de declarar que tienen todas las personas que pueden
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 69
aportar datos para el esclarecimiento de los hechos investigados:
as, son testigos quienes han tenido conocimiento de las cuestio-
nes que son materia del procedimiento o de otras conexas con
ellas, sin olvido de las causas que legitiman la dispensa cuando
hay estrechos vnculos entre el inculpado y el testigo (artculos 111,
CGRO y 90, CPP). El tribunal (y el MP, en su caso) debe observar
y ponderar los elementos que pueden influir en la credibilidad del
testigo. Desde luego, el funcionario que valora la prueba testimo-
nial, sea para ejercitar la accin, sea para formular conclusiones,
sea para sentenciar, ha de considerar cuidadosamente las ensean-
zas de la psicologa del testimonio, que han puesto en entredicho
las declaraciones de testigos a partir de la deficiente percepcin,
interpretacin, evocacin o narracin de los hechos, sin que las in-
exactitudes o los tropiezos del testimonio dependan en modo alguno
de la malicia o la grave negligencia de quien rinde testimonio.
Es interesante la preservacin del testimonio, como de cuales-
quiera otras pruebas. En este caso, puede ser necesario el arraigo
del testigo que se dispone a abandonar el lugar en que se desarrolla
el procedimiento, medida que durar el tiempo necesario para
tomar declaracin al arraigado, y nunca ms de cinco das (artculo
94; conc. artculo 114, CGRO, que reduce ese perodo a slo tres
das), puesto que nicamente se trata de recabar un testimonio y no
de integrar una averiguacin, como ocurre cuando el arraigo se
dirige al indiciado.
En cuanto a la apreciacin del testimonio, el artculo 109,
fraccin IV, contiene varias reglas detalladas, que son gua para el
oficio del juzgador y del MP, tendientes, todas ellas, a favo-
recer la credibilidad y eficacia del testimonio. Esas reglas, amplia-
mente conocidas, provienen de la lgica y de la experiencia. Con-
sidero que, en el anlisis de la prueba inherente al sistema de sana
crtica, el MP y el tribunal deben considerar explcitamente los
datos de dicha fraccin IV para sustentar el valor que atribuyan a
la prueba confesional. Tmese en cuenta que sta pudiera ser la
nica prueba de cargo; vale por s misma, a diferencia de la confesin,
que debe ser corroborada por otros datos.
70 SERGIO GARCA RAMREZ
El arraigo implica una limitacin del derecho contenido en el
artculo 11 constitucional. Por ello, el arraigo del testigo slo puede
ser autorizado por la autoridad judicial; difcilmente podra soste-
nerse la constitucionalidad del arraigo cuando ste implica, en
esencia, una detencin, como ocurre con el discutible arraigo
domiciliario, que no contempla el CPP. Ahora bien, cuando se ve
que el arraigo fue infundado, quien lo sufri puede exigir al
solicitante indemnizacin por los daos y perjuicios causados.
La solicitud de testimonio y por ende la de arraigo puede
emanar de cualquiera de las partes inclusive la parte civil, por
supuesto en el proceso. Es ms interesante la cuestin que se
plantea en el caso de que el ofendido por el delito, que coadyuva
con el MP en la averiguacin, pero no es parte en sta en la que
no hay partes, propiamente, ni puede acudir al juzgador antes
de que se ejercite la accin penal, considera necesaria la prctica de
una prueba. Evidentemente, puede solicitarla al MP (artculo 258);
sin embargo, ste no est obligado a proceder como lo desea el
ofendido. Por ello, la peticin de ste puede ser infructuosa en la
averiguacin previa.
Quiz el desarrollo del papel del ofendido en el procedimiento
penal, que el CPP ha emprendido con gran empeo, pudiera con-
ducir, en el futuro, a la legitimacin del ofendido para formular
peticiones al juez penal relacionadas con su inters jurdico, aunque
no se haya radicado an el asunto ante ese rgano jurisdiccional,
cuando el MP desatiende esas mismas peticiones en la averiguacin
previa.
XIV. IDENTIFICACIN, CONFRONTACIN
Y RECONOCIMIENTO
No es preciso formular comentarios especiales a propsito de la
identificacin, la confrontacin y el reconocimiento. La primera y
la segunda son el medio para precisar el sealamiento que se hace
a propsito de cierta persona, a la que en tal virtud es necesario
identificar; y el tercero atiende al mismo objetivo en relacin con
objetos.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 71
XV. CAREO
Por lo que hace al careo, el CPP contiene las tres categoras
generalmente reconocidas en la legislacin mexicana: el constitu-
cional, entre el inculpado y las personas que formulan imputaciones
en su contra (que deben ser careadas con aqul, por imperativo de
la ley suprema: artculo 20, fraccin IV); el legal (entre participan-
tes en el proceso, cuando difieren sus declaraciones), y el supletorio
(que se hace sobre documentos en que consten las declaraciones,
cuando no es posible colocar frente a frente cara a cara:
careo a los declarantes).
Existe una tendencia a suprimir de la legislacin el llamado careo
supletorio. Independientemente de la pertinencia o impertinencia
de la designacin que parece impropia, porque precisamente en
estos casos se prescinde de esa colocacin cara a cara de la que
toma su nombre el careo, parece preferible mantener la regula-
cin de la diligencia para darle sustento legal cuando sea conve-
niente practicarla.
Por otra parte, obsrvese que el prrafo penltimo del artculo
20 constitucional no incluye el careo entre el inculpado y quienes
declaran en contra de l, entre las garantas del procesado aplicables
al indiciado en la averiguacin previa. Esto implica que el indiciado
no puede exigir al MP que se le caree con sus acusadores, pero de
ninguna manera impide que el propio MP disponga el careo como
medio legtimo para adquirir un mejor conocimiento de los hechos
que investiga.
XVI. DOCUMENTOS
En lo que atae a la prueba documental, se establece la regla de
que tienen carcter pblico los documentos a los que el Cdigo
de Procedimientos Civiles, o cualquier otra ley federal o local, les
asigne esa naturaleza; adems de los que, procedentes del extran-
jero, posean ese mismo carcter, que slo podra otorgarles la
legislacin igualmente extranjera con arreglo a la cual se
formularon (artculo 102). Son privados los restantes documentos,
72 SERGIO GARCA RAMREZ
que debern ser reconocidos o cotejados (artculo 103). Si no hay
reconocimiento o cotejo, carecern de validez en el proceso, es
decir, de eficacia, aunque pueden ser admitidos a la causa, a
diferencia de las pruebas ilegales, que deben ser rechazadas de
plano.
XVII. PRESUNCIN
A menudo, la legislacin nacional confunde el indicio con la
presuncin, elementos, ambos, para la adquisicin de la verdad
material o formal, segn el caso, y por ello los maneja como
una sola figura. Sin embargo, se trata de figuras completamente
distintas. El CGRO no se refiere a la presuncin. La regula, en cam-
bio, el CPP. La presuncin humana o legal, sobre todo sta im-
plica la inversin o la exclusin de la carga de la prueba (artculo 106).
As, quien debiera probar, conforme a la regla general sobre
carga probatoria a la que anteriormente me refer se ve favo-
recido por la presuncin; en el peor de los casos, esa carga se
traslada a su contraparte, y en el mejor, la ley excluye la carga y
atribuye la razn como si se hubiera probado al beneficiario
de la presuncin; en suma, aqu la ley considera probado aquello
que, en principio, estara sujeto a comprobacin.
Pongamos algunos ejemplos. La afirmacin de que todos cono-
cen la ley constituye una tpica y muy injusta, por cierto
presuncin de carcter absoluto, contra la cual no se admite prueba.
Sin embargo, en materia penal tiene cierto escape a propsito del
error de derecho, que excluye la incriminacin, cuando es invenci-
ble, en los trminos del artculo 23, fraccin X, del Cdigo Penal
de Morelos, o modera la sancin, cuando es vencible, al amparo del
artculo 65 del mismo ordenamiento. En cambio, la presuncin de
legtima defensa, establecida en los prrafos segundo y tercero de la
fraccin IV del propio artculo 23, rige salvo prueba en contrario,
esto es, se trata de una presuncin relativa que dispensa al inculpado
de probar la excluyente de incriminacin, y traslada al MP la car-
ga de probar que no se configura esa excluyente.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 73
La omisin absoluta de presentacin de conclusiones por parte
del MP implica una presuncin juris et de jure de que ste se
abstiene de acusar. La falta de rectificacin o aclaracin de las
conclusiones errneas o incompletas del representante social apa-
reja la presuncin, asimismo juris et de jure, de que esos actos han
sido confirmados, por una especie de afirmativa ficta.
El CPP toma en cuenta que puede haber diversidad de opiniones
acerca de una presuncin legal de carcter relativo. Si as fuere, la
discrepancia ser materia de conocimiento y resolucin judicial
bajo forma de incidente no especificado. Desde luego, esto opera
cuando la discrepancia aparece en el proceso, no as cuando se
manifiesta entre el MP y el ofendido en la averiguacin previa.
Aqu el MP es autoridad y resuelve como tal; ahora bien, pudiera
ocurrir que ese criterio del MP informara una resolucin de no
ejercicio de la accin; de ser as, la diferencia se trasladara al
conocimiento de un rgano jurisdiccional mediante la impugnacin
del no ejercicio de la accin, en su caso.
XVIII. INDICIO
Los indicios son hechos conocidos, de los que se infiere,
lgicamente, la existencia de los hechos que se pretende acreditar
(artculos 121, CGRO y 107, CPP). Aqu hay algo que se sabe: los
hechos conocidos, sobre los que existe certeza, y algo que se ignora:
los posibles hechos desconocidos, de cuya comprobacin derivarn
determinadas consecuencias jurdicas, que a la postre influirn en
la sentencia. Hay que llegar al conocimiento de stos a partir de
aqullos, mediante un proceso lgico de inferencia, que relacione
a los unos con los otros, o dicho en trminos populares, es preciso
atar los cabos que permiten recorrer el camino que media entre
lo que se conoce y lo que se ignora. Al final se localiza la verdad.
Hoy da, suele decirse que los indicios constituyen la prueba ms
atendible, una moderna reina de las pruebas, como antes lo fuera
la confesin. En el manejo de los indicios es posible, y desde luego
probable que el MP o el juzgador recurran a otras pruebas que
permiten establecer los hechos conocidos. En tal virtud, las proban-
74 SERGIO GARCA RAMREZ
zas tradicionales confesin, testimonio, dictamen, documento
privado, etctera suministrarn indicios para arribar a la verdad;
por ende, tendrn valor indiciario. En suma, cada prueba provee al
juzgador de un indicio; la ordenada reunin de todos los indicios
fincar la prueba plena que permita absolver o condenar con
razonable certeza.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 75
CAPTULO CUARTO
AVERIGUACIN PREVIA
I. La averiguacin previa en el derecho mexicano . . 77
II. Denuncia y querella . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
III. Diligencias de averiguacin previa . . . . . . . . . 80
A. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
B. Inmediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
C. Derechos del indiciado . . . . . . . . . . . . . . 81
D. Conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
E. Medidas precautorias . . . . . . . . . . . . . . 84
IV. Asistencia mdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
V. Detencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
A. Consideracin general . . . . . . . . . . . . . . 85
B. Flagrancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
C. Urgencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
1. Autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2. Delito grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. Riesgo de sustraccin a la justicia . . . . . . 91
4. Imposibilidad de obtener orden judicial . . . 92
D. Plazo de detencin. Delincuencia organizada . . 93
VI. Elementos del tipo y probable responsabilidad . . . 95
VII. Conclusin de la averiguacin previa . . . . . . . 98
A. Ejercicio y no ejercicio de la accin. La reserva 98
B. Plazo para el ejercicio de la accin . . . . . . . 101
C. Impugnacin del acuerdo del Ministerio Pblico . 103
VIII. Reparacin de daos y perjuicios. Consideracin
preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPTULO CUARTO
AVERIGUACIN PREVIA
I. LA AVERIGUACIN PREVIA EN EL DERECHO MEXICANO
El ttulo cuarto del CPP lleva el rubro de Averiguacin previa;
el primer captulo se refiere al inicio del procedimiento. Antes de
emprender el examen de las disposiciones ms interesantes de esta
fase procesal, conviene recordar que el procedimiento discurre por
perodos bien conocidos en el derecho procesal penal mexicano.
Son el producto de la evolucin del rgimen de enjuiciamiento a
partir del sistema mixto que floreci en Europa en los albores del
siglo XIX. Este rgimen, posterior al inquisitivo (continental euro-
peo) y al acusatorio (insular ingls), cada uno de ellos con nutridos
y antiguos precedentes, se caracteriza entre otros datos por la
presencia del MP y la divisin del procedimiento en dos etapas:
la instruccin, destinada a la investigacin del delito y de sus
autores y participantes, y el plenario o juicio, dedicado a la apre-
ciacin de las pruebas por el tribunal sentenciador, el debate y la
sentencia. En la etapa instructoria hay elementos del rgimen
inquisitivo (muy moderado, por supuesto); en la cognitiva, predo-
minan los elementos del sistema acusatorio.
La recepcin de este sistema mixto en Mxico ocurri durante
el siglo XIX y se concret en ordenamientos como los cdigos de
procedimientos penales del Distrito Federal y Territorios, de 1880
y 1894. En stos, la instruccin corra a cargo de un juez instructor
(rgano del Poder Judicial) y el plenario, a cargo de un tribunal de
conocimiento y sentencia (con o sin participacin del jurado popu-
77
lar, juzgador lego encargado de emitir un veredicto); el MP fi-
gura del procedimiento con origen hispanofrancs sostena la
acusacin ante el tribunal de sentencia.
A raz de la Constitucin de 1917 en cuyos trabajos prepara-
torios se constat el fracaso del juez instructor la tarea investi-
gadora qued encomendada a un rgano administrativo, el MP.
Una vez que ste concluye la investigacin que recibe el nombre
de averiguacin previa y constituye, en esencia, una instruccin
administrativa comienza el procedimiento judicial o proceso, en
sentido estricto, que a su vez se divide en instruccin y juicio.
Dejando de lado algunas experiencias ms bien escasas y ya dis-
tantes, en el enjuiciamiento penal mexicano un solo juzgador un
solo individuo investido con facultades jurisdiccionales instruye
y sentencia. Esta bifuncionalidad del juzgador tiene partidarios y
detractores; ciertamente ofrece ventajas y desventajas, que no tiene
caso examinar ahora.
II. DENUNCIA Y QUERELLA
La interpretacin legal, jurisprudencial y doctrinal del artcu-
lo 16 de nuestra Constitucin entiende que la averiguacin previa
slo puede comenzar mediante denuncia o querella. Es inaceptable
que el procedimiento se inicie con una delacin, como ahora puede
ocurrir bajo las disposiciones de la Ley Federal contra la Delin-
cuencia Organizada.
El CPP se refiere a la denuncia y a la querella como requisitos
de procedibilidad, actos-condicin para el inicio de la averiguacin,
que significa el principio del procedimiento penal mismo. Esos
actos se informan por la regla de lealtad y probidad (artculos 54,
CGRO, y 116 y 117, CPP), que debiera presidir siempre las
actuaciones de los participantes. La exposicin de motivos del
CGRO puntualiza: el procedimiento penal no debe ser manipula-
do con fines innobles, ajenos a la estricta pretensin de justicia.
Tales requisitos de procedibilidad se ajustan a las normas cons-
titucionales sobre el derecho de peticin. El denunciante y el
querellante describen los hechos supuestamente delictuosos, pero
78 SERGIO GARCA RAMREZ
no los clasifican o califican legalmente. La autoridad debe explicar
a aqullos el alcance del acto que realizan. Se dispone la publica-
cin de la resolucin en que culmina la indagatoria, cuando los
propios denunciantes o querellantes hubieran publicado la notitia
criminis que aportan al rgano investigador (artculo 117).
Si los hechos slo pueden ser perseguidos a peticin de una
autoridad (mediante excitativa o cualquier otro requisito equiva-
lente a la querella), el MP pedir por escrito a esa autoridad que
manifieste si satisfar el requisito o se abstendr de hacerlo; ste
deber contestar, asimismo, por escrito (artculo 112), todo ello con
el propsito de poner de manifiesto en orden a las correspondien-
tes responsabilidades que la formulacin de estos requisitos
se inscribe en el ejercicio de una funcin pblica, que debe ejercerse
al amparo de la ley.
Sobre este ltimo punto, la exposicin de motivos del CGRO,
que contiene esa misma norma (artculo 54), puntualiza:
Si viniera al caso una querella de particular, slo a este incumbe, pues se trata
de un inters que le est reservado, resolver si ejercita o no su derecho, y nadie
puede pedirle declaraciones formales al respecto. No sucede lo mismo cuando
se trata de autoridades, que tutelan un inters pblico. Por ello se dispone que
el MP se dirigir a ellas, por escrito, para que las autoridades as interrogadas
contesten, tambin por escrito, sobre la determinacin que adopten acerca del
requisito de procedibilidad. Con ello se da la deseable transparencia a la
determinacin de una autoridad.
Es importante la disposicin relativa a la perseguibilidad de
delitos patrimoniales, cuando sta se sujeta al requisito de querella
(que es la regla acogida en el cdigo procesal): antes de proseguir
la averiguacin, el MP dispondr que se requiera formalmente al
indiciado para que haga la devolucin a su cargo o formule las
declaraciones que juzgue pertinentes, a no ser que el querellante
acredite que ya ha realizado dicho requerimiento por cualquier
medio fehaciente previsto por la ley (artculo 112). Obviamente, se
trata de depurar el procedimiento, excluyendo presiones indebidas
o actuaciones innecesarias.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 79
III. DILIGENCIAS DE AVERIGUACIN PREVIA
A. Finalidad
Anteriormente se aluda a diligencias de polica judicial, enten-
dido este concepto como sinnimo de investigacin del delito, no
como designacin de un cuerpo investigador: la Polica Judicial,
auxiliar del MP. La averiguacin previa tiene objetivos perfecta-
mente definidos, a los que deben disciplinarse las actividades de
quien preside y responde por esa indagacin; esto es, el MP:
resolver si se ha cometido un delito y si determinada persona es
penalmente responsable por su comisin; una vez definidos ambos
extremos, ser posible ejercitar la accin penal.
Por ende, el contenido de la averiguacin previa es una serie de
actuaciones indagatorias que procuran acreditar, en los trminos
de los artculos 16 y 19 constitucionales, los elementos del tipo
penal y la probable responsabilidad del inculpado en el caso con-
creto. Aqu la expresin probable debe entenderse como razo-
nablemente probada, al menos con indicios suficientes, y no como
susceptible de prueba, que an no existe. Por ende mira hacia el
pasado y el presente (se ha probado), no hacia el futuro (se puede
probar).
En otros trminos, la averiguacin debe establecer la proceden-
cia de la accin penal (por eso algunos autores la denominan
perodo de preparacin de la accin penal); como sta es el cauce
para que corra la pretensin punitiva, el MP ha de precisar si existen
los datos que nutren esa pretensin, que son aquellos que arriba
seal: los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad
delictuosa de una persona determinada.
Aun cuando las actuaciones esenciales de la averiguacin previa
se destinan a ese fin, tambin atiende a otras implicaciones latera-
les, habida cuenta de los problemas que desencadena el delito, los
requerimientos de la paz pblica y las necesidades inherentes a la
persecucin penal: entre ellos, salvaguardar los legtimos intereses
del ofendido, asegurar las personas y cosas relacionadas con los
hechos, precisar los daos y perjuicios causados (artculo 119).
80 SERGIO GARCA RAMREZ
B. Inmediacin
Ya seal la enorme importancia de la inmediacin como prin-
cipio rector del procedimiento penal. La individualizacin de la
persona o personalidad del justiciable es un medio aunque
no el nico, porque tambin hay que tomar en cuenta los datos del
delito, objetivamente considerados, as como el dolo y la culpa
para la individualizacin de la sancin. Y hay todava otras nece-
sidades individualizadoras que se relacionan con instrumentos
cautelares como la libertad provisional del inculpado. Por todo esto,
el MP debe reunir desde el inicio de la averiguacin los elementos
que puedan servirle a la hora de formular pedimentos y conclu-
siones, as como servir al juez, para el cumplimiento de atribu-
ciones relacionadas con individualizacin de medidas procesales o
penales: libertad provisional y aplicacin de sanciones.
C. Derechos del indiciado
En los ltimos tiempos se ha fortalecido lo que pudiramos
llamar el estatuto del indiciado en ste, una vertiente se integra
por los derechos del indiciado detenido que se proyecta en la
averiguacin previa. La evolucin del procedimiento a partir de
la notable reforma procesal penal, federal y del Distrito Federal, en
1983, y las posteriores en esos mismos ordenamientos y en la pro-
pia Constitucin ha incluido en la averiguacin previa sendos
derechos del indiciado. A sta han llegado prerrogativas que ante-
riormente estuvieron asignadas slo al procesado. La autoridad
obligada frente a estos derechos del indiciado es la responsable de
la averiguacin previa: el MP, por medio de los agentes que lo
integran y que participan en la indagatoria.
Los artculos 59 del CGRO reformado tras la modificacin
constitucional de 1993 y 120 del CPP establecen el catlogo de
esos derechos, cuya inobservancia altera el debido proceso legal y
puede acarrear la nulidad de actuaciones. Debe informarse al
detenido sobre los hechos que se le atribuyen y las personas que
hacen la imputacin. Obviamente, este informe no se satisface si
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 81
slo se entera el detenido acerca de la clasificacin tcnico-jurdica
de los hechos, sin ponerlo al tanto sobre la identidad real de stos; tam-
poco si el MP se limita a decir que hay personas que le imputan tales
hechos, o que la imputacin proviene del propio rgano investi-
gador.
Otros derechos del detenido son: a) comunicarse con quien
desee; b) contar con defensa, lo que incluye la necesidad de proveer
asistencia jurdica de oficio a quien carece de defensa particular:
aqu el propsito perseguido es que el inculpado cuente con
defensa desde el momento en que puede participar en la primera
diligencia; c) declarar o abstenerse de hacerlo: se reconoce, pues,
el derecho al silencio, y d) obtener libertad provisional bajo cau-
cin, cuando proceda, en los trminos que analizaremos al ocuparnos
de la libertad del inculpado, en general, a lo largo del procedimiento.
Son muy relevantes los actos de defensa del indiciado en la
averiguacin previa, habida cuenta de que aqul es sujeto de ella,
no objeto de la misma. Por eso, como ya se dijo, tiene derecho a
contar con defensor, al que sern aplicables, en lo conducente, las
reglas que rigen la actividad de ste durante el proceso (artculo
120). El MP est obligado, como ya se dijo, a reunir con diligencia
tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con el fin de
disponer de una versin completa y fidedigna acerca de los hechos
y la responsabilidad. Por ello, en principio, no sera necesario que
el indiciado contase con un defensor: el MP debiera ser el ms
comprometido defensor de sus intereses legtimos. Empero, la rea-
lidad se revela contra las abstracciones; de ah la conveniencia
ms todava, la absoluta necesidad de que el indiciado cuente
con una asistencia legal competente y suficiente, y adems aut-
noma.
En este mismo orden de consideraciones, vale decir que el MP
debe recibir las pruebas que aporten el inculpado y su defensor
(artculo 125). Esta recepcin no es una mera reunin de elementos
para dejar constancia en el expediente, sino un verdadero ejercicio
probatorio. Por ello, el MP debe tomar en cuenta esas pruebas
como legalmente corresponda, razonando su apreciacin en la
82 SERGIO GARCA RAMREZ
determinacin que adopte al concluir la indagatoria; en otras
palabras, se halla vinculado por las mismas disposiciones que
gobiernan la tarea del juzgador; est obligado a razonar sus deter-
minaciones, valorando las pruebas a la luz de la sana crtica. De
este sistema de valoracin de pruebas me ocupar ms adelante.
D. Conciliacin
Conviene destacar en este momento como lo hace la relacin
de actos en el CPP el desideratum del legislador en el sentido de
reducir la intervencin del estado al mnimo posible en la solucin
de controversias inclusive las de contenido penal, y por ello des-
judicializar esta solucin cada vez que parezca posible y conve-
niente hacerlo. Al hablar de los principios y garantas procesales
adelant algunas consideraciones sobre este punto.
As las cosas, cuando se desarrolla la averiguacin, puesta en
marcha por la denuncia o la querella, y una vez que se han hecho
saber al indiciado sus derechos en los trminos del artculo 120, es
preciso que el MP tome en cuenta las disposiciones del artculo 121,
que precisamente atiende a los propsitos citados en el prrafo
anterior. Si se trata de delito perseguible por medio de querella
esto es, si los bienes son disponibles el MP procurar la conci-
liacin entre el inculpado y el ofendido; para ello puede actuar por
s mismo, pero tambin puede requerir la intervencin de quien
pueda lograr ese objetivo en virtud de su autoridad moral y de la
ascendencia que tenga sobre el inculpado y el ofendido.
Es muy interesante que, en este orden de cosas, el CPP haya
invocado particularmente el caso de los integrantes de grupos
tnicos indgenas, en los que suele haber personas y medios idneos
para la solucin de los conflictos que se plantean en el interior de
las respectivas comunidades. Por eso, en tales casos, el MP tomar
en cuenta los usos y costumbres del grupo, al requerir la interven-
cin de quien pueda intentar la conciliacin. sta es una aplicacin
legtima y prctica de la tendencia a reconocer el valor de usos y
costumbres que integran un orden jurdico consuetudinario de
los indgenas en los asuntos de la justicia.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 83
E. Medidas precautorias
En la averiguacin previa puede requerirse el empleo de medidas
precautorias: sea para asegurar la presencia del indiciado o de otras
personas testigos en el lugar donde se desarrolla la indagatoria,
sea para garantizar la disponibilidad de bienes que permitan acre-
ditar el objeto o los instrumentos del delito o satisfacer la respon-
sabilidad civil derivada del hecho ilcito, sea para atender a otras
exigencias materiales o procesales.
El propio MP posee facultades para adoptar algunas de esas
medidas: aseguramiento de instrumentos, objetos o vestigios del
delito, liberacin provisional bajo garanta patrimonial, disposi-
cin del cadver relacionado con el delito (artculos 139 y 140),
etctera. En otros casos, debe solicitar a la autoridad judicial el
mandamiento correspondiente, como sucede en las hiptesis que la
propia Constitucin reserva al conocimiento de un rgano jurisdic-
cional: por ejemplo, arraigo del indiciado (artculo 127), cateo,
intervencin de comunicaciones privadas. En otros lugares del
presente comentario analizar estos ltimos temas.
IV. ASISTENCIA MDICA
A las diligencias de averiguacin previa, bajo un concepto
amplio, corresponden tambin las actuaciones del MP y por
mandato o con autorizacin suya, de otras autoridades, que tambin
han de actuar conforme a sus propios deberes funcionales a
propsito de la atencin mdica de quienes han resentido daos en
su salud con motivo de un delito. Tambin se autoriza a cualquier
persona para que brinde atencin al lesionado que la necesite,
auxilindolo y trasladndolo al lugar en que pueda recibirla (ar-
tculo 141). El CPP reglamenta los deberes inherentes a la obliga-
cin mdica, esto es, a la responsabilidad que asume el mdico y
el servicio mdico mismo, la institucin prestadora de servicios de
esta naturaleza cuando quede a su cargo una persona que hubiese
resultado lesionada (artculo 142).
84 SERGIO GARCA RAMREZ
Sobre el particular, tambin interesa el artculo 150, acerca de la
custodia y externacin del lesionado detenido. Aqulla correspon-
de a la polica, conforme al acuerdo que emita el MP, y se ejerce
bajo la autoridad del encargado del establecimiento. La externacin
no slo se relaciona con el estado de salud del enfermo, sino
tambin son su situacin jurdica, en tanto trasciende sobre la
libertad del sujeto. Por ello, debe estarse a la resolucin escrita que
dicte la autoridad a cargo del procedimiento: sea el MP, sea el
juzgador.
El ltimo prrafo del artculo 20 constitucional garantiza al
ofendido y a las vctimas del delito atencin mdica de urgencia
cuando la requieran. sta es solamente una proyeccin especfica
y no indispensable, por lo tanto del derecho a la proteccin de
la salud, que de manera muy amplia menciona el artculo 4 de la
propia ley fundamental. Al decir atencin de urgencia, se est
limitando el derecho a la atencin de la salud. En realidad, todos
los habitantes de la Repblica y por supuesto tambin el ofendido
por el delito y el propio delincuente tienen derecho a una atencin
mdica que va ms all de los tratamientos de urgencia. Por otro
lado, la expresin cuando la requiera debe entenderse como
equivalente a cuando la precise o necesite, y no cuando la
solicite.
V. DETENCIN
A. Consideracin general
La detencin es una medida cautelar tpica del procedimiento
penal, que posteriormente podr convertirse en prisin preventiva.
La reclusin precautoria slo es practicable cuando el delito impu-
tado se sanciona cuando menos con pena privativa de libertad y
existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal
y la probable responsabilidad del indiciado (artculo 16 de la
Constitucin, segundo prrafo). Esta redaccin proviene de la refor-
ma constitucional de 1993; antes se hablaba de pena corporal;
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 85
empero, la referencia a sta subsiste en el artculo 18, que no fue
afectado por dicha reforma.
La oscura expresin cuando menos da a entender que no habr
lugar a prisin cuando se trate de pena alternativa entre la prisin
y otra que no prive de la libertad o de sanciones no privativas de
libertad. La interpretacin ms favorable al reo conduce a excluir
la detencin incluso en el supuesto en que se disponga semilibertad
como sancin directa, a pesar de que aqu se alternan periodos de
reclusin y de libertad.
Antes de examinar cada caso de detencin en la inteligencia
de que la hiptesis de cumplimiento de orden de aprehensin ser
comentada al analizar la primera fase del proceso, ante autoridad
judicial conviene llamar la atencin sobre la necesidad de obser-
var escrupulosamente las reglas concernientes a flagrancia y urgen-
cia; lo contrario podra acarrear libertad del capturado, adems de
responsabilidad de quienes ordenaron, practicaron y convalida-
ron esa captura, aun cuando no exoneracin de la responsabilidad
penal que pudiera existir a cargo del indiciado. En efecto, el sexto
prrafo del artculo 16 constitucional dispone que el juzgador que
reciba a un detenido por ejercicio de la accin penal deber
inmediatamente ratificar la detencin o decretar la libertad con
las reservas de ley.
B. Flagrancia
Examinemos ahora la flagrancia y la urgencia (artculos 144 y
145), que sustentan la detencin sin orden judicial de captura. La
flagrancia abarca cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia. A este
ltimo respecto se aceptaron, en alguna medida, las soluciones
contenidas en la legislacin del Distrito Federal bajo las reformas
de 1996. En cuanto a Morelos, conviene precisar sobre este punto
as como por lo que toca a la recepcin de otras soluciones legales
provenientes del Distrito Federal, ms o menos discutibles que
la vecindad entre la capital de la Repblica y esa entidad federativa,
y el incesante flujo de personas entre ambas circunscripciones hace
recomendable que Morelos asuma algunas de las figuras penales y
86 SERGIO GARCA RAMREZ
procesales incorporadas en las leyes distritales, para evitar que los
infractores del Distrito Federal consideren atractivo delinquir en
Morelos y beneficiarse de normas que pudieran tener consecuen-
cias ms benvolas, no obstante ser tcnicamente ms acertadas.
La flagrancia mencionada por la Constitucin debe ser analizada
a la luz de la ley procesal secundaria. Desde hace tiempo, sta
incluye:
a) Flagrancia, en sentido estricto, que aparece cuando el incul-
pado es detenido en el momento de cometer el delito (artculo
144, fraccin I);
b) Cuasiflagrancia, que se suscita cuando despus de ejecutado
ste, [el agente] es perseguido sin interrupcin (fraccin II), es
decir, sin solucin de continuidad, sin abandono de la persecucin,
independientemente del tiempo que dure dicha persecucin por-
que la ley no se refiere a plazos, celeridad, inmediatez, como lo
hace en otros supuestos; la norma no exige que el infractor sea
perseguido sin perderlo de vista, como sostienen algunos auto-
res; tampoco habla de que sea perseguido materialmente; es
decir, fsicamente: puede serlo de otra manera, por medio de
tcnicas de localizacin que no se ajustan al concepto de persecu-
cin material, y
c) Presuncin de flagrancia (fraccin III). sta es una obvia
ampliacin del concepto de flagrancia, que los cdigos de Morelos
y Tabasco recogen con algunas variantes, tomando las ideas cen-
trales de la legislacin para el Distrito Federal. El de aquella entidad
considera que el infractor:
es sealado como responsable por la vctima, algn testigo presencial de los
hechos o quien hubiese participado con l en la comisin del delito; o se
encuentre en su poder el objeto, instrumento o producto del delito; o bien,
aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participa-
cin en el delito, siempre que se trate de un delito grave as calificado por la
ley, no hayan transcurrido ms de setenta y dos horas desde el momento de
la comisin del hecho delictivo, se hubiera iniciado la averiguacin previa
respectiva y no se hubiese interrumpido la persecucin del delito.
En esta regulacin destaca la calificacin acerca de quienes
sealan al indiciado; no cualquier persona, sino precisamente la
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 87
vctima (como esta expresin tiene un alcance excesivo, ms bien
criminolgico que jurdico, vale entender que aqu se alude al
ofendido: el titular del bien jurdico afectado por el delito: la
persona lesionada, robada, violada, etctera), un testigo presencial
(esto es, un testigo directo, de vista, no un testigo indirecto, de
odas) o un coautor o copartcipe.
Tambin se requiere que el delito atribuido sea grave, bajo el
concepto que sobre este particular aporta el propio cdigo, que
examinar en seguida, al ocuparme de la detencin en caso de
urgencia; que la persecucin sea continua, ininterrumpida, en la
forma que arriba mencion al hablar de cuasiflagrancia; y que
exista averiguacin previa, lo cual implica la apertura formal del ex-
pediente respectivo, antes de la captura, mediante denuncia o
querella ante el MP, como conditio para que prospere este supuesto
de flagrancia y se legitime la detencin respectiva. Las numerosas
exigencias que contiene esta descripcin muestran la preocupacin
por evitar conclusiones apresuradas o ligeras que afecten la libertad
del individuo.
El ordenamiento procesal de Tabasco contiene, sobre el mismo
asunto, una frmula concisa: cuando dentro de las setenta y dos
horas siguientes de ocurridos los hechos, alguien lo seala [al
agente] como responsable de ellos y se encuentra en su poder el
objeto del delito, el instrumento con el que aparezca cometido o
indicios que hagan presumir su participacin. Como se ve, en el
caso de Tabasco no hay condicin sobre las personas que sealan
al indiciado se dice alguien, sin especificar: ofendido, testigo
o copartcipe; ni se exige que se trate de delito grave, exista
averiguacin previa y no se haya interrumpido la persecucin.
Como se sabe, en caso de flagrancia, cualquier persona puede
detener al indiciado, ponindolo sin demora a disposicin de la
autoridad inmediata y sta, con la misma prontitud, a la del MP
(artculo 16 de la Constitucin, cuarto prrafo). Vale la pena
precisar el alcance de algunas expresiones de esta norma. Eviden-
temente, la referencia a cualquier persona en efecto legitima a
todos los individuos, cualquiera que sea su actividad o situacin,
88 SERGIO GARCA RAMREZ
para privar de la libertad al indiciado. Los conceptos sin demora
y misma prontitud no tienen acotacin temporal precisa, que se
mida en forma de plazo; significan, pues, que la entrega debe
hacerse con la mxima diligencia exigible y en el tiempo estricta-
mente necesario habida cuenta de las circunstancias para
practicarla, sin caer en solucin de continuidad que no tenga
justificacin precisa. El ordenamiento de Tabasco contiene una
referencia til sobre el esfuerzo que debe cumplir el captor para
entregar al detenido: utilizando los medios a su alcance. Cual-
quier demora innecesaria resta legitimidad a la detencin.
Quien practica la detencin no est obligado a entregar al dete-
nido al MP, a no ser que ste sea la autoridad inmediata que
menciona la Constitucin. El deber de aqul es conducir al sujeto
ante la autoridad ms cercana, la que pueda ser habida, la que se
halle disponible, trtese o no de autoridad competente para llevar
a cabo la averiguacin. Este mandato constitucional cobra mayor
sentido cuando la captura se realiza en lugares donde no hay oficina
del MP, en zonas rurales y apartadas de los centros de poblacin.
A su vez, en estos casos, la autoridad receptora del detenido se halla
obligada a entregarlo precisamente al MP.
El artculo 144 del ordenamiento tabasqueo agrega un prrafo
que no contiene el de Morelos, a saber: se sancionar a quien no
ponga a disposicin de la autoridad, sin demora, al detenido en
situacin de flagrancia, as como a quien practique por su cuenta
diligencias de investigacin de los hechos. Si el captor no es
agente del MP y pretende llevar a cabo la investigacin de los
hechos, estara realizando funciones que la ley no le atribuye; de
ah que se prevenga la punibilidad de esta usurpacin.
C. Urgencia
1. Autoridad
El rgimen de la detencin en caso de urgencia plantea puntos
muy interesantes. El fundamento de esta regulacin procesal se
halla tambin en el artculo 16 de la Constitucin. Vale recordar
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 89
que el sistema de captura por urgencia obedece a la necesidad de
evitar la impunidad de los delitos, cuando la autoridad encargada
de la persecucin el MP an no se halla en posicin de ejercitar
la accin penal y recabar una orden de captura. Todo el discurso en
torno a la urgencia se relaciona con un hecho: es preciso detener
para concluir la averiguacin o, en todo caso, para evitar que sta
y el proceso mismo devengan intiles por haberse sustrado el
sujeto a la accin de la justicia.
En esta hiptesis, la captura se hace por orden del MP; precisa-
mente de ste, y no de cualquier autoridad administrativa, ni
siquiera la polica. Son tres los elementos que estipula nuestra ley
suprema al autorizar la detencin administrativa por urgencia: que
se trate de delito grave, que haya riesgo fundado [sic] de que el su-
jeto pueda sustraerse a la accin de la justicia, y que no se pueda
ocurrir ante la autoridad judicial por razn de la hora, lugar o
circunstancia. Examinemos estos datos.
2. Delito grave
El concepto de delito grave repercute tanto en el rgimen de
detencin por orden del MP, como en la negativa de libertad
provisional. El CPP desech la cuestionable costumbre acogida
en la legislacin secundaria del pas, a partir de las reformas
constitucionales de 1993 de establecer listas o relaciones de
delitos graves, que es preciso modificar cada vez que se estime que
una conducta deja de merecer esa calificacin, o que, a la inversa,
llega a merecerla. El CGRO se atiene a esa costumbre y establece
una relacin de delitos graves (artculo 70).
En realidad, la gravedad de una conducta se pondera a travs de
la sancin que dispone la ley; sta es el medidor de la gravedad,
apreciada en forma genrica por el legislador. Puede haber otros
factores asimismo genricos que destaquen la gravedad del
comportamiento punible.
En virtud de lo anterior, el CPP entiende que son delitos graves
los perseguibles de oficio y sancionados con ms de diez aos de
prisin, por lo que toca a Morelos, u ocho, por lo que respecta a
90 SERGIO GARCA RAMREZ
Tabasco, en el trmino medio de la punibilidad respectiva, as como
los realizados con alguna calificativa prevista por la ley, y los come-
tidos por reincidentes, perseguibles de oficio y sancionados con
ms de cinco aos de prisin, tratndose de Morelos, o cinco, si se
trata de Tabasco, en el propio trmino medio de la punibilidad
correspondiente, as como los cometidos con alguna calificativa
legalmente prevista (artculo 145, fraccin I).
De esta suerte, el ordenamiento analizado responde a los proble-
mas generados por la frecuente comisin de delitos, relativamente
menores y por ello sancionados con menor severidad, por
parte de reincidentes. El Cdigo Penal no dispone el agravamiento
automtico de las sanciones aplicables a los reincidentes, en gene-
ral, que constituye una transgresin del principio ne bis in idem;
ese agravamiento slo se plantea en el artculo 69, segundo
prrafo del Cdigo Penal de Morelos en caso de que el inculpado
por un delito doloso legalmente calificado como grave, sea rein-
cidente por dos ocasiones en delito grave: la sancin por el
ltimo delito cometido se incrementar hasta en dos terceras partes
y hasta en un tanto ms de la prevista para ste, sin que exceda del
mximo sealado por el cdigo para la sancin respectiva. Por su
parte, el cdigo procesal asocia a la reincidencia los efectos que es
posible y socialmente necesario atribuirle: consecuencias pro-
cesales, vinculadas con la prisin preventiva.
3. Riesgo de sustraccin a la justicia
En cuanto al riesgo de sustraccin a la justicia que siempre
existe, obviamente, lo que interesa es la magnitud de dicho riesgo
y, por lo tanto, la probabilidad de que efectivamente haya sustrac-
cin. El cdigo indica los datos que deben considerarse para la
calificacin racional del riesgo: gravedad y consecuencias del
delito, circunstancias en que fue cometido, caractersticas y ante-
cedentes del indiciado, y condiciones y actitud del ofendido
(artculo 145, fraccin II). Parece claro que cada uno de estos
factores y sobre todo la combinacin de ellos aportar al MP
y al juzgador los elementos de juicio necesarios para saber el grado
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 91
del riesgo que existe no riesgo fundado, como dijo la reforma de
1993 a la Constitucin, con un extrao giro de que el sujeto se
sustraiga a la justicia.
El cdigo de Morelos incluye una presuncin de riesgo que, por
ser tal, alivia el anlisis a cargo del MP y facilita el juicio del
tribunal acerca de la legalidad de la detencin: que el indiciado
sea sorprendido al tratar de abandonar el mbito de jurisdiccin
territorial de la autoridad que estuviese conociendo del hecho o
cuando surjan indicios inequvocos que hagan suponer fundada-
mente la existencia de dicho riesgo.
4. Imposibilidad de obtener orden judicial
Por ltimo, la urgencia se asocia a la imposibilidad de obtener
orden judicial de aprehensin, que es, en rigor, el dato que justifica
la orden de detencin por el MP, autoridad administrativa (idem,
fraccin III). Evidentemente, esta imposibilidad no slo se presenta
cuando la captura se plantea en horas inhbiles, cuando no laboran
los tribunales, o en un lugar muy distante de stos, sino principal-
mente aludo a las condiciones de la realidad cuando hay esa
otra circunstancia que impide obtener la orden de aprehensin, y
no simplemente evita que se ocurra ante la autoridad judicial.
El CPP atiende a la letra y al sentido de la disposicin constitu-
cional y proporciona una frmula correcta acerca de esta cuestin:
no es posible obtener inmediatamente orden judicial de aprehen-
sin; sa es la imposibilidad que existe, y no la de simplemente
ocurrir comparecer, presentarse ante el juez, sin haber
realizado o agotado una averiguacin, ni ejercitado la accin penal;
cmo podra el juzgador librar orden de aprehensin?; y entre
tanto, qu impedira al indiciado sustraerse de la accin de la
justicia?
En seguida, la misma fraccin anuncia correctamente los moti-
vos de la imposibilidad de obtener la orden judicial: tomando en
cuenta la hora, el lugar y las circunstancias, entre stas el hecho
de que la averiguacin no est concluida y no sea posible, por lo
tanto, proceder a la consignacin y recabar orden de aprehensin.
92 SERGIO GARCA RAMREZ
En suma, lo que verdaderamente sucede es que no se ha integrado
ni consignado la averiguacin previa, y por ende el juzgador no ha
radicado la causa ni estudiado el pedimento del MP, y en tal virtud
tampoco ha librado la orden de captura.
D. Plazo de detencin. Delincuencia organizada
Se ha detenido al indiciado, pues, en condiciones de flagrancia
o urgencia. Esa detencin ante el MP no puede exceder de cuarenta
y ocho horas, a no ser que haya elementos que permitan establecer
razonablemente que el indiciado cometi el delito en situacin de
delincuencia organizada, porque, en esta hiptesis y slo en
ella, puede duplicarse el plazo y alcanzar hasta noventa y seis
horas (artculo 146).
Por supuesto, el CPP no incurre en la artificiosa distincin entre
detencin, que se dice es un acto, y retencin, que se dice es
la prolongacin de ese acto, una situacin. Gramaticalmente, am-
bas son la misma cosa, tanto un acto (privacin de la libertad), como
una situacin (la que sufre el sujeto cuando esa privacin de la
libertad se prolonga ms all del instante de la captura).
Ahora bien, si la investigacin hasta resolver el ejercicio de
la accin y ejercitarla efectivamente requiere de ms tiempo,
cosa probable cuando se trata de delitos complejos y de averigua-
ciones difciles, el sujeto debe ser puesto en libertad, sin perjuicio
de que contine la indagacin de los hechos y la responsabilidad.
El MP podra requerir al tribunal una orden de arraigo, para
continuar la vigilancia del indiciado, sujeto a la obligacin de no
abandonar el lugar donde se desarrolla el procedimiento.
Podra el MP dictar una nueva orden de detencin, tambin por
urgencia, liberar al detenido al cabo de cuarenta y ocho o noventa
y seis horas, emitir luego otra orden, y as sucesivamente, mientras
integra su averiguacin? No hay prohibicin expresa en la ley
fundamental: nunca dice que slo puede detenerse una vez bajo
urgencia; en virtud de su naturaleza, la flagrancia slo se presenta-
ra una vez a una persona por los mismos hechos; sin embargo,
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 93
es evidente que la Constitucin ha querido evitar situaciones de este
gnero; difcilmente se podra aceptar semejante reiteracin, que
en mucho se asemeja a la famosa prctica de las quincenas empal-
madas, que permita mantener privados de libertad, por mucho
tiempo, a los infractores de bandos de polica y buen gobierno.
Por sus efectos en orden al tiempo que puede durar la detencin,
reviste gran importancia el concepto de delincuencia organizada,
incluido en 1993 en el artculo 16 constitucional. Sobre esta mate-
ria, la legislacin mexicana ha adoptado soluciones diversas, a
veces errticas, que por ahora culminan en la controvertida Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada. Dicha ley fija un tipo
penal de delincuencia organizada. De tal suerte, la delincuencia
organizada dej de ser un asunto de consideracin procesal, para
constituir, adems, un tema de persecucin penal.
El CGRO sostiene que hay delincuencia organizada cuando
tres o ms personas, bajo reglas de disciplina y jerarqua, acuerdan
cometer un delito grave (artculo 70-A). Morelos y Tabasco
resuelven este asunto en ambos ordenamientos penales, sustantivo
y adjetivo. En el primero hay un tipo bsico de asociacin delic-
tuosa y un tipo calificado de la propia asociacin, en vista de la
gravedad de los delitos en que incurran los asociados (artculos 244,
en Morelos, y 231, en Tabasco). En el texto procesal se entiende
que hay delincuencia organizada para la comisin de delitos
graves, cuando incurran en este gnero de ilcitos tres o ms
personas asociadas permanente con esa finalidad delictuosa (ar-
tculo 146).
En fin, lo que realmente interesa y pudiera determinar un
tratamiento ms razonable del tema en el derecho nacional es la
organizacin para delinquir, por una parte, y la vinculacin de sta
con delitos graves, y no con cualesquiera infracciones, por la otra.
En estos elementos se halla el ncleo real de la organizacin
delictuosa, y en ellos debiera concentrarse su ncleo normativo,
ms bien como calificativa todo lo grave que se quiera de la
asociacin para delinquir o, acaso mejor, del delito que los asocia-
dos cometan, que como una figura tpica autnoma.
94 SERGIO GARCA RAMREZ
VI. ELEMENTOS DEL TIPO
Y PROBABLE RESPONSABILIDAD
La nocin de elementos del tipo penal fue incorporada en la ley
fundamental por las discutibles reformas de 1993, que suprimieron
el concepto de cuerpo del delito, pese a que se hallaba bien
establecida su naturaleza en nuestro pas, a travs de una larga y
laboriosa evolucin de la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Ahora
bien, el tipo penal constituye un tema complejo de la teora del
delito; no existe unanimidad de los tratadistas en la fijacin de sus
elementos o caractersticas. Por lo tanto, el legislador se ha visto
en la necesidad de asumir descripciones vinculadas a determinada
escuela del pensamiento penal; as, los ordenamientos procesales
contienen sendas relaciones sobre lo que debe entenderse por
elementos del tipo penal y lo que debe reservarse al rubro de la
probable responsabilidad.
El artculo 64 del CGRO procura establecer una gua sencilla
para fijar los elementos del delito y la probable responsabilidad. En
la versin anterior de ese artculo 64 se aluda a la comprobacin
del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad. En la actual,
se mantiene el texto de aquella disposicin, salvo que donde deca
cuerpo del delito se ha puesto elementos del tipo penal; tambin
hubo modificaciones en el precepto para incluir autora, al lado
de participacin, a propsito de la probable responsabilidad. Esta
forma de resolver el problema puede suscitar reparos, pero respon-
de a la idea de aclarar no oscurecer el rgimen del procedi-
miento. En consecuencia,
el tipo penal correspondiente estatuye dicho artculo 64 del CGRO se
tendr por comprobado, cuando se acredite la existencia de todos los elementos
que integran la descripcin de la conducta, segn lo determine la ley. La
probable responsabilidad del inculpado se tendr por comprobada cuando, de
los medios probatorios existentes, se presuma su autora o participacin en el
hecho delictivo.
El CPP no se afilia a determinada corriente penal para caracte-
rizar los elementos del tipo y la probable responsabilidad. El
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 95
legislador ha querido suministrar al MP una directriz normativa que
permita establecer con claridad qu es lo que dicha autoridad debe
acreditar para el ejercicio de la accin penal. Otro tanto puede
decirse del juzgador, en lo que respecta a las rdenes de aprehensin
y presentacin, y al auto de procesamiento.
As, el artculo 173 del cdigo dispone, en forma novedosa
dentro del derecho procesal penal mexicano, que para ejercitar la
accin penal, es decir, para consignar ante el juzgador competente,
es preciso:
a) Establecer la adecuacin de la conducta o los hechos aparen-
temente delictuosos con la descripcin tpica contenida en la ley
penal (el cdigo de la materia o una ley penal especial), conside-
rando todos los elementos pertinentes, lo cual implica considerar
el tipo en el que verdaderamente encuadren los hechos, sea el
fundamental o bsico, sea el complementado. Se trata, pues, de
considerar la tipicidad del comportamiento que se analiza en el
curso de la averiguacin previa;
b) Acreditar el carcter doloso o culposo de la conducta del
inculpado. Obviamente, el Cdigo Penal no recoge la antigua
presuncin de dolo, que lleg al cdigo federal desde el ordena-
miento clsico de 1871; por el contrario, es preciso probar que hubo
dolo o culpa, recurriendo para ello, en lo sustantivo, a las nociones
que establecen el artculo 15 del Cdigo Penal de Morelos y el 10
de Tabasco, y tomando en cuenta, por supuesto, el rgimen de
numerus clausus que esos cdigos consagran; es decir, no todas
las conductas tpicas son punibles a ttulo de culpa, sino slo al-
gunas de ellas;
c) Probar que el indiciado intervino en los hechos que se le
atribuyen bajo cualquiera de los ttulos de participacin delictuosa
que mencionan los artculos 18 y 19 del Cdigo de Morelos: autora
material, autora intelectual, autora mediata, complicidad, encu-
brimiento por acuerdo previo al delito, complicidad correspectiva,
etctera. En este punto se separan los ordenamientos de Morelos y
Tabasco; en ste no existe la tradicional distincin entre formas de
participacin delictuosa; el responsable del delito es nicamente el
96 SERGIO GARCA RAMREZ
autor material; los otros infractores responden bajo tipos propios
y autnomos: comisin de un delito por medio de otra persona
(artculo 223 del Cdigo Penal de Tabasco), instigacin a cometer
delito (artculo 224), ayuda en la comisin de un delito (artculo
225), ayuda al autor de un delito (artculo 226), acuerdo en la
comisin de un delito (artculo 227) y omisin de impedir la co-
misin de un delito (artculo 228). sta es una notable novedad del
Cdigo Penal de Tabasco, que por primera vez incorpora ese
tratamiento de la materia en el sistema penal mexicano;
d) Descartar la existencia de excluyentes de incriminacin. En to-
do caso, el rgano investigador debe analizar los diversos supuestos
de exclusin de responsabilidad para ver si se actualizan en el caso
sujeto a investigacin, puesto que las excluyentes se hacen valer de
oficio y su existencia impide el ejercicio de la accin penal. El
CGRO contiene sobre la materia de excluyentes de incriminacin
una solucin diferente, que revisar en el siguiente apartado, y
e) Descartar la existencia de causas extintivas de la pretensin
punitiva (anteriormente se hablaba de extincin de la accin penal;
pero lo que se extingue en estos casos es la pretensin un derecho
material, no la accin un derecho procesal), tomando en
cuenta para ello el catlogo de causas que tambin reconoce el
ordenamiento sustantivo: sentencia ejecutoria anterior, cumpli-
miento de la sancin, ley ms favorable, muerte del inculpado,
perdn, prescripcin, etctera.
En rigor, no es indispensable que el cdigo procesal fije reglas
sobre la comprobacin de los elementos del tipo. Basta, en princi-
pio, con la regla general a la que me he referido. Sin embargo,
tradicionalmente se ha considerado conveniente disponer reglas
especficas para la comprobacin de ciertos delitos, considerando
para ello lo que la autoridad debe probar, o bien, la prueba que debe
practicarse. El ordenamiento que se comenta incluye reglas espe-
cficas acerca de seis especies delictuosas solamente: lesiones,
homicidio, aborto, robo, fraude e induccin para cometer despojo
(artculo 138). En los dems casos, el MP y el juzgador deben
atenerse a la regla general.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 97
VII. CONCLUSIN DE LA AVERIGUACIN PREVIA
A. Ejercicio y no ejercicio de la accin. La reserva
La averiguacin previa culmina en las resoluciones de ejercicio
o de no ejercicio de la accin penal. Cuando se han probado o
descartado, en sus casos, los elementos vistos en el apartado ante-
rior, se considera que estn acreditados los elementos del tipo penal
y la probable responsabilidad del sujeto, y, por tanto, el MP debe
(bajo el principio de legalidad, que vincula su conducta en el
procedimiento) ejercitar la accin (artculo 132).
Es importante la estructura del denominado pliego de consigna-
cin, documento en que el MP ejercita la accin penal; lo es, porque
de su acierto depender el buen xito de la posicin acusadora de
aqul en el proceso, o de su desacierto derivarn consecuencias
adversas para la representacin social. De ah que el ordenamiento
procesal penal haya estipulado el contenido de ese acto del MP.
A esto se destin la primera parte del artculo 74 del CGRO,
cuyo texto fue adoptado y desarrollado en el artculo 132 del CPP.
En ambos casos se excluyen lo mismo la documentacin farragosa
y excesiva, que la presentacin trivial e insuficiente. El citado
artculo 74 dispone que en el escrito de consignacin, el MP
puntualizar los hechos [esto significa un anlisis cuidadoso y detallado de la
conducta punible, sin excluir aspectos relevantes para la incriminacin, ni caer
en extremos que no lo sean], examinar la responsabilidad que por ellos se
atribuya [aqu viene al caso la vinculacin entre el sujeto y los hechos, bajo el
ttulo de autora o participacin que corresponda], sealar las pruebas que
acrediten aqullos y sta, relacionando cada elemento a probar con el medio
probatorio que lo acredite [lo cual apareja una acuciosa correlacin expresa
entre los hechos sujetos a prueba relativos a la conducta punible y la
responsabilidad probable y las probanzas que acrediten aqullos], formular
los sealamientos que procedan sobre las caractersticas y personalidad del
inculpado y de la vctima [datos, todo ellos, que contribuirn a la comprensin
de la dinmica del delito y a la individualizacin penal, en su caso], expondr
los elementos que sea debido tomar en cuenta para conceder o negar la libertad
provisional y fijar el monto de la caucin respectiva, en los trminos de la
fraccin I del artculo 20 de la Constitucin General de la Repblica y conforme
a las disposiciones de este cdigo [en virtud del papel relevante que corres-
98 SERGIO GARCA RAMREZ
ponde al MP, como representante social, en las determinaciones relativas a la
libertad caucional: sea para negar el beneficio, sea para ajustar la caucin a los
datos que la presiden], y manifestar cuanto resulte pertinente para obtener del
juzgador las resoluciones que legalmente correspondan [se alude, sobre todo,
a la decisin condenatoria final, pero tambin a las determinaciones cautelares
que pudieran ser procedentes].
Ahora bien, si se ha probado que no hubo tipicidad, dolo o culpa,
o el indiciado no tuvo participacin alguna en los hechos punibles, o
se halla excluida la responsabilidad delictuosa o se ha extinguido
la pretensin, el MP debe resolver el no ejercicio de la accin
(artculo 129).
Es interesante mencionar ahora una solucin singular que el
CGRO atendiendo a antecedentes en la actividad del MP del Dis-
trito Federal, que datan de 1971 brinda a propsito de las exclu-
yentes de incriminacin acreditadas en la averiguacin previa. En
efecto, aqu caben dos posibilidades: que el MP aprecie por s y
declare ante s la existencia de la excluyente y se abstenga de
consignar el caso ante la autoridad judicial; o que el propio MP
ejercite una accin declarativa no de condena, pues a efecto
de que la autoridad jurisdiccional tome conocimiento de las cir-
cunstancias del caso y resuelva, mediante una determinacin de-
clarativa, que es improcedente el procesamiento del sujeto ampa-
rado por una excluyente de incriminacin.
Cada una de esas posibilidades posee ventajas y desventajas. En
el derecho mexicano actual predomina la primera opcin. El CGRO
ha acogido la segunda, que acaso ofrece mayores garantas para la
funcin de justicia a cargo del Estado, y que desde luego mantiene
una ms estricta separacin entre quien procura justicia y quien
debe administrarla. La norma guerrerense (artculo 62) sostiene que,
cuando se comprueben plenamente una excluyente de responsabi-
lidad o un excusa absolutoria en favor del inculpado, el MP pondr
a ste en libertad, si estuviera detenido, y se dirigir al juez
competente para que, en el plazo de quince das hbiles, haga la de-
claratoria correspondiente, cuyo objeto es precisar la existencia
de dichas excluyente o excusa y sostener, en consecuencia, la
libertad del inculpado.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 99
Si el juzgador no confirma la libertad, lo har saber al procura-
dor, para que ste disponga lo conducente conforme a la legislacin
aplicable; lo conducente puede ser el ejercicio de la accin penal o
el no ejercicio en firme, sin perjuicio de que ste sea combatido por
medio del recurso jurisdiccional que hoy contempla el artculo 21
constitucional.
En la respectiva exposicin de motivos, el legislador guerrerense
hizo ver lo siguiente:
[...] se plantea un problema relevante a propsito de las causas excluyentes de
responsabilidad que pudieran favorecer al inculpado. No se trata [...] de asuntos
fundamentalmente procesales, sino de temas de fondo, excepciones de ese
carcter, cuyo conocimiento debiera corresponder al juzgador. Empero, no
parece adecuado que el Ministerio Pblico, conocedor de una excluyente,
ejercite accin de condena y pida, por ende, la aplicacin de una pena a quien
no es penalmente responsable, en virtud de dicha excluyente.
Para zanjar este asunto, el Cdigo recurre a una accin declarativa. El
Ministerio Pblico pondr en inmediata libertad al inculpado y se dirigir al
juzgador para que ste haga la declaratoria de libertad absoluta que correspon-
de. De tal suerte se evita que el Ministerio Pblico resuelva por s y ante s, en
la discrecin de una averiguacin previa, y al mismo tiempo se impide que el
inculpado inocente sufra consecuencias adversas derivadas de los diversos
mbitos de atribuciones del Ministerio Pblico y de la autoridad judicial.
Conforme al CPP, tampoco se ejercita accin penal cuando
resulte imposible la prueba de [la] existencia [de los hechos
tpicos] por obstculo material insuperable (artculo 129). El MP
debe establecer estos extremos con todo rigor: se trata de una
verdadera imposibilidad (es decir, no una simple dificultad, aunque
sea muy grande), determinada por barrera material (no puramente
jurdica, como ocurrira si viene al caso, por ejemplo, el obstculo
que significa una inmunidad) que es insuperable (o sea, que no
pueda ser superado en absoluto, y no que sea insuperable inmedia-
tamente o con aplicacin de las tcnicas disponibles, aunque pu-
diera serlo ms adelante o con ayuda de tcnicas que otras personas
u otras autoridades poseen). La autoridad debiera ser sumamente
cautelosa en la resolucin con base en esta causa.
Aqu debe considerarse tambin la conducta procesal del MP
cuando no tiene una firme conviccin acerca de la existencia del
100 SERGIO GARCA RAMREZ
delito o la responsabilidad del inculpado, o sea, cuando abriga
dudas sobre alguno de estos extremos, sin que pueda resolverlas
con los datos arrojados por la averiguacin. Un problema semejante
se plantea en el curso del proceso, por lo que toca a la promocin
del sobreseimiento y a la formulacin de conclusiones. En Tabasco
rige el principio in dubio pro societate; es decir, en caso de duda,
el MP debe ejercitar la accin penal (artculo 6), permitiendo as
que sea el juzgador quien dicte la resolucin que corresponda. Me
ocupar de este asunto al abordar la regulacin de la prueba.
Hay otra determinacin importante cuando se ha llegado tan
lejos como parece posible, de momento, en la indagacin del delito
y de la responsabilidad, aunque no sea una resolucin conclusiva
del proceso, puesto que no expresa el criterio final del MP en torno
a los delitos y a la responsabilidad que se indagan: el acuerdo de
reserva.
Se reservar el expediente en realidad lo que se reserva es la averiguacin,
ms que el conjunto documental que la recoge cuando de las diligencias
practicadas no resulten elementos bastantes para ejercitar la accin, pero exista
la posibilidad de practicar otras con posterioridad hasta agotar la averiguacin
(artculo 129).
Dado que este acuerdo no posee efectos conclusivos del proce-
dimiento ni siquiera los tiene la resolucin de no ejercicio, como
adelante se indicar, el MP debe revisar peridicamente los
expedientes, para ordenar, si es posible, la reanudacin de las
investigaciones. Con esta ltima regla dirigida al MP se pretende
que la reserva no constituya un medio de olvidar la investigacin
en forma tal que sta concluya por el mero transcurso del tiempo,
trtese del mximo plazo que el CPP asigna a una investigacin, tr-
tese del que seala el Cdigo Penal para que opere la prescripcin
de la pretensin punitiva.
B. Plazo para el ejercicio de la accin
Suele decirse que justicia retardada es justicia denegada. Con
ello se pone el acento en la necesidad de dar celeridad al enjuicia-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 101
miento, lo cual no slo beneficia a la justicia es decir, no slo
atiende al valor justicia, sino tambin permite afianzar la segu-
ridad jurdica. Ahora bien, es preciso que la celeridad en el proce-
dimiento no pugne con los fines esenciales de ste: la justicia
misma, cuyo imperio exige la observancia del debido proceso legal,
y por ende la suficiencia en las pruebas que conduce a la verdad
histrica y en la argumentacin jurdica.
La Constitucin fija determinadas garantas de plazo, que tienen
menor jerarqua que las garantas de prueba en favor del inculpado
(artculo 20, fraccin VIII). Hasta la expedicin del ordenamiento
morelense, el tema de la duracin del procedimiento slo vena a
cuentas en relacin con el proceso, no as con la averiguacin
previa. El lmite temporal de ste se asociaba nicamente con el
plazo para la prescripcin, que en muchos casos es relativamente
breve, y en otros, sumamente prolongado.
La nueva ley procesal modifica la solucin de este asunto.
Incorpora un lmite de tiempo para la conclusin de la averiguacin
y el ejercicio de la accin penal, que toma en cuenta la mayor o
menor gravedad del delito, en cuanto distingue entre delitos dolosos
y culposos, y adems discrimina en funcin de la pena aplicable a
los dolosos, que es el factor que debe considerarse para conocer la
gravedad objetiva de la infraccin. Efectivamente, en el supuesto
de delito doloso sancionado con no ms de cinco aos de prisin
en su extremo superior, no apenas en su trmino medio aritm-
tico, sancin no privativa de la libertad o alternativa que incluya
una sancin diversa de aqulla, la averiguacin previa no debe
exceder de dieciocho meses; en otros supuestos de delito doloso
es decir, aqullos sancionados con ms de cinco aos en su
extremo superior, que son los ms graves, no debe rebasar dos
aos (cinco, en el cdigo de Tabasco); y en la hiptesis de delitos
culposos, el lmite se reduce en seis meses para cada una de aquellas
categoras; esto es, doce meses cuando la punibilidad ms elevada
no supera cinco aos de prisin, o un ao y seis meses (cuatro aos
y seis meses, en Tabasco), cuando es ms elevada (artculo 131).
El Cdigo Penal determina la sancin aplicable a los culposos como
102 SERGIO GARCA RAMREZ
proporcin de la correspondiente a los dolosos: la mitad, como
regla (artculo 62).
Para medir el plazo asignado a la averiguacin previa, el cmpu-
to comienza cuando sta se inicia, es decir, desde el momento en
que se presentan la denuncia o la querella que son los primeros actos
de la averiguacin, o vistos desde otro ngulo, los actos todava
externos, previos a la indagatoria que ponen en marcha la averi-
guacin; no parece pertinente iniciar el cmputo cuando el MP
dicta acuerdo acerca de estos actos, porque, de ser as, el rgano
investigador podra extender artificiosamente la averiguacin, con
solo abstenerse de dictar acuerdo sobre dichas denuncias o quere-
llas, aun cuando en la realidad llevase a cabo diligencias probatorias
respecto a los hechos por los que se formul la notitia criminis. El
cdigo no previene la interrupcin del plazo en virtud de la prctica
de determinadas actuaciones (a la manera de la prescripcin); al
concluir el tiempo previsto por el artculo 131, se archiva la
averiguacin. Este archivo equivale al no ejercicio de la accin
penal.
No se ha perdido de vista que el transcurso del plazo para concluir
la averiguacin, sin que sta termine normalmente (por consigna-
cin o no ejercicio de la accin), pudiera deberse a la incompetencia
o malicia de quienes intervienen en la indagacin de los hechos.
Por ello, la autoridad facultada para disponer el no ejercicio de la
accin debe examinar los motivos que determinaron el archivo, y
aplicar o promover la aplicacin de las sanciones que procedan.
C. Impugnacin del acuerdo del Ministerio Pblico
El acuerdo de no ejercicio de la accin penal, adoptado por el
MP es un acto de autoridad que trasciende a la esfera de derechos
de los particulares. Vale decir que esta trascendencia se proyecta
directa e inmediatamente en el indiciado, que en virtud de tal
acuerdo queda al margen de la persecucin penal. En consecuencia,
para este sujeto, la decisin del MP es tanto esclarecedora de su
no responsabilidad como liberadora de la funcin punitiva del
estado.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 103
Ms discutible es la trascendencia del mismo acto respecto al
ofendido, porque si bien clausura la posibilidad de que ste com-
parezca en el proceso penal para reclamar el resarcimiento como
coadyuvante del MP, en casi toda la legislacin mexicana, o co-
mo actor civil principal, en Morelos y Tabasco, no impide que eche
mano de otros medios legales, que se mantienen expeditos, para
hacer valer sus derechos, si se entiende que stos se concretan en la
reparacin de daos incluso morales y perjuicios, pero no se con-
funden con el derecho al castigo, en el sentido penal de la expresin.
Al final de 1994 se llevaron a cabo varias reformas constitucio-
nales, asociadas en el objetivo de reorganizar el Poder Judicial
federal, del Distrito Federal y de los estados, en diversa medi-
da e introducir algunos cambios en el desempeo del MP. Entre
esas reformas figur la impugnabilidad de las resoluciones del MP
de no ejercicio de la accin penal o desistimiento de sta (a pesar de
que el desistimiento haba comenzado a desaparecer de la legisla-
cin procesal), en la inteligencia de que la impugnacin correra
por va jurisdiccional.
No hubo indicacin alguna sobre esta va en el propio texto
constitucional. La Federacin, por su parte, se abstuvo de legislar
al respecto. La precipitada reforma del artculo 21 de la ley suprema
qued, por lo tanto, sin reglamentacin que orientase y adems
unificara el nuevo rgimen impugnativo. Ello dio lugar a que se
intentase el amparo, con resultados diversos que culminaron en
contradiccin de tesis ante la Suprema Corte de Justicia. Posterior-
mente, algunas entidades federativas legislaron al respecto, facul-
tando a rganos jurisdiccionales locales en algn caso a la
contralora para conocer de estas impugnaciones.
Finalmente, la Suprema Corte de Justicia resolvi en octubre de
1997 que es practicable la va del amparo, por lo pronto, en tanto
no existe an procedimeinto especfico para impugnar las decisio-
nes del MP. Obviamente, esta decisin del ms alto tribunal implica
que debiera existir dicho procedimiento.
Los ordenamientos de Morelos y Tabasco abordan esta materia
en dos procedimientos: uno de ellos, el tradicional de control
104 SERGIO GARCA RAMREZ
interno, de naturaleza no impugnativa, aunque preparatorio del que
s reviste carcter impugnador; el otro, de conocimiento jurisdic-
cional con fundamento en el artculo 21 de la Constitucin, refor-
mado en 1994, que da cauce a una pretensin impugnativa.
El primer procedimiento, administrativo e interno, se inicia
cuando el funcionario del MP a cargo de la averiguacin considera
que es pertinente decretar el no ejercicio de la accin. En tal virtud,
formula consulta al procurador de justicia o a quien deba resolver,
por delegacin de aqul. Hecho esto, se notifica sobre la propuesta
al ofendido y a su asesor legal que en este momento devienen
legitimados para comparecer en el procedimiento administrativo
de revisin iniciado por el agente investigador.
En la especie no se trata propiamente de una impugnacin del
no ejercicio, puesto que este agente no ha dictado acuerdo alguno
sobre la averiguacin, sino apenas formulado una consulta, a la que
deber recaer el acuerdo del superior, una vez agotado el procedi-
miento de revisin, que se desarroll con o sin comparecencia del
ofendido.
El ofendido y su asesor, debidamente notificados sobre la con-
sulta, pueden aportar elementos probatorios y formular considera-
ciones jurdicas ante el encargado de resolver. Se entiende que esos
elementos y consideraciones sustentan la pertinencia de continuar
la averiguacin, o bien, ejercitar la accin penal. Con los datos
suministrados por el agente, y previo examen de lo presentado por
el ofendido y su asesor, el procurador o su delegado resuelve
en cuanto al fondo.
En algunos cdigos procesales, con anterioridad a la reforma
constitucional, esta decisin tena efectos conclusivos del procedi-
miento; equivala a un sobreseimiento en sede administrativa.
Otros cdigos se abstenan de sealar los efectos del no ejercicio,
generalmente conocido como archivo.
Actualmente, esta situacin ha variado, como dije, y al modifi-
carse tambin se ha reconsiderado y restringido el monopolio del
MP sobre la accin penal, concretado en tres potestades exclusivas:
investigar, resolver sobre los resultados de la investigacin (ahora
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 105
esta decisin puede impugnarse judicialmente) y sostener la acu-
sacin ante el tribunal.
Una vez que el ofendido conoce la determinacin del procura-
dor, favorable al no ejercicio de la accin penal, puede impugnarla
ante el rgano jurisdiccional que sea competente conforme a la
legislacin respectiva; el tema de la competencia se remite, pues,
a otras disposiciones. En estos casos, se tramitar la impugnacin
con audiencia de las partes que son el MP, el recurrente y el
apoderado legal de ste; todos ellos pueden proponer pruebas y
presentar alegatos; el tribunal resuelve en definitiva.
Los cdigos de Morelos y Tabasco contienen diversas versiones
sobre los efectos de la resolucin jurisdiccional en estos casos.
Conforme al primer texto mencionado, la resolucin puede confir-
mar el acto o declarar la nulidad del mismo, para que se integre
debidamente la averiguacin y el MP resuelva en definitiva; sera,
pues, una resolucin para estos efectos, no vinculante en cuanto al
ejercicio mismo de la accin, que siempre se sujeta a acuerdo del MP.
Por lo que hace a Tabasco, la solucin es diferente: el juzgador
apreciar si estn reunidos los elementos para ejercitar la accin,
conforme a las previsiones constitucionales, sin formular declara-
cin alguna sobre la responsabilidad del imputado; si considera
que procede la consignacin, lo notificar al MP para que ste acte
conforme a sus atribuciones. ste puede recurrir ante el superior
del juez que resolvi en tal sentido. La expresin de que el MP
actuar conforme a sus atribuciones es ambigua; empero, en este
caso parece significar que deber ejercitar la accin. En trminos
prcticos, no deja de ser difcil y acaso ineficaz que el MP
ejercite una acusacin que estima infundada.
Tomando en cuenta el caso de Morelos, en que la determinacin
judicial sirve al efecto de que el MP perfeccione la averiguacin,
me parece adecuado sostener que la impugnacin slo puede inten-
tarse una vez ante la justicia comn; sera absurdo suponer que no
hay lmite a este respecto, y que por lo tanto el ofendido puede
impugnar cada vez que el MP decida el no ejercicio de la accin en
un mismo asunto, con la consecuencia de que se impugne el acto,
106 SERGIO GARCA RAMREZ
lo anule el juzgador, lo reitere el MP y vuelva a impugnarlo el
ofendido. Esto dara lugar a un trmite interminable. Por supuesto,
no se trata de que el MP se limite a insistir en el no ejercicio, una
vez pronunciada la resolucin anulatoria; es preciso que recoja los
motivos y argumentos que constan en la decisin judicial, y,
conforme a stos, integre debidamente la averiguacin, sin menos-
cabo de otros elementos que pudieran agregarse para el perfeccio-
namiento de aqulla.
La resolucin de no ejercicio adquiere firmeza cuando el ofen-
dido y su asesor no la impugnan dentro del plazo legal (diez das
en el cdigo de Morelos y quince en el de Tabasco) o se confirma
por el tribunal que conozca de la impugnacin respectiva.
En rigor, cuando el juez revisor considere que no hay elementos
para el ejercicio de la accin, y en tal virtud confirme la determi-
nacin del MP, el asunto podr pasar siempre al conocimiento de
la justicia federal a travs del amparo, no tanto porque algunos orde-
namientos procesales locales lo dispongan, sino porque las resolu-
ciones de los jueces estatales sern impugnables por esa va; quiz a
travs del amparo indirecto, o acaso por medio del directo, si se en-
tiende, como ha ocurrido en hiptesis de desechamiento de la deman-
da en otras jurisdicciones, que la determinacin del juzgador queda
incluida en la categora de las resoluciones que ponen fin al juicio.
De esta suerte, la consecuencia de la revisin habr sido, para
todos los efectos prcticos, crear un derecho del ofendido al castigo
del infractor, transferir al Poder Judicial Federal la decisin culmi-
nante de las averiguaciones previas realizadas por las autoridades
locales con la ampliacin que esto apareja en lo que respecta a
las potestades de la Federacin frente a las atribuciones de los
estados y prolongar considerablemente los procedimientos penales
a travs de dos instancias o etapas procesales, por lo menos: la que
corre ante el juez local y la que se sigue ante el tribunal de amparo.
VIII. REPARACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.
CONSIDERACIN PRELIMINAR
Antes de continuar el examen del procedimiento penal, que ha
concluido ante el MP y se iniciar ante el juzgador, considero conve-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 107
niente abordar un asunto de gran importancia, que se proyecta sobre
la averiguacin previa y el proceso penal, y que constituye una
de las novedades ms relevantes del CPP. Aludo al rgimen de la
reparacin del dao, que implica un gran viraje al tratamiento que
se ha dado a esta materia en nuestro pas desde 1931.
Tradicionalmente se entendi que el resarcimiento de los daos
privados que causa el delito constituye una consecuencia civil de
ste, exigible por la va penal. Este modo de ver las cosas fue
modificado por el Cdigo Penal Federal de 1931, con la plausible
intencin de favorecer los intereses del ofendido; para ello se
proclam que la reparacin es pena pblica, de carcter pecu-
niario, y en tal virtud debe reclamarla el MP a travs de la accin
penal, con exclusin del ofendido. ste queda al margen de la
reclamacin, aunque se beneficie de ella, porque no puede ejercitar
accin alguna en sede penal, tomando en cuenta la existencia de un
monopolio acusador del MP.
El CGRO dio un paso adelante en el desarrollo de este sistema,
al ordenar al juzgador que cite al ofendido para que comparezca en
el juicio, por s o por medio de representante, y manifieste en l lo
que convenga a su derecho (artculo 5). Todava en el marco del
rgimen tradicional desde 1931, el ordenamiento guerrerense
ha superado las versiones acostumbradas: primero fue el ofendido
simple coadyuvante del MP, ajeno al proceso; luego pudo presentar
al MP y al juzgador elementos conducentes a sostener sus derechos
en orden al resarcimiento; y finalmente as, en el CGRO debe
ser convocado al juicio para que alegue en ste, por encima o con
independencia de la posicin que adopte el MP.
A despecho de sus plausibles motivos, el sistema introducido
por el Cdigo Penal distrital y federal de 1931 no ha producido las
consecuencias positivas que se esperaban de l. La experiencia
reunida a lo largo de ms de sesenta aos demuestra que el ofendido
no ve satisfechos sus intereses. La posicin de aqul como coad-
yuvante del MP, y, por ende, subordinado a las decisiones de ste y
a la suerte que corra la accin penal, es sumamente dbil y llega a
ser infructuosa.
108 SERGIO GARCA RAMREZ
Los artculos 39 del Cdigo Penal de Morelos y 31 del de
Tabasco iniciaron el cambio de este rgimen. Reconocieron en la
reparacin del dao una consecuencia civil del ilcito penal esen-
cialmente, una obligacin derivada de un hecho ilcito, en los
trminos de la legislacin civil y pusieron en manos del ofendido
la reclamacin respectiva ante el tribunal penal. Para exigir el
resarcimiento existen ahora una accin principal en favor del ofen-
dido y otra subsidiaria, asignada al MP, en la inteligencia de que si
el ofendido, actor principal, no puede o no quiere ejercitar su accin
en el proceso penal, lo har forzosamente el MP.
De esta forma se suman las ventajas de ambos sistemas: el
ofendido puede formular por s mismo la exigencia de resarcimien-
to, aportando a esta reclamacin el inters y la constancia que no
siempre ha tenido el MP; pero en el caso de que el propio ofendido
no se resuelva a actuar por incompetencia o temor, el MP
asumir la pretensin. Al respecto, ambos ordenamientos penales
previenen que se sancionar por incumplimiento de los deberes
del cargo, al agente del MP que no procure la satisfaccin de los de-
rechos patrimoniales del ofendido, como legalmente corresponda,
cuando recaiga en aqul el ejercicio de la accin respectiva. En suma,
destaca el inters en la eficaz defensa de los derechos del ofendido
por los diversos medios de los que puede valerse la ley procesal.
Al referirme a los procedimientos especiales instituidos por el
CPP aludir al trmite de reparacin de daos y perjuicios. Por
ahora conviene puntualizar que, si el ofendido no ve satisfechos sus
intereses a travs del procedimiento penal (cosa que puede suceder
cuando el MP no ejercita la accin penal o cuando el juzgador
resuelve la libertad del inculpado por falta de elementos para
procesar), queda abierta la posibilidad de acudir a la va civil;
adems, el sobreseimiento en el proceso penal o la emisin en ste
de sentencia absolutoria no impiden que el mismo juzgador conti-
ne conociendo de lo relativo a la reparacin de daos y perjuicios
y dicte la resolucin definitiva que corresponda, si existe ttulo civil
aunque no lo haya penal que justifique el resarcimiento (ar-
tculos 42 del Cdigo Penal de Morelos y 34, del de Tabasco).
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 109
CAPTULO QUINTO
PROCESO
I. Instruccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
II. Radicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
III. rdenes de aprehensin y presentacin . . . . . . 113
IV. Defensa adecuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
V. Declaracin preparatoria . . . . . . . . . . . . . . 117
A. Etapa informativa . . . . . . . . . . . . . . . . 118
B. Etapa declarativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
VI. Conciliacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
VII. Auto de procesamiento . . . . . . . . . . . . . . . 120
A. Consideracin general . . . . . . . . . . . . . . 120
B. Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
VIII. Auto de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
IX. Segunda etapa de la instruccin . . . . . . . . . . 125
X. Procesos ordinario y sumario . . . . . . . . . . . . 126
A. Justificacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
B. Procedimiento ordinario . . . . . . . . . . . . . 127
1. Desarrollo y plazos constitucionales . . . . . 127
2. Actividad probatoria . . . . . . . . . . . . . 130
3. Auto de apercibimiento e impulso . . . . . . 130
4. Cierre de la instruccin . . . . . . . . . . . . 131
C. Procedimientos sumario y sumarsimo . . . . . 131
1. Sumario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2. Sumarsimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3. Obligatoriedad de la va . . . . . . . . . . . . 134
XI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
A. Conclusiones del Ministerio Pblico . . . . . . 135
B. Clasificacin del delito . . . . . . . . . . . . . . 136
C. Conclusiones de la defensa . . . . . . . . . . . 137
XII. Sobreseimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
XIII. Audiencia de fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
XIV. Sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
A. Momento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
B. Acusacin y sentencia . . . . . . . . . . . . . . 142
C. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
D. Definitividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
E. Aclaracin de sentencia . . . . . . . . . . . . . 146
CAPTULO QUINTO
PROCESO
I. INSTRUCCIN
La primera etapa del proceso judicial es la instruccin, que a su vez
se divide en dos perodos que examinar en las siguientes pginas:
el que va del auto de radicacin hasta el auto de procesamiento (o el
de libertad por falta de elementos), y el que corre entre este auto de
procesamiento y el que declara cerrada la instruccin. En esencia,
la instruccin judicial es un perodo probatorio destinado a confir-
mar los elementos reunidos en la averiguacin previa y aportar
otros que consoliden las pretensiones y las excepciones y defensas,
respectivamente.
El artculo 151 recoge esos fines de la instruccin y seala que
en sta se ofrecern, ordenarn y desahogarn, segn corresponda,
por instancia de las partes o de oficio, las pruebas conducentes al
esclarecimiento de los elementos que integran el tipo penal y de la
responsabilidad del inculpado. Aqu se alude a uno de los objeti-
vos del procedimiento: esclarecer los hechos y la participacin
delictuosa.
Luego seala ese precepto: asimismo, el juzgador observar las
circunstancias de ste [el inculpado] y del ofendido que deban ser
tomadas en cuenta conforme al Cdigo Penal, para la individuali-
zacin de las sanciones, en su caso. En esta otra porcin del
precepto se hace referencia a otro objetivo del procedimiento o
aspecto o vertiente del juicio penal, si se prefiere decirlo de este
modo, que es el conocimiento de la persona y personalidad del
inculpado.
111
El cdigo tabasqueo aade un punto: tambin se reunirn las
pruebas relativas a la existencia y cuanta de daos y perjuicios
ocasionados por el delito, para los efectos de la accin reparadora.
Una vez ejercitada la accin, se abre el proceso ante el juzgador
competente. El MP ha de considerar cuidadosamente este punto al
hacer la consignacin del asunto, con o sin detenido. Ya hice
referencia a las normas que el CPP contiene acerca de la compe-
tencia. Por ello, me limitar a recordar que sta se atribuye, primero,
en virtud del grado que guarde el juzgador en la organizacin
judicial del estado (competencia por grado) y de la sancin aplica-
ble al delito por el que se ejercit la accin (competencia por la
materia); y asimismo se tomarn en cuenta cuando haya varios
juzgadores competentes por grado y materia, los otros criterios que
suelen figurar en este punto: lugar en que se cometi el delito o se
produjeron sus efectos (competencia por el territorio), autoridad
que previno (el ordenamiento de Tabasco, con el mismo alcance,
dice intervino), es decir, que inici primero el conocimiento
(competencia por prevencin) y turno establecido (competencia
por turno) (artculo 18).
II. RADICACIN
El primer acto judicial es la radicacin del asunto. La resolucin
respectiva debe dictarse dentro de los diez das siguientes a la
consignacin, si no hay detenido (artculo 153), e inmediatamente,
cuando lo hay. En este caso, el juez debe analizar ante todo su
competencia (primer cuidado en el auto de radicacin, para asegu-
rar que el proceso se siga ante autoridad competente) y examinar
la legalidad de la detencin (artculo 154). Esto significa que el
juzgador habr de ratificar la detencin o liberar al detenido, con
las reservas de ley, si la detencin del sujeto no se ajust a lo
previsto en los prrafos cuarto, quinto y sptimo del artculo 16
constitucional, pero ello no incide sobre la pretensin en torno al
delito y a la responsabilidad, porque la libertad opera en este caso
sin perjuicio de que el MP solicite nueva orden de aprehensin y
contine el proceso; asimismo, el juez informar al Procurador
112 SERGIO GARCA RAMREZ
sobre la liberacin. Este informe atiende a la posibilidad de que
se sancione a quien practic una detencin indebida.
Es relevante precisar ahora qu se entiende al decir que una
persona ha quedado a disposicin de su juez. Esta precisin interesa
para diversas e importantes consecuencias: radicacin con deteni-
do, declaracin preparatoria, auto de formal prisin, libertad del
inculpado dentro del perodo legalmente previsto para la emisin
de aquel auto.
El CGRO se ocup en precisar este punto; dijo al respecto que
se entiende que el inculpado queda a disposicin de su juez desde
el momento en que la polica judicial lo interna materialmente, a
disposicin de aqul, en la prisin preventiva o en un centro de
salud. El CPP contiene una frmula ms amplia sobre el particu-
lar: se entiende que el inculpado queda a disposicin del juez
cuando comparece voluntariamente ante ste o es presentado por
la autoridad en el local judicial, en la prisin preventiva o en un
centro de salud (por requerir asistencia mdica) (artculo 157), sin
perjuicio de que se le conceda libertad provisional o se le confirme
la que le fue otorgada, en su caso, por el MP. Recurdese que el
inculpado tiene derecho a gozar de libertad preparatoria inmedia-
tamente que lo solicite. Con aquella disposicin quiere atenderse a
las garantas establecidas en el artculo 19 y en la fraccin III del
artculo 20 de la Constitucin: el plazo opera en favor del inculpado
pues se trata de una tpica garanta individual de seguridad
jurdica, y no es admisible que el plazo se extienda en virtud de
que se hallaba cerrada una oficina judicial o de que las actividades
del juzgador le impidieron ocuparse inmediatamente del detenido.
III. RDENES DE APREHENSIN Y PRESENTACIN
Una vez radicado el asunto, cuando no se hizo la consignacin
con detenido, es preciso librar orden de aprehensin si se est en la
hiptesis del artculo 16 constitucional (artculo 155), o bien, orden
de presentacin, cuando no sea aplicable la prisin preventiva o
resulte procedente la libertad del inculpado bajo caucin o protesta
(artculo 156). De aqu se sigue que hay tres categoras en las
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 113
rdenes para conducir al inculpado ante su juez: aprehensin,
presentacin y comparecencia; mandamiento, este ltimo, que tam-
bin puede dirigirse contra otros participantes procesales que deben
concurrir ante el juzgador, si no lo hacen voluntariamente. As, el
auxilio de la fuerza pblica como medio de apremio, cuando se
requiere la concurrencia de una persona a determinada diligencia,
quedar bajo el concepto de orden de comparecencia.
Tambin es interesante que se haya querido evitar capturas
innecesarias; de ah la determinacin de slo presentar al inculpado,
no aprehenderlo, cuando puede beneficiarse de la libertad provisio-
nal (artculo 156). Desde luego, si el interesado no hace uso de la
libertad cautelar que la ley le concede, el tribunal deber disponer
su internamiento en prisin preventiva.
Quien ejecute la orden de captura debe poner al detenido a
disposicin de su juez sin dilacin alguna y bajo su responsabilidad
estricta; dejar constancia del tiempo transcurrido entre la captura
y la entrega, as como de las incidencias que en ese perodo se
hubiesen presentado (artculo 155); con ello se trata, notoriamente,
de acreditar el cumplimiento de la norma recogida en el tercer
prrafo del artculo 16 constitucional.
Ha sido materia de dudas y debates la consecuencia jurdica de
la negativa de orden de aprehensin o presentacin. Puede suceder
que esa negativa apareje el sobreseimiento de la causa por
ejemplo, cuando se advierte la existencia de una excluyente de
incriminacin o una causa extintiva de la pretensin, pero tam-
bin puede y suele ocurrir que no haya elementos suficientes para
comprobar los elementos del tipo o la probable responsabilidad, sin
que existan datos que impongan el sobreseimiento.
En este supuesto, se previene que el MP podr promover nuevas
probanzas ante el tribunal, para sustentar una nueva solicitud de
captura o presentacin, pero en ningn caso se devolver la causa
al rgano de averiguacin (artculo 160; conc. artculo 76, CGRO,
que no hace esta ltima aclaracin); en suma, una vez ejercitada la
accin penal, el MP cesa definitivamente de ser autoridad investi-
gadora respecto a determinada persona y por ciertos hechos, que
114 SERGIO GARCA RAMREZ
fueron recogidos la intervencin de aqulla y la ocurrencia de
stos en la consignacin.
Tambin ha sido importante acotar en el tiempo, para bien de la
seguridad jurdica, la posibilidad de pedir y conceder una orden de
captura. El mismo criterio que rige en cuanto a la duracin de la
averiguacin previa, al que anteriormente me refer, se acoge tanto
aqu como a propsito de la libertad por falta de elementos para
procesar, a la que adelante me referir.
No debe aguardarse como anteriormente aconteca a que
opere la prescripcin, abrindose as un amplio perodo de indefi-
nicin e incertidumbre. Para ambos casos se est a lo previsto en el
artculo 174: si se trata de delito grave, el inculpado quedar en
libertad absoluta cuando trascurra la mitad del tiempo requerido
para que opere la prescripcin, sin que se solicite nueva orden de
captura o presentacin; y cuando se trate de un delito diferente,
bastar con el transcurso de un ao. Ntese que el dies ad quem
para que se interrumpa el plazo citado se relaciona con la solicitud
de orden, no con la emisin de sta, que puede librarse algn tiem-
po despus de transcurridos los plazos que mencion. Por otra parte,
si se niega la orden solicitada por segunda vez, la libertad adquiere
el carcter de definitiva.
IV. DEFENSA ADECUADA
En los trminos del artculo 20 constitucional, fraccin IX, el
inculpado tiene derecho a una defensa adecuada por s mismo,
por abogado o por persona de su confianza, desde el inicio del proceso,
que comienza con la radicacin, no con el auto de formal prisin,
como se ha sostenido tan frecuente como errneamente. Fue comn
que la ley procesal dispusiera la designacin de defensor al rendir
el imputado declaracin preparatoria, con lo cual quedaba sin
defensa en un momento particularmente delicado y decisivo.
Para resolver este punto convenientemente, el CPP dispone no
slo autoriza que se designe defensor, particular o de oficio,
segn corresponda, en cuanto el detenido quede a disposicin del
juzgador, una vez radicada la causa y antes de que rinda declara-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 115
cin, esto es, inmediatamente despus de emitido el auto de radi-
cacin (artculo 163). As las cosas, si el imputado ejerce sus derechos
y las autoridades cumplen sus deberes, aqul contar con defensor
en todo momento: a partir del inicio de la averiguacin y hasta que
cause ejecutoria la sentencia. La designacin debiera hacerse en
forma tal que el defensor pueda realizar los actos que le son
caractersticos para analizar e impugnar la legitimidad de la deten-
cin del inculpado.
La defensa adecuada supone competencia profesional; difcil-
mente se calificara de aquella manera a una defensa o aparente
defensa ejercida por quien ignora el derecho y carece de la
experiencia para sostener los intereses del inculpado ante el MP,
primero, y el tribunal, despus. Por ello, hubiera sido deseable que
la garanta de defensa adecuada se concretase en la exigencia de
que la asistencia jurdica al inculpado se brinde por un perito en
derecho abogado, calificado para prestar este importante ser-
vicio. As se quiso hacer en la reforma constitucional de 1993; pero
hubo oposicin: se adujo, sin razn alguna, que la reduccin de la
libre defensa y la encomienda de esta funcin solamente a titulados
en derecho implicara un indeseable elitismo. Bajo este extrao
criterio, tambin se podra calificar como elitista la disposicin que
encomienda slo a los mdicos y no a cualquier persona la
prestacin de servicios de su especialidad, y a los ingenieros y
arquitectos la responsabilidad de fungir como peritos para la cons-
truccin de obras, etctera.
En hiptesis, la defensa adecuada se traduce en una actividad del
defensor consecuente con los intereses legtimos de su defendido.
No parece pertinente sostener que slo es adecuada una defensa
cuando consigue la absolucin del inculpado, aunque ste sea
penalmente responsable del hecho ilcito que se le atribuye. Por
supuesto, se trata de un asunto discutible, que nuestra doctrina no
ha examinado suficientemente. Con todo, hay que estar a los
trminos de la ley vigente, que analiza la materia a propsito del
recurso de reposicin del procedimiento.
116 SERGIO GARCA RAMREZ
Es inadecuada la defensa del inculpado sostiene la fraccin V
del artculo 208 del CPP
cuando el defensor se abstiene sistemticamente de cumplir los deberes a su
cargo; se limita a solicitar la libertad provisional del inculpado, sin llevar
adelante otros actos de defensa; no promueve las pruebas notoriamente indis-
pensables para sostener los intereses de aqul o no propone, siendo posible
hacerlo, conclusiones que mejoren apreciablemente las consecuencias jurdi-
cas del proceso sobre el inculpado.
No se trata, por cierto, de un catlogo reducido.
Las reformas a la legislacin procesal penal federal emprendidas
en 1983 y seguidas en aos posteriores sin prisa, pero sin
pausa, que abrieron un nuevo horizonte al enjuiciamiento penal
en Mxico, aportaron tambin la figura del defensor de oficio
asesor del inculpado que no cuenta con defensor particular perito
en derecho. Esta figura fue recogida en el CGRO (artculo 85) y en
el CPP. As las cosas, cuando el particular designado como defen-
sor no sea perito en derecho, el juez debe nombrar a uno de oficio
para que asesore al inculpado y al defensor que ste hubiese
nombrado (artculo 163). Desde luego, el defensor de oficio se
limita a asesorar a aqullos; su opinin no prevalece sobre la que
sostengan el inculpado y su defensor no profesional.
V. DECLARACIN PREPARATORIA
La declaracin preparatoria tiene un doble efecto o cumple una
doble funcin. Se halla constitucionalmente prevista como garanta
del procesado; es oportunidad para que ste conozca los cargos que
se le hacen o los escuche de nueva cuenta, puesto que se le han
hecho saber anteriormente y est en posibilidad de defenderse
de ellos o prosiga la defensa que antes ha emprendido. Sin
embargo, la propia declaracin puede traer consigo datos que formen
la conviccin del tribunal de cargo o descargo, aunque no sea
ste el objetivo buscado en primer trmino por el legislador cons-
titucional: ese efecto corresponde a la naturaleza misma de una
declaracin de parte; si el declarante admite los hechos que se le
atribuyen, la declaracin devendr en confesin.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 117
A. Etapa informativa
Esta diligencia tan relevante se halla cuidadosamente regulada
por la ley procesal, en dos etapas a las que pudiramos clasificar
como informativa y declarativa, respectiva y sucesivamente. El
CPP ha dispuesto que en primer trmino se haga saber al inculpado
o se le recuerde los diversos derechos que la Constitucin le
reconoce y las obligaciones a las que se halla sujeto con motivo del
proceso; desde luego, le indicar que puede abstenerse de declarar.
Asimismo, el juzgador suministrar al inculpado las explicaciones
que juzgue necesarias y las que ste le solicite (artculo 165).
Es importante que el juez, ponderando las circunstancias del
caso, aporte al inculpado toda la informacin necesaria sobre la
situacin en que ste se halla, sin que tal informacin implique, en
modo alguno, anticipar el criterio del tribunal acerca de los hechos
investigados y la responsabilidad imputada. Aqu ya no se trata
de informar al procesado de los cargos que se le hacen cosa que
corresponde a otro momento de esta etapa informativa, sino de
que aqul conozca suficientemente la situacin en la que se halla y
las implicaciones derechos y deberes de sta.
Todava dentro de la fase informativa, es preciso que el juez
explique al inculpado la naturaleza y el alcance de la declaracin
preparatoria (artculo 166), sin perjuicio de las explicaciones que
tambin le hubiese proporcionado su defensor. No se trata de que el
tribunal sustituya a ste, sino de que conduzca el proceso en su
conjunto, con plena responsabilidad sobre los actos que lo integran
y el debido equilibrio de intereses y derechos entre los participantes
procesales.
Obviamente, estas prevenciones, as como otras que adelante
veremos, responden al principio de defensa material del inculpado:
no queda ste librado exclusivamente a la asistencia de quien funge
formalmente como su defensor; hay otras medidas que concurren
a la atencin de sus intereses y derechos, y que implican, en
definitiva, un servicio a la justicia. A este gnero corresponden las
informaciones que hemos mencionado, pero tambin instituciones
tales como la suplencia judicial de la queja deficiente.
118 SERGIO GARCA RAMREZ
B. Etapa declarativa
Llegados a la etapa declarativa de la diligencia que ahora exa-
mino, el CPP determina que la intervencin del inculpado sea
verbal, sin recibir consejo de persona alguna (artculo 166). Aqu
tambin es aplicable el artculo 68, que mencion en el examen de las
audiencias en general, supra captulo segundo, apartado VIII: en
la audiencia de declaracin preparatoria [y en la de careos, agrega
el ordenamiento de Tabasco] estar presente el defensor, conforme
a lo previsto por este Cdigo, pero el inculpado no se comunicar con
l mientras rinda dicha declaracin.
As se sale al paso de la absurda pretensin de algunos litigantes
poco escrupulosos que pretenden convertir la declaracin prepara-
toria en leccin de derecho, por medio de extensos y onerosos
alegatos formulados por escrito, adems de que insisten en poner
en labios del declarante sus propias palabras mediante constantes
interrupciones de la diligencia. Reitermoslo: el inculpado puede
abstenerse de declarar, si lo desea; esto, por s mismo, no le
ocasionar perjuicio alguno; pero la declaracin es un acto del incul-
pado, no de su defensor. Obviamente, nada de lo dicho debe
interpretarse en el sentido de que el defensor no pueda o no deba in-
tervenir, tan vigorosamente como sea necesario, cuando en el curso
de la declaracin se susciten situaciones que afecten indebidamente
los derechos del inculpado.
VI. CONCILIACIN
Al hablar de los principios del proceso penal, que guiaron la
elaboracin del CPP y debieran conducir su aplicacin, me refer
a la pertinencia de alentar soluciones autocompositivas cada vez
que esto sea posible. El MP est obligado a hacerlo, en la fase de
averiguacin previa; el mismo deber corresponde al juzgador en el
proceso. A l se refiere el artculo 168, colocado entre las normas
que desarrollan los actos procesales comprendidos entre la radica-
cin y el auto de procesamiento. Efectivamente, sta es una opor-
tunidad adecuada pese a la presin del tiempo para cerrar la
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 119
va judicial, cuando se trata de delitos perseguibles por querella.
Ello no significa que sea inadmisible intentar el avenimiento en
otro momento del proceso, posterior al auto de procesamiento. El
tribunal puede y debe alentar esta posibilidad en cualquier etapa,
mientras el perdn del ofendido o legitimado pueda tener eficacia
conclusiva del proceso.
No sobra recordar ahora que el inters por favorecer soluciones
autocompositivas ha ingresado inclusive aunque sea de manera
todava incipiente en los actos de ejecucin. As lo estatuyen los
artculos 75 de los cdigos penales de Morelos y Tabasco. Efecti-
vamente, se suspende la ejecucin de la condena relacionada con
delitos perseguibles mediante querella o de oficio (con lo que se va
ms all de los supuestos en que se acostumbra conceder relevancia
a la voluntad compositiva de victimario y vctima) cuando se
impone multa o semilibertad como pena directa o como sustitutivo
de la prisin se est, pues, en presencia de delitos relativamente
leves, y sobrevenga la reconciliacin entre el inculpado y el
ofendido, espontneamente o propiciada por la autoridad ejecutora,
en forma tal que manifieste la readaptacin social del infractor
(fraccin I). Igualmente se suspende la ejecucin cuando se presen-
tan los mismos supuestos penales y una vez notificada la sentencia
el infractor pague inmediatamente u otorgue garanta de pago de
los daos y perjuicios causados, a satisfaccin del ofendido (frac-
cin II).
VII. AUTO DE PROCESAMIENTO
A. Consideracin general
El artculo 19 constitucional recoge uno de los actos procesales
penales de mayor importancia y trascendencia. Hasta l arriban las
actuaciones precedentes, as de la averiguacin como de la primera
etapa de la instruccin judicial; y de l derivan y a l se sujetan,
en buena medida las que luego se desarrollarn hasta el acto de
conclusiones. Se trata del auto de formal prisin, designacin que co-
rresponde a una antigua tradicin legislativa.
120 SERGIO GARCA RAMREZ
En esencia, la resolucin mencionada aprecia las pruebas rendi-
das hasta el momento de su emisin, y a la luz de ellas determina
si se han acreditado los elementos del tipo penal y la probable
responsabilidad de una o varias personas, y si es pertinente, en tal
virtud, llevar adelante el proceso iniciado en la radicacin. De ser
as, el auto referido fijar la materia o tema del proceso: es decir,
expondr los hechos tpicos por los que se procesar al inculpado,
clasificndolos como legalmente corresponda, bajo los tipos pre-
vistos en la ley penal. Tal es el contenido fundamental del auto, y
de l deriva su importancia decisiva: el proceso slo se ocupar de
los hechos contemplados en el auto de formal prisin, sin perjuicio
de que esos hechos y no otros sean luego clasificados en
diversa forma, si procede hacer la reclasificacin, lo cual debe
apreciarse desde la perspectiva tcnico-jurdica.
Ahora bien, el auto que se dicta en estas condiciones no siempre
trae consigo la prisin del inculpado. Por ello se alude tambin al
auto de sujecin a proceso. En fin de cuentas, se trata de dos
especies de un mismo gnero, que reconoce el CPP: los autos de
formal prisin y de sujecin a proceso, en sus respectivos mbitos
determinados por la posibilidad de restringir la libertad del
inculpado, mediante prisin preventiva son categoras bajo el g-
nero de auto de procesamiento, nombre que el CGRO (captulo
tercero del ttulo cuarto) y el CPP (captulo tercero del ttulo quinto)
emplean como concepto genrico.
B. Plazos
La emisin del auto de formal prisin se ha vinculado con un
plazo que corresponde a cierto deber funcional del juzgador y a
un derecho constitucional del inculpado: setenta y dos horas a partir
de que ste queda a disposicin del tribunal, asunto que anterior-
mente se analiz. En este punto se advierte una vez ms la posible
oposicin entre la garanta de plazo (o sea, de justicia pronta) y
la garanta de defensa (o sea, de justicia justa, si se permite la
redundancia). sta debiera prevalecer en el presente caso, como
prevalece en cuanto a la duracin del proceso mismo, al amparo de
la fraccin VIII del artculo 20 constitucional.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 121
Se ha observado que setenta y dos horas constituyen verdadera-
mente un perodo angustioso, por insuficiente, para el desarrollo
eficaz de la defensa. Es posible que el inculpado y el defensor,
enterados de la averiguacin previa, hubiesen tenido oportunidad
de preparar acuciosamente la defensa que en ocasiones implica
la reunin de pruebas de acceso difcil o complejo, y estn en
posibilidad de aportar elementos de descargo en slo setenta y dos
horas, si no lo hicieron en la averiguacin previa. Pero tambin es
posible que suceda otra cosa: que no sea posible hacerlo en tan
breve plazo y que, por ende, no quede al inculpado y a su defensor
otro remedio que reservarse para probar en las siguientes etapas del
proceso.
Ante esa situacin, el Cdigo Federal de Procedimientos Penales
fue reformado en 1987 para autorizar la duplicacin del plazo a
requerimiento del inculpado y su defensor. Esta ampliacin se
fundaba en la idea ampliamente sustentable y sostenida de que
las garantas constitucionales del inculpado en la especie, la
garanta de plazo pueden ser ampliadas por la ley secundaria con
el propsito de mejorar los derechos del individuo. No sobra decir
que esta tesis fund, desde 1971, sucesivas mejoras en el estatuto
del inculpado: en ese ao, la posibilidad que gener notables desa-
rrollos posteriores, con gran ahorro de prisin intil de que el
indiciado por ciertos delitos culposos con motivo del trnsito de
vehculos obtuviese ante el MP, en plena averiguacin previa, una
libertad provisional bajo caucin a la que denomin previa o
administrativa.
En la reforma constitucional de 1993 se acogi la innovacin del
legislador federal, aunque la recepcin fue particularmente desa-
fortunada, quiz como consecuencia de la premura que caracteriz
ese proceso de reformas. En efecto, el artculo 19 seala, a este
respecto, que la prolongacin de la detencin en perjuicio del
inculpado ser sancionada por la ley penal. Como se ve, esta
redaccin, aplicada literalmente, permitira que dicha prolongacin
fuese indefinida das, meses si no perjudica al inculpado, en
virtud de que ste podra reunir, durante la prolongada espera,
122 SERGIO GARCA RAMREZ
elementos probatorios que al cabo de ese tiempo determinaran su
libertad absoluta, o al menos su liberacin por falta de elementos
para procesar.
El CPP (artculo 169) autoriza la duplicacin del plazo cuando
lo soliciten el inculpado o su defensor antes de que transcurran las
primeras setenta y dos horas; no es necesario que esta solicitud se
haga precisamente por escrito tambin puede formularse verbal-
mente, ni es preciso que se realice al tiempo de rendir declaracin
preparatoria (conc. artculo 87, CGRO, que s previene que la
peticin se formule al momento de rendir declaracin preparatoria).
El MP, a su vez, puede hacer las promociones que correspondan al
inters social que representa, slo en lo que se refiere a las nuevas
pruebas o alegaciones propuestas por el inculpado o su defensor.
No faltar quien se extrae por esta evidente limitacin de las
facultades procesales del MP, pero es preciso recordar que la
ampliacin de plazo constituye un derecho del inculpado, y no una
prerrogativa del MP para mejorar los trminos de su presentacin
en el proceso. Cuando actu como rgano de averiguacin, el MP
dispuso generalmente de la posibilidad de practicar las inves-
tigaciones y reunir los elementos necesarios para formular adecua-
damente sus pretensiones. El indiciado no siempre tuvo la misma
oportunidad, y mucho menos si se toman en cuenta las diferentes
situaciones de las que deriva un inquietante desequilibrio real,
an no resuelto por el derecho nacional que guardan ambos
sujetos en lo que respecta a la reunin de pruebas.
VIII. AUTO DE LIBERTAD
La contrapartida del auto de procesamiento es el auto de libertad,
sea absoluta y entonces aparece el sobreseimiento, sea preca-
ria, y en esta especie se trata de libertad por falta de elementos para
procesar. Cuando me refiera a las disposiciones del CPP acerca de
la libertad del inculpado en general, sealar las diversas vertientes
de sta (infra, captulo octavo); en lo que toca a la libertad por fal-
ta de elementos, la liberacin es precaria y puede ser contradicha
por un auto de procesamiento, si hay nuevos elementos que lo
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 123
justifiquen. Se libera, pues, en virtud de que los datos reunidos en
la averiguacin previa, ms los acopiados en la primera parte de la
instruccin, no bastan en concepto del tribunal para acreditar
los elementos del tipo y la probable responsabilidad.
El CPP fija adecuadamente las consecuencias del auto de liber-
tad en cuanto a la continuacin y eventual conclusin del proceso,
asunto que generalmente ha quedado en la sombra, sujeto a diversas
opiniones y desde luego al paso del tiempo para que opere la
prescripcin. Obviamente, el expediente no regresa al MP para que
reabra la averiguacin y ejercite la accin. Se mantiene en sede
judicial.
El MP puede impugnar el auto de libertad mediante apela-
cin y aguardar los resultados del recurso, u optar por promover
ms pruebas que le permitan, en su caso, solicitar de nueva cuenta
la aprehensin que sera reaprehensin o la presentacin del
inculpado (artculo 174; conc. artculo 90, CGRO). Hay que con-
siderar que en la prctica de estas actuaciones, realizadas en el
proceso mismo y por acuerdo del juzgador, se deber estar a las con-
secuencias del principio de contradiccin procesal: las pruebas se
recibirn con audiencia del inculpado.
En el caso que ahora nos ocupa opera asimismo un plazo
razonable para decidir sobre el proceso; no es posible que ste
permanezca abierto, indefinidamente, hasta que transcurra el tiem-
po de prescripcin. Sucede aqu lo mismo que acontece en la
averiguacin que se practica sin detenido o en el supuesto de
negativa de orden de aprehensin o presentacin, a los que ya se
hizo referencia.
La libertad precaria se convierte en definitiva es decir, sobre-
viene el sobreseimiento de la causa cuando transcurre un ao
desde que se resolvi aqulla, sin que se formule nueva solicitud de
aprehensin o presentacin, si no se trata de delito grave; y si es
grave, la libertad llega a ser definitiva cuando pasa la mitad del
tiempo requerido para que prescriba la pretensin. Se entiende que
no hubo nueva solicitud de captura o presentacin, porque el MP no
logr allegar al proceso elementos que pudieran sustentar el pedi-
124 SERGIO GARCA RAMREZ
mento respectivo. Finalmente, si se solicita la orden y el juzgador
la niega, la libertad precaria se vuelve definitiva.
IX. SEGUNDA ETAPA DE LA INSTRUCCIN
Ha sido preocupacin rectora en el CPP organizar racionalmente
el proceso, evitando fases innecesarias que slo demoran el trmi-
te sin utilidad verdadera. Tambin lo ha sido establecer tipos de
proceso que respondan a las necesidades que en la realidad apare-
cen: procesos que tomen en cuenta los problemas y las soluciones
especficos, para darles una respuesta adecuada. A lo primero
responde la nueva estructura del procedimiento ordinario; a lo
segundo, la existencia de un enjuiciamiento ordinario y otro suma-
rio, que puede ser sumarsimo.
Como antes mencion, ha sido costumbre en el procedimiento
penal mexicano que el proceso se divida en dos grandes perodos,
una vez superada la fase de averiguacin previa. El primero de
aqullos es la instruccin; el segundo, el juicio o plenario. Desde lue-
go, todo esto tiene correspondencia en antecedentes europeos y en
el rgimen del propio enjuiciamiento nacional del siglo XIX. A su
vez, el proceso de instruccin se subdivide en etapas: primera,
desde la radicacin hasta el auto de procesamiento (etapa que
indudablemente tiene carcter procesal, aunque una interpretacin
errnea pretenda que el proceso se inicia apenas con el auto de
formal prisin); segundo, desde el procesamiento hasta el auto que
declara agotada la averiguacin; y tercero, desde este auto hasta
la resolucin que cierra la instruccin y ordena poner la causa a la
vista de las partes para formulacin de conclusiones.
Ahora bien, toda la instruccin es, en esencia, un procedimiento
probatorio. En ella se trata de reunir y llevar al juicio los elementos
necesarios para formar la conviccin del juez y obtener determina-
da sentencia. Si sta es la esencia de la instruccin, no parece tener
sentido la divisin en etapas innecesarias que sustancialmente
tienen el mismo contenido y conducen al mismo fin: probar. Por
ello, tanto el CGRO como el CPP han establecido una sola etapa
desde el auto de procesamiento hasta el cierre de la instruccin.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 125
Esto racionaliza el proceso y suprime diligencias innecesarias o
reiterativas.
X. PROCESOS ORDINARIO Y SUMARIO
A. Justificacin
Es pertinente establecer tipos de proceso que satisfagan adecua-
damente, conforme a sus propias posibilidades, alcances y limita-
ciones, las necesidades que se animan en el enjuiciamiento: alcan-
zar una sentencia justa a travs de diligencias necesarias y
legtimas, y hacerlo en el menor tiempo posible.
Hay casos en que la complejidad del objeto del proceso, la
dificultad de adquirir la verdad histrica o la especial entidad del
delito y de sus consecuencias aconsejan una tramitacin detallada,
que ampla el tiempo destinado a la causa. A esta hiptesis corres-
ponde el proceso ordinario que regula el CPP. Y tambin hay casos,
que no son pocos, en que el proceso puede realizarse con mayor
diligencia y concluir en ms corto tiempo. A este supuesto, cuyas
caractersticas mencionar adelante, corresponde el proceso suma-
rio. La opcin por uno u otro, conforme a sus respectivos funda-
mentos legales, se dispone en el auto de procesamiento.
En esencia, el propsito en ambas vas es siempre la bsqueda
de la verdad histrica; se trata, pues, de amplias o breves oportuni-
dades de probar la pretensin o pretensiones, tomando en cuenta
que las hay penal y civil y las defensas correspondientes.
Esas oportunidades, que son la entraa de la instruccin, pero
tambin de la fase misma de juicio, consideran la necesidad de
ofrecer pruebas, resolver sobre su admisibilidad y desahogarlas,
siempre bajo la regla, ya mencionada, de contradiccin procesal.
Considrese igualmente que cuando el juzgador estima pertinente
disponer diligencias para mejor proveer, esto es, introducir pruebas
por su cuenta, no existe ofrecimiento acto de partes; el tribunal
no puede ofrecerse pruebas a s mismo, sino orden de desahogo.
Dichas etapas, que son lgicamente necesarias, se hallan previstas
126 SERGIO GARCA RAMREZ
en todos los casos: para el proceso ordinario, en el artculo 175;
para el sumario, en el 186, y para el sumarsimo, en el 187.
B. Procedimiento ordinario
1. Desarrollo y plazos constitucionales
El procedimiento ordinario sirve para la generalidad de los
casos. El sumario procede en supuestos especificados limitativa-
mente en el CPP (artculo 185). En otras palabras, aqul es la regla
y ste la excepcin, aunque en la prctica se trate de una excepcin
frecuente.
Para los fines de este comentario interesan diversos aspectos de
la instruccin procesal judicial: su duracin, el auto de prevencin
y el acto de conclusiones, principalmente; as como del juicio: su
desarrollo y la resolucin en que culmina, la sentencia. Hablemos
ahora de la duracin, tema crtico del proceso penal en rigor, de
cualquier proceso, como ya manifest, en el que pueden entrar
en colisin los principios de celeridad y de defensa. La norma
primordial a este respecto se halla tambin qued dicho en
pginas anteriores en el artculo 20, fraccin VIII de la Consti-
tucin. Se dispone que el reo sea juzgado antes de cuatro meses si
se trata de delitos cuya pena mxima la prevista en la ley, esto
es, la mxima hipottica no exceda de dos aos de prisin, y antes
de un ao si excede de ese tiempo, salvo que el sujeto solicite mayor
plazo para proveer a su defensa. se es el marco constitucional; el
legislador debe moverse dentro de l, pero no excederlo. Y dentro
de l se hallan los procesos ordinario y sumario.
El CPP ubica el desarrollo de la instruccin y el perodo de juicio
dentro de ese marco constitucional (artculo 176). Al respecto,
adopta las referencias de la ley suprema acerca del lmite mximo
de la pena privativa de libertad aplicable al delito. La primera
hiptesis es que el delito sea sancionable hasta con dos aos de
prisin; si tal es el caso, la instruccin debe concluir al cabo de seis
meses, y el proceso (que abarca instruccin y juicio, y por ende
incluye esos seis meses), en el plazo de doce.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 127
Si el delito imputado es sancionable con menos de dos aos o la
pena aplicable no es privativa de libertad supuesto que no
contempla la Constitucin, pero es perfectamente necesario y ad-
misible en la ley secundaria, la instruccin debe concluir en dos
meses y el proceso en cuatro, que abarcan los dos meses de
instruccin. Ahora bien, por la sancin imponible en este ltimo
caso ya nos encontramos dentro de la hiptesis del proceso sumario.
El CPP contiene disposicin aplicable a un caso que tampoco
contempla la Constitucin: el concurso de delitos, que da lugar a la
acumulacin para el conocimiento comn en un solo proceso y
la decisin en una sola sentencia. El primer prrafo se refiere al
concurso cuando las penas aplicables puedan sobrepasar los dos
aos de prisin conforme a las reglas contenidas en el Cdigo
Penal. Aunque el CPP no lo diga, el mismo principio debiera
aplicarse en el supuesto improbable, por cierto de que dichas
penas acumuladas no excedan de dos aos o no sean privativas de
libertad: en este supuesto, la instruccin debe concluir al cabo de dos
meses y el proceso, en cuatro.
El cmputo de esos plazos se inicia desde la notificacin del auto
de radicacin. Por lo que toca a la instruccin, concluye con el au-
to que cierra sta (recurdese que no existe auto que declara agotada
la averiguacin, puesto que se ha suprimido la artificiosa etapa
tradicional de averiguacin judicial); y por lo que atae al proceso,
concluye cuando se dicta sentencia definitiva en primera instancia.
ste es, en tal virtud, el acto que marca el dies ad quem para el plazo
de conclusin del proceso previsto en la fraccin VIII del artculo
20 constitucional.
Ya dije que la duracin del proceso puede ser mayor a la
dispuesta en la ley fundamental, cuando el inculpado solicite mayor
plazo para su defensa. El CGRO aborda este punto en una disposi-
cin escueta: si el inculpado o su defensor solicitan mayor tiempo
para su defensa, el juez ampliar el plazo por el tiempo estricta-
mente necesario para el desahogo de las pruebas que aqullos
ofrezcan (artculo 92). Lo mismo hace el CPP.
128 SERGIO GARCA RAMREZ
Para beneficio del reo, el artculo 176 seala en qu casos se
entiende que aqul solicita la ampliacin del plazo: uno es el
pedimento expreso, con indicacin de causa; otro, la necesidad que
se desprende de la conducta procesal del inculpado, es decir, una
suerte de planteamiento tcito; por ejemplo, cuando ste promueve
pruebas cuyo desahogo implica, notoriamente, ir ms all del
tiempo previsto para la etapa de que se trate, o para el proceso en
su conjunto. Abajo volver sobre este asunto. Los plazos se am-
pliarn solamente en la medida necesaria para el desahogo de los
actos de defensa promovidos por el inculpado, seala el CPP; una
demora mayor no tendra sentido ni justificacin constitucional.
En el primer supuesto, es necesario que el inculpado seale la
causa o motivo de la ampliacin que pretende, pues sta debe
valorarse y resolverse a la luz de un propsito claramente estable-
cido por la ley suprema, que legitima el abandono de la garanta
de plazo: la defensa del sujeto. Por ende, el planteamiento debe
vincularse con las necesidades de la defensa; no es admisible que
el proceso se prolongue porque as lo quiere una de las partes en
la especie, el inculpado, sin que esa dilacin se justifique en fun-
cin del derecho a la defensa. Es verdad que el tribunal no puede
negar al inculpado la extensin que requiere y justifica, pero
tambin lo es que no debe permitir la demora si sta no sirve al
legtimo inters de la defensa, que se halla en la letra y en el espritu
de la norma constitucional. En caso de duda, debiera estarse a lo
ms favorable para el inculpado. Las peticiones o las acciones
frvolas deben hallar la ms firme oposicin por parte del juzgador:
en efecto, no son legtimos medios de defensa.
La formulacin tcita se desprende de la conducta procesal del
inculpado y su defensor. Es indicativo del propsito de defensa,
aunque no exista una solicitud expresa de ampliacin de plazo, el
hecho de que aqullos hagan promociones que naturalmente
determinen la extensin del plazo previsto por la ley. Si no se diera
entrada a esta especie de formulacin tcita, el juzgador debiera ate-
nerse nicamente a la peticin expresa conforme a la letra rigurosa
de la Constitucin; aqu se ha ampliado, pues, la garanta de la ley
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 129
suprema en favor del inculpado. El CPP adopta una medida favo-
rable para el inculpado: el juzgador debe explicar a ste la conse-
cuencia de su conducta procesal, en lo que se refiere a la duracin
de la instruccin o del proceso; debidamente informado slo eso;
no se trata de inducir o determinar sus decisiones, el inculpado
decidir lo que estime pertinente.
2. Actividad probatoria
En el procedimiento ordinario, la actividad probatoria de las
partes se analiza en dos pasos: de ofrecimiento de pruebas quince
das a partir de la notificacin del auto de procesamiento (sin
perjuicio de las diligencias para mejor proveer lo que disponga el
tribunal) y treinta das para el desahogo de aqullas. El plazo de
ofrecimiento es renunciable; las partes pueden considerar innece-
sarios esos quince das, una vez que han propuesto sus pruebas en
un perodo ms breve; de esta suerte, se ingresa en la fase de
desahogo, aunque obviamente se necesita que exista una resolucin
judicial sobre el ofrecimiento de pruebas que haga cada una de las
partes. A lo dicho debe agregarse la posibilidad, siempre presente,
de que el juzgador ordene diligencias para mejor proveer; en este
caso obviamente no hay ofrecimiento de pruebas, sino resolucin
para practicarlas y desahogo de las mismas.
3. Auto de apercibimiento e impulso
Tomando como modelo la reforma al artculo 147 del Cdigo
Federal de Procedimientos Penales, de 1985, el CGRO adopt el
que he denominado auto de apercibimiento e impulso, o auto
de prevencin, para alentar el buen despacho de todos los actos
procesales pendientes cuando se avecina el cierre de la instruccin
(artculo 92). En los mismos trminos, el CPP incorpor esta
resolucin jurisdiccional (artculo 177). Se trata de advertir a las
partes, y asimismo al tribunal de segundo grado que estuviese
conociendo de recursos contra previos actos judiciales en la prime-
ra instancia, sobre la inminente conclusin del proceso.
130 SERGIO GARCA RAMREZ
Esto atiende a la conveniencia de practicar cuanto antes las actua-
ciones pendientes y disponer a la brevedad posible de las reso-
luciones que deba adoptar el juzgador de segunda instancia. Por
supuesto, la prevencin del rgano de primera instancia no cancela
los derechos de las partes mucho menos el derecho del inculpado
a su defensa ni obliga, por s misma, al rgano de segunda
instancia. Slo alienta la celeridad en el desarrollo del procedimien-
to, tomando en cuenta que salvo lo dicho sobre defensa del
inculpado, el juzgador no puede permitir que el proceso rebase
el lmite temporal sealado por la Constitucin.
4. Cierre de la instruccin
Cuando transcurre el plazo sealado para la instruccin, o no hay
ms diligencias que practicar en sta, el juez dicta auto de cierre de
la instruccin y manda poner el proceso a la vista de las partes para la
formulacin de conclusiones (artculo 178). stas constituyen uno
de los actos ms relevantes del proceso; pueden ser determinantes,
inclusive, de la resolucin de fondo que dicte el juzgador. Se trata
del acto en el que se resume la posicin de cada una de las partes,
al amparo de las pruebas reunidas en la instruccin; en las conclu-
siones consta, pues, la pretensin o la defensa que aqullas sostie-
nen, y ah se concentran los respectivos planteamientos elevados al
tribunal, para que ste, una vez desahogada la audiencia de juicio,
dicte la sentencia que corresponda.
C. Procedimientos sumario y sumarsimo
1. Sumario
Las caractersticas de la actividad procesal en funcin del objeto
del proceso y de las pruebas disponibles, asociadas al principio de
celeridad en bien de la justicia, sugieren tipos de procedimiento
vinculados tanto con la instruccin como con el perodo de juicio.
Se trata de adecuar el desarrollo del proceso a esas caractersticas,
con puntual equilibrio entre la necesidad de hacer justicia y la
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 131
conveniencia de hacerla en el menor tiempo posible y con el mayor
ahorro de recursos.
De ah que hayan surgido los llamados juicios ordinario y
sumario, que en realidad son procedimientos ordinario en el
sentido de comn, sin reducciones especiales y concentrado. En
la legislacin mexicana anterior a 1971 fecha de la introduccin
formal del sumario en el Cdigo de Procedimientos Penales del
Distrito Federal, venciendo para ello oposiciones imperitas o ma-
liciosas, este rgimen de abreviacin procesal se observ en la
justicia de paz, es decir, en el enjuiciamiento por delitos de menor
entidad sancionados con penas relativamente leves.
Aqu hay que distinguir entre el sumario, propiamente, y el
sumarsimo, que constituye un enjuiciamiento an ms acelerado.
Como dije, aqul tiene precedentes generales en el procedimiento
ante jueces de paz en el Distrito Federal, pero deriva especialmente
del proceso sumario introducido en 1971 en el Cdigo de Procedi-
mientos Penales de esta misma circunscripcin. El segundo se ha
tomado, en sus lineamientos fundamentales, de los procesos abre-
viados entre ellos, asimismo, los sumarios que incorpor el
Cdigo Federal de Procedimientos Penales a partir de las reformas
de 1983.
Me ocupar primero de las especies del sumario en los trminos
del CGRO y el CPP. Para que ste proceda es necesario que se
presente alguno de los siguientes supuestos:
a) Que se trate de delito flagrante (artculos 100, fraccin I,
CGRO, y 185, fraccin I, CPP). Si hay flagrancia, se reduce el
problema de la prueba de los hechos y la participacin del inculpado
en ellos, aunque puedan subsistir otras cuestiones: por ejemplo,
excluyentes, causas extintivas, factores para la individualizacin;
b) Que exista confesin judicial del inculpado, en sentido estric-
to, es decir, precisamente ante la autoridad judicial (no bastara,
pues, con la rendida ante el MP, artculos 100, fraccin II, CGRO,
que slo se refiere a confesin del inculpado, sin exigir que sea
judicial, y 185, fraccin II, CPP). Si existe confesin, tambin se
reduce pero por supuesto no desaparece el problema de la
132 SERGIO GARCA RAMREZ
prueba. Ahora bien, tmese en cuenta que la confesin slo tiene
eficacia para seleccionar el tipo de proceso que seguir, pero no, en
lo absoluto, para determinar el sentido de la sentencia; no es un
allanamiento; tampoco implica, por s misma, reduccin en la pena
o medida que deba imponerse al inculpado; mucho menos supone
una negociacin entre el MP y el reo, como sucede bajo la
cuestionable Ley Federal contra la Delincuencia Organizada;
c) Que no exceda de cinco aos el trmino medio de la prisin
aplicable, o bien, que esta sancin sea alternativa o no privativa de
la libertad (artculos 100, fracciones III y IV, CGRO, y 185,
fracciones III y IV, CPP). Este caso no se apoya en la relativa
facilidad probatoria que ciertamente es el mejor fundamento del
proceso sumario, sino en la menor gravedad del delito, que se
traduce en menor severidad de la punibilidad prevista en la ley.
Se aplican al sumario las reglas correspondientes al ordinario
que por tener este carcter se reglamenta con mayor detalle en el
cdigo, siempre que no existan disposiciones especficas para
el sumario; en otras palabras, el captulo cuarto del ttulo quinto es
regulacin supletoria para los efectos del sumario, en tanto que el
captulo quinto del mismo ttulo tiene carcter de regulacin prin-
cipal.
El sumario se integra con ofrecimiento y admisin de pruebas
el rechazo puede suscitar una cuestin, que se resuelve rpida-
mente, con audiencia de partes, cita para audiencia y realizacin
de sta; en ella desahogan las pruebas, se formulan conclusiones y
el juzgador dicta los puntos resolutivos de la sentencia, aunque
tambin puede hacerlo en un plazo mayor, que no exceder de
veinte das (artculo 186).
Los plazos probatorios en el sumario y el sumarsimo son
verdaderamente reducidos, reduccin que es razonable como ya
seal en virtud de las caractersticas que revisten las respectivas
hiptesis de procedencia. En el ordinario, las etapas se individua-
lizan y prolongan, aun cuando el desarrollo se atenga siempre a una
disposicin general establecida a la cabeza del artculo 176: la
instruccin y el proceso debern concluir en el menor tiempo
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 133
posible. Esta regla constituye un mandato para el tribunal y
tambin vincula a los participantes, siempre sin detrimento de la
salvedad que ya vimos: las necesidades de la defensa.
2. Sumarsimo
Para que haya proceso sumarsimo, que abrevia la duracin
prevista en el sumario, es preciso: a) que el inculpado reconozca,
en la declaracin preparatoria, su autora o participacin respecto
al delito que se le imputa, o b) que aun en ausencia de ese
reconocimiento, se haya dictado auto de procesamiento; c) que
ambas partes manifiesten que se conforman con dicho auto y no
tienen ms pruebas que ofrecer, salvo las conducentes a la indivi-
dualizacin, y d) que el juzgador no estime necesario practicar otras
diligencias, que pudieran desbordar el lmite temporal del procedi-
miento sumarsimo (artculo 187, CPP; conc., parcialmente, ar-
tculo 101, CGRO).
Si no se satisfacen estas exigencias del sumarsimo, puede ser
practicable el sumario, pero para ello es menester, asimismo, que
se cumplan las condiciones de ste. En el peor de los casos, se ir
al enjuiciamiento ordinario, pero aun ste se abreviar considera-
blemente por la decadencia de las oportunidades probatorias sobre
los hechos y la responsabilidad, en cuanto las partes se han confor-
mado y esta conformidad seguramente guiar su conducta en el
proceso con lo establecido en el auto de procesamiento.
El trmite del sumarsimo supone una sola audiencia dentro de
los cinco das siguientes a la manifestacin hecha por las partes,
que arriba se mencionaron; en ella se formulan conclusiones, se
aportan pruebas para la individualizacin penal y se dicta sentencia,
sin perjuicio de que el juzgador engrose sta en el curso de los diez
das siguientes.
3. Obligatoriedad de la va
Desde la introduccin del sumario en el Distrito Federal, en
1971, se ha discutido sobre la conveniencia de que sea obligatorio,
134 SERGIO GARCA RAMREZ
una vez satisfechos sus supuestos legales, o quede a la decisin del
inculpado, asistido por su defensor, lo que en la realidad implica
que quede a la voluntad del defensor. Esta ltima posibilidad ha
sido defendida con buenas y malas razones; las ltimas, a cargo de
litigantes poco escrupulosos que obtienen mayor provecho de un
largo proceso, preferentemente con detenido, que de una tramita-
cin diligente que haga concluir pronto el proceso, de preferencia
sin que el inculpado vaya a prisin preventiva.
El CGRO y el CPP han optado, con razn a mi juicio, por que
el sumario y el sumarsimo se sigan forzosamente cuando se hallen
satisfechos sus supuestos, es decir, cuando se planteen las hiptesis
a las que aluden los artculos 185 y 187. En efecto, si esos tipos
procesales estn dotados de adecuadas garantas y la celeridad no
milita contra la justicia, nada justifica que se opte por una va la
ordinaria ms lenta y compleja; y si no renen las condiciones
adecuadas para el debido proceso legal, lo que corresponde es
reformar el cdigo y suprimir el sumario o modificar su estructura,
pero no prescindir de l en casos particulares.
XI. CONCLUSIONES
El acto de conclusiones se cumple dentro de los procedimientos
sumario y sumarsimo en la forma que arriba se ha descrito. Me
referir ahora a este acto que posee suma importancia. En l se
concentra la posicin de las partes; ah se analizan las pruebas y
se exponen las consideraciones jurdicas pertinentes a cada preten-
sin o defensa; y de las conclusiones del MP proviene el lmite para
el ejercicio de la potestad jurisdiccional, como abajo veremos.
A. Conclusiones del Ministerio Pblico
El CPP menciona el contenido de las conclusiones del MP
(artculo 179; conc., parcialmente, artculo 94, CGRO). Tomando
en cuenta la funcin que corresponde a ste, sus conclusiones deben
ser sumamente cuidadosas y analticas. En ellas no slo se susten-
tar la pretensin punitiva a la luz de cada prueba disponible
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 135
asociando con rigor los elementos del tipo, la responsabilidad y
las pruebas respectivas, sino que se fundar el pedimento en la
ley y la jurisprudencia, invocando asimismo la doctrina que el
juzgador pudiera tomar en cuenta para estimar la posicin del MP.
La obligacin del juzgador de conocer y aplicar la ley no exime al
MP, en absoluto, de fundar legalmente sus pretensiones.
Como rgano del estado, el MP se halla comprometido al
igual que el tribunal con los objetivos que la ley asigna al proceso;
en tal virtud, sus conclusiones deben contener los datos que sea
preciso considerar para los efectos de la individualizacin penal,
que constituye uno de los fines especficos del proceso en esta
materia.
Es costumbre que el procurador u otro funcionario en el que ste
delegue la correspondiente atribucin, ejerzan el control sobre las
conclusiones inacusatorias que formula el agente adscrito al juzga-
do penal, y acerca de las que dejan de acusar por algn delito
debidamente acreditado o se apartan de las constancias procesales.
El artculo 182 recoge este sistema; en uno de sus supuestos el
referente al apartamiento de las constancias procesales utiliza
una frmula ms adecuada: que las conclusiones se aparten de los
resultados que arrojen las pruebas practicadas. ltimamente se ha
dispuesto que la falta absoluta de conclusiones se traduce en la
presuncin juris et de jure de que el MP formula conclusiones
inacusatorias. Esta decisin, que adopta el artculo 182 (conc.
artculo 96, CGRO), es cuestionable; empero, parece preferible a
otras implicaciones posibles: que se tengan por formuladas conclu-
siones acusatorias de qu carcter?, por qu hechos?, con qu
apreciaciones? o que el proceso quede en suspenso, de facto,
mientras el MP ejerce la atribucin de acusar o no acusar expresa-
mente.
B. Clasificacin del delito
Aqu se replantea un punto relevante: la clasificacin legal de
los hechos punibles. Las soluciones son diversas. Vale observar que
este asunto ocup al legislador de Morelos. En uno de los primeros
136 SERGIO GARCA RAMREZ
artculos del ordenamiento, al fijar las atribuciones jurisdicciona-
les, se dice que el juzgador que dicte auto de formal prisin o
sujecin a proceso, o bien, sentencia definitiva, podr variar la
clasificacin del delito que se hubiese hecho con anterioridad, de
oficio o a solicitud del Ministerio Pblico, pero se atendr a los
hechos considerados por aqul en la consignacin y en las conclu-
siones, respectivamente (artculo 3, CGRO).
El CPP de Morelos sostiene que el MP puede modificar la
clasificacin formulada anteriormente que en la especie sera
la que consta en el auto de procesamiento, donde se fij el tema del
proceso, pero en ningn caso podr alterar los hechos que
constituyeron la materia del proceso en los trminos del auto co-
rrespondiente, de los que tuvo conocimiento el inculpado para su
defensa (artculo 179).
El tema de la clasificacin tcnica de los hechos, bajo determi-
nado tipo penal, se suscita a propsito de la defensa del inculpado;
no es admisible que ste quede en estado de indefensin. El
ordenamiento morelense se sustenta en la idea, que antes mencion,
de que el inculpado se defiende respecto a la imputacin de deter-
minados hechos, precisos y limitativos, y no frente a la clasificacin
legal de esos hechos, si sta no apareja variacin alguna de aqullos.
El Cdigo de Procedimientos Penales de Tabasco no contiene ese
texto, con lo cual implcitamente desautoriza al MP para variar la
clasificacin contenida en el auto de procesamiento.
C. Conclusiones de la defensa
Con la mayor frecuencia se ha liberado a la defensa del cumpli-
miento de cualquier formalidad en la presentacin de conclusiones.
Esa liberacin no es objetable cuando se trata del inculpado mismo
o de un defensor que sea lego en derecho, pero no lo es cuando se
trata de un perito en la materia. Por qu se habra de eximir al
abogado como si no lo fuera de la necesidad y la obligacin
de precisar adecuadamente sus conclusiones, lo cual redundar en
beneficio de su defendido? Por ende, el CGRO (artculo 94) y el CPP
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 137
(artculo 180) disponen que las conclusiones que formule el defen-
sor abogado se ajustarn a la forma prevista para las del MP, arriba
expuestas; y que si no lo hace as, incurre en responsabilidad.
Obviamente se ha tomado en cuenta la importancia de la misin
que compete al abogado defensor y la obligacin que ste tiene de
atenderla con escrpulo y competencia.
Para proteger del mejor modo posible al inculpado, incluso
frente a su propio desconocimiento o a la ignorancia de quien es
designado defensor sin ser profesional capaz para asumir esa
funcin por obra de la libre defensa autorizada en la ley funda-
mental, el CPP ordena que el defensor de oficio que asesore a
aqullos coadyuve en la formulacin de conclusiones. En suma, se
quiere que las conclusiones de la defensa no desmerezcan frente a
las del MP, en perjuicio del inculpado.
Si la defensa omite la presentacin de conclusiones, se entender
que rechaza los cargos que se hacen al imputado. Esta versin
asimismo una presuncin juris et de jureparece mejor que la
tradicional: se tienen por formuladas conclusiones de inculpabili-
dad. En efecto, una cosa es que el sujeto rechace los cargos y otra
que sostenga su inculpabilidad; aqullo tiene mayor alcance desde
el punto de vista de la defensa.
Sin embargo, no puede perderse de vista que esta disposicin
en poco o nada sirve a los intereses de la defensa, porque deja
intacta la presentacin del MP y nada aporta a la reflexin del
juzgador. La falta de conclusiones constituye una verdadera renun-
cia al rgimen de contradiccin procesal. Sin embargo, por ahora
no existe otra medida mejor para sortear el problema y permitir la
continuacin del proceso, como no sea la sustitucin del defensor
negligente y la apertura de una nueva etapa de conclusiones, esta
vez a cargo de otro defensor, que no deserte en el cumplimiento de
su encomienda. Quiz deba explorarse esta posibilidad en futuras
reformas procesales. Por lo pronto, la falta de conclusiones de la
defensa extrema el trabajo del juzgador; es aqu donde deber
operar con mayor penetracin el principio de defensa material: el
tribunal habr de ser particularmente acucioso en el hallazgo de los
138 SERGIO GARCA RAMREZ
datos que pudieran mejorar la posicin del inculpado, a quien
abandon su defensor.
Es interesante observar que el plazo legalmente previsto para la
presentacin de conclusiones de la defensa tiene carcter fatal,
improrrogable; ello se desprende de la presuncin mencionada. Por
ende, aqu no existe la posibilidad de que el inculpado solicite y
obtenga una ampliacin del plazo para formular conclusiones,
aduciendo que necesita tiempo adicional para mejorar su posicin
en la audiencia y ante la sentencia que se avecinan. Seguramente
ha entendido el legislador que las ampliaciones rigen para las
pruebas, y que stas ya han sido desahogadas en plazos amplia-
dos, inclusive durante la instruccin. Por ende, el acto de con-
clusiones es una mera recapitulacin de lo que existe, no una
incorporacin de nuevos elementos en el proceso, como no se trate
de razonamientos o alegaciones.
XII. SOBRESEIMIENTO
Los autores que analizan los medios de terminacin del proceso,
es decir, los actos en que culmina la actividad procesal, porque
tienen efectos resolutorios de la contienda, aluden a una conclusin
normal, que se concreta en la sentencia, y a otra anormal, que reside
en el sobreseimiento. Este acto tiene efectos de sentencia absolu-
toria; por ello, el sobreseimiento da lugar a una audiencia de partes,
inclusive el ofendido, para que aqullas aleguen lo que estimen
pertinente. Este acto conclusivo del proceso, que slo abarca los
hechos y a los responsables comprendidos por la respectiva causa
de sobreseimiento, se apoya en la conveniencia de evitar que el
proceso contine, a travs de actos que ya no tienen razn de ser,
cuando ha resultado evidente la necesidad de absolver al inculpado
o, dicho en otros trminos, la imposibilidad jurdica de condenarlo.
Conforme al artculo 188 del CPP, las conclusiones no acusato-
rias o la falta de conclusiones oportunas del acusador determinan
el sobreseimiento, porque no sera posible llevar adelante el proce-
so y arribar a una condena si ha cesado el ejercicio de la accin,
que es lo que sucede, en esencia, cuando hay conclusiones inacu-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 139
satorias o se supone mediante presuncin absoluta que las hay.
Tambin procede el sobreseimiento cuando aparecen plenamente
comprobadas una excluyente de incriminacin (el Cdigo de Mo-
relos se refiere a causa de exclusin del delito o de la responsabi-
lidad del inculpado) o una causa que extingue la pretensin puniti-
va. Lo mismo acontece si se decreta la libertad por desacreditacin
de las pruebas que sirvieron para establecer los elementos del delito
en el auto de procesamiento, hiptesis a la que me referir poste-
riormente.
Por ltimo, hay sobreseimiento siempre que la ley procesal penal
dispone la libertad absoluta del inculpado; es decir, son equivalen-
tes las resoluciones de libertad absoluta y sobreseimiento; o bien,
el sobreseimiento determina la libertad absoluta del inculpado, si
se prefiere decirlo as. Esto sucede, por ejemplo, cuando por
mandato de la ley sobreviene esa libertad absoluta una vez trans-
currido cierto plazo a partir de que se dispuso la libertad del
inculpado por falta de elementos para procesar o se neg la orden
de aprehensin o presentacin, casos a los que ya me refer.
En el CGRO se plantean, aproximadamente, las mismas causas
de sobreseimiento (artculo 102). Destaca una variante: cuando lo
solicite el Ministerio Pblico fundado en los mismos supuestos que
motivan el no ejercicio de la accin penal (fraccin II). Vase que aqu
queda de manifiesto, expresamente, la calidad de rgano de lega-
lidad o parte de buena fe del MP; no slo le concierne la acusacin
del culpable, sino tambin le compromete la exoneracin del ino-
cente. Esa disposicin se relaciona con la ltima parte del artculo
74, que decide:
El Ministerio Pblico promover el sobreseimiento y la libertad absoluta
del inculpado durante la instruccin, requiriendo previamente la autoriza-
cin del Procurador, cuando se haya probado cualesquiera de los extremos que
determinan el no ejercicio de la accin penal, est acreditada la existencia de
una excluyente de incriminacin, o una excusa absolutoria.
Aun cuando el artculo 188 del CPP no prev la peticin de
sobreseimiento por parte del MP, es claro que ste puede formu-
lar solicitud en tal sentido, no slo por la atribucin general que le
reconoce el artculo 6 in fine (en su desempeo como parte
140 SERGIO GARCA RAMREZ
procesal, el Ministerio Pblico ajustar su actuacin a los princi-
pios de legalidad y buena fe), sino porque el segundo prrafo del
artculo 189 manifiesta que la propuesta de sobreseimiento puede
partir del juez, del Ministerio Pblico o del inculpado o su
defensor. Obviamente, la decisin se halla siempre en manos del
tribunal.
XIII. AUDIENCIA DE FONDO
Tambin en este punto debe tenerse presente lo dicho acerca del
desarrollo de la audiencia en general (captulo segundo) y en torno
a las vas ordinaria y sumaria (en este mismo captulo).
Una vez presentadas las conclusiones (acusatorias, en el caso del
MP), o agotado el plazo para hacerlo, que en ningn caso va ms all
de treinta das (como antes se dijo, si no se presentan esas conclu-
siones durante el plazo legal operan sendas presunciones), se
ingresa en la etapa de juicio o plenario, que debiera ser el punto
culminante del proceso, vspera de la sentencia. A esta etapa, y
sobre todo al acto ms relevante de ella, la audiencia de fondo, se
refiere la fraccin VI del artculo 20 constitucional. Este precepto
eleva a la calidad de garanta del procesado y acto crucial del
proceso que se juzgue a ste en audiencia pblica por un juez o
jurado. No se trata de una mera formalidad prescindible, sino de un
acto relevante dentro del debido proceso legal. Sin embargo, esta
audiencia ha decado en la prctica; las partes renuncian a ella,
ejerciendo una facultad de disposicin que difcilmente se podra
justificar en este caso.
El olvido de la audiencia de fondo pudiera derivar de la estruc-
tura misma del proceso penal mexicano y de la actividad plurifun-
cional del juzgador. En efecto, si el juez instructor es diferente del
juez de conocimiento, que dictar la sentencia, resulta natural y
necesario que ante ste se desarrolle con todo rigor la audiencia de
fondo, independientemente de que ante aqul se hubiesen practica-
do todas las diligencias probatorias requeridas por las partes u
ordenadas por el propio tribunal. En cambio, si la instruccin y el
conocimiento recaen en una sola persona, se tender a reducir o
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 141
ignorar la audiencia de fondo, que difcilmente aportar al senten-
ciador elementos diversos de los que ya conoce por su intervencin
en la fase instructoria del proceso.
A pesar de ello, y en virtud de la subsistencia de la garanta
constitucional, que no puede ser desatendida, tanto el CGRO
(artculo 93) como el CPP (artculo 183) ordenan la celebracin de
la audiencia de fondo, que en ningn caso ser dispensable o
renunciable. En ella se practican pruebas, se escuchan alegatos y
se dictan los puntos resolutivos de la sentencia.
XIV. SENTENCIA
A. Momento
Con la sentencia concluye la instancia; esa resolucin jurisdic-
cional provee la verdad legal que el estado reconoce respecto al
fondo de la controversia resuelta.
Como se dijo en un prrafo anterior, es posible que la sentencia
se produzca al cabo de la audiencia de fondo. Tambin es posible
que se dicte, ntegramente, dentro de los diez das siguientes a la
terminacin de la audiencia. Ha sido sumamente difcil conseguir
que los jueces penales resuelvan al cabo de la audiencia; general-
mente hacen uso del plazo que se les concede para tal fin. La
duracin de ste se relaciona con el nmero de hojas de que consta
el expediente, pero no puede exceder de treinta das.
B. Acusacin y sentencia
El artculo 184 del CPP de Morelos regula un punto ampliamente
analizado: el condicionamiento de la sentencia por la acusacin del
MP; aqulla no puede rebasar la acusacin, porque el juzgador se
convertira en fiscal y devendra en inquisidor. En suma, la acusa-
cin es el lmite de la condena; si la acusacin confirmada o no
objetada por el procurador es errnea, el tribunal deber, sin
embargo, atenerse a ella. Ahora bien, el tema sealado en el auto
de procesamiento condiciona o limita, a su vez, la acusacin del
142 SERGIO GARCA RAMREZ
MP: slo podrn ser considerados en la sentencia los hechos que
figuren en el auto de procesamiento. Esto deriva del artculo 21
constitucional, en cuanto resuelve que compete al MP la investiga-
cin y persecucin de los delitos.
Lo anterior significa que el tribunal no puede tomar en cuenta
hechos tpicos advertidos en el proceso pero no incluidos en los
autos de formal prisin o de sujecin a proceso; ni hechos recogi-
dos en esos autos, pero no asumidos en las conclusiones del MP.
Ello no implica, en cambio, que el tribunal deba ajustarse a la
sancin solicitada por el MP, en el caso de que ste hubiese pedido
determinada pena o medida. El poder de individualizar la sancin
no corresponde al acusador, sino al juzgador; es la encomienda que
le reserva el mismo artculo 21 de la Constitucin cuando dice que la
imposicin de penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial;
esto no slo significa que a dicha autoridad corresponde sentenciar,
sino tambin que le incumbe decidir las sanciones aplicables al
delito los hechos tpicos por los que el MP ha ejercitado la
accin penal y formulado la acusacin.
Cuando el tribunal va a sentenciar, se actualiza nuevamente una
cuestin a la que me he referido en diversas oportunidades, a
propsito de otros actos procesales: el cambio de clasificacin del
delito. Tambin aqu difieren los cdigos de Morelos y Tabasco.
ste no autoriza el cambio de clasificacin; el de Morelos lo
permite, en la inteligencia de que el tribunal que modifique la
clasificacin se atendr a los hechos que fueron considerados en
las conclusiones del Ministerio Pblico y a los que dirigi su
defensa el inculpado. Como se ve, el ordenamiento morelense ha
buscado evitar siempre la indefensin del reo. Ahora bien, si los
hechos recogidos en las conclusiones del MP exceden los consi-
derados en el auto de procesamiento, el juzgador tendr en cuenta
lo establecido en ste (artculo 184).
Este punto debe verse en conexin con la procedencia del
recurso de reposicin del procedimiento, con el que se combaten
las violaciones procesales. En el Cdigo de Morelos procede la
reposicin es decir, se entiende que hubo violacin procesal, acto
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 143
viciado por haberse condenado al inculpado por hechos distin-
tos de los considerados en las conclusiones del Ministerio Pblico,
sin perjuicio del cambio de clasificacin de aqullos en la senten-
cia (artculo 208, fraccin VI). Por su parte, el ordenamiento para
Tabasco se limita a sostener que ese recurso procede cuando se
condena al inculpado por hechos distintos de los contemplados en
las conclusiones del MP. Esta expresin reprueba la condena que
toma en cuenta actos u omisiones, conductas, comportamientos,
modificaciones de la realidad, en suma, todo aquello que puede
recogerse bajo el concepto de hechos, distintos de los recogidos
en las conclusiones acusatorias; pero no sanciona con reposicin
del procedimiento el caso en que la sentencia se refiera nica y
exclusivamente a tales hechos reconocidos en las conclusiones,
aunque cambie la clasificacin tcnica de los mismos.
Por su parte, el CGRO dispone que el juzgador suspenda la
audiencia y enve al procurador las conclusiones del MP, para la re-
visin que proceda, cuando aqullas cambien la clasificacin del
delito hecha en el auto de formal prisin o en el de sujecin a
proceso, adems de los otros supuestos de remisin de conclusio-
nes al procurador, generalmente regulados en los cdigos de pro-
cedimientos penales (artculo 97).
C. Contenido
El CPP detalla el contenido de la sentencia. En ella se proyecta
la exigencia del artculo 17 constitucional, que garantiza a todos
los individuos el acceso a la justicia: sta se concreta en la sentencia
pronta, completa e imparcial. Siguiendo una tendencia alojada en
las leyes procesales recientes, el artculo 71 indica que en la
sentencia se dejar constancia, en su caso, acerca de la pertenencia
del inculpado a un grupo tnico, esto es, a una comunidad o un
pueblo indgena; el sentido de esta anotacin no puede ser otro que
hacer saber para acreditar la justicia de la resolucin y permitir
el trabajo de la instancia superior que el sujeto ha contado con
traductor e intrprete y que el tribunal ha tomado en cuenta tanto
los usos y costumbres como esa pertenencia tnica para los efectos
144 SERGIO GARCA RAMREZ
de individualizar las penas y medidas. El cdigo de Tabasco
menciona, adems, la jurisprudencia aplicable al asunto de que
se trata (conc. artculo 50, CGRO).
A propsito de las sentencias de condena, hay una til disposi-
cin en el CPP: esas resoluciones mencionarn las caractersticas
de la sancin impuesta y las obligaciones del sentenciado con
motivo de la ejecucin de aqulla. El juzgador explicar este punto
al sentenciado, personalmente. Como antes se dijo, sta es una
ltima expresin del principio de inmediacin judicial. No se releva
de sus deberes a la autoridad ejecutiva, obligada a suministrar al
ejecutado informacin puntual y completa sobre la sancin que va
a cumplir; viene al caso nada ms pero nada menos ilustrar al
condenado sobre puntos que implican una modificacin radical en
su situacin jurdica y en el desenvolvimiento de su vida misma.
El tribunal, autor del acto que determina ese cambio profundo, debe
explicar al reo los aspectos ms relevantes de su nueva situacin
jurdica.
D. Definitividad
Cada resolucin semeja una exclusa que cierra cierta etapa de la
travesa y abre otra; aqulla ha quedado definitivamente atrs. As,
las resoluciones van adquiriendo definitividad y firmeza en la
medida en que no pueden ser modificadas y constituyen, por eso
mismo, el fundamento para la siguiente fase del proceso. Dichas
resoluciones causan ejecutoria de oficio o a peticin de parte, en
cinco supuestos: cuando no son recurribles legalmente, como su-
cede en el caso de las sentencias de condena a sancin muy leve,
mencionadas en la fraccin I del artculo 199 (si la ley dispone
que se aplique una sancin no privativa de libertad o alternativa, o
autorice la sustitucin de la privativa de libertad y el juzgador
hubiese acordado esa sustitucin); cuando las partes se confor-
man expresamente con ellas, cuando no las impugnan dentro del
plazo concedido para este fin (o sea, se conforman tcitamente);
cuando se trate de sentencias de segunda instancia (puesto que
no existe una tercera instancia; no lo es el juicio de amparo), y
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 145
cuando se resuelven los recursos interpuestos en contra de ellas
(artculo 74).
En realidad, las sentencias slo causan ejecutoria en los cuatro
primeros supuestos; en cuanto al cuarto, la causan cuando la resolu-
cin del recurso significa o acarrea la confirmacin de la resolucin
impugnada; si trae consigo su modificacin o su revocacin, slo
causa o causar ejecutoria la nueva decisin jurisdiccional. El
artculo 99 del CGRO se refiere a esta materia y no considera en
ella el quinto supuesto mencionado.
E. Aclaracin de sentencia
En ocasiones, las sentencias pueden ser o parecer confusas o
imprecisas, independientemente de que sean o parezcan ser ilegales
o injustas. Esto ltimo se combate por medio de los recursos or-
dinarios o extraordinarios; aqullo, en cambio, no da lugar a un
recurso, puesto que no existe agravio, sino imprecisin, y abre la
posibilidad de que el juez, de oficio o a peticin de parte, proceda
a la aclaracin de sentencia (artculo 73). A este respecto, el CGRO
habla de contradiccin, ambigedad, oscuridad o deficiencia de
la resolucin (artculo 98); el CPP se refiere a contradiccin,
ambigedad o deficiencia (artculo 73). La aclaracin slo puede
disponerse una vez. Significa que el tribunal, conociendo las im-
precisiones, oscuridades o vaguedades que hay en el texto de la
sentencia, aclara formalmente el sentido de sta.
De ninguna manera puede modificarse el fondo de la sentencia,
so pretexto de aclararla. Esto sera indebido: el tribunal carece de
facultades para ello: ningn juzgador unitario puede modificar sus
resoluciones despus de suscritas, ni los colegiados despus de
votadas; y es evidente que la aclaracin slo opera cuando la
resolucin ha sido suscrita o votada, puesto que versa sobre una
sentencia definitiva no lo es un simple proyecto, no suscrito o no
votado, ni las partes pueden o no deben estar al tanto de la
inminente sentencia, sino slo de la sentencia ya dictada, que es
la resolucin que se les notifica y a partir de la cual estn en posicin
de solicitar aclaraciones.
146 SERGIO GARCA RAMREZ
CAPTULO SEXTO
IMPUGNACIN
I. Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
A. Recurrentes. Legitimacin . . . . . . . . . . . . 147
B. Consecuencias y objeto de los recursos . . . . . 149
C. Prueba y efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
D. Suplencia de agravios . . . . . . . . . . . . . . 153
E. Ne reformatio in pejus . . . . . . . . . . . . . . 154
F. Celeridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
II. Revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
III. Apelacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
IV. Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
V. Reposicin del procedimiento . . . . . . . . . . . 158
VI. Denegada apelacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
VII. Queja . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
VIII. Anulacin de la sentencia ejecutoria . . . . . . . . 162
CAPTULO SEXTO
IMPUGNACIN
I. REGLAS GENERALES
A. Recurrentes. Legitimacin
El ttulo sexto del CPP se refiere a los medios de impugnacin. En
nuestros cdigos de procedimientos penales se acostumbra analizar
uno a uno esos medios, y as lo hace el CGRO; en cambio, el CPP
utiliza otra tcnica aqu como en el rgimen de las pruebas, a
saber: primero presenta un captulo de reglas generales, que se
aplican a todas las impugnaciones; luego examina cada especie, en
sus propios trminos.
Vale apuntar, asimismo, que el ordenamiento procesal sujeto a
examen considera los recursos ordinarios que se ventilan en el
mismo proceso y un caso de recurso extraordinario que da
lugar a un nuevo proceso, la anulacin de la sentencia condena-
toria. El amparo es otro medio de impugnacin extraordinario, que
tambin se tramita en diferente juicio; como es obvio, el amparo
queda sujeto a normas federales especficas.
La legitimacin para impugnar es el primero de los asuntos
generales que aborda el CPP (artculo 190). Las resoluciones
jurisdiccionales slo son impugnables en los casos y trminos
establecidos por la ley, y nicamente pueden valerse de ellos los
sujetos expresamente legitimados para dicho fin. El agravio cons-
tituye el factor o dato que sustenta y legitima la impugnacin: existe
agravio cuando la resolucin jurisdiccional desconoce o limita el
inters jurdico del sujeto, o afecta negativamente algn derecho
de ste.
147
Con las salvedades que la propia ley disponga, estn legitimados
para impugnar quienes sean parte en el proceso; esto es, el inculpado,
su defensor (ste, parte formal) y el MP (parte formal, asimismo),
y otros personajes que no son parte en el proceso penal, pero
coadyuvan en ste y se convierten en sujetos procesales aqu a
ttulo de partes cuando se est en el supuesto del procedimiento
especial de reparacin de daos y perjuicios.
El ofendido y su asesor pueden hacer uso de los medios impug-
nativos en el proceso penal, en sentido estricto, slo por lo que hace
a puntos relevantes para el ejercicio de sus derechos; esto es,
resoluciones de las que pudiera derivar una afectacin de los
intereses jurdicos en materia de resarcimiento; evidentemente esta
posibilidad es muy amplia, pues se vincula con los ttulos para la
exigencia del resarcimiento: el hecho ilcito (delito) y la obligacin
civil (cuya fuente es la responsabilidad por aqul).
Es posible que haya discrepancias entre el inculpado y su defen-
sor, o entre el ofendido y su asesor, acerca de la pertinencia de
impugnar (apelar, dice el artculo 191, pero es razonable aplicar
esta misma norma a los otros casos, en los que existe la misma
razn), prevalece la decisin del inculpado y del ofendido que
son, finalmente, los titulares del inters material, a no ser que la
ley resuelva otra cosa.
A menudo se pregunta sobre la conducta del MP es decir, de
los agentes adscritos a los tribunales de primera instancia cuando
el juzgador resuelve de forma contraria a las pretensiones o los
planteamientos de esta institucin. Las resoluciones judiciales ad-
quirirn firmeza si el MP no las combate oportunamente, pero no
parece razonable pretender que esta institucin impugne invariable
y automticamente toda decisin favorable al inculpado.
No es sencillo resolver de manera absoluta la conducta impug-
nativa del MP. Esto debe quedar a cargo del procurador, jefe de la
institucin; as lo entiende el CPP, al disponer que el procurador
fijar los lineamientos que normen dicha conducta, para evitar la
formulacin sistemtica de impugnaciones sin sustento razonable
y cuidar de que en aqullas las impugnaciones formuladas se
148 SERGIO GARCA RAMREZ
expongan y acrediten debidamente los agravios cometidos en la
resolucin impugnada (artculo 192).
El excesivo formalismo procesal puede ser inconsecuente con la
justicia; una simple omisin o un malentendido afectaran el dere-
cho del individuo, acarreando determinaciones injustas o inequita-
tivas. Para evitarlo, prevalece el principio de defensa material en
favor de los particulares: el inculpado y el ofendido, no as en favor
del MP, rgano tcnico del estado, que debe velar directamente por
la preservacin de los intereses que representa, sin esperar a que la
ley o el juzgador colmen sus deficiencias.
Por lo tanto, el artculo 193 determina que cuando aqullos o
el defensor o el asesor, en sus casos manifiesten su inconformi-
dad con una resolucin, sin decir otra cosa, se entender inter-
puesto el recurso que proceda; y si los mismos participantes eligen
errneamente el recurso, la ley acude en su auxilio o mejor an,
en auxilio de la justicia, teniendo por interpuesto el que la ley
autorice para impugnar la resolucin. As como tambin a
travs de la suplencia de la queja, que adelante abordar, se
reconoce la prioridad de la justicia sobre la mera formalidad.
B. Consecuencias y objeto de los recursos
En el conjunto de disposiciones generales acerca de la impug-
nacin, el CPP recoge normas aplicables a los diversos medios
impugnativos que se acostumbra considerar solamente en el cap-
tulo reservado a la apelacin. Me refiero a las consecuencias y el
objeto de los recursos, y a la prueba ante el rgano que conoce de
la impugnacin. Todo ello se localiza en el artculo 194.
Al aludir a la apelacin, como dije, algunos ordenamientos
procesales sostienen que sta tiene por objeto (el artculo 131 del
CGRO dice: efecto) confirmar, revocar o modificar la resolucin
combatida, y otros manifiestan que a travs de dicho recurso se
examina la legalidad de aqulla, en diversas vertientes. Ahora bien,
lo cierto como indica el artculo 194 es que los recursos en
general tienen por consecuencia confirmar, revocar, anular o mo-
dificar las resoluciones impugnadas; y que para ello el rgano que
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 149
conozca de la impugnacin examinar los motivos y fundamentos
de la resolucin combatida, su conformidad con la ley aplicable, la
apreciacin que contenga acerca de los hechos a los que se refiere
y la debida observancia, en su caso, de las normas relativas a la
admisin y valoracin de la prueba (el artculo 131 del CGRO
enumera: admisin, eficacia y valoracin). Tales son las conse-
cuencias y las actividades, en general; en particular, unas y otras
se aplicarn a cada medio de impugnacin segn sus caractersticas.
Acerca de las consecuencias, el CPP contiene puntualizaciones
poco frecuentes en los ordenamientos procesales. No slo dispone
la naturaleza de aqullas, sino el acto procesal que deriva de dichas
consecuencias (artculo 194).
As, cuando haya revocacin o anulacin, la autoridad facultada
para emitir la resolucin combatida deber dictar otra que la
sustituya: por ejemplo, si se trata de los recursos de revocacin o
de nulidad, lo har el mismo juzgador que resolvi inicialmente; si
se trata de apelacin, lo har el rgano de primera instancia.
Cuando se confirme la resolucin impugnada, no habr lugar a
nueva resolucin de la autoridad que dict sta; es decir, la impug-
nada quedar firme.
Por ltimo, cuando se modifique la resolucin como consecuen-
cia del medio impugnativo enderezado en su contra, la autoridad
que conoci del recurso por ejemplo, el rgano de apelacin, el
tribunal superior en grado sealar, por una parte, los puntos que
deben conservarse (porque si no se conservase ninguno, entonces
nos hallaramos ante un supuesto de revocacin, no de modifica-
cin) y establecer los trminos en que deban quedar los puntos
cuya modificacin disponga. En fin, el rgano que conoce de la
impugnacin emitir la nueva resolucin, tomando algunos puntos
de la anterior y agregando o corrigiendo otros. Desde luego, esto
evita que el asunto vuelva al juzgador a quo para que ste dicte
nueva resolucin, retorno que no tiene razn de ser y siempre
demora la tramitacin del proceso.
Hay otra posibilidad a este respecto, que es novedosa y deriva
de la facultad otorgada al juzgador para orientar a las partes sobre
150 SERGIO GARCA RAMREZ
puntos del procedimiento. Esta orientacin debe constar en un auto;
si el juzgador se excede en la orientacin, adelantando su criterio
a propsito del fondo del asunto, procede la apelacin; si sta
prospera, el tribunal de alzada dispondr que pase la causa a otro
juzgador, conforme al orden que correspondera si se tratase de
impedimento, para que contine hasta dictar sentencia (artculo
199, fraccin IV).
C. Prueba y efectos
Otro punto en este mismo orden de consideraciones es el con-
cerniente a la prueba ante el juzgador que conoce de la impugna-
cin. Si se desea mejorar la administracin de justicia para hacer
justicia, precisamente, no tiene caso introducir limitaciones in-
necesarias en materia de prueba. As lo ha reconocido el CPP
cuando dice, en una frmula breve y sustanciosa, que aquella
autoridad recibir las pruebas procedentes que las partes propon-
gan y ordenar libremente las diligencias para mejor proveer que
juzgue pertinentes (artculo 194, ltimo prrafo).
A su vez, el CGRO dispone que son admisibles todas las
pruebas que no se hubiesen rendido en primera instancia, si quien
las ofrece acredita, a satisfaccin del tribunal, que no tuvo conoci-
miento o acceso a ellas. De esta ltima restriccin parece salvarse
la prueba documental pblica, que se menciona de forma particular
y es admisible en todo momento, hasta antes de que se dicte
sentencia (artculo 135, que se refiere a la apelacin).
El CPP no prohbe, pues, la admisin de pruebas desahogadas
en primera instancia. El tribunal que conoce del recurso debiera
ponderar cuidadosamente la admisin de estas probanzas, pues no
se trata de convertir la alzada en una repeticin de la instancia
previa. En todo caso, parece conveniente que en el desarrollo del
recurso se rindan pruebas ya desahogadas en la primera instancia
cuando ello sea indispensable para resolver acerca del agravio
aducido por el recurrente (o el que advierta el tribunal superior, en
suplencia de agravios del inculpado o el ofendido).
Es importante precisar los efectos que produce la impugnacin.
No basta con mencionarlos de manera casi siempre incompleta
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 151
o equvoca; tambin es necesario establecer su contenido y
caractersticas. Con frecuencia, nuestros cdigos procesales hablan
de efecto devolutivo, o suspensivo, o de ambos efectos.
El CPP reglamenta esta materia con detalle y suficiencia. El
artculo 195, que consta de cuatro fracciones, fija los efectos que
las impugnaciones tienen sobre la marcha del proceso y las autori-
dades que conocen, que son los dos extremos afectables por la
interposicin de aqullos. Para ello establece las categoras perti-
nentes: devolutivo o retentivo (en vista del rgano que dict la
resolucin combatida y del que habr de resolver la impugnacin),
suspensivo o ejecutivo (en cuanto al desarrollo del procedimiento
mientras se tramita y resuelva la impugnacin), y extensivo (en
funcin del alcance subjetivo de la resolucin definitiva).
En primer lugar, pueden combinarse los efectos suspensivo y
devolutivo. Entonces se remite el conocimiento al superior en
grado (de ah el efecto devolutivo), y no se ejecuta la resolucin
impugnada mientras est pendiente el fallo en el recurso intentado
(de ah el efecto suspensivo). En segundo trmino, es posible la coin-
cidencia de efectos suspensivo y retentivo. Aqu la decisin
corresponde al mismo rgano que dict la resolucin combatida
(por ello hay efecto retentivo) y sta no se ejecuta hasta que se
resuelva el recurso (existe, pues, efecto suspensivo). Luego es
posible que concurran los efectos ejecutivo y devolutivo: conoce
el superior en grado (en esto radica el aspecto devolutivo), y la
resolucin combatida se ejecuta de inmediato, sin perjuicio de
la modificacin que resulte al cabo del recurso intentado (por
tanto, hay efecto ejecutivo).
Por ltimo, ese mismo precepto aborda el efecto extensivo,
generalmente desconocido en nuestra legislacin procesal, no obs-
tante que responde a elementales exigencias de justicia, por encima
de la capacidad o diligencia que los inculpados apliquen a la defen-
sa de sus intereses legtimos. El extensivo implica que la impug-
nacin interpuesta en la misma causa por cualquiera de los incul-
pados beneficia a los restantes, a no ser que se sustente en motivos
152 SERGIO GARCA RAMREZ
personales de quien combate la resolucin; esta norma se aplica
siempre que haya coacusados.
Obviamente, padece la justicia cuando un coacusado apela con-
tra la sentencia condenatoria porque sta no tom en cuenta la
existencia de una causa excluyente de incriminacin o extintiva de
la pretensin, debidamente acreditada que opera para todos los
sentenciados, y la resolucin favorable slo lo beneficia a l,
porque los coacusados no pudieron o no supieron apelar, haciendo
valer su idntico derecho. Todo ello sustenta el efecto extensivo
que puede tener el recurso.
D. Suplencia de agravios
La sentencia debe atender todos los puntos sujetos a la decisin
jurisdiccional; de lo contrario, la justicia no sera completa,
como lo asegura el artculo 17 de la ley suprema. Otro tanto vale
decir de la resolucin que recaiga sobre el recurso. Cada agravio debe
ser atendido, dispone el artculo 196. Ahora bien, en el proceso
comn, de estricto derecho, la resolucin judicial slo se atiene a
los agravios propuestos por el recurrente. El sistema procesal penal
ha ido ms lejos al igual que otras disciplinas del proceso y ha
servido mejor a los requerimientos de la justicia: se prev la
suplencia de los agravios por parte del ad quem, inclusive la falta
de expresin de agravios (artculo 131, CGRO) o la omisin
absoluta de stos (artculo 196, CPP). Este beneficio de nuevo,
defensa material slo alcanza al inculpado y al ofendido que
recurrieron, no al MP; a la apelacin de ste se aplica el principio
de estricto derecho.
Ahora bien, la suplencia por parte del tribunal superior slo se
refiere tan ampliamente como hemos visto a los agravios, pero
no al recurso mismo; en otros trminos, aquel tribunal no podra
atraer oficiosamente a su conocimiento la resolucin de primera
instancia que no hubiere sido impugnada por alguna de las partes,
sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 193 del CPP, que suple
las omisiones o desaciertos del inculpado, su defensor, el ofendido
y el asesor de ste en la interposicin del recurso.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 153
La omisin en los agravios puede obedecer a una asistencia
jurdica negligente. Si esto sucediera en el caso de la representacin
social, se aplicara el correspondiente rgimen de responsabilida-
des. No hay razn para que no se proceda de forma semejante
cuando la negligencia sea imputable al defensor o al asesor, de
oficio o particular. El CPP dispone una medida que entraa sancin
para el sujeto negligente: el tribunal har constar la suplencia en
la resolucin que dicte, y ordenar se publique en el Boletn Judicial
el nombre del perito en derecho que actu en forma deficiente.
Peritos o supuestamente peritos son tanto el agente del MP
como el defensor y el asesor licenciados en derecho.
E. Ne reformatio in pejus
El mismo artculo 196 (conc. artculo 136, CGRO) que concen-
tra diversos principios en materia de impugnacin, recoge tambin
la antigua regla ne reformatio in pejus. sta implica que, si slo
recurrieron el inculpado o su defensor, o bien, el ofendido o su
asesor legal, la resolucin combatida no podr reformarse en per-
juicio de stos. Hay perjuicio, evidentemente, cuando se desconoce
o reduce un derecho reconocido por la resolucin combatida, o se
establece o ampla una obligacin o una carga, inclusive que
no figuraban en aqulla. En cambio, si tambin recurre el MP o
slo l recurre, exponiendo una pretensin que agrava la situa-
cin de la otra parte, no rige la prohibicin de reforma perjudicial.
F. Celeridad
Por ltimo, el artculo 197 ordena diligencia en el trmite de las
impugnaciones, bajo el concepto de justicia pronta. As, los
recursos debern quedar resueltos en el menor tiempo posible [por
lo tanto, no en el mximo disponible, si no es tambin el mnimo
posible], dentro de los plazos establecidos por el CPP. Es parti-
cularmente importante y lo destaca el mismo precepto que
haya resolucin oportuna de los recursos interpuestos contra reso-
luciones dictadas antes de la sentencia de primera instancia, para
154 SERGIO GARCA RAMREZ
no entorpecer el pronunciamiento de sta o dejarla vaca de conte-
nido. Aqu debe recordarse como lo hace el propio artculo 197
la procedencia y utilidad de la resolucin preventiva que contempla
el artculo 177, a la que ya me refer.
Examinar ahora los medios de impugnacin en particular. En
cada caso hay normas sobre legitimacin, tramitacin y efectos,
cuyos conceptos se hallan en las reglas generales que acabamos de
examinar. Tanto aqu como en materia de prueba, existe, pues, una
parte general y otra especial.
II. REVOCACIN
Son revocables las resoluciones diversas de la sentencia, cuando
no se concede apelacin contra ellas; esto abarca tanto la primera
como la segunda instancias (el artculo 130 del CGRO manifiesta:
son revocables las resoluciones jurisdiccionales contra las cuales
no se concede recurso de apelacin, salvo las sentencias de segunda
instancia); estn legitimadas todas las partes; los efectos son
suspensivo y retentivo; el trmite incidental culmina en confirma-
cin o en sustitucin total o parcial (artculo 198).
III. APELACIN
La apelacin procede contra diversas resoluciones de primera
instancia. El catlogo de stas, contenido en el artculo 199, com-
prende las ms relevantes, salvo algunas sentencias cuya inapela-
bilidad responde al propsito de acelerar la administracin de
justicia (las dictadas en los casos en que la ley dispone que se aplique
una sancin no privativa de libertad o alternativa, o autorice la
sustitucin de la privativa de libertad, cuando el juzgador hubiese
resuelto favorablemente dicha sustitucin: fraccin I). Desde
luego, el particular agraviado tiene siempre la posibilidad de hacer
uso del amparo, no as el MP.
Las partes estn legitimadas para apelar, en la medida del
agravio que resientan; pero slo lo est el MP cuando se trate de
impugnar determinaciones que contraren el inters social, como
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 155
son las referentes a medidas precautorias: aprehensin, presenta-
cin, cateo, etctera. En el caso de estas resoluciones, es importante
que la parte final del artculo 199 contenga una disposicin en favor
del ofendido, consecuente con la tutela de los derechos de ste, que
constituye un rasgo caracterstico del CPP: el ofendido o su asesor
legal pueden apelar cuando la negativa judicial incida en los
intereses patrimoniales de aqul.
La apelacin tiene efectos suspensivo y devolutivo si se impugna
una sentencia condenatoria; se quiere, pues, detener la ejecucin
de esa sentencia que causara severo quebranto al inculpado
hasta ver si el superior en grado la confirma o modifica en sentido
asimismo condenatorio. Las dems resoluciones, esto es, la gran
mayora, producen efectos ejecutivo y devolutivo (artculo 200). El
recurso concluye con resolucin que revoca, modifica o confirma
la decisin impugnada; pero tambin es posible que suceda otra
cosa: el cambio de apelacin a reposicin, con las consecuencias
anulatorias que corresponden a ste, cuando se actualice el supuesto
de suplencia que prev el cuarto prrafo del artculo 209, al que me
referir cuando examine el recurso de reposicin.
Para los fines de la apelacin, hay amplia oportunidad probato-
ria: son admisibles todas las pruebas que no se hubiesen rendido en
primera instancia, si el promovente acredita que no tuvo conoci-
miento de ellas o acceso a las mismas (artculo 204). Esto sirve a
la verdad histrica y permite el acceso a la justicia por encima de
restricciones formalistas impertinentes.
Una vez ms, se plantea aqu el posible cambio de clasificacin
del delito. ste puede ser una consecuencia natural de la impugna-
cin formulada y de la resolucin que el juzgador ad quem estima
pertinente. As lo reconoce el artculo 205 del Cdigo de Procedi-
mientos Penales de Morelos no el de Tabasco, en lo que
respecta a la apelacin contra rdenes de aprehensin, reaprehen-
sin o presentacin, auto de procesamiento y sentencia definitiva
(conc. artculo 136, CGRO). El ordenamiento morelense destaca de
nueva cuenta las razones de esta norma y su alcance: el cambio
de clasificacin se har sin modificar los hechos considerados por
156 SERGIO GARCA RAMREZ
el inferior, que fueron conocidos por el inculpado y con respecto a
los cuales estuvo en aptitud de defenderse. As se evita lo que es
preciso evitar: la indefensin del procesado.
Tambin es importante como adelante se ver que se pre-
cise el alcance de la apelacin en lo que corresponde al ofendido,
tomando en cuenta que la absolucin del inculpado o la versin que
la condena de ste aporte en lo que respecta a su responsabilidad
penal, no predeterminan necesariamente su responsabilidad civil.
Por lo tanto, el artculo 206 acierta al decir, con la debida precau-
cin, que si apelaron el ofendido o sus causahabientes (el ordena-
miento de Tabasco se refiere a derechohabientes), el tribunal de
alzada deber precisar los derechos de stos que deben quedar a
salvo, en su caso, no obstante el sentido de la sentencia combatida;
asimismo, ese tribunal deber concederles lo que legalmente les
corresponda, tomando en cuenta la naturaleza civil de la pretensin
que sostienen.
En suma, cabe que la resolucin de contenido penal favorable al
inculpado no repercuta en agravio de los derechos civiles del ofendi-
do. Me remito a lo que sobre este punto seal al hablar del nuevo
tratamiento jurdico de la reparacin de daos y perjuicios supra,
captulo cuarto, apartado VIII, y a lo que mencionar en el
comentario al procedimiento especial correspondiente infra, ca-
ptulo noveno, apartado I.
IV. NULIDAD
La inobservancia de las formas procesales acarrea la nulidad de
un acto o de un conjunto de actos. Esto se obtiene por medio de dos
recursos: la nulidad, regulada por el artculo 207, en relacin con
el 38, y la reposicin del procedimiento, regida por los artculos
208 a 211. En el primer caso, se combate el acto nulo dentro de la
misma instancia, en el momento de realizarse aqul o dentro de los
tres das siguientes a la actuacin respectiva (conc. artculo 137,
CGRO). En el segundo, se combate en segunda instancia un con-
junto de actos que puede ser muy amplio realizados en la
primera, al impugnarse la sentencia que deriva de los actos vicia-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 157
dos; por ende, la sentencia misma queda cuestionada y sujeta a la
resolucin con que culmine el recurso. Analicemos ahora estos
dos recursos, separadamente.
Como dije, el recurso de nulidad ataca las deficiencias de los
actos procesales; se halla legitimada para intentarlo la parte que no
dio lugar a la nulidad (artculo 38); tiene efectos suspensivo y
retentivo; se tramita en forma de incidente no especificado; la
anulacin del acto implica que se dicte el que deba sustituirlo
conforme a la ley, en su caso. En este campo hay una cuestin
interesante: qu suceder con los actos realizados despus del acto
anulado?
El CPP distingue entre los actos que deriven directamente del
anulado y los que no guarden esa relacin con l. Los primeros deben
ser anulados, porque se sustentan en aqul; los segundos pueden
quedar firmes, porque no se apoyan en el acto anulado. Por ejemplo,
si se anula una prueba cuyo desahogo ignor determinados requisitos
o condiciones legales, no tiene por qu anularse tambin otra
prueba, diferente de aqulla y posterior en la secuela del proceso,
que se realiz con arreglo a las normas aplicables. Esta misma regla
se halla en el artculo 38 anteriormente citado, que se refiere
a la nulidad de las actuaciones que se deriven precisamente del
acto anulado, pero no la de aqullas que no dependan de l.
V. REPOSICIN DEL PROCEDIMIENTO
Mediante el recurso de reposicin del procedimiento se combate
una secuela de actos viciados por vicios en cada uno de ellos o
por derivar de un acto nulo as como la sentencia de primera
instancia. Ahora bien, las causas de nulidad que abren la puerta a
la reposicin se hallan exhaustivamente mencionadas (aunque bajo
un amplio catlogo) en el artculo 208 (conc., parcialmente, artcu-
lo 138, CGRO); otras violaciones procesales, que pudieron ser
combatidas con el recurso genrico de nulidad, no lo son con el
especfico de reposicin.
Esas causas incluyen, desde luego, las violaciones ms graves,
enunciadas en forma genrica y especfica. La primera corresponde
158 SERGIO GARCA RAMREZ
a la fraccin I: inobservancia de garantas constitucionales pre-
vistas en la ley fundamental de la Repblica y la particular del
estado, as como los derechos que derivan inmediatamente
de stas, en los trminos previstos por el presente Cdigo; ello
significa que ser preciso distinguir entre derechos derivados de las
garantas constitucionales y otros derechos, que no tienen ese
enlace preciso; stos quedarn fuera de los supuestos de reposicin,
a no ser que aparezcan en el catlogo de causas especficas. stas
se hallan en las fracciones II a VIII; varias de ellas implican
violacin a formas procesales que contempla la Constitucin.
Amerita consideracin especial la causal consistente en no haber
sido adecuada la defensa del inculpado (fraccin V). Aqu hay que
distinguir dos extremos, que el CPP maneja nica y exclusivamente
a propsito de la defensa inadecuada. En primer trmino, si para
reparar el agravio es suficiente la suplencia prevista en el artculo
196, en materia de apelacin, se estar a los resultados de sta sin
necesidad de reponer el procedimiento. Si no es suficiente esa
suplencia, se llevar adelante la reposicin.
En segundo trmino, la misma fraccin establece en qu casos
se entiende que la defensa no fue adecuada asunto al que alud
cuando coment el derecho constitucional del inculpado a contar
con defensa adecuada; por ende, fuera de esos casos no proceder
el recurso que ahora examinamos, aun cuando se considere que la
actuacin del defensor no correspondi a lo que pudiera conside-
rarse, en una hiptesis objetiva, como defensa adecuada. En suma,
existe una connotacin legal que no puede extender el aplicador de
la ley.
Tambin es menester considerar que constituye causa de repo-
sicin del procedimiento haberse tenido en cuenta una diligencia
que conforme a la ley sea nula, si no fue posible impugnarla
oportunamente mediante recurso de nulidad. Por supuesto, en
la prctica ser necesario apreciar si efectivamente no fue posi-
ble impugnarla en su momento, a travs de la nulidad, o si la
omisin se debi a inadvertencia inexcusable o negligencia del
legitimado para interponer el recurso de nulidad.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 159
Se interpone el recurso cuando las partes sean notificadas de esta
sentencia, o dentro de los cinco das siguientes a la fecha en que
surta efectos la notificacin (artculo 209; conc., parcialmente,
artculo 139, CGRO). Estn legitimadas las partes, en la medida en
que no hubiesen dado causa a la nulidad, se hubieran conformado
expresamente con el agravio o no hubiesen intentado los recursos
correspondientes, en su momento, salvo que la omisin se deba a
que no se tuvo conocimiento de los agravios cuando stos se
causaron. Esto implica que quien oportunamente combati un acto,
tachndolo de nulo, y no obtuvo resolucin favorable, puede intentar
la reposicin del procedimiento. Es preciso recordar ahora la causal
contenida en la fraccin VII, a la que me refer en el prrafo
anterior.
Todo lo dicho debe analizarse en concordancia con el cuarto
prrafo del artculo 209. ste dispone la suplencia en la alegacin
de violaciones y autoriza la reposicin del procedimiento. En mi
concepto, debe entenderse que tal suplencia versa sobre alguna o
algunas de las violaciones consideradas en el artculo 208. De no
ser as, carecera de sentido la enumeracin que hace este precepto:
bastara con aludir a cualesquiera violaciones.
Considero que la suplencia planteada en el artculo 209 (en este
punto concuerda con el primer prrafo del artculo 139, CGRO),
que procede cuando el tribunal superior encuentra que hubo
violacin del procedimiento que dej sin defensa al procesado y
que slo por torpeza o negligencia del defensor no fue combatida
debidamente, puede actualizarse cuando ese tribunal conoce en
apelacin o en reposicin. Si sucede lo primero, el recurso cambia-
r: cesar la apelacin y se proveer la reposicin, con las conse-
cuencias anulatorias inherentes a sta. Si ocurre lo segundo, el
tribunal proseguir el trmite respectivo, agregando a los agravios
del recurrente los que el propio rgano de superior instancia advir-
ti al hacer el estudio de la causa.
Para determinar los efectos de la reposicin al igual que de la
apelacin se toma en cuenta el sentido de la sentencia de primera
instancia, con el propsito de reducir el perjuicio al inculpado en
160 SERGIO GARCA RAMREZ
tanto exista la posibilidad de resolucin absolutoria o menos gra-
vosa para ste. As las cosas, el recurso de reposicin se tramitar
con efectos suspensivo y devolutivo si se trata de sentencia conde-
natoria; ejecutivo y devolutivo, si viene al caso una sentencia
absolutoria.
Al referirme al recurso de nulidad, observ que la anulacin de
un acto no acarrea necesariamente la misma consecuencia respecto
a todos los actos procesales posteriores. Lo mismo cabe decir en lo
que toca a la reposicin del procedimiento, que se funda en la
existencia de un acto nulo en el curso de un proceso que concluy
con sentencia. Por ello, el tribunal ad quem deber estudiar el
proceso a partir del acto viciado, y determinar qu actos posteriores
a ste deben subsistir por no hallarse vinculados con l y satisfacer
las condiciones de validez que marca la ley (artculo 210).
El CPP previene consecuencias sancionadoras a propsito del
recurso de reposicin (artculo 211). Por la naturaleza de ste, es
posible identificar los errores de procedimiento imputables al juz-
gador y a los participantes. En tal virtud, el rgano que conoce de
la reposicin deber promover las sanciones correspondientes ante
el Consejo de la Judicatura, si se trata del juez de primera instancia,
o ante el MP, si se trata de un funcionario de esta institucin; o bien,
aplicar un correctivo al defensor, poner los hechos en conocimiento
del superior jerrquico si lo es de oficio, e inclusive promover otras
consecuencias cuando el incumplimiento sea delictuoso.
VI. DENEGADA APELACIN
No hay novedades mayores en el recurso de denegada apelacin,
con el que se inconforma el agraviado cuando el juez de primera
instancia se niega a admitir la apelacin, o no la concede en los
efectos previstos por la ley (artculo 212).
VII. QUEJA
El CPP regula el recurso de queja. sta, que tiene precedentes
en la excitativa de justicia, fue incorporada primero por el Cdigo
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 161
Federal de Procedimientos Penales. Procede contra la conducta
omisiva de los juzgadores de primera instancia, que no despachen
los asuntos de acuerdo a lo previsto en este Cdigo (artculo 142,
CGRO); o bien, cuando los juzgadores de primera instancia no
despachen los asuntos en el plazo que para ello les asigna este C-
digo (artculo 214, CPP). Resuelve el superior en grado; ste no
releva al inferior en el pronunciamiento de la resolucin pendiente,
sino lo insta a que cumpla con su obligacin; es posible que se
aplique una sancin al juzgador omiso (artculo 215).
VIII. ANULACIN DE LA SENTENCIA EJECUTORIA
Hay otro medio de impugnar una resolucin jurisdiccional; en
el caso, la ms relevante y fuerte de todas: la sentencia ejecutoria.
Para examinar este asunto, debemos atender las disposiciones de
ambos ordenamientos penales: el procesal y el sustantivo, como se
ver en seguida.
El CGRO regula el recurso de anulacin de la sentencia: se
anular la sentencia condenatoria firme y se declarar la inocencia
del condenado [...] (artculo 143). El CPP contiene ese mismo
recurso extraordinario: anulacin de la sentencia ejecutoria; para
ello, el artculo 216 previene que se anular la sentencia de
condena que caus ejecutoria y se declarar la inocencia del con-
denado [...].
ste es un medio impugnativo extraordinario, conforme a la
clasificacin de un sector de la doctrina, en virtud de que la incon-
formidad abre un nuevo juicio, ms bien que una diversa instancia
dentro del mismo proceso. Los ordenamientos penales y procesales
precedentes denominaron a este recurso indulto necesario, de-
signacin a todas luces errnea, porque aqu no se trata de ejercer
la atribucin de gracia, como corresponde al indulto, sino de hacer
justicia. Otros ordenamientos hablan de revisin, e incluso de
revisin extraordinaria.
El nombre adoptado por el CPP se concentra en el acto impug-
nado y en la posible consecuencia de la impugnacin. En efecto, lo
que se combate es la sentencia de condena que ha causado ejecu-
toria. El hecho de que sea practicable esta impugnacin pone de
162 SERGIO GARCA RAMREZ
manifiesto que en materia penal es por lo menos discutible la
existencia de cosa juzgada en sentido material; lo mismo sucede en
lo que respecta al amparo: en todo momento es posible acudir al
amparo en contra de la sentencia ejecutoriada manifiesta la
jurisprudencia, por tratarse de un acto que ataca la libertad
personal. Por otro lado, la consecuencia que se persigue con el
recurso es la anulacin de la sentencia condenatoria; anulada sta,
el reo queda al margen de la represin penal; se le declara inocente,
y en todo caso la ley le trata como tal.
Las causas de anulacin de la sentencia ejecutoriada guardan
relacin con las de reconocimiento de la inocencia del condenado.
Asimismo, el recurso se relaciona con el rgimen penal sustantivo
estatuido en los Cdigos Penales de Morelos y Tabasco sobre
sentencia ejecutoria o proceso anterior por el mismo delito. La
anulacin corresponde al tratamiento procesal de la materia; el
reconocimiento de la inocencia y la existencia de una ejecutoria o
un proceso anteriores por el mismo delito constituyen causas
extintivas de la potestad ejecutiva del estado, porque el poder p-
blico cesa en la posibilidad jurdica de ejecutar la sancin impuesta
al reo.
Las causas de anulacin se hallan limitativamente previstas en
la ley. El CPP todava no admite que cualquier prueba que acredi-
te la inexistencia del delito o la irresponsabilidad penal del incul-
pado basta para promover la anulacin de la condena y declarar la
absoluta libertad de aqul. Ahora bien, los cdigos penales llegan
ms lejos en el rgimen de la causa extintiva de la potestad de
punicin denominado reconocimiento de inocencia, que examinar
adelante. En efecto, esa declaracin procede cuando se demuestre
por prueba indubitable que no hubo delito o que el sentenciado no
tuvo participacin alguna en los hechos (artculos 89, fraccin III
del cdigo de Morelos, y 86, fraccin III del de Tabasco). La decla-
ratoria sobre la indubitabilidad de la prueba esto es, acerca
de su eficacia persuasiva, por encima de cualquier duda slo
puede provenir del tribunal que la aprecia y que a partir de ella
forma su criterio y resuelve.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 163
De las causales contenidas en el artculo 216 del CPP, las
correspondientes a las fracciones I a III, involucran claros ejemplos
de inocencia: que se declaren falsas las nicas pruebas en que se
fund la condena; que aparezcan documentos pblicos que invali-
den esas mismas pruebas, y que aparezca viva la persona a quien
se supuso vctima de un delito de homicidio.
En cambio, las causas contenidas en las fracciones IV y V
obedecen a otras consideraciones. No es posible afirmar que acre-
diten la inocencia del condenado; empero, la sentencia condenato-
ria que se anula fue dictada en condiciones irregulares o indebidas.
Efectivamente, cuando dos o ms personas fueron condenadas por
el mismo delito y se demuestra la imposibilidad de que todas lo
hubiesen cometido, slo subsiste la primera sentencia dictada (frac-
cin IV; conc. fraccin IV del artculo 143, CGRO). La segunda y
posteriores sentencias no tienen razn de ser cuando ya existe una
resolucin definitiva anterior que asigna la responsabilidad del
hecho a determinada persona, y no existen razones para anular sta
y dejar subsistente alguna de las posteriores.
Por otra parte, cuando una persona ha sido condenada por los
mismos hechos en dos juicios diversos, ser nula la segunda sen-
tencia (fraccin V; conc. fraccin V del artculo 143, CGRO). Esto
es consecuencia del principio ne bis in idem. Algunos ordenamien-
tos penales resuelven, errneamente, que subsista la sentencia ms
benvola. Pero aqu no viene al caso el in dubio pro reo. Lo que su-
cede es que la segunda sentencia es nula de pleno derecho, porque
existe otra anterior contra la misma persona y por los mismos
hechos, independientemente del contenido sancionador de cada
una. La fraccin V del artculo 216 del CPP es solamente una norma
derivada del artculo 23 constitucional.
La anulacin prevista en el artculo 216 se tramita ante el
Tribunal Superior de Justicia y culmina en resolucin jurisdiccio-
nal, que constituye una nueva sentencia.
El cdigo trata por separado otro supuesto de anulacin de
sentencia ejecutoria de condena, en forma total o parcial; me refiero
al caso en que una nueva ley suprime un tipo penal o modifica la
164 SERGIO GARCA RAMREZ
naturaleza, duracin, cuanta o modalidades de la sancin (artculo
220; conc., parcialmente, artculo 145, CGRO). En este punto es
interesante advertir que bajo el CPP la decisin no siempre corres-
ponde a la autoridad jurisdiccional; si la nueva ley favorable
sobreviene durante la averiguacin previa, el MP debe atenerse a
sus trminos; pero en este caso no existe todava sentencia. Y si esa
nueva norma aparece cuando se est ejecutando la condena, la
declaratoria respectiva corresponde a la autoridad ejecutora, que
tiene naturaleza administrativa; por ende, la administracin adopta
un acuerdo que anula parcialmente una determinacin jurisdiccio-
nal. En el CGRO, la anulacin corresponde exclusivamente al
Tribunal Superior de Justicia, que puede actuar de oficio o a
peticin de la autoridad ejecutora de sanciones (artculo 145).
En el rubro de la declaratoria de inocencia hay reglas especiales
acerca de la legitimacin para demandar sta, as como sobre la
indemnizacin que corresponde al sentenciado cuya inocencia se
declara. Por lo que hace al primer punto que desde luego abarca
los diversos supuestos coincidentes instituidos en el CPP, no slo
se halla legitimado el reo, sino tambin sus derechohabientes
cuando aqul ha fallecido (artculos 90 del Cdigo Penal de More-
los, y 87 del Cdigo Penal de Tabasco). Esto implica, pues, una
reivindicacin de la inocencia del sentenciado, que se proyecta
sobre su buen nombre, honor o prestigio, e interesa jurdicamente
a sus allegados.
En la legislacin de Morelos y Tabasco, la declaratoria de
inocencia, que modera, hasta donde es posible, las injustas conse-
cuencias del error judicial as llamado, aunque el error no siem-
pre sea imputable al tribunal, apareja un nuevo derecho de quien
fue condenado indebidamente (no as de sus derechohabientes, que
no son mencionados expresamente): el derecho a la reparacin,
que se proyecta en dos vertientes. Por una parte, se quiere reparar
de alguna manera el quebranto moral, la lesin al prestigio o buena
fama del sujeto; por ello se dispone que la resolucin en la que se
declare la inocencia del reo se publique en dos diarios de mayor
circulacin en el lugar de residencia de aqul y en el peridico
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 165
oficial del estado (artculos 91 del Cdigo Penal de Morelos, y 88
del correspondiente a Tabasco).
Por otra parte, se crea un derecho a la reparacin patrimonial.
Por lo pronto, esta institucin, novedosa en nuestro medio, avanza
un buen trecho; en el futuro deber desarrollarse mucho ms, por
elementales razones de justicia. Las normas de los ordenamientos
sustantivos encomiendan al Ejecutivo del estado disponer, admi-
nistrativamente, la forma en que deba repararse el dao causado
(no hay distincin entre dao material y moral; por ende, cabe
suponer que la norma abarca ambos extremos bajo el gnero dao
causado) a quien permaneci privado de libertad con motivo del
proceso y de la ejecucin de la sentencia, y fue declarado inocente.
En seguida, esos cdigos establecen la medida de la reparacin:
un da de salario mnimo por cada da de privacin de la libertad,
por lo menos (artculos 92, en el Cdigo de Morelos, y 89, en el
de Tabasco).
Como se ve, no basta con que haya condena indebida al cabo de
un proceso penal; se requiere que el condenado haya sufrido prisin
preventiva; por lo tanto, la reparacin corresponde ms bien a la pri-
vacin de la libertad, en particular, que a las molestias del proceso,
en general. Estimo que procede el resarcimiento aun cuando el
inculpado slo hubiera estado en crcel preventiva, no en prisin
ejecutiva, as como a la inversa; se trata de aliviar la situacin del
sujeto por la privacin misma de la libertad, independientemente
de la etapa en que esto hubiese ocurrido. Sera excesiva una
interpretacin diferente, que exigiese la permanencia del sujeto en
prisin tanto durante el proceso como en el perodo ejecutivo.
La novedad de la medida determin una reserva sobre su apli-
cabilidad a los potenciales beneficiarios: es preciso que exista un
reglamento u otro acto de semejante rango normativo que
estipule la forma de reparar el dao. La disposicin del Ejecutivo
deber tener apoyo presupuestal; de ah la necesidad de normas que
establezcan la forma de proveer al resarcimiento.
Finalmente, vase que los cdigos penales de Morelos y Tabasco
sealan un mnimo en el monto de la reparacin: el da de salario
166 SERGIO GARCA RAMREZ
mnimo, aun cuando en rigor debiera imperar aqu el mismo criterio
que ha informado la adopcin de los das-multa en aquellos orde-
namientos; percepciones diarias del reo, no slo mltiplos del salario
mnimo. Empero, se ha tomado en cuenta que esta compensacin
pudiera ser impracticable para el erario; haba que iniciar el sistema
de la manera posible, y as se hizo.
Por su parte, el Cdigo Penal de Guerrero alude al pago por
dao material con lo que implcitamente excluye el dao
moral y no vincula esta materia con un acto del Poder Ejecutivo.
Ese pago beneficia al declarado inocente o a sus derechohabien-
tes. La autoridad que resuelve el reconocimiento de la inocencia,
esto es, el Tribunal Superior de Justicia, debe acordar de oficio la
reparacin
a razn de un da de salario [no dice salario mnimo, lo cual sugiere la
posibilidad de que se considere el salario percibido por el beneficiario del
resarcimiento] por cada da de duracin del procedimiento [es decir, desde
el momento en que existi un procedimiento penal contra el sujeto que luego
fue declarado inocente; para ello se debe computar la averiguacin previa] y
de la ejecucin de la pena o medida de seguridad [no se restringe, pues, a la
privacin de libertad con motivo del proceso y la sentencia] (artculo 46).
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 167
CAPTULO SPTIMO
LIBERTAD DEL INCULPADO
I. Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
II. Libertad provisional bajo caucin . . . . . . . . . 171
A. Procedencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
B. Garanta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
C. Obligaciones del liberado . . . . . . . . . . . . 174
D. Revocacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
III. Libertad provisional bajo protesta . . . . . . . . . 176
IV. Libertad por desacreditacin de pruebas . . . . . . 177
CAPTULO SPTIMO
LIBERTAD DEL INCULPADO
I. REGLAS GENERALES
En nuestros cdigos procesales se acostumbra abordar bajo el
rtulo de incidentes una serie de figuras que presentan diverso
contenido y que no siempre aunque s con frecuencia se
desarrollan en va incidental. As, se alude a la libertad del incul-
pado mediante protesta o caucin que no se otorga en va
incidental, sino en el propio proceso principal, o bien, por
desvanecimiento de datos; y a otros asuntos: incompetencia, impe-
dimento, separacin de procesos, etctera. Se trata, obviamente, de
temas distintos que conviene regular separadamente; as lo hace el
CPP que destina el ttulo sptimo a la libertad del inculpado, y
el octavo a los incidentes diversos.
En materia de libertad del inculpado, se atiende a la misma
tcnica acogida para la regulacin de la prueba y de los medios
impugnativos: existe un captulo de reglas generales y otros sobre
las figuras de libertad de forma especfica. Digamos desde ahora
que entre estas especies no se halla, por supuesto, la extravagante
libertad sin garanta que una desacertada reforma introdujo en la
legislacin federal y en la del Distrito Federal.
En las disposiciones generales (artculos 221 y 222) se estable-
cen diversos extremos acerca de las figuras o formas de libertad:
carcter precario o definitivo, tramitacin, aplicabilidad, legitima-
cin. De esta forma se intenta la sistematizacin de la materia a la
luz de algunos datos relevantes.
169
Por lo que hace a la naturaleza o carcter de la libertad concedida
en el proceso adems, obviamente, de la que resulta de una
sentencia firme, modo natural de conclusin del proceso, se
distingue entre la que posee efectos definitivos; esto es, apareja la
conclusin del proceso y la libertad absoluta del inculpado, y
aqulla que tiene efectos provisionales, subordinados a determina-
das condiciones y eminentemente precaria y revocable.
A la primera categora pertenecen el sobreseimiento, la desacre-
ditacin de pruebas que sirvieron para establecer los elementos del
tipo penal, la libertad por falta de elementos para procesar prolon-
gada ms all del lmite legal sin que se solicite nueva orden de
captura o presentacin (artculo 174) y la derivada de nueva ley
favorable al reo (artculo 220). A la segunda categora correspon-
den la libertad por haberse practicado irregularmente la deten-
cin del inculpado que deriva del sexto prrafo del artculo 16
constitucional, que dispone esta libertad con las reservas de ley,
por no haber elementos para procesar salvo el caso de prolonga-
cin que implica libertad absoluta, por desacreditacin de las
pruebas que sirvieron para determinar la probable responsabilidad,
y la provisional bajo caucin o protesta.
En cuanto a la tramitacin, el CPP manifiesta que se resolvern
en el proceso principal la libertad por detencin irregular, la que se
acuerda por falta de elementos para procesar y la que se concede
bajo protesta o caucin. En cambio, se tramita en va incidental o
cuerda separada la correspondiente a desacreditacin de pruebas.
La libertad del inculpado puede ocurrir en la averiguacin previa
o en el proceso; el MP rgano de buena fe, o mejor dicho, magis-
tratura al servicio de la ley, que est facultado para disponer la li-
bertad provisional bajo caucin en la averiguacin previa, puede
solicitar la libertad provisional del inculpado cuando ste no la pide,
teniendo derecho a hacerlo. As, el estado tiene inters que desplie-
ga por conducto del MP en que se evite la prisin preventiva del
imputado y se opte por su libertad provisional, si la ley lo autoriza.
Esto puede servir como fundamento legal a la prctica de promover
excarcelaciones mediante fianzas llamadas de inters social.
170 SERGIO GARCA RAMREZ
Por razones prcticas evidentes, que concilian el derecho del
inculpado, la actuacin del MP como autoridad investigadora y la
potestad del juzgador como nica autoridad en el proceso, la libertad
otorgada por el Ministerio Pblico subsistir en el proceso, bajo los
trminos en que fue concedida, salvo lo que disponga la autoridad
judicial.
II. LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIN
A. Procedencia
La libertad caucional permite aliviar considerablemente los
problemas que trae consigo la prisin preventiva, constantemente
cuestionada. No referir ahora el desarrollo de la libertad provisio-
nal bajo caucin en el derecho constitucional mexicano; baste decir
que ha sido, entre todas las instituciones de carcter o contenido pe-
nal, la ms frecuentemente reformada entre 1917 y 1997: en ese
perodo la fraccin I del artculo 20 ha tenido cinco textos diferen-
tes. Esto refleja las cuestiones que suscita el complejo equilibrio
que la libertad provisional pretende entre los intereses del inculpa-
do, los del ofendido y los de la sociedad en su conjunto.
Conviene decir desde ahora que la garanta de libertad provisio-
nal bajo caucin se extiende del proceso a la averiguacin previa;
en aqul queda sujeto al juzgador, y en sta, al MP. El avance se
produjo en la reforma al Cdigo de Procedimientos Penales de
1971; evolucion a travs de diversos cambios legales y arrib
finalmente a la Constitucin. En consecuencia, todo lo que se
establece acerca del juzgador y el procesado debe tomarse en cuenta
a propsito del MP y el indiciado, en la medida en que sea
trasladable a stos. All, el MP es parte procesal y acta como tal;
en la averiguacin, es autoridad: por ende, en ella no hace plantea-
mientos o formula peticiones, sino adopta decisiones con base en
los hechos que constan en la indagatoria.
El CPP desarrolla el rgimen de la libertad provisional bajo
caucin sobre el texto constitucional de 1996, que corrigi los
desaciertos, profundos y notorios, del texto introducido por la
apresurada reforma de 1993. An hay un largo trecho por recorrer
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 171
para que finalmente se atribuya al juzgador, como es debido, plena
responsabilidad en esta materia. Hoy da se rehusa la libertad al
probable responsable de delito grave, y puede concederse o negar
al sealado por otros delitos; la negativa debe ser promovida por el
MP, y sustentarse en la existencia de condena anterior por delito
grave o en datos que permitan establecer que la libertad del sujeto
constituira un riesgo para el ofendido o la sociedad.
En este punto, el artculo 223 se limita a recibir la frmula de la
fraccin I del artculo 20 constitucional. Aade, por va reglamen-
taria, una disposicin consecuente con la buena marcha de la
justicia y la preferencia por la libertad: si se impugna una sentencia
de primera instancia y el inculpado se halla disfrutando de libertad
provisional, sta se mantendr en los trminos en que el tribunal
inferior la concedi. Si se niega, puede solicitarse de nuevo cuando
resulte procedente.
Como referencia histrica, es interesante recordar que el artculo
147 del CGRO (modificado a partir de la reforma constitucional
de 1993) contuvo un sistema de liberacin provisional que ampli
las potestades del juzgador para conceder aqulla cuando la media
aritmtica de la punibilidad asignada al delito atribuido excediese
de cinco aos de prisin. Esta norma tena antecedentes en la
legislacin federal y del Distrito Federal previa a la desacertada
reforma de 1993 al artculo 20, fraccin I de la ley suprema.
As, la disposicin guerrerense previno la posibilidad de que el
juzgador concediese libertad provisional ms all de la garanta
constitucional (ampliando, pues, los derechos del inculpado),
tomando en cuenta, en resolucin debidamente razonada, la naturaleza del
delito, los antecedentes y las caractersticas del inculpado, la probabilidad de
que ste se sustraiga a la accin de la justicia, la situacin de la vctima y la
posibilidad de reparar los daos y perjuicio causados a sta, as como los
requerimientos de la seguridad pblica.
Con todo, esa disposicin benvola que desde luego no obli-
gaba al tribunal; solamente lo facultaba previno un rgimen de
control en manos del tribunal superior: la liberacin del inculpado,
dispuesta por el juez de primera instancia, deba ser confirmada por
172 SERGIO GARCA RAMREZ
el superior. Por otra parte, la posibilidad de extender de esta forma el
derecho del inculpado a la libertad provisional no alcanzaba a los
reincidentes, ni a los presuntos responsables de homicidio, parrici-
dio, infanticidio, secuestro, asalto contra un poblado, violacin,
terrorismo y sabotaje.
B. Garanta
El artculo 224 del CPP se refiere a la fijacin de garanta, que
debe ser asequible para el inculpado. Tambin ahora se recogen las
referencias constitucionales sobre los factores que debe considerar
la autoridad para decidir acerca de la naturaleza y el monto de la
caucin (concepto, ste, que abarca todas las modalidades de
garanta patrimonial, no slo el depsito).
El precepto avanza sobre tres puntos relevantes, cuya reglamen-
tacin debe hacerse en el plano de las disposiciones procesales
secundarias. En primer trmino, determina la base para conocer y
apreciar las referencias constitucionales que determinan forma y mon-
to de la garanta; a este propsito considerar lo que ya conste en
las actuaciones, pero tambin otras pruebas que estime pertinente
recabar, para disponer lo que en justicia corresponda. As se
plantea, pues, un juicio acerca de la garanta.
La Constitucin dispone que se tome en cuenta la sancin
pecuniaria aplicable; es decir, la multa (puesto que la reparacin del
dao se menciona por separado, y en el caso de Morelos y Tabasco
no constituye una pena, sino una consecuencia civil del delito); el
CPP aclara que esta consideracin se refiere al mximo de la
sancin aplicable; en atencin a ese mximo no a un mnimo,
y tampoco a una media se fijar la garanta. La propia Constitu-
cin permite modificar la cuanta de sta; ello es pertinente cuando
tambin han cambiado los datos que la autoridad tom en cuenta
para fijar la caucin; el cambio se har en forma razonable, previa
audiencia de las partes [en caso de averiguacin previa, audiencia del
inculpado solamente, puesto que no hay partes procesales], expo-
niendo los motivos y fundamentos de la nueva determinacin, de
los que se deducir que sta es, en efecto, razonable, y no
infundada o caprichosa.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 173
El CGRO detalla los elementos que deben considerarse para la
reduccin de la garanta: tiempo de privacin de la libertad, dismi-
nucin comprobada de las consecuencias o efectos del delito,
incapacidad econmica para satisfacer la caucin y otros datos
que racionalmente conduzcan a crear la certeza de que no se
sustraer a la accin de la justicia (artculo 148-bis).
Las formas de garanta son las corrientemente admitidas: dep-
sito, hipoteca, prenda y fianza, pero tambin dice el artculo
225 cualquier otro medio de garanta que reconozca la ley. El
CGRO establece: depsito en efectivo, prenda, hipoteca, fideico-
miso de garanta formalmente constituido, o cualquier otra forma
de garanta que est autorizada por la ley (artculo 149).
Ya se sabe que, en la prctica, la caucin suele consistir en
depsito o fianza; empero, no hay razn para evitar otras posibili-
dades. Hay novedad en materia de hipoteca, garanta difcil, sujeta
a formalidades que la hacen casi impracticable. Sobre este punto,
el CPP incorpora una modalidad interesante: para la constitucin
de la hipoteca en estos casos, bastar con que el juez ordene que se
haga la anotacin correspondiente en el Registro Pblico de la
Propiedad. As, con una simple anotacin administrativa, por
orden judicial, queda el bien hipotecado para atender las conse-
cuencias patrimoniales de la libertad provisional bajo caucin; se
ha facilitado extraordinariamente la constitucin de dicha garanta,
eximindola de mayores formalidades y ahorrando gastos.
C. Obligaciones del liberado
El procesado provisionalmente libre queda sujeto a diversas
obligaciones como consecuencia del proceso, aunque alguna o
algunas tengan otras fuentes: por ejemplo, el deber de abstenerse
de cometer delitos no proviene apenas del proceso (artculo 226;
conc., parcialmente, artculo 150, CGRO). Esas obligaciones con-
curren a resguardar lo que importa en mayor medida: el buen
desarrollo del proceso, por encima de la reparacin del dao (cosa
que olvid la defectuosa reforma constitucional de 1993). Entre
esos deberes, figura la proteccin a los participantes, que expresa
174 SERGIO GARCA RAMREZ
la fraccin IV con una frmula comprensiva: observar, con res-
pecto a las autoridades que actan en el procedimiento, al ofendido
y sus allegados, y a los dems participantes, una conducta que
permita el buen desarrollo de aqul y la seguridad de quienes en l
intervienen.
D. Revocacin
Esta libertad es siempre revocable; pero no a discrecin de quien
la concedi, sino en funcin de causas legales precisas (artculo
228; conc., parcialmente, artculo 152, CGRO). Una de ellas es la
improcedencia de la libertad (fraccin I), que advierte la autoridad
despus de haber concedido la excarcelacin; esto alude a un error
o inadvertencia. Otra causa de revocacin es la inexistencia o
insuficiencia de la garanta, o bien, la solicitud del garante o del
beneficiario (fracciones II y III).
Una ms: que cause ejecutoria la sentencia dictada en el proceso
en que se concedi la libertad (fraccin IV). Efectivamente, esa
liberacin tiene sentido mientras dura el proceso; carece de l si el
proceso ha concluido: entonces sobrevienen la libertad absoluta o
la ejecucin de la pena. En este punto, el CPP contiene una norma
favorable a la continuacin de la libertad provisional cuando existe
la posibilidad de que el condenado quede sustrado a la privacin de
libertad: si se otorgaron al inculpado beneficios que pudieran
determinar su liberacin, se aguardar a que aqul haga uso de ellos,
en su caso. Para ello se conceder un plazo de quince das
(fraccin IV). Esos beneficios son los sustitutivos de la pena de
prisin, que aparejan ejecucin en libertad (o semilibertad).
El incumplimiento de las obligaciones contradas por el proce-
sado da lugar a la revocacin de la libertad (fraccin V). El caso
ms severo es la comisin de nuevo delito doloso; este supuesto se
actualiza cuando existe orden de aprehensin o presentacin (frac-
cin VI); no se requiere, pues, que haya sentencia condenatoria.
Otros incumplimientos graves acarrean la revocacin.
El CPP aporta el criterio para que el juzgador y en su caso el
MP establezca la gravedad del incumplimiento, siempre acredi-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 175
tado de manera objetiva: tomando en cuenta las caractersticas del
hecho que determine la revocacin, las condiciones del inculpado,
la situacin del ofendido y la trascendencia individual y social del
incumplimiento. Aqu se abre un amplio horizonte para la refle-
xin sobre un haz de motivos, que esencialmente tienen que ver
con el delito atribuido, unos, y con los personajes de ste sujetos
activo y pasivo, otros.
III. LIBERTAD PROVISIONAL BAJO PROTESTA
Otra forma de libertad provisional, desvinculada de una garanta
patrimonial, es la que se otorga al inculpado bajo protesta, que
es, en rigor, un ofrecimiento o una promesa, o bien, una palabra
de honor empeada. As, el artculo 230 incorpora una caracte-
rizacin que rara vez se precisa en nuestras leyes; seala que la
protesta consiste en la promesa formal que hace el inculpado de que
se presentar ante la autoridad judicial cada vez que se le requiera
para la continuacin del proceso y de que cumplir los dems
deberes inherentes a la libertad provisional que se le otorga.
La libertad bajo protesta ofrece dos cuestiones particularmente
relevantes, condicin general de su xito. Una de ellas es el criterio
sobre su procedencia en funcin de la pena aplicable al delito
imputado que ha sido la referencia acostumbrada para distinguir
entre los supuestos que aparejan libertad bajo caucin y aquellos
otros en que se autoriza la liberacin bajo protesta; y la otra es
la previsin o previsibilidad de sustraccin a la justicia, que cons-
tituye el riesgo natural en estos casos y en cualesquiera otros de
excarcelacin provisional durante el proceso.
El CPP ha obrado con cautela al resolver el primero de esos
asuntos: ni excesivo rigor, que hara impracticable la libertad, ni
benevolencia ligera, que pondra en peligro esta figura del proceso.
Por ello, se requiere que no sea mayor de tres aos el trmino medio
de la prisin aplicable al delito por el que se sigue el proceso
(fraccin I; en el mismo sentido, fraccin I del artculo 154,
CGRO). No son pocos los casos en que se presenta esta hiptesis,
dado que el rgimen general de sanciones es relativamente mode-
176 SERGIO GARCA RAMREZ
rado, salvo en supuestos muy graves para los que difcilmente
prosperara cualquier propuesta de reducir sanciones.
Aun cuando se sostiene, razonablemente, que el tribunal debe
resolver con la mirada puesta en lo que ha ocurrido los hechos y
la responsabilidad; el dolo o la culpa, y no en lo que pudiera
suceder la readaptacin, la peligrosidad, la probabilidad de rein-
cidencia, lo cierto es que todo el sistema de sanciones supone un
ejercicio de previsin, un pronstico. Si esto se admite en la
aplicacin de penas, con mayor razn debe aceptarse en materia de
libertad provisional; la imprevisin digmoslo de nuevo pon-
dra en riesgo esta forma de excarcelacin y conducira a agravar
la suerte de los inculpados.
En tal virtud, el juzgador debe atenerse a este requisito: que
parezca improbable que el inculpado se sustraiga a la justicia, a
juicio de la autoridad que resuelva la libertad, tomando en cuenta
las caractersticas del caso (fraccin IV). En el CGRO, este
requisito se enuncia de otra manera: no haya temor, a juicio de la
autoridad [que conceda la libertad] de que el inculpado se sustraiga
a la accin de la justicia (artculo 154, fraccin IV).
El indiciado goza de los derechos que reconoce el penltimo
prrafo del artculo 20 constitucional. Entre ellos figura la libertad
provisional bajo caucin, que el CPP igualmente consagra. No es
el caso de la libertad provisional bajo protesta; el MP carece de
atribuciones para conceder esta libertad, aunque existan los requi-
sitos que marca el artculo 230; hay mayor cautela en las facultades
atribuidas al MP en la averiguacin previa: slo puede otorgar la
libertad bajo caucin.
IV. LIBERTAD POR DESACREDITACIN DE PRUEBAS
Una forma importante de libertad en el proceso, que puede ser
precaria o definitiva y se tramita en va incidental, es la que
sobreviene de acuerdo con su denominacin predominante
cuando se desvanecen los datos que sustentaron la formal prisin
o sujecin a proceso. El CPP utiliza otra designacin, ms explcita
y directa en lo que corresponde a precisar el motivo de la libertad:
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 177
por desacreditacin de pruebas. En efecto, se desacreditan o pier-
den crdito, credibilidad, las pruebas en que se sustent el auto de
procesamiento; aqu se requiere que esa desacreditacin sea plena,
esto es, concluyente, esclarecedora; no bastara con un descrdito
relativo, discutible. Si es esto lo que se plantea, no procedera la
libertad; el proceso debe seguir hasta la sentencia, que probable-
mente ser absolutoria en virtud del in dubio pro reo.
Cualquiera de las partes puede solicitar la libertad; todas se
hallan legitimadas para ese efecto. Como dije, el asunto se tramita
incidentalmente. Cuando se desacreditan plenamente las pruebas
correspondientes a los elementos del delito, la libertad es absoluta.
Tomando en cuenta este efecto, el pedimento del MP equivale a
una promocin de sobreseimiento y se halla sujeto, por lo mismo,
al rgimen de control que existe en estos casos (artculo 236).
Cuando el descrdito corresponde a las probanzas que demos-
traron la probable responsabilidad, la libertad es precaria. Sin
embargo, el CPP adopt aqu, consecuentemente, el criterio que ha
utilizado en otros supuestos similares para convertir la libertad
precaria en absoluta: si transcurre el tiempo (conforme al artculo
174: caso de trascurso del tiempo una vez que se ha decretado la
libertad por falta de elementos) sin que el MP solicite nueva orden
de aprehensin o presentacin, la libertad se vuelve definitiva.
Obsrvese que tambin aqu lo que interesa, como referencia
temporal de llegada, es la fecha de solicitud formulada por el MP,
independientemente de la fecha en que se produzca la orden judicial
requerida.
178 SERGIO GARCA RAMREZ
CAPTULO OCTAVO
INCIDENTES
I. Cuestiones de competencia . . . . . . . . . . . . . 179
II. Impedimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
III. Acumulacin de procesos . . . . . . . . . . . . . . 181
IV. Separacin de procesos . . . . . . . . . . . . . . . 182
V. Suspensin del proceso . . . . . . . . . . . . . . . 182
VI. Suspensin del proceso civil . . . . . . . . . . . . 185
VII. Incidentes diversos . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
CAPTULO OCTAVO
INCIDENTES
I. CUESTIONES DE COMPETENCIA
El ttulo octavo del CPP reglamenta diversos incidentes. El primero
de ellos, bien conocido en la legislacin procesal, es el que sirve
para establecer la competencia del juzgador, que es el primer tema
al que debe abocarse ste cuando se ejercita la accin y recibe el
expediente penal.
La cuestin de competencia en la que el conflicto se suscita
entre juzgadores, partes procesales en este caso, adems de la
participacin que corresponde a otros participantes en el proceso
principal puede proponerse hasta antes de la audiencia de fondo;
una vez planteada, el juzgador que conoce del asunto debe suspen-
der el procedimiento (artculo 237), con el propsito de que la
audiencia se desarrolle ante juez declaradamente competente y sea
ste quien dicte la sentencia.
Para evitar repeticiones, me remito a lo que anteriormente dije
en el examen de las reglas de competencia, supra captulo
segundo, apartado II acerca de atraccin de delitos comunes por
parte de las autoridades federales; diligencias ante rganos incom-
petentes; contiendas jurisdiccionales entre rganos federales y
comunes; rganos decisorios de aqullas y de las cuestiones de com-
petencia; emisin de sentencia por el tribunal que recibi la causa
despus de la instruccin, y decisin del conflicto en favor de un
rgano diferente de los contendientes.
Como es costumbre, la competencia se establece por declinato-
ria, ante el juez que se estima incompetente para conocer (artculo
179
239), o por inhibitoria, ante el que se considera competente (artculo
240). Resuelve el superior jerrquico de los contendientes, que es
el Tribunal Superior de Justicia. Tanto el CGRO (artculo 163)
como el CPP (artculo 241) disponen que si la competencia corres-
ponde a un tercer juzgador, diferente de los participantes en el
incidente, el tribunal superior comunicar a aqul su determinacin
y ordenar al del conocimiento que le remita las actuaciones.
II. IMPEDIMENTOS
El captulo segundo del ttulo octavo se denomina Impedimen-
tos, designacin ms adecuada que otra empleada con frecuencia:
excusas y recusaciones; decir esto ltimo equivale a denominar
inhibitoria y declinatoria al incidente sobre competencia.
Como el sistema de impedimentos procura asegurar la inde-
pendencia e imparcialidad de quienes deben ser independientes e
imparciales en aras de la recta imparticin de justicia, es natural
que no slo abarque al juzgador, sino tambin a otros personajes
del procedimiento, encargados de la averiguacin o auxiliares de
la administracin de justicia. En el CGRO comprende: secretarios,
actuarios, agentes del MP y defensores de oficio; al respecto
resuelven los correspondientes superiores jerrquicos (artculo
166); en el CPP la relacin abarca: secretarios, actuarios, peritos,
intrpretes, traductores, agentes del MP, defensores de oficio y
asesores legales oficiales; asimismo, resuelven los superiores je-
rrquicos (artculo 247).
El tema cuestionado es el impedimento; las formas de hacerlo
valer son la excusa, propuesta por el juzgador que se considera
impedido, y la recusacin, intentada por alguna de las partes. No
hay lugar para recusacin sin causa. La que se hace con causa que
luego se declare infundada apareja sancin para el recusante con-
forme al artculo 248 (conc. artculo 167, CGRO), salvo que ste
demuestre haber actuado por error que haga disculpable su con-
ducta.
En general, el juzgador que se excusa o es recusado debe
suspender el procedimiento hasta que se resuelva por el superior lo
180 SERGIO GARCA RAMREZ
que corresponda, puesto que se encuentra bajo sospecha de parcia-
lidad, o en todo caso se ha cuestionado por la parte que promueve
el incidente o por el propio juez que se excusa su objetividad para
intervenir en el caso. Sin embargo, prevalece la garanta constitu-
cional sobre plazo para resolver la situacin jurdica del inculpado
que fue puesto a disposicin del juzgador; por ello, ste debe decidir
acerca de la formal prisin o la libertad (artculo 246).
La regla general es que ningn proceso ante juez supuestamente
impedido debe llegar a la audiencia de fondo, y mucho menos a la
sentencia; antes de aqulla deben cesar las actuaciones en el prin-
cipal, sin perjuicio de continuar la sustanciacin de los recursos
pendientes. La materia aparece dominada por un principio: no
sern vlidas las actuaciones que el tribunal practique despus del
planteamiento de la excusa o la recusacin (artculo 244; conc.
artculo 164, CGRO).
III. ACUMULACIN DE PROCESOS
Cabe la acumulacin de procesos, que tambin se tramita como
incidente, despus del auto de procesamiento, por las causas sea-
ladas en el artculo 249; todas ellas suponen que la acumulacin
ser til para la buena imparticin de justicia en el caso concreto:
procesos que se desarrollen contra diversas personas, por los mis-
mos delitos (puede tratarse de coautores o copartcipes, bajo el
Cdigo de Morelos); procesos en contra de una persona se
entiende que por delitos diversos e inconexos entre s, salvo que
la acumulacin sea inconveniente para la buena marcha del juicio;
y procesos por delitos conexos.
Es preciso que la ley resuelva en qu consiste la conexidad,
concepto sujeto a distintas versiones; conforme al CPP, hay cone-
xidad cuando se incurre en un delito para procurarse los medios
para cometer otro, facilitar su ejecucin, consumarlo o asegurar su
impunidad (artculo 249, fraccin III); esto es, un delito o unos
delitos son el objetivo central del autor; los otros son medios de los
que se vale para realizar aqul o aqullos. En el CGRO existe
conexidad cuando los delitos son cometidos por varias personas,
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 181
unidas o en diversos tiempos y lugares, pero por concierto entre
ellas, y cuando se incurre en delito para procurarse los medios de
cometer otro, facilitar su ejecucin, consumarlo o asegurar su
impunidad (artculo 168).
La competencia para conocer de los procesos acumulados co-
rresponde al tribunal que recibi la primera consignacin; si todas
tienen la misma antigedad, resultar competente el que elijan el
inculpado y su defensor (artculo 250). Aqu existe una inslita
atribucin de competencia por voluntad de una de las partes, que
no es el MP.
IV. SEPARACIN DE PROCESOS
La contrapartida de la acumulacin es la separacin de procesos,
que tambin se tramita incidentalmente y slo abarca el caso en que
se hubiesen acumulado varios procesos en contra de un solo incul-
pado por delitos diversos e inconexos (artculo 251); con la sepa-
racin se corrigen o evitan los malos resultados que est producien-
do la acumulacin.
V. SUSPENSIN DEL PROCESO
Otro incidente nominado o especificado es la suspensin del
proceso. sta procede de oficio o a peticin de parte en todos los casos
mencionados por el artculo 252; en otros ordenamientos procesales
se hace una innecesaria divisin: en unos casos las partes estn
legitimadas; en otros, slo lo est una de ellas. Veamos las causas
de suspensin en el CPP, que a este respecto tiene equivalencia en
el artculo 172 del CGRO:
a) Cuando el inculpado se sustraiga a la accin de la justicia
(fraccin I). Esta norma es consecuencia de la regla todava domi-
nante en el proceso penal mexicano pero no exclusiva en otros
sistemas de enjuiciamiento penal que proscribe el juicio penal
en rebelda o sin la presencia del inculpado. Es importante que la
ley precise cundo se entiende que existe esa sustraccin a la justicia;
la hay desde que se dicta hasta que se ejecuta la orden de
182 SERGIO GARCA RAMREZ
aprehensin, reaprehensin o presentacin dictada en su contra.
No se trata, pues, de una sustraccin absoluta y maliciosa; el
inculpado puede ser un prfugo o no serlo. No lo es quien se
encuentra manifiestamente a la mano de los agentes de la justicia.
En los trminos de la ley, basta con que no se haya ejecutado la
orden independientemente de los factores de la inejecucin
para que se suspenda el proceso.
b) Cuando haya obstculo procesal o falte un requisito de pro-
cedibilidad (fraccin II; el CGRO no alude al obstculo procesal).
El obstculo impide la continuacin de un proceso que pudo
iniciarse normalmente; por ejemplo, el proceso debe quedar en
suspenso mientras el inculpado se halla a cubierto por gozar de
inmunidad. Otro tanto sucede si se trata de delito perseguible por
querella de particular o por declaratoria, excitativa u otro acto
equivalente a cargo de alguna autoridad.
c) Cuando por padecer enfermedad mental superveniente a la
comisin del delito, el inculpado no pueda tener, razonablemente,
la participacin que le corresponde en el proceso (fraccin III; la
fraccin III del artculo 172 del CGRO dice: cuando el inculpado
caiga en demencia). Aqu no se alude al supuesto de exclusin de
responsabilidad por inimputabilidad penal, dato que debe existir en
el momento de cometer el delito. En la presente hiptesis, la enfer-
medad no es anterior al delito y coincidente con el momento en que
ste se cometi, sino posterior: hubo imputabilidad, pero despus
hay enfermedad.
Para la suspensin del proceso se exige que el inculpado no
pueda tener, razonablemente, la intervencin que naturalmente
debiera tener en el proceso. Esto debe ser apreciado por el juzgador.
Una cosa es hallarse mentalmente enfermo y no poder actuar, por
eso mismo, en el proceso; y otra, padecer una dolencia mental que
no impida al sujeto asumir en el proceso, en condiciones adecuadas
y con normal eficacia esto es, razonablemente, la participacin
que la ley le reconoce. Finalmente, aqu se debe estar a lo dispuesto
en el artculo 255, que reitera la suspensin del proceso penal y
dispone la apertura de un procedimiento especial para sujetar a la
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 183
persona a la autoridad sanitaria, conforme a las facultades de sta;
cuando cese el trastorno que determin dicha suspensin, se reanu-
dar el proceso penal.
d) Cuando no exista auto de procesamiento, haya imposibilidad
transitoria para practicar diligencias de instruccin y no exista base
para decretar el sobreseimiento (fraccin IV). Aqu concurren tres
requisitos, conjuntamente, no alternativamente:
Primero, no hay auto de procesamiento, aun cuando ya se radic
la causa; existe proceso, pero no se ha fijado an el tema ni resuel-
to la situacin jurdica del inculpado en los trminos del artculo
19 constitucional.
Segundo, es imposible, por lo pronto, llevar a cabo diligencias
instructorias; se trata de una imposibilidad de hecho porque la
jurdica probablemente se asociara, ms bien, a un obstculo
procesal, que puede cesar al cabo de algn tiempo o cuando se
modifiquen las circunstancias opuestas a la continuacin del pro-
ceso; sin embargo, la imposibilidad permanente tambin implicar,
de facto, aunque la ley no lo diga, que se suspenda el proceso.
Tercero, que no se actualice ninguno de los supuestos marcados
por el artculo 188 como causas de sobreseimiento.
La suspensin de referencia puede prolongarse seis meses, si el
delito por el que se sigue el proceso no es grave (conforme a la
caracterizacin que a este respecto, y para otros efectos, contiene
el propio CPP); si el delito es grave, durar tres aos. Si una vez
cumplidos esos plazos no resulta posible superar el obstculo que
impide practicar diligencias, y se advierte que no [...] ser [supe-
rado] en un plazo igual, proceder el sobreseimiento.
Tambin aqu se ha determinado el cierre del proceso con
efectos absolutorios del inculpado, en aras de la seguridad jur-
dica, cuando hay prolongada inactividad procesal. A contrario
sensu, si se advierte que en un plazo igual al transcurrido o bien,
menor, evidentemente puede ser superado el escollo, no habr
lugar al sobreseimiento; se esperar a que llegue la coyuntura
propicia dentro de ese nuevo plazo para reanudar el proceso.
184 SERGIO GARCA RAMREZ
La suspensin del proceso no impide radicalmente cualquier
actividad jurisdiccional. As, cuando el inculpado se halle sustrado
a la justicia es posible, sin embargo, que se realicen actuaciones de
carcter probatorio conducentes a acreditar los elementos que
integran el tipo y la probable responsabilidad; si el tribunal lo
estima pertinente, esas diligencias podrn repetirse cuando se haya
logrado la captura del inculpado (artculo 254). Vale decir que es
discutible esta determinacin: pugna con el principio de contradic-
cin que ya coment en el desahogo de pruebas.
En los casos de obstculo procesal, falta de querella o enferme-
dad mental superveniente, el juzgador podr adoptar de oficio o
a peticin del Ministerio Pblico, del ofendido o del representante
de ste, medidas precautorias patrimoniales conducentes a la repa-
racin de los daos y perjuicios (idem, segundo prrafo). Advir-
tase que el precepto no habla del asesor legal del ofendido, sino de
su representante; es decir, de quien ejerza un verdadero encargo
de representacin en el sentido jurdico de la palabra: legal, judicial
o contractual. Sin embargo, estas disposiciones deben complemen-
tarse con las normas contenidas en el captulo segundo del ttulo
octavo, sobre el procedimiento especial para la reparacin de daos
y perjuicios, que abre generosas posibilidades en este campo.
Al tenor del precepto mencionado, el tribunal puede dictar
medidas precautorias. Ahora bien, en el supuesto de que la suspen-
sin obedezca a demencia del inculpado o sustraccin de ste a la
accin de la justicia, la causa puede continuar hasta su conclusin
natural, mediante sentencia en torno al resarcimiento; as lo dispone
el artculo 263.
VI. SUSPENSIN DEL PROCESO CIVIL
El artculo 256 contiene una expresin de la vieja regla le
criminel tient le civil en tat, que subordina la suerte de la cuestin
civil a la decisin que recaiga en la penal. En el derecho francs,
se ha entendido que la reclamacin de responsabilidad civil em-
prendida por una va de esta naturaleza debe subordinarse a la
determinacin que se adopte a raz de la accin pblica propuesta
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 185
ante la justicia penal, que considera el mismo hecho. La misma
regla es aplicable, por idnticos motivos, a otras manifestaciones
del quehacer jurisdiccional. En efecto, cuando el juzgador no penal
tenga conocimiento de que se halla en curso un proceso penal de
cuyo resultado pudiera depender la resolucin que se dicte por
aqul en su propio orden jurisdiccional, suspender el procedimien-
to que se desarrolla ante l hasta que cause ejecutoria la sentencia
penal correspondiente.
VII. INCIDENTES DIVERSOS
Las otras cuestiones que surjan en el proceso y que por su
naturaleza deban ser tramitadas por cuerda separada de la principal,
sin suspender ste, pueden resolverse de plano es decir, inme-
diatamente, sin contradictorio o bajo forma de incidente; dicha
forma supone prueba (cuando sea necesaria), audiencia y alegatos
de las partes, y resolucin judicial (artculo 257; conc. artculo 176,
CGRO).
186 SERGIO GARCA RAMREZ
CAPTULO NOVENO
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
I. Reparacin de daos y perjuicios . . . . . . . . . . 187
A. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
B. El ofendido en la averiguacin previa . . . . . . 188
C. Restitucin de derechos del ofendido . . . . . . 189
D. Tramitacin durante el proceso . . . . . . . . . 191
E. La resolucin penal y la responsabilidad civil . . 192
II. Inimputables y farmacodependientes . . . . . . . . 194
III. Sustitucin de sanciones . . . . . . . . . . . . . . 196
IV. Personas colectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
A. Problemas penal y procesal . . . . . . . . . . . 199
B. Procedimiento penal . . . . . . . . . . . . . . . 200
CAPTULO NOVENO
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Un aspecto importante y novedoso del CPP se halla en la regulacin
de los procedimientos especiales, a la que se destina el ttulo
noveno. En el CGRO, el ttulo octavo abarca tres procedimientos
especiales: el correspondiente a enfermos mentales, el relativo a
farmacodependientes y el referente al otorgamiento de condena
condicional o sustitucin de la pena privativa de libertad.
En el CPP figuran cinco procedimientos sobre otros tantos temas
vinculados con la materia del proceso penal, por supuesto, pero
diferentes de ella en alguna medida importante, que tienen
tramitacin propia y caracterstica. Digo cinco procedimientos, no
obstante que el ttulo noveno consta slo de cuatro captulos,
porque en uno de stos el segundo se hallan reunidos los
referentes a inimputables y farmacodependientes. Lo mismo ocurre
en el CGRO.
La diferencia entre esos procedimientos obedece a la pretensin
que se ventila en el procedimiento especial as, la reparacin de
daos y perjuicios o la imposicin de medidas a inimputables y
farmacodependientes, las peculiaridades del sujeto que se juzga
responsabilidad de personas colectivas o la afectacin de la
pena es el caso de la sustitucin de la pena privativa de liber-
tad. En seguida revisar estos procedimientos.
I. REPARACIN DE DAOS Y PERJUICIOS
A. Fundamento
Ya alud al profundo cambio introducido por la legislacin penal
y procesal de Morelos y Tabasco, que en este sentido sugieren el
187
camino del futuro, acerca de la reparacin de daos y perjuicios. Si
ha variado el tratamiento de este asunto, es natural y conveniente
que se establezca un procedimiento especial que permita obtener
bajo reglas procesales propias el resarcimiento correspondien-
te. El antecedente de esta institucin se localiza, desde luego, en el
sistema clsico de reclamacin de daos y perjuicios, y ms cerca-
namente en el incidente de reparacin exigible al tercero civilmente
obligado: quienes ejercen la patria potestad, por los menores bajo
su autoridad; los tutores por sus pupilos; los patrones por sus
trabajadores; el Estado por sus funcionarios y empleados, etctera.
Es pertinente recordar que las consecuencias civiles del hecho
ilcito son sendas obligaciones a cargo del delincuente o, en su caso,
del tercero civilmente responsable. Esos deberes abarcan la devo-
lucin de la cosa si el hecho ilcito abarca el dao, la distraccin
o el apoderamiento de algn bien material o el pago de su valor
si la devolucin resulta impracticable, as como la reparacin de
los daos y los perjuicios causados. Hacia este objetivo se dirige la
pretensin del actor (sea el ofendido, en la accin principal, sea el
MP, en la subsidiaria).
B. El ofendido en la averiguacin previa
La aparicin del ofendido en la escena del procedimiento ocurre
desde la averiguacin previa; en ella, aqul figura como coadyu-
vante del MP. Estar asistido por un asesor legal, que tendr los
mismos derechos que un defensor, a partir de la propia averigua-
cin y hasta la conclusin del proceso. Si no dispone de asesor
particular, el MP le designar uno de carcter oficial (artculo 258).
Vase, pues, la notable asignacin de funciones y asistencia al
ofendido, que comienza a disponer de los medios procesales para
la custodia de sus intereses.
Como es natural, en la averiguacin previa, la actividad del
ofendido se dirige a demostrar la fuente de su derecho y la respon-
sabilidad de su deudor; esto significa que colaborar con el MP en
la acreditacin de los elementos del tipo penal (para que haya
seguridad sobre la existencia del hecho ilcito, fuente del dao y el
188 SERGIO GARCA RAMREZ
perjuicio), en la prueba de la responsabilidad de cierto individuo
(el deudor civil directo, o bien, el sujeto que se halla bajo la
autoridad o gua de un tercero que debe responder civilmente por
los actos de aqul) y en la precisin de que ese hecho, atribuible a
dicha persona, ha ocasionado algo ms que una consecuencia tpica,
de la que resulta la necesidad jurdica de castigo en el sentido
penal de la palabra; ha ocasionado un menoscabo patrimonial o
moral, cuantificable, del que proviene la necesidad jurdica de
resarcimiento en el sentido civil de la expresin.
Como se ve, la coadyuvancia del ofendido con el MP coloca a
aqul, de plano, en el terreno de la demostracin del delito y de la
responsabilidad probable; en tal virtud, puede constituir un pode-
roso auxiliar del MP para los efectos de la pretensin punitiva,
stricto sensu, sin asumir por ello el ejercicio de la accin.
El CPP ha querido proteger los intereses patrimoniales del
ofendido desde la averiguacin previa misma, cuando aqul todava
no es parte procesal, sino coadyuvante. Para ello no basta con
reconocerle las facultades que acabo de mencionar; adems le
permite solicitar la adopcin de medidas conducentes a un doble
fin: restituirlo en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
bienes afectados por el delito, as como las de carcter precautorio
que sean pertinentes.
Considero que el ofendido debe solicitar esas medidas a la
autoridad ante la que est compareciendo, legitimado por el CPP
para requerirlas: el MP, puesto que an se est en la fase de
averiguacin previa. No parece razonable pretender que lo haga
ante la autoridad jurisdiccional, puesto que carece de legitimacin
explcita para ello; si la peticin del ofendido slo puede ser
satisfecha por la autoridad jurisdiccional, ser el MP quien acte
ante sta; cuenta con atribuciones para hacerlo, aun antes de llevar
la pretensin de fondo al tribunal: as sucede, por ejemplo, en casos
de arraigo y aseguramiento de bienes.
C. Restitucin de derechos del ofendido
Es interesante observar que el artculo 258 habla especficamen-
te de medidas para restituir al ofendido en el ejercicio de sus
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 189
derechos y el disfrute de sus bienes afectados por el delito, y no
nicamente de medidas precautorias de aseguramiento patrimonial
vinculadas con la futura sentencia. Esto es muy significativo,
porque as se ha querido zanjar el debate sobre las atribuciones del
MP para proteger al ofendido y los consecuentes derechos de ste.
En esencia, a mi modo de ver, cuando el Estado toma conocimiento
de un delito por conducto del MP, debe hacer cesar inmediatamente
el hecho ilcito mismo o resolver sus consecuencias lesivas o
peligrosas. Si no lo hace, el procedimiento carece de sentido o al
menos, de sentido suficiente para quien ha sufrido la lesin o el
peligro, y deja subsistir una situacin ilegtima que perjudica a per-
sonas concretas.
Pongamos un ejemplo. Si el MP localiza a la persona privada
indebidamente de su libertad, como ocurre en el supuesto del
secuestro, debe hacer cesar esa privacin con apoyo en los datos que
rena para suponer que efectivamente es injusta, y no permitir
que subsista hasta que el tribunal determine, mediante sentencia, que
en efecto existe un secuestro (conducta punible) y no una mera
accin de autoridad familiar sobre un menor de edad cuya libertad
de movimiento est sujeta a las decisiones de quien ejerce determi-
nados poderes sobre l (conducta legtima).
Lo mismo puede y debe decirse cuando el delito recae sobre
bienes materiales. Nada justifica que stos queden en poder del
inculpado mientras llega la sentencia ejecutoria (que puede presen-
tarse al cabo de muchos meses, e incluso de algunos aos), ni que
entre tanto prosiga la lesin patrimonial del ofendido. El problema
se ha visto adecuadamente cuando se trata de muebles (as, unas
joyas, un automvil), pero no ha ocurrido eso mismo cuando se
trata de inmuebles; es frecuente que haya demoras improcedentes
relacionadas con los derechos del ofendido en el delito de despojo.
Por supuesto, el MP puede actuar prudentemente para evitar daos
indebidos con motivo de la restitucin que ordena; as, cabe que se
requiera al ofendido la constitucin de garantas sobre los daos y
perjuicios que pudieran causarse indebidamente, de ser el caso, a
terceros inocentes o al propio inculpado.
190 SERGIO GARCA RAMREZ
D. Tramitacin durante el proceso
En el proceso, la aparicin del ofendido ocurre despus de que
se ha ejercitado la accin, tomado declaracin preparatoria al
inculpado y emitido el auto de procesamiento. Es entonces cuando
se define el tema del proceso hechos y responsabilidad, del
que derivarn consecuencias civiles. Por ende, el juzgador debe
notificar al ofendido sobre la radicacin de la causa y citarlo, una
vez dictado el auto de procesamiento, para que indique si ejercita
la accin que le corresponde o solicita que lo haga el MP, siempre
en la inteligencia de que, si el ofendido no hace uso de su derecho,
el MP deber asumir la reclamacin del resarcimiento (artculo 259).
Vase que no se ha querido dejar el punto a la diligencia del
ofendido; por ello se establece la obligacin del juzgador de noti-
ficar al ofendido la radicacin y de citarlo cuando se cuenta con
auto de formal prisin o sujecin a proceso. A esto mismo, con el
alcance que aqu se ha manifestado, alude el penltimo prrafo del ar-
tculo 16, colocado, como vimos anteriormente, entre las disposi-
ciones sobre los sujetos procesales. Dice ese texto: en todo caso, el
juez ordenar de oficio citar al ofendido para que comparezca en
el proceso a manifestar lo que a su derecho convenga, si as lo de-
sea el propio ofendido.
El procedimiento especial que sigue a los autos de formal prisin
o sujecin a proceso debe tramitarse como incidente conforme a
las disposiciones del Cdigo de Procedimientos Civiles. En aqul
deber establecerse la existencia y valor de la cosa sobre la que
recay el delito, cuando no sea posible su devolucin, as como de
los daos y perjuicios causados, y la identidad de los obligados a
reparar, cuando otras personas deben responder civilmente por la
conducta del inculpado (artculo 260).
En suma, lo que se establece en el procedimiento especial es la
materia estrictamente civil que deriva del hecho penal. Este mismo
y la responsabilidad del inculpado son objeto del proceso penal.
Como dije, hay diferencia entre ambas tramitaciones, pero la se-
cundaria la especial se halla estrechamente vinculada a la
primaria la principal, en la que se indagan el delito, la respon-
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 191
sabilidad del supuesto agente y la relacin de causa y efecto entre
aquella conducta y el resultado tpico.
Dentro del procedimiento judicial se actualiza nuevamente la
posibilidad de adoptar medidas cautelares que resguarden el inters
patrimonial del ofendido, sea que continen las adoptadas en la
averiguacin previa, sea que se tomen nuevas medidas de ese
carcter. La preocupacin por preservar los derechos del ofendido
se muestra en la obligacin judicial de disponer, oficiosamente, el
embargo de bienes que puedan servir para la reparacin, aun
cuando esta potestad que se ejerce de oficio slo recaiga sobre
bienes de uso lcito con los que se cometi el delito (artculo 261).
E. La resolucin penal y la responsabilidad civil
Es importante considerar lo que sucede en materia de reparacin
de daos y perjuicios cuando el procedimiento especial concluye
antes que el proceso penal, o en ste se dicta resolucin absolutoria
o equivalente en favor del inculpado. Como antes manifest,
la nueva reglamentacin de este tema pretende favorecer al ofen-
dido en la mayor medida posible esto es, la compatible con la
preservacin de otros intereses legtimos que concurren en el proce-
so, favorecimiento que tiene que ver con el fondo y con las
formas. Por eso se procura, hasta donde ello es practicable, que el
conocimiento del juzgador penal no cese hasta que se resuelva la
pretensin de resarcimiento. En otros trminos, se ha buscado des-
lindar las consecuencias civiles de las penales, si es factible el
deslinde, y se ha procurado evitar, cada vez que es posible, la
prdida de tiempo en agravio del ofendido, por el traslado de su
asunto de una jurisdiccin a otra.
A la luz de esas consideraciones, el CPP dispone que cuando el
procedimiento civil ha concluido, pero no la instruccin penal, se
suspender aqul hasta la conclusin de ste. El propsito es arribar
de una sola vez a la fase de conclusiones y sentencia (artculo 262).
En sta debe resolverse conjuntamente sobre el tema penal y el tema
civil. Ahora bien, como anteriormente observamos, es posible que
192 SERGIO GARCA RAMREZ
en el proceso penal se dicte auto de sobreseimiento que concluye
el proceso o se absuelva al inculpado.
Aqu es preciso analizar el motivo del sobreseimiento o la
absolucin. Pudiera suceder que ese motivo elimine el ttulo civil
para la reparacin del dao, como ocurrira, por ejemplo, si el
inculpado actu justificadamente: legtima defensa, consentimien-
to, estado de necesidad. Pero tambin cabe la posibilidad de que el
factor que determina el sobreseimiento o la absolucin deje intacta
la pretensin reparadora, como acontecera si el proceso concluye
porque se demuestra que el inculpado autor de los hechos es
penalmente inimputable.
Si sucede lo ltimo, bajo el antiguo sistema procesal, el ofendido
se vera obligado a emprender la va civil desde el acto mismo de
demanda; el tiempo invertido y las diligencias realizadas en sede pe-
nal quedaran prcticamente perdidas, lo cual es nada prctico
adems de injusto. En tal virtud, el artculo 263 manifiesta que si
se sobresee o se absuelve, al cabo del proceso, por alguna causa
que no suprima la obligacin civil de resarcimiento, el juez penal
har la condena pertinente sobre esta materia; si el proceso no ha
concluido y se sobresee, continuar el procedimiento civil ante el
juez penal hasta que se dicte la sentencia que proceda acerca de la
reparacin de daos y perjuicios. En el mismo sentido se pronun-
cian los cdigos penales (artculos 42 del correspondiente a More-
los y 34 del relativo a Tabasco).
Obviamente, es posible que el ofendido no pueda obtener la
satisfaccin de su inters legtimo en la va penal, porque el MP no
ejercita la accin (si esto acaece, el ofendido no podra instar por
s mismo la actividad del juzgador penal) o porque el juzgador
resuelve la libertad del inculpado por falta de elementos para
procesar (el auto de procesamiento es el punto de partida del pro-
cedimiento especial de reparacin). En la especie se aplicarn las
normas de los cdigos penales invocadas en el prrafo anterior;
stas previenen que el ofendido podr recurrir a la va civil en los
trminos de la legislacin correspondiente.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 193
II. INIMPUTABLES Y FARMACODEPENDIENTES
En el captulo segundo del ttulo octavo, el CPP recoge proce-
dimientos especiales relativos a inimputables y farmacodependien-
tes; cada uno de ellos posee su propia entidad y caractersticas
particulares. Por lo que hace a los inimputables, conviene recordar
el rgimen que a este respecto contienen los cdigos penales de
Morelos y Tabasco, que difiere en puntos sustanciales del corres-
pondiente a la Federacin y el Distrito Federal.
En el Cdigo Penal de estas ltimas jurisdicciones con sus
respectivas consecuencias en materia procesal, existe inimputa-
bilidad, excluyente del delito, cuando el agente carece de las
capacidades de entender o querer en virtud de trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado, salvo el clsico caso de las accio-
nes libres en su causa (artculo 15, fraccin VII). En cambio,
aquellos ordenamientos locales manejan la materia de manera
diferente; se excluye la incriminacin cuando al realizar la con-
ducta el agente padezca un trastorno mental transitorio que le
prive de las capacidades de entender o querer (artculos 23, fraccin
IX, de Morelos, y 14, fraccin IX, de Tabasco, que no habla de
realizar la conducta, sino el hecho tpico).
En virtud de lo anterior, la inimputabilidad transitoria o perma-
nente bajo el Cdigo Penal para la Federacin y el Distrito Federal
acarrea inexistencia del delito y aplicacin de medidas curativas.
La cuestin est mal resuelta por partida doble: si se trata de
inimputabilidad transitoria, no tiene caso la medida curativa que se
aplicara a un sujeto mentalmente sano; y, si se trata de inimputa-
bilidad permanente, resulta por lo menos opinable que no habiendo
delito es inexistente se imponga una consecuencia penal inhe-
rente a la comisin de un delito: la medida de tratamiento.
En los Cdigos Penales de Morelos y Tabasco, la inimputabili-
dad transitoria el trastorno mental transitorio excluye la incri-
minacin; por ende, no hay sancin alguna. La inimputabilidad
permanente el trastorno mental permanente no excluye la
incriminacin, aunque tampoco apareja penas en estricto sentido,
194 SERGIO GARCA RAMREZ
lo que sera absurdo; por cuanto subsiste el carcter delictuoso de
la conducta, se mantiene la potestad estatal de actuar sobre el
enfermo en los trminos del Cdigo Penal, actuacin que da lugar
al procedimiento especial, en la vertiente procesal, y a la aplicacin
de medida de tratamiento, en la vertiente sustantiva.
En el Cdigo Penal de Guerrero, la inimputabilidad se asocia al
trastorno mental transitorio y al desarrollo intelectual retardado; si
se trata de ste, se impone medida de seguridad; si lo que existe es
trastorno mental transitorio, se impondr medida slo si el sujeto
requiere tratamiento; en caso contrario se le pondr en absoluta
libertad (artculo 22, fraccin IX).
El CPP fija un claro supuesto para la actividad jurisdiccional en
torno al inimputable: la comprobacin de los elementos del tipo
penal y de la probable responsabilidad, en observancia de las
garantas contempladas por los artculos 16 y 19 de la Constitucin,
que desde luego son aplicables tanto a los imputables como a los
inimputables. Si no se acreditan estos extremos, procede la libertad
del inculpado (cuya inimputabilidad an no se ha determinado); si
se acreditan, sobreviene el auto de procesamiento dentro del plazo
que a este fin estipula la ley suprema (artculo 264).
Si el juzgador, por s o por intervencin de alguna de las partes, es-
tima que el inculpado ya sometido al auto de procesamiento
es inimputable, dispone diligencias conducentes a esclarecer esta
situacin y aportar las consecuencias especficas correspondientes;
desde el ngulo procesal, se trata de resolver si contina el proceso
comn o se desarrolla el especial. Para ello es preciso determinar,
previo examen pericial, la salud o enfermedad mental del sujeto. Si
se trata de un individuo mentalmente sano, se reanudar el proceso
penal; si, por el contrario, es un trastornado mental permanente, se
abrir el procedimiento especial; en ste, el enjuiciado debe contar
con dos apoyos indispensables: un representante legal, sea que lo
tenga por disposicin de la ley o resolucin anterior, sea que el juez
penal le designe un tutor; y un defensor, nombrado por el repre-
sentante (particular) o por el tribunal (de oficio).
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 195
Otro punto destacado en el procedimiento especial regido por
diversos prrafos del artculo 265 es el respeto al debido proceso
legal; el hecho de que se trate de un alienado no implica, como ha
sucedido bajo otros ordenamientos procesales, que el enjuiciamien-
to se sustraiga a las ms elementales garantas. Por ello, el CPP
determina que se observarn las formalidades esenciales del
procedimiento en beneficio del inculpado, y luego advierte que
aqullas en todo caso comprendern los derechos de audiencia y
defensa a travs del representante y del defensor que ste designe
o en su defecto, del defensor de oficio nombrado por el juez.
Al examinar el incidente de suspensin me refer al trastorno
mental del inculpado cuando el proceso se halla en marcha; procede
la suspensin de ste y la colocacin del paciente a disposicin de la
autoridad sanitaria o su entrega a quienes deban hacerse cargo de
l; si cesa el trastorno, se reanudar el proceso (artculo 266).
En el CGRO, el manejo de esta materia es similar al que ha
dispuesto el Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Una vez
establecida la inimputabilidad del sujeto, se cierra el procedimiento
ordinario y comienza el especial, en que [se] investigar la infrac-
cin penal imputada, la participacin que en ella hubiera tenido el
inculpado y las caractersticas de la personalidad de ste, sin
necesidad de que el procedimiento que [se] emplee sea similar al
judicial. Concluida esta investigacin, se resolver, con audiencia
de las partes, acerca de la medida pertinente (artculo 177).
El otro procedimiento especial que reglamenta el CPP en el
captulo segundo del ttulo octavo concierne a los farmacodepen-
dientes que no presentan enfermedad mental. Por supuesto, aqu no
se pretende que el tribunal comn asuma facultades correspondien-
tes a la jurisdiccin federal. En rigor, slo se trata de recabar el
auxilio de la autoridad sanitaria, sin perjuicio de que el proceso siga
su curso natural hasta la respectiva sentencia (artculo 267; conc.
artculo 178, CGRO).
III. SUSTITUCIN DE SANCIONES
Existe una firme y constructiva tendencia a relevar la pena de
prisin por sanciones no privativas de libertad. No hay duda sobre
196 SERGIO GARCA RAMREZ
la crisis de la pena privativa de libertad; han decado las esperanzas
cifradas en la reclusin, alguna vez pena civilizadora, relevo de la
sancin capital. Es verdad que la prisin plantea paradojas descon-
certantes as, la idea de recluir para preparar la libertad, pero
tambin lo es que los gravsimos desaciertos consumados en este
mbito han contribuido decisivamente al descrdito de la prisin.
Con todo, la prisin no ha desaparecido, y no hay seales de que
pudiera desaparecer en un porvenir cercano; a lo sumo, habr de
racionalizarse la privacin de libertad, limitada a determinadas
categoras de infractores. En la legislacin vigente, el relevo del
que habl ocurre por dos vas: por una parte, se prescinde de la
prisin en aras de otras consecuencias del delito (esto, a travs de
penas alternativas o sanciones directas no privativas de libertad); y
por la otra, se autoriza la sustitucin de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia en cada caso concreto por otro gnero
de medidas.
As las cosas, han florecido los sustitutivos de la pena privativa
de libertad, que deben administrarse con prudencia, para evitar que
el excesivo entusiasmo melle las virtudes del sistema, lo desacre-
dite y obligue a la reposicin de la crcel en vez de las sanciones
benignas en libertad. A este respecto, el primer paso se dio en el
proyecto de Cdigo Penal para Veracruz, de 1979, elaborado en el Ins-
tituto Nacional de Ciencias Penales. Diversos puntos del proyecto
fueron elevados al cdigo de esa entidad, en 1980; luego, la gran
reforma penal federal y del Distrito Federal, de 1983 la ms
importante realizada desde la expedicin de su texto en 1931 hasta
la fecha, introdujo en el cdigo el tratamiento en libertad, la
semilibertad y el trabajo en favor de la comunidad.
Finalmente, los Cdigos Penales de Morelos y Tabasco han reor-
ganizado esta materia y agrupado bajo el rubro general de los susti-
tutivos con base en condiciones comunes la condena condi-
cional o suspensin condicional de la ejecucin de la condena, el
tratamiento en libertad, la semilibertad, el trabajo en favor de la comu-
nidad y la multa, sin perjuicio de que varias de estas medidas sean
tambin aplicadas como sanciones directas, ya no como sustitutivos.
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 197
Por razones de poltica criminal o de defensa social, existe una
marcada preferencia por los sustitutivos cada vez que es posible
optar entre stos y la privacin de libertad. A este respecto es
ilustrativo, en cuanto a la vertiente sustantiva, la siguiente disposi-
cin contenida en las leyes penales de aquellos estados: cuando
la ley permita sustituir la sancin aplicable por otra de menor
gravedad, el juez aplicar sta de manera preferente. Si no dispone
la sustitucin, deber manifestar en la sentencia las razones que
tuvo para optar por la sancin ms grave (artculos 58, penltimo
prrafo del ordenamiento de Morelos, y 57 del de Tabasco, con
algn cambio en la redaccin).
Por lo que toca a la vertiente adjetiva, la preferencia por los
sustitutivos se observa en el procedimiento especial correspondien-
te, que contempla tres hiptesis de sustitucin: en la primera
instancia, en la segunda y en la fase ejecutiva (artculo 268). En la
primera, las partes esto es, tanto el inculpado como el MP
(tambin interesado en los objetivos de la poltica criminal) e
incluso el ofendido pueden ofrecer pruebas conducentes a la
sustitucin; si el inculpado o su defensor las propone, no se entiende
que por ese mismo hecho exista admisin tcita del delito o de la
responsabilidad; tambin el tribunal, de oficio, puede recabar ele-
mentos que justifiquen la sustitucin. He aqu, pues, una muestra
evidente de la preferencia por los sustitutivos, a costa de la reclu-
sin. En la segunda instancia, podr formularse la solicitud y
presentar pruebas que la propicien.
Tambin es posible que la sustitucin se tramite cuando ha
causado ejecutoria la sentencia y el inculpado se halla en pleno
perodo de ejecucin. Esta posibilidad se cre a travs de reformas
al Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, en 1971,
solamente en el caso de condena condicional. En Tabasco y More-
los, se ha extendido a todos los sustitutivos.
El procedimiento respectivo se abre cuando por inadvertencia
del inculpado o del juzgador, no se hubiesen hecho valer oportuna-
mente los motivos legales que haba para la sustitucin. En mi
concepto, la medida es plausible, aunque extrae as sucedi, sin
198 SERGIO GARCA RAMREZ
mayores consecuencias, a raz de la referida reforma distrital de
1971 que habindose agotado la jurisdiccin del tribunal de la
causa, al haber dictado sentencia, retorne a l la facultad de juzgar
acerca de una consecuencia del delito cometido y la responsabili-
dad comprobada: la sancin, nada menos, parte fundamental de la
sentencia misma.
El CGRO organiza el procedimiento que ahora comentamos en
torno a la condena condicional y a los sustitutivos de la pena
privativa de libertad (artculos 179 y 180).
IV. PERSONAS COLECTIVAS
A. Problemas penal y procesal
Un tema inquietante para el derecho penal es la llamada respon-
sabilidad (penal, se entiende) de las personas morales o colectivas
(el cdigo de Morelos alude a personas colectivas, y el de
Tabasco, a personas jurdicas colectivas) , diferente de la res-
ponsabilidad atribuible a personas fsicas relacionadas con la cons-
titucin o la operacin de aquellas entidades. El inters del asunto
crece en la medida en que los delincuentes modernos se valen
cada vez ms de personas colectivas para llevar a cabo sus activi-
dades ilcitas; al respecto, es concluyente el ejemplo de la crimina-
lidad organizada.
Esta cuestin tropieza con graves problemas sustantivos y adje-
tivos. En el primer orden, cabe preguntarse por el sustrato de la
responsabilidad del sujeto, tomando en cuenta que se trata de una
criatura jurdica una ficcin legal, ha sostenido cierto sector
de la doctrina carente de arbitrio propio; no es posible hablar, en
el caso de las personas colectivas, de una capacidad de entender y
de querer, de un dolo, de una culpa, etctera, independientes de las
personas fsicas que actan dentro de aqullas o en nombre de ellas.
Conserva fuerza la antigua regla societas delinquere non potest.
En el segundo orden de consideraciones, es decir, la materia
procesal, surge la pregunta sobre la forma de aplicar a las personas
morales determinadas sanciones que necesariamente repercutirn
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 199
sobre personas fsicas absolutamente ajenas a los delitos imputa-
dos, y en general tambin ajenas a los procedimientos que sirven
para la imposicin de esas penas.
Por lo que atae a la responsabilidad penal, en su aspecto
sustantivo, los cdigos de Morelos y Tabasco han dispuesto la
imposicin de sanciones sin perjuicio de las aplicables a las
personas fsicas cuando un miembro o representante de ellas co-
meta un delito con los medios que para tal objeto le proporcione la
persona colectiva, por acuerdo de los rganos correspondientes, de
modo que aparezca cometido a su nombre, bajo el amparo o para
el beneficio de aqulla (artculos 20 del Cdigo Penal de Morelos,
y 54 del de Tabasco, con variacin de texto). En todo caso, quedan
excluidas las entidades del estado. Las sanciones aplicables, debi-
damente sistematizadas y descritas en aquellos ordenamientos, son
intervencin, remocin, prohibicin de realizar determinadas ope-
raciones y extincin de las personas jurdicas colectivas.
B. Procedimiento penal
El procedimiento al que aluden las propias normas sustanti-
vas se crea en el captulo cuarto del ttulo octavo. Ya era hora de
contar con un rgimen procesal especfico para abordar estos
problemas tan delicados, cuya piedra de toque es la necesidad
una garanta de reconocer derecho de audiencia y defensa al
destinatario de un acto de autoridad que reducir o suprimir sus de-
rechos; es menester, puesto en otros trminos, que el perjudicado
sea odo y vencido en juicio.
Precisamente para esto se ha instituido el procedimiento especial
correspondiente, en cuyas lneas rectoras se toma en cuenta la
forma normal de representar a la sociedad misma inde-
pendientemente de los individuos; en este caso, los delincuentes
individuales ante rganos de autoridad que deban resolver con-
troversias. Es bien sabido que no concurren todos los interesados
particulares (en sus casos respectivos, los accionistas, administra-
dores, directores, obreros, empleados, proveedores, compradores,
etctera); la persona acta comparece en juicio: por ejemplo,
200 SERGIO GARCA RAMREZ
juicio civil, mercantil, amparo por medio de rganos facultados
para representarla. Dichos rganos son establecidos y sus titulares
son designados por otros rganos de la entidad colectiva.
Al cabo de la averiguacin previa, el MP ejercita la accin penal
contra el indiciado individual y contra la persona colectiva, si se
satisfacen las condiciones materiales u procesales que a este res-
pecto fijan las normas aplicables. Al radicar la causa, el juzgador
debe dar vista con la consignacin a la persona colectiva -que as
conoce los cargos en su contra, apercibindola para que compa-
rezca por conducto de su rgano representativo a partir del acto en
que el inculpado individual rinda declaracin preparatoria. El re-
presentante de la persona colectiva puede comparecer asistido por
el defensor que designe; si no cuenta con l, se le designar defensor
de oficio (artculo 270). As se respeta la garanta de defensa, no
menos que en el caso de inculpacin individual.
Es necesario tomar en cuenta que el titular del rgano de repre-
sentacin pudiera hallarse suspendido en su desempeo; de ser as,
la persona colectiva designar, conforme a la legislacin ordinaria
aplicable a estos asuntos, a quien deba sustituirlo; si tampoco es
posible esto, el juzgador nombrar a un defensor de oficio para que
represente a la persona colectiva en el juicio penal.
Los cargos contra la persona moral se manifiestan en la misma
diligencia en que el inculpado individual rinde declaracin prepa-
ratoria; en ese momento, el representante de la persona colectiva
puede expresar lo que a su derecho convenga y solicitar se le caree
con quienes declaran en contra de su representada. Tambin aqu
se preservan derechos de la persona colectiva, similares o idnticos
a los que corresponden al inculpado.
Por las condiciones especiales en que operan las personas colec-
tivas, productoras de bienes o prestadoras de servicios, que suelen
desarrollar negocios jurdicos en un mercado ms o menos amplio,
es conveniente que el pblico pueda conocer la situacin que
guarda la entidad; esto preserva los intereses de terceros, advertidos
respecto al proceso penal. Para satisfacer esta necesidad, el cuarto
prrafo del artculo 270 del Cdigo Procesal de Morelos ordena al
EL PROCEDIMIENTO PENAL EN LOS ESTADOS DE LA REPBLICA 201
juzgador dar aviso al Registro Pblico de la Propiedad y del Comer-
cio del estado o de la entidad federativa en la que se hubiese
constituido aqulla, ordenando se hagan las inscripciones respec-
tivas para que se prevenga de posibles perjuicios a terceros de buena
fe. No se trata de restringir, desconocer o suprimir derechos de
operacin de la persona, sino slo de advertir al pblico que se
interesa en negocios relacionados con sta; de ah el carcter
meramente preventivo de la inscripcin mencionada.
Desde la declaracin preparatoria, el representante jurdico po-
dr participar en todos los actos del proceso, en las mismas condi-
ciones que el inculpado individual. Por ello sigue diciendo el
artculo 271 se le notificar de los actos que deba conocer, se
le citar a las diligencias en las que deba estar presente y podr
promover pruebas e incidentes, formular conclusiones y sostener
stas en la audiencia, impugnar las resoluciones que le perjudiquen
y expresar agravios. De esta suerte, la persona colectiva habr
contado con el derecho, ejercido puntualmente, de ser escuchada
en juicio, con plenas garantas; la sentencia seala el artculo
272 decidir lo que corresponda acerca del inculpado individual
y de la persona colectiva.
De esta forma, los cdigos de Morelos y Tabasco han creado un
procedimiento sencillo y suficiente para justificar la aplicacin de
sanciones a personas colectivas; se ha llenado una antigua laguna
del sistema procesal, cuyo vaco pona en predicamento la ya de
suyo discutible imposicin de penas a estos sujetos jurdicos.
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