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EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL delito de peligro o de resultado? Juan Paulino BUENDA VALENZUELA* Sumario: I. Introduccin. II.

Texto del artculo 384 del Cdigo Penal. III. Ubicacin Sistemtica. I . !iscre"ancia !octrinal. . #a $uris"rudencia %acional. I. &ien $urdico "rotegido "or el delito de Colusin !esleal. II. Concierto !e'raudatorio. III. !erec(o Com"arado. I). * manera de conclusin. Resumen Saliendo del tratamiento esquemtico que suele realizarse res ecto de un delito! "usco resaltar untos contro#ersiales del ti o enal aludido! "sicamente en la doctrina $ %uris rudencia nacional! tal como el t&tulo lo su'iere! as& or e%em lo un autor se(ala que este ti o enal es de resultado! orque el ti o enal e)i'e que el Estado de"e su*rir un er%uicio econ+mico ara que se consume! otro en cam"io se(ala que es de eli'ro! orque ara consumarse es su*iciente con que se roduzca un acuerdo id+neo entre el articular $ el *uncionario ,"lico a car'o de las contrataciones del Estado! $ otro tercero asume una osici+n intermedia ms es ec&*ica al sostener que se trata de un delito de eli'ro concretoI Introdu!!i"n El delito de .olusi+n Desleal / re'ulado en el art&culo 012 del .+di'o Penal 3nominado tam"i4n De*raudaci+n a la Administraci+n P,"lica! .olusi+n 5le'al o .olusi+n 6raudulenta3! desde no 7ace muc7o #iene animando en nuestro medio! una discusi+n doctrinal $ %uris rudencial interesante acerca de determinados as ectos relacionados con su estructura $ naturalezaDiscusi+n que 7a moti#ado su resentaci+n $ anlisis en este art&culo! que es eramos cola"ore con el sano $ constructi#o de"ate ara su soluci+n 8o"%eti#a9:- Por ello! nuestra e) osici+n se centra rinci almente! en aquellos
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A"o'ado de la UN;S; $ e) %uez enal de Lima-

<= Denominaci+n redundante como se(ala un autor! orque no 7a$ colusi+n leal! aunque tam"i4n en*atizante ara una conducta con alto 'rado de dis#alor:

<= Ba%o el criterio de o"%eti#idad! de que > los conocimientos +ue la integran no son sub,eti-os. arbitrarios. ad+uiridos en base a "re,uicios. sino ob,eti-os. 'undamentados. de'endibles.? @5;BEANAB CADE5@! Enrique >Conce"to / m0todo de la ciencia del derec(o "enal? ;adrid! Becnos! /DDD! - //2-

as ectos del ti o enal que son materia de de"ate! cu$o adecuado $ *undamental tratamiento or la administraci+n de %usticia! cu"ra las e) ectati#as que todo 'ru o social es era de las instituciones que los re resentaEste delito! como el de corru ci+n $ eculado <en determinadas modalidades=! es de alta incidencia en nuestra sociedad! cu$a comisi+n sensi"iliza considera"lemente el re roc7e 'eneral de la o"laci+n! no solo orque in#olucra la sustracci+n inde"ida $ 4rdida de 'randes sumas de dinero del Estado0! sino tam"i4n orque somos un a&s que est "a%o la e) ectati#a ermanente de su erar los ro"lemas de o"reza $ *alta de desarrollo! que son a'udizados recisamente or este ti o de conductas delicti#asEl tratamiento destaca"le de este delito se da tam"i4n or su ma$or es ecialidad dentro del 'ru o de los delitos contra la Administraci+n P,"lica! clausulados en el B&tulo EV555 del Li"ro Se'undo de la Parte Es ecial de nuestro .+di'o Penal! or tanto tam"i4n de ma$or com le%idad! atendiendo a su am lia relaci+n con otra rama del sistema %ur&dico! como es el derec7o administrati#o! cu$o desarrollo se 7a #isto incrementado ,ltimamente! lo que e)i'e conocimientos es ecializados de or'anizaci+n $ *uncionamiento de entidades ,"licas as& como de contrataciones $ adquisiciones del Estado! incluso! saliendo de lo %ur&dico! de nociones "sicas de conta"ilidadII Te#to del art$!ulo %&'( del C"digo )enal Antes de entrar al detalle $ menci+n de los untos contro#ersiales que 7an su'erido el resente tra"a%o! transcri"o el te)to del ti o enal en cuesti+nColusi"n * Art$!ulo %&'( * +El *uncionario o ser#idor ,"lico que! en los contratos! suministros! licitaciones! concurso de recios! su"astas o cualquier otra o eraci+n seme%ante en la que inter#en'a or raz+n de su car'o o comisi+n es ecial de,rauda al Estado o entidad u organismo del Estado- seg.n le/- !on!ert0ndose !on los interesados en los con#enios! a%ustes! liquidaciones o suministros ser re rimido con ena ri#ati#a de li"ertad no menor de tres ni ma$or de quince a(os-? <Lo resaltado es nuestro=El estilo ro io de redacci+n no es el ms adecuado! sumndole com le%idad a lo que $a es materia de re'ulaci+n! 'enerando ma$or di*icultad a la 7ora de
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<= En el ;inisterio del 5nterior! la rensa descu"ri+ un resunto caso de so"re#aluaci+n en la com ra de 2FD atrulleros! que i"a a a'ar G :D!112 d+lares or cada uno! cuando su recio en el mercado era de G /F!HHH d+lares- La misma que se *rustr+ or la di*usi+n eriod&stica <6uenteI Diario >El .omercio?! Secci+n Pol&tica! del :2 de *e"rero del :HHJ=

su inter retaci+n $ a licaci+n or los o eradores del derec7o- Siendo el unto neurl'ico en este delito! determinar c+mo $ cundo se roduce el !on!ierto de,raudatorio entre el *uncionario ,"lico! encar'ado or le$ de contratar ara el Estado! con el interesado al cele"rar o e%ecutar un contrato de adquisici+n de "ienes o ser#iciosIII U1i!a!i"n Sistem0ti!a La u"icaci+n sistemtica del ti o enal contenido en el art&culo 012! no admite un criterio co7erente de clasi*icaci+n! al 7a"er sido considerado dentro del su"'ru o de delitos contenidos en la Se!!i"n II 2Con!usi"n3! del .a &tulo 55 8Delitos cometidos or *uncionarios ,"licos9! del B&tulo EV555 8Delitos contra la Administraci+n P,"lica9! del Li"ro Se'undo 8Parte Es ecial9 de nuestro .+di'o Penal! $a que! de acuerdo a su ro ia estructura su u"icaci+n natural corres onder&a al su"'ru o de la Se!!i"n I4 2Corrup!i"n de 5un!ionarios3! en una #ersi+n t& ica ms es ec&*ica! tratndose de una modalidad de corru"cin4 o co7ec7o! esto en m4rito a que constitu$e > 1 una 2"ri-ati3acin4 de la acti-idad 'uncionarial del su,eto acti-o5 1 ?K! a tra#4s del concierto con el interesado- ;ientras que! el ti o enal de concusi+n o e)acci+n ile'al! es una e)torsi+n o coacci+n del *uncionario 7acia el interesado! ara que 4ste o*rezca o d4 un "ien o "ene*icio atrimonialLa"iendo incurrido! de este modo! en sensi"le error el le'islador al u"icar el delito de .olusi+n Desleal en la Secci+n mencionada! sin res etar su estructura $ naturaleza! que a mi criterio es de suma im ortancia ara su inter retaci+n $ a licaci+n-F I4 Dis!repan!ia Do!trinal El tema de di#er'encia! en la doctrina nacional! en cuanto al delito de .olusi+n Desleal tiene que #er con el momento en 6ue 7ste se !onsuma o per,e!!iona! sur'iendo dos osturas contra uestas al cali*icarlo dentro de la teor&a 'eneral del ti o enal! se(alando un sector que se trata de un delito de peligro / mera a!ti8idad9! que no requiere la roducci+n e*ecti#a de un
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<= ACJAS VAA@AS! 6idel >!elitos contra la administracin "6blica ?M 2N ed- Lima! @ri%le$! :HHJ! - 2H1K

<= ABANBC VOSPUEZ! ;anuel >#os delitos contra la administracin "6blica en el Cdigo Penal "eruano?M :N ed- Lima! Palestra! :HH0! - 0//
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<= ABANBC VOSPUEZ se(ala que este delito de"i+ ser u"icado en un t&tulo o secci+n a arte- C"- .it-! - 0HD
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er%uicio atrimonial ara el Estado! ara que se consume- Siendo su*iciente que el *uncionario ,"lico encar'ado or le$ de lle#ar adelante un contrato! se on'a de acuerdo con el articular interesado er%udicando otencial o realmente al Estado! cometiendo de este modo un acuerdo de*raudatorio que consuma el delitoCtro sector1 se(ala or el contrario! que el delito de .olusi+n Desleal es un delito de resultado! que ara consumarse requiere necesariamente se e*ecti#ice un er%uicio atrimonial ara el Estado! $a no al momento de cele"rarse un contrato con el interesado! sino al e%ecutarse el mismo! con la contra restaci+n del "ien o ser#icio adquirido- Siendo *acti"le ara esta ostura! la sanci+n de *ormas im er*ectas de realizaci+n delicti#a como es la tentati#a! re'ulada en el art&culo /F del .+di'o PenalAs& la discre ancia ma$or! se 7a dado entre los autores enalistas 6idel Ao%as Var'as $ ;anuel A"anto Vsquez! 7a"iendo iniciado la ol4mica el se'undo! al re*erir que >Para la doctrina. "or lo general. es un delito de 2"eligro4 7en relacin con el "er,uicio "atrimonial e'ecti-o8 / de 9:;* *CTI I!*! donde no es "osible la tentati-a. "ues antes de la 2concertacin4 no (abra a"arentemente nada. :l delito se consumara con la sim"le 2colusin4 o sea con el acto de concertacin. sin necesidad de +ue la *dministracin P6blica su'ra un "er,uicio "atrimonial. ni +ue se -eri'i+ue la obtencin de -enta,a del 'uncionario. Solamente se necesitara la 2idoneidad4 del acto de colusin-?D Precisando or el contrario Ao%as Var'as! que el delito de .olusi+n Desleal! re#isto en el art&culo 012 de nuestro .+di'o Penal! es un delito > 1 de resultado. es decir. re+uiere </a +ue la norma "enal as lo "lantea<. +ue se "rodu3ca de'raudacin a los intereses del :stado u organismos sostenidos "or 0l. esto es. que se d el perjuicio econmico . lo +ue tendr +ue establecerse t0cnicamente. %o se re+uiere necesariamente +ue el su,eto acti-o del delito obtenga un bene'icio o -enta,a "ara s mismo. ?/H

<= Adems de ABANBC VOSPUEZ! tam"i4n asume esta ostura AEQNA AL6AAC! Luis ;i'uelM se',n ACJAS VAA@AS! C"- .it-! - 2/:
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<= ACJAS VAA@AS! 6idelM .ASB5LLC ALVA! Jos4 LuisM @AA.A .AVEAC! Perc$ <4ste con cierta #ariante=D

<= C"- .it-! - 0/J/H

<= C"- .it-! - 2::- Lo resaltado es nuestro-

Perc$ @arc&a .a#ero! asumiendo una ostura cercana a la de Ao%as Var'as! sostiene no estar de acuerdo con que el delito de .olusi+n Desleal es uno de mera acti#idad $ se inclina or sostener que se trata > 1. de un delito de resultado en su modalidad de peligro concreto . "or lo +ue no ser su'iciente una concertacin de'raudatoria. sino +ue deber determinarse adems +ue en el caso concreto la a'ectacin al "atrimonio no se (a "roducido "or casualidad.?// E) licando que la >1 conducta debe traer consigo un "er,uicio o un "eligro concreto de "er,uicio "ara el :stado. 718. Por esta ra3n. el "er,uicio "otencial al +ue (ace mencin la ,uris"rudencia nacional debe ser com"rendido en este contexto como la generacin de un "eligro concreto de "er,uicio. es decir. +ue en el caso concreto se (an "resentado todos los 'actores "ara la materiali3acin del "er,uicio. "ero 0ste no se (a "roducido "or ra3ones 'ortuitas. ?/: Admitiendo la osi"ilidad de que no se concrete necesariamente un er%uicio econ+mico ara el Estado! ara que la .olusi+n Desleal se consume <como as& sostiene Ao%as Var'as=! siendo su*iciente ara ello la 'eneraci+n de un eli'ro concreto de er%uicio4 La :urispruden!ia Na!ional La %urisdicci+n nacional cuando 7a tenido la o ortunidad de ronunciarse! se 7a inclinado! en su ma$or&a! or el lanteamiento *ormulado or A"anto Vsquez! en cuanto al elemento t& ico del delito en cuesti+n! re*erido al 8!on!ierto ,raudulento9/0! se(alando el autor que > :n el 'raude se mani'iesta el perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin . %o "uede (aber 2'raude4 si este "er,uicio no 'ormara "arte de la concertacin. "or ms +ue 0sta sea indebida. Pero esto no +uiere decir +ue se necesite la "roduccin e'ecti-a del "er,uicio "ara +ue el delito se consume. :l ti"o "enal mismo dice +ue ese fraude debe consistir en la concertacin ilegal misma; es decir, en la concertacin con la posibilidad de perjudicar econmicamente a la Administracin Pblica. ?/2 En t4rminos rcticos $ de materia de ro"anza! la ersecuci+n enal de este delito se 7a acti#ado $ concretado! si no es en todos los casos! en su 'ran ma$or&a! con osterioridad al er%uicio atrimonial ro#ocado ara el
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<= En coautor&a con .ASB5LLC ALVA! Jos4 Luis >:l delito de colusin?! Lima! @ri%le$ :HH1! - 2J- Lo resaltado es nuestro/:

<= C"- .it-! - 2F


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<= A*irma lo contrario @AA.A .AVEAC! C"- .it-! - 20/2

<= C"- .it-! - 0/0- Lo resaltado es nuestro-

Estado como consecuencia de la e%ecuci+n de los contratos en que 7a artici ado 4ste! or dos sim les razones! uno orque se trata de un delito de di*&cil ro"anza al lle#arse a ca"o su"re ticiamente $ "a%o un manto de a ariencia le'al en el m"ito de la administraci+n ,"lica! $ se'undo! orque su descu"rimiento est su editado casi siem re al control osterior de los rocedimientos administrati#os ,"licos realizado or los +r'anos del Sistema Nacional de .ontrol/K! cu$o +r'ano su erior es la .ontralor&a @eneral de la Ae ,"lica/F! inicindose 'eneralmente la ersecuci+n enal de este delito con la emisi+n de un 5n*orme Es ecial or este +r'ano aut+nomoPrecisndose que el 'rado menor o ma$or de *acti"ilidad de ro"anza de este delito no condiciona la calidad $ naturaleza del ti o enal corres ondienteEntonces! como se 7a dic7o! no de"e sor render que la 'ran ma$or&a de casos sometidos a roceso enal! si es que no son todos! se trata de aquellos que 7an sido descu"iertos con osterioridad al er%uicio econ+mico e*ecti#o ocasionado al Estado! como consecuencia de la e%ecuci+n del contrato que 7a cele"rado- .onsi'uientemente esto no si'ni*ica que la %urisdicci+n nacional! al someter a roceso enal solo casos en los que resuntamente se 7a materializado un er%uicio econ+mico ara el Estado! 7a ado tado la ostura te+rica de que se trata de un delito de resultadoAnalizando al'unos ronunciamientos %udiciales a ni8el de la Corte Superior de :usti!ia de Lima! se a recia que en tres +r'anos %urisdiccionales se 7an asumido osiciones distintas! acerca de la clase de ti o enal contenido en el art&culo 012 del .+di'o PenalLa Segunda Sala )enal Espe!ial- en el e#pediente N( ;'%*<;;=- en la senten!ia del ;> de di!iem1re del <;;= ! se(al+I >&ien es -erdad +ue el bien ,urdico "rotegido en este ti"o de delitos es el correcto 'uncionamiento de la administracin "6blica / el com"ortamiento ce=ido a le/ a le/ del 'uncionario "6blico en atencin a la con'ian3a +ue le brinda el :stado. cu/o rom"imiento origina el ilcito. "uesto +ue ello determina enga=o al inter0s "6blico +uien con'a en la buena gestin del ser-idor "6blico en bene'icio de la (acienda nacional. Tambin es erdad que impl!citamente est" el perjuicio que se ocasiona al #stado con ese comportamiento, pues si no se materiali$a el da%o que &a sufrido el #stado o la entidad estatal,
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<= Art- JR de la Le$ :JJ1K >Le$ Cr'nica del Sistema Nacional de .ontrol $ de la .ontralor&a @eneral de la Ae ,"lica?
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<= Art- 1:R de la .onstituci+n Pol&tica-

el fraude resulta incierto / en el "resente caso no se menciona da=o o "er,uicio alguno a >o-i"ol como consecuencia del com"ortamiento de los "rocesados. sino ms bien el cum"limiento satis'actorio del contrato celebrado con el :stado.?/J Asumiendo este +r'ano %urisdiccional! que este delito es de resultado! siendo indis ensa"le ara que se consume! e*ecti#izarse un er%uicio econ+mico ara el EstadoLa Cuarta Sala )enal Espe!ial- en senten!ia del <? de o!tu1re del <;;9 ! se(al+I >#a de'raudacin im"lica una 'lagrante -iolacin de los deberes in(erentes al cargo o a los encargos de la comisin es"ecial con'iado a los 'uncionarios / ser-idores "6blicos. ?stos se -alen de las atribuciones "osedas "ara sustituir ilcitamente los intereses / "retensiones estatales o "ara estatales. a los +ue "or le/ deben estar llamados a re"resentar o cautelar. "or sus "retensiones e intereses "articulares. !e'raudar al :stado im"lica un +uebrantamiento del rol es"ecial asumido / la -iolacin del "rinci"io de con'ian3a de"ositado. con el consiguiente enga=o al inter0s "6blico. al com"ortarse el 'uncionario o ser-idor asumiendo roles incom"atibles. 'ebiendo contener adem"s el concierto defraudatorio un perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin. (o puede &aber fraude si este perjuicio no formara parte de la concertacin, por m"s que sta sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la produccin efecti a del perjuicio para que el delito se consume. ?/1 C tando este .ole'iado! de acuerdo con la *+rmula lanteada or A"anto Vsquez! or considerar que se trata de un delito de eli'ro $ mera acti#idad! cu$o er%uicio est contenido en el concierto de*raudatorio! sea aquel otencial o realLa Se#ta Sala )enal Espe!ial- en senten!ia del %= de enero del <;;9 ! con #oto or ma$or&a se(al+I >Se tiene como bien ,urdico "rotegido la idoneidad en el desem"e=o de la 'uncin "6blica / no la "roteccin de la (acienda "6blica. lo +ue determina +ue el 'raude no est0 necesariamente. en la intencin legislati-a. en buscar da=o "atrimonial al estado. sino ms bien buscar el buen / 'iel desem"e=o del 'uncionario de la administracin. "udiendo adems resultar da=o "atrimonial "ara el :stado. condicin accesoria. de su/o im"ortante. "ero no determinante. :s -erdad +ue nuestro autor. tambi0n se=ala +ue "or tratarse de un delito de resultado se re+uiere
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<= BAAAND5AAAN! Ao"erto $ Jos4 NCLAS.C >Juris rudencia enal 'enerada en el su"sistema anticorru ci+n? B- 55! Lima! Palestra Editores! :HHF! - F/0- Lo resaltado es nuestro/1

<= En el e) ediente NR HKK3:HHK! - /:K- Lo resaltado es nuestro-

necesariamente "er,uicio econmico. sin embargo. dic(a a'irmacin resulta bastante discutible a tenor mismo del ob,eto de "roteccin de la norma / la doctrina com"arada. 718. -ale decir +ue se "uede incurrir en delito de colusin aun cuando se (a/a (ec(o e-idente el da=o "atrimonial. +ue "or cierto "uede resultar im"lcito. resultando m"s importante la proban$a de la defraudacin al estado, esto es aquella ocacin del funcionario pblico de no ser ir con lealtad al estado, propiciando condiciones mejores en la contratacin ) adquisicin estatal, cuidando los intereses ra$onables de la administracin pblica, ejerciendo debidamente las potestades administrati as, sin renunciar a ellas, estas son las condiciones esenciales que requiere este tipo penal, pues resulta plenamente "lido que el concierto aun sin perjudicar econmicamente al estado se &a)a producido, porque la defraudacin al #stado se &a configurado. 'ebemos ad ertir que la defraudacin no es sinnimo de perjuicio patrimonial ) aun cuando puede ser un signo inequ! oco de dic&a condicin, no resulta determinante para establecer si &ubo fraude o no.?/D Este +r'ano %urisdiccional! saliendo del marco re'ulado or el ti o enal! descarta el er%uicio atrimonial como elemento constituti#o del delito de .olusi+n Desleal! cuando la estructura misma del ti o as& lo e)i'e! tratndose de un in%usto re#isto en el m"ito de las contrataciones del Estado- Se(alando el ronunciamiento! que es su*iciente la #iolaci+n del de"er de lealtad del *uncionario ,"lico ara con el Estado ara que este ti o enal se consumeA ni#el de la Corte Suprema de :usti!ia de la Rep.1li!a la ostura res ecto de este delito es ms uni*orme en sus ronunciamientos! asumiendo la ostura *ormulada or A"anto VsquezLa Segunda Sala )enal Transitoria- en el e#pediente N( ='@'*<;;'- en la eAe!utoria del =9 de ,e1rero del <;;>! se(al+I >:l n6cleo rector del com"ortamiento ilcito es de'raudar al :stado o entidades / organismos sostenidos "or <4=ste. mediante la concertacin con los interesados en los con-enios. a,ustes. li+uidaciones o suministros@ *banto en el 'raude se mani'iesta el 2Per,uicio "atrimonial4 "otencial o real "ara la administracin. %o "uede (aber 2'raude4 si este "er,uicio no 'ormara "arte de la concertacin "or ms +ue 4s<t=a sea indebida. Pero esto no +uiere +ue se necesite la "roduccin e'ecti-a del "er,uicio "ara +ue el delito se consume. :l ti"o "enal mismo dice +ue ese 2'raude4 debe consistir en la concertacin ilegal misma5
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<= En el e) ediente NR H2H3:HH:! - D0- Lo resaltado es nuestro-

es decir. en la concertacin con la "osibilidad de "er,udicar econmicamente a la administracin "6blica / agrega +ue es un delito de "eligro 7en relacin con el "er,uicio "atrimonial e'ecti-o8 / de mera acti-idad donde no es "osible la tentati-a. "ues antes de la 2concertacin4 no (abra a"arentemente nada. :l delito se consumara con la sim"le 2colusin4 o sea con el acto de concertacin. sin necesidad de +ue la administracin "6blica su'ra un "er,uicio "atrimonial. ni +ue se -eri'i+ue la obtencin de -enta,a del 'uncionario. Solamente se necesitara la 2idoneidad4 del acto de colusin. ?:H La Sala )enal )ermanente- en el e#pediente N( ='&;*<;;%- en la eAe!utoria del << de Aulio del <;;' ! se(al+I >1 el delito de colusin 'raudulenta 718 exige +ue el 'uncionario "6blico de'raude al :stado concertndose 'uera de la le/ con los interesados en los contratos +ue lle-a a cabo "or ra3ones 'uncionales5 +ue. "ro"iamente. la concertacin 'raudulenta re+uiere la reali3acin de maniobras de enga=o. +ue se mani'iestan en un "er,uicio "atrimonial <"otencial o real< "ara la administracin.? >1esta concertacin con la "osibilidad de "er,udicar econmicamente a la *dministracin 718 no a"arece acreditada en el caso de autos5 +ue. en e'ecto. si bien la "rimera -enta del camin -ol+uete 'ue "or un monto menor +ue la -enta reali3ada a la 9unici"alidad agra-iada meses des"u0s. no slo se se=al +ue el camin 'ue re"otenciado "or el anterior "ro"ietario <circunstancia en todo caso no "robada "ositi-amente< sino. 'undamentalmente. "or+ue existen en autos "ericias t0cnicas +ue des-irt6an la im"utacin 1?:/ 4I Bien :ur$di!o protegido por el delito de Colusi"n Desleal De acuerdo con su te)to $ ro ia es eci*icidad! or su ro io contenido t& ico $ u"icaci+n sistemtica! el o"%eto del "ien %ur&dico rote'ido! si'uiendo a @arc&a .a#ero! no es solo la o"li'aci+n de roceder correctamente del *uncionario ,"lico en el desem e(o de su *unci+n <de"er de lealtad 7acia el Estado= o sim lemente el atrimonio del Estado! sino *undamental e inte'ralmente 1 el deber "ositi-o atribuido a los 'uncionarios "6blicos de -elar "or los intereses "atrimoniales del :stado en las negociaciones / en la
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<= @AA.A .AVEAC! Perc$ $ Jos4 Luis .ASB5LLC ALVAM C"- .it-! - ::K- Sin em"ar'o! este mismo .ole'iado Su remo! emite osici+n contraria en la e%ecutoria del e) ediente HJD3:HH0! del /K de *e"rero del :HHKM C"- .it- - :/0
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<= SAN ;AABN .ASBAC! .4sar >Juris rudencia #inculante $ recedente enal #inculante? Lima! Palestra Editores! :HHF! - KD2- As& tam"i4n! este mismo .ole'iado Su remo! en las e%ecutorias de los e) edientes :013:HHK! 0:KH3:HHK $ 0KH3:HHKM @AA.A .AVEAC! Perc$ $ Jos4 Luis .ASB5LLC ALVAM C"- .it-! s- :J2! 0H0 $ 00K res ecti#amente-

e,ecucin de los contratos "6blicos "ara la ad+uisicin de bienes / ser-icios-:: <De"er de *unci+n ms el inter4s atrimonial del Estado=Aes onsa"ilidad ositi#a atri"ui"le al su%eto acti#o de este delito! en m4rito a determinadas dis osiciones le'ales $So administrati#as que as& lo dis onen! siendo im uta"le $ sanciona"le como autor solo el *uncionario ,"lico que tiene el de"er es ecial de ne'ociar $ contratar en re resentaci+n del Estado! no udiendo adquirir tal cate'or&a nin',n otro *uncionario de la misma entidad ,"lica de menor o ma$or %erarqu&a o e)tra(o a ella que ten'a dominio del 7ec7o! siendo este delito de in*racci+n de de"er4II Con!ierto De,raudatorio El 8concierto de*raudatorio9 #endr&a a ser el elemento esencial del ti o enal en estudio! que en s&ntesis 7a 'enerado todo el de"ate aludido! $a que al'unos le atri"u$en un contenido meramente atrimonial en su tratamiento $ otros! de manera inte'ral! un contenido #iolatorio de un de"er *uncional es ec&*ico #inculado a #elar los intereses atrimoniales del Estado! 3en un m"ito determinado de la administraci+n ,"lica <contrataciones $ adquisiciones del Estado=3.onsidero que la e) resi+n 8concierto de*raudatorio9 o 8de*raudar al Estado concertndose9 no le otor'a! en nin'uno de los casos! al ti o enal de .olusi+n Desleal la calidad de delito de resultado! que requiera de un er%uicio econ+mico e*ecti#o ara su consumaci+n! orque ni siquiera a licando el m4todo de inter retaci+n literal de la norma odr&amos arri"ar a tal conclusi+n! orque el t4rmino 8de*raudar9 no si'ni*ica un&#ocamente er%uicio econ+mico:0! como as& le atri"u$e Ao%as Var'asEl sentido atrimonial del n,cleo rector t& ico 8concierto de*raudatorio9! se da or el conte)to de a licaci+n que enmarca el ti o enal del art&culo 012 > 1 en los contratos. suministros. licitaciones. concurso de "recios. subastas o cual+uier otra o"eracin seme,ante 1 ? $ or el momento en que determina su comisi+n >1 en los con-enios. a,ustes. li+uidaciones o suministros 1 ?Esto es! dentro del conte)to $ cele"raci+n de acuerdos atrimoniales en "ene*icio del Estado- Determinndose or la ,ltima arte del ti o enal! que
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<= C"- .it-! - :0- .ASB5LLC ALVA a*irma que es el atrimonio del EstadoM - JK.on*r- ABANBC VOSPUEZ! - 0HDM ACJAS VAA@AS! - 2HJ:0

<= De*raudar- Pri#ar a al'uien! con a"uso de su con*ianza o con in*idelidad a las o"li'aciones ro ias! de lo que le toca de derec7o- :- 6rustrar! des#anecer la con*ianza o la es eranza que se on&a en al'uien o en al'o- <T=- > !iccionario de la #engua :s"a=olaA Aeal Academia Es a(ola! ::N Edic-! :HH/! Bomo 2! - 2DD-

el momento de comisi+n del delito solo se uede dar desde que el interesado 7a o"tenido la osi"ilidad de contratar con la administraci+n ,"lica o $a en la e%ecuci+n del contrato! no siendo osi"le su comisi+n antes! or e%em lo en el concurso ,"lico o roceso de selecci+n ni en las tratati#as re#ias al contrato:24III Dere!Co Comparado En la re'i+n! en .7ile! su .+di'o Penal contiene el art&culo :0D que ti i*ica el delito 86raude al Estado9! cu$a redacci+n $ estructura es distinta al delito de .olusi+n Desleal eruano! al no tener el elemento t& ico 8concierto de*raudatorio9! siendo su te)toI :l em"leado "6blico +ue en las o"eraciones en +ue inter-iniere "or ra3n de su cargo. de'raudare o consintiere +ue se de'raude al :stado. a las 9unici"alidades o a los establecimientos "6blicos de instruccin o de bene'icencia. sea originndoles "0rdida o "ri-ndoles de un lucro legtimo. incurrir en las "enas de 718Siendo el #er"o rector de este ti o enal de,raudar al Estado originando p7rdida o pri8ando de un lu!ro leg$timo ! en las o eraciones que inter#en'aBiene adems el .+di'o Penal c7ileno! el art&culo :2H! que es ms similar al ti o enal de Ne'ociaci+n 5ncom ati"le! del art&culo 0DD del .+di'o Penal eruanoLue'o! en Ar'entina $ .olom"ia! no tienen nin',n dis ositi#o enal que se asimile al ti o enal de .olusi+n Desleal! ti i*icando or el contrario en los art&culos :FK $ /2K de sus .+di'os Penales! res ecti#amente! delitos con similar estructura al de Ne'ociaci+n 5ncom ati"le eruanoEn Es a(a! el art&culo 20F de su .+di'o Penal! 86raude a la Administraci+n P,"lica9! tiene un te)to mu$ similar al ti o enal eruano de .olusi+n Desleal! el cual se(ala #a autoridad o 'uncionario "6blico +ue. inter-iniendo "or ra3n de su cargo en cual+uiera de los actos de las modalidades de contratacin "6blica o en li+uidaciones de e'ectos o (aberes "6blicos. se concertara con los interesados o usase de cual+uier otro arti'icio "ara de'raudar a cual+uier ente "6blico. incurrir en "enas 718 Bi o enal que tam"i4n tiene como elemento t& ico el 8concierto de*raudatorio9 o 8concierto ara de*raudar9! $a que! tratndose de un rocedimiento ,"lico de contrataci+n con el Estado! la concertaci+n de"e

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<= As& ABANBC VOSPUEZ! C"- .it-! - 0/2M @AA.A .AVEAC! se(ala que solo en la eta a de e%ecuci+n del contrato- C"- .it-! - :1-

darse con la *inalidad e)clusi#a de 7acer #aler el inter4s ,"lico $ no ara de*raudarloID A manera de !on!lusi"n Sosten'o tam"i4n! que el delito de .olusi+n Desleal! re#isto en el art&culo 012 del .+di'o Penal! es un ti o enal de eli'ro a"stracto $ mera acti#idadLle'o a esta conclusi+n "a%o un anlisis sistemtico de nuestro .+di'o Penal $ com arati#o con la le'islaci+n e)tran%eraEm ezando or el se'undo criterio! solo la le'islaci+n c7ilena sistemticamente se arece a la nuestra! en el sentido de que am"as codi*icaciones enales tienen los dos ti os enales re*eridos a 8ne'ociaci+n incom ati"le9 $ 8de*raudar al Estado9! aunque o"#iamente con ciertas di*erencias- Por otro lado! Es a(a desde su nue#o .+di'o Penal de /DDK! al"er'a solo el ti o enal de 8*raude a la administraci+n ,"lica9 <art&culo 20F= $ Ar'entina con .olom"ia solo el de 8ne'ociaci+n incom ati"le9 <art&culos :FK $ /2K! res ecti#amente=! siendo a lica"le am"os ti os! en estos tres ,ltimos a&ses! ara el mismo caso de #iolaci+n del de"er de *unci+n en las contrataciones del Estado- En m4rito a ello $ a su redacci+n literal! son considerados ti os enales de eli'ro a"stracto $ mera acti#idadEn .7ile! el delito de 8*raude al estado9 <art&culo :0D=! a di*erencia del delito 8ne'ociaci+n incom ati"le9 <art&culo :2H=! es un delito de resultado! no or el "ien %ur&dico es ec&*ico que rote'e! que es el mismo ara todos los a&ses! sino or su ro ia redacci+n literal- El rimer delito e)i'e una 4rdida o ri#aci+n de un lucro le'&timo! ara que se consume- ;ientras que el se'undo delito tam"i4n es de eli'ro a"stracto $ mera acti#idadEn el Per,! el delito de 8ne'ociaci+n incom ati"le9 $ el de 8colusi+n desleal9 tienen innecesariamente di*erentes m"itos de a licaci+n! orque mu$ "ien el le'islador eruano 7u"iera o tado or incor orar! e)clu$entemente! cualquiera de estos ti os enales! como lo 7an 7ec7o Es a(a! Ar'entina $ .olom"ia- Pero dada nuestra realidad le'islati#a corres onde tra"a%ar so"re ellaEl delito de colusi+n desleal no es un delito de resultado! orque su redacci+n literal no lo e)i'e- Su comisi+n no e)i'e un resultado! que modi*ique la realidad circundante que sea distante tem oral $ es acialmente de la acci+n cometida- El re roc7e enal se concentra en el concierto de*raudatorio que realiza el *uncionario ,"lico con el interesado! en las contrataciones que realiza ara el Estado-

Por lo tanto! siendo co7erente! de acuerdo con la naturaleza de las cosas! odr&a decir que tanto el ti o enal de ne'ociaci+n incom ati"le como el de colusi+n desleal son a lica"les a los mismos m"itos de la realidad de los 7ec7os! ero or una cuesti+n de sistemtica $ orque as& es nuestra realidad le'islati#a! se tiene que 7acer la distinci+n de a licaci+n de am"os delitos- Esta distinci+n de inter retaci+n $ a licaci+n! es rinci almente la"or del anlisis doctrinal! que orienta ero no #incula a la la"or le'islati#a $ %uris rudencialPor ello! $ tam"i4n orque la redacci+n literal lo ermite! considero que am"os delitos son de la misma naturalezaI de eli'ro a"stracto $ mera acti#idad- Siendo a lica"le el delito de 8ne'ociaci+n incom ati"le9! ara el *uncionario ,"lico que inde"idamente se interesa en los contratos del Estado! en el m"ito de los concursos ,"licos o rocesos de selecci+n o en las tratati#as re#ias al contrato- ;ientras que el delito de 8colusi+n desleal9 es a lica"le inmediatamente des u4s del m"ito de a licaci+n de la 8ne'ociaci+n incom ati"le! desde que el *uncionario ,"lico $a tiene la osi"ilidad de contratar $Su otor'ada que *uera la "uena ro al interesado! lue'o del concurso ,"lico o roceso de selecci+n-

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